Das neue Verfahrensrecht des FamFG - rechtspfleger-mv.derechtspfleger-mv.de/media/SkriptVerfRechtFamFG.pdf · Justizakademie des Landes Nordrhein-Westfalen - Gustav-Heinemann-Haus

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Justizakademiedes Landes Nordrhein-Westfalen- Gustav-Heinemann-Haus -

Das neue Verfahrensrecht

des FamFG

Stand: 23.05.2009


Das neue Verfahren nach dem FamFG (Viefhues) Seite 2 von 2

INHALTSVERZEICHNIS

TEIL 1: DAS FAMFG ...........................................................................................12

A. EINLEITUNG ...................................................................................................12

I. Entstehungsgeschichte...................................................................................................... 12

II. Ziele der Reform............................................................................................................... 12

III. Übersicht über den Aufbau des FamFG ........................................................................... 15

B. ZUSTÄNDIGKEITEN, BEGRIFFE, ALLGEMEINE REGELUNGEN ...........16

I. Übersicht über die erweiterten Zuständigkeiten: das "große Familiengericht" ................. 16

II. speziell die sonstigen Familiensachen, § 266 FamFG ........................................................ 17

II. Die neuen Begriffe: Familiensachen, Familienstreitsachen, Kindschaftssachen................ 221. Familiensachen ........................................................................................................... 222. Familienstreitsachen................................................................................................... 233. Kindschaftssachen....................................................................................................... 24

III. Die neuen Verfahrensregelungen.................................................................................... 241. Beteiligte, § 7 FamFG ................................................................................................. 24

a. Allgemeines .......................................................................................................... 25b. Bestimmung der Beteiligten nach neuem Recht .................................................... 25c. Beteiligter kraft Gesetzes, Abs. 1 ........................................................................... 26d. Beteiligte kraft Zuziehung, Abs. 2 und 3................................................................. 26e. Pflichtbeteiligung, Abs. 2 Nr. 1............................................................................... 27f. Pflichtbeteiligung, Abs. 2 Nr. 2 ............................................................................... 28g. Beteiligte von Amts wegen, Abs. 3......................................................................... 29h. Beteiligte kraft Antrages, Abs. 3 ............................................................................ 29i. Benachrichtigungs- und Belehrungspflicht des Gerichts, Abs. 4............................... 30i. Entscheidung zur Hinzuziehung, Abs. 5................................................................... 31j. Keine Beteiligung am Verfahren durch Anhörung und Auskunftspflicht, Abs. 6 ....... 31

2. Vertretungsregelungen, Bevollmächtigte, § 10 FamFG................................................. 31a. Allgemeines .......................................................................................................... 33b. Persönliche Verfahrensführung durch Beteiligte, § 10 Abs. 1 FamFG ..................... 33c. Vertretung eines Beteiligten durch Rechtsanwälte / Bevollmächtigte, Abs. 2 ......... 33d. Zurückweisung von Bevollmächtigten , § 10 Abs. 3 FamFG .................................... 35e. Vertretung vor dem Bundesgerichtshof, § 10 Abs. 4 FamFG................................... 35

3. Anwaltliche Vertretung, § 114 FamFG ......................................................................... 36a. Vertretung in Ehesachen und Folgesachen ............................................................ 36b. Vertretung in selbständigen Familienstreitverfahren............................................. 36c. Ausnahmen vom Anwaltszwang ............................................................................ 36d. Vollmacht ............................................................................................................. 36



4. Anregung des Verfahrens § 24 FamFG......................................................................... 375. Verfahrensleitung, Termins- bzw. Anhörungsvermerk § 28 FamFG .............................. 37

a. Hinwirkungspflicht, § 28 Abs. 1 S. 1 FamFG............................................................ 38b. Hinweispflicht des Gerichts, § 28 Abs. 1 S.2 FamFG ............................................... 38c. Hinwirkungspflicht in Antragsverfahren, § 28 Abs. 2 FamFG................................... 39d. Rechtzeitigkeit und Dokumentation von Hinweisen, § 28 Abs. Abs. 3..................... 39e Dokumentation von Terminen und persönlichen Anhörungen. Abs. 4..................... 40

6. Antragsrücknahme, Beendigung des Verfahrens § 22 FamFG....................................... 417. Beweiserhebung und förmliche Beweisaufnahme §§ 29, 30 FamFG............................. 41

IV. Beschluss als einheitliche Entscheidungsform, § 38 FamFG............................................. 43a. Allgemeines .......................................................................................................... 44b. Endscheidung durch Beschluss, § 38 Abs. 1 FamFG................................................ 44c. Inhalt des Beschlusses, § 38 Abs. 2 FamFG............................................................. 44d. Begründungspflicht, § 38 Abs. 3 S. 1 FamFG .......................................................... 45e. Unterzeichnung des Beschlusses, § 38 Abs. 3 S. 2 FamFG....................................... 45f. Datumsvermerk, § 38 Abs. 3 S. 3 FamFG ................................................................ 45g. Entbehrlichkeit einer Begründung, § 38 Abs. 4 FamFG........................................... 46h. Ausnahmen von § 38 Abs. 4, Abs. 5 FamFG ........................................................... 46i. Beschlussergänzung, Abs. 6.................................................................................... 46

V. Rechtsmittelbelehrung / Rechtsbehelfsbelehrung § 39................................................ 47a. Belehrung ............................................................................................................. 47b. fehlende Belehrung § 17 Abs. 2 FamFG ................................................................. 48

VI. Das Abhilfeverfahren § 44 FamFG ................................................................................... 48

VII. Die Verfahrenskostenhilfe.............................................................................................. 491. Allgemeines ................................................................................................................ 492. Voraussetzungen nach § 76 FamFG ............................................................................. 503. Mutwilligkeit der Rechtsverfolgung............................................................................. 50

a. Umgangs- und Sorgerechtsverfahren..................................................................... 50b. Verbundverfahren ................................................................................................ 51c. Schweigen des Antragsgegners.............................................................................. 51

4. sofortige Beschwerde nach § 76 Abs. 2 FamFG............................................................ 524. Bewilligungsverfahren, § 77 FamFG............................................................................. 545. zwingende Beiordnung eines Rechtsanwalts, § 78 Abs. 1 FamFG ................................. 566. mögliche Beiordnung eines Rechtsanwalts, § 78 Abs. 2 FamFG.................................... 56

C. DIE IN DER PRAXIS WICHTIGSTEN VERFAHREN IN FAMILIENSACHEN .............................................................................................58

I. Allgemeine Vorschriften zum Verfahren I. Instanz in Familiensachen (§§ 111 - 120 FamFG)............................................................................................................................................. 58

1. Der Begriff der Familiensachen (das "große Familiengericht")...................................... 582. Familienstreitsachen................................................................................................... 593. Anwendbarkeit der Vorschriften der ZPO .................................................................... 604. Anwaltliche Vertretung, Vollmacht.............................................................................. 615. Zurückweisung von Angriffs- und Verteidigungsmitteln ............................................... 626. Entscheidung durch Beschluss u. dessen Wirksamkeit, § 116 FamFG ........................... 637. Vollstreckung, (§ 120 FamFG)...................................................................................... 63



II. Verfahren in Scheidungssachen und Folgesachen (§§ 133 bis 150 FamFG) ....................... 641. Inhalt der Antragsschrift (§ 133 FamFG) ...................................................................... 64

a) Allgemeines .......................................................................................................... 64b) Inhalt des Scheidungsantrages (§ 133 FamFG)....................................................... 64

2. Zustimmung zur Scheidung und zur Rücknahme (§ 134 FamFG)................................... 643. Förderung der außergerichtlichen Streitbeilegung (§ 135 FamFG)................................ 654. Verbund von Scheidungs- und Folgesachen (§ 137 FamFG).......................................... 655. Beiordnung eines Rechtsanwaltes (§ 138 FamFG)........................................................ 686. Abtrennung................................................................................................................. 687. Entscheidung im Verbund (§ 142 FamFG) .................................................................... 708. Sonstige Regelungen................................................................................................... 70

III. Verfahren in Unterhaltssachen (§§ 231 - 260 FamFG) - Hauptsacheverfahren................. 711. Überblick ................................................................................................................... 712. Verfahrensarten.......................................................................................................... 72

a. Definition der Unterhaltssachen............................................................................ 72b. Anzuwendende Verfahrensvorschriften ................................................................ 73c. Form der Entscheidung.......................................................................................... 73d. Leistungsantrag..................................................................................................... 73e. dynamisierter Leistungsantrag .............................................................................. 73f. Unterhalt bei Vaterschaftsfestsetzung ................................................................... 75(1) Einstweilige Anordnung vor der Geburt § 247 Abs. 1 FamFG ................................ 75(2) Antragsberechtigung der Mutter, § 247 Abs. 2 FamFG ......................................... 75(3) Einstweilige Anordnung bei Feststellung der Vaterschaft § 248 FamFG................. 75

3. Verfahrenseinleitung................................................................................................... 76a. Terminologie......................................................................................................... 76b. örtliche Zuständigkeit ........................................................................................... 76c. Anwaltszwang ....................................................................................................... 78d. Verfahrenskostenhilfeprüfungsverfahren.............................................................. 78e. Kostenvorschuss ................................................................................................... 78f. Gegenstandswerte................................................................................................. 79

4. Verfahren allgemein.................................................................................................... 795. Verfahrensrechtliche Auskunftspflicht, §§ 235, 236 FamFG ......................................... 80

a. Auskunftspflicht der Beteiligten § 235 FamFG........................................................ 80b. Auskunftspflicht Dritter § 236 FamFG.................................................................... 86b. Pflichten des Gerichts § 236 Abs. 2........................................................................ 87c. Information der Beteiligten § 236 Abs. 3................................................................ 87d. Aussage- bzw. Zeugnisverweigerungsrechte § 236 Abs. 4 ...................................... 88e. Anfechtbarkeit des Auskunftsverlangens § 236 Abs. 5 ........................................... 88

6. Entscheidung .............................................................................................................. 88a. Entscheidung zur Hauptsache................................................................................ 89b. Kostenentscheidung.............................................................................................. 89

7. vorläufige Vollstreckbarkeit......................................................................................... 918. Rechtsbehelfsbelehrung.............................................................................................. 929. Verkündung und Zustellung......................................................................................... 9210. Rechtsmittel.............................................................................................................. 9211. Zwangsvollstreckung................................................................................................. 9312. Einstellung der Zwangsvollstreckung ......................................................................... 93

a) beim Leistungsantrag............................................................................................ 93b) im Abänderungsverfahren .................................................................................... 94c) beim Rechtsmittel................................................................................................. 95



13. Abänderung von Entscheidungen zum Unterhalt §§ 238, 239 FamFG......................... 95a) Abänderung gerichtlicher Entscheidungen § 238 FamFG ....................................... 96b) Abänderung sonstiger Titel § 239 FamFG ............................................................ 102c) Sonderproblem: Rückforderung überzahlten Unterhaltes.................................... 105d) Sonderproblem: Ersatzansprüche wegen sachlich nicht gerechtfertigter einstweiliger Anordnung ............................................................................................................. 107

IV. Verfahren in Ehesachen (�� 121 bis 132 FamFG) ........................................................... 108

V. Die einstweilige Anordnung - die allgemeine Regelungen (�� 49 – 57 FamFG) ............... 1091. Allgemeines .............................................................................................................. 1102. Anwendungsbereich ................................................................................................. 1113. Antragserfordernis, § 51 Abs. 1 FamFG...................................................................... 113

a. Amtsverfahren.................................................................................................... 113b. Antragsverfahren................................................................................................ 113

4. Zuständigkeit ............................................................................................................ 114a. Hauptsache ist anhängig, § 50 Abs. 1 Satz 2......................................................... 114b. Hauptsache ist nicht anhängig, § 50 Abs. 1 Satz 1 FamFG..................................... 114c. Eilzuständigkeit, § 50 Abs. 2 FamFG..................................................................... 114

5. Voraussetzungen ...................................................................................................... 116a. Rechtfertigung nach den für das Rechtsverhältnis maßgebenden Vorschriften .... 116b. dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden........................................... 116c. vorläufige Maßnahme ......................................................................................... 118

6, gerichtliches Verfahren ............................................................................................. 119a. Antrag § 51 Abs. 1 FamFG ................................................................................... 119b, Begründung des Antrags § 51 Absatz 1 Satz 2 FamFG .......................................... 120c. Glaubhaftmachung § 51 Absatz 1 Satz 2 FamFG................................................... 120d. Verfahrensgang bei Gericht................................................................................. 121e. mündliche Verhandlung ...................................................................................... 122f. vorbereitende Maßnahmen ................................................................................. 122g. Beschleunigungsgrundsatz .................................................................................. 122h. Wirksamkeit des Beschlusses .............................................................................. 122

7. Auswirkungen auf das Hauptverfahren...................................................................... 1238. Kostenentscheidung.................................................................................................. 1239, Einleitung des Hauptsacheverfahrens § 52 FamFG..................................................... 124

a. beim Amtsverfahren (§ 52 Abs. 1 FamFG)............................................................ 124b. Antragsverfahren (§ 52 Abs. 2 FamFG) ................................................................ 125c. ungeklärte Fragen ............................................................................................... 126

10. Vollstreckung § 53 FamFG ....................................................................................... 128a. Wegfall der Klauselverpflichtung ......................................................................... 128b. Sofortige Vollstreckbarkeit vor Bekanntgabe....................................................... 128

11. Aufhebung oder Änderung der Entscheidung § 54................................................... 130a. Abänderung der Entscheidung ............................................................................ 130b. neue Tatsachen................................................................................................... 131c. Abänderungshindernisse ..................................................................................... 131d. Entscheidung ohne mündliche Verhandlung........................................................ 131e. Zuständigkeit ...................................................................................................... 132f. Aussetzung der Vollstreckung .............................................................................. 133

12. Außerkrafttreten § 56 FamFG.................................................................................. 133a. Außerkrafttreten bei anderweitiger Regelung § 56 Absatz 1 FamFG..................... 134b. Außerkrafttreten in Antragsverfahren § 56 Absatz 2 FamFG ................................ 135



c. Beschluss über das Außerkrafttreten der einstweiligen Anordnung § 56 Absatz 3 FamFG.................................................................................................................... 136d, Ersatzansprüche wegen sachlich nicht gerechtfertigter einstweiliger Anordnung. 136

13. Beschwerde, § 57 FamFG ........................................................................................ 137a. Statthaftigkeit ..................................................................................................... 137b. mündliche Verhandlung...................................................................................... 138c. allgemeine Zulässigkeit........................................................................................ 139d. Beschwerdebefugnis, §§ 59 f. FamFG .................................................................. 139e. Beschwerdewert, § 61 FamFG............................................................................. 139f. Beschwerdefrist, § 63 FamFG............................................................................... 139g. Beschwerdeeinlegung, § 64 FamFG ..................................................................... 140h. Inhalt der Beschwerdeschrift............................................................................... 140i. Keine Abhilfebefugnis .......................................................................................... 140

VI. Die einstweilige Anordnung zum Unterhalt - � 246 ff. ................................................... 1411. Regelungsumfang und Voraussetzungen ................................................................... 141

a. Voraussetzungen ................................................................................................ 141b. Rechtsfolgen....................................................................................................... 141c. kein Anwaltszwang.............................................................................................. 142d. mündliche Verhandlung...................................................................................... 142e. Beseitigung der einstweiligen Anordnung............................................................ 143f. Risiken der einstweiligen Anordnung ................................................................... 143

2. Ersatzansprüche wegen sachlich nicht gerechtfertigter einstweiliger Anordnung....... 1453. Rückforderung überzahlter Beträge........................................................................... 145

VI. Das Verfahren in Kindschaftssachen ............................................................................. 1461. Definition des Begriffs Kindschaftssachen.................................................................. 1462. Örtlich zuständiges Familiengericht........................................................................... 1473. Verfahrensablauf ...................................................................................................... 149

a. Vorrang- und Beschleunigungsgebot § 155 FamFG .............................................. 149b. Hinwirken auf Einvernehmen § 156 FamFG ......................................................... 150c. mögliche gerichtliche Entscheidung..................................................................... 153c. Verfahrensbeistand des Kindes § 158 FamFG....................................................... 155d. Anhörung §§ 159, 160 FamFG ............................................................................. 155

4. Begutachtung des Kindes .......................................................................................... 1575. Entscheidung des Gerichts ........................................................................................ 1576. Sonstiges .................................................................................................................. 158

a. Unterbringung Minderjähriger ............................................................................ 158b. Aufwendungsersatz und Vergütung..................................................................... 159

VII. Verfahren in Versorgungsausgleichssachen (�� 217 – 230 FamFG)............................... 1591. Definition der Versorgungsausgleichssachen, § 217 FamFG............................... 1592. Örtliche Zuständigkeit, § 218 FamFG................................................................. 1603. Beteiligte, § 219 FamFG.................................................................................... 1604. Verfahrensrechtliche Auskunftspflicht, § 220 FamFG......................................... 1605. Erörterung und Aussetzung, § 221 FamFG......................................................... 1616. Durchführung der externen Teilung, § 222 FamFG ............................................ 1617. Antragserfordernis für Ausgleichsansprüche nach der Scheidung, § 223 FamFG 1628. Entscheidung über den Versorgungsausgleich , § 224 FamFG ............................ 1629. Abänderung von Entscheidungen zum Versorgungsausgleich §§ 225, 226 FamFG

163



10. Sonstige Abänderungen , § 227 FamFG ............................................................. 16711. Zulässigkeit der Beschwerde, § 228 FamFG ....................................................... 16812. Aufhebung der bisherigen §§ 229, 230 FamFG .................................................. 16813. elektronischer Rechtsverkehr § 229 FamFG....................................................... 168

VIII. Verfahren in G�terrechtssachen (�� 261 – 265 FamFG)............................................... 169 Definition der Güterrechtssachen,§ 261 FamFG ................................................ 169 Örtliche Zuständigkeit, § 262 FamFG................................................................. 169 Abgabe an das Gericht der Ehesache, § 263 FamFG........................................... 169 Einheitliche Entscheidung, § 265 FamFG ........................................................... 170

IX. Verfahren in Wohnungszuweisungssachen und Hausratssachen (�� 200 – 209 FamFG) 170

X. Verfahren in Gewaltschutzsachen (�� 210 – 216 FamFG) ............................................... 171 Definition der Gewaltschutzsachen,§ 210 FamFG.............................................. 172 Örtliche Zuständigkeit , § 211FamFG................................................................. 172 Beteiligte, § 212 FamFG.................................................................................... 172 Anhörung des Jugendamts, § 213 FamFG.......................................................... 172 Einstweilige Anordnung, § 214 FamFG .............................................................. 172 Durchführung der Endentscheidung, § 215 FamFG............................................ 173 Wirksamkeit, Vollstreckung vor Zustellung, § 216 FamFG.................................. 173

XI. Verfahren in sonstigen Familiensachen (�� 266 – 268 FamFG) ...................................... 1731. Sonstige Familiensachen, § 266 FamFG ..................................................................... 1732. Örtliche Zuständigkeit, § 267 FamFG ......................................................................... 1743. Abgabe an das Gericht der Ehesache, § 268 FamFG................................................... 174

XII. Verfahren in Lebenspartnerschaftssachen (�� 269,270 FamFG) ................................... 1741. Definition der Lebenspartnerschaftssachen, § 269 FamFG......................................... 1742. Anwendbare Vorschriften, § 270 FamFG ................................................................... 175

C. DIE RECHTSMITTEL (�� 58 – 75 FAMFG)............................................. 175

I. Allgemeines..................................................................................................................... 175

II. Instanzenzug nach neuem Recht .................................................................................... 1761. Zuständigkeit der Amtsgerichte................................................................................. 1762. Oberlandesgericht als Gericht der sofortigen Beschwerde......................................... 1763. Landgericht als Gericht der sofortigen Beschwerde ................................................... 1774. Bundesgerichtshof als Rechtsbeschwerdegericht....................................................... 177

III. Statthaftigkeit der Beschwerde, � 58 FamFG................................................................. 1771. Beschwerde gegen Endentscheidungen, Abs. 1 ......................................................... 1772. Rechtsmittel gegen Neben- und Zwischenentscheidungen ........................................ 1783. Überprüfung von der Endentscheidung vorausgegangenen Entscheidungen im Beschwerderechtszug, Abs. 2........................................................................................ 178

IV. Beschwerdeberechtigte, � 59 FamFG ............................................................................ 1791. Beeinträchtigung eigener Rechte, Abs. 1 ................................................................... 1792. Beschwerdeberechtigung in Antragsverfahren, Abs. 2 ............................................... 179



3. Beschwerdeberechtigung von Behörden, Abs. 3........................................................ 180

V. Beschwerderecht Minderjähriger, § 60 FamFG............................................................... 1811. Allgemeines .............................................................................................................. 1812. Beschwerderecht des Kindes in allen seine Person betreffenden Angelegenheiten, S. 1..................................................................................................................................... 1813. Beschwerderecht in sonstigen Angelegenheiten, in denen eine Anhörungspflicht bestehet, S. 2................................................................................................................ 1824. Beschwerderecht nur bei Geschäftsfähigkeit und erst ab Vollendung des 14. Lebensjahres, S.3.......................................................................................................... 182

VI. Beschwerdewert; Zulassungsbeschwerde, § 61 FamFG................................................. 1821. Allgemeines .............................................................................................................. 1832. Beschwerdewert, Abs. 1............................................................................................ 1833. Zulassungsbeschwerde, Abs. 2 .................................................................................. 1844. Voraussetzungen der Zulassung, Abs. 3 S. 1............................................................... 1845. Bindungswirkung der Zulassung, Abs. 3 S. 2............................................................... 1846.Unanfechtbarkeit der Entscheidung ........................................................................... 185

VII. Statthaftigkeit der Beschwerde nach Erledigung der Hauptsache, § 62 FamFG ............ 1851. Allgemeines .............................................................................................................. 1852. Vorliegen eines berechtigten Feststellungsinteresses, Abs. 1 ..................................... 1853. Regelbeispiele für das erforderliche Feststellungsinteresse, Abs. 2 ............................ 186

VIII. Beschwerdefrist, § 63 FamFG...................................................................................... 1871.Allgemeines ............................................................................................................... 1872. Beschwerdefrist, Abs. 1............................................................................................. 1873. Verkürzte Beschwerdefrist, Abs. 2............................................................................. 1874. Beginn der Beschwerdefrist, Abs. 3 ........................................................................... 188

IX. Einlegung der Beschwerde, § 64 FamFG ........................................................................ 1881. Allgemeines .............................................................................................................. 1892. Zuständigkeit für die Einlegung der Beschwerde, Abs. 1............................................. 1893. Form der Beschwerde, Abs. 2.................................................................................... 1894. Erlass einstweiliger Anordnungen durch das Beschwerdegericht, Abs. 3 .................... 190

X. Beschwerdebegründung, § 65 FamFG ............................................................................ 1901. Allgemeines .............................................................................................................. 1912. Beschwerdebegründung, § 65 Abs. 1 FamFG ............................................................. 1913. Einräumung einer Begründungsfrist, Abs. 2 ............................................................... 1914. Neue Tatsachen und Beweismittel, Abs. 3 ................................................................. 1925. Kein Beschwerdegrund: Unzuständigkeit des Erstgerichts, Abs. 4 .............................. 192

XI. Anschlussbeschwerde, § 66 FamFG ............................................................................... 1921. Allgemeines .............................................................................................................. 1922. Statthaftigkeit der Anschlussbeschwerde, S.1 HS. 1 .................................................. 1933. Form der Anschlussbeschwerde, S. 1 HS. 2 ................................................................ 1934. Unselbständigkeit der Anschlussbeschwerde, S. 3 ..................................................... 193

XII. Verzicht auf die Beschwerde; Rücknahme der Beschwerde, § 67 FamFG...................... 1931. Allgemeines .............................................................................................................. 193



2. Verzicht auf die Beschwerde, § 67 Abs. 1................................................................... 1943. Verzicht auf die Anschlussbeschwerde, § 67 Abs. 2.................................................... 1944. Verzicht gegenüber anderen Beteiligten, § 67 Abs. 3 ................................................. 1945. Rücknahme der Beschwerde, § 67 Abs. 4 .................................................................. 194

XIII. Gang des Beschwerdeverfahrens, § 68 FamFG ............................................................ 1951. Abhilfebefugnis des Gerichts des ersten Rechtszuges, Abs. 1 ..................................... 1952. Keine Abhilfebefugnis bei Endentscheidungen in Familiensachen, Abs. 1 S. 2............. 1963. Zulässigkeit der Beschwerde, Abs. 2 .......................................................................... 1964. Begründetheit der Beschwerde, Abs. 3...................................................................... 1966. Besetzung des Beschwerdegerichts, Abs. 4................................................................ 197

XIV. Beschwerdeentscheidung, § 69 FamFG ....................................................................... 1971. Allgemeines .............................................................................................................. 1982. Entscheidungspflicht des Beschwerdegerichts, Abs. 1 S. 1 ......................................... 1983. Aufhebung und Zurückverweisung bei fehlender Entscheidung, Abs. 1 S. 2................ 1984. Aufhebung und Zurückverweisung auf Antrag bei wesentlichem Verfahrensmangel, Abs. 1 S. 3 ............................................................................................................................ 1985. Bindung des erstinstanzlichen Gerichts an die Beurteilung des Beschwerdegerichts, Abs. 1 S. 4 ............................................................................................................................ 1996. Begründungspflicht, Abs. 2........................................................................................ 1997. Entsprechende Anwendung der Vorschriften des ersten Rechtszuges, Abs. 3............. 199

XV. Rechtsbeschwerde § 70 FamFG.................................................................................... 200

XVI. Sonderreglungen der Beschwerde in Ehe- und Familienstreitsachen § 117 FamFG ..... 2011. Beschwerdebegründung ........................................................................................... 2012. Beschwerdeverfahren............................................................................................... 2013. Begründung der Beschwerdeentscheidung................................................................ 2034. keine Beschwerde gegen Versäumnisbeschluss ......................................................... 2035. sofortige Beschwerde gegen Kostenentscheidung nach Erledigung und Antragsrücknahme ....................................................................................................... 203

G. KOSTEN (�� 80 – 85 FAMFG)................................................................... 204

I. Geltendes Kostenrecht .................................................................................................... 204

II. Neuregelung................................................................................................................... 204

H. VOLLSTRECKUNG (�� 86 – 90 FAMFG) ................................................ 205

I. Geltendes Vollstreckungsrecht........................................................................................ 205

II. Übersicht über die Neuregelung..................................................................................... 205

Vollstreckung in Sorge- und Umgangsrechtssachen............................................................ 206

I. AB�NDERUNG VON ENTSCHEIDUNGEN ................................................ 209

I. Abänderung von Entscheidungen in Kindschaftssachen (§ 166 FamFG)........................... 209



II. Ab�nderung von Entscheidungen in Versorgungsausgleichssachen (�230 FamFG) ......... 210

III. Ab�nderung von Entscheidungen von Abstammungsentscheidungen (�� 184, 185 FamFG)........................................................................................................................................... 210

1. Ausschluss der Abänderung, § 184 FamFG................................................................. 2102. Wiederaufnahme des Verfahrens, § 185 FamFG........................................................ 211

J. ÜBERGANGSRECHT..................................................................................... 211

I. Grundregel Art. 111 Abs. 1 FamFG .................................................................................. 213

II. Selbst�ndigkeit von Verfahren, Art. 111 Abs. 2 FamFG................................................... 213

III. Aussetzung, Ruhen des Verfahrens, Art. 111 Abs. 3 FamFG........................................... 214

IV. Versorgungsausgleich und Umstellung von Altverfahren, Art. 111 Abs. 4 und 5 FamFG 2141. Abtrennung des Versorgungsausgleichs, Art. 111 Abs. 4 FamFG................................. 2142. Entscheidung über den Versorgungsausgleich nach dem 31. 8. 2010, Art. 111 Abs. 5 FamFG.......................................................................................................................... 215

C. WEITERE VERFAHRENSARTEN .............................................................. 215

I. Das Verfahren in Abstammungssachen .......................................................................... 2151.Vorbemerkung........................................................................................................... 2152. Umfang..................................................................................................................... 216

a. Zu Nr. 1: Feststellung eines Eltern-Kind-Verhältnisses.......................................... 216(1) Zweifel am ehelichen Abstammungsverhältnis................................................... 216(2) Un-/Wirksamkeit einer Vaterschaftsanerkennung.............................................. 216(3) Feststellungsinteresse........................................................................................ 217b. Zu Nr. 2: Ersetzung der Einwilligung und Duldung einer Probeentnahme ............. 218c. Zu Nr. 3: Einsicht in ein Abstammungsgutachten.................................................. 219d. Zu Nr. 4: Anfechtung der Vaterschaft .................................................................. 219

3. Örtliche Zuständigkeit ............................................................................................... 221a. Gewöhnlicher Aufenthalt .................................................................................... 221(1) Aufenthalt ......................................................................................................... 221(2) Wohnsitz ........................................................................................................... 221b. Zuständiges Gericht ............................................................................................ 222

4. Antragserfordernis.................................................................................................... 2225. Beteiligung................................................................................................................ 2246. Vertretung des Kindes und Verfahrensbeistand......................................................... 224

a. Beistandschaft des Jugendamts........................................................................... 224b. Verfahrensbeistand............................................................................................. 225

7. Sonstiges .................................................................................................................. 226

II. Verfahren in Adoptionssachen (�� 186 – 199 FamFG) .................................................... 2301. Allgemeines .............................................................................................................. 2302. Adoptionssachen, § 186 ............................................................................................ 231

a. Die Annahme als Kind ......................................................................................... 231b. Die Ersetzung der Einwilligung zur Annahme als Kind .......................................... 231c. Die Aufhebung des Annahmeverhältnisses .......................................................... 231



d. Die Befreiung vom Eheverbot des § 1308 Abs. 1 BGB........................................... 2323. Örtliche Zuständigkeit ............................................................................................... 2324. Beteiligte .................................................................................................................. 2325. Anhörung.................................................................................................................. 2346. Sonstiges .................................................................................................................. 234

D. RECHTSMITTELBELEHRUNGEN IN JUDICA/TSJ ................................ 235

Wichtiger Hinweis!

Achtung! Eifriger Gesetzgeber!

Der Gesetzgeber hat den ursprünglich verabschiedeten Text des Gesetzes bereits vor Inkrafttreten des Gesetzes durch zwei weitere Gesetze geän-dert:- das Gesetz zur Strukturreform des Versorgungsausgleichs1 und - das Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und

notariellen Berufsrecht 2

Es ist nicht ausgeschlossen, dass vor Inkrafttreten noch weitere Korrek-turen vorgenommen werden!

Die hierdurch eingefügten Änderungen sind in vielen der bereits erschienenen Bücher - auch der gedruckten reinen Gesetzestexte -

noch nicht enthalten!

1 ausführlich dazu Bergner, NJW 2009, 1169 (materielles Recht) und Bergner, NJW 2009, 1233 (Verfahrensrecht)2 Bundestagsdrucksache 16/12712



Teil 1: Das FamFGA. Einleitung

I. Entstehungsgeschichte

Das Bundesministerium der Justiz hat im Juni 2005 einen Referenten-Entwurf für ein FGG-Reformgesetz vorgelegt, das mit Inkrafttreten die-ses Gesetztes das FGG vom 17.05.1998 ersetzen soll. Die Reformbe-dürftigkeit des FGG ist seit Jahrzehnten unbestritten. Bereits die Kom-mission zur Vorbereitung einer Reform der Zivilgerichtsbarkeit hat in ihrem Bericht von 1961, dem sogenannten "Beweisbuch"3 eine Reihe von Empfehlungen für eine Reform der freiwilligen Gerichtsbarkeit nie-dergelegt. Auf der Grundlage dieser Empfehlung hat die 1964 vom Bun-desministerium der Justiz für die Ausarbeitung von Gesetzesvorschlä-gen eingesetzte Kommission für das Recht der freiwilligen Gerichtsbar-keit im Jahre 1977 einen umfassenden Entwurf einer Verfahrensord-nung für die freiwillige Gerichtsbarkeit - FrGO - verfasst.4 Der jetzige Entwurf des Bundesministeriums der Justiz lehnt sich mit Recht weitge-hend an diese Vorschläge an, berücksichtigt allerdings die seitdem ein-getretene Rechtsentwicklung und geht in einigen Punkten neue Wege. Der Regierungsentwurf5 umfasst über 800 Seiten. Der Bundestag hat das FGG-Reformgesetz am 27.06.2008 beschlossen.6 Die Zustimmung des Bundesrates erfolgte am 19.09.2008. Das Gesetz tritt zum 01.09.2009 in Kraft.

II. Ziele der Reform

Kennzeichnend für die Unübersichtlichkeit des bisherigen familienrecht-lichen Verfahrens ist das Nebeneinander verschiedener Verfahrensord-nungen. Es ist teilweise in der ZPO, im FGG, im BGB, in der Hausrats-VO und in zahlreichen weiteren Gesetzen geregelt. Im Regierungsent-wurf heißt es dazu, dass dies ebenso wie zahlreiche Hin- und Rückver-weisungen eine "komplizierte und dissonante Regelungstechnik" dar-stellt,7 die dazu führt, dass eine wenig transparente Gesetzeslage vor-handen ist, die zu einer schwer verständlichen Ausgestaltung des fami-liengerichtlichen Verfahrens führt.Beispiel: Die sachliche Zuständigkeit ist bisher in nicht weniger als 14 Paragraphen, die örtliche Zuständigkeit sogar in 20 Paragraphen in vier

3 Bundesanzeiger-Verlag GmbH, 19774 1. EheRG, BGBl I 14215 BT-Drucksache 16/63086 BR-Drucksache 617/087 BT-Drucksache 16/6308, Seite 352



Gesetzen bzw. Verordnungen geregelt, die durch sieben weitere Vor-schriften zur Abgabe und Verweisung ergänzt werden.8Trotz der vorgenommenen einheitlichen Struktur ist eine Zweispurigkeit beibehalten worden, nämlich die Unterscheidung zwischen Amtsermitt-lungs- und Beibringungsgrundsatz. Eine Säumnisentscheidung muss in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, vor allem im Unterhaltsprozess, weiterhin möglich sein.Die Ziele der Reform sind im Wesentlichen:9

Ausbau der gegenwärtig lückenhaften Regelung des FGG zu einer zusammenfassenden Verfahrensordnung,

Rechtsstaatliche Ausgestaltung des Verfahrens, Koordinierung mit anderen Verfahrensordnungen,

- anwenderfreundlicher Gesetzesaufbau,- anwenderfreundliche Gesetzessprache.

Die Schwerpunkte der Reform aus familienrechtlicher Sicht sind: Einführung des großen Familiengerichts (d.h. insbesondere auch

Einbeziehung von Verfahren, die bislang den Zivilgerichten zu-gewiesen waren, z.B. beim Gesamtschuldnerausgleich nach § 426 BGB oder den Vormundschaftsgerichten, z.B. in Adoptions-oder Betreuungssachen),

Beschleunigung von Umgangs- und Sorgeverfahren durch Ein-führung einer Monatsfrist zur Durchführung eines ersten Termins, um längere Umgangsunterbrechungen mit einem Elternteil zu vermeiden; im Übrigen auch Forderung der gütlichen Einigung mit den Eltern über das Sorge- und Umgangsrecht,

Präzisierung der Bestellungsvoraussetzungen eines Verfahrens-pflegers (Zukünftig: Verfahrensbeistand) zur Wahrung der Kin-desinteressen,

Erweiterung der Auskunftspflichten der Parteien und der ge-richtlichen Auskunftsbefugnisse gegenüber Behörden und Ver-sorgungsträgern in Unterhalts- und Versorgungsausgleichssa-chen mit dem Ziel der Straffung des gerichtlichen Verfahrens,

Umstellung des Abstammungsverfahrens als FGG-Verfahren.

Daneben wird dem FamFG als Verfahrensordnung für alle Familiensa-chen ein einheitliches Gerichtskostengesetz zur Seite gestellt, dass FamGKG.Aufgrund der Stellungnahme des Bundesrats vom 06.07.200710 sind zahlreiche Änderungen am 13.06.2008 im Bundestag beschlossen wur-den.

8 BT-Drucksache 16/6308, Seite 3529 dazu Kretschmar/Meysen FPR 2009, 110 BR-Drucksache 309/07



Den Änderungen liegen folgende Leitgedanken zugrunde:11

Der Schutz der Opfer von häuslicher Gewalt sollte noch besser zur Geltung gebracht werden;

im Bereich der Betreuungs-, Unterbringungs- und Freiheitsentzie-hungsverfahren ist der Rechtsschutz des Betroffenen im Hinblick auf den Wegfall der weiteren Beschwerde durch Zugang zum Bundesgerichtshof zu ermöglichen;

Auf Wunsch der Länder sollten geeignete Maßnahmen ergriffen werden, die die gebotene Haushaltsneutralität der Reform si-cherstellen.

Insgesamt wird das familiengerichtliche Verfahren in Folge des FamFG neu kodifiziert, in dem die in der ZPO, dem FGG, der HausratsVO und den sonstigen Gesetzen und in der höchstrichterlichen Rechtsspre-chung entwickelte Grundsatz in einem Gesetz zusammengefasst wer-den.12 Die Grundstruktur des bisherigen familiengerichtlichen Verfah-rens bleiben jedoch erhalten.

Folgende Punkte sind in diesem Zusammenhang hervorzuheben:

Es bleibt bei der grundsätzlichen Unterscheidung zwischen FGG-und ZPO-Folgesachen, wobei sich nur die Terminologie geän-dert hat: ZPO-Familiensachen werden nunmehr als Familien-streitsachen bezeichnet; sie richten sich aber wie bisher auch künftig nach ZPO-Vorschriften.

Die Entscheidungen ergehen nunmehr allesamt durch Beschluss (§ 38 FamFG) - dies gilt insbesondere auch für den Scheidungs-ausspruch (§ 116 FamFG und im Verbund § 142 FamFG) - ge-nauso wie für die Unterhaltsentscheidungen.

Ein vereinfachtes Scheidungsverfahren ohne Heranziehung des Familiengerichts (durch Vorlage einer notariell beurkundeten Vereinbarung beider Ehegatten, die keine gemeinsamen Kinder hatten, in der die Folgesachen nachehelicher Unterhalt, eheliche Wohnung und Hausrat durch einen Titel nach § 794 ZPO gere-gelt waren) - entgegen dem Referenten-Entwurf vom Mai 2005-hat sich nicht durchgesetzt.

Das Verbundprinzip im Sinne der §§ 623 ff ZPO bleibt erhalten und wird in den §§ 137 ff FamFG geregelt.

Das Recht der einstweiligen Anordnung als besondere Form des einstweiligen Rechtsschutzes bleibt auch weiterhin erhalten. In

11 BT-Drucksache 16/9733, Seite 35112 Borth, FamRZ 2007, 925 f



Anlehnung an die Grundvorschriften der §§ 916 ff ZPO sind auch die einstweiligen Anordnungen des Familiengerichts künftig selbstständige Verfahren, § 51 III FamFG. Eine Verbindung mit der Ehesache (§§ 620 ff ZPO) oder einem notwendigen Haupt-sacheantrag, die bisher in §§ 621g, 644, 127a ZPO vorgesehen war, ist daher nicht mehr notwendig. Das Recht der einstweiligen Anordnung wird somit übersichtlicher und leichter nachvollzieh-bar.

Die Zuständigkeit der Familiengerichte wurde in § 11 FamFG deutlich ausgeweitet. Der Zuständigkeit unterliegen nunmehr auch:

Die Verfahren betreffend die Vormundschaft oder Pflegschaft Minderjähriger, § 151 Nr. 4 und 5 FamFG;

Adoptionssachen gem. §§ 186 ff FamFG, dem gemäß § 186 Nr. 4 FamFG auch die Verfahren auf Befreiung vom Eheverbot gem. § 1306 I BGB zugeordnet werden;

Die Verfahren betreffend die religiöse Kindererziehung, die Vor-mals dem Vormundschaftsgericht zugewiesen waren, Art. 63 FamRG (Bundestagsdrucksache Regierungsentwurf 16/6308, Seite 319);

Sämtliche Verfahren nach dem Gewaltschutzgesetz, auch soweit sie bisher den Zivilgerichten zugeordnet waren, §§ 210 ff FamFG;

Bei den Unterhaltssachen erfolgt eine Ausweitung auch auf die Verfahren nach § 3 II Satz 3 BKGG sowie § 64 II Satz 3 EStG, § 231 II FamFG;

Sonstige Familiensachen im Sinne des § 266 FamFG, also z.B. die Mitwirkungspflichten zur gemeinsamen Einkommensteu-ererklärung, der Gesamtschuldnerausgleich nach § 426 BGBoder die Gesamtgläubigerschaft nach § 430 BGB und auch die Auseinandersetzung BGB-Innengesellschaft;

Lebenspartnerschaftssachen nach § 269 II FamFG.

Die Gerichtskosten in Familiensachen auf der Grundlage des neuen FamGKG, das dem GKG und dem RVG von der Struktur her ent-sprechend angeglichen wurde und daher im Anhang ein eigenes Kostenverzeichnis enthält.

III. Übersicht über den Aufbau des FamFG

Allgemeiner Teil: In den §§ 1 - 110 FamFG befinden sich die allgemei-nen Regelungen, die für alle Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gelten sollen. Gegenüber dem FGG, das nur 34 Paragraphen für den allgemeinen Teil vorsieht, kommt es zu einer höheren Regelungsdichte.



Im zweiten Buch sind in den §§ 111 - 270 FamFG die Familiensachen geregelt.

Im dritten Buch finden sich die Betreuungs-und Unterbringungssachen, §§ 271 - 341 FamFG. Diese waren bislang mit den Familiensachen in den §§ 35 - 70 n FGG behandelt.

Es folgen im vierten Buch die Nachlass- und Teilungssachen, §§ 342 -373 FamFG, die bislang in den §§ 72 - 99 FGG zu finden waren.

Das fünfte Buch behandelt in den §§ 374 - 409 FamFG die Registersa-chen und die unternehmensrechtlichen Verfahren. Die Vorschriften er-setzen die §§ 125 - 162 FGG.

Im sechsten Buch, §§ 410 - 414 FamFG, werden weitere Angelegen-heiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geregelt.

Freiheitsentziehungssachen, die bislang in einem eigenen Gesetz gere-gelt waren, finden sich zukünftig in den §§ 415 - 432 FamFG, siebtes Buch.

Das Aufgebotsverfahren, das bislang Systemwidrig in der ZPO angesie-delt war, wurde in das achte Buch, §§ 433 - 484 FamFG aufgenom-men.

B. Zuständigkeiten, Begriffe, allgemeine Regelungen

I. Übersicht über die erweiterten Zuständigkeiten: das "große Fami-liengericht"

Die Familiengerichte hatten bislang schon einen erweiterten Zustän-digkeitskatalog in § 23b GVG erhalten. Dieser wird nunmehr noch wei-ter ausgedehnt. Das Familiengericht wird weiter zuständig werden für

die in § 151 Nr. 4 -8 FamFG genannten Verfahren (Vormundschaft, Pflegschaft für Minderjährige, Genehmigung der freiheitsentzie-henden Unterbringung eines Minderjährigen nach §§ 1631b, 1800 und 1915 BGB, Anordnung der Unterbringung eines min-derjährigen nach dem Landesgesetzen, über die Unterbringung psychisch Kranker, Aufgaben nach dem Jugendgerichtsgesetz), die bislang dem Vormundschaftsgericht zugewiesen waren,

die in § 186 FamFG genannten Adoptionssachen,



die Verfahren nach §§ 1,2 GewaltSchG, soweit bisher die Zivilge-richte zuständig waren (§ 210 FamFG),

die Verfahren nach § 266 FamFG

II. speziell die sonstigen Familiensachen, § 266 FamFG

1. § 266 FamFG(1) Sonstige Familiensachen sind Verfahren, die

1. Ansprüche zwischen miteinander verlobten oder ehemals verlobten Personen im Zusammenhang mit der Beendigung des Verlöbnisses sowie in den Fällen der §§ 1298 und 1299 des Bürgerlichen Gesetz-buchs zwischen einer solchen und einer dritten Person, 2. aus der Ehe herrührende Ansprüche, 3. Ansprüche zwischen miteinander verheirateten oder ehemals mitein-ander verheirateten Personen oder zwischen einer solchen und einem Elternteil im Zusammenhang mit Trennung oder Scheidung oder Auf-hebung der Ehe, 4. aus dem Eltern-Kind-Verhältnis herrührende Ansprüche oder 5. aus dem Umgangsrecht herrührende Ansprüche betreffen, sofern nicht die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben ist oder das Verfahren eines der in § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchstabe a bis k der Zivilprozessordnung genannten Sachgebiete, das Wohnungs-eigentumsrecht oder das Erbrecht betrifft und sofern es sich nicht be-reits nach anderen Vorschriften um eine Familiensache handelt. (2) Sonstige Familiensachen sind auch Verfahren über einen Antrag nach § 1357 Abs. 2 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

Bei den in § 266 Abs. I FamFG aufgeführten Fallgruppen differenziert die Vorschrift zwischen

Ansprüchen, die unmittelbar aus bestimmten familien-rechtlichen Rechtsverhältnissen, wie der Ehe, dem Eltern-Kind-Verhältnis oder dem Umgangsrecht, herrühren (§ 266 Abs. INr. 2, 4 und 5 FamFG),

und solchen zwischen Partnern (Verlobten, Ehegatten) im Zu-sammenhang mit der Beendigung der Partnerschaft (Verlöbnis, Ehe),

wobei Ansprüche zwischen einem Ehegatten und dem Elternteil eines Ehegatten einbezogen werden (§ 266 Abs. I Nr. 1 und 3 FamFG).

