Beschluss

(360-4002.20-709/2008-003-ABG)

I. In dem Nachprüfungsverfahren, §§ 102 ff. GWB auf Grund des Antrages vom 13.02.2008, 1. der Firma xxxxUmwelttechnik GmbH / xxx . / . 2. die Firma xxxxxxThüringen mbH / Erfurt, betreffend die Ausschreibung: "Sanierung Altlast x xxx - Wiederverfüllung" Verfahrensbeteiligte: 1. die Firma xxxx Umwelttechnik GmbH vertr. d. d. GF.xxxxxx, xxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxx Verfahrensbevollmächtigte : RAe xxxxxxx -Herr RA xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

- Antragstellerin - (AST)

gegen 2. die Firma xxxxxxxxxxxxxxx Thüringen mbH vertr. d. d. GF. xxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx Verfahrensbevollmächtigte : xxxxxxxxxxxx -xxxxxxxxxxxxxxxx

- Vergabestelle - (VST)

beigeladen :

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3. die Firma xxxxxxxxxxxxxxx GmbH & Co. KG vertr. d. d. persönlich haftende Gesellschafterin die Firma xxxxxxxxxxx vertr. d. d. GF. xxxxxxxxxxxxxxxxxx und xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxx Verfahrensbevollmächtigter : RAe xxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxx

- Beigeladene - (BEI)

hat die Vergabekammer Freistaat Thüringen, in der Besetzung mit Herrn Oberregierungsrat Scheid als Vorsitzendem, Herrn Spang als hauptamtlichem Beisitzer und Herrn Fischer als ehrenamtlichem Beisitzer, auf die mündliche Verhandlung am 08. April 2008, am 10. April 2008 beschlossen : 1. Die Vergabestelle wird verpflichtet, das Vergabeverfahren beginnend mit der

Prüfung und Bewertung der Angebote in der vierten Wertungsstufe (§§ 25 Nr. 3 Abs. 3, 25a VOB/A), unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabe-kammer, zu wiederholen.

2. Die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens hat die Vergabestelle zu tragen.

3. Die Gebühren für das Nachprüfungsverfahren werden auf xxxxx € festgesetzt. Auslagen sind nicht zu erstatten.

4. Die Vergabestelle hat auch die notwendigen Kosten der Antragstellerin für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Nachprüfungsverfahren zu tragen.

5. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Nachprüfungsverfahren durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

6. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst.

II. Begründung 1. Sachverhalt Die VST schrieb im Oktober 2007 zum „Großprojekt Xxxx, 20203 – Sanierung Altlast „Xxxx Xxxx“ (Ziffer II.1.1 der Vergabebekanntmachung, Ordner 8, Bl. 3-7) - im Wege des Offenen

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Verfahrens (Ziffer IV.1.1) – „Aushub- und Erdbewegungsarbeiten 2007/S 195-237008“, als Öffentlichen Bauauftrag europaweit im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, aus. Der Bauauftrag war dazu - wie folgt - beschrieben (Ziffer II.1.5) : „Wiederverfüllung des Restloches der Altlast Teersee „Xxxx Xxxx“ mit vorhandenem bzw. zu be-schaffendem Bodenmaterial, einschließlich Bodenverbesserung (Mix in plant); mineralische Wandab-dichtung; Oberflächenabdichtung als Kombinationsabdichtung (in Anlehnung an TASI) einschließlich Oberflächenwasserfassung und -ableitung; Verlängerung bestehender Grundwassermessstellen; Maßnahmen der Eigenprüfung; Rekultivierungsmaßnahmen.“ Die Kostenberechnung der VST (Ordner 8, Bl. 204 – 207) kommt zu einem Gesamtwert der ausgeschriebenen Leistungen von -netto- xxxxxxx € (-brutto- xxxxxxxxxx €). Eine Aufteilung in Lose – die Abgabe von ein oder mehreren Losen – war ebenso vorge-sehen (Ziffer II.1.8 mit II.2.1 und II.3 „Angaben zu den Losen“), wie Alternativvorschläge dazu sollten eingereicht werden können (Ziffer II.1.9). Dabei umfasste das sog. „Los 1“, als eines der vier ausgeschriebenen Lose, die „’Bodenverbesserung Material Xxxx Xxxx’: ca. 75.100 t Bodenverbesserung vorhandenen Mater-ials in Behandlungsanlage (Mix in plant) mit geeigneten Zuschlagsstoffen stabilisieren (geschätzt 3 – 30 % Zuschlagsstoffanteil) …“. Das „Los 2“ umfasste : „’Bodenverbesserung Material Werksgelände’ : Ca. 142.400 t Bodentrans-port zur Behandlungsanlage (Entf. <1,0 km), ca. 149.000 t Bodentransport zum Einbauort (Entf. < 1 km) und lagenweiser verdichteter Einbau; ca. 142.400 t Bodenverbesserung in Behandlungsanlage (mix in plant) mit geeigneten Zuschlagsstoffen stabilisieren (geschätzt 3 – 30 Zuschlagsanteile). Alternativ : ca. 142.400 t Bodenverbesserung durch Horizontalfräsverfahren am Einbauort mit ge-eigneten Zuschlagsstoffen stabilisieren (geschätzt 3 – 30 % Zuschlagsstoffanteil ) und lagenweiser verdichteter Einbau.“ Los 3 betraf das „Dichtungssystem und Verfüllung“: „ca. 12.000 qm mineralische Wandabdichtung (d=1,0m) liefern und einbauen; ca. 78.000 qm Trenn-vlies liefern und verlegen; ca. 18.500 cbm mineralische Oberflächenabdichtung liefern und einbauen; ca. 37.750 qm Kunststoffdichtungsbahn (d=2,5mm) liefern und verlegen; ca. 37.750 qm Schutzvlies (1.200g/qm) liefern und verlegen; ca. 11.000 cbm Drainschicht / Wurzelsperre liefern und einbauen; ca. 8.000 cbm Oberboden liefern und einbauen; ca. 300 m Entwässerungsleitung (DN 500); ca. 30.000 t Bodentransport zur Behandlungsanlage (Entf. <1,0 km); ca. 90.000 t Bodentransport zur Einbaustelle und lagenweiser verdichteter Einbau; Eigenprüfungsmaßnahmen (einschl. Versuchsfeld-bau); bauzeitliche Wasserhaltung (ggf. kontaminierte Wässer).“ Los 4 betraf die „Externe Entsorgung von Material Xxxx Xxxx“ : „ca. 13.000 t Entsorgung nichteinbaufähiges kontaminiertes Bodenmaterial; ca. 100 t Entsorgung von Störstoffen (z. B. Holz).“ Als Zeitraum für die Auftragsdurchführung war der Zeitraum vom 25.2.2008 bis zum 28.5.2010 bezeichnet (Ziffer II.3) Als Zuschlagskriterium war als solches der „niedrigste Preis“ eines Angebotes bezeichnet (Ziffer IV.2.1). Der Schlusstermin für den Eingang von Angeboten war auf den 6.12.2007, 14.00 Uhr festgesetzt (Ziffer IV.3.4). Die Erklärung der Bieter zur sog. Bindefrist ihres Angebotes war mit dem Inhalt „bis zum 15.03.2008“ abzugeben (Ziffer IV.3.7).

