BUNDESMINISTERIUM FÜR JUSTIZ ÖFFENTLICHE AUFTRAGSVERGABE IM SPANNUNGSFELD VON VERGABE-, WETTBEWERBS- UND STRAFRECHT Verein Archimedes 5. Techniker / Juristen

BUNDESMINISTERIUMFÜR JUSTIZ

ÖFFENTLICHE AUFTRAGSVERGABE IM SPANNUNGSFELD VON VERGABE-, WETTBEWERBS- UND STRAFRECHT

Verein Archimedes5. Techniker / Juristen Dialog


Themenabgrenzung

Bundesministerium für Justiz, Sektion IV 2

Was macht ein

Strafrechtler unter

Spezialisten?

Dialog!



Das «Strafrecht» ist im Vergaberecht angekommen - Der Einzelne wird verantwortlich.

Während früher bei Versuchen, das Vergaberecht zu optimieren, höchstens mit politischen Konsequenzen zu rechnen war, muss sich der Beschaffer heute mit seinen Entscheidungen am

«Strafrecht» messen lassen.

Entscheidungen, die früher als im besten Fall wirtschaftlich unvernünftig beurteilt wurden, führen heute zu Ermittlungen wegen Untreue



«Auftragsvergabe» der öffentlichen Hand - anfällig für Wirtschaftskriminalität?

Umfang des Geldwerts der Leistungen, die zur Ausschreibung gelangen, als auch

der Umstand, dass kriminelle Handlungen eines Anbieters diesem einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen im Stande sind,

Anziehungspunkt für kriminelle Aktivitäten?

"Gefangenendilemma„ -

Kriminelle Handlungen auch nur eines Bieters, etwa Bestechung eines beim

Auftraggeber Beschäftigten, veranlassen auch andere,

im Wettbewerb stehende Anbieter zu solchen Taten


Strafrechtliche Tatbestände iZm Auftragsvergabe

Betrug

§§ 146 ff StGB

Untreue

§ 153 StGB

Förderungsmissbrauch

§ 153b StGB

Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei

Vergabeverfahren

§ 168b StGB

Strafbare Verletzungen der Amtspflicht, Korruption und

verwandte strafbare Handlungen

§§ 302 ff StGB

§ 10 UWG



Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Vergabeverfahren - § 168b StGB

Eine Submissionsabsprache ist eine Vereinbarung, durch die der Preiswettbewerb um einen Auftrag beschränkt wird; die in Betracht kommenden Anbieter einigen sich darauf,

welcher von ihnen den Auftrag erhalten soll – die übrigen geben Scheinangebote ab.

Auf diese Weise wird vorgetäuscht, dass der Angebotspreis durch eine auf freiem und lauterem Wettbewerb beruhende Kalkulation ermittelt worden sei, während er in Wahrheit

auf wettbewerbswidrigen Abreden präsumtiver Bieter beruht

Solche Absprachen begründen Betrug, wenn es zu einem Schaden des Auftraggebers kommt

§ 168b erfasst auch wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Vergabeverfahren, die nicht dem Bundesvergabegesetz unterliegen.



Absprache. Unter diesem Begriff sind zunächst Abmachungen über ein bestimmtes Verhalten beim Vergabeverfahren unabhängig von ihrer Form zu verstehen. Mündlich, schriftlich oder auf

elektronischem Weg getroffene Abreden werden gleichermaßen erfasst, ebenso schlüssige Vereinbarungen. Unerheblich ist für das Tatbestandsmerkmal der Absprache, ob sie freiwillig oder

durch Zwang zustande gekommen ist). Auch eine durch wechselseitige Information der Unternehmer bewirkte Koordination ihres Verhaltens ist ein Beispiel für eine Absprache). Nicht

erforderlich ist eine Heimlichkeit der Absprache.