Erfasst werden auch Streitigkeiten nicht-vermögensrechtlicher Na-tur.13

13 Wever FF 2009, 13, 14; Die Begründung des RegE S. 587, nennt als Beispiele:Streitigkeiten wegen Beleidigungen zwischen Ehegatten, Verfahren wegen Herausga-



Praxishinweise: In der rechtspolitischen Diskussion ist die Einf�hrung des großen Fami-

liengerichtes als besonderer Vorteil hervorgehoben worden, weil jetzt alle Verfahren, die die Aufl�sung des Familienverbandes betreffen, von einem Gericht bearbeitet werden k�nnen und damit durch diese Be-handlung in einer Hand dem sachlichen Zusammenhang besser Rechnung getragen werden kann.

Diese Entwicklung hat Auswirkungen auf die Belastungssituation und das Anforderungsprofil der Familienrichterinnen und -richter. Das gilt in besonderem Ma�e insoweit, als die Familienrichter k�nftig auf allge-meines Zivilrecht gegr�ndete Streitigkeiten entscheiden m�ssen. Die Familiengerichte bekommen es mit Rechtsgebieten zu tun, die ihnen bisher nicht vertraut sind und die zudem als schwierig und komplex ein-zustufen sind, auch im Hinblick auf die Schnittstellen und die Verzah-nung mit Unterhalts- und G�terrecht. Und es kommen Verfahren auf sie zu, die h�ufig umfangreich und zeitaufwändig sind.14

Umso erstaunlicher, aber f�r die praktische Arbeit auch des Anwalts von Bedeutung ist dann aber, dass diese Zust�ndigkeitsverlagerung of-fenbar mit einer wundersamen Vereinfachung dieser Verfahren ver-bunden ist - jedenfalls was die Bemessung der richterlichen Pensen be-trifft.So werden nach der f�r die Belastung der Gerichte ma�geblichen Pebbsy-Statistik beim Landgericht z.B. Verfahren �ber die Auseinan-dersetzung von Gesellschaften mit einem Schl�ssel von 800 Minutendurchschnittlicher Bearbeitungszeit bemessen, w�hrend sie beim gro-�en Familiengericht nur mit 170 Minuten angesetzt werden. Normale Verfahren wurden beim Landgericht mit 480 Minuten bemessen, beim Familiengericht sind sie nur noch 170 Minuten - oder falls man sie dem ehelichen G�terrecht zuordnet 230 Minuten - wert.15

Den beteiligten Anw�lten muss klar sein, dass derartige Zeitvorgaben nicht ohne Auswirkungen auf die Qualität der Sachbehandlung und Entscheidung bleiben kann. Die rechtspolitisch begr��enswerten Vorteile der Zusammenlegung werden so schnell ab absurdum gef�hrt.

§ 266 Abs. 1 Nr. 1 FamFG Streitigkeiten „zwischen miteinander verlobten oder ehemals verlobten Personen im Zusammenhang mit der Beendigung des Verl�bnisses"; in den F�llen der �� 1298,1299 BGB sind auch Streitigkeiten mit einer drit-ten Person (insbesondere Eltern) erfasst. Zu denken ist dabei insbeson-

be von privatem Bildmaterial oder Tageb�chern14 Wever FF 2009, 13, 1715 Quelle: Deutscher Richterbund, Richter und Staatsanwalt in NRW - RiStA Ausgabe 2/2009



dere an Verfahren, gerichtet auf R�ckgabe von Geschenken oder sons-tigen Zuwendungen.

§ 266 Abs. 1 Nr. 2 FamFG „aus der Ehe herr�hrende Anspr�che". Gemeint sind damit in erster Li-nie aus � 1353 BGB hergeleitete Anspr�che zwischen den Ehegatten.

Dazu geh�ren insbesondere Mitwirkungsansprüche, wie etwa der auf Mitwirkung an der gemeinsamen Steuerveranlagung (der bisher, anders als der Anspruch auf Zustimmung zum begrenzten Realsplitting, in die Zust�ndigkeit der Zivilprozessgerichte f�llt), oder der auf Mitwirkungshandlungen gegen�ber Versicherungen, z.B. bzgl. der �bertragung eines Schadenfreiheitsrabatts.16

Erfasst werden aber auch Anspr�che, die das absolute Recht (� 823 Abs. 1 BGB) zur ehelichen Lebensgemeinschaft verwirkli-chen, wie Abwehr- und Unterlassungsanspr�che gegen St�run-gen des r�umlich-gegenst�ndlichen Bereichs der Ehe gegen�ber dem anderen Ehegatten wie auch gegen�ber einem Dritten; auch diesbez�gliche Schadensersatzanspr�che sind erfasst."

§ 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG Nr. 3 ist die Bestimmung innerhalb des � 266 FamFG, die mit Abstand die meisten Fallgestaltungen betrifft und daher in der Praxis die gr��te Bedeutung gewinnen wird. Sie nennt „Anspr�che zwischen miteinander verheirateten oder ehemals miteinander verheirateten Personen oder zwischen einer solchen und einem Elternteil im Zusammenhang mit Trennung oder Scheidung oder Aufhebung der Ehe". Erfasst werden von dieser Bestimmung insbesondere folgende Fallgestaltungen:

die Auseinandersetzung des Miteigentums am Familienheim(etwa Streit um Nutzungsverg�tung gem. � 745 Abs. 2 BGB, Ver-teilung des Versteigerungserl�ses);

der Gesamtschuldnerausgleich; der Streit um die Rückgewähr von ehebezogenen Zuwendun-

gen und Schenkungen; die Auseinandersetzung einer BGB-Innengesellschaft; Anspr�che auf Grund Wegfalls der Gesch�ftsgrundlage eines

Kooperationsvertrages der Ehegatten; der Streit um Kontoguthaben bzw. wegen unbefugter Konto-

abhebungen; der Streit um die Aufteilung von Steuererstattungen; Schadensersatzansprüche der Ehegatten untereinander, sofern

sie nicht wegen Sachzusammenhangs mit Unterhaltsanspr�chen oder g�terrechtlichen Anspr�chen ohnehin Familiensachen sind;

16 Wever FF 2009, 13, 15



Anspr�che aus Auftragsrecht (z.B. auf Grund von Treuhandver-h�ltnissen oder von Verm�gensverwaltung, Freistellungsanspr�-che);

Besitzschutzanspr�che bei verbotener Eigenmacht (�� 858 ff. BGB).17

Erfasst werden auch Streitigkeiten zwischen Ehegatten und Schwiegereltern (ggf. auch eigenen Eltern, sofern ein Zusam-menhang mit Trennung oder Scheidung besteht), etwa um Inves-titionen des Schwiegerkindes in die Immobilie der Schwiegerel-tern18 oder um die R�ckgew�hr einer dem Schwiegerkind ge-machten Verm�genszuwendung.

Hinzuweisen ist allerdings auf zwei Einschränkungen, die die neue Vorschrift enth�lt:19

1. Es muss ein „Zusammenhang mit der Trennung oder Scheidungoder Aufhebung der Ehe" bestehen (vgl. die entsprechende Rege-lung bei Nr. 1). Der Regierungsentwurfs f�hrt in seiner Begr�ndung aus, der Begriff des Zusammenhangs habe sowohl eine inhaltlichewie eine zeitliche Komponente, wobei offenbar beide Komponenten erf�llt sein sollen.20

Unproblematisch ist der inhaltliche Zusammenhang des geltend gemachten Anspruchs mit dem Scheitern der Ehe als Vorausset-zung f�r die Zust�ndigkeit des Familiengerichts.21 Regelm��ig gilt, dass das Verfahren „der wirtschaftlichen Entflechtung der (vormaligen) Partner, Dispositionen im Hinblick auf die Verbin-dung oder Vorg�nge anl�sslich ihrer Beendigung" dienen soll.

Kritik ge�u�ert wird an der Forderung eines zeitlichen Zusam-menhangs.22 Fehlt es in zeitlicher Hinsicht an dem erforderlichen Zusammenhang fehlen, „wenn seit der Beendigung der Verbin-dung und dem Abschluss der wirtschaftlichen Auseinanderset-zung ein l�ngerer Zeitraum verstrichen ist?" Wo soll hier die zeitli-che Grenze - mit Wirkung f�r die Zust�ndigkeit - gezogen wer-den? Ist dann ggf. nicht mehr an das Familiengericht, sondern wieder das das Zivilprozessgericht zust�ndig?

2. Zum zweiten scheidet die Einordnung einer Streitigkeit als „sonstige Familiensache" dann aus, wenn eine Zust�ndigkeit der Arbeitsge-richte gegeben ist oder das Verfahren das Wohnungseigentums-recht, das Erbrecht oder eines der Sachgebiete betrifft, f�r die � 348 Abs. i S. 2 Nr. 2 a) bis k) ZPO bei den Landgerichten eine

17 die Zust�ndigkeit war bislang umstritten; vgl. OLG Koblenz FamRZ 2008, 63.18 vgl. OLG Oldenburg FamRZ 2008,144019 Wever FF 2009, 13, 1520 Meyer- Seitz/Kröger/Heiter, FamRZ 2005,1430,143721 Wever FF 2009, 13, 1522 Wever FF 2009, 13, 15



Kammerzuständigkeit vorsieht (z.B. Handelssachen, Bauvertr�ge, urheberrechtliche Streitigkeiten). Der Grund dieser Ausnahmerege-lung ist, dass es sich hier um Rechtsgebiete handelt, f�r deren Bear-beitung spezielle Kenntnisse erforderlich sind, und die Familienge-richte mit solchen Verfahren nicht belastet werden sollen. Die Rege-lung hat etwa zur Folge, dass zwar die Auseinandersetzung einer BGB-Innengesellschaft, nicht aber die einer Handelsgesellschaft (� 348 Abs. i S. 2 Nr. 2fZPO i.V.m. � 95 Abs. i Nr. 4a GVG) in die Zu-st�ndigkeit des Familiengerichts f�llt.

§ 266 Abs. 1 Nr. 4 FamFG aus dem Eltern-Kind-Verh�ltnis herr�hrende Anspr�cheDabei ist etwa an Streitigkeiten wegen der Verwaltung des Kindesver-m�gens zu denken, auch soweit es sich um Schadensersatzanspr�che handelt. Da der Anspruch im Eltern-Kind-Verh�ltnis selbst seine Grund-lage haben muss, ein blo�er Zusammenhang hierzu nicht gen�gt, ist die Bestimmung z.B. bei einem Verlangen der Eltern gegen das Kind auf R�ckgew�hr einer Schenkung nicht einschl�gig; ein solches Begehren kann aber als sonstige Familiensache i.S. des � 266 Abs. i Nr. 3 FamFG einzuordnen sein, wenn n�mlich ein Zusammenhang mit dem Scheitern der Ehe des Kindes besteht (Beispiel: Eltern verlangen von Kind und Schwiegerkind nach Scheitern der Ehe das diesen zu Miteigentum �ber-lassene Familiengrundst�ck zur�ck).

§ 266 Abs. 1 Nr. 5 FamFG „aus dem Umgangsrecht herr�hrende Anspr�che". Gedacht ist dabei insbesondere an Schadensersatzanspr�che wegen Nichteinhaltens einer Umgangsregelung. Mit dieser Bestimmung wird erreicht, dass f�r Schadensersatzanspr�che wegen Pflichtverletzungen in Bezug auf das Umgangsrecht k�nftig die Familiengerichte nicht nur dann zust�ndig sind, wenn die Eltern miteinander verheiratet sind oder waren (dann greift bereits � 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG ein), sondern auch wenn es sich um Eltern eines nichtehelichen Kindes handelt.

Nicht in die neue familiengerichtliche Zust�ndigkeit einbezogen worden sind Verm�gensstreitigkeiten nach gescheiterter nichtehelicher Le-bensgemeinschaft.

Die „sonstigen Familiensachen" nach � 266 Abs. i FamFG werden zur Kategorie der sog. Familienstreitsachen geh�ren, in denen grunds�tz-lich die Vorschriften der ZPO anzuwenden sind. Es besteht Anwalts-zwang.



Ist eine Ehesache anh�ngig, wird das Gericht der Ehesache auch f�r „sonstige Familiensachen" örtlich ausschließlich zuständig (� 267 Abs. 1 FamFG). Die „sonstigen Familiensachen" werden nicht in den Scheidungsverbund aufgenommen.

II. Die neuen Begriffe: Familiensachen, Familienstreitsachen, Kind-schaftssachen

1. Familiensachen

Das FamFG definiert die Familiensachen in § 111 FamFG.Familiensachen sind

1. Ehesachen (Begriff definiert in � 121 FamFG), 2. Kindschaftssachen, 3. Abstammungssachen, 4. Adoptionssachen (auch f�r Vollj�hrige!)5. Wohnungszuweisungs-und Hausratssachen, 6. Gewaltschutzsachen, 7. Versorgungsausgleichssachen, 8. Unterhaltssachen, 9. G�terrechtssachen, 10. sonstige Familiensachen, 11. Lebenspartnerschaftssachen.

Praxishinweise:Im von der Justiz in NRW eingesetzten Fachsystem JUDICA werden f�r die Statistik die beiden Verfahrensgegenst�nde (Ziffer 14) sonstige Kindschaftssachen und (Ziffer 21) weitere Familiensachen unterschieden:

Sonstige KindschaftssachenSonstige Kindschaftssachen sind insbesondere die Anordnung einer Vormundschaft oder Pflegschaft (� 151 Nrn. 4 u. 5 FamFG), sofern da-f�r der Richter zust�ndig ist (� 14 Abs. 1 Nrn. 9 und 10 RPflG). Daneben geh�ren Verfahren nach � 2 Abs. 3, � 3 Abs. 2, und � 7 Rel-KErzG, nach � 1303 Abs. 2 - 4, � 1315 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB und Verfahren zur Festsetzung von Erziehungsma�regeln durch das Fami-liengericht nach � 53 und � 104 Abs. 4 JGG zu den sonstigen Kind-schaftssachen.

Weitere Familiensachen Von den sonstigen Familiensachen zu unterscheiden ist der Verfah-rensgegenstand "weitere Familiensachen". Dieser Verfahrensgegens-



tand wird benötigt, weil § 266 FamFG eine abschließende Aufzählung der "sonstigen" Familiensachen enthält. Der Verfahrensgegenstand "weitere Familiensache" dient also als Auffangtatbestand für alle Fami-liensachen, die nicht den anderen Verfahrensgegenständen zugeord-net werden können. In der Praxis dürften die "weiteren" Familiensa-chen kaum eine Rolle spielen.

2. Familienstreitsachen

Familienstreitsachen sind nach § 112 FamFG folgende Familiensa-chen:

1. Unterhaltssachen nach § 231 Abs. 1 und Lebenspartnerschafts-sachen nach § 269 Abs. 1 Nr. 8 und 9,23

2. Güterrechtssachen nach § 261 Abs. 1 und Lebenspartner-schaftssachen nach § 269 Abs. 1 Nr. 10 sowie

3. sonstige Familiensachen nach § 266 Abs. 1 und Lebenspart-nerschaftssachen nach § 269 Abs. 2.

Gemäß § 113 Abs. 1 FamFG gelten für diese Familienstreitsachen die allgemeinen Vorschriften der ZPO und deren Vorschriften über das Ver-fahren vor den Landgerichten entsprechend. Die §§ 2 bis 37, 40 bis 46, 46 Satz 1 und 2 sowie die §§ 47 und 48 sowie 76 bis 96 FamFG sind indes nicht anzuwenden.

Praxishinweise: Im ursprünglichen Gesetzestext waren hier alle Normen von § 40 bis §

48 FamFG aufgelistet. Dieser Fehler ist noch vor Inkrafttreten des Ge-setzes korrigiert worden.24

Denn § 46 Satz 3 FamFG (Rechtskraftzeugnis) ist gerade eine sich auf Ehesachen beziehende Vorschrift, die regelt, dass ein Rechtskraft-zeugnis von Amts wegen erteilt wird.

Zusätzlich wurde in § 46 ein weiterer Satz angefügt, der die Erinnerung gegen die Entscheidung der Geschäftsstelle ermöglicht.25

23 Die im ursprünglichen Gesetzestext enthaltenen Verweise auf falsche Ziffern des § 269 FamFG Dieser Fehler ist noch vor Inkrafttreten des Gesetzes korrigiert worden durch Art 8 Nr. 1 j des Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, Bundestagsdrucksache 16/1271224 durch Art 8 Nr. 1 k des Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, Bundestagsdrucksache 16/1271225 durch Art 8 Nr. 1 b1 des Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, Bundestagsdrucksache 16/12712



Anzuwenden an Stelle der Vorschriften der ZPO sind jedoch die §§ 38, 39 FamFG (Entscheidung durch Beschluss

und Rechtsmittelbelehrung), §§, 49 bis 57 FamFG (Einstweilige Anordnung) sowie die §§ 58 bis 75 FamFG (Vorschriften über Rechtsmit-

tel, die insoweit an die Stelle der Vorschriften der ZPO über die Berufung treten).

3. Kindschaftssachen

Kindschaftssachen sind nach § 151 FamFG die dem Familiengericht zugewiesenen Verfahren, die

1. die elterliche Sorge, 2. das Umgangsrecht, 3. die Kindesherausgabe, 4. die Vormundschaft, 5. die Pflegschaft oder die gerichtliche Bestellung eines sonstigen

Vertreters für einen Minderjährigen oder für eine Leibesfrucht,6. die Genehmigung der freiheitsentziehenden Unterbringung eines

Minderjährigen (§§ 1631b, 1800 und 1915 des Bürgerlichen Ge-setzbuchs),

7. die Anordnung der freiheitsentziehenden Unterbringung eines Minderjährigen nach den Landesgesetzen über die Unterbrin-gung psychisch Kranker oder die Aufgaben nach dem Jugendge-richtsgesetz betreffen.

In diesen Verfahren steht nach der Vorstellung des Gesetzgebers (BR-Drucks. 309/07 S. 518) die Verantwortung für die Person und das Ver-mögen eines Minderjährigen sowie dessen Vertretung im Vordergrund des Verfahrens. Dies kommt auch in dem Beschleunigungsgebot des § 155 FamFG zum Ausdruck.

Praxishinweis:Die Kindschaftssachen alten Rechts heißen jetzt Abstammungssachen und sind in den §§ 169 ff. FamFG geregelt.

III. Die neuen Verfahrensregelungen

1. Beteiligte, § 7 FamFG(1) In Antragsverfahren ist der Antragsteller Beteiligter.



(2) Als Beteiligte sind hinzuzuziehen 1. diejenigen, deren Recht durch das Verfahren unmittelbar betroffen wird, 2. diejenigen, die aufgrund dieses oder eines anderen Gesetzes von Amts wegen oder auf Antrag zu beteiligen sind.

(3) Das Gericht kann von Amts wegen oder auf Antrag weitere Personen als Beteiligte hinzuziehen, soweit dies in diesem oder einem anderen Gesetz vor-gesehen ist. (4) Diejenigen, die auf ihren Antrag als Beteiligte zu dem Verfahren hinzuzu-ziehen sind oder hinzugezogen werden k�nnen, sind von der Einleitung des Verfahrens zu benachrichtigen, soweit sie dem Gericht bekannt sind. Sie sind �ber ihr Antragsrecht zu belehren. (5) Das Gericht entscheidet durch Beschluss, wenn es einem Antrag auf Hin-zuziehung gem�� Absatz 2 oder 3 nicht entspricht. Der Beschluss ist mit der sofortigen Beschwerde in entsprechender Anwendung der �� 567 bis 572 der Zivilprozessordnung anfechtbar. (6) Wer anzuh�ren ist oder eine Auskunft zu erteilen hat, ohne dass die Vor-aussetzungen des Absatzes 2 oder 3 vorliegen, wird dadurch nicht Beteiligter.

a. Allgemeines

Die gesetzliche Regelung des Beteiligtenbegriffs26 ist ein Kernst�ck der Reform der freiwilligen Gerichtsbarkeit; sie soll der freiwilligen Gerichts-barkeit ein modernes und klar strukturiertes Verfahrensrecht geben. Die Neuregelung verschafft den Beteiligten eine feste Rechtsposition als Verfahrenssubjekt und erm�glicht ihnen eine aktive und effektive Ver-fahrensteilhabe.27

Im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit soll fr�hzeitig Klarheit dar-�ber hergestellt, wer von Amts wegen als Beteiligter zum Verfahren hin-zuziehen ist, wer auf Antrag hinzuziehen ist und wer auf Antrag hinzu-gezogen werden kann. Den Beteiligten ist n�mlich rechtliches Geh�r zu gew�hren. Die fr�hzeitige Einbeziehung der mitwirkungspflichtigen Be-teiligten f�rdert zudem auch die umfassende Aufkl�rung der Tatsachen bereits im erstinstanzlichen Verfahren.

b. Bestimmung der Beteiligten nach neuem Recht

Die gesetzliche Neuregelung lehnt die Definition des Beteiligtenbegriffs an andere Verfahrensordnungen – insbesondere die ZPO – st�rker an und richtet sie deutlicher an dem formellen Recht aus. Dies hat den Vor-teil, dass die Mitwirkungsfunktionen der Beteiligten an formelle Akte an-gekn�pft werden k�nnen, die durch sie selbst oder das Gericht vorge-nommen werden. Hierdurch wird die Klarheit der Begrifflichkeit verbes-

26 umfassend Zimmermann, Die Beteiligten im neuen FamFG, FPR 2009, 527 BT-Drucks 16/6308 S.388



sert und eine stärkere Akzentuierung der gesteigerten Mitwirkungs-rechte der am Verfahren teilnehmenden Personen erreicht.

Der Beteiligtenbegriff erfasst durch die verstärkte Anknüpfung an das formelle Recht auch die in ihren Rechten in materieller Hinsicht betrof-fenen Personen. Er beschränkt gleichzeitig maßvoll den Kreis der nur formell durch das Verfahren berührten Personen im Interesse einer ef-fektiven Verfahrensführung. Die Struktur der verschiedenen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbar-keit mit der Vielzahl der darin agierenden Personen und beteiligten Inte-ressen bringt es mit sich, dass die allen Beteiligtenbegriffen gemeinsa-me Unterscheidung zwischen im engeren und weiteren Sinne teilhaben-den Personen aufrechterhalten werden muss. Bei den vorgenannten Personenkreisen wird aus Gründen der Rechtsklarheit zwischen Betei-ligten kraft Gesetzes und kraft Hinzuziehung unterschieden (Vgl. BT-Drucks. 16/6308 S. 387,389).§ 7 enthält eine allgemeine Definition, eine Generalklausel, der an dem Verfahren zu Beteiligenden. Sie wird ergänzt durch Beteiligtenka-taloge in den weiteren Büchern.

c. Beteiligter kraft Gesetzes, Abs. 1

Beteiligter kraft Gesetzes ist der Antragsteller, soweit es sich um ein Antragsverfahren handelt. In der Beteiligung kraft Gesetzes sind Ele-mente der bisher herrschenden formellen und materiellen Beteiligten-begriffe enthalten. Der formale Akt der Antragstellung macht den An-tragsteller zum Beteiligten. Er wird durch die ergehende Entscheidung regelmäßig auch in eigenen materiellen Rechten betroffen sein; ist dies ausnahmsweise nicht der Fall, muss der Antrag gleichwohl beschieden werden.

d. Beteiligte kraft Zuziehung, Abs. 2 und 3

Beteiligte sind auch diejenigen Personen, die vom Gericht hinzugezo-gen werden. Beteiligte, die das Gericht in jedem Falle oder auf ihren Antrag zum Verfahren hinzuzuziehen hat, werden als sog. Muss-Beteiligte in Abs. 2 benannt. Das sind Personen, bei denen regelmäßig zu erwarten ist, dass sie von der Entscheidung unmittelbar in eigenen Rechten betroffen sein werden.

Sog. Kann-Beteiligte werden in Abs. 3 erfasst; das sind diejenigen Personen, die das Gericht von Amts wegen oder auf Antrag zum Ver-fahren hinzuziehen kann, soweit dies im FamFG oder einem anderen Gesetz vorgesehen ist.



Praxishinweise: Die Unterscheidung der Beteiligten beruht auf ihrer jeweiligen materiellen Betrof-

fenheit. Sinn und Zweck ist es, eine m�glichst umfassende Einbeziehung der materiell

Betroffenen zu gew�hrleisten. Auch soll eine �berm��ige Belastung des Gerichts vermieden werden, denn das

Gericht muss nicht von Amts wegen alle potentiell Entscheidungsbetroffenen ermitteln und zum Verfahren hinzuzuziehen.

e. Pflichtbeteiligung, Abs. 2 Nr. 1

Diejenigen, deren Recht durch das Verfahren unmittelbar betroffenwird (nach bisherigem Recht der materiell Beteiligte), sind zu dem Ver-fahren hinzuzuziehen; dem Gericht steht insoweit kein Ermessen zu. Entscheidend ist, dass der Gegenstand des Verfahrens ein Recht des zu Beteiligenden betrifft. Es gen�gt, wenn das Verfahren darauf gerich-tet ist, eine unmittelbare Beeintr�chtigung eines Rechts des zu Beteili-genden zu bewirken. Mit dem Kriterium der Unmittelbarkeit stellt die Re-gelung klar, dass eine Beteiligung nur dann zu erfolgen hat, wenn sub-jektive Rechte des Einzelnen betroffen sind. Gemeint ist hiermit eine direkte Auswirkung auf eigene materielle nach �ffentlichem oder priva-tem Recht gesch�tzte Positionen. Es gen�gt nicht, dass lediglich ideelle, soziale oder wirtschaftliche Interessen durch den Ausgang des Verfah-rens ber�hrt werden. Nicht ausreichend sind des Weiteren rein mittelba-re Auswirkungen einer Entscheidung oder die lediglich tats�chlich „pr�-judizielle“ Wirkung auf andere, gleich gelagerte F�lle.

Beispiele: In Sorgerechts- und Umgangsverfahren ist der andere Elternteil

Muss-Beteiligter. Bei Wohnungszuweisungssachen / Ehewohnungssachen ist der

Vermieter zu beteiligen nach � 204 FamFG. In einem Verfahren auf vormundschaftsgerichtliche Genehmigung ei-

nes Rechtsgesch�ftes f�r das Kind wirkt sich diese Genehmigung auch auf die Rechtsstellung des Vertragspartners des Kindes aus. Da es sich nur um eine mittelbare Wirkung der gerichtlichen Entscheidung handelt, ist der Vertragspartner nicht zu beteiligen.28

Besondere Bestimmungen sehen trotz einer unzweifelhaft vorliegenden unmittelba-ren Rechtsbetroffenheit hiervon indes Abweichungen vor. So wird z. B. in � 345 Abs. 1 bestimmt, dass im Erbscheinsverfahren die gesetzlichen Erben und Testamentserben nur auf Antrag hinzuzuziehen sind, im �brigen eine Hinzuziehung jedoch im Ermessen

28 F�lsch, Das neue FamFG in Familiensachen, Rdnr. 24 mwN.; Jacoby FamRZ 2007, 1703, 1704



des Gerichts stehen soll. Wird ein solcher Antrag gestellt, ist der Erbe nach Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 345 Abs. 1 S. 2 hinzuzuziehen. Stellt der Erbe keinen Antrag, kann eine Hinzuziehung aber noch gemäß Absatz 3 S. 1 von Amts wegen vorgenommen wer-den.

f. Pflichtbeteiligung, Abs. 2 Nr. 2

Muss-Beteiligte sind auch solche Personen, die aufgrund des FamFG oder eines anderen Gesetzes von Amts wegen oder auf Antrag zu beteiligen sind. Voraussetzung ist immer, dass die Beteiligung - im FamFG oder einem anderen Gesetz - gesetzlich vorgesehen ist.

Folgende Personen sind von Amts wegen zu beteiligen: In Abstammungssachen bestimmt § 172 das Kind, die Mutter und

den Vater zu Muss-Beteiligten. Für das Verfahren in Versorgungsausgleichssachen benennt

§ 219 die neben den Ehegatten in den einzelnen Verfahrensla-gen zu Beteiligenden, also die Versorgungsträger und ggf. den Hinterbliebenen des verstorbenen Ehegatten.

Von Amts wegen an dem Verfahren zu beteiligen sind etwa auchder Unterzubringende in einem Unterbringungsverfahren nach § 315 Abs. 1 Nr. 1, der Testamentsvollstrecker im Verfahren zur Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses gemäß § 345 Abs. 3 Satz 1.

Die Aufzählungen in den Beteiligtenkatalogen des FamFG sind nicht abschließend. Im Einzelfall kann die Generalklausel in Nummer 1 herangezogen werden.

Andere Gesetze können das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit für an-wendbar erklären und Beteiligungsrechte vorsehen. So liegt es im Fall des § 92 GBO.

Folgende Personen sind auf Antrag zu beteiligen: Die Beteiligtenstellung der Behörden ist abschließend in den

Büchern 2 bis 8 geregelt. Die Behörden (Jugendamt, Betreu-ungsbehörde) sind nicht schon von Amts wegen zu dem Verfah-ren hinzuziehen, sondern nur auf Antrag. Sie haben die Wahl, ob sie nur im Rahmen der Anhörung am Verfahren teilnehmen wol-len oder als Beteiligte aktiv am Verfahren mitwirken. Stellen sie einen Antrag auf Beteiligung, hat das Gericht gemäß Absatz 2 Nr. 2 ihre Hinzuziehung zu veranlassen; ein Ermessensspielraum besteht hier nicht.

Nach § 162 Abs. 1 ist das Jugendamt in Kindschaftsverfahrenanzuhören. Aber erst der Antrag nach § 162 Abs. 2 führt zu einer förmlichen Beteiligung des Jugendamtes. In Adoptionssachen sind das Jugendamt und das Landesjugendamt ebenfalls nur auf ihren Antrag zu beteiligen.



Gleichfalls nur auf Antrag ist das Jugendamt nach � 212 in Ver-fahren gem�� 2 GewSchG zu beteiligen, wenn ein Kind in dem Haushalt lebt.

Die Behörden haben dann alle Verfahrensrechte, k�nnen allerdings auch mit Verfahrenskosten belastet werden. Das Beschwerderecht besteht f�r die Beh�rden allerdings unabh�ngig von der Beteiligung in der ersten Instanz. Mit dieser Regelung soll vor-sorglichen Beteiligungen zur Rechtswahrung vorgebeugt werden.29

g. Beteiligte von Amts wegen, Abs. 3

Als sog. Kann-Beteiligte kommen nach Abs. 3 die Personen in Be-tracht, die auf Antrag oder von Amts wegen zu dem Verfahren hinzuge-zogen werden k�nnen, soweit dies im FamFG oder in anderen Geset-zen vorgesehen ist. Soweit es ausschlie�lich um die Wahrnehmung die-ser ideellen und sozialen Interessen geht, ist die Aufz�hlung in den B�-chern 2 bis 8 des Gesetzes abschlie�end.

Nach Absatz 3 k�nnen aufgrund besonderer gesetzlicher Regelungen diejenigen Personen von Amts wegen als Beteiligte hinzugezogen werden, die – ohne in ihren eigenen Rechtspositionen betroffen zu sein - lediglich ein ideelles Interesse am Ausgang des Verfahrens haben.

Beispiele: Dies sind etwa die näheren Angehörigen im Betreuungs- oder Unterbringungsver-

fahren (�� 274 Abs. 4 Nr. 1, 315 Abs. 4 Nr. 1). Diese Beteiligung wird gem�� 345 Abs. 1 beispielsweise auch dem gesetzlichen Er-

ben und dem Testamentserben im Erbscheinsverfahren zugewiesen. Auch Regelungen in anderen Gesetzen, die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichts-

barkeit zum Gegenstand haben, kommen hierbei in Betracht (z. B. � 88 Abs. 1 GBO). In Umgangs- und Sorgerechtsverfahren besteht keine gesetzliche Grundlage f�r eine

Beteiligung von Großeltern des Kindes. Es geht hier ausschlie�lich um die Wahrneh-mung von ideellen und sozialen Interessen. Diese Personen sind in der abschlie�enden Aufz�hlung in den B�chern 2 bis 8 des FamFG nicht enthalten.

Pflegepersonen k�nnen gem. � 161 FamFG als Beteiligte beigezogen werden.30

h. Beteiligte kraft Antrages, Abs. 3

Das Gericht hat zu prüfen, ob der Antragsteller zum Kreis der Opti-onsbeteiligten z�hlt und seine Beteiligung sachgerecht und verfahrens-f�rdernd ist.

29 BT-Drucks. 16/6308 S. 39130 siehe BGH FamRZ 2000, 219 ff. zu den Pflegeeltern



Stellen die aus ideellen Gründen zu beteiligenden Personen einen An-trag auf Hinzuziehung, hat das Gericht darüber nach den obigen Grundsätzen zu befinden. Aus dem ausdrücklich geäußerten Interesse der Person, sich an dem Verfahren zu beteiligen, lässt sich ableiten, dass es regelmäßig für die Verfahrensführung sachgerecht sein kann, diese Person zu dem Verfahren hinzuzuziehen. Die Hinzuziehung darf aber den wohlverstandenen Interessen des vom Verfahren betroffenen Beteiligten nicht widersprechen. Der Betroffene sollte gehört werden, ob er mit einer Hinzuziehung einer Person einverstanden ist. Widerspricht er der Hinzuziehung mit nachvollziehbaren Gründen, ist von einer Betei-ligung abzusehen. Anders kann es sein, wenn schwerwiegende Gründe gleichwohl eine Hinzuziehung nahe legen.

Falls kein Antrag gestellt wird, kann das Gericht auf der Grundlage von Absatz 3 die Hinzuziehung gleichwohl nach verfahrensökonomischen Gesichtspunkten veranlassen.

i. Benachrichtigungs- und Belehrungspflicht des Gerichts, Abs. 4

Das Gericht hat denjenigen, die auf ihren Antrag als Beteiligte zu dem Verfahren hinzuziehen sind oder hinzugezogen werden können, das rechtliche Gehör zu gewähren; es hat sie zu diesem Zweck und zur Wahrung ihrer Beteiligungsrechte nach Abs. 4 S. 1 von der Einleitung des Verfahrens zu benachrichtigen. Zugleich sind sie gemäß Abs. 4 S. 2 über ihr Antragsrecht zu belehren. Die Mitteilung setzt sie in die Lage, einen Antrag auf Hinzuziehung zu dem Verfahren zu stellen.

Praxishinweis: Welche Rechtsfolgen ein unterlassener Hinweis des Gerichts auf eine

Kann- Beteiligung nach sich zieht, ist nicht geregelt.

Die Benachrichtigungspflicht beschränkt sich auf die dem Gericht be-kannten Personen.

Praxishinweis: Unter Bekannt-Sein wird man sowohl die funktionsmäßige Stellung ("Sohn",

"gesetzlicher Erbe") wie Namen und Anschrift verstehen müssen.31

Die Namen und die Anschrift unbekannter Rechtsinhaber muss das Gericht nicht ermitteln. Eine Ermittlungspflicht des Gerichtes ist in § 7 IV FamFG -entgegen § 26 FamFG - nicht normiert.32

Es ist auch nicht vorgeschrieben, für eine solche nicht ermittelte Person ei-nen Verfahrenspfleger zu bestellen; dies kann aber verfassungsrechtlich ge-

31 Zimmermann, FPR 2009, 5, 732 kritisch Zimmermann, FPR 2009, 5, 7



boten sein.33

Ob dennoch aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten ist, von einer sol-chen jedenfalls nach seiner funktionsmäßigen Stellung bekannten Person die Adresse zu ermitteln, ist fraglich.

Das Gericht darf aber Ermittlungen anstellen (z.B. durch EAM-Anfrage), auch unter Beteiligung des Antragsteller nach § 27 oder anderer Personen.34

i. Entscheidung zur Hinzuziehung, Abs. 5

Die Entscheidung des Gerichts, eine Person oder eine Behörde als Be-teiligte zu einem Verfahren hinzuziehen, bedarf keiner besonderen Form und kann deshalb auch konkludent durch Übersenden des verfah-renseinleitenden Schriftstücks oder durch Ladung zum Termin erfolgen. Aus Gründen der Klarheit sollte das Gericht jedoch stets förmlich her-ausstellen, dass es eine Person oder eine Behörde als Beteiligten iSd § 7 behandelt.

Das Gericht hat nur dann durch Beschluss zu entscheiden, wenn es einem Antrag auf Hinzuziehung gemäß Abs. 2 oder Abs. 3 nicht ent-spricht, Abs. 5 S. 1. Da Abs. 5 S. 1 ohne Einschränkung auf Abs. 2 und 3 abstellt, steht das Beschwerderecht auch dem von Amts wegen zu Beteiligenden zu. Dadurch wird zugleich klargestellt, dass auch ein von Amts wegen zu Beteiligender einen Antrag auf Hinzuziehung stellen kann.35 Wegen der befristeten Anfechtungsmöglichkeit sollte eine förm-liche Zustellung erfolgen.Der Beschluss ist mit der sofortigen Beschwerde in entsprechender Anwendung der §§ 567 bis 572 ZPO anfechtbar.

j. Keine Beteiligung am Verfahren durch Anhörung und Auskunftspflicht, Abs. 6

Personen und Behörden, die aufgrund von Vorschriften in den Büchern 2 bis 8 dieses Gesetzes in einem Verfahren anzuhören sind oder eine Auskunft zu erteilen haben, werden nicht allein dadurch schon zu Be-teiligten des Verfahrens.

2. Vertretungsregelungen, Bevollmächtigte, § 10 FamFG

(1) Soweit eine Vertretung durch Rechtsanwälte nicht geboten ist, können die Beteiligten das Verfahren selbst betreiben.

33 Jacoby FamRZ 2007, 1703, 1706; Zimmermann, FPR 2009, 5, 734 BTBT-Dr 16/6308 S. 179, 40535 BT-Drucks 16/9733 S. 352



(2) Die Beteiligten k�nnen sich durch einen Rechtsanwalt als Bevollm�chtigten vertreten lassen. Dar�ber hinaus sind als Bevollm�chtigte, soweit eine Vertre-tung durch Rechtsanw�lte nicht geboten ist, vertretungsbefugt nur 1. Besch�ftigte des Beteiligten oder eines mit ihm verbundenen Unterneh-

mens (� 15 des Aktiengesetzes); Beh�rden und juristische Personen des �ffentlichen Rechts einschlie�lich der von ihnen zur Erf�llung ihrer �ffentli-chen Aufgaben gebildeten Zusammenschl�sse k�nnen sich auch durch Besch�ftigte der zust�ndigen Aufsichtsbeh�rde oder des kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie angeh�ren, vertreten lassen,

2. vollj�hrige Familienangeh�rige (� 15 der Abgabenordnung, � 11 des Le-benspartnerschaftsgesetzes), Personen mit Bef�higung zum Richteramt und die Beteiligten, wenn die Vertretung nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen T�tigkeit steht,

3. Notare. (3) Das Gericht weist Bevollm�chtigte, die nicht nach Ma�gabe des Absatzes 2 vertretungsbefugt sind, durch unanfechtbaren Beschluss zur�ck. Verfah-renshandlungen, die ein nicht vertretungsbefugter Bevollm�chtigter bis zu sei-ner Zur�ckweisung vorgenommen hat, und Zustellungen oder Mitteilungen an diesen Bevollm�chtigten sind wirksam. Das Gericht kann den in Absatz 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 bezeichneten Bevollm�chtigten durch unanfechtbaren Beschluss die weitere Vertretung untersagen, wenn sie nicht in der Lage sind, das Sach-und Streitverh�ltnis sachgerecht darzustellen. (4) Vor dem Bundesgerichtshof m�ssen sich die Beteiligten, au�er im Verfah-ren �ber die Ausschlie�ung und Ablehnung von Gerichtspersonen und im Ver-fahren �ber die Verfahrenskostenhilfe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen. Beh�rden und juristische Personen des �ffentlichen Rechts einschlie�lich der von ihnen zur Erf�llung ihrer �ffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammen-schl�sse k�nnen sich durch eigene Besch�ftigte mit Bef�higung zum Richter-amt oder durch Besch�ftigte mit Bef�higung zum Richteramt der zust�ndigen Aufsichtsbeh�rde oder des jeweiligen kom-munalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie angeh�ren, vertreten lassen. F�r die Beiordnung eines Notanwaltes gelten die �� 78b und 78c der Zivilpro-zessordnung entsprechend. (5) Richter d�rfen nicht als Bevollm�chtigte vor dem Gericht auftreten, dem sie angeh�ren.

Nachfolgende �nderungen:b) � 10 wird wie folgt ge�ndert: 36

aa) In Absatz 2 Nr. 2 werden die W�rter „der zust�ndigen Aufsichtsbeh�rde oder des kommunalen Spitzenverban-des des Landes, dem sie angeh�ren," durch die W�rter „anderer Beh�rden oder juristischer Personen des �ffent-lichen Rechts einschlie�lich der von ihnen zur Erf�llung ihrer �ffentlichen Auf-gaben gebildeten Zusammenschl�sse" ersetzt.bb) In Absatz 4 werden die W�rter „der zust�ndigen Aufsichtsbeh�rde oder des jeweiligen kommunalen Spitzen-verbandes des Landes, dem sie ange-h�reil," durch die W�rter „anderer Behorden oder juristischer Personen ^des �ffentlichen Rechts einschlie�lich der von ihnen zur Erf�llung ihrer �ffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschl�sse" ersetzt.

36 Bundestagsdrucksache 16/12712



a. Allgemeines

Die Vorschrift enth�lt eine detaillierte allgemeine Regelung dazu, in welchem Umfang ein Beteiligter ein Verfahren selbst führen kann,durch welche Personen sich ein Beteiligter vertreten lassen kann sowie vor welchen Gerichten eine Vertretung durch einen Bevollm�chtigten erforderlich ist. Sie gilt als allgemeine Regelung in allen FamFG-Verfahren. Sonderre-gelungen f�r Verfahren in Familiensachen vor den Familiengerichten trifft � 114 FamFG.

b. Persönliche Verfahrensführung durch Beteiligte, § 10 Abs. 1FamFG

Beteiligte k�nnen das Verfahren selbst f�hren, soweit eine Vertretung durch Rechtsanw�lte nicht geboten ist (sog. Parteipro-zess/Parteiverfahren). Diese Regelung stimmt �berein mit � 79 Abs. S. 1 ZPO und � 13 Abs. 1 FGG in der Fassung des Gesetzes vom 12.12.2007.37 Einer Einschr�nkung unterliegen die Beteiligten nicht. Das Recht der Beteiligten erstreckt sich auf das gesamte Verfahren au�er-halb der Verhandlung und im Termin.

c. Vertretung eines Beteiligten durch Rechtsanwälte / Bevollmächtigte, Abs. 2

Abs. 2 trifft f�r Verfahren ohne Anwaltszwang eine Regelung, durch welche Personen sich ein Beteiligter vertreten lassen kann.:

Ein Beteiligter hat das Recht, sich in einem Verfahren stets durch einen Rechtsanwalt vertreten zu lassen. Die Vorschrift enth�lt eine abschließende Aufstellung der Personen, die ne-ben einem Rechtsanwalt oder einem Notar zur Vertretung eines Beteiligten befugt sind.