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Der Termin zur Öffnung der eingegangenen Angebote war auf den 06.12.2007, 14.00 Uhr festgesetzt (Ziffer IV.3.8). Die mit der Angebotsaufforderung ausgereichten Verdingungsunterlagen enthielten in dem Leistungsverzeichnis für Los 1 die folgenden Ausführungen (Ordner 1, Bl. 60) : „Fachlos 1 : Bodenverbesserung in stationärer Behandlungsanlage für Materialien mit Her-kunftsbereich „Xxxx Xxxx“. Das Fachlos 1 beinhaltet ausschließlich die Bodenverbesserung in einer stationären Behandlungs-anlage im Werksgelände auf der Bereitstellungsfläche BF IX (vgl. Lageplan 801-1118-5/11.01). Schwerpunkt im Fachlos 1 ist die Errichtung und der Betrieb einer stationären Misch- und Behand-lungsanlage zur Konditionierung von Boden im Herkunftsbereich „Xxxx Xxxx“ mittels geeigneter Zuschlagsstoffe. Der Betrieb der Anlage ist auf einen Zeitraum von ca. 6,5 Monaten auszulegen. Der Gesamtdurchsatz beträgt ca. 43.000 cbm Einbauvolumen oder ca. 81.700 t Einbaugut. Es ist von einem diskontinuierlichen Betrieb über den Gesamtzeitraum auszugehen, weil die Einbaubedingungen am Verfüllort maßgebend sind. Notwendige Abstimmungen mit dem Fachlos 2 und 3 und die dafür erforderlichen Anwendungen sind in den EP einzurechnen und werden nicht gesondert vergütet. Monatliche Verlängerungen der Vorhalte- und Betriebszeiten der Anlage sind gesondert als Einheits-preis auszuweisen. Die Bieterin hat auf Anforderung der Vergabestelle eine Anlagenbeschreibung inklusive Aufstellplan zu übergeben. Der für die Konditionierung vorgesehene Zuschlagsstoff ist zu benennen. Im Vorfeld wird dem Bieter die Möglichkeit eingeräumt, an gut durchmischten und quasi homogenem Material der relevanten Kategorien (1x Kategorie bis WA 2 und 1x Kategorie >WA2) eigene Proben zu entnehmen (max. jeweils 1 t Probenahmemenge) und mit diesen Proben Untersuchungen zur Be-stimmung des erforderlichen Anteils des Konditionierungsmittels durchzuführen. Hierfür wird ein Ent-schädigungsbetrag von 2x 400,00 € netto an den Bieter gezahlt.“ Die Ausführungen der VST zum „Fachlos 2“ enthielt folgende Angaben (Ordner 1, Bl. 97) : „Fachlos 2 : Bodenverbesserung in stationärer Behandlungsanlage, Transport und fachge-rechter Einbau der Materialien mit Herkunftsbereich Werksgelände Das Fachlos 2 beinhaltet den Transport / und den verdichteten Einbau von Erdstoffen zur Wiederver-füllung der „Xxxxn Xxxx“. Das konditionierte Material aus der Behandlungsanlage bzw. das Material von der Bereitstellungsfläche X wird zum Einbauort transportiert und lagenweise eingebaut. Aufwend-ungen für Abstimmungen mit dem Betreiber der Bereitstellungsfläche X sind in die EP einzurechnen. Die Abstimmung mit Fachlos 3 ist durch die Zusammenfassung der Fachlos 2 und 3 zu eine Vergabe-einheit nicht gesondert erforderlich. … Der Betrieb der Anlage ist auf einen Zeitraum von ca. 10,5 Monate auszulegen. Die Gesamteinbau-menge beträgt ca. 73.000 cbm Einbauvolumen oder 139.000 t Einbaumateriale inklusive eingefrästem Zuschlagsstoff. …“ Zum „Fachlos 3“ wurden von der VST folgende Ausführungen gemacht (Ordner 1, Bl. 129) : „Fachlos 3 : Verfüllung und Endkonturierung des Sanierungsobjektes ‚Xxxx Xxxx’ sowie Oberflächenabdichtung/Rekultivierung ‚Xxxx Xxxx’ Das Fachlos 3 umfasst alle Bauleistungen zur Herstellung der Abdichtungs- (Wand- und Oberflächenabdichtung), Entwässerungs- und Rekultivierungsmaßnahmen einschließlich Begrünung für den Standort ‚Xxxx Xxxx’ sowie den Transport und den Einbau der im Los 1 stabilisierten Materialumfänge. Die Abstimmung mit Fachlos 2 ist durch die Zusammenfassung der Fachlose 2 und 3 zu einer Vergabeeinheit nicht gesondert erforderlich. Insbesondere die notwendigen Abstimmungen mit dem Fachlos 1 und die dafür erforderlichen Aufwendungen sind in den EP einzurechnen und werden nicht gesondert vergütet.

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…“ Das „Fachlos 4“ umfasste schließlich die „externe Entsorgung nichteinbaufähiger Massen und Störstoffe“ (vgl. zum weiteren Inhalt des Fachloses, Ordner 1, Bl. 292). Anlass und tatsächliche wie rechtliche Grundlage, auch der jeweils mit Los 1 wie mit Los 2 ausgeschriebenen Misch- und Behandlungsanlage, bildet dabei den, durch das Staatliche Umweltamt Xxxx (im Folgenden „SUA“ genannt) mit Bescheid vom 08. 02. 2007 für verbindlich erklärte Sanierungsplanung, 2. Fortschreibung „Teil 1 – Wiederverfüllung und Teil 2 – Abdichtung/ Abdeckung sowie Wiedereingliederung in Natur und Landschaft“ für die Altlast „Xxxx Xxxx“ des ehemaligen Teerverarbeitungswerkes Xxxx/Landkreis Xxxx Land, Gemeinde Xxxx, Gemarkung Fichtenhainischen, Flur 6, Flurstücke 128 und 129, erarbeitet von der GKW Ingenieure GmbH vom Juli 2006… (Ziffer 1. des Entscheidungs-tenors, Ordner 9, Bl. 2 – 11). Der Bescheid vom 08.02.2007 fand hinsichtlich der vorzulegenden Ausführungsplanung dabei seine „Ergänzung“ mit Bescheid vom 02. 08. 2007 des SUA, in welchem in Ziffer 1. des Entscheidungstenors nunmehr formuliert wurde (Ordner 9, Bl. 12 – 19) : „Die von der xxxxxxxx Thüringen mbH (xxx) vorgelegte Ausführungsplanung zur Wiederverfüllung der Altlast „Xxxx Xxxx“, in der Fassung vom 31. 05. 2007 wird unter Einhaltung der in Ziffer II. dieses Bescheides aufgeführten Nebenbestimmungen für verbindlich erklärt.“ Die wasserrechtliche Erlaubnis gemäß §§ 2, 3, 7 und 7a Wasserhaushaltsgesetz wurde mit dem Ausspruch in Ziffer 2. des Entscheidungstenors, verbunden mit Nebenbestimmungen, erteilt. Die bescheidgegenständliche Sanierungsplanung macht in ihrer Ziffer 2.10.5 „Technologie Bodenverbesserung“ (Ordner 9, Bl. 64a -nicht durchnummeriert- bis Bl. 68) auch Angaben zu einer stationären Mischanlage in einer -beispielhaften- Konfiguration. Neben weiteren 34 Unternehmen forderte auch die AST die Verdingungsunterlagen bei der VST ab. Zu dem - neu festgesetzten - Submissionstermin am 03. 01. 2008, 11.00 Uhr lagen 17 Angebote von den Bietern, darunter auch das der AST, vor (Submissionsprotokoll, Ordner 2, Bl. 37 – 42). Die vorliegende Ausschreibung der VST war dabei bereits schon einmal Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer Freistaat Thüringen (vgl. dazu Az. 360-4002.20-147/2008-001-ABG). Ausweislich des gefertigten Vergabevermerks (Ordner 12, Bl. 1-7), hat die VST eine Prüfung und Wertung der Angebote vorgenommen. Im Vorfeld der vierten Wertungsstufe „Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes, Vergabe-vorschlag“ hat die VST zunächst eine Entscheidung u. a. dahingehend getroffen, dass die Lose 1 bis 3 einheitlich vergeben werden sollen und das Los 4 davon getrennt vergeben wird (Ordner 12, a.a.O. Bl. 5). Unter Berufung auf eine Literaturmeinung und den Inhalt des § 4 Nr. 2 und Nr. 3 VOB/A und hinsichtlich des Vorliegens einer Vielzahl von technischen Gründen, die den Ausnahmefall dafür begründen sollen, von denen einige bereits für sich, die jedenfalls (aber) in ihrer Ge-

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samtheit die gemeinsame Vergabe der Lose 1 bis 3 rechtfertigten (Ordner 12, Anlage 11, Bl. 169-174 -171-), ist diese Entscheidung durch die VST begründet worden. Die Prüfung und Wertung der Angebote in der vierten Wertungsstufe (..), stellt sich nach dem Vergabevermerk der VST dabei wie folgt dar (Ordner 12, Bl. 5-7) :: „Gemäß Aufforderung zur Angebotsabgabe stellt der Preis zu 100 % das Wertungskriterium zur Ermittlung des wirtschaftlichen Angebotes dar. Unter Berücksichtigung der im Vorfeld getroffenen Entscheidung zur losweisen Vergabe ist unter Einbeziehung der zu wertenden Nebenangebote das wirtschaftlichste Angebot nach dem Kriterium Preis zu ermitteln. Die tabellarischen Übersichten zum Vergleich der Angebotspreise sind unter Anlage 12 abgelegt (Ordner 12, Bl. 175-178). Eine Übersicht über die preisliche Rangfolge der Netto-Angebotspreise der 5 wirtschaftlichsten Ange-bote für die gemeinsame Vergabe von Los 1 bis 3, sowie Los 4 geben die nachstehenden Tabellen wieder. Bieter Los 1 Los 2 Los 3 Lose 1 bis 3 Abstand (ohne NA) (ohne NA) (ohne NA) incl. NA xxx xxxxx € xxxx€ xxx € xxxxxx € 0,00 % (Wahlposition) xxx xxxx € xxxxx € xxxxx € xxxxx € 1,11 % (Grundposition) yyy Umwelt- xxxxxx€ xxxx€ xxxxxx €^ xxxxxxxx€ 9,92 % Technik (Wahl- position) … (Anmerkung : zwei weitere Angebote und Tabelle zu Los 4). Dem vom Planungsbüro xxunterbreiteten Vergabevorschlag kann inhaltlich nicht gefolgt werden. Das einzige Wertungskriterium für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes stellt der Preis dar. Für die vom Planungsbüro angestellte Risikobewertung und Korrekturen der Preise mittels soge-nannter Risikofaktoren findet sich kein Raum. Nach dem Wertungskriterium ‚Preis’ und der Entscheidung zur gemeinsamen Vergabe der Lose 1 bis 3 sind diese an den Bieter Nr. 3 XXXX Xxxx Xxxx GmbH zu vergeben. Der Bieter hat im Vergabeverfahren die erforderlichen Nachweise zur Qualifikation und Leistungsfähigkeit vorgelegt. Das Angebot ist - den Preis betreffend - nicht unangemessen niedrig. Die Beauftragung des Bieters XXXX lässt eine einwandfreie Ausführung der ausgeschriebenen Leistung erwarten. In Bezug auf die zu vergebenden Auftragssummen stellt sich der Vergabevorschlag wie folgt dar :