Kartellrechtlicher Maßstab für die Rechtswidrigkeit der Absprache. Ob eine Absprache zwischen Bietern erlaubt oder rechtswidrig ist, bestimmt sich va nach Kartellrecht

Die Absprache muss darauf abzielen, den Auftraggeber zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen. § 168b verlangt nicht, dass dies das einzige Ziel der Absprache ist.

Zwischen den Beteiligten muss zumindest konkludent Übereinkunft darüber bestehen, dass die Absprache in einem konkreten Vergabeverfahren die Auswahlentscheidung des Auftraggebers in

eine bestimmte Richtung lenken soll

Das in § 168b genannte Verhalten bei einem Vergabeverfahren, nämlich einen Teilnahmeantrag stellen, ein Angebot legen oder Verhandlungen führen, ist nur dann strafbar, wenn es auf der

kartellrechtswidrigen Absprache beruht. Es wird also ein ursächlicher Zusammenhang verlangt



Dem Kriminalstrafrecht unterworfen wurden gezielt nur Kartellrechtsverstöße, die abstrakt betrachtet das Vermögen des Auftraggebers in einem Vergabeverfahren

treffen könnten. Auf diesen Vermögensschutz ist § 168b ausgerichtet

Die Hintanhaltung von Preisabsprachen bildet einen der Kernpunkte des Vergabeverfahrens, weshalb durch strenge Verfahrensvorschriften Preisvergleiche vor Anbotseröffnung vermieden werden sollen und auch Mitteilungen über die Anzahl und

Namen der Unternehmer, die ihr Interesse an der Teilnahme an einem offenen Verfahren - vorliegend durch Abholung der Ausschreibungsunterlagen - bekundet

haben, unter die Geheimhaltungspflicht fallen.

Ist ein Rechtsakt nicht der Hoheitsverwaltung, sondern der Privatwirtschaftsverwaltung zuzurechnen, werden auch (lediglich) seiner Vorbereitung dienende Handlungen

(rechtlicher oder tatsächlicher Art) - ungeachtet ihrer Grundlage in Vorschriften des öffentlichen Rechts - nicht iSd § 302 Abs 1 StGB "in Vollziehung der Gesetze"

vorgenommen.



Qualifizierte Untreue (§ 153 Abs 2 StGB) durch einen Bürgermeister, der im Zusammenhang mit der

Errichtung einer Abwasserbeseitigungsanlage die Liste der Bauunternehmen, welche die

Ausschreibungsunterlagen abgeholt hatten, an den Geschäftsführer eines Bauunternehmens weitergab,

wodurch diesem eine Absprache mit diesen Mitbietern und die Legung eines objektivüberhöhten Angebotes ohne Gefahr der Unterbietung ermöglicht wurde, und

der in der Folge die Vergabe des Auftrages an die GmbH im Gemeinderat um diesen überhöhten Preis

beantragt hat, wodurch der Marktgemeinde ein Vermögensnachteil von ca 630.000 S zugefügt wurde.



Verletzung des Amtsgeheimnisses (§ 310 Abs 1 StGB) durch einen Bürgermeister, der die Liste der Bauunternehmen, welche die Ausschreibungsunterlagen

abgeholt hatten (oben I.1.), an den Geschäftsführer eines

Bauunternehmens weitergab



Geschenkannahme (§ 304 Abs 1 StGB) durch einen Bürgermeister, der vom

Geschäftsführer feines Bauunternehmens für die pflichtwidrige Weitergabe der vor Anbotseröffnung geheim zu haltenden Namen der Bauunternehmen, die die Ausschreibungsunterlagen abgeholt hatten, für sich und seine Gattin die

Bezahlung von Reisen nach Marokko und nach Tunesien im Wert von jeweils ca 6.200 S pro Person angenommen hat



Prävention

• Transparenz– Elektronische Vergaben

• Wettbewerb• Objektive

Entscheidungskriterien– Ausschluss von

korrupten Bietern• Whistleblowing

• Kronzeugenregelung

– Vergabe alleine auf Grund wirtschaftlicher Erwägungen, wie Preis, Qualität und Innovation

• Effizienter Rechtsschutz


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