Bevollmächtigte nach Nr. 1Unter Nr. 1 fallen Besch�ftigte des Beteiligten. Das sind alle Per-sonen, die bei dem Beteiligten in einem privaten oder �ffentlich-rechtlichen Besch�ftigungsverh�ltnis stehen. Die Vertretungsbe-fugnis erstreckt sich nur auf die Vertretung des Arbeitgebers bzw. Dienstherrn.38

Ferner kommen nach Nr. 1 f�r die Vertretung von Beh�rden und juristische Personen des �ffentlichen Rechts einschlie�lich ihrer

37 teilweise ge�ndert durch Gesetz zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts –BGBl. I 2840,siehe auch BT-Drucks. 16/3655 S. 85-9138 vgl. zu � 79 ZPO BT-Drucks. 16/3655 S. 87



zur Erf�llung ihrer �ffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammen-schl�sse Besch�ftigte der zust�ndigen Aufsichtsbeh�rden oder des kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie ange-h�ren, in Betracht.39

Bevollmächtigte nach Nr. 2Nr. 2 regelt wie � 79 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Zulässigkeit unent-geltlicher Prozessvertretung im Parteiprozess/Parteiverfahren. Unentgeltlich handelt der Bevollm�chtigte nur, wenn die Vertre-tung nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen T�tigkeit steht.40

Beteiligte k�nnen sich dort auch durch vollj�hrige Familienange-h�rige vertreten lassen. Das sind 1. der Verlobte, 2. der Ehegatte, 3. Verwandte und Verschw�gerte gerader Linie, 4. Geschwister, 5. Kinder der Geschwister, 6. Ehegatten der Geschwister und Geschwister der Ehegatten, 7. Geschwister der Eltern, 8. Perso-nen, die durch ein auf l�nger Dauer angelegtes Pflegeverh�ltnis mit h�uslicher Gemeinschaft wie Eltern und Kind miteinander verbunden sind (Pflegeltern und Pflegekinder). Auch wenn die die Beziehung begr�ndende Ehe nicht mehr besteht, bleiben die Personen nach Nr. 2,3 und 6 Angeh�rige. Dies gilt auch f�r die Personen der Nr. 3 bis 7, wenn die Verwandtschaft oder Schw�-gerschaft durch Annahme als Kind erloschen ist und nach Nr. 8, wenn die h�usliche Gemeinschaft nicht mehr besteht, sofern die Personen weiterhin wie Eltern und Kind miteinander verbunden sind. Nach � 11 LPartG gilt auch der Lebenspartner als Angeh�-rigerAu�erhalb des vorstehenden Personenkreises muss ein Bevoll-m�chtigter die Bef�higung zum Richteramt besitzen. Es soll ge-w�hrleistet sein, dass im Verfahren eine hinreichend qualifizierte Person t�tig wird. Diese Regelung hebt auf F�lle ab, in denen die unentgeltliche Vertretung auf einem ein- oder mehrmaligen, auch fortlaufenden, Freundschaftsdienst beruht oder die Vertretung in Ausf�llung eines Ehrenamtes �bernommen worden ist.41

Ein Beteiligter kann sich auch durch einen anderen – ebenfalls unentgeltlich t�tigen – Beteiligten vertreten lassen. Dies sind die F�lle der Vertretung eines Streitgenossen durch einen anderen.

Bevollmächtigte nach Nr. 3Bevollm�chtigter eines Beteiligten kann auch ein Notar sein.

39 die Formulierung des Gesetzestextes ist noch vor seinem Inkrafttreten ge�ndert worden durch durch Art 8 Nr. 1 b des Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, Bundestagsdrucksache 16/1271240 siehe dazu � 6 RDG41 so zu � 79 BT-Drucks. 16/3655 S. 88



d. Zurückweisung von Bevollmächtigten , § 10 Abs. 3 FamFG

Das Gericht hat die Vertretungsbefugnis von Amts wegen zu prüfen. Bei Zweifeln hat es auf Klärung hinzuwirken. Liegt keine zulässige Vertretung vor, weist es durch Beschluss, der nicht der Anfechtung unterliegt Bevollmächtigte zurück. Eine Begrün-dungspflicht ist gesetzlich zwar nicht vorgesehen, doch sollte das Ge-richt die die Zurückweisung tragenden Gründe stets dartun. Ab Erlass des Zurückweisungsbeschlusses kann der Bevollmächtigte keine wirksamen Verfahrenshandlungen mehr vornehmen. Er ist auch nicht mehr Zustellungsadressat.Nach S. 2 sind Verfahrenshandlungen, die ein nicht vertretungsbefug-ter Bevollmächtigter bis zu seiner Zurückweisung vorgenommen hat, und Zustellungen oder Mitteilungen an diesen Bevollmächtigten wirk-sam. Diese Folge ist aus Gründen der Rechtssicherheit geboten. Ein Rechtsmittel kann so auch nicht mit Erfolg auf eine in erster Instanz nicht erkannte fehlende Vertretungsbefugnis gestützt werden.Nach dem Zurückweisungsbeschluss sind Zustellungen und Mitteilun-gen an den Beteiligten oder den neuen Bevollmächtigten zu richten.S. 3 gestattet dem Gericht in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens, in zulässiger Weise auftretenden Bevollmächtigten des Abs. 2 Nr. 1 und 2 die weitere Vertretung zu untersagen, wenn sie nicht in der Lage sind, das Sach- und Streitverhältnis sachgerecht darzustellen. Die Regelung ist dem § 79 Abs. 3 S. 3 ZPO nachgebildet. Als besonders einschneidende Maßnahme bedarf es eines schweren Mangels im Vortrag des Bevollmächtigten, der sich in hohem Maß auf das Verfah-ren und/oder die Verhandlung auswirken muss. Eine bloße Unbeholfen-heit oder Sprachschwierigkeiten reichen insoweit nicht aus.42 Die Ent-scheidung ergeht auch hier durch unanfechtbaren Beschluss, der keiner schriftlichen Begründung bedarf, aber eine solche stets haben sollte.Da der Bevollmächtigte bis zur Untersagung weiterer Tätigkeit in zuläs-siger Weise als Vertreter aufgetreten ist, bleiben seine Verfahrenshand-lungen ohne Weiteres wirksam.

e. Vertretung vor dem Bundesgerichtshof, § 10 Abs. 4 FamFG

Vor dem Bundesgerichtshof müssen sich die Beteiligten durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen. Dies gilt nicht für Verfahren über die Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen und im Verfahren über die Verfahrenskostenhilfe. 43

42 Musielak/Stadler, ZPO, 6. Aufl., § 157 Rn.643 die Formulierung des Gesetzestextes ist noch vor seinem Inkrafttreten geändert worden durch Art 8 Nr. 1 b des Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltli-chen und notariellen Berufsrecht, Bundestagsdrucksache 16/12712



3. Anwaltliche Vertretung, § 114 FamFG

§ 114 FamFG regelt die Vertretung durch einen Rechtsanwalt.

a. Vertretung in Ehesachen und Folgesachen

In Ehesachen und Folgesachen besteht für die Ehegatten Anwalts-zwang.

b. Vertretung in selbständigen Familienstreitverfahren

In den selbständigen Familienstreitsachen besteht Anwaltszwang für alle Beteiligten.

c. Ausnahmen vom Anwaltszwang

Solche lässt § 114 Abs. 4 FamFG zu1. im Verfahren der einstweiligen Anordnung, 2. wenn ein Beteiligter durch das Jugendamt als Beistand vertreten

ist, 3. für die Zustimmung zur Scheidung und zur Rücknahme des

Scheidungsantrags und für den Widerruf der Zustimmung zur Scheidung,

4. für einen Antrag auf Abtrennung einer Folgesache von der Scheidung,

5. im Verfahren über die Verfahrenskostenhilfe, 6. in den Fällen des § 78 Abs. 3 der Zivilprozessordnung sowie7. für den Antrag auf Durchführung des Versorgungsausgleichs

nach § 3 Abs. 3 des Versorgungsausgleichsgesetzes und die Er-klärung zum Wahlrecht nach § 15 Abs.1 und 3 des Versorgungs-ausgleichsgesetzes.44

d. Vollmacht

Der Bevollmächtigte in Ehesachen bedarf nach Abs. 5 einer besonderen auf das Verfahren gerichteten Vollmacht. Die Vollmacht für die Schei-dungssache erstreckt sich auch auf die Folgesachen. Diese Regelung entspricht der bisherigen Rechtslage.45

44 eingefügt durch das Gesetz zur Strukturreform des Versorgungsausgleichs45 vgl. §§ 609 Abs. 1, 624 Abs. 1 ZPO



4. Anregung des Verfahrens § 24 FamFG

§ 24 Anregung des Verfahrens (1) Soweit Verfahren von Amts wegen eingeleitet werden k�nnen, kann die Einleitung eines Verfahrens angeregt werden. (2) Folgt das Gericht der Anregung nach Absatz 1 nicht, hat es denjenigen, der die Einleitung angeregt hat, dar�ber zu unterrichten, soweit ein berechtigtes In-teresse an der Unterrichtung ersichtlich ist.

Neben der Einleitung eines Verfahrens auf Antrag kann nach dem ma�-geblichen materiellen Recht eine Verfahrenseinleitung von Amts wegen in Betracht kommen. Die Vorschrift regelt, wie das Gericht in derartigen Amtsverfahren mit einer solchen Anregung umzugehen hat.

Die Vorschrift kommt als allgemeine Regelung f�r Verfahren, die von Amts wegen eingeleitet werden k�nnen, zur Anwendung. Sie wird f�r Verfahren nach �� 1666,1666a BGB Bedeutung gewinnen.

5. Verfahrensleitung, Termins- bzw. Anhörungsvermerk § 28 FamFG

§ 28 Verfahrensleitung (1) Das Gericht hat darauf hinzuwirken, dass die Beteiligten sich rechtzeitig �ber alle erheblichen Tatsachen erkl�ren und ungen�gende tats�chliche An-gaben erg�nzen. Es hat die Beteiligten auf einen rechtlichen Gesichtspunkt hinzuweisen, wenn es ihn anders beurteilt als die Beteiligten und seine Ent-scheidung darauf st�tzen will. (2) In Antragsverfahren hat das Gericht auch darauf hinzuwirken, dass Form-fehler beseitigt und sachdienliche Antr�ge gestellt werden. (3) Hinweise nach dieser Vorschrift hat das Gericht so fr�h wie m�glich zu er-teilen und aktenkundig zu machen. (4) �ber Termine und pers�nliche Anh�rungen hat das Gericht einen Vermerk zu fertigen; f�r die Niederschrift des Vermerks kann ein Urkundsbeamter der Gesch�ftsstelle hinzugezogen werden, wenn dies aufgrund des zu erwarten-den Umfangs des Vermerks, in Anbetracht der Schwierigkeit der Sache oder aus einem sonstigen wichtigen Grund erforderlich ist. In den Vermerk sind die wesentlichen Vorg�nge des Termins und der pers�nlichen Anh�rung aufzu-nehmen. Die Herstellung durch Aufzeichnung auf Datentr�ger in der Form des � 14 Abs. 3 ist m�glich.

Die Vorschrift enth�lt Grundsätze der gerichtlichen Verfahrenslei-tung. Eine vergleichbare Regelung enth�lt � 139 ZPO. Die Vorschrift gilt f�r alle Verfahren nach � 1 vorbehaltlich besonderer gesetzlicher Regelungen in einzelnen Verfahren. Da � 113 Abs. 1 f�r Ehesachen sowie Familienstreitsachen bestimmt, dass � 28 nicht anzu-wenden ist, betrifft auch diese Vorschrift nur die die FG-Familiensachennach � 111 Nr. 2–7 sowie die entsprechenden Lebenspartnerschaftssa-



chen. F�r Ehesachen sowie Familienstreitsachen gelten die �� 138, 139 ZPO.

a. Hinwirkungspflicht, § 28 Abs. 1 S. 1 FamFG

Das Gericht hat darauf hinzuwirken, dass die Beteiligten sich rechtzeitig �ber alle erheblichen Tatsachen erklären und ungen�gende tatsächli-che Angaben erg�nzen. Die Hinwirkungspflicht des Gerichts ist eine spezielle Ausformung der Pflicht zur Amtsermittlung dar.

Die Hinwirkungspflicht bezieht sich auf alle entscheidungserheblichen tats�chlichen Umst�nde. Die Verpflichtung kommt zum Tragen bei g�nzlich fehlendem wie auch bei unvollst�ndigem oder widerspr�chli-chem Vortrag zu entscheidungserheblichen Punkten.

Die Hinwirkungspflicht erstreckt sich auch auf die Rechtzeitigkeit des Vortrags. Das Gericht kann und sollte die Beteiligten stets unter –angemessener - Fristsetzung zur Stellungnahme auffordern.

b. Hinweispflicht des Gerichts, § 28 Abs. 1 S.2 FamFGDas Gericht hat die Beteiligten auf einen rechtlichen Gesichtspunkt hin-zuweisen, wenn es ihn anders beurteilt als die Beteiligten und seine Entscheidung darauf st�tzen will. Sie dient der Gewährleistung des rechtlichen Gehörs46 der Beteiligten und zum Schutz vor Überra-schungsentscheidungen.

Praxishinweise:Eines Hinweises bedarf es,

wenn ein rechtlicher oder tats�chlicher Gesichtspunkt erkennbar �ber-sehen oder f�r unerheblich gehalten wird,

wenn es beabsichtigt, eine �nderung seiner gefestigten Rechtspre-chung vorzunehmen,

wenn es den Eindruck vermittelt hat, auf einen bestimmten Gesichts-punkt komme es nicht an und es diesen nunmehr anders bewerten will.

Die Hinweispflicht besteht zudem, wenn das Gericht eine bisher nicht in die Erw�gungen der Beteiligten einbezogene Rechtsnorm anwenden will.

Ein Hinweis ist schlie�lich auch geboten, wenn das Gericht von einer allseits geteilten Rechtsauffassung der Beteiligten abweichen will.

Wenn die unterschiedliche Auffassung der Beteiligten in einer entschei-dungserheblichen Frage im Verfahren offen zu Tage treten, liegt in der vom Gericht zu treffenden Entscheidung f�r eine Auffassung keine �berraschung, sodass das Gericht von seiner Hinweispflicht keinen Gebrauch machen muss.

46 dazu BVerfG, NJW 1994,1274



Die Hinweise, die konkret und unmissverständlich sein müssen,47

können telefonisch, in einem Termin nach § 32 oder in einer persönli-chen Anhörung nach § 34 erteilt werden.

c. Hinwirkungspflicht in Antragsverfahren, § 28 Abs. 2 FamFG

In Antragsverfahren hat das Gericht darauf hinzuwirken, dass Formfeh-ler beseitigt und sachdienliche Anträge gestellt werden. Damit wird dem Gericht - in Ausfüllung des Amtsermittlungsgrundsatzes - eine spezielle Hinwirkungspflicht auferlegt.

d. Rechtzeitigkeit und Dokumentation von Hinweisen, § 28 Abs. Abs. 3

Im Interesse der Verfahrensbeschleunigung hat das Gericht Hinweise so früh wie möglich zu erteilen und diese aktenkundig zu machen. Die Vorschrift entspricht § 139 Abs. 4 S. 1 ZPO. Sie bezieht sich sowohl auf die Hinwirkungspflichten nach Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 als auch auf die Hinweispflicht nach Abs. 1 S. 2.

Praxishinweise: Erfolgt der Hinweis in einem Termin oder einer persönlichen Anhörung

(§§ 32, 34), ist dieser in der zu erstellenden Sitzungsniederschrift oder dem Anhörungsprotokoll festzuhalten und den anderen Beteiligten zur Kenntnis zu geben.

Erfolgt ein Hinweis telefonisch oder im Wege einer E-Mail, so sind diese Vorgänge gleichermaßen zu dokumentieren und der Inhalt im Rahmen des rechtlichen Gehörs allen Beteiligten zugänglich zu machen.

Hinweise können außerdem in vorterminlichen Aufklärungsverfügungenund gesonderten Hinweisbeschlüssen niedergelegt werden.

Auch wenn sich der Hinweis lediglich auf einen Beteiligten bezieht, sind die übrigen Beteiligten, die nicht Adressat des Hinweises sind, ebenfalls entsprechend zu unterrichten.

Die Dokumentation hat sich auf die Erteilung und den Inhalt des Hinwei-ses zu erstrecken. Eine allgemeine Formulierung, wonach die Sach- und Rechtslage erörtert wurde, ist unzureichend.

Ausreichend ist jedoch die gestraffte, die Kernaussage des Hinweises tref-fende Wiedergabe.

47 BGH, NJW 2005,2624; 2002,3317



e Dokumentation von Terminen und persönlichen Anhörungen. Abs. 4

Das Gericht hat über die wesentlichen Vorgänge eines Termins oder einer persönlichen Anhörung gemäß §§ 32, 34 einen Vermerk anzufer-tigen, Abs. 4 S. 1 HS 1. Im Regelfall soll es dem Gericht durch den grundsätzlich formfrei anzu-fertigenden Vermerk ermöglicht werden, Feststellungen über den Ver-lauf einer persönlichen Anhörung im Anschluss an die Anhörung zudokumentieren und nicht in Anwesenheit der Beteiligten während der Anhörung.

Praxishinweise: Das Gesetz legt nicht fest, in welcher Form der Vermerk zu erstellen ist;

hierdurch soll die Flexibilität des Verfahrens in FG-Sachen erhalten blei-ben. Die Ausgestaltung des Vermerks liegt deshalb im Ermessen des Ge-richts und orientiert sich an den Erfordernissen des Einzelfalls.

Er ist jedoch vor allem im Hinblick auf das Äußerungsrecht nach § 37 Abs. 2 zu verfassen. Danach darf das Gericht eine Entscheidung, die die Rech-te eines Beteiligten beeinträchtigt, nur auf Tatsachen und Beweisergeb-nisse stützen, zu denen dieser Beteiligte sich äußern konnte.

Daher müssen aus dem Vermerk alle bekannt gewordenen Informationen in Bezug auf den Inhalt des Verfahrens entnommen werden können. ins-besondere also,

o aus welchem Anlass und zu welchem Zeitpunkt (Datum, gegebe-nenfalls Uhrzeit) der Termin bzw. die Anhörung stattgefunden hat

o welche Personen beteiligt waren und o welche Erörterungen und Maßnahmen stattgefunden haben sowieo wann der Vermerk erstellt wurde-o Werden Hinweise im Sinne des Abs. 3 vorgenommen, sind diese

ebenfalls zu dokumentieren. Ein Terminsvermerk sollte eine stichwortartige Zusammenfassung des

Verlaufs des Termins enthalten, kann aber ausführlich im Sinne eines Pro-tokolls gemäß §§ 159 ff. ZPO ausgestaltet sein.

Die Dokumentationspflicht wird den Termin und die persönliche Anhö-rung allerdings zeitaufwändiger machen.

Der Vermerk soll den Beteiligten nach der Gesetzesbegründung die Ausübung ihres Äußerungsrechts gemäß § 37 Abs. 2 erleichtern oder überhaupt erst ermöglichen, indem sie in Kenntnis gesetzt werden, von welchen wesentlichen Ergebnissen der Anhörung das Gericht ausgeht.Das erfordert aber, dass den Beteiligten der Vermerk auch zur Kenntnis zu bringen ist.



Der Vermerk soll zudem dem Beschwerdegericht die Entscheidung gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 erleichtern, ob eine Wiederholung des Ver-fahrensschrittes angezeigt ist.

6. Antragsrücknahme, Beendigung des Verfahrens § 22 FamFG

§ 22 Antragsrücknahme; Beendigungserklärung(1) Ein Antrag kann bis zur Rechtskraft der Endentscheidung zurückgenom-men werden. Die Rücknahme bedarf nach Erlass der Endentscheidung der Zustimmung der übrigen Beteiligten.(2) Eine bereits ergangene, noch nicht rechtskräftige Endentscheidung wird durch die Antragsrücknahme wirkungslos, ohne dass es einer ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Das Gericht stellt auf Antrag die nach Satz 1 eintretende Wirkung durch Beschluss fest. Der Beschluss ist nicht anfechtbar.(3) Eine Entscheidung über einen Antrag ergeht nicht, soweit sämtliche Betei-ligte erklären, dass sie das Verfahren beenden wollen.(4) Die Absätze 2 und 3 gelten nicht in Verfahren, die von Amts wegen einge-leitet werden können.

Die Vorschrift regelt die Zulässigkeit sowie die Folgen der Rücknahme eines Antrags und der Beendigung des Verfahrens durch die Beteiligten. Durch diese Vorschrift wird die bisher im FGG bestehende Regelungs-lücke beseitigt. § 22 betrifft sich nur auf die FG-Familiensachen, da nach § 113 Abs. 1 diese Vorschrift nicht in Ehesachen sowie Famili-enstreitsachen anzuwenden ist, sondern insoweit die Allgemeinen Be-stimmungen der ZPO gelten. Dann gelten § 91a ZPO bei der Erledi-gungserklärung eines Verfahrens sowie § 269 ZPO bei der Antrags-rücknahme.

7. Beweiserhebung und förmliche Beweisaufnahme §§ 29, 30 FamFG

§ 29 Beweiserhebung (1) Das Gericht erhebt die erforderlichen Beweise in geeigneter Form. Es ist hierbei an das Vorbringen der Beteiligten nicht gebunden. (2) Die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Vernehmung bei Amts-verschwiegenheit und das Recht zur Zeugnisverweigerung gelten für die Be-fragung von Auskunftspersonen entsprechend. (3) Das Gericht hat die Ergebnisse der Beweiserhebung aktenkundig zu ma-chen.

Die Vorschrift regelt die Form des Freibeweises und stellt klar, dass auch hier das Recht einer Auskunftsperson zur Aussageverweigerung besteht.

Da § 113 Abs. 1 für Ehesachen sowie Familienstreitsachen bestimmt, dass § 29 nicht anzuwenden ist, betrifft auch diese Vorschrift nur die die



FG-Familiensachen nach � 111 Nr. 2–7 sowie die entsprechenden Le-benspartnerschaftssachen.

Das Gericht kann weiterhin zwischen Frei – und Strengbeweis nach freiem Ermessen w�hlen. Dieses freie Wahlrecht wird aber durch die in � 30 geregelten F�lle ein.

Das Gericht kann deshalb im Rahmen nach seinem Ermessen Perso-nen als Zeuge vernehmen oder lediglich informatorisch anh�ren. Es kann auch die erforderlichen Ermittlungen durch telefonische Auskünf-te bei Beh�rden oder Privatpersonen vornehmen, ebenso durch eine schriftliche Anfrage bei einer Privatperson oder einer Beh�rde, ohne die Form des � 377 Abs. 3 ZPO einhalten zu m�ssen. Das Gericht ist gem�� Abs. 1 S. 2 hinsichtlich der Beweiserhebung an das Vorbringen der Beteiligten nicht gebunden

Das Ergebnis der Beweiserhebung ist zu dokumentieren. Dies bezieht sich auf s�mtliche Formen der Informationsbeschaffung im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes. Wenn diese Erkenntnisse entscheidungsre-levant sind, ist der Vermerk vor der Entscheidung den Beteiligten zur Kenntnis zu geben und ihnen nach � 37 Abs. 2 Gelegenheit zur �u�e-rung zu gew�hren.

§ 30 Förmliche Beweisaufnahme (1) Das Gericht entscheidet nach pflichtgem��em Ermessen, ob es die ent-scheidungserheblichen Tatsachen durch eine f�rmliche Beweisaufnahme ent-sprechend der Zivilprozessordnung feststellt. (2) Eine f�rmliche Beweisaufnahme hat stattzufinden, wenn es in diesem Ge-setz vorgesehen ist. (3) Eine f�rmliche Beweisaufnahme �ber die Richtigkeit einer Tatsachenbe-hauptung soll stattfinden, wenn das Gericht seine Entscheidung ma�geblich auf die Feststellung dieser Tatsache st�tzen will und die Richtigkeit von einem Beteiligten ausdr�cklich bestritten wird. (4) Den Beteiligten ist Gelegenheit zu geben, zum Ergebnis einer f�rmlichen Beweisaufnahme Stellung zu nehmen, soweit dies zur Aufkl�rung des Sach-verhalts oder zur Gew�hrung rechtlichen Geh�rs erforderlich ist.

Die Vorschrift des � 30 FamFG behandelt die Modalit�ten des sog. Strengbeweises. Sie gestattet dem Gericht, die Art der Beweisaufnah-me flexibel zu gestalten, denn ma�gebliches Kriterium ist allein das pflichtgem��e Ermessen. Je gewichtiger die Bedeutung der Angele-genheit ist und je st�rker ein Verfahren geeignet ist, in Grundrechte ei-nes Beteiligten einzugreifen, umso eher ist das Gericht gehalten, die entscheidungserheblichen Tatsachen im Wege des Strengbeweises festzustellen



Praxishinweise: Ein generelles und gesondert geltend zu machenden Antragsrecht zur

Durchführung der förmlichen Beweisaufnahme sieht das Gesetz nicht vor. Beantragt ein Beteiligter eine förmliche Beweisaufnahme, ist hierin ledig-

lich eine Anregung zu sehen, an die das Gericht nicht gebunden ist. Daher ist die Ablehnung einer solchen Anregung auch nicht förmlich zu

bescheiden, kann aber im Rahmen der Beschwerde gegen die Endent-scheidung nach §§ 58ff. als Verfahrensverstoß angegriffen werden.

Eine förmliche Beweisaufnahme kann aber kraft Gesetzes geboten sein. So kann es in Verfahren liegen, in denen es wegen der Schwere des Eingriffs in die Rechte von Beteiligten erforderlich ist, die den Ein-griff tragenden entscheidungserheblichen Tatsachen in einem förmli-chen Beweisverfahren feststellen zu lassen. So enthalten §§ 280 bis 282 für das Betreuungsverfahren sowie § 321 für das Unterbringungs-verfahren Spezialregelungen über die Einholung medizinischer Sach-verständigengutachten.

IV. Beschluss als einheitliche Entscheidungsform, § 38 FamFG

(1) Das Gericht entscheidet durch Beschluss, soweit durch die Entscheidung der Verfahrensgegenstand ganz oder teilweise erledigt wird (Endentschei-dung). Für Registersachen kann durch Gesetz Abweichendes bestimmt wer-den. (2) Der Beschluss enthält: 1. die Bezeichnung der Beteiligten, ihrer gesetzlichen Vertreter und der Be-

vollmächtigten; 2. die Bezeichnung des Gerichts und die Namen der Gerichtspersonen, die

bei der Entscheidung mitgewirkt haben; 3. die Beschlussformel. (3) Der Beschluss ist zu begründen. Er ist zu unterschreiben. Das Datum der Übergabe des Beschlusses an die Geschäftsstelle oder der Bekanntgabe durch Verlesen der Beschlussformel (Erlass) ist auf dem Beschluss zu ver-merken. (4) Einer Begründung bedarf es nicht, soweit 1. die Entscheidung aufgrund eines Anerkenntnisses oder Verzichts oder als

Versäumnisentscheidung ergeht und entsprechend bezeichnet ist, 2. gleichgerichteten Anträgen der Beteiligten stattgegeben wird oder der Be-

schluss nicht dem erklärten Willen eines Beteiligten widerspricht oder 3. der Beschluss in Gegenwart aller Beteiligten mündlich bekannt gegeben

wurde und alle Beteiligten auf Rechtsmittel verzichtet haben. (5) Absatz 4 ist nicht anzuwenden 1. in Ehesachen, mit Ausnahme der eine Scheidung aussprechenden Ent-

scheidung, 2. in Abstammungssachen, 3. in Betreuungssachen, 4. wenn zu erwarten ist, dass der Beschluss im Ausland geltend gemacht

werden wird.



(6) Soll ein ohne Begründung hergestellter Beschluss im Ausland geltend ge-macht werden, gelten die Vorschriften über die Vervollständigung von Ver-säumnis- und Anerkenntnisentscheidungen entsprechend.

a. Allgemeines

Nach § 38 richten sich Form und Inhalt der das Verfahren beendenden Entscheidung des Gerichts.Die Vorschrift ist in jedem FamFG-Verfahren als generelle Norm zu beachten. Dies folgt aus dem Grundsatz der einheitlichen Entschei-dungsform in allen FamFG-Sachen. § 38 ist also auch in Ehe- und Familienstreitsachen anwendbar , denn in § 113 Abs. 1 S.1 ist § 38 nicht ausgenommen.

b. Endscheidung durch Beschluss, § 38 Abs. 1 FamFG

Alle Endentscheidungen sind durch Beschluss zu treffen. Dies sind solche Endscheidungen, die den Verfahrensgegenstand ganz oder teilweise erledigen. Die Entscheidung muss die Instanz abschließen. Diese Wirkung haben Entscheidungen in der Hauptsache. Ist die Hauptsache weggefallen, stellt die Kostenentscheidung die Endent-scheidung dar. Demgegenüber fallen Zwischen- und Nebenentscheidungen, etwa verfahrensleitende Anordnungen, andere verfahrensbegleitende Verfü-gungen oder Eintragungsverfügungen, nicht unter S. 1. Soweit sie durch Beschluss zu treffen sind, ist dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt. Im Übrigen ist die Beschlussform nicht zwingend.In Beschlussform hat das Gericht kraft besonderer Anordnung auch andere Entscheidungen, die den Verfahrensgegenstand nicht erledigen, zu entscheiden. Dies ist angeordnet für die Entscheidung über die Hin-zuziehung von Beteiligten nach § 7 Abs. 3, über die Verhängung eines Ordnungsgeldes nach §§ 33 Abs. 3, 89 Abs. 1S. 3, über die Verfahrens-kostenhilfe und ein Ablehnungsgesuch wegen der Verweisung auf die Zivilprozessordnung.

c. Inhalt des Beschlusses, § 38 Abs. 2 FamFG

In Abs. 2 ist der formelle Mindestinhalt des Beschlusses festgehalten. Er besteht in der Bezeichnung der Beteiligten, ihrer gesetzlichen Vertre-ter und der Bevollmächtigten, des Gerichts und der Namen der Ge-richtspersonen, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben. Schließlich ist in den Beschluss die Beschlussformel aufzunehmen; sie entspricht dem bisherigen Urteilstenor.



d. Begründungspflicht, § 38 Abs. 3 S. 1 FamFG

Der Beschluss ist zu begründen. Den Umfang und den Inhalt der Be-gründung bestimmt das Gericht. Inhaltliche Anforderungen an die Be-gründung sind gesetzlich nicht festgelegt; insbesondere ist nicht auf die §§ 313 ff. ZPO verwiesen. Doch werden sich Inhalt und Umfang an dem jeweiligen Sach- und Streitstand orientieren müssen. Aus der Begrün-dung muss - wenn geboten - der der Entscheidung zugrunde gelegte Sachverhalt hervorgehen. Zudem hat er die tragenden Erwägungen des Gerichts für die getroffene Entscheidung zu enthalten.

e. Unterzeichnung des Beschlusses, § 38 Abs. 3 S. 2 FamFG

Der Beschluss ist zu unterschreiben. Zu unterschreiben hat die Ge-richtsperson, die die Entscheidung getroffen hat; im Fall einer Kollegial-entscheidung unterschreiben alle Richter die an der Entscheidung mit-gewirkt haben.

f. Datumsvermerk, § 38 Abs. 3 S. 3 FamFG

Auf dem Beschluss ist das Datum zu vermerken, und zwar Das Datum der Übergabe an die Geschäftsstelle ist, wenn der

Beschluss den Beteiligten nur schriftlich nach § 41 Abs. 1 S. 1 be-kanntgegeben werden soll. Die Übergabe des Beschlusses an die Geschäftstelle zur Veranlassung der Bekanntgabe ist der für den Er-lass maßgebliche Zeitpunkt.

Wird der Beschluss gegenüber Anwesenden durch Verlesen der Entscheidungsformel nach § 41 Abs. 2 S. 1 bekannt gegeben, ist dieses Datum zu vermerken (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG; vgl. auch § 41 Abs. 2 S. 2 FamFG). Der mündlich mitgeteilte Beschluss ist zu-sätzlich schriftlich bekannt zu geben (§ 41 Abs. 2 Satz 4 FamFG). Die Beschwerdefrist beginnt erst mit der schriftlichen Bekanntgabe (§ 63 Abs. 3 FamFG).

Praxishinweise: Dieser Datumsvermerk darf nur auf einen fertig abgefassten und unter-

schriebenen Beschluss gesetzt werden. Der Vermerk nach S.3 ist für den Beginn der Beschwerdefrist nach § 63

Abs. 3 S. 3 FamFG (5-Monatsfrist) von besonderer Bedeutung, wenn die schriftliche Bekanntgabe des Beschlusses nicht bewirkt werden kann.



g. Entbehrlichkeit einer Begründung, § 38 Abs. 4 FamFG

Das Gericht kann unter bestimmten Voraussetzungen von einer Be-gr�ndung absehen. Grundgedanke dieser Regelung ist, dass eine Be-gr�ndung immer dann entbehrlich erscheint, wenn eine Beschwer eines Beteiligten erkennbar nicht vorliegt.§ 38 Abs. 4 Nr. 1 FamFGEiner Begr�ndung ist entbehrlich, soweit die Entscheidung aufgrund eines Anerkenntnisses oder Verzichts oder als Versäumnisent-scheidung ergeht und entsprechend bezeichnet ist.48

§ 38 Abs. 4 Nr. 2 FamFGEiner Begr�ndung bedarf es nicht, soweit gleichgerichteten Anträgen der Beteiligten stattgegeben wird oder der Beschluss nicht dem erklärten Willen eines Beteiligten widerspricht. F�r diese F�lle kann das Gericht eine m�glichst rasche und umkomplizierte Entscheidung f�r die Vielzahl der Verfahren treffen, die in der Sache zwischen den Betei-ligten nicht streitig sind oder in denen nur der Antragsteller Beteiligter ist.§ 38 Abs. 4 Nr. 3 FamFGEiner Begr�ndung bedarf es nicht, soweit der Beschluss in Gegenwart aller Beteiligten mündlich bekannt gegeben wurde und alle Beteilig-ten auf Rechtsmittel verzichtet haben. Dies entspricht dem Rege-lungsinhalt des � 313a Abs. 2 ZPO.

h. Ausnahmen von § 38 Abs. 4, Abs. 5 FamFG

Es gibt F�lle, in denen das Gericht von der Begr�ndung ausnahmsweise nicht absehen darf, so nach � 38 Nr. 1 in Ehesachen, mit Ausnahme der eine Scheidung aussprechenden Entscheidung. 49

Zu begr�nden ist ein Beschluss nach � 38 Nr. 2 auch in Abstam-mungssachen.50

Ist zu erwarten ist, dass der Beschluss im Ausland geltend gemacht werden wird, muss er begr�ndet werden. 51

Eine Begr�ndung ist ferner nach Nr. 3 in Betreuungssachen geboten.

i. Beschlussergänzung, Abs. 6

Stellt sich nachtr�glich heraus, dass der – nach der ma�geblichen Ge-setzeslage nicht begr�ndete - Beschluss im Ausland geltend gemacht werden soll, ist der Beschluss um die Begr�ndung zu erg�nzen. Die

48 Die Regelung entspricht inhaltlich � 313b ZPO.49 Dies entspricht dem bisherigen � 313a Abs. 4 Nr. 1 ZPO.50 Dies kn�pft an dem bisherigen � 313a Abs. 4 Nr. 3 ZPO an.51 Dies enth�lt eine an � 313a Abs. 4 Nr. 5 ZPO angelehnte Regelung.



Vorschrift stellt klar, dass diese Beschl�sse – ebenso wie Urteile gem�� 313a Abs. 5 ZPO - nach den in den Ausf�hrungsgesetzen zu interna-tionalen Vertr�gen enthaltenen Vorschriften, z. B. � 30 AVAG, zu ver-vollst�ndigen sind.52

V. Rechtsmittelbelehrung / Rechtsbehelfsbelehrung § 39

a. Belehrung

Nach � 39 FamFG ist bei jedem Beschluss eine Belehrung erforderlich �ber das statthafte Rechtsmittel (z.B. sofortige Beschwerde, ��

58 ff. FamFG), den Einspruch (z.B. bei �� 143, 390 FamFG), den Widerspruch (z.B. bei � 393 ff. FamFG) oder die Erinnerung (z.B. � 11 RPflG)

sowie das Gericht, bei dem diese Rechtsbehelfe einzulegen sind, dessen Sitz und

die einzuhaltende Form und Frist

Die Rechtsmittelbelehrung ist Ausdruck des rechtsf�rsorgerischen Cha-rakters dieser Verfahren. Deshalb sind die Beteiligten in allen FamFG-Verfahren über die Rechtsmittel oder sonstige ordentliche Rechts-behelfe zu belehren. Die Vorschrift ist in jedem Verfahren als generelle Norm zu beachten. Die Belehrungspflicht erstreckt sich auf alle Rechtsmittel sowie die in den FamFG-Verfahren vorgesehenen ordentli-chen Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen.

Umstritten ist, ob die Belehrung Bestandteil des Beschlusses sein muss,53 da-

her oberhalb der Unterschrift des Richters bzw. Rechtspflegers stehen und von ihr gedeckt sein muss54

oder ob eine Kopie der Belehrung in der Akte ausreichend ist.55

Nicht erforderlich ist eine Rechtsbehelfsbelehrung dagegen, wenn gegen die Entscheidung nur noch außerordentliche Rechtsbehelfe statthaft sind. �ber au�erordentliche Rechtsbehelfe (Wiedereinset-zungsantr�ge, die Berichtigung und Erg�nzung oder die M�glichkeit der

52 vgl. Z�ller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., � 313a Rn. 1453 F�lsch, Rdnr. 110, 54 Zimmermann, Das neue FamFG, Rdnr. 10355 so B-L-A-Hartmann, � 39 FamFG, Rdnr. 2



Rüge aufgrund der Verletzung rechtlichen Gehörs nach § 44) muss nicht belehrt werden. 56

b. fehlende Belehrung § 17 Abs. 2 FamFG

Unterbleibt die Belehrung oder ist sie fehlerhaft, so wird gesetzlich nach § 17 Abs. 2 FamFG vermutet, dass derjenige Beteiligte, der keine Rechtsbehelfsbelehrung erhalten hat, ohne Verschulden gehindert war, die Frist zur Einlegung des Rechtsmittels oder des Rechtsbehelfs ein-zuhalten. Auch eine mögliche Amtshaftung kommt in Betracht.

Nach Ansicht des Gesetzgebers erfordert die gesetzliche Vermutung einen ursächlichen Zusammenhang zwischen Belehrungsmangel und Fristsäumnis.57

Damit sei eine Wiedereinsetzung in denjenigen Fällen ausgeschlossen, in denen der Beteiligte wegen vorhandener Kenntnis über seine Rechtsmittel keiner Unterstützung durch eine Rechtsmittelbelehrung bedarf.58 Auf diese Weise werde vor allem der geringeren Schutz-bedürftigkeit anwaltlich vertretener Beteiligter Rechnung getragen.59

Zu bedenken ist, dass die gesetzliche Vermutung des fehlenden Ver-schuldens des Beteiligten nach § 17 Abs. 2 FamFG nicht in Familien-streitsachen und in Ehesachen gilt. Zwar ist nach § 113 Abs. i S. i FamFG in Familienstreitsachen und in Ehesachen § 39 FamFG über die Belehrung anzuwenden, nicht aber § 17 Abs. 2 FamFG über die gesetz-liche Vermutung fehlenden Verschuldens.60

Praxishinweise:Das in NRW eingesetzte Justiz-Fachverfahren JUDICA mit der Texterzeu-gungskomponente TSJ ermöglicht es, automationsunterstützt passende Rechtsbehelfsbelehrungen unter die jeweiligen Beschlüsse zu setzen (siehe unten Seite 235).

VI. Das Abhilfeverfahren § 44 FamFG

56 BT-Drucks 16/6308 S. 430; Zimmermann, Das neue FamFG, Rdnr. 10357 BT-Drucks 16/6308,183 unter Verweis auf BGH N]W 2002, 2171; vgl. auch BGH NStZ 2001, 45; BGH NJW-RR 2008, 1084; BayObLG NJW-RR 2001, 444; vgl. aber auch BVerfG NJW 1991, 2277, Fölsch FF 2009, 2, 858 BT-Drucks16/6308,183; Fölsch FF 2009, 2, 859 BT-Drucks16/6308,183, Fölsch FF 2009, 2, 860 Fölsch FF 2009, 2, 8



Die Vorschrift des § 44 FamFG entspricht inhaltlich der Regelung des § 29a FGG und deckt sich auch weitgehend mit der entsprechenden Re-gelung des § 321a ZPO. Beide Bestimmungen wurden durch das Ge-setz über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtli-ches Gehör eingeführt.

VII. Die Verfahrenskostenhilfe

1. Allgemeines

Die Vorschriften der §§ 76 bis 78 ersetzen die frühere Verweisungsvor-schrift des § 14 FGG. § 77 verweist auf die Regelungen der ZPO zur Prozesskostenhilfe (PKH), also auf die § 114 ff. ZPO. Damit bleiben die Prozesskostenhilfe und die Verfahrenskostenhilfe weitgehend den glei-chen Regelungen unterworfen. Daher kann durchweg auch auf die Rechtsprechung und Literatur zur PKH zurückgegriffen werden.61 Die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisseauf dem Vordruck nach § 117 ZPO muss zum Nachweis der Bedürftig-keit vorgelegt werden.

Der neue Begriff der "Verfahrenskostenhilfe" umfasst sowohl die Fa-milienstreitverfahren als auch die übrigen Verfahren des FamFG. Für Ehe- und Familienstreitsachen (§§ 112, 121) gelten auf Grund der Generalverweisung des § 113 Abs. l die Vorschriften der ZPO direkt und damit uneingeschränkt.62 Gemäß § 76 sind nun auch auf die übrigen Verfahren des FamFG die einschlägigen Vorschriften der ZPO (§§ 114-127) anzuwenden.

Im Verfahren über die Verfahrenskostenhilfe selbst kann keine Ver-fahrenskostenhilfe bewilligt werden.63 Es bedarf auch nicht der Vertre-tung durch einen Anwalt (§ 114 Abs. 4), und zwar auch nicht, wenn für ein beabsichtigtes Rechtsmittel Verfahrenskostenhilfe beantragt. Jedoch kann für einen im Prüfungsverfahren abgeschlossenen Vergleich Ver-fahrenskostenhilfe bewilligt werden.64

61 Zimmermann PKH Rn. 16 ff; Musielak/Fischer § 114 ZPO Rn. 1; Baum-bach/Lauterbach/Hartmann § 114 ZPO Rn. 1 ff.62 Schael FamRZ 2009, 7, 9.63 BGH FamRZ 2004, 1708, 1709; OLG Köln FamRZ 2008, 1259.64 Ausführlich dazu Motzer in Mü-Ko, § 114 ZPO Rn. 33 mwN; BGH FamRZ 2004, 1708.



2. Voraussetzungen nach § 76 FamFG

Nach � 76 Abs. 1 FamFG finden die Regelungen �ber die Regelungen der �� 114 ZPO weiter entsprechende Anwendung,65 es sei denn, aus �� 77 und 78 FamFG ergibt sich etwas Abweichendes.

F�r die Bewilligung der Verfahrenskostenhilfe gelten dieselben Voraus-setzungen wie in der ZPO (Erfolgsaussichten, Mittellosigkeit des An-tragstellers, keine Mutwilligkeit des Verfahrens).66

Die Folgesache Versorgungsausgleich wird gem. � 148 immer von der Bewilligung umfasst, es sei denn, sie wird im Bewilligungsbeschluss ausdr�cklich ausgenommen. Bei den übrigen Folgesachen muss Ver-fahrenskostenhilfe gesondert beantragt und bewilligt werden.