Los 1 Bieter XXXX Angebotssumme brutto: xxxxxx € Nachlass gem. NA: xxxxxxx€ Auftragssumme brutto: xxxxx € Auftragssumme netto: xxxx € Los 2/3 Bieter XXXX Angebotssumme brutto: xxxxxxxx € Auftragssumme brutto: xxxxxxxx € Auftragssumme netto: xxxxxxxxx € davon Anteil Los 2 (GA) xxxxxxxx € Los 4 Bieter xxx Ost Angebotssumme brutto: xxxxxxx € Auftragssumme brutto: xxxxxxxxxx € Auftragssumme netto: xxxxxxxxxx € Gesamtkosten brutto: xxxxxxxx €

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Gesamtkosten netto: xxxxxx € davon Kosten Großprojekt: xxxxxxx € davon Kosten GA: xxxxxxxx € …“ Der Inhalt der im Vergabevermerk angesprochenen Anlage 11 (Ordner 12, Bl. 159-174) befasst sich, im Ergebnis der Auswertungen der Angebote zu den Losen 1-4, mit den Gründen, die für eine Vergabe der Lose 1-3 insgesamt an die BEI sprechen. Die Anlage 12 der Vergabeakte (Ordner 12, Bl. 175- 178) beinhaltet eine durchgeführte „Bewertung Nebenangebote Xxxx“, einmal hinsichtlich der „Wertung Wahlposition + Nebenangebote mit und ohne Bedingungen“ (1); zum Zweiten die „Wertung Grundposition + Nebenangebote ohne und mit Bedingungen“ (2). Das Ergebnis dieser Bewertung stellt sich wie folgt dar : „Wertung Wahlposition + Nebenangebote mit und ohne Bedingungen“ Gesamtpreis Rangfolge Bieter (1) Vergabe Bestbieter

der Einzellose (1, 2+3,4) xxx € 2 XXXX, Yyyyy, zzzz Vergabe bester

Gesamtbieter € 5 Yyyyy Vergabe Bestbieter Los 1-3, Bestbieter Los 4 xxxxxx € 3 XXXX. zzzz Vergabe Bestbieter

Los 1, Bestbieter Los 2-4 xxxxxxxx € 1 XXXX, Yyyyy Vergabe Bestbieter Los 1+4,+ Bestbieter Los 2-3 xxxxxxxx € 4 Meister, Yyyyy

„Wertung Grundposition + Nebenangebote ohne und mit Bedingungen“ Gesamtpreis Rangfolge Bieter (2) Vergabe Bestbieter

der Einzellose (1, 2+3,4) xxxxxxx € 2 XXXX, XXXX, zzzzz Vergabe bester

Gesamtbieter xxxxxxx€ 4 XXXX Vergabe Bestbieter Los 1-3, Bestbieter Los 4 xxxxxxx € 1 XXXX. zzzzz Vergabe Bestbieter

Los 1, Bestbieter Los 2-4 xxxxxxx € 5 XXXX, XXXX Vergabe Bestbieter Los 1+4, Bestbieter Los 2-3 xxxxxx € 3 aaaaa, XXXX

Mit Schreiben der VST vom 28.02.2008 erhielt die AST die Mitteilung nach § 13 VgV, wonach ihr Angebot bei der Zuschlagserteilung nicht berücksichtigt werden soll und der

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Zuschlag am 14.03.2008 auf das Angebot der Bieter XXXX Xxxx Xxxx GmbH & Co. KG für die Lose 1 bis 3 und auf das Angebot der zzzzz GmbH für das Los 4 erteilt werden soll. Auf das Angebot der AST für die Lose 1 bis 4 könne der Zuschlag nicht erteilt werden, weil die AST unter Berücksichtigung der Vergabebedingungen nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 03.03.2008 rügte die AST die Mitteilung der VST über die beabsichtigte Zuschlagserteilung als nicht dem Inhalt des § 13 VgV genügend und die fachliche Eignung der BEI in Frage stellend. Im Hinblick auf die im Submissionstermin verlesenen Angebote hätte der Zuschlag der AST erteilt werden müssen, sofern entsprechend der Ausschreibung, ausschließlich auf den günstigsten Preis abgestellt werde (vgl. dazu und zu dem Folgenden, Ordner 11, Bl. 12ff.). Die VST hat den Rügen der AST mit ihrem Schriftsatz vom 06.03.2008 insoweit abgeholfen, als sie der AST die Wertung ihrer Nebenangebote mitgeteilt hat. Hinsichtlich der BEI teilte die VST der AST mit, dass der Bieter anhand aussagefähiger Unterlagen und der benannten Nachunternehmer die für die zu vergebenden Leistungen ver-langte wirtschaftliche, technische und fachliche Leistungsfähigkeit für sich und die Nach-unternehmer umfassend nachgewiesen habe. Es seien entsprechende Referenzen und eine Anzahl fachkundiger Nachunternehmer angegeben. Speziell für den Einbau der Kunststoff-dichtungsbahn sei ein Spezialunternehmen benannt worden, welches über einschlägige Kenntnisse und Erfahrungen verfüge. Ergänzend sei die AST darauf hingewiesen, dass es sich bei der vorgesehenen Beauftragung um den Abschluss der Sanierung einer ökolog-ischen Altlast und nicht um eine Deponiebaumaßnahme handele. Zu ihrer dritten Rüge sei ihr mitgeteilt, dass von der BEI ein preislich günstigeres Angebot als das der AST abge-geben worden sei (..) Die Vergabeentscheidung sei allein anhand des in den Vergabeunter-lagen benannten Kriteriums getroffen worden. Die AST hat mit ihrem Schreiben vom 10.03.2008 an die VST an ihren Rügegründen hin-sichtlich der fachlichen Eignung und Erfahrungen der BEI festgehalten und aufgrund der von der VST angewandten Technologie und Verfahrensweise es „natürlich (auch) eine Deponie-baumaßnahme vorliegt, weil das kontaminierte Material lediglich im Hinblick auf seine bodenphysikalischen Eigenschaft konditioniert und dann in dem Restloch eingebaut und dauerhaft gelagert werden soll“. (..) Da sich der Zuschlag ausschließlich nach dem günstigsten Preis richtet, wäre aufgrund der - allerdings unvollständig - mitgeteilten Gesamtumstände, folglich der Zuschlag für das Los 1 der BEI zu erteilen, während die Lose 2/3 an den für diese Lose preisgünstigsten Bieter zu vergeben seien. Sollten hier außer dem Preis andere Gründe eine Rolle gespielt haben, wäre dies von der Ausschreibung nicht gedeckt und vergaberechtswidrig. (..) Insbe-sondere eine Zusammenfassung der Lose sei unzulässig, wenn dann nicht die preisgüns-tigsten Bieter bei einer Einzelvergabe zum Zuge kämen. Rein vorsorglich sei zum Angebot der BEI für das Los 1 anzumerken, dass aufgrund des sehr niedrigen Angebotspreises seitens der AST von einer (unzulässigen) Mischkalkulation oder einem nicht kostendeckenden bzw. technisch nicht geeigneten Angebot ausgegangen werde. Die VST hat den Rügen der AST schließlich nicht abgeholfen (vgl. dazu den Schriftsatz der VST vom 12.03.2008). Mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 13.03.2008 stellte die AST einen Nachprüfungsantrag. Auf der Grundlage des Beschlusses der Vergabekammer vom gleichen Tage wurde der VST der Nachprüfungsantrag - mit Postzustellungsurkunde - am 15.03.2008 zugestellt.

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Die Beiladung der weiteren Verfahrensbeteiligten erfolgte mit Beschluss der Vergabekammer vom 20.03.2008. Der AST wurde am 25.03.2008 Akteneinsicht, in einem notwendig zu beschränkenden und tatsächlich beschränkten Umfange, gewährt. Der BEI wurde am 03.04.2008 ebenfalls Akteinsicht in dem vorstehend beschriebenen tatsächlich beschränkten Umfange gewährt. Die AST begründet ihren Nachprüfungsantrag, nachdem sie ausdrücklich erklärt hat, dass ihr Nachprüfungsantrag nur die Lose 1-3 betrifft, damit, dass • soweit die VST, im Hinblick auf die in Streit stehende Eignung der BEI, auf eine Tätig-

keit der BEI im 4. Bauabschnitt verweise, gehe die AST, im Gegensatz dazu und aufgrund eigener Recherchen davon aus, dass im fraglichen Referenzzeitraum der letzten drei Jahre dort keine Kombinationsabdichtungen vorgenommen worden sind. Für die Prüfung der Eignung der BEI könne also die angegebene Referenz keine Bedeutung haben.

• Auch handele es sich, anders als es die VST meint, bei der ausgeschriebenen Leist-ung um eine Deponiebaumaßnahme und nicht bloß um eine Sanierung einer Altlast. Wie soll man ein Restloch anders bezeichnen, in dem kontaminiertes Füllmaterial dau-erhaft gelagert und durch eine Kombinationsabdichtung insbesondere vor dem Grund-wasser abgeschottet werden soll. In Ziffer II.1.5 beziehe sich die VST selber auf die TASi, also auf die TA Siedlungsabfall und damit auf die zentrale Vorschrift für Deponien.

• Es sei davon auszugehen, dass aufgrund des Zuschlagskriteriums „niedrigster Preis“ die Vergabe so zu erfolgen habe, dass „unter dem Strich“ die VST die kostengünstigste Variante im Hinblick auf die Gesamtvergabe, die Vergabe von Einzellosen oder die Zusammenfassung von Einzellosen auswählen müsse, wobei die Lose 2 und 3 bereits aufgrund der Ausschreibung ein einheitliches Los bildeten. Daher teile man nicht die Auffassung der VST, wonach „die VST grundsätzlich frei (sei), die Lose einzeln zu beauftragen oder mehrere Lose zu mehreren Aufträgen oder alle Lose zu einem Auftrag zusammenzufassen“. Die Entscheidung, wie mit den einzelnen Losen zu verfahren sei, dürfe die VST nur auf dem Hintergrund bzw. unter Berücksichtigung ihres Zuschlagskriteriums treffen.

• Festzuhalten ist, dass nach dem Vortrag der VST die Vergabe an die BEI darauf fußt, dass sie nur bei einer Gesamtbetrachtung der Lose 1 bis 3 den günstigeren Preis angeboten hat, während ihr Angebot nur für die Lose 2/3 über dem Angebot der AST liege. Folglich sei der Zuschlag für das Los 2/3 der AST zu erteilen.

• Die VST habe sich bei der Entscheidung in erster Linie an dem von ihr benannten Zuschlagskriterium des niedrigsten Preises zu orientieren. Sie müsse daher den Zuschlag auf die preisgünstigste Variante erteilen und habe bei dieser Entscheidung kein Ermessen.

• Soweit die VST abweichend auf § 4 VOB/A bzw. § 97 Abs. 3 GWB abstelle, sei dies systematisch verfehlt und für die hier zu entscheidende Frage völlig unerheblich.

• Die Auffassung der VST widerspreche jeglichen Grundprinzipien des Vergaberechts sowie dem Sinn und Zweck jedes Vergabeverfahrens. Mit diesen Grundsätzen sei das von der VST in Anspruch genommene freie Ermessen nicht vereinbar. Es sei völlig absurd, wenn am Ende eines Vergabeverfahrens – wie hier – mehrere Varianten im Raum stehen und die VST sich eine dieser Varianten nach Belieben herausgreifen dürfte.

• Hier habe die VST als einziges Zuschlagskriterium ausdrücklich den niedrigsten Preis genannt. Folglich sei der niedrigste Preis zunächst für die Entscheidung maßgeblich, ob die ausgeschriebenen Wahlpositionen zur Ausführung kommen oder nicht. Da sich, wie sich auch aus dem Vergabevermerk ergebe, die Horizontalfräsung kostengünstiger

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sei, habe sich die VST richtigerweise für diese Variante entschieden bzw. musste sich vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtsprechung bzw. vergaberechtlichen Grundsätze dafür entscheiden.

• Nichts anderes gelte für die Entscheidung, ob die Vergabe auf einzelne Lose oder die Zusammenfassung von Losen erfolgen muss. Auch insoweit spiele allein der niedrigste Preis eine Rolle, so dass die Variante gewählt werden müsse, die zum niedrigsten Preis führt.

• Im Ergebnis müsse also auf die preisgünstigte Variante abgestellt werden, so dass – lege man die Tabelle der VST im Vergabevorschlag zu Grunde - der Zuschlag für das Los 1 der Beigeladenen und für die Lose 2/3 und 4 der AST zu erteilen seien.

• Im Hinblick auf Los 1 sei zusätzlich zu prüfen, ob das Angebot der BEI, als ein nicht auskömmliches Angebot und / oder wegen einer unzulässigen Mischkalkulation aus-zuschließen ist. Es werde daher gerügt, dass das Angebot der BEI für das Los 1 „künstlich“ zu niedrig und damit als vergaberechtswidrig angesehen wird.

Die AST beantragt,

1. die Vergabestelle zu verpflichten, der Antragstellerin den Zuschlag für den Auftrag „Sanierung Altlast Xxxx Xxxx – Wiederverfüllung“, Lose 2 und 3 zu erteilen;

2. hilfsweise, die Zuschlagserteilung unter Berücksichtigung der Rechtsauffass-ung der Vergabekammer zu wiederholen.

3. Festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten durch die Antrag-stellerin notwendig war.

4. Der Vergabestelle die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckent-sprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen aufzuerlegen.

Die VST beantragt :

1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unbegründet zurückzuweisen, 2. die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen und 3. die Hinzuziehung des Bevollmächtigten durch die Vergabestelle für notwendig

zu erklären. Die VST begründet ihre ablehnende Haltung gegenüber dem Nachprüfungsantrag der AST damit, • dass im Nachprüfungsverfahren die Frage zu beantworten sein wird, ob für die Ent-

scheidung für die gemeinsame Beauftragung mehrerer Lose ausschließlich wirtschaft-liche Gründe, hier nur der Preis als einziges Kriterium, oder auch andere, der wirt-schaftlichen Bewertung gleichgestellte Gründe maßgeblich sind. Diese Frage sei von der VST im Vorfeld der Vergabeentscheidung intensiv und mit einem zweifelsfreien Ergebnis überprüft und entschieden worden.

• Maßgeblich sei die Entscheidung in der Frage, ob es der VST gestattet ist, die Lose 1 bis 3 inhaltlich an die BEI zu vergeben, auch wenn bei dieser Vergabe der Angebots-preis (geringfügig) höher ist, als bei einer getrennten Vergabe einerseits des Loses 1 an die BEI und andererseits der Lose 2/3 an die AST.

• Entgegen der Auffassung der AST sei die VST allerdings nicht verpflichtet, das Los 1 an die BEI und die Lose 2/3 an sie, die AST, zu vergeben. Nach dem Inhalt der Aus-schreibung sei die VST vielmehr berechtigt, den Zuschlag für die Lose 1 bis 3 einheit-lich der BEI mit dem insoweit preisgünstigsten Angebot zu erteilen. Bekanntlich stelle der Preis das alleinige Wertungskriterium für die Ermittlung des wirtschaftlichsten An-gebotes dar.

• Für diese Rechtsauffassung spreche bereits der Wortlaut der Ausschreibungsunter-lagen in Ziffer 5.1 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes indem dort bestimmt sei, dass die Vergabe nach Losen vorbehalten wird und Angebote für ein oder mehrere

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• Nach dem Gesamtinhalt der Ausschreibung sei für jeden Bieter deutlich gewesen, dass sich die VST grundsätzlich offenhalten wollte und auch offengehalten habe, die Lose 1 bis 4 einheitlich oder losweise oder nach Losen zusammengefasst zu ver-geben.

• Die VST habe in der Anlage 11 des Vergabevermerks ausführlich die Vielzahl der Gründe niedergelegt und dokumentiert, die für die getroffene Vergabeentscheidung ge-sprochen hätten.

• Nachdem sich die VST unter Berücksichtigung dieser Gründe, nach pflichtgemäßem Ermessen für eine gemeinsame Vergabe der Lose 1 bis 3 entschieden hatte, sei an-schließend - in einem zweiten Schritt - unter Heranziehung des Wertungskriteriums „Preis“, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln gewesen. Ausweislich der Tabellen im Vergabevermerk sei dies das Angebot der BEI gewesen.

• Das Angebot der BEI liege lediglich 19 % vor dem zweitgünstigsten Angebot mit ca. 628.000,00 €. Die Auskömmlichkeit der Angebotspreise sei durch die BEI im Aufklär-ungsgespräch nachgewiesen worden. Die vorgetragenen Argumente zur Kalkulation seien plausibel. Beim Zuschlagsstoff seien von beiden Unternehmen annähernd gleiche Kalkulationsansätze getroffen worden. Die VST habe die Eignung der ange-botenen Mischverfahren geprüft. Sie sei zu dem Ergebnis gekommen, dass die BEI mit ihrem Angebot in der Lage ist, die angebotene Leistung ordnungsgemäß zu erbringen. Die Annahme der AST, das Angebot der BEI im Los 1 sei nicht auskömmlich oder beruhe gar auf einer unzulässigen Mischkalkulation, sei nicht haltbar.