3. Mutwilligkeit der Rechtsverfolgung

In objektiver Hinsicht erfordert die Bewilligung auch der Verfahrenskos-tenhilfe, dass weder die Rechtsverfolgung noch -verteidigung mutwilligerscheinen. Mutwillig handelt eine Partei dann, wenn sie bei der Verfol-gung ihrer Rechte einen Weg einschl�gt, den eine Partei, die selbst f�r die Kosten aufkommen m�sste, nicht w�hlen w�rde67 oder wenn das prozessuale Ziel in gleicher Weise, aber kosteng�nstiger erreicht wer-den kann68.

a. Umgangs- und Sorgerechtsverfahren

Bei Umgangs- und Sorgerechtsverfahren hat sich schon nach dem bisherigen Recht die Frage gestellt, ob vor Einschaltung des Gerichtes nicht die Beratungs- und Vermittlungsm�glichkeiten des Jugendamtesgenutzt werden m�ssen.69 Dabei ist von der wohl �berwiegenden An-zahl der Obergerichte ein gerichtlicher Antrag als mutwillig angesehen worden, wenn der Antragsteller zuvor nicht das Jugendamt eingeschal-tet und um Beratung und Vermittlung nachgesucht hat.70 Die Gegenan-

65 vgl. dazu die �bersichten von B�te FuR 2005, 59 ff; 2006, 9 ff und 533 ff; FamRZ 2008, 22366 Zimmermann, Das neue FamFG, 2009, Rn. 190.67 OLG Hamm FamRZ 2000, 1021 L; OLG D�sseldorf MDR 2000, 909.68 OLG Jena FamRZ 2000, 100 (101); OLG Dresden FamRZ 1999, 601; OLG Olden-burg FuR 1999, 240.69 ausf�hrlich Motzer FPR 2009, 15870 OLG Brandenburg v. 21.5.2008 − 9 WF 108/08, ZFE 2008, 429; OLG Brandenburg FamRZ 2006, 1549; OLG Brandenburg JAmt 2003, 374; OLG Dresden FamRZ 2006, 808; OLG Koblenz FamRZ 2005, 1915; OLG Stuttgart v. 7.8.2008 − 16 WF 194/08,



sicht71 lehnt eine solche Verpflichtung ab. Mutwilligkeit sei nur dann anzunehmen, wenn die nicht in Anspruch genommenen Vermittlungs-bem�hungen des Jugendamtes in angemessener Zeit zum Erfolg ge-f�hrt h�tten.72

F�r die Verfahrenskostenhilfe nach dem FamFG ist zudem die aus-dr�ckliche Zielrichtung des Gesetzes zu beachten, vorrangig einver-nehmliche Regelungen und g�tliche Einigungen zu erzielen (� 156). Ei-ne solche einvernehmliche Regelung kann aber nicht erst durch die Ein-schaltung des Familiengerichtes getroffen werden, sondern - auf einer deutlich niedrigeren Eskalationsstufe - bereits durch die Vermittlung des Jugendamtes. Daher gilt nach neuem Recht umso mehr der Grundsatz des Vorranges der Vermittlung des Jugendamtes. Ist dieses zuvor nicht angegangen worden, ist ein Verfahrenskostenhilfeantrag regelm��ig als mutwillig zu bewerten.73

b. Verbundverfahren

Die fr�her vertretene Meinung, die Geltendmachung einer Scheidungs-folgensache außerhalb des Verbundverfahrens sei mutwillig, ist nach der Rechtsprechung des BGH nicht mehr haltbar. 74 Es unterliegt der freien Wahl der Eheleute, ob sie aus taktischen Gr�nden die entspre-chenden Anspr�che innerhalb des Verbundes oder isoliert in gesonder-ten Verfahren geltend machen, auch wenn im Verbundverfahren gerin-gere Kosten entstehen als bei isolierter Geltendmachung in mehreren Verfahren.

c. Schweigen des Antragsgegners

Eine weitere bedeutsame, aber noch ungekl�rte Frage ist, welche Kon-sequenzen es nach sich zieht, wenn sich der Antragsgegner - oder sein Prozessbevollm�chtigter - zu einem Verfahrenskostenhilfeantrag nicht äußert, obwohl er bereits in diesem Stadium darlegen k�nnte, dass die geltend gemachte Forderung �berh�ht ist. In der Praxis h�ufig ist der Fall, dass der Beklage keinerlei Angaben zu einer �berh�hten

ZFE 2008, 475 = FPR 2008, 584 m. Anm. Born; OLG Schleswig v. 4.10. 2007 − 15 WF 261/07, ZFE 2008, 115.71 OLG M�nchen v. 26.11.2007 − 26 WF 1792/07, FPR 2008, 589 = ZFE 2008, 394; OLG Hamm FamRZ 2004, 1116; OLG Karlsruhe FamRZ 2004, 1116; OLG Koblenz OLGReport 2005, 113; Vogel ZFE 2006, 47; 54, Nickel, in: Garbe/Ulrich, Prozesse in Familiensachen, 2007, � 1 Rn. 53.72 OLG Koblenz NJW 2009, 142573 Viefhues in M�Ko, FamFG, 2009, � 76 Rdnr. 3374 BGH FamRZ 2005, 786 m. Anm. Viefhues FamRZ 2005, 881.



Unterhaltsforderung macht, die er mit Leichtigkeit widerlegen k�nnte z.B. durch Hinweis auf ein geringeres Einkommen, vorhandene Schul-den und weitere Unterhaltsberechtigte, die in der Antragsschrift – aus welchen Gr�nden auch immer – unerw�hnt geblieben sind. Bei dieser Vorgehensweise verweigert eine Reihe von Gerichten dem Antragsgeg-ner seinerseits die Verfahrenskostenhilfe, wenn er diese sp�ter f�r sei-nen Abweisungsantrag begehrt. Begr�ndet wird dies damit, dass die jetzt erforderliche Rechtsverteidigung im Rahmen des erst durch die Prozesskostenhilfebewilligung rechtsh�ngig gewordenen Verfahrens allein eine Folge seiner vorangegangenen Unt�tigkeit und daher als mutwilliges Verhalten zu beurteilenden sei.75

Konsequent w�re es dann allerdings, auf Seiten des Antragstellers auch �ber die Entziehung der Verfahrenskostenhilfe gem. � 124 Nr. 1 ZPO nachzudenken. Denn der Antragsteller ist verpflichtet, die tats�chlichen Umst�nde vollst�ndig und der Wahrheit entsprechend vorzutragen (� 138 ZPO). Daher rechtfertigt neben dem Vortrag falscher Tatsachen auch das Verschweigen offenbarungspflichtiger Tatsachen die Entzie-hung der Verfahrenskostenhilfe.76 Die entscheidende Frage ist dabei letztlich, was die antragstellende Partei an Fakten offenbaren muss, die ihren Anspruch reduzieren k�nnen.77 Sie kann z.B. sicherlich die Rechtsansicht vertreten, dass Schulden nicht unterhaltsrelevant sind oder tats�chlich nicht bezahlt werden. Sie darf aber im Sachvortrag nicht die ihr bekannten Schuldenbelastungen vollst�ndig verschweigen.

4. sofortige Beschwerde nach § 76 Abs. 2 FamFG

Gem. � 76 Abs. 2 FamFG ist der in einem Verfahrenskostenhilfeverfah-ren ergangene Beschluss mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar. �� 567 – 572, 127 Abs. 2 – 4 ZPO sind entsprechend anwendbar.

Die Zul�ssigkeit der Beschwerde im Verfahrenskostenhilfe-Verfahren geht hinsichtlich der Erfolgsaussicht nicht �ber das Rechtsmittel im Hauptsacheverfahren hinaus.78 Eine sofortige Beschwerde gegen Ent-scheidungen in Verfahrenskostenhilfe-Verfahren ist daher nicht zul�ssig, wenn gegen einen Beschluss in der Hauptsache die Beschwerde wegen Nichterreichens der Beschwerdesumme unzul�ssig w�re. Abzustel-

75 Z.B. OLG Brandenburg FamRZ 2006, 349 mwN und krit. Anm. Benkelberg; OLG Oldenburg ZFE 2002, 261; Vogel FPR 2002, 505, 506; vgl. auch OLG D�sseldorf FamRZ 1997,1017; a.A. OLG Karlsruhe FamRZ 2002, 1132; OLG Hamm FamRZ 2008, 1264.76 HK-ZPO/Rathmann/Pukall � 124 ZPO Rn. 6.77 Vgl. auch OLG Hamm FamRZ 2005, 527.78 BGH FamRZ 2005, 790; Klinkhammer, in: Eschenbruch/Klinkhammer, Unterhalts-prozess, Teil 5.3. Rn. 235 zur Prozesskostenhilfe.

37



len ist dabei gem�� 127 Abs. 2 S. 2 ZPO auf die in � 511 ZPO ge-nannte Berufungssumme, derzeit also 600 €. Um die Gefahr wider-spr�chlicher Entscheidungen zu vermeiden, soll f�r das Verfahren �ber die Verfahrenskostenhilfe kein weitergehender Instanzenzug zur Verf�-gung stehen als in der Hauptsache.79

Diese Sperre gilt jedoch allein f�r Entscheidungen zur Verfahrenskos-tenhilfe, die die Erfolgsaussicht in der Sache verneinen. Dagegen ist die sofortige Beschwerde in entsprechender Anwendung des � 127 Abs. 2 S. 2 2. Halbs. ZPO auch bei Unterschreiten des Beschwerdewerts zu-l�ssig,

wenn das Gericht ausschlie�lich die pers�nlichen und wirtschaft-lichen Voraussetzungen, dh. die Bedürftigkeit f�r die Verfah-renskostenhilfe verneint hat,80

wenn dem Antragsteller eine Zahlungspflicht auferlegt wird81 oder wenn der Widerruf nach � 124 erfolgt ist.

Die Entscheidung �ber die Verfahrenskostenhilfe ist auch dann unan-fechtbar ist, wenn die Entscheidung zur Hauptsache ihrerseits unan-fechtbar ist.82

Bei Rechtsmitteln ist zu beachten, dass rechtzeitig vor Ablauf der Rechtsmittelfrist ein ordnungsgemäß ausgefüllter Vordruck nebst den erforderlichen Anlagen zu den Akten gereicht werden muss.83

Praxishinweise:In der Praxis bestehen besondere Risiken.

Fr�her musste das Rechtsmittel in der Hauptsache beim Rechts-mittelgericht eingereicht werden, sodass dort - oft noch vor Ablauf der Frist - ein formaler Fehler entdeckt und auf einen Hinweis des Ge-richts noch innerhalb der Frist behoben werden konnte.

Nach dem neuen Recht ist die Beschwerde bei dem Gericht einzurei-chen, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat (� 64 Abs. 1). Dieses Gericht ist nicht in allen F�llen befugt, der Beschwerde ab-zuhelfen (vgl. � 68 Abs. 1 FamFG), hat daher also auch keine Veran-lassung, sich noch einmal mit der Sache zu befassen und die Vollst�n-digkeit der Formalien zu �berpr�fen.

79 So die amtl. Begr�ndung zu � 76; Schürmann FamRB 2008, 58, 60; Zimmermann, FamRZ 2009, 383, 388; vgl. auch BGH FamRZ 2005, 790.80 OLG K�ln FamRZ 2001, 1535; Klinkhammer, in: Eschenbruch/Klinkhammer, Unter-haltsprozess, Teil 5.3. Rn. 235 zur Prozesskostenhilfe; Schürmann FamRB 2008, 58, 60, Zimmermann, FamRZ 2009, 383, 38881 Oben � 127 ZPO Rn. 16 mwN.82 BGH FamRZ 2005, 790 f.; OLG Hamm FamRZ 2006, 352; OLG Brandenburg FamRZ 2003, 1398, OLG Stuttgart FamRZ 2009, 53183 BGH Beschluss v. 13.2.2008 − XII ZB 151/07.



Hilft das erstinstanzliche Gericht der Beschwerde nicht ab oder ist es zur Abhilfe gar nicht befugt, hat es die Beschwerde dem Grundsatz der Verfahrensbeschleunigung folgend zwar unverzüglich dem Beschwer-degericht vorzulegen (§ 68 Abs. 1 S. 1 HS. 2). Aufgrund des mit der Aktenversendung verbundenen Zeitaufwandes gelangt die Beschwer-de aber in aller Regel erst dann zum Beschwerdegericht, wenn die Be-schwerdefrist des § 63 bereits abgelaufen ist. Stellt das Beschwerde-gericht dann das Fehlen des Vordrucks oder der erforderlichen weite-ren Unterlagen fest, ist dies - auch bei einem sofortigen gerichtlichen Hinweis an den Antragsteller - nicht mehr heilbar.

4. Bewilligungsverfahren, § 77 FamFG

Im Bewilligungsverfahren nach § 77 FamFG ist den übrigen Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, es sie denn, dies erscheint aus besonderen Gründen unzweckmäßig. Es bleibt aus Gründen der schnellen und flexiblen Gestaltung des Verfahrens im Einzelfall dem Gericht überlassen, welche Beteiligten nach § 7 FamFG anzuhören sind.

Praxishinweise: Unabhängig von der Erfolgsaussicht ist auf entsprechenden Antrag ein

Gesuch auf Verfahrenskostenhilfe im Hinblick auf § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB dem Gegner stets bekannt zu geben.84

Droht die Verjährung, muss der beratende Anwalt unbedingt einen sol-chen Antrag stellen.

Von praktischer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang auch die ge-änderte Fassung des (§ 117 Abs. 2 S. 2 ZPO. Anders als bisher kanndanach das Gericht in allen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit wie den der ZPO unterliegenden Familienstreitverfahren Einkommens-daten des Beteiligten, der Verfahrenskostenhilfe beantragt, auch ohne dessen Zustimmung der anderen Partei zugängig machen. Das zu be-achtende Verfahren ist allerdings recht aufwändig gestaltet:

Dem Antragsteller ist vor der Übermittlung seiner Erklärung Gele-genheit zur Stellungnahme zu geben.

Er ist über die Übermittlung zu unterrichten.Das Gesetz regelt nicht die Rechtsfolgen, wenn eine Weitergabe ohne diese Schritte erfolgt ist.

84 BGH NJW 2008, 1939



Praxishinweise: Die Regelung dient nicht dazu, den anderen Beteiligten über die wirt-

schaftlichen Verhältnisse des Antragstellers zu informieren. Der Ge-setzgeber erhofft sich statt dessen von dieser Regelung, eine größere Richtigkeit der Angaben zu erreichen, weil der andere Beteiligte fal-sche oder fehlende Angaben aufdecken wird.85

Der beratende Anwalt sollte seinen Mandanten von Anfang an über diese Möglichkeit des Gerichts aufklären. Es ist mehr als peinlich, wenn nach einer Information des Gerichtes über die beabsichtigte Wei-tergabe ein berichtigtes Formular eingereicht werden muss oder sich gar später aufgrund einer Intervention des Gegners Unrichtigkeiten er-geben.

Für den gegnerischen Anwalt hat diese Vorgehensweise den schönen Nebeneffekt, an Information zu kommen, die evtl. für die Berechnung von Unterhalt und Zugewinn oder spätere Vollstreckungsmöglichkeiten von Bedeutung sein können.

Voraussetzung hierfür ist, dass der Antragsgegner gegen den An-tragsteller nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts einen mate-riell-rechtlichen Anspruch auf Auskunft über die Einkünfte und das Vermögen des Antragstellers hat. Ein solcher Anspruch ist nach §§ 1361 Abs. 4 S. 4, 1580, 1605 Abs. l S. l BGB gegeben. Es reicht aber aus, dass zwischen den Beteiligten ein solcher Anspruch besteht - mehrverlangt das Gesetz nicht. Nach dem Gesetzeswortlaut genügt also die Existenz des Auskunftsanspruchs nach den Vorschriften des BGB. Ein solcher Anspruch muss nicht konkret fällig sein, so dass bei einer zugrundeliegenden Auskunftsverpflichtung unter Verwandten weder ein Auskunftsverlangen des Auskunftsberechtigten (§ 1605 Abs. 1 S. 1) er-forderlich ist noch die Zweijahresfrist des § 1605 Abs. 2 BGB zu beach-ten ist. Auch kommt es nicht darauf an, ob die Auskunft vom An-spruchsberechtigten tatsächlich verlangt werden kann (dazu müsste sie zur Durchsetzung einer Unterhaltsforderung tatsächlich erforderlich sein). Die Regelung ist folglich nicht nur dann anwendbar, wenn Ge-genstand des Verfahrens ein Unterhaltsanspruch ist.86

Der Beschluss, durch den ein Antrag ganz oder teilweise zu-rückgewiesen worden ist, ist dem Beteiligten mit einer Rechtsmittelbe-lehrung (§ 39) zuzustellen.

85 Schürmann, FuR 2009, 130, 132; Schürmann FamRB 2009, 58, 59 bezweifelt, dass dieses Ziel erreicht wird und sieht für die Vorschrift nur ein Nischendasein.86 So wohl auch Groß FPR 2006, 430, 431, aA Schürmann FamRB 2009, 58, 59, Schürmann, FuR 2009, 130, 132;



5. zwingende Beiordnung eines Rechtsanwalts, § 78 Abs. 1 FamFG

In Verfahren mit Anwaltszwang ist entspr. � 121 ZPO gem. § 78 Abs. 1 FamFG zwingend die Beiordnung eines Rechtsanwalts vorzunehmen. In den Ehe- und Familienstreitsachen gilt � 121 ZPO. Anwaltszwang besteht nach � 114 Abs. 1 in Ehesachen und Folgesachen und selb-st�ndigen Familienstreitsachen iSd. � 112, also auch in Unterhaltssa-chen sowie in allen sonstigen Familiensachen. Da sich der Anwalts-zwang nunmehr bereits in der ersten Instanz und unabh�ngig vom Streitwert auf alle Verfahren erstreckt, ergibt sich die notwendige Bei-ordnung eines Rechtsanwalts unmittelbar aus dem Gesetz (� 121 Abs. l ZPO).

In selbständigen FGG-Verfahren tritt hingegen die speziellere Rege-lung des � 78 FamFG an die Stelle des � 121 ZPO, ohne dass dabei nach Antragsverfahren und den von Amts wegen eingeleiteten Verfah-ren unterschieden wird. Im Verfahren �ber die Verfahrenskostenhilfebedarf es der Vertretung durch einen Anwalt nicht (� 114 Abs. 4).

6. mögliche Beiordnung eines Rechtsanwalts, § 78 Abs. 2 FamFG

Gem. Abs. 2 wird die Beiordnung vorgenommen, „wenn wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint“. Diese Regelung betrifft Umgangs-und Sorgerechtsstreitigkeiten, Entscheidungen nach § 1666 BGB, Abstammungssachen sowie die Verfahren �ber Ehewohnung und Hausrat.



Praxishinweise:Damit könnte eine deutliche Einschr�nkung der Beiordnungspraxis ver-bunden sein.

Da es sich idR in einem Verfahren über das Sorge- und Umgangs-recht angesichts der emotionalen Beteiligung um eine rechtlich und tatsächlich schwieriges Verfahren handelt, wurde bisher durchweg eine Beiordnung als geboten angesehen.87

Die Neufassung des § 78 Abs. 2 FamFG regelt in Abweichung von § 121 Abs. 2, 2. Alt. ZPO, dass die Beiordnung eines Rechtsanwalts in den regelmäßig nicht streng kontradiktorisch geprägten Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht bereits deshalb geboten ist, weil der andere Beteiligte anwaltlich vertreten ist und schafft damit den Grundsatz der prozessualen „Waffengleichheit“ ab.88

In Verfahren ohne Anwaltszwang ist für die Beiordnung eines Rechts-anwalts ausschließlich die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslagemaßgeblich. Dabei beurteilt sich die Erforderlichkeit der Beiordnung nach objektiven Aspekten, nicht dagegen nach der Schwere des Ein-griffs in die Rechte eines Beteiligten.

Der Gesetzeswortlaut verlangt die Schwierigkeit der Sach- undRechtslage; danach muss der Verfahrensgegenstand sachlich und rechtlich so schwierig gelagert sein, dass eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt zur Wahrung seiner Rechte erforderlich ist.89

Teilweise wird jedoch künftig ein komplexer Sachverhalt oder eine schwierige Rechtslage - die sich auch aus dem Verfahrensrecht erge-ben kann - als ausreichend angesehen.90

Persönliche Gründe des Antragstellers wie etwa seine Unbewandert-heit in rechtlichen Dingen sind angesichts des gerichtlichen Amtser-mittlungsgrundsatzes ohne Belang.91

Hier sind nach der Gesetzesbegründung die Interessen des Beteiligten vielmehr in hinreichendem Umfang durch die Bestellungen eines Ver-fahrenspflegers (§§ 276, 317) gewährt. Dieser nimmt in rechtlich und tatsächlich einfach und durchschnittlich gelagerten Fällen die Interes-sen des Betroffenen wahr. Dies führt dazu, dass ein Teil der bisherigen Rechtsprechung nicht mehr ohne weiteres zugrunde gelegt werden kann. So hat der BGH entschieden, dass wegen der Bedeutung einer Statusfeststellung und der existenziellen Bedeutung sofort ein Rechts-anwalt beizuordnen sei.92 Diese Erwägungen dürften nach dem neuen

87 OLG Frankfurt FamRZ 2005, 2005; OLG Hamm FamRZ 2005, 1116; OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 2004; OLG Nürnberg FamRZ 2002, 109; OLG Schleswig MDR 2003, 393; a. A. OLG Köln FamRZ 2004, 289: keine Beiordnung bei erstmaliger Regelung des Umgangsrechts88 vgl. dazu OLG Köln FamRZ 2002, 1198; OLG Zweibrücken FamRZ 2003, 193789 Zimmermann, FamRZ 2009, 383, 38790 Schürmann FamRB 2009, 58, 60 mwN.91 Zimmermann, FamRZ 2009, 383, 38792 BGH FamRZ 2008, 1968.93 Schürmann FamRB 2009, 58, 60.94 BVerfG FamRZ 2002, 531, 532.



Recht nicht mehr genügen.93

Die Gerichte werden sich bald mit der Frage befassen müssen, ob die-se Einschätzung des Gesetzgebers den verfassungsrechtlichen Vor-gaben entspricht, nach denen eine mittellose Partei nicht schlechter gestellt werden darf als eine Partei, die die Kosten des Rechtsstreits selbst aufbringen kann und daher in einem Verfahren mit Amtsermitt-lungsgrundsatz der unbemittelten Partei PKH zu gewähren und ein Rechtsanwalt beizuordnen, wenn eine bemittelte Partei vernünftiger-weise einen Rechtsanwalt mit ihrer Vertretung beauftragt hätte.94

Keine Anwendung findet dieser Rechtsgedanke auf Familienstreitsachen (also Unterhaltssachen gem. § 112

Ziff. 1 iVm. § 231 und Güterrechtssachen nach § 112 Ziff. 2 iVm. § 261)

und auf Ehesachen, auf die gemäß § 113 Abs. 1 die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Prozesskostenhilfe entspre-chend anzuwenden sind.

Damit ist bei diesen Verfahren auch § 121 Abs. 2 S. 2 ZPO entspre-chend anzuwenden, so dass ein Anwalt beizuordnen ist, wenn der Geg-ner anwaltlich vertreten ist. In Ehesachen erstreckt sich wegen § 149 die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe auch auf die Versorgungsaus-gleichsache, sofern nicht deren Erstreckung ausdrücklich ausgeschlos-sen wird. Es bleibt insoweit bei der früheren Rechtslage des § 624 Abs. 2 ZPO.95

Umgangsrechtsverfahren sind jedoch keine Familienstreitsachen, so-dass hier die ZPO-Vorschriften mit dem Grundsatz der Waffengleichheit keine Anwendung finden.C. Die in der Praxis wichtigsten Verfahren in Familiensachen

I. Allgemeine Vorschriften zum Verfahren I. Instanz in Familiensa-chen (§§ 111 - 120 FamFG)

1. Der Begriff der Familiensachen (das "große Familiengericht")

Die Vorschriften des § 111 FamFG definiert, welche Sachen Familien-sachen sind. Die Aufzählung ersetzt die bislang in § 23b I Satz 2 GVG und § 621 I ZPO enthaltenen Vorschriften. Damit wird eine erweiterteZuständigkeit des Familiengerichts festgelegt. Danach ist das große Familiengericht (siehe auch oben Seite 16) zuständig für:

Ehesachen, §§ 129 - 150, Kindschaftssachen, §§ 151 - 168, Abstammungssachen, §§ 169 - 185, Adoptionssachen, §§ 186 - 199,

95 Kroiß/Seiler, Das neue FamFG, 2009, § 3 Rn. 117.



Wohnungszuweisungs- und Hausratssachen, §§ 200 - 209, Gewaltschutzsachen, §§ 210 - 216, Versorgungsausgleichssachen, §§ 217 - 230, Unterhaltssachen, §§ 231 - 260, Güterrechtssachen, §§ 261 - 265, Sonstige Familiensachen, § 266 - 268, Lebenspartnerschaften, §§ 269, 270.

Damit hat die Einführung eines "großen Familiengerichts" unter Ab-schaffung des Vormundschaftsgerichts zu einer deutlichen Erweiterung des Kreises der Familiensachen geführt, z.B., um die Adoptionssa-chen und die sonstigen Familiensachen.Im Übrigen bleibt es bei den bisher geltenden Grundsätzen. Für das Vorliegen einer Familiensache kommt es auf die Begründung des gel-tend gemachten Anspruchs an. Das Verteidigungsvorbringen ist uner-heblich.96

Das Gesetz unterscheidet anders als bisher nicht mehr zwischen Ehe-sachen (§§ 606 - 620 g ZPO) und anderen Familiensachen (§§ 621 ff ZPO), sondern beginnt in § 111 Nr. 1 mit den Ehesachen und zählt in den folgenden Ziffern die übrigen Familiensachen nach Bereichen auf.

2. Familienstreitsachen

Die Unterscheidung zwischen FGG-Familiensachen und ZPO-Familiensachen bleibt erhalten. Für die ZPO-Familiensachen ist aller-dings in § 112 FamFG der Begriff der "Familienstreitsachen" einge-führt worden.Familienstreitsachen sind

gem. Ziffer 1 Unterhaltssachen nach § 231 I und Lebenspartner-schaften nach § 269 I Nr. 8 und 9, 97

gem. Ziffer 2 Güterrechtssachen nach § 261 I und Lebenspartner-schaftssachen nach § 269 I Nr. 10 sowie

gem. Ziffer 3 sonstige Familiensachen nach § 266 I und Lebens-partnerschaftssachen nach § 269 II.

Die Begrifflichkeit entspricht weitgehend dem der bisherigen ZPO-Familiensachen. Das Verfahren in Abstammungssachen ist in diesem Katalog nicht aufgenommen worden und gehört damit zu dem einheitli-chen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit.

96 BGH FamRZ 1980, 98897 Die im ursprünglichen Gesetzestext enthaltenen Verweise auf falsche Ziffern des § 269 FamFG Dieser Fehler ist noch vor Inkrafttreten des Gesetzes korrigiert worden durch Art 8 Nr. 1 j des Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, Bundestagsdrucksache 16/12712



3. Anwendbarkeit der Vorschriften der ZPO§ 113 I FamFG betreffend die Anwendung von Vorschriften der Zivilpro-zessordnung nimmt alle Ehe- und Familienstreitsachen von einem Großteil der allgemeinen Vorschriften aus und verweist stattdessen auf die Vorschriften der ZPO, also auf die allgemeinen Vorschriften über das Verfahren vor den Landgerichten.Nach § 113 II FamFG gelten in Familienstreitsachen nunmehr auch die

Vorschriften über das Mahnverfahren sowie dem Urkunden- und Wech-selprozess. Zahlungsansprüche können also in Familienstreitsachen nach den Vorschriften der ZPO über das Mahnverfahren geltend ge-macht werden. Betreffend § 690 I Nr. 5 ZPO ist aber darauf zu achten, dass das Familiengericht (als Amtsgericht) auch eine Zuständigkeit für Streitigkeiten hat, deren Wert die allgemeine sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts von 5.000,00 EUR übersteigt.98 Die ist vor allem bei Güterrechtsstreitigkeiten wie bisher auch und künftig auch bei sonstigen bürgerlichen Rechtsstreitigkeit (z.B. Gesamtschuldnerausgleich) häufig der Fall.Nach § 113 III FamFG ist § 227 III ZPO in Ehe- und Familienstreitsa-

chen nicht anzuwenden, so dass in der Zeit vom 01.07. - 31.08. eines jeden Jahres nicht die erleichtere Terminsverlegungsmöglichkeit be-steht.

In § 113 IV FamFG ist geregelt, welche Vorschriften in Ehesachennicht anzuwenden sind. Die Regelungen entsprechend weitgehend den bisherigen §§ 611, 617 ZPO. Im Einzelnen sind nicht anzuwen-den:99

Zugeständnis nach 138 II ZPO, Voraussetzung einer Klagänderung (§ 263 ZPO), so dass es

nicht der Einwilligung des Antragsgegners oder der Sachdienlich-keit bedarf,

Die Bestimmung der Verfahrensweise, den früheren ersten Ter-min, das schriftliche Vorverfahren, die Klagerwiderung (§§ 272 I, II; 275, 276, 277 ZPO; Anwendbar sind die §§ 273, 279 II, III; 282 ZPO),

Die Güteverhandlung nach § 278 ZPO, Die Wirkung eines gerichtlichen Geständnisses (§ 288 ZPO), Das Anerkenntnis (§ 307 ZPO), Die Folgen der unterbliebenen oder verweigerten Erklärung über

die Echtheit von Urkunden (Anerkenntnis nach § 439 III ZPO), Der Verzicht über die Beeidigung des Gegners sowie von Zeugen

und Sachverständigen (§§ 391, 402, 410, 452 III ZPO).

98 BT-Drucksache, Regierungsentwurf 16/6308 Seite 49499 so übersichtlich Büte, FGG-RG, Seite 49



§ 113 V FamFG ordnet in seinen Nummer 1 - 5 die Änderung der Be-zeichnungen an. Danach erhalten

Prozess- oder Rechtsstreite die Bezeichnung Verfahren,Klage die Bezeichnung Antrag,Kläger die Bezeichnung Antragsteller,Beklagter die Bezeichnung Antragsgegner,Partei die Bezeichnung Beteiligter.

Dies entspricht den Bezeichnungen in Ehesachen nach alter Regelung in § 622 III ZPO. Die Vorschrift gilt für alle Ehesachen und Familien-streitsachen. Die Begrifflichkeit innerhalb des neuen Gesetzes soll damit vereinheitlicht werden.100

Änderungen in den Bezeichnungen erfolgen daher zu den Beteiligten, zum Verfahren und die Anträge, zum Ergebnis (Beschluss und nicht mehr Urteil) und zum Rechtsmittel (befristete Beschwerde und nicht mehr Berufung).

Praxishinweise:Es gibt nach dem FamFG auch keine Widerklagen mehr. Deshalb werden die Parteirollen umbenannt. Möglich wäre es, folgende Änderungen vorzu-nehmen

von Widerkläger in Widerantragsteller und von Widerbeklagtem in Widerantragsgegner.

Das Fachsystem der Justiz in NRW (JUDICA) wird aber auch im Falle wech-selseitiger Anträge nur die Bezeichnungen Antragsteller und Antragsgegner verwenden - bezogen auf die Beteiligtenbezeichnung des ersten (verfah-renseinleitenden) Antrags.

4. Anwaltliche Vertretung, Vollmacht

§ 114 I FamFG regelt den Anwaltszwang in Ehe- und Folgesachen so-wie in selbstständigen Familienstreitsachen. Die Regelungen des § 78 ZPO werden im Hinblick auf das familiengerichtliche Verfahren aufge-hoben.Für Ehe- und Folgesachen sowie für isolierte Familiensachen stimmt die Regelung mit dem bisherigen Rechtszustand überein. § 114 FamFG führt aber zu einer Erweiterung des Anwaltszwangs in Familiensachen, soweit der Anwaltszwang für erstinstanzliche Unter-haltsstreitigkeiten vorgesehen wird. Unterhaltsverfahren sollen wegen der erheblichen Auswirkungen und Folgen für die Beteiligten nicht mehr alleine durch diese geführt werden können. Dies korrespondiert mit dem im Rahmen der Unterhaltsrechtsreform eingeführten § 1585 c BGB, wo-

100 BT-Drucksache, Regierungsentwurf 16/6308, Seite 494



nach Vereinbarungen zum nachehelichen Unterhalt für die Zeit nach der Scheidung nur in notarieller Form oder durch gerichtlichen Vergleich getroffen werden können.

§ 114 Abs. 4 FamFG regelt folgende Ausnahmen vom Anwaltszwang:Nr. 1: Einstweiliger RechtsschutzNr. 2: Unterhaltsverfahren durch das Jugendamt als Beistand /

Vertretung des Kindes, § 1712 BGBNr. 3: Nach § 134 FamFG können Erklärungen betreffend die Zu-

stimmung zur Scheidung und die Rücknahme des Schei-dungsantrages (bzw. Widerruf der Zustimmung zur Scheidung) zur Niederschrift der Geschäftsstelle oder in der mündlichen Verhandlung zur Niederschrift des Gerichts erklärt werden. Nr. 3 entspricht im Wesentlichen dem früheren § 630 ZPO.

Nr. 4: Für den Antrag auf Abtrennung einer Folgesache von der Scheidung bedarf es keines Anwalts. Der Ehegatte, der das Scheidungsverfahren (bisher) anwaltsfrei betreiben kann, hat damit die Möglichkeit, einen Abtrennungsantrag zu stellen.

Nr. 5: Das Verfahren über die Verfahrenskostenhilfe ist vom An-waltszwang ausgenommen

Nr. 6: Der Verweis auf § 78 III ZPO betrifft die Beteiligung Dritter im Verfahren vor dem Oberlandesgericht101

Nr. 7: für den Antrag auf Durchführung des Versorgungsaus-gleichs nach § 3 Abs. 3 des Versorgungsausgleichsgesetzes und die Erklärung zum Wahlrecht nach § 15 Abs.1 und 3 des Versorgungsausgleichsgesetzes.102

§ 114 V FamFG bestimmt, dass eine besondere Prozessvollmacht ent-sprechend § 609 ZPO notwendig ist. Diese muss sich nach § 114 V Satz 2 FamFG auch auf die Folgesachen erstrecken (§ 624 I ZPO).

5. Zurückweisung von Angriffs- und Verteidigungsmitteln

Hinsichtlich der Zurückweisung von Angriffs- und Verteidigungsmitteln entspricht der neu eingeführte § 115 FamFG den bisherigen §§ 615, 621 d ZPO. Damit sind die Präklusionsvorschriften der §§ 530, 531 ZPO nicht anwendbar.103 Damit werden weiter die Besonderheiten möglichen Wandels während des Verlaufs von familiengerichtlichen Verfahren be-rücksichtigt. Ein entsprechend verspätetes Vorbringen in der zweiten Instanz beruht daher regelmäßig nicht auf Nachlässigkeit.104

101 Vergleiche Zöller / Voll, § 78 Rn. 38 f102 eingefügt durch das Gesetz zur Strukturreform des Versorgungsausgleichs103 Vgl. Kroiß/Seiler, Das neue FamFG, § 3 Rn. 31104 Borth, FamRZ 2007, 1925, 1931



6. Entscheidung durch Beschluss u. dessen Wirksamkeit, § 116 FamFG

§ 116 FamFG enthält eine zentrale Änderung. Urteile gibt es künftig weder in Ehe- noch in Familienstreitsachen, wobei vorbehaltlich beson-derer Bestimmungen, §§ 38, 39 FamFG anzuwenden sind.§ 116 II FamFG regelt die Wirksamkeit von den Entscheidungen in Ehe-sachen, § 116 III FamFG solche in Familienstreitsachen.In einer Sollvorschrift nach Satz 2 des § 116 III FamFG ist vorgesehen, dass das Gericht die sofortige Wirksamkeit anordnet, mit der Folge der sofortigen Vollstreckbarkeit nach § 120 II FamFG. Dies ist insbesondere für Unterhaltstitel von erheblicher Bedeutung.105

Auf die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit kann daher auch verzich-tet werden. Dies wird z.B. der Fall sein, wenn das Jugendamt überge-gangene Ansprüche geltend macht oder wenn neben dem laufenden Unterhalt länger zurückliegende Unterhaltsrückstände verlangt werden. Dann besteht kein Vollstreckungsinteresse zur Sicherung des Lebens-bedarfs.106

7. Vollstreckung, (§ 120 FamFG)

Nach § 120 I FamFG gelten in Familienstreitsachen die Vorschriften des achten Buches der ZPO (§ 704 -915 a) anstelle der Vorschriften über die Vollstreckung des ersten Buches FamFG.107

Nach § 120 II Satz 1 FamFG sind Beschlüsse bereits mit ihrem Wirk-samwerden vollstreckbar, ohne dass es einer Vollstreckbarkeitserklä-rung des Gerichts bedarf (Vergleich auch § 62 I Satz 1 ArbGG).

Zur vorläufigen Vollstreckbarkeit von Unterhaltsbeschlüssen siehe unten Seite 91.

105 Zur vorläufigen Vollstreckbarkeit von Unterhaltsbeschlüssen siehe unten Seite 91.106 BT-Drucksache, Regierungsentwurf 16/6307, Seite 497107 ausführlich Giers FamRB 2009, 87



II. Verfahren in Scheidungssachen und Folgesachen (§§ 133 bis 150 FamFG)

1. Inhalt der Antragsschrift (§ 133 FamFG)

a) Allgemeines

Auch hier ergeben sich gegenüber der bisherigen Rechtslage kaum we-sentliche Neuerungen.

b) Inhalt des Scheidungsantrages (§ 133 FamFG)

Die Antragsschrift muss folgendes enthalten: Bezeichnung der Beteiligten Bezeichnung des Gerichts bestimmter Antrag bestimmte Angaben des Gegenstandes (z.B. Scheidung mit Anga-

be der Eheschließung mit Datum und Standesamt) bestimmte Angabe des Grundes (z.B. Scheitern der Ehe nach §

1565 Abs. 1 BGB) Namen und Geburtsdaten von gemeinschaftlichen minderjährigen

Kindern und Mitteilung des gewöhnlichen Aufenthaltes von ge-meinschaftlichen minderjährigen Kindern

Erklärung, ob die Ehegatten eine Regelung über die elterliche Sorge, den Umgang und die Unterhaltspflicht gegenüber den gemeinschaftlichen minderjährigen Kindern getroffen haben

Erklärung, ob die Ehegatten eine Regelung über die durch die Ehe begründete gesetzliche Unterhaltspflicht, die Rechtsver-hältnisse an der Ehewohnung und am Hausrat getroffen haben

Angabe, ob Familiensachen, an denen beide Ehegatten beteiligt sind, anderweitig rechtshängig sind

Unterschrift des VerfahrensbevollmächtigtenDie Heiratsurkunde und die Geburtsurkunden der gemeinschaftli-chen minderjährigen Kinder sollen beigefügt werden. Dabei reichen beglaubigte Kopien.

2. Zustimmung zur Scheidung und zur Rücknahme (§ 134 FamFG)

Die Zustimmung zur Scheidung wie auch zur Rücknahme des Schei-dungsantrages können nunmehr in der mündlichen Verhandlung zur Niederschrift des Gerichts oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle erklärt werden. Es ist folglich hierzu kein Anwalt erforderlich. Auch der



Widerruf der Zustimmung ist gem. § 134 Abs. 2 FamFG ohne Anwalt möglich.

Diese Vorschrift galt bisher nur für die einvernehmliche Scheidung in § 630 Abs. 1 ZPO, bei der die Regelung über bestimmte Scheidungsfol-gen Voraussetzung für die Annahme einer unwiderlegbaren Vermutung des Scheiterns der Ehe gem. § 1566 Abs. 1 BGB war. Die Möglichkeit der persönlichen Zustimmung zur Scheidung und vor allem der persön-lichen Rücknahme des Scheidungsantrages ermöglicht einerseits eine Ermäßigung der Verfahrenskosten.

Praxishinweise:Die Befreiung dieser Verfahrenshandlung vom Anwaltszwang (§ 114 Abs. 4 Nr. 3 FamFG) kann allerdings gefährlich sein, da Stichtage berührt sein kön-nen (Versorgungsausgleich, Zugewinn).

3. Förderung der außergerichtlichen Streitbeilegung (§ 135 FamFG)

§ 135 Abs. 1 FamFG sieht vor, dass das Gericht die Teilnahme an ei-nem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder eine sons-tige Möglichkeit der außergerichtlichen Streitbeilegung anhängiger Fol-gesachen anordnen kann.

§ 135 FamFG überträgt den Schlichtungsgedanken der Vorschrift des § 278 Abs. 5 ZPO ans familiengerichtliche Verfahren. Die Notwendigkeit und Förderung einverständlicher Konfliktlösungen werden durch diese Vorschriften besonders betont. Die Nichtbeachtung ist allerdings nicht mit direkten Sanktionen verbunden,108 kann aber über § 150 Abs. 4 Satz 2 FamFG bei einer völlig ablehnenden Haltung kostenrechtliche Folgen haben.

Praxishinweise: Das Gericht sollte die Beteiligten bei einer Auflage nach § 135 FamFG auf

diese Möglichkeit der kostenrechtlichen Sanktion hinweisen. Der Anwalt sollte ebenfalls seinen Mandanten bzw. seine Mandantin dar-

über informieren. Fraglich ist allerdings, ob überhaupt entsprechende kostenfreie Angebote

vorhanden sind.

4. Verbund von Scheidungs- und Folgesachen (§ 137 FamFG)

108 Baut, FamRZ 2007, 1925, 1932 bezeichnet diese Möglichkeit deshalb als stumpfes Schwert



§ 137 Abs. 1 definiert den Begriff Verbund. Verbund ist somit die ge-meinsame Verhandlung und Entscheidung über Scheidung und Folge-sachen.

Abs. 2 regelt, welche Sachen Folgesachen sind:Nr. 1: Versorgungsausgleichssachen (ohne Antrag)Nr. 2: Unterhaltssachen (Kindes- und Ehegattenunterhalt mit

Ausnahme des vereinfachten Unterhaltsfestsetzungsver-fahrens)

Nr. 3: Wohnungszuweisung und HausratssachenNr. 4: Güterrechtssachen

Neu und wesentlich zu beachten ist die Regelung, dass die Familiensa-che spätestens zwei Wochen vor der mündlichen Verhandlung in der Scheidungssache anhängig gemacht werden muss, § 137 Abs. 2 Satz 1 FamFG.

Praxishinweise:Diese Regelung ist erst auf Initiative des Bundesrates eingefügt worden. Sie löst in der Praxis eine Fülle von Problemen und offenen Fragen aus: Finden mehrere Termine in der Ehesache statt (weil z.B. das Gericht bereits

zu Beginn des Verfahrens die Anhörung der Eheleute durchführt), so hätte dies nach dem Wortlaut der Norm zur Folge, dass bereits zum ersten Ter-min die Sperre eintritt. Die Folge davon wäre, dass Verbundanträge generell bereits am Anfang des Verfahrens eingeleitet werden müssten.

Die 2-Wochen-Frist des § 137 II 1 FamFG korrespondiert nicht mit La-dungs- und Einlassungsfristen.

o Nach § 113 I FamFG gelten für die Familienstreitsachen die Allgemei-nen Vorschriften der ZPO sowie die Vorschriften über das Verfahren vor den Landgerichten. Demnach beträgt gem. § 217 ZPO für die La-dungsfrist in Anwaltsprozessen 1 Woche und die Einlassungsfrist gem. § 274 III ZPO zwei Wochen.

o Wendet man die Sperre des § 137 II 1 FamFG bereits auf einen ers-ten (frühen) Termin an, so kann bei zügiger Terminierung des Ge-richts diese Frist bereits abgelaufen sein, bevor dem Antragsgegner der Scheidungsantrag überhaupt zugestellt worden ist.

Der Antragsteller des Scheidungsantrages könnte damit - bei zügiger Terminierung des Gerichts - Verbundanträge des Geg-ners generell verhindern.