• Die Vergabeentscheidung der VST sei nicht zu beanstanden. Die BEI hat bisher keinen Antrag gestellt. Sie hat mit ihrem Schriftsatz vom 07.04.2008 - nach Ablauf der ihr dafür, mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung, gesetzten Frist am 03.04.2008 – zu dem Nachprüfungsverfahren Stellung genommen. Die BEI wendet sich mit ihrem Vorbringen in diesem Schriftsatz gegen das Begehren der AST. Hinsichtlich des weiteren Vortrages der Verfahrensbeteiligten wird auf den zwischen ihnen dazu geführten Schriftwechsel verwiesen und Bezug genommen. Dieser, wie auch die Vergabeakten der VST, waren Gegenstand und Inhalt der Entscheidungsfindung der Mit-glieder der Vergabekammer als Gremium. 2. Schwellenwert und Zuständigkeit der Vergabekammer Die Zuständigkeit der Vergabekammer Freistaat Thüringen beim Thüringer Landesver-waltungsamt zur Nachprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens ist im vor-liegenden Falle gegeben (§§ 102, 104 Abs. 1, 2. Halbsatz und 98 – 100, 127 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen -GWB- vom 26. August 1998 (BGBl. I S. 2546, zuletzt geändert durch Gesetz zur Stärkung der Selbstverwaltung der Rechtsanwaltschaft vom 26. 03. 2007 (BGBl. I S. 358), i. V. m. §§ 2 Abs. 1 und 1 der Thüringer Vergabekammerver-ordnung -ThürVKV- vom 10. Juni 1999 (GVBl. S. 417) und §§ 18 Abs. 7, 2 und 1 der Vergabeverordnung -VgV- vom 09. Januar 2001 (BGBl. I S. 110) in der Fassung der Neu-bekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl. I S. 169), zuletzt geändert durch die Dritte Verordnung zur Änderung der Vergabeverordnung vom 23. 10. 2006 (BGBl. I. S. 2334).

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2.1 Die Vergabestelle ist, als eine privatrechtlich ausgestalte juristische Person des

Privatrechts, eine staatliche Eigengesellschaft des Freistaates Thüringen, die u. a. zu dem besonderen Zweck - wie im zugrunde liegenden streitgegenständlichen Falle - gegründet worden ist, um im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art – hier : der Sanierung der Altlast „Xxxx Xxxx“ – zu erfüllen. Sie ist damit ein öffentlicher Auftraggeber im Freistaat Thüringen im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB.

2.2 Gemäß § 100 Abs. 1 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) gelten die

Nachprüfungsvorschriften des GWB nur für solche öffentlichen Aufträge (§ 99 Abs. 1-4 GWB), bei denen die durch Rechtsverordnung nach §§ 100 Abs. 1, 127 GWB i. V. m. § 2 VgV festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschritten sind.

Bei dem Ausschreibungsgegenstand handelt es sich damit auch um einen öffent-lichen Bauauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 und 3 GWB, bei dem der Schwellenwert nach § 2 Nr. 4 VgV in Höhe von xxxxx € bzw. in Höhe von 5.150.000,00 €, aufgrund des Artikels 2 Nr. 2 Buchstabe c) der Verordnung (EG) Nr. 1422/2007 der Kommission (Amtsblatt der Europäischen Union vom 05.12.2007, L 317/34), bei einem Gesamtwert der ausgeschriebenen Leistungen in Höhe von -netto- xxxxx € (-brutto- xxxxxx €) nach der von der VST vorgenommenen Kostenberechnung (Ordner 8, Bl. 204 – 207) bei Weitem überschritten ist.

2.3 Die Zuständigkeit der Vergabekammer ergibt sich im streitgegenständlichen Falle aus

§ 104 Abs. 1, 2. Halbsatz GWB i. V. m. § 18 Abs. 7 und Abs. 1 VgV.

Der voraussichtliche Auftragswert liegt mit bei -netto- xxxxxx € und begründet die Pflicht zur europaweiten Ausschreibung.

Da der maßgebliche Schwellenwert nach § 2 Nr. 4 VgV i. V. m. § 1a Nr. 1 VOB/A erreicht und überschritten wird und die Vergabestelle ein öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 GWB im Freistaat Thüringen ist, ist gemäß § 100 Abs. 1 und § 104 Abs. 1 GWB i.V.m. § 18 Abs. 7 VgV und § 2 Abs. 1 ThürVkVO die Zuständigkeit der Vergabekammer des Freistaates Thüringen begründet.. 3. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages Der Nachprüfungsantrag der AST ist zulässig. Dem Nachprüfungsantrag der AST fehlt es nicht an einem substantiierten Vortrag dazu, dass ihre Behauptung - mit der Absicht der VST den Zuschlag auf das Angebot der BEI auch für die Lose 2/3 erteilen zu wollen und ihr eigenes nicht zu berücksichtigen - eine Verletzung ihres Rechtes auf Einhaltung der Vergabevorschriften (§ 97 Abs. 7 GWB) vorliegt, zumindest als möglich erscheint und ihr deshalb mit der beabsichtigten Vergabe ein Schaden droht. Nach § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch die Nichtbeacht-ung von Vergabevorschriften geltend macht (Satz 1). Dabei hat es darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden ent-standen ist oder zu entstehen droht (Satz 2). Dazu sind nach inzwischen allgemeiner Meinung an die Darlegung von solchen Tatsachen, die eine Verletzung von Vergabevorschriften bedeuten können, nur geringe Anforderungen zu stellen. Danach reicht für eine Bejahung der Antragsbefugnis aus, dass nach dem Vortrag der AST eine solche Verletzung zumindest als möglich erscheint und deren tatsächliches

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Vorliegen zudem überhaupt geeignet ist, bei der AST einen Schaden verursachen zu können. Die AST hat auf die Mitteilung der VST gem. § 13 VgV über die von ihr beabsichtigte Zu-schlagsentscheidung am 28.02.2008 unverzüglich mit einer Rüge der Verletzung von Ver-gabevorschriften mit dem Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 03.03.2008 reagiert. Nachdem die VST mit ihrem Schreiben vom 06.03.2008 ihre Zuschlagsent-scheidung näher begründet hatte, sah sich die AST wiederum veranlasst, mit einer „ergän-zenden Rüge“ am 10.03.2008 - und damit rechtzeitig - dem Vorbringen der VST entgegen-zutreten. Dieser Rüge hat die VST mit ihrem Schreiben vom 12.03.2008 nicht abgeholfen. Die von der AST behauptete Rechtsverletzung besteht nach ihrer Auffassung darin, dass sie vorgetragen hat, dass sie das Angebot mit dem niedrigsten Preis, als das in der Vergabe-bekanntmachung allein genannte Zuschlagskriterium, jedenfalls im Hinblick auf die Lose 2/3 abgegeben hat. Der Nachprüfungsantrag der AST war danach als zulässig erhoben anzusehen. 4. Begründetheit des Nachprüfungsantrages Der Nachprüfungsantrag der AST ist auch begründet. Das von der VST durchgeführte Vergabeverfahren verletzt die Antragstellerin in ihren subjek-tiven Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB auf Einhaltung der für das Vergabeverfahren geltenden Vorschriften. Darüber hinaus verletzt die den Verfahrensbeteiligen bekanntgegebene Ver-gabeabsicht der VST, die Prinzipien der Gleichbehandlung aller Bieter in einem transpar-enten Verfahren (§ 97 Abs.2 und 1 GWB). Indem die VST beabsichtigt, den Zuschlag für die Lose 1, 2 und 3 auf das Angebot der BEI zu erteilen, obwohl diese nach ihren eigenen – im Vergabevermerk auch dokumentierten – Feststellungen nur für das Los 1 das preisgünstigste Angebot abgegeben hat, verletzt dies die Vergabevorschriften der §§ 25a Nr. 1 und 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A. Nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A soll unter den Angeboten, die nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 VOB/A in die engere Wahl kommen, der Zuschlag auf das Angebot erteilt werden, das unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte, wie z. B. Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebs- und Folgekosten Rentabilität, Kundendienst und technische Hilfe oder Ausführungsfrist als das wirtschaftlichste erscheint. Der niedrigste Angebotspreis allein soll nicht entscheidend sein. Nach § 25 a Nr. 1 VOB/A dürfen bei der Wertung der Angebote dabei nur die Kriterien be-rücksichtigt werden, die in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen genannt sind. 4.1 Die VST hat mit der Vergabebekanntmachung zunächst einmal allein das Kriterium „niedrigster Preis“ zum (einzigen) Zuschlagskriterium erhoben. Im Ergebnis der Prüfung und Bewertung der Angebote in der vierten Wertungsstufe hat die VST dazu zunächst verschiedene Feststellungen getroffen. Die Anlage 12 der Vergabeakte (Ordner 12, Bl. 175- 178) beinhaltet dazu zunächst die durch die VST durchgeführte „Bewertung Nebenangebote Xxxx“, einmal hinsichtlich der „Wertung Wahlposition + Nebenangebote mit und ohne Bedingungen“ (1); desweiteren die „Wertung

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Grundposition + Nebenangebote ohne und mit Bedingungen“ (2). Das Ergebnis dieser Bewertung stellt sich wie folgt dar : (1) „Wertung Wahlposition + Nebenangebote mit und ohne Bedingungen“ Gesamtpreis Rangfolge Bieter