Die Gerichte könnten durch zügige Anberaumung eines frühen Termins die Möglichkeit des Verbundantrages generell ab-schneiden.

109 Rakete-Dombeck, FPR 2009, 16, 19110 Anlage 2 der BT-Drucks. 16/6308, Nr. 43111 so Rakete-Dombeck, FPR 2009, 16, 19



o Um dies zu verhindern, hätte die Ladungsfrist für den ersten Termin in einer Scheidungssache daher flankierend zu der Vorschrift des § 137 FamFG auf mindestens vier Wochen regelmäßig verlängert werdenmüssen, um den Beteiligten die Vorteile des Verbundverfahrens zu erhalten.109

Eine sachgerechte Auslegung der Norm kann jedoch nur dahin gehen, einen solchen Antrag im Schlusstermin zu verhindern, wenn also Ehesache und VA entscheidungsreif sind. Dies ergibt sich aus der Begründung für die Ein-führung einer Sperrfrist, mit der "der mißbräuchlichen Anhängigmachung" von Scheidungsfolgensachen entgegengewirkt und verhindert werden soll, dass "zum spätestmöglichen Zeitpunkt" noch in der mündlichen Verhandlung des ersten Rechtszuges Folgesachen anhängig gemacht werden.110

Allerdings bleibt auch hier eine Divergenz zu den Ladungsfristen. o Stellt man gem. § 217 ZPO auf die Ladungsfrist von 1 Woche ab, so

kann es bei zügiger Terminierung des Gerichtes geschehen, dass die Frist bereits abgelaufen ist, bevor der Ehegatte überhaupt Kenntnis vom Termin erhalten hat.

o Allerdings legt � 32 II FamFG fest, dass zwischen Ladung und Termin eine „angemessene" Frist liegen soll. Denkbar wäre es, diese Norm weit auszulegen, um das Recht der Beteiligten, Scheidungsfolge-sachen im Verbund noch anhängig zu machen, nicht von vornherein durch kurze Ladungsfristen völlig aushebeln zu können.111

Die Norm des § 33 Abs. 2 FamFG bezieht sich aber nur auf die in § 33 Abs. 1 FamFG geregelte Möglichkeit der persönlichen Erörterung mit den Parteien und stellt keine Sonderregelung der Ladungsfristen dar. Ist der Beteiligte also bereits im früheren Termin zur Scheidung angehört worden, so steht jedenfalls § 33 Abs. 2 FamFG einer kurz-fristigen Terminierung eines Schlusstermines nicht entgegen.

Offen ist auch die Behandlung mehrerer "in Etappen" eingereichter Fol-geantr�ge. Wird z.B. rechtzeitig zwei Wochen vor dem Schlusstermin z. B. die Folgesache Unterhalt anhängig gemacht, und ist dann etliche Monate später auch diese Folgesache entscheidungsreif, ist ungeklärt, ob es dann auch zulässig ist, wiederum binnen der Sperrfrist z. B. noch die Folgesache Zugewinnausgleich anhängig zu machen.

Gem. § 137 Abs. 3 FamFG können auch bestimmte Kindschaftssa-chen Folgesachen sein, soweit sie

die Übertragung oder Entziehung der elterlichen Sorge das Umgangsrecht die Herausgabe eines gemeinschaftlichen Kindes oder das Umgangsrecht eines Ehegatten mit dem Kind des anderen

Ehegatten betreffen.



Für diese Folgesachen ist ein Antrag erforderlich. Die Sperrfrist gilt hier nicht.

Danach werden Kindschaftssachen nicht mehr Kraft Gesetzes in den Verbund aufgenommen. Hält das Gericht die Einbeziehung aus Grün-den des Kindeswohles nicht für sachgerecht, wird sie nicht Teil des Ver-bundes, sondern mittels Abtrennung zum isolierten Verfahren.

5. Beiordnung eines Rechtsanwaltes (§ 138 FamFG)

Die Vorschrift des § 138 FamFG regelt in Anlehnung an den bisherigen § 625 ZPO die Beiordnung eines Rechtsanwaltes.

6. Abtrennung

§ 140 FamFG regelt die Möglichkeit der Abtrennung nach Folgesache vom Verbund.

Nach § 140 Abs. 1 hat das Gericht in einer Unterhaltsfolgesache oder Güterrechtsfolgesache zwangsläufig eine Abtrennung vorzunehmen, wenn außer den Ehegatten eine weitere Person beteiligt wird, z.B. wenn in Unterhaltssachen das Kind volljährig wird oder in Güterrechtssachen, sofern der Gläubiger eines Ehegatten den anderen Ehegatten in An-spruch nimmt.

Nach § 140 Abs. 2 FamFG kann das Gericht eine Folgesache abtren-nen:

Nr. 1: In einer Versorgungs- oder Güterrechtsfolgesache ist vor Auflö-sung der Ehe eine Entscheidung nicht möglich. Diese Regelung ent-spricht § 628 Satz 1 Nr. 1 ZPO und gilt für Fälle, dass vor Entscheidung der Tag der Rechtskraft der Scheidung feststehen muss. Dies kann der Fall sein, wenn noch nicht entschieden werden kann, ob die Zugewinn-ausgleichsforderung die Obergrenze des § 1378 Abs. 2 BGB (Begren-zung auf das bei Rechtskraft der Ehescheidung vorhandene Vermögen) überschreitet.

Nr. 2: In einer Versorgungsausgleichssache ist das Verfahren ausge-setzt, weil ein Rechtsstreit über den Stand oder die Höhe des Anrechts vor einem anderen Gericht anhängig ist. Diese Regelung entspricht § 628 Satz 1 Nr. 2 ZPO.



Nr 3: In einer Kindschaftsfolgensache hält das Gericht die Abtrennung aus Gründen des Kindeswohles für sachgerecht oder hat das Verfahren ausgesetzt. Diese Regelung ersetzt die §§ 623 Abs. 2 Satz 2, 627 und 628 Satz 1 Nr. 3 ZPO. Die Vorschrift dient der Beschleunigung der Kindschaftsfolgensache.

Die Abtrennungsmöglichkeit nach § 140 Abs. 3 FamFG ist allerdings, obwohl sie § 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO entspricht, zur Vermeidung eines Widerspruches zu § 140 Abs. 2 Nr. 5 einschränkend auszulegen.

Nr. 4: Seit Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages ist ein Zeitraum von 3 Monaten verstrichen und beide Ehegatten haben die erforderli-chen Mitwirkungshandlungen der Versorgungsausgleichsfolgensachen vorgenommen und beide beantragen übereinstimmend die Abtrennung.

Praxishinweise: Nach § 140 Abs. 4 Satz 1 FamFG bleibt in den Fällen des Abs. 2 Nr. 4

und 5 der vor Ablauf des ersten Jahres seit Eintritt des Getrenntlebens liegende Zeitraum außer Betracht, um damit verfrühte Scheidungs-anträge zu verhindern.

Die Frist von drei Monaten (nach Nr. 4) läuft also nicht ab Rechts-hängigkeit, sondern erst ab Vollendung des Trennungsjahres, wenn die Rechtshängigkeit vorher eingetreten ist.

Hiervon macht § 140 Abs. 4 Satz 2 wiederum eine Ausnahme für den Fall einer Härtescheidung nach § 1565 Abs. 2 BGB, sodass in dieser Konstellation die 3-Monatsfrist mit Rechtshängigkeit beginnt.

Nr. 5: Der Scheidungsausspruch würde sich so außergewöhnlich ver-zögern, dass ein weiterer Aufschub unter Berücksichtigung der Bedeu-tung der Folgesache eine unzumutbare Härte darstellen würde. Ein Ehegatte beantragt die Abtrennung. Diese Regelung entspricht § 628 Abs. Satz 1 Nr. 4 ZPO.112

Sind mehrere Folgesachen abgetrennt worden, besteht der Verbund unter ihnen fort. Folgesache nach § 137 Abs. 3 FamFG (Kindschaftssa-chen) werden nach der Abtrennung als selbständiges Verfahren fortge-führt.

112 vgl. dazu die umfassende Rechtsprechung BGH FamRZ 1991, 1043; OLG Ham-burg FamFG 2001, 1228; OLG Hamm FamRZ 2007, 651; OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1266



Nach Abs. 6 erfolgt die Abtrennung oder die Ablehnung durch einen im gesonderten, aber nicht selbständig anfechtbaren Beschluss.

7. Entscheidung im Verbund (§ 142 FamFG)

Die Entscheidung im Verbund geht konsequent durch einheitlichen Be-schluss, ohne dass damit inhaltliche Änderungen verbunden sind.

Nach Abs. 2 Satz 1 werden wie bei § 629 Abs. 3 Satz ZPO im Falle der Abweisung des Scheidungsantrages die Folgesachen gegenstandslos.

Dies gilt gem. Satz 2 nicht für Kindschaftsfolgesachen und für solche Folgesachen, hinsichtlich derer ein Beteiligter vor der Entscheidung ex-plizit erklärt, sie fortsetzen zu wollen. Anders als bisher genügt bereits die Erklärung. Satz 3 stellt klar, dass diese Folgesachen zu selbständi-gen Familiensachen werden.

§ 143 FamFG entspricht dem bisherigen § 629 Abs. 2 Satz 2 ZPO für Säumnisentscheidungen.

§ 144 FamFG entspricht dem bisherigen § 629 a Abs. 4 ZPO und er-möglicht den Beteiligten, die bereits gewünschte Scheidung schnell rechtskräftig werden zu lassen.

Ergehen im Verbund Entscheidungen zu unterschiedlichen Zeitpunkten (Vorabentscheidungen), so können sich daraus Risiken hinsichtlich der Verjährung von Kostenforderungen ergeben.113 Denn für jede Ange-legenheit gemäß § 15 RVG tritt die Fälligkeit gesondert ein. Deshalb richtet sich auch die Verjährung nach unterschiedlichen Vorgaben, wes-halb manch ein Anspruch nicht mehr durchsetzbar sein kann.

8. Sonstige Regelungen

§ 149 FamFG betrifft den Umfang der Verfahrenskostenhilfebewilligung in Scheidungssachen und umfasst wie bei § 624 Abs. 2 ZPO auch die Folgesache Versorgungsausgleich, soweit dies nicht ausdrücklich aus-geschlossen wird. Für andere Folgesachen muss die Verfahrenskosten-hilfe ausdrücklich beantragt und bewilligt werden.

§ 150 FamFG betrifft die Kosten in Scheidungs- und Folgesachen und geht als Spezialregelung den allgemeinen Bestimmungen in isolierten

113 Einzelheiten siehe Norbert Schneider , NJW-Spezial 2009, 251-252



Familiensachen vor, so dass dann, wenn eine Unterhaltssache als Fol-gesache anhängig ist, § 150 FamFG eingreift. Ist sie isoliert anhängig, gilt § 243 FamFG.

§ 150 Abs. 1 FamFG entspricht § 93 a Abs. 1 Satz 1 mit der Folge der Kostenaufhebung. Abs. 2 regelt abschließend die Kostenentscheidung bei sonstiger Verfahrensbeendigung. Abs. 3 regelt ausdrücklich, dass Drittbeteiligte ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen haben. Dies gilt insbesondere für das Jugendamt und die Versorgungsträger.

Nach § 150 Abs. 4 Satz 1 FamFG (bisher § 193 a Abs. 1 Satz 2 ZPO) kann das Gericht in den Fällen des Absatzes 1 bis 3 die Kosten im Falle der Unbilligkeit nach billigem Ermessen anderweitig verteilen. Dies kann der Fall sein, bei:

Unbilligkeit aufgrund der Versöhnung der Ehegatten Unbilligkeit aufgrund des Ergebnisses einer Unterhalts- oder Gü-

terrechtsfolgesache. Hier können die Kriterien des § 243 FamFG Berücksichtigung finden (siehe unten Seite 89).

Unbilligkeit aufgrund einer unentschuldigten Nichtteilnahme an ei-nem Informationsgespräch nach § 135 Abs. 1 FamFG (Mediation)

Einer Vereinbarung der Beteiligten über die Kosten (bisher § 33 a Abs. 1 Satz 3 ZPO).

III. Verfahren in Unterhaltssachen (§§ 231 - 260 FamFG) - Hauptsa-cheverfahren

1. Überblick 114

Das FamFG will das zersplitterte Verfahrensrechts in den familienge-richtlichen Streitigkeiten vereinfachen. Die Vorschriften der §§ 231 ff. regeln das Hauptsacheverfahren zum Unterhalt (die bisherige Unter-haltsklage) und die einstweilige Anordnung (§§ 246 ff).Die bisherigen Spezialregelungen der ZPO zum familiengerichtlichen Verfahren (§§ 606 bis 661 BGB) sind durch die Aufhebung des 6.Buches der ZPO entfallen.§ 114 Abs. 1 führt den Anwaltszwang für isolierte Unterhaltsstreitsa-chen ein, der allerdings nicht für einstweilige Anordnungen gilt.Die Entscheidung ergeht durch Beschluss(§ 116 Abs. 1), der mit einer Rechtsbehelfsbelehrung zu versehen ist (§ 39). Unter bestimmten wei-teren Voraussetzungen ist sofortige Beschwerde möglich (§ 117 Abs. 1 FamFG).

114 siehe auch Schürmann, FuR 2009, 130



Es gibt keine Unterhaltsklage mehr und auch keine Prozesse, son-dern lediglich noch Verfahren (§ 113 Abs. 5 Nr. 1), die mit einem An-trag eingeleitet werden (§ 113 Abs. 5 Nr. 2). An die Stelle des Klägers und des Beklagten treten Antragsteller und Antragsgegner (§ 113 Abs. 5 Nr. 3 und 4), die Bezeichnung der Prozessparteien wird durch den Begriff der Beteiligten ersetzt (§ 113 Abs. 5 Nr. 5).Die Verpflichtungen zur Einzahlung eines Gerichtskostenvorschussesgilt weiterhin (§§ 9, 14).Die §§ 235, 236 regeln die verfahrensrechtliche Auskunftspflicht der Beteiligten und von Dritten Die §§ 238 bis 242 regeln das Verfahren zur Abänderung von Unter-haltstiteln (der bisherigen Abänderungsklage), die Einstellung der Zwangsvollstreckung und die verschärfte Haftung bei Rückzahlungsan-sprüchen.§ 243 regelt die Kostenentscheidung bei Unterhaltsregelungen, § 244 trifft Klarstellungen hinsichtlich der Volljährigkeit des Kindes und zur Be-handlung dynamischer Titel im Ausland.

Praxishinweise:Der Aufbau des FamFG im Bereich der Unterhaltsverfahren ist zwar logisch, das Auffinden der einschlägigen Normen stellt sich aber trotzdem oft als recht müh-selig dar. Denn speziell bei den Unterhaltsstreitsachen greifen mehrere Teile des Verfahrensrechts ineinander. Zu befürchten ist daher, dass in der prakti-schen Alltagsarbeit das Zusammenspiel mehrerer Ebenen zu Unsicherheiten bei der Rechtsanwendung führt und Unklarheiten begünstigt. 115

2. Verfahrensarten

a. Definition der Unterhaltssachen

Das Gesetz definiert in § 231 führt zwei Gruppen von Unterhaltssa-chen:

die "klassischen" Unterhaltsstreitigkeiten, nämlich Ansprüche auf Unterhalt gem. 231 Abs. 1 und

Ansprüche aus dem Bundeskindergeldgesetz und dem Ein-kommensteuergesetz gem. § 231 Abs. 2.

Die klassischen Unterhaltsstreitigkeiten sind Familienstreitsachengem. § 112. Es gelten weiterhin die Verfahrenregelungen der ZPO - also auch direkt die Prozesskostenhilfevorschriften der §§ 114 ff. ZPO.

115 Rasch FPR 2006, 426, 427



Unterhaltssachen der zweiten Gruppe sind die FG-Verfahren auf Be-stimmung des Kindergeld-Bezugsberechtigten nach dem EStG und dem BKGG wegen des engen Sachzusammenhangs.

b. Anzuwendende Verfahrensvorschriften

§ 113 Abs. 1 bestimmt für Unterhaltssachen, die als selbstständiges Verfahren geführt werden, die entsprechende Anwendung der meisten Vorschriften der ZPO über das erstinstanzliche Erkenntnisverfahren. Nach § 113 Abs. 2 gelten in Familienstreitsachen die Vorschriften der Zivilprozessordnung über den Urkunden- und Wechselprozess (§§ 592 ff ZPO) und über das Mahnverfahren (§§ 688 ff. ZPO) entsprechend. Die Sondervorschrift über Terminsverlegungen in der Zeit zwischen 1.Juli und 31.August des Jahres gilt nach § 113 Abs. 3 nicht.

c. Form der Entscheidung

Die Entscheidung ergeht durch Beschlusses (§ 116 Abs. 1), gegen den unter bestimmten weiteren Voraussetzungen die sofortige Beschwer-de gegeben ist (§ 117 Abs. 1). Die Entscheidung muss mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen werden (§ 39).

d. Leistungsantrag

Abgesehen von den Änderungen in der Terminologie (Antrag statt Kla-ge, Antragsteller statt Kläger usw.) ändert sich durch das FamFG nichts. Erforderlich ist weiterhin ein ausreichend bestimmter Antrag(vgl. § 253 ZPO).

e. dynamisierter Leistungsantrag

Auch nach der Neufassung des § 1612a BGB durch das zum 1.1.2008 in Kraft getretene neue Unterhaltsrecht kann ein dynamischer Klagean-trag gestellt werden.116

Da der Mindestunterhalt sich bereits aus dem Gesetz ergibt, bestehen hinsichtlich der erforderlichen Bestimmtheit des Antrags keine Beden-ken, wenn der Antrag auf Zahlung des Mindestunterhaltes einer be-stimmten Altersstufe oder eines bestimmten Prozentsatzes für eine bestimmte Altersstufe gerichtet ist.Der Zahlungsantrag muss dabei den genauen Zeitraum enthalten, für den eine bestimmte Altersstufe gelten soll:

116 Einzelheiten vgl. Ehinger, FamRB 2007, 182, 183; Vossenkämper FamRZ 2008, 201, 207



"Dem Antragsgegner wird aufgegeben, a) ab dem 1.1.2008 den jeweiligen Mindestunterhalt der Alters-stufe 1b) ab dem 1.5.2010 den jeweiligen Mindestunterhalt der Alters-stufe 2c) ab dem 1.5.2016 den jeweiligen Mindestunterhalt der Altersstu-fe 3abz�glich des auf das Kind entfallenden h�lftigen Kindergeldes von 82 € zu zahlen."

Auch der Antrag auf Zahlung von Unterhalt in H�he eines bestimmten Prozentsatzes des Mindestunterhaltes ist zul�ssig:

" Dem Antragsgegner wird aufgegeben,a) ab dem 1.1.2008 115 % des jeweiligen Mindestunterhalts der Altersstufe 1b) ab dem 1.5.2010 115 % des jeweiligen Mindestunterhalts der Altersstufe 2c) ab dem 1.5.2016 115 % des jeweiligen Mindestunterhalts der Altersstufe 3abz�glich des auf das Kind entfallenden h�lftigen Kindergeldes von 82 € zu zahlen."

Im Zahlungsantrag ist das anzurechnende Kindergeld mit aufzuf�h-ren.117 Ob dies nur in Form eines festen Zahlbetrages

"abz�glich 82 € anteiligem Kindergeld"oder auch mit einer dynamischen Formulierung

"abz�glich des jeweils geltenden h�lftigen Kindergeldes f�r ein erstes Kind"

zul�ssig ist, ist umstritten.Empfohlen wird dabei, im Antrag auch die gesetzlichen Vorschriften mit aufzunehmen ("…Mindestunterhalt gem. �� 1612a BGB, 36 Nr. 4 EGZ-PO …..").118

Dabei ist es auch m�glich, den Unterhaltsrückstand konkret zu bezif-fern und lediglich den zuk�nftigen laufenden Unterhalt dynamisiert gel-tend zu machen.

Praxishinweise: Muss der Titel m�glicherweise im Ausland vollstreckt werden, sollte

vorher genau gepr�ft werden, ob dann die einschl�gigen Vorschriften des ausl�ndischen Rechts eine Vollstreckung derartiger Titel �berhaupt zu-l�sst. Wenn sich hieraus Probleme ergeben k�nnten, sollte besser der si-cherere Weg eines statischen Titels gegangen werden.

Ergeht der Titel im Wege der Prozessstandschaft gem. � 1629 BGB, sollte der Name des Kindes im Tenor mit aufgenommen werden.

117 vgl. Peschel-Gutzeit, Das neue Unterhaltsrecht 2008, Rdnr. 236118 Bi�maier in Strohal/Viefhues, das neue Unterhaltsrecht, � 1612a BGB, Rdnr. 20f; Bi�maier FamRB 2008, 137; Menne FamRB 2008, 145, 150



f. Unterhalt bei Vaterschaftsfestsetzung

Die Vorschrift des § 247 enthält den verfahrensrechtlichen Gehalt der bisherigen Norm des § 1615o BGB. Sie enthält besondere Vorschriften für die Geltendmachung von Unterhalt für das Kind und die Mutter vor Geburt des Kindes. Ziel des Gesetzes ist es, im Interesse der Mutter und des Kindes die Zahlung des Unterhalts in der besonderen Situation kurz vor und nach der Geburt in einem beschleunigten und möglichst einfach zu betreibenden Verfahren zunächst einmal sicherzustellen.Die einstweilige Anordnungen zum Unterhalt bei Feststellung der Vaterschaft regelt § 248 FamFG.

(1) Einstweilige Anordnung vor der Geburt § 247 Abs. 1 FamFG

Danach kann der Kindesunterhalt für die ersten drei Lebensmonate so-wie der Unterhaltsanspruch der Mutter nach § 1615l BGB, der in seinem Tatbestand eine zeitliche Begrenzung enthält, auch vor der Geburt des Kindes geltend gemacht und zugesprochen werden.

(2) Antragsberechtigung der Mutter, § 247 Abs. 2 FamFG

Durch § 247 Absatz 2 Satz 1 wird die Handlungsbefugnis der Mutter für das einstweilige Anordnungsverfahren auf den Zeitraum vor der Ge-burt des Kindes erstreckt (andernfalls wäre eine Pflegerbestellung erfor-derlich). Die abstammungsrechtliche Vaterschaftsvermutung gilt nach § 247 Absatz 2 Satz 2 auch für die Unterhaltssache. Nach § 247 Absatz 2 Satz 3 kann das Gericht anordnen, dass der Be-trag zu einem bestimmten Zeitpunkt vor der Geburt des Kindes zu hin-terlegen ist.

(3) Einstweilige Anordnung bei Feststellung der Vaterschaft § 248FamFG

Durch § 248 Abs. 1 wird die allgemeine Regelung des § 246 für die einstweilige Anordnung durch die Einführung einer zusätzlichen Zuläs-sigkeitsvoraussetzung ergänzt. Wenn die Vaterschaft des im einstwei-ligen Anordnungsverfahrens auf Unterhaltszahlung in Anspruch ge-nommenen Mannes nicht bereits aufgrund anderer Vorschriften fest-steht, ist die einstweilige Anordnung nur zulässig, wenn ein Verfahren auf Feststellung der Vaterschaft nach § 1600d BGB anhängig ist. Der



Grundsatz des § 1600d Abs. 4 BGB, nach dem die Rechtswirkungen der Vaterschaft grundsätzlich erst von dem Zeitpunkt an geltend ge-macht werden können, an dem diese rechtskräftig festgestellt ist, wird hier durchbrochen.Die Regelung des Absatzes 1 ändert nichts an der Selbstständigkeit beider Verfahren. Das einstweilige Anordnungsverfahren ist nicht Teil des Verfahrens auf Feststellung der Vaterschaft (anders früher § 641d ZPO).Zuständig ist nach § 248 Abs. 2 das Gericht, bei dem das Verfahren auf Feststellung der Vaterschaft anhängig ist - während der Anhängigkeit beim Beschwerdegericht ist dieses zuständig.Die Vaterschaftsvermutung § 248 Abs. 3 regelt die entsprechende Gel-tung des § 1600d Abs. 2, 3 BGB.Das Gericht kann nach § 248 Abs. 4 auch die Sicherheitsleistung in Höhe eines bestimmten Betrages anordnen (bisher § 641d Abs. 1 Satz 2 ZPO).§ 248 Absatz 5 regelt in Ergänzung des § 56 das Außerkrafttreten der einstweiligen Anordnung. Damit soll der Nachteil ausgeglichen wer-den, der dem Mann dadurch entsteht, dass er schon vor der Feststel-lung seiner Vaterschaft durch die einstweilige Anordnung auf die Leis-tung von Unterhalt in Anspruch genommen wird.

3. Verfahrenseinleitung

a. Terminologie

Das Verfahren wird durch eine Antragsschrift eingeleitet. Zwar gelten weitgehend die Regelungen der ZPO, aber das FamFG schreibt in § 113 Abs. 5 eine bestimmte, von der bisherigen Vorgehensweise abwei-chende Terminologie vor:Bei der Anwendung der Zivilprozessordnung tritt an die Stelle der Be-zeichnung1. Prozess oder Rechtsstreit die Bezeichnung Verfahren (§ 113 Abs. 5 Nr. 1),2. Klage die Bezeichnung Antrag (§ 113 Abs. 5 Nr. 2),3. Kläger die Bezeichnung Antragsteller (§ 113 Abs. 5 Nr. 3),4. Beklagter die Bezeichnung Antragsgegner (§ 113 Abs. 5 Nr. 3),5. Partei die Bezeichnung Beteiligter (§ 113 Abs. 5 Nr. 5).

b. örtliche Zuständigkeit

§ 232 FamFG ersetzt die §§ 642, 35a ZPO und 23a ZPO und regelt die örtliche Zuständigkeit für Unterhaltssachen.



� 232 Absatz 1 Nr. 1 Absatz 1 Nummer 1 enth�lt einen ausschlie�lichen Gerichtsstand f�r Unterhaltssachen, die die Unterhaltspflicht f�r ein ge-meinschaftliches Kind der Ehegatten betreffen sowie f�r Unterhaltssa-chen, die die durch die Ehe begründete Unterhaltspflicht betreffen. Zust�ndig ist das Gericht der Ehesache. Die Vorschrift entspricht inhalt-lich weitgehend dem bisherigen Recht. Dagegen ist im Gegensatz zum bisherigen Recht die in � 621 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO enthaltene Ausnahme f�r vereinfachte Verfahren„zur Ab�nderung von Unterhaltstiteln“ ge�ndert worden, die auf einem Redaktionsversehen beruhte. Die Zust�ndigkeit bezieht sich nunmehr auf das vereinfachte Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger.Die Vorschrift � 232 Absatz 1 Nr. 2 regelt die Zust�ndigkeit f�r Verfah-ren, die den Unterhalt eines minderjährigen Kindes betreffen und sieht f�r Verfahren, die den Kindesunterhalt betreffen und hinsichtlich derer eine Zust�ndigkeit nach Nummer 1 nicht gegeben ist, wie bisher die Zu-st�ndigkeit des Gerichts vor, in dessen Bezirk das Kind oder der zu-st�ndige Elternteil seinen gew�hnlichen Aufenthalt hat. Im Unterschied zum bisherigen Recht (� 642 Abs. 1 ZPO) gilt diese ausschlie�liche �rt-liche Zust�ndigkeit nach dem gew�hnlichen Aufenthalt nunmehr auch f�r privilegierte volljährige Kinder, die nach � 1603 II S. 2 BGB min-derj�hrigen Kindern gleichgestellt sind.Bei der Bezeichnung des Elternteils soll zudem nicht mehr auf die ge-setzliche Vertretung, sondern allgemein auf die Handlungsbefugnis in der Unterhaltsangelegenheit abgestellt werden. Auf diese Weise werden auch die F�lle der Prozessstandschaft nach � 1629 Abs. 3 Satz 1 BGB mit umfasst.

� 232 Absatz 2 regelt F�lle der Kollision von Zust�ndigkeitsvorschriften und ordnet den Vorrang der in Absatz 1 vorgesehenen ausschlie�lichen Zust�ndigkeit gegen�ber anderen ausschlie�lichen Gerichtsst�nden an.Eine derartige Kollision mehrerer ausschließlicher Gerichtsständekann in Unterhaltssachen z.B. bei der Vollstreckungsgegenklage mit �� 767 I, 802 ZPO auftreten. � 232 Absatz 3 Satz 1 FamFG119 verweist dann, wenn eine Zust�ndig-keit nach Absatz 1 nicht gegeben ist, auf die Vorschriften der Zivilpro-zessordnung zur �rtlichen Zust�ndigkeit. Folglich tritt in diesem Fall nach den Vorschriften �ber den allgemeinen Gerichtsstand der ge-wöhnliche Aufenthalt an die Stelle des Wohnsitzes. Dabei werden dem Antragsteller bestimmte Wahlm�glichkeiten gegeben. So die Ver-bindung des Unterhaltsantrages eines Elternteils wegen Ehegattenun-terhaltes oder Unterhaltes aus � 1615l BGB mit dem Unterhaltsantrag eines Kindes.

119 bisher � 642 Abs. 3 ZPO



Ziffer 2 betrifft den Fall, wonach ein Kind im Falle der Barun-terhaltspflicht beider Elternteile (§ 1606 Abs. 3 S. 1 BGB) mit ver-schiedenen Gerichtsständen an einem Gerichtsstand seiner Wahl ver-klagen kann (bisher § 35a ZPO). Das Gericht, das für den Antrag gegen einen Elternteil zuständig ist, ist damit auch für den Antrag gegen den anderen Elternteil zuständig, auch wenn dieser nicht im Gerichtsbezirk seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Damit werden bei anteiliger Haf-tung der beiden Eltern widerstreitende Entscheidungen verschiedener Gerichte verhindert.Ziffer 3 bestimmt das Gericht als zuständig, bei dem der Antragsteller seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn der Antragsgegner im Inland keinen Gerichtsstand hat.120

Ist eine Ehesache anhängig, ist das dortige Gericht ausschließlich zu-ständig für alle Familiensachen, die die gleiche Familie betreffen. Alle bei anderen Gerichten anhängigen Verfahren sind von Amts wegen an dieses Gericht abzugeben (§ 233).

c. Anwaltszwang

§ 114 Abs. 1 FamFG führt den Anwaltszwang für isolierte Unterhalts-streitsachen ein. Vom Anwaltszwang ausgenommen ist jedoch das Verfahren der einstweiligen Anordnung (§ 114 Abs. 4 Nr. 1 FamFG). Eine anwaltliche Vertretung ist außerdem nicht erforderlich, wenn ein minderjähriges Kind durch das Jugendamt als Beistand vertreten ist (§ 114 Abs. 4 Nr. 2 FamFG). Ohne Anwalt kann zudem - so wie bisher -das vereinfachte Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger geführt werden (§ 268 FamFG).

d. Verfahrenskostenhilfeprüfungsverfahren

Von praktischer Bedeutung ist auch die geänderte Regelung in § 117 ZPO, die dem Gericht im Verfahrenskostenhilfeprüfungsverfahrendie Möglichkeit gibt, die Erklärung des Antragstellers über seine persön-lichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie entsprechende Belege dem Antragsgegner zugänglich zu machen.121

e. Kostenvorschuss

In Unterhaltssachen ist weiterhin ein Kostenvorschuss zu leisten, be-vor das Verfahren vom Gericht betrieben wird. Nach § 9 FamGKG wird die Verfahrensgebühr in selbständigen Familienstreitsachen mit der Ein-

120 bisher § 23a ZPO121 siehe oben Seite 54



reichung der Antragsschrift oder mit der Abgabe der entsprechenden Erklärung zu Protokoll fällig. Die Antragsschrift soll erst nach Zahlungder Gebühr für das Verfahren im Allgemeinen zugestellt werden (§ 14 Abs. 1 S. 1 FamGKG). Wird der Antrag erweitert, soll vor Zahlung der Gebühr für das Verfahren im Allgemeinen keine gerichtliche Handlung vorgenommen werden; dies gilt auch in der Rechtsmittelinstanz (§ 14 Abs. 1 S. 2 FamGKG).

f. Gegenstandswerte

Den Gegenstandswert bestimmt § 51. Zu differenzieren ist zwischen den Familienstreitsachen, also den Ansprüchen auf Unterhalt (§

231 Abs. 1; den "klassischen" Unterhaltsstreitigkeiten) und den Ansprüche aus dem Bundeskindergeldgesetz und dem Ein-

kommensteuergesetz (§ 231 Abs. 2).

Für die Familienstreitsachen, die wiederkehrende Leistungen - also lau-fenden Unterhalt - betreffen bemisst sich der Gegenstandswert nach dem für die ersten zwölf Monate nach Einreichung des Antrags gefor-derte Betrag, höchstens jedoch der Gesamtbetrag der geforderten Leis-tung. Die Einschränkung im letzten Halbsatz ist dann von Bedeutung, wenn nur für einen kürzeren Zeitraum ein befristeter Unterhalt gefordert wird.Bei Unterhaltsansprüchen nach den §§ 1612a bis 1612c des Bürgerli-chen Gesetzbuchs ist dem Wert nach Satz 1 der Monatsbetrag des zum Zeitpunkt der Einreichung des Klageantrags oder des Antrags geltenden Mindestunterhalts nach der zu diesem Zeitpunkt maßgebenden Alters-stufe zugrunde zu legen (§ 51 Abs. 1 Satz 2 FamGKG).Unterhaltsrückstände, die bei Einreichung des Klageantrags bereits fälligen waren, werden dem Wert hinzugerechnet. Der Einreichung des Klageantrags steht die Einreichung eines Antrags auf Bewilligung der Verfahrenskostenhilfe gleich, wenn der Klageantrag alsbald nach Mitteilung der Entscheidung über den Antrag oder über eine alsbald eingelegte Beschwerde eingereicht wird. Die Sätze 1 und 2 sind im ver-einfachten Verfahren zur Festsetzung von Unterhalt Minderjähriger ent-sprechend anzuwenden (§ 51 Abs. 2 FamGKG).Bei den Ansprüche aus dem Bundeskindergeldgesetz und dem Ein-kommensteuergesetz (§ 231 Abs. 2 FamFG), beträgt der Wert regelmä-ßig 300 Euro. Ist dieser Betrag nach den besonderen Umständen des Einzelfalls unbillig, kann das Gericht einen höheren Wert festsetzen (§ 51 Abs. 3 FamGKG).

4. Verfahren allgemein



Der Antrag muss - nachdem der Kostenvorschuss eingezahlt worden ist - dem Antragsgegner zugestellt werden; es gelten die Einlassungs-fristen der ZPO. Im Verfahren der Hauptsache ergeht die Entscheidung immer nach mündlicher Verhandlung; bei der einstweiligen Anordnung ist die mündliche Verhandlung nicht zwingend vorgeschrieben.122

§ 273 Abs. 2 Nr. 3 ZPO, § 278 Abs. 3 ZPO gelten für das persönliche Erscheinen der Beteiligten.

5. Verfahrensrechtliche Auskunftspflicht, §§ 235, 236 FamFG

Neu geregelt sind die verfahrensrechtlichen Auskunftspflichten der Be-teiligten und Dritter.

a. Auskunftspflicht der Beteiligten § 235 FamFG

§ 235 regelt die verfahrensrechtliche Auskunftspflicht der Beteilig-ten (früher § 643 ZPO im Ermessen des Gerichts). Nach neuem Recht ist das Gericht unter bestimmten Voraussetzungen zur Einholung der für die Unterhaltsberechnung erforderlichen Auskünfte vom Gegner und ggf. auch von Dritten verpflichtet. Der Gesetzgeber will das Unterhalts-verfahren im Interesse des Unterhaltsberechtigten und der öffentlichen Leistungsträger möglichst straffen. Mit dem Ausbau dieses verfahrens-rechtlichen Instruments des Gerichts sollen insbesondere die zeitauf-wendigen Stufenklagen in möglichst weitgehendem Umfang entbehrlich gemacht werden.

Das Gericht kann Antragsteller und Antragsgegner auffordern, Aus-kunft über ihre Einkünfte, ihr Vermögen und ihre persönlichen und wirt-schaftlichen Verhältnisse zu erteilen, sowie über die Einkünfte bestimm-te Belege vorzulegen, soweit dies für die Bemessung des Unterhalts von Bedeutung ist.

Zusätzlich kann das Gericht von einem Beteiligten eine ausdrückliche eigenhändige Versicherung über die Richtigkeit der Auskunft verlan-gen. Ein Antrag eines Beteiligten kann sogar eine Verpflichtung des Gerichts auslösen, sein Auskunftsrecht zu nutzen.

Außerdem wird der am Verfahren beteiligte Adressaten eines gerichtli-chen Auskunftsersuchens verpflichtet, das Gericht während des laufen-

122 siehe Seite 122



den Verfahrens unaufgefordert wesentliche Veränderungen derjenigen Umstände mitzuteilen, die Gegenstand einer Auflage waren.

Allerdings ist die grundsätzliche Frage, ob mit dieser Regelung auch das Prinzip der Dispositionsmaxime in Familienstreitsachen verändert wird und in Unterhaltssachen künftig das Amtsermittlungsprinzip gilt, zu verneinen.123 In Familienstreitsachen bleibt es aufgrund der Verweisung in § 113 Abs. 1 dabei, dass es den Parteien obliegt, die für sie günstigen Tatsachen selbst vorzutragen.

Praxishinweise: Allerdings ist in der zukünftigen Praxis die Gefahr nicht zu übersehen, dass

der Antragssteller aufgrund einer nur ungefähren Kenntnis der Einkommenssi-tuation des Antragsgegners einen "vorläufigen" Unterhaltsbetrag errechnetund in seinem Antrag geltend macht.

Erst später berechnet er - nach Eingang der vom Gericht beschafften Unterla-gen des Antragsgegners - seine Forderung endgültig und stellt einen geän-derten - jetzt erhöhten - Antrag.

Dies ist - schon wegen Beachtung der verfahrensrechtlichen Fristen - mit Ver-zögerungen verbunden. Ist in dem Verfahren zudem noch Verfahrenskosten-hilfe bewilligt worden, führt dies naturgemäß auch zu einem Antrag auf Erwei-terung der Bewilligung - was mit Mehraufwand und weiteren Verzögerungen verbunden ist. Die vom Gesetz angestrebte Verfahrensbeschleunigung wird damit konterkariert und das zähe und wenig effektive Verfahren der Stufenkla-ge in den normalen Fall eines Unterhaltsprozesses übertragen.

Allerdings kann die gerichtliche Anordnung nicht mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden (§ 235 Abs. 4 FamFG).

Praxishinweise: Die Möglichkeit über § 236 eine direkte Auskunft von Dritten zu erlangen,

ist hierfür kein vollwertiger Ersatz. Zum einen können sich hieraus wegen des recht umständlichen Verfahrens (Fristsetzung, notwendige Mitteilung von Anschriften, zögerliche und unvollständige Erledigung durch den Aus-kunftspflichtigen) weitere Verzögerungen ergeben. Vielfach ist nur mit den nötigen Informationen des Auskunftspflichtigen möglich, überhaupt den Adressaten eines Auskunftsersuchens an Dritte gem. § 236 herauszufin-den. Ist der Arbeitgeber z.B. nicht bekannt, geht die Befugnis des § 236 ins Leere.

Zudem hilft die Auskunftspflicht Dritter dann nicht weiter, wenn nur der Auskunftspflichtige selbst die gewünschten Informationen geben kann. Dies ist z.B. bei Selbständigen der Fall. Zwar kann vom Finanzamt die Steuererklärung und der Steuerbescheid angefordert werden, nicht aber

123 Borth, FamRZ 2007, 1925. 1935



die Gewinn- und Verlustrechnung. Zwar bedient sich der Selbständige re-gelmäßig eines Steuerberaters, der jedoch nicht im Adressatenkreis des § 236 aufgeführt ist.

In derartigen Fällen geht also letztlich die gerichtliche Ermittlung ins Leere und der Unterhaltsberechtigte muss dennoch ein Auskunftsverfahren ein-leiten, in dem dann der nach weiteren Verzögerungen erlangte Auskunfts-titel mittels Zwangsgeld und ggf. Zwangshaft vollstreckt werden kann.

(a) Aufforderung zur Auskunft § 235 Abs. 1 Satz 1 FamFGOb und in welchem Umfang das Gericht von Amts wegen Auskünfte einholt, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Durch § 253 Absatz 1 Satz 1 wird klargestellt, dass das Gericht Auskunft und die Vorlage von Belegen in jedem Fall nur insoweit verlangen kann, als dies für Be-messung des Unterhalts von Bedeutung ist. Die Vorschrift knüpft nicht an eine bestehende materiellrechtlicheAuskunftspflicht an. Insbesondere müssen nach dem Gesetzeswort-laut in Absatz 1 die Voraussetzungen des § 1605 BGB - insbesondere der Frist des § 1605 Abs. 2 BGB - nicht vorliegen, um dem Gericht eine solche verfahrensrechtliche Maßnahme zu erlauben.Die zu erteilende Auskunft erfordert eine eigene und schriftlich verkör-perte Erklärung des Schuldners, die jedoch nicht die gesetzliche Schrift-form i.S. des § 126 BGB erfüllen muss und auch durch einen Boten -z.B. einen Rechtsanwalt - übermittelt werden darf.124

Praxishinweise: Die Auflage des Gerichts muss - schon im Hinblick auf die daran an-

knüpfenden Mitteilungspflichten aus § 235 Abs. 3 - möglichst konkret be-zeichnet sein.

Auch die vorzulegenden Belege müssen genau bezeichnet werden. Die Auflage bedarf keiner speziellen Form, sondern wird mit der dazuge-

hörigen Fristsetzung gem. § 235 Abs. 1 Satz 3 und den Belehrungen gem. § 235 Abs. 1 Satz 4 durch sog. prozessleitende Verfügung getroffen und den Beteiligten bekannt gegeben.

(b) Aufforderung zur schriftlichen Versicherung § 235 Abs. 1 Satz 2 (Kann-Vorschrift)Nach § 235 Abs. 1 Satz 2 kann das Gericht von beiden Verfahrensbetei-ligten eine schriftliche Versicherung anfordern, dass er die Auskunft wahrheitsgemäß und vollständig erteilt hat. Diese Versicherung muss durch den Beteiligten selbst abgegeben werden. Er kann sich hierzu

124 BGH Beschluss vom 28.11.2007, XII ZB 225/05, BGH NJW 2008, 917 mit Anm. Born = FamRZ 2008, 600



nicht eines Vertreters, auch nicht eines Verfahrensbevollmächtigten be-dienen.

Praxishinweise: Kritisiert worden ist hier, dass die hier geforderte Versicherung - anders

als die eidesstattliche Versicherung - nicht eigenständig strafbewehrt ist. Eine unrichtige Angabe ist aber strafrechtlich als - versuchter - Prozessbe-

trug zu bewerten.

(c) § 235 Abs. 1 Satz 3 FamFG: FristsetzungMit einer Anordnung nach Satz 1 oder 2 soll eine angemessene Fristgesetzt werden. Die Fristsetzung ist insbesondere für die Rechtsfolgen des § 236 für den Fall der Nichterfüllung der Auflagen von Bedeutung. Von der Fristsetzung kann in bestimmten Situationen ausnahmsweise abgesehen werden, so z.B. wenn der Beteiligte, an den sich die Auflage richtet, bestimmte Informationen oder Belege ohne eigenes Verschulden nicht kurzfristig erlangen kann.

(d) § 235 Abs. 1 Satz 4 FamFG: Hinweis auf die RechtsfolgenDas Gericht ist verpflichtet, auf die Pflicht zur ungefragten Information nach Absatz 4 sowie auf die nach § 236 möglichen Folgen einer Nicht-erfüllung der gerichtlichen Auflagen hinzuweisen. Da die Nichterteilung der Auskunft im Rahmen der Kostenentscheidung berücksichtigt werden kann (§ 243 Satz 2 Ziffer 3), muss auch ein da-hingehender Hinweis in der Belehrung enthalten sein.

(e) Pflicht zum Auskunftsverlangen § 235 Abs. 2 FamFG (Muss-Vorschrift)Das Familiengericht ist verpflichtet, nach § 235 Abs. 1 vorzugehen, wenn ein Beteiligter dies beantragt und der andere Beteiligte einer Aus-kunftspflicht i. S. der §§ 1605, 1580 BGB nicht nachgekommen ist. Die - vom jeweiligen Antragsteller darzulegenden und ggf. nachzuwei-senden - Voraussetzung für einen erfolgreichen Antrag nach § 235 Abs. 2 sind

eine nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts bestehende Auskunftspflicht und

eine vor Beginn des Verfahrens getätigte Aufforderung, der in-nerhalb angemessener Frist nicht nachgekommen worden ist.

Der jeweilige Unterhaltsberechtigte und der genaue Unterhaltsan-spruch, für den die Auskunft verlangt wird, müssen im vorprozessualen Auskunftsverlangen genau bezeichnet werden; auch muss der Zeit-raum genau bestimmt werden, für den die Auskunft erteilt werden soll.



Hierzu muss sowohl das Anfangsdatum als auch das Enddatum ange-geben werden.125

Eine vorprozessuale Aufforderung zur Vorlage von Belegen verlangt das Gesetz nicht. Ebensowenig ist erforderlich, dass sich der Zeitraum, für den gem. § 235 Abs. 1 FamFG Auskünfte verlangt werden sollen, mit denjenigen der vorprozessualen Aufforderung deckt.

Praxishinweise: Dieses Verfahren ist mit erheblichem zusätzlichen Aufwand für Anwalt

und Gericht verbunden. Ob sich dieser Weg aus taktischen Gründen im konkreten Fall anbietet,

sollte sorgfältig geprüft werden. Denn selbst wenn der Antrag Erfolg hat und das Gericht eine entsprechende Auflage macht, ist diese wegen § 235 Abs. 4 FamFG nicht vollstreckbar. Sinn macht dies eigentlich nur, wenn anschließend der Weg über § 236 FamFG beschritten werden kann, weilz.B. die Adressaten entsprechender Informationen bekannt sind. Ist dies aber nicht der Fall, ist der Weg über einen normalen Auskunftsantrag oder eine Stufenklage vorzuziehen, da dort die Auskunftsverpflichtung des Be-teiligten mit Zwangsmitteln auch durchgesetzt werden kann.

Wegen der unterschiedlichen rechtlichen Rahmenbedingungen wird man den Auskunftsberechtigten auch die Wahlfreiheit geben müssen, entwe-der den Weg über § 235 Abs. 2, über einen eigenständigen Auskunftsan-trag oder einen Stufenklageantrag zu gehen.

(f.) Gerichtliches VerfahrenDie entsprechenden Angaben des Antragstellers müssen zur Wahrung des rechtlichen Gehörs dem Gegner übersandt werden. Zu befürchten ist in der Praxis, das der Gegner dies als Einfallstor für weitere Verzögerungen nutzt, indem z.B. der Zugang der Aufforderung bestritten, die Angemessenheit der Frist gerügt wird oder sich gar ein umfangreicher und zeitraubender Disput über die Frage entwickelt, ob die Auskunft bereits vollständig und ausreichend erteilt worden sei.Folgt das Gericht dem Antrag, ergeht an den Auskunftspflichtigen eine entsprechende - nicht anfechtbare - Aufforderung gem. § 235 Abs. 1.

Praxishinweise: Nicht geregelt ist die Vorgehensweise, wenn das Gericht die Vorausset-

zungen des § 235 Abs. 2 FamFG nicht als gegeben ansieht. Einer aus-drücklichen Entscheidung bedarf es hier nicht; allerdings wird man bei nach-besserungsfähigen Mängeln einen entsprechenden Hinweis erwarten kön-nen.

Bereits aus ihrem Charakter als bloße Zwischenentscheidung ergibt sichauch hier, dass eine entsprechende Entscheidung des Gerichts - in welcher

125 OLG Saarbrücken v. 20.12.2001 - 6 WF 37/01 - ZFE 2002, 166-167



Form und mit welchem Ergebnis sie auch gefällt wird - nicht selbständig anfechtbar ist.

Zu Bedenken ist aber, dass bei einer zu Unrecht erfolgten Nichtbefolgung eines Antrags nach § 235 Abs. 2 im Rechtsmittelverfahren eine Aufhebung und Zurückverweisung der Entscheidung wegen eines Verfahrensfehlers gem. § 69 Abs. 1 Satz 2 in Betracht kommen kann.

o Hierzu genügt - wenn die übrigen Voraussetzungen gegeben sind -nur des Antrages eines Beteiligten, also nicht nur desjenigen, der durch die verfahrensfehlerhafte Entscheidung des Gerichts beschwert ist.

o Folglich kann selbst der Unterhaltspflichtige, der mit der Auskunft "gemauert" hat, in solchen Fällen im Beschwerdeverfahren eine Sachentscheidung verhindern und die Zurückverweisung in die erste Instanz erreichen.

o Damit wird natürlich das Anliegen des Gesetzes, eine beschleunigte Entscheidung über den Unterhalt zu erreichen, konterkariert. Ob der Anwalt des Auskunftsberechtigten, der schnell zu einem Unterhaltstitel kommen will, wegen dieser verfahrensrechtlichen Risiken daher gut daran tut, den Weg des § 235 Abs. 2 FamFG zu gehen, kann bezwei-felt werden.

(g) § 235 Abs. 3 FamFG: Pflicht zur Mitteilung von Veränderungen Eine ausdrückliche Verpflichtung zu ungefragten Informationen ent-hält das Gesetz bislang nicht. § 235 Abs. 3 kodifiziert die in der Recht-sprechung entwickelten Grundsätze zur Pflicht zur ungefragten Informa-tion126 über die Einkommensverhältnissen, wenn sich Umstände, die der begehrten Auskunft zugrunde liegen, während des Verfahrens verändert haben.127

Diese Pflicht richtet sich an den Adressaten einer Auflage nach § 235 Abs. 1 FamFG und bezieht sich auf solche Umstände, die Gegenstand der Anordnung nach § 235 Abs. 1 FamFG. Hierauf hat das Familienge-richt nach § 235 I S. 3 FamFG hinzuweisenEine generelle Informationspflicht außerhalb eines laufenden Verfah-rens ist dagegen im neuen Gesetz nicht enthalten. Eine solche hat der BGH in Ausnahmefällen vor allem aus vorangegangenem Tun bejaht.128

(siehe dazu Seite 98) Eine Einschränkung dieser Rechtsprechung des BGH durch die neue gesetzliche Regelung ist nicht gewollt.129

126 Siehe BGH, FamRZ 1988, 270; FamRZ 1988, 1172; zur Verschärfung der Informa-tionspflicht bei Vergleichen s. BGH, FamRZ 1997, 483; BGH Urteil vom 14.04.2008, XII ZR 107/06 FamRZ 2008, 1325 mit Anm. Borth = FPR 2008, 379 mit Anm. Schwo-low127 Siehe hierzu auch BGH, FamRZ 2000, 153 - Wahrheitspflicht nach § 138 Abs. 1 ZPO128 BGH, FamRZ 1986, 794, 796; FamRZ 1988, 270129 Borth, FamRZ 2007, 1925. 1935



(h.) § 235 Abs. 4 FamFG: Unanfechtbarkeit von Entscheidungen Bereits aus ihrem Charakter als bloße Zwischenentscheidung ergibt

sich, dass die Entscheidungen des Gerichts nach dieser Vorschrift nicht selbständig anfechtbar sind. Die Beteiligten haben nur die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit einer Anordnung nach Absatz 1 inzident im Rechtsmittelzug überprüfen zu lassen. Dies entspricht der früheren Rechtslage zu § 643 ZPO. Die Vorschrift des § 253 Abs. 4 dient ledig-lich der Klarstellung.

Die gerichtliche Auflage ist nicht mit Zwangsmitteln durchsetzbar (§ 235 Abs. 4 FamFG).

b. Auskunftspflicht Dritter § 236 FamFG

Das Gesetz geht grundsätzlich davon aus, dass die Verfahrensbetei-ligten die erforderlichen Auskünfte erteilen. Genügen diese jedoch nicht ihren Verpflichtungen, wird das Gericht nach der Gesetzesbegründung nicht gezwungen, den umständlichen und zeitaufwendigen Weg einer zwangsweisen Durchsetzung der Auskunftsverpflichtung zu gehen.130

Es hat statt dessen die Möglichkeit, seinerseits direkt Auskünfte bei Dritten einholen. Voraussetzung ist immer, dass die Auskunft für die Berechnung des Unterhaltes von Bedeutung ist. Die Vorschrift regelt die entsprechende verfahrensrechtliche Auskunftspflicht Dritter.Die Einholung der Auskunft steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Allerdings gibt Absatz 2 der Vorschrift dem Prozessgegner ein Antragsrecht.

(a). gerichtliche Befugnis, Auskünfte anzufordern § 236 Abs. 1FamFG

Absatz 1 enthält die gerichtliche Befugnis, bestimmte Auskünfte und Belege dann bei Dritten anzufordern, wenn ein Beteiligter innerhalb der hierfür gesetzten Frist einer nach § 235 Abs. 1 bestehenden Verpflich-tung nicht oder nicht vollständig nachgekommen ist.Im Ansatz entspricht diese Vorschrift dem bisherigen § 643 Abs. 2 Satz 1 ZPO, weist jedoch einige Abweichung auf.

Die Formulierung des einleitenden Satzteils ist teilweise an § 235 Abs. 1 Satz 1 angeglichen. Davon abweichend werden jedoch das Vermögenund die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nicht vom Aus-kunftsrecht des Gerichts gegenüber Dritten umfasst. Dadurch soll ein-mal der Umfang der Inanspruchnahme der an dem Verfahren nicht be-teiligten Dritten begrenzt werden. Zudem soll - auch vor dem Hinter-

130 das Gesetz gibt dem Gericht aber auch nicht diese Möglichkeit!



grund des Antragsrechts nach Absatz 2 - eine Ausforschung verhindert werden.

Die Auskunft richtet sich folglich allein auf die Höhe der Einkünfte. Er-träge des Vermögens, wie etwa Zinsen, sind vom Begriff der Einkünfte umfasst. Der Bestand des Vermögens zu einem bestimmten Stichtag spielt dagegen für die Berechnung des Unterhalts nur eine untergeord-nete Rolle und ist daher vom Auskunftsrecht des Gerichts nicht um-fasst.

Die zu Nummern 1 bis 5 genannten Personen und Stellen entsprechen den im bisherigen § 643 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 3 ZPO genannten Drit-ten. Im einzelnen werden folgende mögliche Adressaten abschließend aufgeführt.

1. Arbeitgebern,2. Sozialleistungsträgern sowie der Künstlersozialkasse,3. sonstigen Personen oder Stellen, die Leistungen zur Versor-gung im Alter und bei verminderter Erwerbsfähigkeit sowie Leis-tungen zur Entschädigung und zum Nachteilsausgleich zahlen,4. Versicherungsunternehmen oder5. Finanzämtern.

Dabei wurde die bislang bestehende Beschränkung der Auskunftspflicht der Finanzämter auf Rechtsstreitigkeiten, die den Unterhaltsanspruch eines minderjährigen Kindes betreffen, aufgegeben worden.In der Regel ist der Steuerpflichtige aufgrund materiellen Rechts gegen-über dem Gegner des Unterhaltsrechtsstreits zur Auskunftserteilung über seine Einkünfte verpflichtet. Erteilt er diese Auskunft nicht, verhält er sich pflichtwidrig und ist daher nicht schutzwürdig. Die Einholung der Auskünfte veranlasst das Gericht wie bei § 273 Abs. 2 ZPO durch prozessleitende Verfügung; eines förmlichen Beweisbe-schlusses bedarf es nicht.

b. Pflichten des Gerichts § 236 Abs. 2

Nach Absatz 2 ist das Gericht verpflichtet, die in Absatz 1 aufgeführten Auskünfte bei Dritten anzufordern, sofern die Voraussetzungen dieses Absatzes 1 erfüllt sind und der andere Beteiligte des Unterhaltsverfah-rens dies beantragt.

c. Information der Beteiligten § 236 Abs. 3

Die Einholung von Auskünften und Belegen bei Dritten soll nicht ohne gleichzeitige Kenntniserlangung der Beteiligten erfolgen. Daher schreibt Absatz 3 vor, dass eine Anordnung nach Absatz 1 den Beteiligten mit-zuteilen ist. Die Regelung dient der Information der Beteiligten; auch ein



vergleichbarer Beweisbeschluss würde den Beteiligten übermittelt. Sie entspricht § 273 Abs. 4 Satz 1 ZPO. Rein praktisch genügt es, den Be-teiligten bzw. deren Anwälten eine Durchschrift des Auskunftsersuchen zur Kenntnis zu geben.

d. Aussage- bzw. Zeugnisverweigerungsrechte § 236 Abs. 4

Absatz 4 entspricht dem bisherigen § 643 Abs. 3 ZPO. Damit wird klar-gestellt, dass insbesondere Aussage- bzw. Zeugnisverweigerungs-rechte einer Auskunftserteilung nicht entgegengehalten werden kön-nen.131 Für die Auskunftsperson gelten die Rechtsfolgen des § 390 ZPO (Auferlegung der Kosten, Festsetzung von Ordnungsgeld und ersatz-weise Ordnungshaft im Falle der unberechtigten Weigerung).Diese Vorschrift gilt nicht, falls es sich bei dem Adressaten einer Auffor-derung zur Auskunft um eine Behörde handelt.

e. Anfechtbarkeit des Auskunftsverlangens § 236 Abs. 5

Die Vorschrift des Absatz 5 regelt die Anfechtbarkeit der Entscheidung. Für die Beteiligten ist die Anfechtbarkeit ausgeschlossen da es sich für diese um eine bloße verfahrensrechtliche Zwischenentscheidung han-delt. Ihnen bleibt die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit einer solchen An-ordnung inzident im Rechtsmittelzug überprüfen zu lassen.Da eine solche Möglichkeit für nicht am Verfahren beteiligte Drittenicht besteht, greift für sie Ausschluss der Anfechtbarkeit nicht. Für sie ist die Beschwerde nach Maßgabe der §§ 58 ff eröffnet.132

6. Entscheidung

Die Entscheidung ergeht in der Form des Beschlusses (§ 116 Abs. 1FamFG). Dieser zu unterschreibende Beschluss enthält gem. § 38 Abs. 2 FamFG:133

1. die Bezeichnung der Beteiligten, ihrer gesetzlichen Vertreter und der Bevollmächtigten;2. die Bezeichnung des Gerichts und die Namen der Gerichtspersonen, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben;3. die Beschlussformel - also konkret den Tenor der gerichtlichen Ent-scheidung.

131 a.A. Fölsch, Das neue FamFG in Familiensachen, § 3 Rdnr. 156132 Fölsch, aaO. § 3 Rdnr. 157 weist darauf hin, dass nach der Systematik des FamFG Beschwerde gegen Zwischenentscheidungen nur möglich ist, wenn sie ausdrücklich zugelassen wird, hier aber im Gesetz eine solche Zulassung fehlt.133 Einzelheiten siehe Seite 43ff.



Der Beschluss muss im Regelfall begründet werden (§ 38 Abs. 3 Satz 1). Ausnahme: Anerkenntnis- oder Verzichtsentscheidungen.

a. Entscheidung zur Hauptsache

Das Gericht darf über den Antrag des Antragstellers nicht hinausge-hen (§ 308 ZPO). Es besteht aber keine Bindung an die Formulierung des Antrages. Daher kann das Gericht Unterhaltsrückstände auch dann in aufaddierter Form tenorieren, wenn der Antragsteller laufenden Un-terhalt von einem bestimmten Zeitpunkt an eingeklagt hat, inzwischen aber einige Zeit seit diesem Zeitpunkt vergangen sind. Das prozessua-le Bestimmtheitsgebot ist zu beachten.

b. Kostenentscheidung

Obwohl § 113 Abs. 1 in Unterhaltsstreitsachen zwar auf die Vorschriften der ZPO zu den Prozesskosten (§§91 bis 107 ZPO) verweist, besteht eine hiervon abweichende Sonderregelungen in § 243. Danach hat das Gericht in Unterhaltssachen künftig nach billigem Ermessen über die Kosten zu entscheiden. Es kommt nicht mehr allein auf das rechne-rische Verhältnis zwischen Klageantrag und titulierter Forderung an.Die wesentlichen Eckpunkte sind als zu berücksichtigende Gesichts-punkte unter § 243 Satz 2 Nummer 1 bis 4 aufgezählt. Die Aufzählung ist nicht abschließend.

(1) Obsiegen und Unterliegen, § 243 Satz 2 Ziffer 1

Die Höhe des monatlich festgesetzten Unterhaltes im Verhältnis zur gel-tend gemachten Forderung als ein konkret greifbares Kriterium zur Be-wertung des gegenseitigen Obsiegens und Unterliegens. Abgestellt wird auch auf die Dauer der Unterhaltsverpflichtung. Das Gesetz bezieht sich dabei auf die durch das neue Unterhaltsrecht erheblich ausgeweitete Möglichkeit, Unterhaltsansprüche geschiede-ner Ehegatten zu befristen (§ 1578b BGB).

Praxishinweise: Fordert demnach ein Ehegatte unbefristeten Unterhalt und erhält nach der

gerichtlichen Entscheidung nur einen Anspruch für einen bestimmten Zeit-raum zugesprochen, so bliebt dies auch für die Kostenentscheidung nicht ohne Folgen.

Für die konkrete Kostenquote ergibt sich dabei die Schwierigkeit, dass die zeitliche Dauer eines unbefristeten Klageantrages kaum sicher festge-legt werden kann und daher eine strenge Quotelung im Verhältnis der Zeiträume eines unbefristeten Titels im Verhältnis zur konkret ausgespro-



chenen Frist kaum möglich sein wird. Da es sich jedoch ausdrücklich um eine Ermessensentscheidung handelt, besteht für das Gericht grundsätz-lich ein ausreichender Entscheidungsspielraum.

Diese Kostenregelung macht auch deutlich, dass in der anwaltlichen Pra-xis bei der gerichtlichen Geltendmachung von nachehelichem Unterhalt im Hinblick auf das Kostenrisiko sorgfältig geprüft werden muss, ob der An-spruch unbefristet oder von vorneherein nur befristet - wenn ja, ggf wie lange - geltend gemacht werden soll.

Exkurs:Die Frage einer Befristung stellt sich beim Ehegattenunterhaltnach der Scheidung nicht nur im Rahmen des § 1578b BGB, son-dern auch beim Betreuungsunterhalt gem. § 1570 BGB, da der auf die Kindesbetreuung gestützte Unterhaltsanspruch durch die Worte "solange und soweit" eine sog. immanente Schranke in sich trägt. In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob ein auf § 1570 BGB gestützter Unterhaltsanspruch nur befristet zugesprochen werden kann bzw. muss. Der BGH hat dies für den Regelfall ver-neint.134

(2) Versäumnisse bei der Auskunft § 243 Satz 2 Ziffer 2

Das Gericht kann in seiner Ermessensentscheidung über die Kosten auch berücksichtigen, ob ein Beteiligter vor Beginn des Verfahrens einer Aufforderung des Gegners zur Erteilung der Auskunft und Vorlage von Belegen über das Einkommen nicht oder nicht vollständig nachgekom-men ist (vgl. § 93d ZPO).

(3) gerichtliches Auskunftsverlangen § 243 Satz 2 Ziffer 3

Auch eine nicht oder nicht vollständig erfüllte gerichtliche Aufforde-rung zur Auskunft nach § 235 Abs. 1 kann zu negativen Kostenfolgen führen.

(4) Sofortiges Anerkenntnis § 243 Satz 2 Ziffer 4

Ein sofortiges Anerkenntnis nach § 93 ZPO muss rechtzeitig erklärt werden und der Beklagte darf keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben haben.

(5) Weitere Gerichtspunkte

134 BGH Urteil vom 18.03.2009, XII ZR 74/08, FamRZ 2009, 770



Da die unter Nr. 1 bis 4 aufgeführten Gesichtspunkte nicht abschlie-ßend sind, können auch noch weitere Überlegungen in die Ermes-sensentscheidung einbezogen werden. Zu denken ist auch an die Kosten einer Beweisaufnahme, die ohne positives Ergebnis geblieben ist (vgl. § 96 ZPO).

7. vorläufige Vollstreckbarkeit

Die Endentscheidung wird gem. § 120 II 1 FamFG135 erst mit ihrem Wirksamwerden vollstreckbar, also gem. § 116 III 1 FamFG mit Rechts-kraft. Die Entscheidung soll jedoch in Unterhaltssachen für sofort wirk-sam erklärt werden (§ 116 III 3 FamFG). Eines Ausspruches der Voll-streckbarkeit bedarf es demgegenüber nicht.136 Die §§ 708 bis 713 ZPO sind nicht anwendbar.137

Bei der Ermessensprüfung hat das Gericht auch die Belange des Schuldners zu berücksichtigen und gegenüber den Interessen des Gläubigers an sofortiger Zahlung abzuwägen.138 Das Schutzinteresse des Schuldners bleibt also auch bei der Soll-Anordnung des § 116 III 2 FamFG nicht ohne Bedeutung.

Nach den Gesetzesmaterialien soll auf die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit verzichtet werden, wenn es um übergegangene Unter-haltsansprüche oder länger zurückliegende Unterhaltsrückstände geht.139 Im Übrigen ist die sofortige Wirksamkeit mit der Folge der sofor-tigen Vollstreckbarkeit nach § 120 II 1 FamFG anzuordnen. Wenn dies geschehen ist, kann aus dem Beschluss sofort und ohne §§ 720, 720a vergleichbare Einschränkungen vollstreckt werden.

Praxishinweise: Bei späterer Aufhebung des Beschlusses werden bereits vollstreckte

Beiträge oft verloren sein. Fraglich ist, ob § 717 ZPO anzuwenden ist. Selbst wenn aber der Voll-

streckungsschuldner einen solchen Titel erlangt, scheitert die Durch-setzung eines Schadensersatzanspruches vielfach an der Vermögens-losigkeit des Unterhaltsgläubigers.140 Einer Aufrechnung stehen idR §§ 394 BGB, 850b I Nr.2 ZPO entgegen.141

135 die Vorschrift entspricht § 62 I 1 ArbGG136 BT-Drucksache 16/6308, 226, Fölsch, Das neue FamFG in Familiensachen, § 6 Rdnr. 40, Zimmermann, Das neue FamFG, Rdnr. 277137 Rasch, FPR 2006, 441; Zimmermann, Das neue FamFG, Rdnr. 277138 Fölsch, Das neue FamFG in Familiensachen, § 6 Rdnr. 41139 Giers FamRB 2009, 87140 zu Rückzahlungsansprüchen bei Abänderungsklagen siehe Seite 105141 Giers FamRB 2009, 87



zum speziellen Antrag des Unterhaltsschuldners auf Vollstreckungs-schutz siehe unten Seite 93

8. Rechtsbehelfsbelehrung

Nach § 39 FamFG ist bei jedem Beschluss eine Belehrung erforderlich (siehe oben Seite 47).

9. Verkündung und Zustellung

Beschlüsse, die aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergehen, müs-sen verkündet werden (§ 329 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Sonstige Beschlüsse müssen dann, wenn sie einen Vollstreckungstitel enthalten oder wenn sie mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar sind, zugestellt werden (§ 329 Abs. 3 ZPO). Darüber hinaus reicht die formlose Bekanntgabe (§ 329 Abs. 2 ZPO). Denn auf die Unterhaltsverfahren sind die §§ 40 - 48 gem. § 113 FamFG nicht anzuwenden.

Für die Zustellung gilt ebenfalls die ZPO (§§ 166 ff. ZPO).

10. Rechtsmittel

Gegen die als Beschluss ergehenden Entscheidungen ist unter be-stimmten weiteren Voraussetzungen das einheitliche Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben (§ 117 Abs. 1 FamFG).142

Die Beschwerde ist innerhalb der Beschwerdefrist ausschließlich beim erstinstanzlichen Gericht einzulegen (§ 64 I 1 FamFG). Es handelt sich um eine unverzichtbare Zulässigkeitsvoraussetzung, die nicht durch Einlegung des Rechtsmittels beim Beschwerdegericht umgangen wer-den kann.143

Praxishinweise: Wird das Rechtsmittel beim Beschwerdegericht eingereicht, so wird

das Beschwerdegericht die Antragsschrift zwar an das erstinstanzliche Gericht weiterleiten. Für die Wahrung der Frist ist aber auf den Zeit-punkt abzustellen, an dem die Antragsschrift beim erstinstanzlichen Gericht eingeht!

142 dazu siehe Seite 201143 Schürmann, FuR 2009, 130,137



In der Praxis ist das Übergangsrecht zu beachten.144 Für Verfahren, die noch nach altem Verfahrensrecht laufen, gelten auch weiterhin noch die früheren Regeln (Einlegung der Beschwerde beim Be-schwerdegericht).

Dies dürfte in der anwaltlichen und gerichtlichen Praxis eine erhebliche Fehlerquelle sein, da Verfahren nach altem Recht und nach neuem Recht auf Jahre hinaus nebeneinander laufen können und es den Ak-ten nicht ohne weiteres erkennbar ist, welches Recht gilt. Eine eindeu-tige Kennzeichnung des Aktendeckels wäre hier sinnvoll.

Die Begründung der Beschwerde muss dagegen beim Beschwerde-gericht eingereicht werden.145

11. Zwangsvollstreckung

Die Zwangsvollstreckung kann aufgrund eines rechtskräftigen Be-schlusses oder bereits vor der Rechtskraft bei Anordnung der vorläufi-gen Vollstreckbarkeit146 eingeleitet werden.

12. Einstellung der Zwangsvollstreckung

a) beim Leistungsantrag

Wegen der Gefahr eines durch die Vollstreckung entstehenden Scha-dens hat die Einstellung der Vollstreckung besondere Bedeutung. Wenn der Verpflichtete glaubhaft macht, dass die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde, hat das Gericht auf seinen Antrag die Vollstreckung vor Eintritt der Rechtskraft in der Endent-scheidung einzustellen oder zu beschränken, § 120 Abs. 2 Satz 2 FamFG. Dann kann erst nach Rechtskraft vollstreckt werden.147

Die Vollstreckung bringt dem Schuldner dann einen nicht zu ersetzen-den Nachteil, wenn im Fall der Aufhebung oder Abänderung des Voll-streckungstitels der Gläubiger voraussichtlich wegen Mittellosigkeit nicht in der Lage sein wird, den beigetriebenen Geldbetrag zurückzuzah-len.148

144 dazu siehe Seite 211145 So der noch vor Inkrafttreten des Gesetzes ergänzte Gesetzestext; Art 8 Nr. 1 mdes Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufs-recht, Bundestagsdrucksache 16/12712146 dazu siehe Seite 91147 Zimmermann, Das neue FamFG, Rdnr. 277148 BGH FamRZ 2007, 554, OLG Koblenz FamRZ 2005, 468; OLG Hamm FamRZ



Praxishinweise: Zwar sieht § 120 Abs. 2 FamFG eine Einstellung - oder Beschränkung -

der Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung dem Wortlaut nach nicht vor,149 schließt sie aber - im Gegensatz zu § 62 Abs. l Satz 4 ArbGG -auch nicht ausdrücklich aus.150

Empfohlen wird daher, eine Sicherheitsleistung wenigstens anzubieten.151

Muster für einen Einstellungsantrag - verbunden mit dem Abweisungsan-trag: 152

beantrage ich,1. den Antrag abzuweisen,2. die Vollstreckung vor Eintritt der Rechtskraft in der Endentscheidung gem. § 120 Abs. 2 Satz 2 FamFG, ggf. gegen Sicherheitsleistung, ein-zustellen. Begründung: (zum nicht zu ersetzenden Nachteil)Die Antragstellerin beabsichtigt die Pfändung des Arbeitseinkommens des Antrags-gegners, sofern der Antrag Erfolg hat. Der Antragsgegner, der sich nach längerer Ar-beitslosigkeit jetzt in der Probezeit befindet, würde seinen Arbeitsplatz und damit sei-ne wirtschaftliche Existenz sofort verlieren, wenn sein Einkommen gepfändet würde.Die Antragsstellerin ist vermögenslos. Die vollstreckten Unterhaltsbeträge wären im Falle der Abänderung der Entscheidung in der Rechtsmittelinstanz von ihr nicht zu-rückzuerlangen. Die Antragsstellerin ist jedoch durch Sozialleistungen ausreichend abgesichert.

b) im Abänderungsverfahren

Ist ein Abänderungsantrag auf Herabsetzung anhängig oder hierfür ein Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe eingereicht, gilt § 769 ZPO gem. § 242 entsprechend . Der Beschluss ist nicht anfechtbar.

Voraussetzung ist entweder die Anhängigkeit eines auf Herabsetzung gerichteten Abänderungsantrags oder der Einreichung eines entspre-chenden Antrags auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe. Die Zustellung des Antrags ist folglich keine Voraussetzung für die Zulässig-keit einer Vollstreckungseinstellung.

Praxishinweise:Bei einem Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus gerichtlichen Entscheidungen sind jedoch auch die übrigen Voraussetzungen der begehr-ten Abänderung zu beachten, da die Einstellungsentscheidung nicht weiter gehen kann als die Entscheidung zur Hauptsache. Kann aber in der Hauptsa-che selbst die Zahlungspflicht zeitlich erst ab förmlicher Zustellung des Abän-

2000, 363149 Zimmermann, Das neue FamFG, Rdnr. 277150 Giers FamRB 2009, 87, 88151 Giers FamRB 2009, 87, 88152 nach Giers FamRB 2009, 87, 88



derungsantrags herabgesetzt werden, gilt diese Zeitsperre folglich auch für den Einstellungsantrag. Da es bei der Einstellung der Zwangsvollstreckung immer um die Herabsetzung titulierten Unterhaltes geht, sind also folgende Regelungen zu beachten:

§ 238 Abs. 3 Satz 1 FamFG:Abänderung grundsätzlich zulässig erst ab Rechtshängigkeit des An-trags.

§ 238 Abs. 3 Satz 3 FamFG:Abänderung ab dem Ersten des auf ein entsprechendes Auskunfts-oder Verzichtsverlangen des Antragstellers folgenden Monats.

c) beim Rechtsmittel

In den Fällen der §§ 707 Abs. l, 719 Abs. l ZPO (Wiedereinsetzung, Rechtsmittel, Einspruch), kann die Vollstreckung nur unter denselben Voraussetzungen (nicht zu ersetzender Nachteil für den Schuld-ner)153 eingestellt oder beschränkt werden, § 120 Abs. 2 Satz 3 FamFG. Da das in § 719 Abs. l ZPO genannte Rechtsmittel der Berufung im FamFG nicht vorgesehen ist, kann sich diese Verweisung neben dem Einspruch nur auf die Beschwerde i.S.v. § 58 FamFG beziehen.154

Praxishinweise: Zu § 62 Abs. l Satz 3 ArbGG (entspricht § 120 Abs. 2 Satz 3 FamFG) wird

die Meinung vertreten, die einstweilige Einstellung komme in der 2. Instanz regelmäßig nicht mehr in Betracht, wenn der Schuldner es versäumt hat, im erstinstanzlichen Verfahren einen Schutzantrag nach § 62 Abs. l Satz 2 ArbGG (entspricht § 120 Abs. 2 Satz 2 FamFG) zu stellen, es sei denn, die Gründe, auf die der Einstellungsantrag gestützt wird, lagen im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem erstinstanzlichen Gericht nicht vor oder konnten aus anderen Gründen nicht vorgetragen und glaubhaft ge-macht werden.155

Der Einstellungsantrag sollte daher bis zur letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz, wenn möglich sogleich mit dem Abweisungsantrag in der Hauptsache, gestellt werden.

13. Abänderung von Entscheidungen zum Unterhalt §§ 238, 239 FamFG

153 dazu siehe Seite 93154 Giers FamRB 2009, 87, 88155 Giers FamRB 2009, 87, 88 mwN.



Das Verfahren zur Abänderung von Titeln ist durch das FamFG präzi-siert worden. Die Grundstrukturen des bisherigen Rechts wurden beibe-halten, allerdings sind in einigen Details Änderungen erfolgt. Sie basiert auf der Grundstruktur des § 323 ZPO in seiner bisherigen Fassung. Da jedoch für die Abänderung verschiedener Arten von Unterhaltstiteln je-weils unterschiedliche Regeln gelten, nimmt das Gesetz jetzt eine Auf-teilung auf mehrere Vorschriften vor, um durch diese Entzerrung die Übersichtlichkeit insgesamt zu erhöhen. Das Gesetz unterscheidet jetzt deutlicher zwischen der Abänderung von gerichtlichen Titeln (§ 238) und der Abänderung von Vergleichen und Urkunden (§ 239).

Die Vorschrift des § 323 ZPO bliebt (in der aktuellen, geänderten Fas-sung) weiter bestehen, wird aber für familienrechtliche Titel durch die Spezialregelungen des FamFG verdängt.

Sie bleibt anzuwenden für die Abänderung von Urteilen und anderen Titeln, die die Verpflichtung zu wiederkehrenden Leistungen in anderen Rechtsgebieten regeln.

Teilweise wird ausgeführt, nur die Abänderung nur des gesetzlichen Un-terhaltes unterliege §§ 238 ff BGB, während ein titulierter vertraglicher Unterhalt weiterhin nach §§ 323, 323 ZPO abgeändert werden müs-se.156 Ein vertraglicher Unterhaltsanspruch in diesem Sinne ist aber nur ein solcher Unterhalt, der völlig ohne zugrunde liegenden gesetzlichen Unterhaltsanspruch begründet wird. Die im familienrechtlichen Bereich üblichen vertraglichen Unterhaltsregelungen (Ehevertrag, Scheidungs-folgenvereinbarung, einseitige Unterhaltsverpflichtung) stellen aber in aller Regel Modifizierungen und Konkretisierungen des gesetzlichen Unterhaltes dar.

a) Abänderung gerichtlicher Entscheidungen § 238 FamFG

§ 238 ist die Spezialregelung für die Abänderung gerichtlicher Ent-scheidungen in Unterhaltssachen. Sie beruht auf § 323 ZPO, wobei die von der Rechtsprechung zu dieser Vorschrift ausgebildeten Kriterien übernommen werden, diese sich aber jetzt unmittelbar dem Gesetzes-wortlaut ergeben. Die Reform ändert nun § 323 ZPO dahingehend, dass dort nur noch die Abänderung von Urteilen geregelt wird. Da gerichtliche Unterhaltsregelungen nach Inkrafttreten des FamFG nur noch in Form eines Beschluss ergehen werden, ist § 323 ZPO hierfür nicht weiter anzuwenden.

Die Vorschrift des § 238 ist in vier Absätze gegliedert. Dabei betreffen

156 Hartmann, NJW 2008, 321, 322



Die Absätze 1 und 3 die Zulässigkeit des Abänderungsantrags, Absatz 2 die Tatsachenpräklusion für den Antragsteller und Absatz 4 die Begründetheit des Antrags.

Die Vorschrift des § 238 gilt jedoch grundsätzlich auch für Unterhaltsur-teile aus der Zeit vor Inkrafttreten des FamFG. Die Übergangsvor-schrift des Art. 111 I S. 2 legt fest, dass auf Abänderungsverfahren nur dann die vor Inkrafttreten des Gesetzes geltenden Vorschriften Anwen-dung finden, wenn die Abänderungsverfahren bis zum Inkrafttreten des Gesetzes eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum Inkraft-treten des Gesetzes beantragt wurde. Maßgeblich ist also nicht der Zeitpunkt, zu dem der alte Titel entstanden ist, dessen Abänderung durchgesetzt werden soll, sondern die Einleitung des Abänderungsver-fahrens.

aa) Endentscheidung in der Hauptsache § 238 Abs. 1 S. 1

Erste Voraussetzung der Zulässigkeit einer Abänderungsklage ist, dass es sich bei der abzuändernden Entscheidung um eine in der Hauptsa-che ergangene Endentscheidung des Gerichts handelt, die eine Ver-pflichtung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen ent-hält. Einer Abänderung zugänglich ist damit nur der an die Stelle eines Urteils tretende Unterhaltsbeschluss nach § 116 oder ein Urteil, das vor Inkrafttreten des FamFG ergangen ist .

Entscheidungen in einstweiligen Anordnungsverfahren unterliegensomit nach wie vor nicht dem Abänderungsverfahren. Die Abänderung einstweiliger Anordnungen regelt § 54 Abs. 1; auch besteht die Möglich-keit, durch eine abweichende Entscheidung in der Hauptsache die einstweilige Anordnung die einstweilige Anordnung außer Kraft zu set-zen (§ 56). (siehe Teil einstweilige Anordnung)

bb) Wesentlichkeitsschwelle § 238 Abs. 1 S. 2

§ 238 Abs. 1 S. 2 enthält die aus § 323 Abs. 1 ZPO bekannte Wesent-lichkeitsschwelle. Ein Abänderungsantrag ist nur zulässig ist, wenn der Antragsteller Tatsachen vorträgt, aus denen sich eine wesentliche Ver-änderung ergibt. Dabei können naturgemäß nur Tatsachen berücksich-tigt werden, die nicht nach § 238 Abs. 2 ausgeschlossen sind.

Es wird jedoch ausdrücklich klargestellt, dass auch eine Veränderung der zugrunde liegenden rechtlichen Verhältnisse ausreicht. Dies ist auch bei einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung der Fall.



� 238 Abs. 1 S. 2 behandelt das Wesentlichkeitskriterium nur unter dem Gesichtspunkt der Zul�ssigkeit des Ab�nderungsantrags, f�r die Be-gr�ndetheit wird es in Abs. 4 nochmals gesondert erw�hnt.

cc) Tatsachenpräklusion für den Antragsteller § 238 Abs. 2

Die aus � 323 Abs. 2 ZPO bekannte Tatsachenpräklusion f�r den An-tragsteller ist in � 238 Abs. 2 geregelt. Der Antrag kann nur auf Gr�nde gest�tzt werden, die nach Schluss der Tatsachenverhandlung des vo-rausgegangenen Verfahrens entstanden sind und deren Geltendma-chung durch Einspruch nicht m�glich ist oder war. Mit der etwas ver�n-derten Formulierung soll lediglich eine Pr�zisierung und Klarstellung erreicht werden.

Praxishinweise:Die im urspr�nglichen Gesetzentwurf enthaltene Härteklausel (� 238 Abs. 2 letzter Halbs. Entwurf), nach der ein Ab�nderungsantrag dann auf bereits pr�kludierte Tatsachen gest�tzt werden k�nnte, wenn ihre Nichtber�cksichti-gung „insbesondere im Hinblick auf das Verhalten des Antragsgegners grob unbillig" w�re, ist im Gesetz nicht mehr enthalten.

Nach � 235 Abs. 3 FamFG sind die Beteiligten verpflichtet, w�hrend des laufenden Verfahrens ungefragt alle Ver�nderungen zu offenbaren, die Gegenstand der verlangten Auskunft waren. Voraussetzung ist aber, dass das Gericht eine f�rmliche Anordnung nach � 235 Abs. 1 FamFG erlassen hat. F�r alle anderen F�lle begr�ndet das FamFG keine eigen-st�ndige Offenbarungspflicht. Das Fehlen einer weitergehenden verfah-rensrechtlichen Verpflichtung l�sst die prozessuale Wahrheitspflicht nach � 138 Abs. 1 ZPO jedoch unber�hrt.

Zudem gelten die materiell-rechtlichen Informationspflichten. Solche bestehen nach der Rechtsprechung des BGH ggf. auch ohne ausdr�ck-liche Nachfrage aus § 242 BGB nach Treu und Glauben in Sonderf�l-len ergeben.157 So z.B. dann, wenn das Schweigen des Bed�rftigen als in hohem Ma�e sittenwidrig anzusehen ist, weil der Pflichtige aufgrund des vorangegangenen Verhaltens des Bed�rftigen oder nach der Le-benserfahrung keine Veranlassung hatte, seinerseits eine Auskunft zu fordern.158

157 Ausf�hrlich Hoppenz, FamRZ 1989, 337-343; Peschel-Gutzeit, FF 2003, 194-202; B�ttner FF 2008, 15-17; BGH U.v. 14.04.2008, XII ZR 107/06 FamRZ 2008, 1325 mit Anm. Borth = FPR 2008, 379 mit Anm. Schwolow = FuR 2008, 301 mit Anm. Soyka = NJW 2008, 2581 mit Anm. Born158 BGH v. 25.11.1987 - IVb ZR 96/86 - NJW 1988, 1965-1967.



Dabei sind die folgenden Fälle in der Praxis von Bedeutung : der Wegfall unterhaltsbegründender Umstände

o wie z.B. die Beendigung der Schulausbildung oder des Studiums bei einem unterhaltsberechtigten volljährigen Kind,

o die Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit bei einem Ehegatten, der Unterhalt wegen Krankheit bezieht,

die Aufnahme einer Erwerbstätigkeito z.B. Aufnahme einer Ausbildung bei einem minderjährigen

Kind verbunden mit dem Bezug einer Ausbildungsvergü-tung,

o die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit durch einen unter-haltsberechtigten Ehegatten,

die Ausweitung der beruflichen Tätigkeit des Bedürftigen (z.B. die Ausweitung einer Erwerbstätigkeit bei einem unterhaltsberechtigten Ehegatten),

das Verschweigen von Nebeneinkünften,159

die Wiederheirat der früheren Ehegatten, das Verschweigen einer inzwischen bestehenden Lebensgemein-

schaft160

dd) Zeitgrenze als Zulässigkeitsvoraussetzung § 238 Abs. 3

Die Abänderung ist für die Zeit ab Rechtshängigkeit des Antrags zu-lässig (§ 238 Abs. 3 Satz 1). Damit wird ausdrücklich festgehalten, dass der Abänderungsantrag hinsichtlich des vor dem maßgeblichen Zeit-punkt liegenden Teils unzulässig ist. Maßgeblich ist die Zustellung des Antrags an den Gegner. Weder genügt die Einreichung eines entspre-chenden Verfahrenskostenhilfegesuchs161 noch die bloße Einreichung des Abänderungsantrags bei Gericht.

Hinsichtlich der Zeitgrenze, die bis zu der eine rückwirkende Abände-rung möglich ist, nimmt das Gesetz in § 238 Abs. 3 gegenüber § 323 Abs. 3 ZPO mehrere Veränderungen vor.

Ein auf Erhöhung des Unterhalts gerichteten Antrags ist auch zulässig für die Zeit, für die nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts Un-terhalt für die Vergangenheit verlangt werden kann. In Betracht kommen hierbei insbesondere § 1613 Abs. 1 BGB und die hierauf verweisenden

159 OLG Schleswig ZFE 2008, 154160 OLG Frankfurt, FuR 2002, 83161 vgl. BGH NJW 1982, 1050 ff.



sonstigen Vorschriften des materiellen Unterhaltsrechts. Damit kann praktisch der Unterhaltsberechtigte durch ein wirksames Auskunftsver-langen gem. § 1613 BGB eine Mehrforderung auch rückwirkend vom Zeitpunkt des Zugangs dieses Verlangens ab durchsetzen kann, wenn ein Titel über einen geringeren Betrag besteht. Die Zeitsperre des § 238 Abs. 2 BGB wird dadurch außer Kraft gesetzt. Dies entspricht der bishe-rigen Rechtslage.Praxishinweise:Für die Wirksamkeit des Auskunftsbegehrens kommt es darauf an, dass

der Auskunftsanspruch besteht und fällig ist die Frist des § 1605 II nicht entgegensteht.

Eine solche entsprechende letztlich rückwirkende Regelung bestand bislang jedoch nicht für eine Abänderungsklage mit einem Herabset-zungsverlangen des Unterhaltspflichtigen. Diese Ungleichbehandlung wird durch jetzt in § 238 Abs. 3 S. 3 beseitigt. Jetzt kann der Antrag auf Herabsetzung des Unterhalts ab dem Ersten des auf ein entsprechen-des Auskunfts- oder Verzichtsverlangen des Antragstellers folgenden Monats durchgesetzt werden. Das auf eine Herabsetzung des Unter-halts gerichtete Verlangen des Schuldners unterliegt damit spiegelbild-lich den Voraussetzungen, für die nach den Vorschriften des bürgerli-chen Rechts Unterhalt für die Vergangenheit verlangt werden kann. Er-forderlich sind somit entweder ein Auskunftsverlangen mit dem Ziel der Herabsetzung des Unterhalts gegenüber dem Unterhaltsgläubiger oder die Aufforderung an den Unterhaltsgläubiger, teilweise oder voll-ständig auf den titulierten Unterhalt zu verzichten (sog. "negative Mah-nung"). Die Voraussetzungen des § 1613 BGB müssen gegeben sein. Im Streitfall muss auch der Zugang eines entsprechenden Verlangens nachgewiesen.