Vergabe Bestbieter der Einzellose (1, 2+3,4) xxxxxxxxxx € 2 XXXX, Yyyyy, zzzzzzz

Vergabe bester

Gesamtbieter xxxxxxxxxxx € 5 Yyyyy Vergabe Bestbieter Los 1-3, Bestbieter Los 4 xxxxxxxxxx € 3 XXXX. zzzzzzzzzz Vergabe Bestbieter

Los 1, Bestbieter Los 2-4 xxxxxxxx € 1 XXXX, Yyyyy Vergabe Bestbieter Los 1+4,+ Bestbieter Los 2-3 xxxxxxxxxxxx€ 4 aaaaaa, Yyyyy

(2) „Wertung Grundposition + Nebenangebote ohne und mit Bedingungen“ Gesamtpreis Rangfolge Bieter

Vergabe Bestbieter der Einzellose (1, 2+3,4) xxxxxxxxxx € 2 XXXX, XXXX, zzzzzzz

Vergabe bester

Gesamtbieter xxxxxxxxxxxx€ 4 XXXX Vergabe Bestbieter Los 1-3, Bestbieter Los 4 xxxxxxxxxxxx€ 1 XXXX. zzzzz Vergabe Bestbieter

Los 1, Bestbieter Los 2-4 xxxxxxxxxxxxxxx € 5 XXXX, XXXX Vergabe Bestbieter Los 1+4, Bestbieter Los 2-3 xxxxxxxxxxx € 3 aaaaaa, XXXX

Ausweislich der im Aktenvermerk getroffen Aussagen beabsichtigt die VST zunächst einmal die Inanspruchnahme / Wertung der Wahlposition und der Nebenangebote ohne und mit Bedingungen (1). Gleichwohl soll der Zuschlag weder auf das in der Rangfolge an erster Stelle

Vergabe Bestbieter Los 1, Bestbieter Los 2-4 xxxxxxx € 1 XXXX, Yyyyy,

noch auf die zweitplazierte Variante

Vergabe Bestbieter der Einzellose (1, 2+3,4) xxxxxxx € 2 XXXX, Yyyyy, zzzzzzz

erfolgen.

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Vielmehr beabsichtigt die VST, den Zuschlag auf das Angebot der BEI als lediglich drittplazierte Variante Vergabe Bestbieter Los 1-3, Bestbieter Los 4 xxxxxxxxxxxx € 3 XXXX. zzzzzzz zu erteilen. Als Begründung dafür findet sich im Vergabevermerk die folgenden Ausführungen (Ordner 12, Bl. 5-7) : „Gemäß Aufforderung zur Angebotsabgabe stellt der Preis zu 100 % das Wertungskriterium zur Ermittlung des wirtschaftlichen Angebotes dar. Unter Berücksichtigung der im Vorfeld getroffenen Entscheidung zur losweisen Vergabe ist unter Einbeziehung der zu wertenden Nebenangebote das wirtschaftlichste Angebot nach dem Kriterium Preis zu ermitteln. Die tabellarischen Übersichten zum Vergleich der Angebotspreise sind unter Anlage 12 abgelegt (Ordner 12, Bl. 175-178) - (Anmerkung : Hervorhebung durch die Vergabe-kammer). Eine Übersicht über die preisliche Rangfolge der Netto-Angebotspreise der 5 wirtschaftlichsten Ange-bote für die gemeinsame Vergabe von Los 1 bis 3, sowie Los 4 geben die nachstehenden Tabellen wieder. Bieter Los 1 Los 2 Los 3 Lose 1 bis 3 Abstand (ohne NA) (ohne NA) (ohne NA) incl. NA XXXX xxxxxxxxx € xxxxxxx € xxxxxxxxx € xxxxxxxxxxx € 0,00 % (Wahlposition) XXXX xxxxxxxxxx € xxxxxxxxxx € xxxxxxxxxx € xxxxxxxxxx € 1,11 % (Grundposition) Yyyyy Umwelt- xxxxxxxx€ xxxxxxxxx€ xxxxxxxxxxxx €^ xxxxxxxx € 9,92 % Technik (Wahl- position) … (Anmerkung : zwei weitere Angebote und Tabelle zu Los 4). Dem vom Planungsbüro xxx unterbreiteten Vergabevorschlag kann inhaltlich nicht gefolgt werden. Das einzige Wertungskriterium für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes stellt der Preis dar. Für die vom Planungsbüro angestellte Risikobewertung und Korrekturen der Preise mittels soge-nannter Risikofaktoren findet sich kein Raum. Nach dem Wertungskriterium ‚Preis’ und der Entscheidung zur gemeinsamen Vergabe der Lose 1 bis 3 sind diese an den Bieter Nr. 3 XXXX Xxxx Xxxx GmbH zu vergeben. Der Bieter hat im Vergabeverfahren die erforderlichen Nachweise zur Qualifikation und Leistungsfähigkeit vorgelegt. Das Angebot ist - den Preis betreffend - nicht unangemessen niedrig. Die Beauftragung des Bieters XXXX lässt eine einwandfreie Ausführung der ausgeschriebenen Leistung erwarten.“ Tatsächlich hat sie damit nicht das Angebot mit dem „niedrigsten Preis“ zum Gegenstand und Inhalt ihrer Zuschlagsentscheidung gemacht. Vielmehr hat sie mit dem Angebot der BEI die nach ihren eigenen Kriterien lediglich drittplazierte Losvariante zum Inhalt ihrer beabsich-tigten Entscheidung gemacht. Die technischen und wirtschaftlichen Gründe, die für den von der VST damit favorisierten Entscheidungsinhalt sprechen sollen, hat die VST (lediglich) in einer Anlage zum Vergabe-vermerk nachgewiesen.

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Der Inhalt der im Vergabevermerk angesprochenen Anlage 11 (Ordner 12, Bl. 159-174) befasst sich, im Ergebnis der Auswertungen der Angebote zu den Losen 1-4, mit den Gründen, die für eine Vergabe der Lose 1-3 insgesamt an die BEI sprechen sollen. Indes sind diese dort genannten Gründe nicht als (weitere) Zuschlagskriterien bereits in der Vergabebekanntmachung durch die VST benannt worden. Sie sind in der Bekanntmachung auch nicht als die in den Verdingungsunterlagen genannten Zuschlagskriterien bezeichnet worden. Einen „Vorbehalt“ des Inhaltes, dass sich die VST vorbehalten hätte, den Zuschlag auf den Bestbieter der Lose 1-3 auch in dem Fall erteilen zu wollen, dass dieses Angebot zwar nicht das Zuschlagskriterium „niedrigster Preis“ erfüllt, die in diesem Falle aber die in Anlage 12 genannten Gründe erfüllt sind, hat die VST weder bekanntgemacht oder mit den Verding-ungsunterlagen ausgewiesen, noch hat sie diese Tatsache in einer anderen Weise über-haupt den Bietern bekannt gegeben. Die im Vergabevermerk ausgewiesene Zuschlagsentscheidung ist - mit den zuvor getroffen-en Feststellungen der VST - also falsch. Die „in Bezug auf die zu vergebenden Auftrags-summen“ durch die VST in ihrem eigenen Vergabevermerk dokumentierte Aufstellung ist damit vielmehr unzutreffend :

Los 1 Bieter XXXX Angebotssumme brutto: xxxxxxxx € Nachlass gem. NA: xxxxxx € Auftragssumme brutto: xxxxxxxx € Auftragssumme netto: xxxxxxxx € Los 2/3 Bieter XXXX Angebotssumme brutto: xxxxxxxxxxx € Auftragssumme brutto: xxxxxxxxxxx € Auftragssumme netto: xxxxxxxxxxx € davon Anteil Los 2 (GA) xxxxxxxxxxx € Los 4 Bieter zzzt Angebotssumme brutto: xxxxxxxxxxxx € Auftragssumme brutto: xxxxxxxxxxxx € Auftragssumme netto: xxxxxxxxxxxx € Gesamtkosten brutto: xxxxxxxxxxxxxx € Gesamtkosten netto: xxxxxxxxxxxxxx € davon Kosten Großprojekt: xxxxxxxxxxxxxx € davon Kosten GA: xxxxxxxxxxxxxx € …“ Die Bewertung der VST zur Zuschlagsfähigkeit des Angebotes der BEI die Lose 1-3 be-treffend, ist fehlerhaft. 4.2 Die VST kann sich für ihre Entscheidung, die Lose 1, 2 und 3 an die BEI zu vergeben, indem sie auf deren Angebot insoweit den Zuschlag erteilen will, auch nicht auf ein ihr nach § 4 Nr. 1 bis 3 VOB/A vermeintlich eingeräumtes Ermessen, der Entscheidung in dieser Frage berufen. Ein, ihr insoweit eingeräumtes Ermessen besteht mit der angeordneten Ver-gabe der ausgeschriebenen Leistungen in Losen nicht. Der Beurteilungsspielraum, der der VST im Rahmen der Bewertung der Angebote gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 GWB eingeräumt ist, lässt im streitgegenständlichen Falle eine Vergabe auch der Lose 2/3 an die BEI nicht zu. Die Inhalte dieser Vorschrift (§ 4 Nr. 1-3 VOB/A) finden in der Phase der Prüfung und Bewertung der Angebote (vierte Wertungsstufe) nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A keine Anwendung.