Eine absolute Sperre bildet (§ 238 Abs. 3 S. 4). Danach kann für eine mehr als ein Jahr vor Rechtshängigkeit liegende Zeit keine Herabset-zung verlangt werden. Diese Regelung lehnt sich an § 1585b Abs. 3 BGB an.



Praxishinweise:Die versch�rfte Haftung f�r den �berzahlten Unterhalt in Bezug auf � 818 Abs. 4 BGB tritt gem. � 241 allerdings erst durch die Rechtsh�ngigkeit eines auf Herabsetzung gerichteten Ab�nderungsantrags ein,162 nicht schon mit dem vorprozessualen Herabsetzungsverlangen.

ee) Begründetheit des Antrags § 238 Abs. 4

Der Ab�nderungsantrag ist begr�ndet, wenn eine wesentliche Ver�nde-rung der tats�chlichen oder rechtlichen Verh�ltnisse tats�chlich vorliegt. Dies entspricht der bisherigen gesetzlichen Regelung in � 323 ZPO.

Nicht jede geringf�gige �nderung rechtfertigt die Durchbrechung der Rechtskraft. Eine wesentliche �nderung liegt immer dann vor, wenn sich Abweichungen in H�he von mindestens 10 % ergeben. Dabei ist nicht auf die einzelne ver�nderte Tatsache abzustellen, ma�geblich ist vielmehr, dass der neue Unterhaltsanspruch um 10 % von dem titulier-ten Unterhaltsanspruch nach oben oder nach unten abweicht. Jedoch gibt es keine schematische Grenze, so dass gerade bei beengteren Einkommensverh�ltnissen auch geringere Abweichungen ausreichen k�nnen.163 Verlangt z.B. das minderj�hrige Kind mit der Ab�nderungs-klage lediglich den Unterhalt i.H.d. Existenzminimums, kann auch eine unter 10 % liegende Erh�hung einschneidend und mithin „wesentlich“ sein.164

Zudem wird der Gesichtspunkt der Bindungswirkung, der bislang in der Formulierung „eine entsprechende Abänderung“ des � 323 Abs. 1 ZPO enthalten ist, deutlicher zum Ausdruck gebracht. Eine Ver�nderung der Rechtslage ist damit nicht verbunden.

Folglich ist der nur entsprechend abzu�ndern. Es besteht also weiter-hin eine Bindungswirkung an unver�ndert gebliebene Umst�nde. Damit erfolgt keine freie Neufestssetzung des Unterhaltes, sondern unter Wah-rung der Grundlagen des Unterhaltstitels nur eine entsprechende An-passung des Unterhaltes an die ver�nderten Verh�ltnisse165.

162 vgl. BGH v. 30.7.2008, XII ZR 177/06 Rdnr. 23 FamRZ 2008, 1911 mit Anm. Maurer = NJW 2008, 3213 mit Anm. Mleczko,BGH NJW 1998, 2433, 2434; BGHZ 93, 183; BGHZ 118, 383; BGH v. 30.7.2008 XII ZR 177/06, FamRZ 2008, 1911 mit Anm. Maurer FamRZ 2008, 1919; FPR 2008, 566 mit Anm. Stelzer, NJW 2008, 3213 mit Anm. Mleczko, FuR 2008, 542 mit Anm. Soyka = FF 2008, 453 mit Anm. Born163 BGH FamRZ 1992, 539; OLG Stuttgart FamRZ 2000, 377; OLG Hamm FamRZ 2004, 1051164 OLG Hamm FamRZ 2004, 1885, 1886; OLG Hamm FamRZ 2004, 1051. 1052165 BGH FamRZ 1997, 281, 283



Diese Einschränkung bezieht sich aber nur auf die seinerzeit festgestell-ten und für die Unterhaltsfestlegung als bedeutend eingestuften tat-sächlichen Verhältnisse. Dagegen kommen Richtlinien, Tabellen und Verteilungsschlüsseln sowie sonstigen Berechnungsmethoden keine Bindungswirkung zu, weil sie nur Hilfsmittel zur Ausfüllung unbestimmter Rechtbegriffe wie dem "angemessenen Unterhalt" und den "ehelichen Lebensverhältnissen" sind 166. Das bedeutet konkret, dass auch im Rahmen einer Abänderungsklage die jeweils aktuelle Unterhaltstabel-le anzuwenden ist.

b) Abänderung sonstiger Titel § 239 FamFG

§ 239 regelt die Abänderbarkeit von Vergleichen und vollstreckbaren Urkunden, die eine Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wieder-kehrenden Leistungen enthalten. Die Vorschrift des § 239 FamFG be-zieht sich auf Titel in Unterhaltssachen (z.B. Jugendamtsurkunden, §§ 59, 60 SGBVIII). Die gesetzliche Regelung entspricht der bisherigen Rechtslage.

Für die Abänderung von Urteilen und anderen Titeln, die die Verpflich-tung zu wiederkehrenden Leistungen in anderen Rechtsgebieten regeln, gelten weiterhin die allgemeinen Vorschriften des § 323 ZPO (Urteile) und § 323a ZPO (sonstige Titel).

aa) Prozessvergleiche § 239 Abs. 1 Satz 1

Absatz 1 Satz 1 bestimmt, dass Prozessvergleiche nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO und vollstreckbare Urkunden ebenfalls der Abänderung unterliegen, sofern sie eine Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen enthalten. Dies entspricht in der Sache dem bislang geltenden Recht (§ 323 Abs. 4 ZPO).

Die Vorschriften des § 323 Abs. 1, 2 und 3 ZPO finden nach der Recht-sprechung des BGH167 bei der Abänderung dieser Titel grundsätzlich keine Anwendung. Grund dieser Differenzierung gegenüber einem Un-terhaltsurteil ist die fehlende Rechtskraft dieser Titel.

Daher unterliegt die Abänderbarkeit eines Vergleichs weder einer We-sentlichkeitsgrenze noch einer zeitlichen Beschränkung. Die Ver-tragspartner eines Vergleichs können die Kriterien der Abänderbarkeit

166 BGH FamRZ 1994,1100167 BGHZ 85, 64 = NJW 1983, 228 = FamRZ 1983, 22



selbst�ndig bestimmen. Es kommt daher in erster Linie auf den Inhalt der Vereinbarung an. Auch eine r�ckwirkende Ab�nderung ist grund-s�tzlich verfahrensrechtlich m�glich, ihr k�nnen jedoch materiell-rechtliche Gr�nde entgegenstehen.

bb) Zulässigkeitsvoraussetzungen § 239 Abs. 1 Satz 2

Satz 2 entspricht der Regelung des � 238 Abs. 1 Satz 2. Auch bei der Ab�nderung eines Vergleichs oder einer vollstreckbaren Urkunde muss der Antragsteller bereits f�r die Zul�ssigkeit des Ab�nderungsverfahrens Tatsachen vortragen, die – ihre Richtigkeit unterstellt – die Ab�nderung des Titels tragen. Abweichend von � 238 Abs. 1 Satz 2 bestimmen sich die Ab�nderungsvoraussetzungen jedoch nicht nach der Wesentlich-keitsschwelle, sondern allein nach dem materiellen Recht. Damit gilt in erster Linie, welche Voraussetzungen die Parteien f�r eine Ab�nderung vereinbart haben, bei Fehlen anderweitiger Parteivereinbarungen sind die Regeln �ber die St�rung bzw. den Wegfall der Gesch�ftsgrundlage (� 313 BGB) anzuwenden. ma�gebend f�r Voraussetzung und Umfang ihrer Ab�nderung ist demnach allein der in der Urkunde zum Ausdruck gebrachte oder ihrer Ausstellung zugrunde liegende einvernehmliche Wille der Parteien.

cc) materiellrechtliche Grundlagen § 239 Abs. 2

Absatz 2 verweist wegen der �brigen Voraussetzungen und wegen des Umfangs der Ab�nderung auf die Regelungen des b�rgerlichen Rechts. Zu nennen sind hierbei in erster Linie die St�rung bzw. der Wegfall der Gesch�ftsgrundlage sowie die Grunds�tze �ber das Schuldanerkennt-nis.168

dd) Urkunden mit einseitigen Verpflichtungen

Bei Urkunden mit einseitig erstellten Verpflichtungen (Jugendamtsur-kunden, notariell beurkundeten einseitigen Verpflichtungserkl�rungen) ist danach zu unterscheiden, ob Grundlage dieser Verpflichtung eine Vereinbarung der Beteiligten ist.

Liegt der Jugendamtsurkunde oder der einseitig erstellten notariellen Verpflichtung eine Vereinbarung der Parteien zugrunde, k�nnen diese sich davon nicht frei l�sen, sondern sind im Rahmen der Ab�nderung

168 BGH, FamRZ 2003, 304, 306



ebenfalls auf die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) zu verweisen.169 Eine Bindung besteht mithin sowohl für ein Erhöhungsverlangen des Unterhaltsberechtigten als auch für ein Herab-setzungsbegehren des Unterhaltspflichtigen.

Ohne eine solche Vereinbarung ist zu weiter danach differenzieren, welcher Beteiligte eine Abänderung durchsetzen will.

Für den Unterhaltspflichtigen, der die Urkunde einseitig erstellt hat, besteht eine materiell-rechtliche Bindung. Er kann daher eine Herabset-zung des titulierten Unterhaltes nur bei geänderten Umständen durch-setzen. Denn wenn der Erstellung der Urkunde keine Parteivereinba-rung zugrunde lag, hat sich der Unterhaltsverpflichtete jedenfalls durch einseitiges Schuldanerkenntnis materiell-rechtlich zur Zahlung ver-pflichtet.

Folglich ist der Unterhaltsberechtigte, der an der Errichtung der Ur-kunde nicht mitgewirkt und deren Inhalt auch nicht zugestimmt hat, ma-teriell-rechtlich nicht daran gebunden und kann deshalb uneinge-schränkt Abänderung auf der Grundlage der aktuellen Einkommens-und Vermögensverhältnisse verlangen.170 In diesem Fall kommt also der Urkunde aber keine materiell-rechtliche Bindungswirkung zu.171 In materieller Hinsicht kann daher bei einem Abänderungsbegehren des Unterhaltsberechtigten ein aufgrund einseitigen Schuldanerkenntnisses errichteter Titel ohne Bindung frei an die zum jeweiligen Zeitpunkt be-stehenden Verhältnisse angepasst werden.172 Denn es besteht materiell jedenfalls keine Bindung an die tatsächlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt der Errichtung der Urkunde. Diese sind nicht Geschäfts-grundlage einer Parteivereinbarung geworden, welche nur entsprechend an die neuen Verhältnisse anzupassen wäre. Vielmehr richten sich die Abänderung der Urkunde und die Bemessung des Unterhalts allein nach den zum jeweiligen Zeitpunkt bestehenden Verhältnissen.173

Damit kommt es bei einem Abänderungsverfahren von einseitigen Un-terwerfungserklärungen folglich nicht auf die Änderung der Geschäfts-grundlage an, sondern allein auf die zur Zeit des Abänderungsverfah-rens geltende aktuelle Rechtslage.

169 BGH FamRZ 2003, 304, 306; BGH Urt. v. 3.12.2008, XII ZR 182/06, FamRZ 2009, 314170 BGH FamRZ 2004, 24; BGH v. 3.12.2008, XII ZR 182/06, veröffentlicht FamRZ 2009, 314.171 OLG Nürnberg FamRZ 2004, 1053; Thomas/Putzo/Reichold § 323 ZPO Rn 35a.172 BGH FamRZ 2004, 24; OLG Düsseldorf NJW-RR 2006, 946, 947; OLG Frankfurt/M. NJOZ 2006, 3147, 3148; OLG Naumburg OLGReport 2003, 541.173 BGH Urt. v. 3.12.2008, XII ZR 182/06, FamRZ 2009, 314; BGH FamRZ 2004, 24; OLG Mün-chen FamRZ 2002, 1271; OLG Köln FamRZ 2001, 905; Graba, Zur Abänderung der Jugend-amtsurkunde , FamRZ 2005, 678, 683; Eschenbruch/Klinkhammer, Der Unterhaltsprozess, 5. Aufl., Teil 5, Rz. 370, aA wohl OLG Brandenburg FamRZ 2002, 676



In der Praxis kommt es daher entscheidend darauf an, wie die einseitig erstellte Urkunde zustande gekommen ist. Eine Bindungswirkung ist zu bejahen, wenn der Unterhaltsberechtigte den Unterhaltspflichtigenaufgefordert hat, einen bestimmten Betrag zu zahlen und genau dieser Betrag auch tituliert worden ist. Hat der Unterhaltspflichtige dagegen einen geringeren Betrag tituliert und hat der Berechtigte – zB durch Auf-forderung zur Auskunft �ber die Einkommens- und Verm�gensverh�lt-nisse – zuvor deutlich gemacht, dass er diesen Unterhaltsbetrag nicht f�r ausreichend ansieht, ist keine Bindungswirkung f�r den Berechtigten eingetreten.

Hat er dem Gl�ubiger die Urkunde �bergeben oder �bersandt, so kann darin in der Regel ein schl�ssiger Vertragsschluss im Sinne eines Schuldversprechens oder Schuldanerkenntnisses gesehen werden, von welchem sich der Schuldner nur nach den Regeln des Wegfalls der Gesch�ftsgrundlage (� 313 BGB) l�sen kann.174 Folglich muss der dann Antragsteller bei einem Antrag auf Ab�nderung Tatsachen vortragen und darlegen, dass sich die im Zeitpunkt der Schaffung der Urkunde bestehenden Umst�nde ge�ndert haben.175 Fehlt dies, ist der Ab�nde-rungsantrag bereits unzul�ssig.

Sind die tatsächlichen Grundlagen in der Urkunde nicht angegeben, gen�gt dies f�r sich betrachtet noch nicht, um von der Einseitigkeit der Errichtung der Urkunde ausgehen zu k�nnen. Das Vorliegen einer Par-teivereinbarung ist nicht vom Inhalt der Urkunde abh�ngig und kann auch anderweitig festgestellt werden.176 Um sp�tere Streitigkeiten zu vermeiden sollte daher vorsorglich im Text der Urkunde deutlich ge-macht werden, dass diese einseitige Urkunde aufgrund einer Parteiver-einbarung erstellt wird.

Soll mit der Urkunde nicht der gesamte Unterhalt, sondern nur ein Teil-betrag geregelt werden, ist dies wegen der anderweitigen Vermutungs-wirkung ebenfalls ausdr�cklich klarzustellen.177

c) Sonderproblem: Rückforderung überzahlten Unterhaltes

Nach bisherigem Recht war die R�ckforderung zuviel bezahlten Unter-haltes problematisch, auch wenn der zugrunde liegende Titel sp�ter mit Wirkung auf einen in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt aufgeho-

174 Graba, FamRZ 2005, 678, 684175 Borth FamRZ 2007, 1925, 1935; Rossmann, ZFE 2008, 245, 249176 G�tsche ZFE 2007, 207, 213; vgl auch BGH FamRZ 2004, 24.177 Viefhues, Fehlerquellen im familiengerichtlichen Verfahren, 2008, Rn 1722 mwN



ben worden war. Die Rückforderung von überzahltem Unterhalt178 war regelmäßig nicht möglich, weil dem Anspruch aus § 812 BGB der Weg-fall der Bereicherung entgegengehalten werden konnte.179 Dieser Einwand des Wegfalls der Bereicherung war nur dann mit Sicherheit versperrt, wenn sich der Berechtigte in der sog. verschärften Haftungbefand (§ 818 IV, 819, 820 BGB). Die verschärfte Haftung erfordert die Kenntnis vorn Fehlen des Rechtsgrunds der Unterhaltsleistung, und der sich daraus ergebenden Folgen. Erforderlich ist positives Wissen, die bloße Kenntnis reicht nicht.180

Diese positive Kenntnis wurde nach ständiger Rechtsprechung des BGH nicht schon durch ein Abänderungsverfahren gem. § 323 ZPO ausgelöst181 bzw. weil die Unterhaltszahlungen nur auf Grund einer einstweiligen Anordnung erfolgt waren.182 Ebenso wenig reicht ein Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus, um die verschärfte Haftung auszulösen. Der BGH hat vielmehr auf die Rechtshängigkeit einer zusätzlichen Rückzahlungsklage abgestellt, die auf den Bereicherungsanspruch gestützt wurde.183 Nur diese Klage lös-te die verschärfte Haftung nach § 818 IV BGB aus.

Zusätzlich wurde von einer Beweiserleichterung zugunsten des Be-rechtigten ausgegangen, wenn aus der Überzahlung keine besonde-ren Rücklagen oder Vermögensvorteile angeschafft wurden. Gerade bei unteren und mittleren Einkommen sprach die Lebenserfahrung dafür, dass das Erhaltene für eine Verbesserung des Lebensstandards ausge-geben wurde, ohne dass der Bereicherte einen besonderen Verwen-dungsnachweis erbringen musste.184 Nur wenn der Unterhaltsgläubiger mit den Überzahlungen zwar seinen Lebensunterhalt finanziert hat, hierdurch aber gleichzeitig die Möglichkeit hatte, mit anderen Er-sparnissen Vermögen zu bilden, z.B. ein Fahrzeug anzuschaffen oder Schulden zu tilgen, dann wurde er nicht als entreichert angesehen.185

Voraussetzung ist, dass der überzahlte Unterhalt kausal für den ande-ren Vermögensvorteil war.186

178 dazu ausführlich Schiebel, NJW Spezial 2006, 33; Büte, FuR 2006, 193-200179 BGH FamRZ 2008, 968; BGH, FamRZ 1998, S. 951; NJW 2000, 740180 BGH, NJW 1998, 2433181 BGH, NJW 1998, 2433; NJW 1992, 2415182 BGH, NJW 2000, 740183 BGH NJW 1998, 2433, 2434; BGHZ 93, 183; BGHZ 118, 383; BGH v. 30.7.2008 XII ZR 177/06 BGH NJW 1998, 2433, 2434; BGHZ 93, 183; BGHZ 118, 383; BGH v. 30.7.2008 XII ZR 177/06, FamRZ 2008, 1911 mit Anm. Maurer FamRZ 2008, 1919; FPR 2008, 566 mit Anm. Stelzer, NJW 2008, 3213 mit Anm. Mleczko, FuR 2008, 542 mit Anm. Soyka = FF 2008, 453 mit Anm. Born184 BGH, NJW 1992, 2415; NJW 2000, 740185 OLG Köln, NJW-RR 1998, 1701186 BGH, NJW 1992, 2415



In § 241 FamFG wird jetzt die Rechtshängigkeit eines auf Herabset-zung gerichteten Abänderungsantrags in Bezug auf § 818 Abs. 4 BGB mit der Rückforderungsklage gleichgestellt.

Praxishinweise: Der Unterhaltsgläubiger, der durch die gegen ihn gerichtete Abände-

rungsklage ausreichend vorgewarnt ist, darf den weiter gezahlten Un-terhalt nicht mehr oder nicht in voller Höhe für den Unterhalt verwen-den und muss sich darauf einrichten, das er das nach Rechtshängig-keit der Klage erhaltene Geld möglicherweise zurückzahlen muss.

Die verschäfte Haftung verschafft dem Unterhaltsschuldner aber noch keinen Titel auf Rückzahlung des überzahlten Unterhaltes!

Zudem gibt die Haftungsverschärfung dem weiterhin zahlenden Unter-haltsschuldner in der Praxis keine ausreichende Sicherheit. Denn es besteht das Risiko, dass spätere - begründete - Rückzahlungsan-sprüche an der faktischen Mittellosigkeit des Rückzahlungspflichtigen scheitern.187

Der Unterhaltspflichtige muss daher auf jeden Fall versuchen, die Ein-stellung der Zwangsvollstreckung gem. § 242 iVm § 769 ZPO zu errei-chen.

d) Sonderproblem: Ersatzansprüche wegen sachlich nicht gerechtfertigter einstweiliger Anordnung

Ersatzansprüche wegen einer sachlich nicht gerechtfertigten einstweili-ge Anordnung über Unterhalt gewährt das Gesetz nur im Sonderfall des § 248 Abs. 5 Satz 2 im Falle der einstweiligen Anordnung bei Fest-stellung der Vaterschaft. Wird der Antrag auf Feststellung der Vater-schaft zurückgenommen oder rechtskräftig zurückgewiesen u d tritt da-durch die einstweilige Anordnung außer Kraft, hat derjenige, der die einstweilige Anordnung erwirkt hat, dem Mann den Schaden zu erset-zen, der ihm aus der Vollziehung der einstweiligen Anordnung entstan-den ist.

187 Schürmann, Das FamFG-Verfahren in Unterhaltssachen, FuR 2009, 130, 134



IV. Verfahren in Ehesachen (§§ 121 bis 132 FamFG)

Die Vorschriften im Abschnitt über das Verfahren in Ehesachen (§§ 221 bis 132) FamFG decken sich überwiegend mit den §§ 606 bis 619 ZPO.

Ehesachen sind also Verfahren auf Scheidung der Ehe, auf Aufhebung der Ehe, auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Ehe

zwischen den Beteiligten.

Die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit entsprechend weitge-hend § 606 Abs. 1 bis 3 ZPO und sind in § 122 FamFG geregelt.

Nach § 128 FamFG soll das Gericht das persönliche Erscheinen der Parteien anordnen und sie anhören. Die Regelung entspricht § 613 ZPO.

Neu eingeführt ist § 122 Nr. 2 FamF, der für die Fälle gilt, in denen nur ein Teil der Kinder bei einem Ehegatten, der andere jedoch bei Dritten -den Großeltern oder Pflegepersonen - lebt. Die bisherige Regelung hat-te zur Folge, dass das Gericht zuständig war, in dessen Bezirk keines der gemeinschaftlichen Kinder lebt. Dies soll durch die Neufassung ver-hindert werden (BT-Drucksache 16/9733 Seite 363).

Gemäß § 128 Abs. 4 FamFG ist gegen einen nicht erschienen Ehegat-ten wie gegen einen im Vernehmungstermin nicht erschienenen Zeugen zu verfahren. Ihm werden die durch sein Ausbleiben verursachten Kosten auferlegt und es wird ein Ordnungsgeld gem. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EGStGB festgesetzt, entsprechend § 380 Abs. 1 ZPO. Ordnungshaft scheidet damit aus. Die Beschlüsse sind mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar, §§ 380 Abs. 3, 567 ZPO.

§ 130 FamFG betrifft die Säumnis der Beteiligten nach Abs. 1 (bisher § 632 Abs. 4 ZPO) mit der Feststellung: "Der Antrag gilt als zurückge-nommen". Das bedeutet, dass die Rechtshängigkeit der Ehesache da-mit beendet wird und z.B. ein Scheidungsverfahren durch einen neuen Antrag anhängig gemacht werden muss, wenn weiterhin die Scheidung begehrt wird. Bislang erging in diesen Fällen ein Antrag abweisendes Versäumnisurteil nach § 330 ZPO, gegen das Einspruch eingelegt wer-den konnte.

§ 131 FamFG entspricht dem bisherigen § 619 ZPO. Danach gilt das Verfahren als in der Hauptsache erledigt, wenn ein Ehegatte stirbt, bevor die Endentscheidung in der Ehesache rechtskräftig wird mit der



Folge, dass auch alle Folgesachen erledigt sind. Ausnahmen können sich ergeben für Unterhaltsverfahren (§ 1586 b BGB) oder Zugewinn-ausgleichsverfahren (§ 1371 Abs. 2 BGB).

� 132 FamFG enthält eine Kostenregelung, wonach Abs. 1 dem bishe-rigen § 93 a ZPO, Abs. 2 dem bisherigen § 93 a Abs. 4 ZPO entspricht. Danach haben die Parteien die Kosten je zur Hälfte zu tragen nach §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 1 ZPO.

V. Die einstweilige Anordnung - die allgemeine Regelun-gen (�� 49 – 57 FamFG)

Mit den Regelungen der §§ 49 bis 57 liegt jetzt eine für alle möglichen Arten der einstweiligen Anordnungen unmittelbar geltende allgemeine Verfahrensordnung vor.188 Diese beschränkt sich nicht nur auf den Be-reich der Familiensachen, sondern erstreckt sich gem. § 1 FamFG auch auf andere Bereiche aus dem Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit wie z.B. Betreuung, Unterbringung, Nachlass.

Die entscheidende Neuerung besteht darin, dass die einstweilige An-ordnung jetzt - wie die einstweilige Verfügung der ZPO - ohne gleich-zeitig anh�ngiges Hauptsacheverfahren eingeleitet werden kann.

Der Gesetzgeber reagiert damit auf die Tatsache, dass speziell in den familiengerichtlichen Verfahren die wesentlichen Regelungen und Ent-scheidungen vielfach im Eilverfahren getroffen worden sind und daher oft für ein - weitere Kosten auslösendes - Hauptsacheverfahren keine Notwendigkeit mehr besteht. Da aber nach früherem Recht keine einst-weilige Regelung ohne Hauptsacheverfahren ergehen konnte, musste immer auch ein solches Hauptsacheverfahren eingeleitet und später verfahrensrechtlich auch abgeschlossen werden. Das neue Recht ver-meidet dies und erspart den Beteiligten damit zudem nicht unbeträchtli-che Kosten.

188 ausführlich Klein, FuR 2009, 241



1. Allgemeines

Jetzt ist die einstweilige Anordnung in Familiensachen nicht mehr von der Anhängigkeit einer gleichartigen Hauptsache bzw. vom Ein-gang eines diesbezüglichen Gesuchs auf Bewilligung von Verfah-renskostenhilfe oder einer Ehesache abhängig. Das Verfahren der einstweiligen Anordnung ist ein selbständiges Verfahren (§ 51 Abs. 3 FamFG), und zwar selbst dann, wenn gleichzeitig das Hauptsachever-fahren anhängig ist. Die Neukonzeption soll das Institut der einstweili-gen Anordnung stärken. Es vereint die Vorteile eines vereinfachten und eines beschleunigten Verfahrens.

Eine Ausnahme gilt nur in Fällen, in denen Unterhalt vom einem ver-meintlichen Vater begehrt wird, obgleich dessen Vaterschaft weder nach § 1592 Nr. 1 und 2 noch § 1593 des Bürgerlichen Gesetzbuchs besteht, § 248 Abs. 1.189 In diesen Fällen muss ein Vaterschaftsfeststellungsver-fahren anhängig sein. Trotzdem bleiben beide Verfahren selbständig.190

Der Gesetzgeber trägt damit der Erfahrung Rechnung, dass speziell in den familiengerichtlichen Verfahren die wesentlichen Regelungen und Entscheidungen vielfach im Eilverfahren getroffen worden sind und da-her oft für ein - weitere Kosten auslösendes - Hauptsacheverfahren kei-ne Notwendigkeit mehr besteht. Da aber nach früherem Recht keine einstweilige Regelung ohne Hauptsacheverfahren ergehen konnte, musste immer auch ein solches Hauptsacheverfahren eingeleitet und später verfahrensrechtlich auch abgeschlossen werden. Das neue Recht vermeidet dies und erspart den Beteiligten damit zudem nicht un-beträchtliche Kosten.

Hinsichtlich des Verhältnisses zur Hauptsache ist zu unterscheiden: In amtswegigen Verfahren prüft das Gericht, ob die Einleitung eines

Hauptsacheverfahrens von Amts wegen geboten ist. Das Verfahren nach § 52 I FamFG muss auf Antrag eines Beteiligten eingeleitet werden.

In Antragsverfahren kann der betroffene Antragsgegner nach § 52 II FamFG beantragen, dem Beteiligten, der die einstweilige Anord-nung erwirkt hat, unter Fristsetzung aufzugeben, ein Hauptsachever-fahren einzuleiten. Diese Regelung entspricht § 926 ZPO.

Praxishinweise: In der rechtspolitischen Diskussion ist die Einführung des isolierten Ver-

fahrens der einstweiligen Anordnung damit begründet worden, dass so

189 es kann bereits vor Geburt des Kindes eine einstweilige Anordnung auf Unterhalt beantragt werden, § 247 Abs. 1190 BT-Drucks. 16/6308 S. 260.



die Verfahrensautonomie der Beteiligten gestärkt werde, in dem ihnen die Wahlmöglichkeit gegeben wird, ob ein Hauptsacheverfahren eingelei-tet werden soll. Auch vermeide das neue Recht, dass ein solches Haupt-sacheverfahren eingeleitet werden muss und erspare so den Beteiligten nicht unbeträchtliche Kosten.

Einstweilige Anordnungen wurden bisher im Rahmen der familien-gerichtlichen Belastungsstatistik (Pebbsy-Statistik ) nicht gezählt.Das war vertretbar, da ja zwingend ein Hauptsacheverfahren mit glei-chem Streitgegenstand eingeleitet werden musste, dass seinerseits ge-zählt wurde. Es steht jedoch zu befürchten, dass auch nach dem Inkraft-treten des FamFG Verfahren der einstweiligen Anordnungen in der Belastungsstatistik gar nicht gezählt werden, obwohl jetzt keine gleichgelagerte Hauptsache in der Statistik auftaucht. Die mit der endgül-tigen Erledigung der einstweiligen Anordnung verbundene Arbeit müsste dann von den Familienrichtern und der Servicekräften zum "Nulltarif" er-ledigt werden!

Den beteiligten Anwälten muss klar sein, dass derartige Zeitvorgaben nicht ohne Auswirkungen auf die Qualität der Sachbehandlung und Entscheidung bleiben kann. Die rechtspolitisch begrüßenswerten Vor-teile des isolierten Verfahrens der einstweiligen Anordnung werden so in der Praxis schnell ab absurdum geführt.

2. Anwendungsbereich

Die Vorschrift des § 49 FamFG enthält nach Art einer Generalklauseldie Grundsatzbestimmung des einstweiligen Rechtsschutzes, aus der sich die Zulässigkeit einer einstweiligen Anordnung und die in Betracht kommenden Schutzmaßnahmen ergeben.

Die §§ 49 ff. FamFG gelten für alle dem FamFG unterfallenden Rechts-gebiete, daher für sämtliche Familiensachen (also z. B. auch für die neuen Familienstreitssachen). Teilweise bestehen daneben besondere Regelungen: Familienstreitsachen, § 119 FamFG Kindschaftssachen, § 157 Abs. 3 FamFG Gewaltschutzsachen, § 214 FamFG Zahlung einer Ausgleichsrente, § 226 FamFG Unterhaltsverfahren

o Unterhalt und Kostenvorschuss für ein gerichtliches Verfah-ren, § 246 FamFG

o Unterhalt vor Geburt eines nichtehelichen Kindes, § 247 FamFG

o Vaterschaftsfeststellungsverfahren, § 248 FamFG Betreuungssachen, §§ 272, 290, 300-302 FamFG



Unterbringungssachen, �� 313, 331-334 FamFG Freiheitsentziehungssachen, � 427 FamFG.

Soweit die Sonderregelungen von den allgemeinen Regelungen der �� 49 ff. FamFG abweichen, sind sie lex speziales191.

Nach dem Wortlaut des Gesetzes "kann" das Gericht bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen eine einstweilige Anordnung treffen (ebenso �� 119 II, 246, 300, 301, 331, 332 FamFG). Dadurch wird wei-terhin der f�lschliche Eindruck einer Ermessensentscheidung aufrecht-erhalten; ein Handlungsermessen f�r das Familiengericht besteht aber nicht.192

Die Neuregelung ersetzt auch die ungeschriebene „vorl�ufige Anord-nung“ in der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Umfasst werden von � 49 ff. alle Arten der einstweiligen Regelungen, die auch bisher zul�ssig wa-ren.

In Gewaltschutzsachen werden die Zul�ssigkeitsvoraussetzungen in � 214 FamFG im Verh�ltnis zu � 49 I FamFG versch�rft, indem bereits eine Tat i. S. von � 1 GewaltschutzG begangen worden sein muss oder aufgrund konkreter Umst�nde mit einer solchen zu rechnen ist.

F�r einstweilige Anordnungen �ber die Verpflichtung zur Unterhalts-zahlung oder zur Zahlung eines Kostenvorschusses f�r ein gerichtli-ches Verfahren ist die Sondervorschrift des § 246 FamFG zu beach-ten (dazu siehe unten).

Auch in Familienstreitsachen i. S. des � 112 FamFG ist der einstweilige Rechtsschutz grunds�tzlich nur in Form der einstweiligen Anordnung gem�� 49 ff. FamFG zul�ssig; dies bestimmt � 119 I FamFG. � 119 II FamFG l�sst in Familienstreitsachen jedoch den Arrest zu; insoweit wird auf die �� 916-934 ZPO sowie �� 943-945 ZPO verwiesen.

Dagegen scheidet die einstweilige Verfügung aus. Hiermit wird aber nicht die Streitfrage entschieden, in welcher Form der einstweilige Rechtsschutz im Rahmen des Anspruchs auf Sicherheitsleistung nach � 1389 BGB erfolgt.193 Nach wohl herrschender Ansicht ist das Begehren

191 Sch�rmann, FamRB 2008, 375, 376.192 Gie�ler FPR 2006, 421, 422; Borth FamRZ 2007, 1925193 Borth FamRZ 2007, 1925 m.w.N.



mittels einstweiliger Verfügung zu verfolgen,194 während die Gegenan-sicht den Arrest als zulässigen Weg ansieht.195 Eine vermittelnde Mei-nung lässt beide Wege zu.196

3. Antragserfordernis, § 51 Abs. 1 FamFG

Das Gesetz differenziert zwischen Amts- und Antragsverfahren

a. Amtsverfahren

In den Amtsverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (insbesondere die Kindschaftssachen des § 151 FamFG) ist kein Antrag notwendig. Ein solcher kann aber gestellt werden; dann gelten keine besonderen An-forderungen an die Antragstellung.

b. Antragsverfahren

In Antragsverfahren wird das Gericht nur auf Antrag tätig: Familienstreitsachen, § 112 FamFG (also Unterhalt, Güterrecht,

sonstige Familien/Lebenspartnerschaftssachen) Gewaltschutzsachen, § 214 FamFG Versorgungsausgleichssachen.

Dieser Antrag muss nunmehr gem. § 51 Abs. 1 begründet werden

o die wesentlichen verfahrensrechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen müssen enthalten sein

o ggf. muss ein dringendes Regelungsbedürfnis dargetan werden

in seinen Voraussetzungen glaubhaft gemacht werdeno zur Glaubhaftmachung vgl. § 31 bzw. für Familienstreitsa-

chen § 113 Abs. 1 FamFG, § 294 ZPO;197

o eine Beweisaufnahme erfolgt allein bei präsenten Be-weismitteln, § 31 Abs. 2.

194 OLG Düsseldorf NJW 1991, 2028-2029; KG FamRZ 1994, 1478-1479; OLG Koblenz NJWE-FER 1998, 67195 OLG Hamm FamRZ 1985, 71-72; OLG Celle FamRZ 1996, 1429196 Jaeger in: Johannsen/Henrich, EheR, § 1389 Rn. 10 m.w.N.197 § 31 FamFG und § 294 ZPO sind im Wesentlichen deckungsgleich, vgl. Kroiß/Seiler, Das neue FamFG, 2009 S. 72.



4. Zuständigkeit

Die örtliche Zuständigkeit für die einstweilige Anordnung richtet sich nach § 50 Abs. 1. Die einstweilige Anordnung von der örtlichen Zustän-digkeit der Hauptsache abhängig. Umgekehrt ist die Hauptsache aber nicht von einer einstweiligen Anordnung abhängig.

a. Hauptsache ist anhängig, § 50 Abs. 1 Satz 2

Es ist regelmäßig das Gericht für die einstweilige Anordnung zuständig, bei dem auch die Hauptsache anhängig ist.Ausnahme: Ist die Hauptsache beim Rechtsbeschwerdegericht anhängig, ist wie-derum das Gericht des ersten Rechtszugs zuständig.

b. Hauptsache ist nicht anhängig, § 50 Abs. 1 Satz 1 FamFG

Zuständig ist hier das Gericht, das für die entsprechende Hauptsache im ersten Rechtszug zuständig wäre.

Wird später die Hauptsache anhängig, so ist die Isoliertheit beider Ver-fahren zu beachten. Die örtliche Zuständigkeit einer später eingeleiteten Hauptsache sich nicht nach einem bereits anhängigen einstweiligen An-ordnungsverfahren, sondern nach den allgemeinen Grundsätzen. Un-terschiedlichen Zuständigkeiten sind daher möglich, wenn sich die maßgeblichen Verhältnisse zwischenzeitlich geändert haben.198. In die-sen Fällen kommt aber eine Abgabe des einstweiligen Anordnungs-Verfahrens gem. § 4 FamFG an das Hauptsachegericht in Betracht.199.

c. Eilzuständigkeit, § 50 Abs. 2 FamFG

In Eilfällen ist auch das Amtsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk das Bedürfnis für ein gerichtliches Tätigwerden bekannt wird oder sich die Person oder die Sache befindet, auf die sich die einstweilige Anord-nung bezieht.

Eine vergleichbare Regelung fand sich bisher schon in § 64 b FGG und hatte speziell in Gewaltschutzverfahren praktische Bedeutung. Danach konnte die verletzte Person wahlweise nach den §§ 64 b Abs. 1 FGG, 35 ZPO an drei örtlichen Zuständigkeiten das Verfahren einleiten:

beim Familiengericht, in dessen Bezirk der gemeinsame Haushalt liegt (§ 64 b Abs. 1 FGG).

198 Schürmann, FamRB 2008, 375, 376.199 Schürmann, FamRB 2008, 375, 376; Gießler FPR 2006, 421, 423



am allgemeinen Gerichtsstand des Täters (§§ 64 b Abs. 1 FGG, 12, 13 ZPO). Dieser Gerichtsstand kommt dann in Betracht, wenn der Täter nach der Tat den gemeinsamen Haushalt verlassen hat.

am Gerichtstand der unerlaubten Handlung (§§ 64 b Abs. 1 FGG, 32 ZPO). Praktisch relevant wurde diese Zuständigkeit z.B. dann, wenn das Opfer sich an einen anderen Ort - z.B. ins Frauenhaus, zu den Eltern oder zu Bekannten - geflüchtet hat und dort beläs-tigt oder angegriffen wird.

Das Verfahren ist vom Eilgericht unverzüglich von Amts wegen an das nach Absatz 1 zuständige Gericht abzugeben.

Für die praktische Handhabung löst diese gesetzliche Vorgabe aller-dings einige Fragen aus.Der Gesetzestext sieht für die Abgabepflicht auch dann keine Ausnah-me vor, wenn die Beteiligten die getroffene einstweilige Anordnung ak-zeptieren. Das bedeutet praktisch einen zusätzlichen Verwaltungsauf-wand, da das Verfahren beim handelnden Gericht ausgetragen, die Ak-ten an das sodann zuständige Gericht verschickt und dort wieder als neues Verfahren eingetragen werden müssen - ohne dass dort das Ver-fahren danach aktiv weiter betrieben wird.

Nach der Gesetzesbegründung ist diese Abgabepflicht insbesondere dann von Bedeutung, wenn ein Hauptsacheverfahren bereits anhängig ist, aber auch im Hinblick auf eine auf Antrag oder von Amts wegen er-folgende Abänderung der im einstweiligen Anordnungsverfahren zu-nächst ergangenen Entscheidung. Damit wird einmal verhindert, dass ein laufendes Hauptsacheverfahren und die weitere Behandlung der einstweiligen Anordnung von verschiedenen Gerichten behandelt wer-den. Daraus ist aber weiterhin abzuleiten, dass auch ein nach § 54 FamFG durchzuführendes Abänderungsverfahren nur bei diesem Ge-richt durchzuführen ist. Problematisch erscheint dies in den Fällen, in denen das zuerst entscheidende Gericht ohne mündliche Verhandlung entschieden hat und gem. § 54 II die mündliche Verhandlung nachzuho-len ist. Die Umstände, die eine Erstzuständigkeit nach § 50 II 1 FamFG begründet haben, sprechen an sich eher dafür, auch die mündliche Ver-handlung an diesem Gericht durchzuführen.

Auch die nach § 52 FamFG erfolgende Einleitung eines Hauptsachever-fahrens kann nur vor dem nach § 50 Absatz 1 FamFG zuständigen Ge-richt erfolgen. Auch diese Regelung betont deutlich den Ausnahmecha-rakter der Zuständigkeitsbestimmung des § 50 Absatz 2 Satz 1 FamFG.



Zu Bedenken ist, dass das erlassende Gericht eine entsprechend modi-fizierte Belehrung über die Zuständigkeit geben muss.

5. Voraussetzungen

Eine einstweilige Anordnung des Gerichts ist möglich, soweit dies nach den für das Rechtsverhältnis maßgebenden

Vorschriften gerechtfertigt ist (Anordnungsanspruch) und ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden be-

steht (Anordnungsgrund, Regelungsbedürfnis)

a. Rechtfertigung nach den für das Rechtsverhältnis maßgebenden Vorschriften

Das Gesetz nimmt damit einmal Bezug auf die materiellrechtlichen Grundlagen des Anspruchs. Diese Voraussetzung entspricht strukturell dem Erfordernis eines Verfügungsanspruchs im Recht der einstweiligen Verfügung nach der ZPO.

Mit dieser Formulierung wird deutlich gemacht, dass das Gericht sich auch im summarischen Verfahren möglichst weitgehend an den ein-schlägigen - materiell-rechtlichen - Vorschriften zu orientieren hat. Allerdings genügt hier eine summarische Prüfung durch das Gericht.

Zu beachten sind in diesem Zusammenhang aber auch die einschlägi-gen verfahrensrechtlichen Grundsätze - wie z.B. die Bestimmtheit ei-nes erforderlichen Antrages.

b. dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden

§ 49 I, II FamFG regelt die Voraussetzungen einer Sicherungs- bzw. Regelungsverfügung entsprechend §§ 935, 940 ZPO. Sie ist nur zu-lässig, wenn ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden besteht, das im jeweiligen Einzelfall geprüft werden muss (Anord-nungsgrund, Regelungsbedürfnis).

Diese Voraussetzung entspricht in ihrer Funktion etwa dem Verfü-gungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Ein dringen-des Bedürfnis wird regelmäßig zu bejahen sein, wenn ein Abwarten bis zur Entscheidung in einer etwaigen Hauptsache nicht ohne Eintritt erheblicher Nachteile möglich wäre. Nach bisherigem Recht war nur



ein einfaches Regelungsbed�rfnis erforderlich. Auf die zur vorl�ufigen Anordnung bzw. zu � 621g ZPO ergangene Rechtsprechung kann nach der Gesetzesbegr�ndung dennoch in diesem Zusammenhang weiterhin zur�ckgegriffen werden.

Es sind jedoch einige Sondervorschriften zu beachten: In Gewaltschutzsachen wird ein dringendes Bed�rfnis bei ver-

�bter oder drohender Gewalt vermutet („liegt in der Regel vor"): � 214 I 2 FamFG.

In Unterhalts- und Kostenvorschusssachen ist weder ein drin-gendes noch ein einfaches Regelungsbed�rfnis erforderlich (� 246 I FamFG), ebenso nicht f�r die einstweiligen Anordnungen beim Versorgungsausgleich (� 226 FamFG). Dort bleibt es beim allgemeinen Rechtsschutzinteresse. Das blo�e Titulierungsinte-resse wird allerdings im Regelfall ein Rechtschutzinteresse nicht begr�nden.

Praxishinweise: Problematisch ist in diesem Zusammenhang, dass die einstweilige An-

ordnung in der gerichtlichen Praxis auch im Regelfall nicht ohne mündli-che Verhandlung erlassen werden wird. Denn andernfalls muss das Ge-richt bei einer solchen Entscheidung ohne m�ndliche Verhandlung einen Antrag auf m�ndliche Verhandlung nach � 54 II FamFG bef�rchten und sich mit der Sache erneut befassen.