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4.2.1 Die von der VST zur Rechtfertigung ihrer Entscheidung aufgegriffenen Vorschriften haben nicht diese Prüfung und Wertung von Angeboten im Sinne von §§ 25, 25a VOB/A zum Inhalt, sondern betreffen allein die Möglichkeit der VST zur Vergabe von Bauleistungen in Losen und bestimmt insoweit auch die Voraussetzungen der Entscheidung für eine Ausschreibung, damit auch die Zuschlagskriterien- bzw. -modalitäten selbst regeln und damit auch im Vorhinein festlegen zu können. In der Phase der Vorbereitung einer Ausschreibung einer (Bau-) Leistung gilt vielmehr der Grundsatz, das eine Trennung der Leistung in Lose und ihre (teil-) losweise Vergabe dann vorzusehen ist, wenn es sich entweder um umfangreiche Bauleistungen (§ 4 Nr. 1 VOB/A) handelt und / oder – soweit es sich dabei um Bauleistungen verschiedener Handwerks- oder Gewerbezweige handelt , diese in der Regel - als sog. Fachlose - getrennt zu vergeben sind (§ 4 Nr. 3 Satz 1 VOB/A). Dabei dürfen bei Vorliegen wirtschaftlicher oder technischer Grün-de mehrere Fachlose gleichwohl auch zusammen vergeben werden (Satz 2). Schließlich sollen Bauleistungen so vergeben werden, dass eine einheitliche Ausführung und zweifels-freie umfassende Haftung für Mängelansprüche erreicht wird (§ 4 Nr. 1, 1. Halbsatz VOB/A). Soweit die VST also vorträgt, dass sie die losweise Vergabe der Leistungen allein deshalb – jedenfalls für die Lose 1 und 2 und 3, wobei die VST die beiden letztgenannten Lose bereits zusammengefasst hatte – vorgesehen hatte, als die Finanzierung dieser Leistung aus ver-schiedenen Töpfen diese Trennung in Losen erfordert hätte, kann sie damit kein Gehör finden. Die VST hat diesen, mit der Bekanntmachung der Ausschreibung verbundenen Vorbehalt der losweisen Vergabe im Rahmen der Prüfung und Wertung der Angebote in der vierten Wertungsstufe - fehlerhaft - ausgestaltet und angewendet. Die VST hatte, nachdem sie mit der Bekanntmachung sich sowohl die Vergabe der ausge-schriebenen Leistungen in Losen, wie auch eine Gesamtvergabe der Leistungen vorbehalten hatte, und nachdem die abgegebenen Angebote einer Prüfung und Bewertung in der ersten bis dritten Wertungsstufe unterzogen wurden, eine von ihr so bezeichnete „zweite Stufe“ der Prüfung der Angebote vorgenommen, die gleichsam der vierten Wertungsstufe gem. § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 3 VOB/A „vorgeschaltet“ war. Wenn die VST dazu vorträgt:

• Nach dem Gesamtinhalt der Ausschreibung sei für jeden Bieter deutlich ge-wesen, dass sich die VST grundsätzlich offenhalten wollte und auch offenge-halten habe, die Lose 1 bis 4 einheitlich oder losweise oder nach Losen zu-sammengefasst zu vergeben.

• Die VST habe in der Anlage 11 des Vergabevermerks ausführlich die Vielzahl der Gründe niedergelegt und dokumentiert, die für die getroffene Vergabe-entscheidung gesprochen hätten.

• Nachdem sich die VST unter Berücksichtigung dieser Gründe und nach pflichtgemäßem Ermessen für eine gemeinsame Vergabe der Lose 1 bis 3 entschieden hatte, sei anschließend - in einem zweiten Schritt - unter Heran-ziehung des Wertungskriteriums „Preis“, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln gewesen. Ausweislich der Tabellen im Vergabevermerk sei dies das Angebot der BEI gewesen

hat si mit dieser Vorgehensweise „xxxx“ technische und wirtschaftliche Kriterien in das Vergabeverfahren eingeführt, die sie vorher weder als Zuschlagskriterien bekannt gemacht, noch in den Verdingungsunterlagen als solche bezeichnet oder in sonstiger Weise den Bietern vorher genannt hatte.

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Die so mitgeteilte Motivation der VST, die ausgeschriebene Leistung in die Lose 1 und 2/3 aufzuteilen, hat seinen Ausdruck als ein (weiteres) Zuschlagskriterium weder in einer Ver-gabebekanntmachung, noch als solches in den Verdingungsunterlagen selbst gefunden, noch ist diese Tatsache den Bietern überhaupt und in geeigneter Weise mitgeteilt worden. Die „Einführung“ solch „xxxxr“ Zuschlagskriterien – als solche ist die „Ermessens-entscheidung“ der VST, die Lose 1 und 2/3 aus technischen und wirtschaftlichen Gründen nur zusammen zu vergeben - vergaberechtlich einzuordnen, ist im vergaberechtlichen Rahmen der Prüfung und Wertung der Angebote gemäß § 25 Nr. 1-3 VOB/A nicht vorgesehen. Die Vorgehensweise der VST verstößt damit nicht nur gegen spezifisches Vergaberecht, das die Prüfung und Wertung von Angeboten allein in vier Stufen vorsieht. Das Verhalten der VST verstößt vielmehr offensichtlich auch gegen das Prinzip der Durchführung transparenter Vergabeverfahren (§ 97 Abs. 1 GWB) , wie auch ihrer Verpflichtung zur Gleichbehandlung aller Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB). 4.2.2 Dabei kennt die VOB/A einen solchen „Vorbehalt der losweisen Vergabe“ tatsächlich nicht. Die Verwendung des Begriffes „Vorbehalt“ ist, wie es auch die vorliegende Fallge-staltung ausweist, jedenfalls dann missverständlich, wenn von einem „Vorbehalt“ gesprochen, die Regel der „losweise Vergabe“ im allgemeinen Verständnis dann schnell in das Gegenteil verkehrt ist, wenn man diesen Begriff als einen „Ausnahme-tatbestand“ versteht. In einem zutreffend verstandenen Sinne ist der „Vorbehalt“ dahin zu verstehen, dass Bauleistungen immer dann in Lose aufzuteilen sind, wenn dafür die Voraussetzungen des § 4 Nr. 1-3 VOB/A erfüllt sind. Richtig verstanden wird man diese Konstellation zu-treffend aber damit beschrieben haben, dass § 4 VOB/A Ausdruck des „Gebotes der Ver-gabe von Bauleistungen - aufgeteilt in Losen - ist, soweit die tatsächlichen Voraussetzungen dafür gegeben sind. Auch der Inhalt der § 97 Abs. 3 GWB spricht allein davon, dass mittelständische Interessen vornehmlich durch Teilung der Aufträge in Fach- und Teillose angemessen zu berück-sichtigen sind. Das Regel- Ausnahmeprinzip ist hier also in gleicher Art und Weise ausge-staltet. Ein bloßer „Vorbehalt der Vergabe der Leistung in Losen“ ist damit nicht gemacht oder angeordnet worden. Auch aus weiteren allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätzen, wie der Verpflichtung zu einer möglichst wirtschaftlichen Vergabe im Wettbewerb (§ 97 Abs. 1 und 5 GWB), ebenso wie aus dem Gleichbehandlungsgebot (§ 92 Abs. 2 GWB), ergibt sich eine generelle Ver-pflichtung für die VST, in jedem Einzelfall die Möglichkeit und Zweckmäßigkeit einer los-weisen Vergabe mit zu bedenken und diese ggf. mit der Ausschreibung der Leistung und ihrem Inhalt, bis zu dem sich anschließenden Vergabeverfahren umzusetzen (vgl. dazu auch: Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, § 4 Rn. 9 letzter Absatz, m. w. N. einerseits und derselbe, § 25 Rn 62 andererseits). Letztendlich ist die VST aber auch darauf hinzuweisen, dass auch bei einer losweisen Vergabe der Grundsatz gilt, dass das wirtschaftlichste Angebot auszuwählen ist. Wurde eine Bauleistung in Losen ausgeschrieben, ist der Zuschlag somit auch auf das wirtschaftlichste Los, d. h. hier, das Los mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Die der VST in der Prüfung und der Bewertung der Angebote nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 3 VOB/A eingeräumte Beurteilungsermächtigung erlaubte ihr daher nicht die Vergabe der Leistungen der Lose 1-3 an die BEI vorzusehen.

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4.3 Im Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens war daher die VST darauf zu verpflichten, die Prüfung und Bewertung der Angebote, beginnend mit der vierten Wertungsstufe, zu wiederholen. Dabei wird sie die vorstehend gemachten Ausführungen zum Inhalt des dazu anzuwendenden Verfahrens und des Umgangs mit den dazu zur Verfügung gestellten Vorschriften zu beachten haben. Der, der VST, im Hinblick auf den Inhalt ihrer Zuschlagsentscheidung zu der Frage der Erfüllung der bekanntgemachten Zuschlagskriterien nach den §§ 25 Nr. 3 Abs. 3 und 25a VOB/A eingeräumte Beurteilungsspielraum hat sich mit dem mitgeteilten streitgegenständ-ichen Sachverhalt darauf zu beschränken, dass festzustellen sein wird, welches Angebot das Kriterium „niedrigster Preis“ erfüllt. Die VST hat sich mit dem bekanntgegebenen Zuschlags-kriterium „niedrigster Preis“ ihre Entscheidungsfreiheit selbst eingeschränkt, als mit der Fest-stellung des Angebotes mit dem niedrigsten Preis, ihr jede andere Zuschlagsentscheidung verwehrt ist. Das Vergabeverfahren ist im Hinblick darauf durch die VST in den Stand vor der vierten Wertungstufe zurückzuversetzen. Die Prüfung und Bewertung der Angebote ist anhand des bekanntgemachten Zuschlagskriteriums „niedrigster Preis“ durchzuführen. Das Verfahren ist mit dem dann festgestellten Ergebnis regelgerecht zu Ende zu führen. Im Rahmen der Zuschlagsentscheidung wird die VST zu beachten haben, dass weder Los 4 noch - letztendlich - der Entscheidungsinhalt zu Los 1, Gegenstand des Nachprüfungsan-trages der AST und damit des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer waren. Die VST wird daher allein noch für die miteinander verbundenen Lose 2/3 eine Prüfung und Bewertung der Angebote durchzuführen und dem sich anschließend, eine Zuschlagsent-scheidung zu treffen haben. 4.4 Soweit die BEI, mit ihrem – trotz eines entsprechenden vorherigen Hinweises in der Ladung zur mündlichen Verhandlung - verspätet eingereichten Schriftsatz vom 07.04.2008, für sich und das von ihr zu den „Grundpositionen“ abgegebene Angebot, die Tatsache der unzulässigen Verwendung von „Wahlpositionen“ im Leistungsverzeichnis durch die VST beansprucht und damit die Feststellung ihrer unzulässigen Verwendung begehrt , ist dieser Einwand im Nachprüfungsverfahren bereits unbeachtlich und seine inhaltliche Berechtigung nicht weiter zu verfolgen. Die BEI ist mit einem solchen Vortrag bereits nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB präkludiert. Spätestens mit der Aushändigung der Verdingungsunterlagen war ihr das Vorhandensein einer Vielzahl von Wahlpositionen im Leistungsverzeichnis der VST bekannt. Mit der Ausarbeitung dieser Positionen musste der BEI aus fachlichen Gründen auch erkennbar geworden sein, dass ihre Inhalte - wie sie nunmehr behauptet – den ausgeschriebenen Leistungsanforderungen nicht gleichwertig sind und eine Unterschreitung derselben, aufgrund einer billigeren Wahlpositionen bedeutet. Auf das ggfs. fehlende Bewusstsein der rechtlichen Unzulässigkeit einer solchen Vorgehensweise kommt es dann nicht mehr an. Die BEI war mit diesem Einwand nicht mehr zu hören. 4.5 Die BEI konnte auch kein Gehör damit finden, dass das Angebot der AST – ausweis-lich des Protokolls des Aufklärungsgespräches – hinsichtlich einer unzulässigen Mischkalku-lation im Bereich der Wasserhaltung, von der weiteren Prüfung und Bewertung im Vergabe-verfahren auszuschließen ist. Dem Vorbringen der BEI fehlt es insoweit schon an einem substantiierten Inhalt. Dabei übersieht die BEI schon die Tatsache, dass die VST eine mobile Abwasserbehandlungs-

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anlage überhaupt nicht zum Gegenstand der Ausschreibung gemacht hat. Eine mobile Abwasserbehandlungsanlage war nicht Gegenstand der ausgeschriebenen Leistungen. Damit kann dieser Gegenstand – gleichsam naturgemäß - kein tauglicher Gegenstand für die Behauptung einer in diesem Zusammenhang von der AST vorgenommenen unzulässigen Mischkalkulation sein. In der Folge der Feststellung der Mängel im Vergabeverfahren der VST, erweist sich der Nachprüfungsantrag der AST - im Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens - dann auch als begründet. Dies rechtfertigt den dazu im Tenor der Entscheidung erfolgten Ausspruch (Ziffer 1). 5. Kostenentscheidung Die Entscheidung über die Kosten (Gebühren und Auslagen) beruht auf § 128 Abs. 1 und 3 GWB. Die Höhe der mit dem Entscheidungsausspruch zu erstattenden Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer beruht dabei auf § 128 Abs. 2 und 3 GWB. 5.1 Ausweislich des Tenors der Entscheidung (Ziffer 2) hat die AST die Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu tragen, da sie im Verfahren die Unterlegene ist (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB). 5.2 Die Höhe der Gebühren war nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer, unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens, festzusetzen (§ 128 Abs. 2 GWB). 5.2.1 Die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens be-stimmt sich dabei regelmäßig danach, welches wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbe-teiligte übernommen hat, der im Verfahren selbst und nach dem Entscheidungsausspruch der Vergabekammer als der Unterlegene anzusehen ist. 5.2.2 Das wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligung ist dabei regelmäßig in der Höhe des Brutto-Preises des Angebotes zu sehen, mit dem der jeweilige Verfahrensbeteiligte letzt-endlich im Verfahren der Nachprüfung des Vergabeverfahrens selbst unterlegen ist. Im vorliegen Falle war daher - letztendlich - die Angebotssumme des von der AST abgege-benen Angebotes für die Lose 2/3 als Maßstab für die Bestimmung des Gebührenwertes heranzuziehen. Die AST hat die Lose 2/3 mit einer Angebotssumme (ohne NA) von insgesamt xxxxxxx € (Angebotssumme Los 2 : xxxxxxxx € und Angebotssumme Los 3: xxxxxxxxxx €). 5.2.3 Dies führt im vorliegenden Fall gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB, ausgehend von der gesetzlich angeordneten Mindestgebühr in Höhe von 2.500,00 Euro, zu einer Gebühr in Höhe von xxxxxxx €. Ausgehend von einem Brutto-Auftragswert für die Lose 2/3 mit einer Angebotssumme (ohne NA) in Höhe von insgesamt xxxxx € (Los 1: xxxxxx € und Los 3: xxxxxxxx € des Angebotes der AST war, unter Zugrundelegung der dazu entwickelten und regelmäßig angewandten

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Gebührentabelle der Vergabekammer Freistaat Thüringen (Stand 01. 01. 2003), die Gebühr auf den genannten Betrag festzusetzen. Auslagen sind in diesem Zusammenhang nicht zu erstatten. 5.3 Eine Ermäßigung des so festgesetzten Betrages war, im Rahmen einer Billigkeits-entscheidung, nicht in Betracht zu ziehen (§ 128 Abs. 2 Satz 2 GWB). 5.4 Die VST wird gebeten den festgesetzten Gebührenbetrag in Höhe von xxxxxxx €

bis zum 02. Mai 2008 (Frist zur Wertstellung) auf das nachstehend bezeichnete Konto

Empfänger: Thüringer Landesverwaltungsamt

Kontonummer: 300 4444 117 Bankleitzahl: 820 500 00

Kreditinstitut: Landesbank Hessen - Thüringen (HELABA)

unter Angabe der Posten-Nr.: 0334081759885 zu überweisen. 5.5 Da die AST einen entsprechenden Kostenvorschuss in Höhe der Mindestgebühr von 2.500,00 € für die Durchführung des Nachprüfungsverfahren gezahlt hat, sie aber im Verfahren obsiegt hat, ist er dieser Betrag zu erstatten. Die AST wird in diesem Zusammenhang um die Mitteilung der Kontoverbindung gebeten, auf welchen die Zahlung dieses Betrages, nach Eintritt der Bestandskraft der Entscheidung, erfolgen kann. 5.6 Die VST hat, als die im Nachprüfungsverfahren Unterlegene, auch die notwendigen Aufwendungen und Auslagen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung der AST im Verfahren zu tragen (§ 128 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB). 5.7 Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren war für die AST, schon aufgrund der Schwierigkeit eines Vergabenachprüfungsverfahren selbst, für notwendig zu erklären (§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i. v. m. § 80 Abs. 3 ThürVwVfG). 5.8 Die BEI hat die ihr im Nachprüfungsverfahren entstandenen Kosten selbst zu tragen. Die BEI hat sich an dem Verfahren zwar aktiv beteiligt und Stellung bezogen. Sie hat aber keine Anträge gestellt. Trägt sie damit nicht das Prozessrisiko im Falle des eigenen Unterliegens die Kosten der anderen Verfahrensbeteiligten tragen zu müssen, so kann sie in diesem Falle andererseits auch nicht die ihr entstandenen notwendigen Kosten erstattet verlangen.

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III. Rechtsbehelfsbelehrung

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, nach Zustellung der Entscheidung der Vergabekammer, beim Thüringer Oberlandesgericht Jena, Rathenaustraße 13, 07745 Jena, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerde-begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung der Vergabekammer beantragt wird, und Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.

S c h e i d S p a n g Vorsitzender hauptamtlicher Beisitzer

S i e g e l