Zudem sind - speziell in Fragen des Umgangs- und Sorgerechts - die Pflichten zur pers�nlichen Anh�rung der Eltern und des Kindes sowie zur Einschaltung des Jugendamtes zu beachten.

Aus diesem Gr�nden ist vielfach nicht abzusehen, ob die Entscheidung im Wege der einstweiligen Anordnung tats�chlich wesentlich schneller ergeht als in der Hauptsache.200

In der anwaltlichen Praxis sollte daher sehr sorgf�ltig gepr�ft werden, ob der Weg �ber das vermeintlich schnellere Verfahren der einstweiligen Anordnung gegangen werden soll, mit dem man zudem die Nachteile ei-nes rein summarischen Verfahrens und einer nur vorl�ufigen Regelung in Kauf nimmt.

Gerade in Sorge- und Umgangsrechtsverfahren ist es oft besser, ein Hauptsacheverfahren einzuleiten. Denn im Hauptsacheverfahren ist das Gericht ohnehin wegen des gesetzlich normierten Beschleu-

nigungsgebotes nach � 155 II 2 FamFG gehalten, sp�testens einen Monat nach Beginn des Verfahrens Termin durchzuf�hren,

in dem alle Beteiligten pers�nlich (� 155 II 1 FamFG) und das Ju-gendamt (� 155 II 3 FamFG) anzuh�ren sind und

200 siehe dazu auch Vorwerk FPR 2009, 8, 9



soll gem. § 156 III FamFG auch im Hauptsacheverfahren den Um-gang per einstweiliger Anordnung regeln, um eine Verzögerung zu vermeiden.

Selbst wenn in diesem ersten Termin im Hauptsacheverfahren noch keine endgültige Regelung erreicht werden kann, so bietet sich vielfach die Chance, dort eine vorläufige Regelung für eine Übergangszeitanzustreben, die dann im weiteren Laufe des Hauptsacheverfahrens weiter modifiziert und zu einer endgültigen Regelung entwickelt werden kann. Damit wird der Besonderheit von Umgangs- und Sorgerechtsver-fahren als "dynamischem Entwicklungsprozess" eher Rechnung getra-gen als durch eine schnell erstrittene, lediglich auf Glaubhaftmachung gestützte einstweilige Anordnung, die möglicherweise weitere Streitig-keiten nach sich zieht, zu einer Verfestigung des Streites führt und unter Umständen erst viel später eine endgültige Regelung erreichen läßt - so z.B. wegen der Sperre des § 52 Abs. 1 Satz 2.201

Auch in Unterhaltssachen ist das Verfahren der einstweilige Anordnung nicht ohne Risiken (siehe unten).

c. vorläufige Maßnahme

Nach § 49 Absatz 1 kommen für eine einstweilige Anordnung nur vor-läufige Maßnahmen in Betracht. Es gilt daher, wie im Recht der einst-weiligen Verfügung, der Grundsatz des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache. Durch den Begriff der Vorläufigkeit wird der Gesichtspunkt des Außerkrafttretens der Maßnahme besonders betont. (anders § 246 FamFG für Unterhaltsverfahren).

Das neue Recht strebt also letztlich an, dass das Gericht eine vorläufigeRegelung trifft, die dann die Beteiligten akzeptieren und in gleicher Wei-se als endgültige Regelung fortsetzen oder durch eine einvernehmlich getroffene anderweitige dauerhafte Regelung ersetzen, die ohne ge-richtliches Einschalten zustande kommt. Das gerichtliche Verfahren der einstweiligen Anordnung ist daher - zumindest in Sorge- und Umgang-rechtsstreitigkeiten - immer auch als "gerichtliche Hilfe zu Selbsthilfe" zu verstehen und soll letztlich die Beteiligten in die Lage versetzen, die anstehenden Fragen und Probleme eigenständig, eigenverantwortlich -und damit ohne juristischen Beistand - zu lösen. Dementsprechend

201 vgl. auch Röchling FamRZ 2008, 1495, 1496 zu der bereits durch das "Gesetz zur Erleichterung familiengerichtlicher Maßnahmen bei Gefährdung des Kindeswohls" vom 4.7.2008 - veröffentlicht am 11.7.2008, in Kraft seit dem 12.7.2008 - eingeführten Vor-schrift des § 50e FGG, die das Beschleunigungsgebot des § 155 FamFG vorwegge-nommen hat



muss auch nicht verlangt werden, dass das Gericht z.B. beim Umgangs-recht eine nur befristete Regelung trifft.

§ 49 Absatz 2 enthält dazu eine nähere Bezeichnung der für eine einstweilige Anordnung in Betracht kommenden Maßnahmen. Die einstweilige Anordnung des FamFG nimmt folglich auch Elemente der Sicherungsverfügung und des Arrestes in sich auf. Deshalb ist für eine einstweilige Verfügung nach dem neuen Recht kein Raum mehr. Lediglich der Arrest bleibt in Familienstreitsachen (§112 FamFG) kraft der ausdrücklichen Regelung in § 119 II FamFG weiterhin zulässig.

§ 49 II Satz 3 ist in Anlehnung an § 15 HausratsVO formuliert. Damit wird klargestellt, dass von der Anordnungskompetenz des Gerichts auch Maßnahmen umfasst sind, die den Verfahrensgegenstand des einstwei-ligen Anordnungsverfahrens nur insoweit betreffen, als sie die Vollstre-ckung oder sonstige Durchführung der Anordnung regeln, ermöglichen oder erleichtern. Ein diesbezüglicher Antrag ist nicht erforderlich, und zwar auch dann nicht, wenn das Gericht im einstweiligen Anordnungs-verfahren dem Grunde nach einer Bindung an die gestellten Anträge unterliegt.

6, gerichtliches Verfahren

§ 51 FamFG enthält die wesentlichen Regelungen für das Verfahren in einstweiligen Anordnungssachen.o § 51 Abs. 1 FamFG definiert die vom Antragsteller zu erbringenden

Voraussetzungen (Antrag, Begründung, Glaubhaftmachung).o § 51 Abs. 2 FamFG regelt das gerichtliche Verfahren.o § 51 Abs. 3 FamFG beschreibt die Auswirkungen auf das Hauptsa-

cheverfahren.o § 51 Abs. 4 FamFG regelt die Kosten des Verfahrens.

a. Antrag § 51 Abs. 1 FamFG

In Antragsverfahren kann gem. § 51 Absatz 1 Satz 1 FamFG eine einstweilige Anordnung nur auf Antrag ergehen kann. Das Antragserfor-dernis für das Anordnungsverfahren stimmt also im Grundsatz mit dem Antragserfordernis für das deckungsgleiche Hauptsacheverfahren über-ein.

Daraus lässt sich der Umkehrschluss ziehen, dass für Verfahren, die von Amts wegen eingeleitet werden können, ein Antragserfordernis für die einstweilige Anordnung nicht besteht. Damit unterscheidet sich die neue Regelung vom Wortlaut der bisherigen §§ 620ff, 621g ZPO. Da



das Anordnungsverfahren in Gewaltschutzsachen (§ 223 I FamFG) im Unterschied zum deckungsgleichen Hauptsacheverfahren einen Anord-nungsantrag voraussetzen, bleiben nur Rechtsfürsorgesachen für ein Amtsverfahren übrig, und zwar aus dem Bereich Sorgerecht (Vgl. §§ 1629 II 3, 1630 II, 1631b, 1632 IV, 1640 III, 1666, 1667, 1687 II BGB.), Umgangsrecht, Kindesherausgabe (Auch in Fällen, in denen, wie z. B. §§ 1632 IV, 1682 BGB, sowohl auf Antrag als auch von Amts wegen vorgegangen werden kann.), Vormundschaft (Z.B. §§ 1774,1796 BGB.), Betreuung (§ 1896 BGB.), Unterbringung (Z. B. § 1906 BGB.), Frei-heitsentziehung nach den landesrechtlichen Freiheitsentziehungsgeset-zen.

b, Begründung des Antrags § 51 Absatz 1 Satz 2 FamFG

Welche Intensität diese Begründung haben muss, regelt das Verfah-rensrecht nicht. Dies kann nur im Einzelfall bestimmt werden. Hierbei ist nach der Gesetzesbegründung zu berücksichtigen, dass es sich um ein summarisches Eilverfahren handelt.

Allerdings kann auch bereits die summarische Entscheidung für den betroffenen Verfahrensgegner u.U. erhebliche Auswirkungen haben. Die Anforderungen an die Intensität der Begründung - und auch der Glaub-haftmachung (s.u.) - sind daher auch von der Schwere des beantragten Eingriffs in die Rechte des Verfahrensgegners abhängig.

c. Glaubhaftmachung § 51 Absatz 1 Satz 2 FamFG

Nach § 51 Absatz 1 Satz 2 FamFG müssen alle tatsächlichen Voraus-setzungen für die Anordnung glaubhaft gemacht werden. Die Norm enthält eine Verschärfung gegenüber der bloßen Sollvorschrift des § 620 a II 3 ZPO.

Eine derart weitgehende Glaubhaftmachungspflicht ist in Familien-streitsachen (§105 FamFG) sachlich gerechtfertigt. Die zulässigen Be-weismittel für die Glaubhaftmachung ergeben sich in Familienstreitsa-chen über § 113 I 2 FamFG aus § 294 ZPO.

In den übrigen familiengerichtlichen Verfahren, in denen der Amt-sermittlungsgrundsatz des § 14 FamFG gilt, wird jedoch teilweise als ausreichend angesehen, den Antrag zu begründen und lediglich die Verfahrensvoraussetzungen des eAO-Antrags glaubhaft zu machen.202

Dem kann nicht beigepflichtet werden. Denn die Amtsermittlungspflicht des Gerichts bedeutet nicht, dass der Antragssteller sich lediglich auf

202 Gießler FPR 2006, 421, 423



die Formalien zurückziehen kann und das Gericht gehalten ist, sämtli-che maßgeblichen Umstände des Sachverhaltes eigenverantwortlich zusammenzutragen. Gerade aus dem Charakter des Eilverfahrens und des damit verbundenen engen zeitlichen Rahmen für mögliche gerichtli-che Nachforschungen einerseits und dem u.U. schweren Einschnitten in die Rechte des Verfahrensgegners wird man schließen müssen, dass vom Antragsteller verlangt werden muss, im möglichst weitgehendem Umfang entsprechenden Sachverhalt, der seinen Antrag stützen soll, vorzutragen und ggf. glaubhaft zu machen.

Welche Beweismittel hierfür zugelassen sind, bestimmt sich nach § 31 FamFG; in Familienstreitsachen nach § 113 Abs. 1 FamFG in Verbin-dung mit § 294 ZPO.

d. Verfahrensgang bei Gericht Als maßgebende Verfahrensvorschriften für den Verfahrensgang gelten die für das deckungsgleiche Hauptsacheverfahren anzuwendenden Ver-fahrensvorschriften folglich für Familienstreitsachen (§ 112 FamFG): hauptsächlich ZPO-Vor-

schriften (§ 113 FamFG), für die übrigen Familiensachen:

o das FamFG mit dem Amtsermittlungsgrundsatz (§ 26 FamFG),

o den Anhörungspflichten der §§ 33, 159 bis 162 FamFG bei den Kindschaftssachen im neuen Sinn des § 151 FamFG. Es handelt sich dabei um Angelegenheiten aus dem personen- und vermögensrechtlichen Bereich Minder-jähriger wie Sorge- und Umgangsrechtsverfahren, jedoch ohne die Kindschaftssachen des bisherigen Rechts, die zu Abstammungssachen (§§ 169 ff. FamFG) geworden sind.

o §§ 205, 213 FamFG (Anhörung des Jugendamtes in Woh-nungszuweisungs- und Gewaltschutzsachen),

o §§ 278, 279 FamFG (Betreuungssachen), o §§ 319, 320 FamFG (Unterbringungssachen), o § 420 FamFG (Freiheitsentziehungssachen),o dem Beschleunigungsgebot des § 155 FamFG (betr. Auf-

enthalt, Umgang, Herausgabe eines Kindes).

Aus den für das Verfahren der einstweiligen Anordnung typischen Be-sonderheiten der Eilbedürftigkeit des Verfahrens und des summarischer Zuschnitt ergibt sich, das die zeitaufwändige Einholung eines schriftli-chen Sachverständigengutachtens in aller Regel nicht in Betracht kommt. Auch soll die förmliche Anordnung des Ruhens des Verfahrens nach der Gesetzesbegründung mit den Besonderheiten des Eilverfah-rens nicht zu vereinbaren sein.



Im Verfahren der einstweiligen Anordnung besteht kein Anwaltszwang(� 114 IV Nr. 1 FamFG).

e. mündliche Verhandlung

Die m�ndliche Verhandlung ist grunds�tzlich fakultativ (� 51 II 2 FamFG) und nicht�ffentlich (� 170 GVG n.F.). Die Entscheidung hier-�ber steht im Ermessen des Gerichts. Eine m�ndliche Verhandlung ist ausnahmsweise obligatorisch in Unterhalts- und Kostenvor-schusssachen, wenn sie zur Aufkl�rung oder g�tlichen Beilegung ge-boten ist (� 246 II FamFG).

Satz 3 schlie�t eine Vers�umnisentscheidung in jedem Fall aus, also auch dann, wenn die f�r eine entsprechende Hauptsache geltenden Verfahrensvorschriften eine solche grunds�tzlich vorsehen.

Praxishinweise:Das bedeutet aber nicht, dass der Antragsgegner durch Nichterscheinen in einem gerichtlich anberaumten Termin die Entscheidung verhindern kann. Das Gericht hat dann auf der Basis der vorliegenden Unterlagen in der Sache zu entscheiden und kann seine Entscheidung nicht allein auf die S�umnis des Antragsgegners st�tzen. 203

f. vorbereitende MaßnahmenVorbereitende Ma�nahmen (z. B. Ausk�nfte Beteiligter/Dritter in Unter-haltssachen: �� 235, 236 FamFG) k�nnen zwar getroffen werden, so-weit dies mit dem Beschleunigungsgebot vereinbar ist.

g. BeschleunigungsgrundsatzEs fehlt in den anordnungsrechtlichen Allgemeinvorschriften (�� 49 ff. FamFG) ein verfahrensrechtliches Beschleunigungsgebot, wie es in � 155 II FamFG f�r Regelungen zum Aufenthalt, Umgang und Herausga-be eines Kindes enthalten ist. Als versteckter Hinweis zur Verfahrens-beschleunigung k�nnen lediglich die „Besonderheiten des einstweiligen Rechtsschutzes" in � 51 II 1 FamFG verstanden werden. F�r den Fall gerichtlicher S�umnis bleibt es bei der Unt�tigkeitsbeschwerde.

h. Wirksamkeit des BeschlussesWirksam wird der Beschluss gem. � 40 grunds�tzlich mit der Bekannt-gabe; das Gericht kann aber auch einen fr�heren Zeitpunkt bestimmen.

203 Zimmermann, Das neue FamFG, 2009, Rdnr. 126



7. Auswirkungen auf das Hauptverfahren

Zwar ist das Verfahren der einstweiligen Anordnung auch dann ein selbstständiges Verfahren ist, wenn eine Hauptsache anhängig ist (§ 51 Absatz 3 Satz 1). Nach § 51 Absatz 3 Satz 2 müssen jedoch einzelne Verfahrenshandlungen im Hauptsacheverfahren nicht wiederholt wer-den, wenn von deren erneuter Vornahme keine zusätzlichen Erkennt-nisse zu erwarten sind. Diese Regelung soll der Verfahrensökonomie dienen.

So ist insbesondere eine zwingende persönliche Anhörung, wenn eine solche im Anordnungsverfahren bereits stattgefunden hat, im Hauptsa-cheverfahren nicht zu wiederholen, sofern der Anzuhörende nach Über-zeugung des Gerichts den Sachverhalt bereits umfassend dargelegt hat.

Etwas anderes gilt aber dann, wenn - wie speziell in Sorge- und Um-gangsrechtsverfahren - aufgrund des Zeitauflaufes und der in der Zwi-schenzeit eingetretenen Veränderungen neue Gesichtspunkte für die weiteren Entscheidungen von Bedeutung sein können. Die Anhörung der Beteiligten sollte nicht lediglich als rein verfahrensrechtlich vorge-schriebener Akt betrachtet werden, sondern als Hilfsmittel, um eine möglichst einvernehmliche Regelung zu erreichen.

8. Kostenentscheidung

Nach § 51 Absatz 4 gelten für die Kosten des Verfahrens der einstweili-gen Anordnung die diesbezüglichen allgemeinen Vorschriften (anders bisher § 620g ZPO). In einstweiligen Anordnungssachen kann somit nach den allgemeinen Regeln eine Kostenentscheidung getroffen wer-den. Dies bedeutet ein weiteres Risiko für den Antragsteller. Auch wenn er allein aufgrund der summarischen Natur des Verfahrens seinen An-spruch nicht durchsetzen kann, wird er mit Kosten belastet.

Soweit allerdings in einer entsprechenden Hauptsache von einer Kos-tenentscheidung abgesehen werden kann, gilt dies auch im einstweili-gen Anordnungsverfahren.

Der Selbstständigkeit des einstweiligen Anordnungsverfahrens trägt kostenrechtlich § 18 Nr. 1, 2 RVG Rechnung, wonach einstweilige An-ordnungsverfahren als besondere Angelegenheiten anzusehen sind und damit die diesbezüglichen Kosten sogleich abgerechnet werden können.



9, Einleitung des Hauptsacheverfahrens § 52 FamFG

Die Vorschrift regelt die Einleitung des Hauptsacheverfahrens bei An-tragsverfahren (§ 52 Abs. 1 FamFG) und bei Amtsverfahren (§ 52 Abs. 2 FamFG).

Da die nach bisherigem Recht bestehende Abhängigkeit des Verfahrens der einstweiligen Anordnung vom Hauptsacheverfahren sich in der Pra-xis als nicht ökonomisch erwiesen hat, wurde sie vom FamFG nicht übernommen. Sind alle Beteiligten mit der einstweiligen Regelung zu-frieden, ist ein Hauptsacheverfahren regelmäßig überflüssig. Aus rechtsstaatlichen Gründen muss eine Durchführung eines Hauptsache-verfahrens nur in den Fällen gesetzlich gewährleistet werden, in denen derjenige, der durch die einstweilige Anordnung in seinen Rechten be-einträchtigt ist, dies wünscht, etwa um eine streitige Tatsache mit besse-ren Erkenntnismöglichkeiten und höherem richterlichen Überzeugungs-grad abschließend zu klären.

Praxishinweise: Zur Frage der Bewertung der isolierten einstweiligen Anordnungen im

Rahmen Belastungsstatistik der Familiengerichte siehe oben Seite 110.

a. beim Amtsverfahren (§ 52 Abs. 1 FamFG)

Für Verfahren, die von Amts wegen eingeleitet werden können (vgl. § 51 FamFG), muss das Gericht gemäß § 52 Abs. 1 Satz 1 FamFG auf einen entsprechenden (verfahrensrechtlichen) Antrag eines (jeden) Beteilig-ten im einstweiligen Anordnungsverfahren das Hauptsacheverfahren von Amts wegen einleiten. Eines Sachantrages bedarf es nicht.

Nach der Gesetzesbegründung ist über dieses Antragsrecht gemäß § 39 zu belehren, auch wenn diese Vorschrift derartige Antragsrechte nicht ausdrücklich nennt, sondern lediglich zu einer Belehrung über das statthafte Rechtsmittel, den Einspruch, den Widerspruch oder die Erin-nerung verpflichtet.

Damit die Beteiligten aber nicht vorschnell in das Hauptsacheverfahren drängen, kann das Gericht in der einstweiligen Anordnung gem. § 52 Abs. 1 Satz 2 FamFG eine Wartefrist für den Einleitungsantrag bestimmen. Die Frist beträgt gemäß § 52 Abs. 1 Satz 2 FamFG höchs-tens drei Monate, sollte aber kürzer bemessen werden, wenn die einst-



weilige Anordnung gem. § 57 Satz 1 FamFG unanfechtbar ist und schwerwiegend in die Rechte eines Beteiligten eingreift.

Ist das Gericht bei Erlass der einstweiligen Anordnung bereits zur Einlei-tung des Hauptsacheverfahrens entschlossen, unterbleibt die Fristset-zung; das Gericht leitet dann selbst von Amts wegen umgehend das Hauptsacheverfahren ein.

b. Antragsverfahren (§ 52 Abs. 2 FamFG)

In Antragsverfahren gilt § 52 Abs. 2 FamFG in Anlehnung an die die für Arrest und einstweilige Verfügung geltende Vorschrift des § 926 ZPO.

Voraussetzung ist auch hier ein entsprechender Antrag eines Beteilig-ten, der durch die einstweilige Anordnung in seinen Rechten beeinträch-tigt ist. Dieser Antrag kann erst nach der gerichtlichen Entscheidungund nicht schon mit der Antragserwiderung gestellt werden, da nach dem Wortlaut des Gesetzes die gerichtliche Maßnahme "erlassen" sein muss. Ein verfrüht eingereichter Antrag ist als unzulässig zu verwer-fen.204

Auf diesen Antrag muss das Gericht gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 FamFG gegenüber demjenigen, der die einstweilige Anordnung erwirkt hat, an-ordnen, dass er die Einleitung des Hauptsacheverfahrens oder die Ge-währung von Verfahrenskostenhilfe hierfür beantragt.

Hierzu ist dem Beteiligten eine Frist zu bestimmen, die sich an den Um-ständen des Einzelfalls zu orientieren hat. Auch hier kommt es ent-scheidend auf die Schwere des durch die einstweilige Anordnung erfolg-ten Eingriffs in die Rechte des Betroffenen an. Bei gerichtlichen Rege-lungen, die eine dauerhafte Beeinträchtigung ausgelöst haben wie z.B. eine stark einschränkende Umgangsregelung oder die Wohnungszu-weisung an den Verfahrensgegner, ist eine kurze Frist angemessen und dem Antragsteller der einstweiligen Anordnung zumutbar.

Nach § 52 Abs. 2 Satz 1 FamFG gilt eine Höchstfrist von drei Mona-ten. Der fruchtlose Ablauf der Frist hat gemäß § 52 Abs. 2 Satz 3 FamFG zwingend die Aufhebung der einstweiligen Anordnung zur Fol-ge. Dies hat das Gericht durch unanfechtbaren Beschluss auszuspre-chen.

204 Götsche/Viefhues, ZFE 2009, 124,129



c. ungeklärte Fragen

Das Gesetz verlangt für die praxisrelevanten Antragsverfahren in § 52 Abs. 2 Satz 1 FamFG, dass der Antragsteller der einstweiligen Anord-nung innerhalb einer Frist von maximal drei Monaten einen Antrag auf Einleitung des Hauptsacheverfahrens oder Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Hauptsacheverfahren stellt. Geschieht dies nicht, muss das Gericht die einstweilige Anordnung aufheben.In § 56 Abs. 2 FamFG ist geregelt, dass die einstweilige Anordnung in solchen Antragsverfahren bei Rücknahme des Hauptsacheantrages, dessen rechtskräftiger Abweisung, übereinstimmender Erledigungser-klärung oder anderweitiger Erledigung ebenfalls außer Kraft tritt. Nach § 56 Abs. 3 FamFG ist diese Rechtsfolge auf Antrag durch Beschluss auszusprechen.

Nach dem Wortlaut des Gesetzes reicht damit der fristgerecht einge-reichte Antrag zur Hauptsache aus, um die Voraussetzungen zu erfüllen und dem Antragsteller die Wirksamkeit der getroffenen einstweiligen Anordnung zu erhalten - bis zu einer rechtskräftigen anderweitigen Ent-scheidung über die Hauptsache.

a) fehlender Gerichtskostenvorschuss

Problematisch ist aber, dass in gem. Ehesachen und in selbständigen Familienstreitsachen § 14 Abs. 1 FamGKG die Antragsschrift oder der Klageantrag erst nach Zahlung der Gebühr für das Verfahren im Allge-meinen zugestellt werden soll. Ohne Zahlung der Verfahrensgebührdurch den Antragsteller (Gerichtskostenvorschuss) bleibt mithin das Hauptsacheverfahren in einem Schwebezustand. Es ist zwar der Antrag gestellt, aber nicht zugestellt. Folge ist, dass einer der in § 56 Abs. 2 FamFG aufgeführten Beendigungstatbestände des Hauptsacheverfah-rens nicht eintreten kann. Man wird daher - schon um Missbräuche zu vermeiden - das Gesetz strenger auslegen müssen. Es könnte einmal gefordert werden, dass innerhalb der Frist auch die Zustellung des Hauptsacheantrages erfolgen muss - also Rechtshängigkeit eingetreten ist. Zumindest aber wird zu verlangen sein, dass nicht nur die bloße An-tragstellung im Hauptsacheverfahren fristgerecht erfolgt ist, sondern der Antragsteller alle Voraussetzungen erfüllen muss, dass die Zustellung auch bewirkt werden kann. Er muss also praktisch den erforderlichen Kostenvorschuss innerhalb der Frist einzahlen - Verzögerungen im wei-teren gerichtlichen Verfahrensablauf gehen dann nicht zu seinen Las-ten.



b) Verfahrenskostenhilfe

Ein weiteres Problem ergibt sich dann, wenn im Rahmen des Hauptsa-cheverfahrens über Verfahrenskostenhilfe zu entscheiden ist.

Nach dem Gesetzeswortlaut reicht zur Wahrung der Frist der bei Gericht eingereichte Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Hauptsacheverfahren. Damit sind auch weitere Verzögerungen im ge-richtlichen Verfahrensablauf über die Bewilligung der Verfahrenskosten-hilfe erst einmal unschädlich. Erst dann, wenn das Gericht bestandskräf-tig die Verfahrenskostenhilfe verweigert hat, wird man eine sonstige Er-ledigung nach § 56 Abs. 2 Nr. 4 FamFG annehmen können mit der Fol-ge, dass die zuvor erwirkte einstweilige Anordnung auf Antrag aufzuhe-ben ist (§ 56 Abs. 3 FamFG).

Allein dieser Zeitraum bis einer bestandskräftigen Verweigerung der Verfahrenskostenhilfe - ggf. durch das Beschwerdegericht - kann aber in der Praxis schon mehrere Monate dauern. Der Hinweis der Gesetzes-begründung, der Rechtsschutz des Antragsgegners gegen eine einst-weilige Anordnung sei durch die Möglichkeit des "Zwangs zum Haupt-sacheverfahren" ausreichend gewährleistet, stellt sich also schon in die-sen Fällen als fragwürdig dar.

Zu bedenken ist dabei auch, durchweg eine großzügige Bewilligungs-praxis bei der Verfahrenskostenhilfe verlangt wird. Das bedeutet, dass der Antragsteller auch dann gute Aussichten hat, Verfahrenskostenhilfe bewilligt zu bekommen, wenn letztlich in der Hauptsache der Gegner obsiegen wird. Dann stellt sich aber das vorgeschaltete - zeitaufwendige - Verfahren der Verfahrenskostenhilfe als weiterer Nachteil für den Rechtsschutz des Antragsgegners dar. Denn bis in solch einem Fall der Antrag in der Hauptsache rechtskräftig abgewiesen ist und damit gem. § 56 Abs. 2 Nr. 2 FamFG die einstweilige Anordnung außer Kraft tritt, dürf-te eine erhebliche Zeit vergangen sein.

Noch problematischer sind die Fälle, in denen der Antragsteller zwar im Hauptsacheverfahren fristgerecht Verfahrenskostenhilfe beantragt, aber z.B. durch schleppende Vorlage von Unterlagen die Entscheidung des Gerichts weiter hinauszögert. Wird das Gericht dann - ggf. nach etlichen Auflagen und Hinweisen - Verfahrenskostenhilfe verweigern, kann er mit der Beschwerde die fehlenden Unterlagen einreichen und das Gericht zu einer Abhilfeentscheidung zwingen - mit einer weiteren zeitlichen Verzögerung.



10. Vollstreckung § 53 FamFG205

a. Wegfall der KlauselverpflichtungGrundsätzlich wird zur Vollstreckung einer einstweiligen Anordnung kei-ne Vollstreckungsklausel benötigt. Die Vorschrift führt zu einem Wegfall der Klauselpflicht bei der Vollstreckung der in § 86 FamFG genannten Verpflichtungen, sofern gegen denjenigen vollstreckt wird, der in dem Beschluss bezeichnet wird. Bereits aus § 86 Abs. 3 FamFG ergibt sich, dass Vollstreckungstitel immer dann eine Vollstreckungsklausel benöti-gen, wenn die Vollstreckung nicht durch das Gericht erfolgt, das den Titel erlassen hat - also bei einer Vollstreckung durch ein anderes Ge-richt oder bei der Vollstreckung durch die Partei (z.B. bei der Vollstre-ckung von Geldforderungen).

Soweit es nach den Vorschriften des FamFG - wie z.B. auch §§ 88 ff. FamFG - ohnehin keiner Vollstreckungsklausel bedarf, verbleibt es hier-bei auch für den Fall der Vollstreckung gegen eine im Beschluss nicht bezeichnete Person. § 53 Absatz 1 FamFG will in Anlehnung an § 929 Abs. 1 ZPO die Klauselpflicht lediglich einschränken, nicht aber erwei-tern.

§ 53 Absatz 1 FamFG übernimmt im Interesse der Verfahrensbe-schleunigung die Regelung des § 929 Abs. 1 ZPO für alle Fälle der einstweiligen Anordnung. Bei einer einstweiligen Anordnung wird eine Vollstreckungsklausel nur dann benötigt, wenn die Vollstreckung für oder gegen eine nicht in dem Beschluss bezeichnete Person erfolgen soll. Die gesetzliche Neuregelung setzt damit die gerichtliche Praxis um, die § 929 Abs. 1 ZPO auf einstweilige Anordnungen bereits entspre-chend angewendet hat.

b. Sofortige Vollstreckbarkeit vor Bekanntgabe

§ 53 Absatz 2 FamFG regelt besondere Fälle der Vollstreckung und -damit zusammenhängend - der Wirksamkeit des Beschlusses bereits vor der Zustellung.

§ 86 Absatz 2 FamFG bestimmt, dass Beschlüsse in FamFG-Sachen mit Wirksamwerden bereits kraft Gesetzes vollstreckbar sind, ohne dass es hierzu einer Vollstreckbarerklärung des Gerichts bedarf.

In bestimmten Fällen ist es notwendig, die Vollstreckung der einstweili-gen Anordnung bereits vor deren Zustellung an den Verpflichteten zu ermöglichen. Dies entspricht der Regelung des § 64b Abs. 3 Satz 3 FGG für einstweilige Anordnungen in Gewaltschutzsachen; der Anwen-

205 dazu siehe Giers FPR 2008, 441



dungsbereich wird jedoch auf weitere Fälle, in denen hierfür ein beson-deres Bedürfnis besteht, erweitert. Nach der Gesetzesbegründung kommen hierbei etwa einstweilige Anordnungen auf Herausgabe eines Kindes in Betracht; auch werde ein besonderes Bedürfnis für eine Voll-streckung vor Zustellung regelmäßig in Fällen der einstweiligen Anord-nung einer Freiheitsentziehung nach § 427 FamFG gegeben sein.

Für die Zulässigkeit der Vollstreckung ist die Wirksamkeit der einstweili-gen Anordnung Voraussetzung. Nach § 40 FamFG wird der Beschluss wirksam mit Bekanntgabe an den Beteiligten, für den er seinem wesent-lichen Inhalt nach bestimmt ist. Nach § 41 Abs. 1 FamFG ist ein an-fechtbarer Beschluss zur wirksamen Bekanntgabe demjenigen zuzustel-len, dessen erklärtem Willen er nicht entspricht - das dürfte der Regelfall eines Beschlusses sein, dessen Vollstreckung ansteht. Bei Anwesenden kann der Beschluss nach § 41 Abs. 2 FamFG auch durch Verlesen der Beschlussformel bekannt gegeben werden. Dies ist in den Akten zu vermerken.

Da die Wirksamkeit also regelmäßig frühestens mit der Bekanntgabe an den Betroffenen eintritt, bedarf es einer gesetzlichen Sonderregelung für eine entsprechende Vorverlegung. Eine vergleichbare Regelung gab es bereits in § 64b Abs. 3 Satz 4 FGG für Entscheidungen in Gewalt-schutzsachen. Im Unterschied zu dieser Norm tritt diese Rechtsfolge in jedem Fall einer Anordnung nach § 53 Absatz 2 Satz 1 FamFG ein, nicht nur im Fall des Erlasses der einstweiligen Anordnung ohne münd-liche Verhandlung.

Das FamFG lässt für die Wirksamkeit der einstweiligen Anordnung de-ren Erlass ausreichen und verzichtet auf die komplizierte Regelung im § 64 b III FFG, nach der im Falle des Erlasses der einstweiligen Anord-nung ohne mündliche Verhandlung die Anordnung mit ihrer Übergabe an die Geschäftsstelle zum Zwecke der Bekanntmachung wirksam wird und das Gericht den Zeitpunkt der Übergabe auf der Entscheidung zu vermerken hatte.

Die sofortige Vollstreckbarkeit ersetzt aber nicht die Zustellung, die dem Beginn der Rechtsmittelfrist einleitet.



11. Aufhebung oder Änderung der Entscheidung § 54

a. Abänderung der Entscheidung

Nach § 54 Absatz 1 Satz 1 FamFG kann das Gericht die Entscheidung aufheben oder ändern, und zwar grundsätzlich auch von Amts wegen. Dies gilt nicht nur für Entscheidungen, die eine einstweilige Anordnung enthalten, sondern auch für solche, die den Erlass einer solchen ableh-nen.

Die Abänderungsbefugnis erstreckt sich sowohl auf positiv-regelndeals auch negativ-regelnde (antragsablehnende) Entscheidungen.

Die Berechtigung des Gerichts, von Amts wegen frühere Entscheidun-gen aufzuheben, beschränkt sich nicht auf solche Verfahren, die von Amts wegen eingeleitet werden können (vgl. § 1696 BGB), sondern erstreckt sich auch auf Antragsverfahren. Ein möglicher Beispielsfall ist eine gerichtliche Entscheidung im antragsgebundenen Verfahren wegen Meinungsverschiedenheiten der Eltern nach § 1628 BGB, die nach einseitiger mündlicher Verhandlung ohne die nach § 34 FamFG gebotene Anhörung des anderen Elternteils getroffen worden ist. Damit kann sichergestellt werden, dass auch dann, wenn es sich bei der unter Verletzung von Anhörungspflichten ergangenen Entscheidung um eine sonst unanfechtbare Entscheidung (§ 58 I 1 FamFG) handelt, ohne Fristbindung (vgl. § 321 a II 1 ZPO, § 44 II FamFG) eine Abänderung von Amts wegen möglich ist, und zwar nicht nur bei Verletzung des rechtlichen Gehörs eines Beteiligten, sondern auch bei Nichtanhörung anderer anhörungspflichtiger Personen oder Stellen (Gießler FPR 2006, 422, 426). Vor der Entscheidung über die Aufhebung sollte das Gericht den Beteiligten allerdings rechtliches Gehör gewähren.

Dagegen ist gem. § 54 Absatz 1 Satz 2 FamFG ein Antrag erforderlich für den Fall, dass eine entsprechende Hauptsache nur auf Antrag einge-leitet werden kann.

Kritisiert wird zu Recht, dass sowohl der Abänderungsantrag als auch der Antrag auf Entscheidung auf Grund mündlicher Verhandlung - an-ders als in § 620 d ZPO - keine (sofortige) Begründungspflicht mehr vorgeschrieben ist.206 Um Missbräuchen vorzubeugen, muss jedoch -auch im Interesse einer Verfahrensbeschleunigung und in Übereinstim-mung mit dem für den Erst- oder Neuantrag geltenden Zwang zur Be-gründung und Glaubhaftmachung - auf alle Fälle in Familienstreitsachen (§112 FamFG) - auf einer - sofortigen - Begründung bestanden werden.

206 Gießler FPR 2006, 422, 425



Eine Ausnahme von diesem Antragserfordernis macht § 54 Absatz 1 Satz 3 FamFG wiederum dann, wenn die Entscheidung, deren Aufhe-bung oder �nderung in Frage steht, ohne vorherige Durchf�hrung einer notwendigen Anh�rung (vgl. � 34 FamFG) ergangen ist. In einem sol-chen Fall kann das Gericht die Entscheidung ebenfalls von Amts wegen aufheben oder �ndern. Damit soll gew�hrleistet werden, dass das Er-gebnis der Anh�rung in jedem Fall, also auch wenn kein Antrag gestellt ist, umgesetzt werden kann. Zugleich wird die Bedeutung der Anh�rung damit hervorgehoben.

b. neue Tatsachen

Die �nderung kommt nur aufgrund neuer Tatsachen in Betracht. Be-gehrt der Beteiligte allein die �nderung der getroffenen Entscheidung, ohne neue Tatsachen vorzubringen, fehlt ihm das Rechtsschutzbed�rf-nis,207 der Antrag ist unzul�ssig. Dies gilt auch dann, wenn es sich um eine von vornherein unanfechtbare einstweilige Anordnung handelt.208

Anderenfalls w�rde der Sinn und Zweck des � 57 Satz 1 FamFG aus-gehebelt werden. Will der Beteiligte lediglich bekannte Tatsachen vor-bringen, steht ihm allein die M�glichkeit einer Beschwerde – soweit die-se nach � 57 Satz 2 FamFG �berhaupt zul�ssig ist – offen.

c. Abänderungshindernisse

Wenn die einstweilige Anordnung auf Grund einer Befristung, eines Auf-hebungsantrags oder auf Grund einer wirksamen Entscheidung in der deckungsgleichen Hauptsache (� 56 I FamFG) au�er Kraft getreten ist und wenn das Anordnungsverfahren beim Beschwerdegericht anh�ngig ist (� 54 IV FamFG), ist eine �nderung ist ausgeschlossen.209

d. Entscheidung ohne mündliche Verhandlung

� 54 Absatz 2 FamFG entspricht inhaltlich � 620b Abs. 2 ZPO. Hat das Gericht seine Entscheidung in einer Familiensache ohne m�ndliche Verhandlung getroffen, so muss es auf Antrag auf Grund m�ndlicher Verhandlung erneut entscheiden. Daraus ergibt sich die Verpflichtung des Gerichts, nach Eingang eines solchen Antrags zeitnah einen Termin

207 Sch�rmann, FamRB 2008, 375, 380.208 G�tsche/Viefhues, ZFE 2009, 124,130; so wohl auch Sch�rmann, FamRB 2008, 375, 380; a. A. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 67. Aufl. 2009, � 54 FamFG Rn. 1.209 Gie�ler FPR 2006, 422, 425



zur m�ndlichen Verhandlung zu bestimmen. In diesem Termin ist ggf. die pers�nliche Anh�rung nachzuholen.

e. Zuständigkeit

Nach § 54 Abs. 3 FamFG ist das Gericht zust�ndig, das die einstweilige Anordnung erlassen hat.

Angesichts der Verfahrensselbstst�ndigkeit des Verfahrens der einst-weiligen Anordnung - auch bei Anh�ngigkeit eines deckungsgleichen Hauptsacheverfahrens - kn�pft die Ab�nderung nach � 54 FamFG nicht mehr an das Gericht der derzeitigen Anh�ngigkeit des Hauptverfahrens an. � 54 III FamFG bestimmt stattdessen, f�r die Ab�nderung zust�ndig sei das Gericht, „das die einstweilige Anordnung erlassen hat". Diese Formulierung ist unpr�zise und missverst�ndlich. Denn nach diesem Wortlaut g�be es keine Zust�ndigkeit f�r eine Entscheidung, mit der ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt worden ist, also gerade keine einstweilige Anordnung erlassen hat. Gemeint ist aber das Gericht, das die Entscheidung erlassen hat, dessen Ab�nde-rung begehrt wird.

Die Zust�ndigkeit dieses Gerichtes besteht auch dann, wenn sich seit-her die Umst�nde, die seine Zust�ndigkeit begr�ndeten, ge�ndert ha-ben. Da dieses Gericht mit der Sache bereits einmal befasst war, dient die Regelung der Verfahrens�konomie.

Etwas anderes gilt nur dann, wenn das Gericht, dass die Entscheidung erlassen hat, die Sache bereits an ein anderes Gericht abgegeben oder verwiesen hat. In diesem Fall ist dieses Gericht, an das die Sache ab-gegeben worden ist, auch f�r die Ab�nderungsentscheidung zust�ndig. Dies soll auch gelten, wenn die Sache nunmehr abzugeben oder zu verweisen ist.210

Die Regelung weicht von derjenigen des � 620b Abs. 3 ZPO i.V.m. � 620a Abs. 4 ZPO ab, da nunmehr das einstweilige Anordnungsverfah-ren unabh�ngig von einer Ehesache ist. Dies kann sich etwa bei der Fallgestaltung des � 50 Abs. 2 FamFG ergeben. Bei einer Abgabe oder Verweisung hat sich die bisherige Zust�ndigkeit erledigt, sie sollte daher nicht weiter als Ankn�pfungspunkt herangezogen werden.

Ist dagegen eine einstweilige Anordnungssache bereits beim Be-schwerdegericht anh�ngig, wird jetzt durch das Gesetz klargestellt, dass die Aufhebung oder �nderung der angefochtenen Entscheidung durch

210 Gie�ler FPR 2006, 422, 425



das erstinstanzliche Gericht unzul�ssig ist. Das Rechtsmittelverfahren hat mithin Vorrang vor der Ab�nderungsm�glichkeit des erstinstanzli-chen Gerichts.

f. Aussetzung der Vollstreckung

Das Gericht kann die Vollziehung der einstweiligen Anordnung w�hrend des laufenden Ab�nderungsverfahrens aussetzen211. Die M�glichkeit der Aussetzung beruht auf � 55 Abs. 1 FamFG.

Soweit � 55 Abs. 1 FamFG im urspr�nglichen Gesetzestext auf � 53 FamFG verweist, handelt es sich um ein gesetzgeberisches Versehen, gemeint ist vielmehr � 54 FamFG 212.

Ein Antrag ist nicht erforderlich; wird aber ein solcher gestellt, ist �ber diesen vorab zu entscheiden, � 55 Abs. 2 FamFG. Dies gilt unabh�ngig davon, dass schon das Verfahren selbst regelm��ig beschleunigt zu betreiben ist.

Der Beschluss �ber die Aussetzung ist unanfechtbar, � 55 Abs. 1 Satz 2 FamFG.

12. Außerkrafttreten § 56 FamFG

Das Au�erkrafttreten der einstweiligen Anordnung regelt � 56 FamFG. Die Vorschrift entspricht dem fr�heren � 620f ZPO. Sie gilt auch dann, wenn die einstweilige Anordnung vom Beschwerdegericht erlassen wor-den ist213.

Nach � 56 Abs. 1 Satz 1 FamFG ist das Gericht aber stets befugt, eine Befristung auszusprechen. Mit dem Ablauf dieser gerichtlichen Frist tritt die einstweilige Anordnung dann ohne weiteres au�er Kraft. Wirksam wird der Beschluss gem. � 40 grunds�tzlich mit der Bekanntgabe; das Gericht kann aber auch einen fr�heren Zeitpunkt bestimmen.

211 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 67. Aufl. 2009, � 54 Rn. 10; Sch�r-mann, FamRB 2008, 375, 381.212 vgl. die amtl. Begr�ndung zu �55 – BT-Drucks. 16/6308 S. 202, die auf � 620e ZPO Bezug nimmt; Sch�rmann, FamRB 2008, 375, 381. Dieser Fehler ist noch vor Inkraft-treten des Gesetzes korrigiert worden durch Art 8 Nr. 1 b 2 des Gesetz zur Modernisie-rung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, Bundestagsdrucksa-che 16/12712213 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 67. Aufl. 2009, � 56 Rn. 2.



Im Übrigen tritt die einstweilige Anordnung bei Wirksamwerden einer anderweitigen Regelung außer Kraft, § 56 Abs. 1 Satz 1 FamFG. An-derweitig meint, dass die getroffene Regelung in anderer Weise geregelt wird. Regelmäßig wird dabei an das Hauptsacheverfahren angeknüpft werden. In Betracht kommt insbesondere

die Endentscheidung in der Hauptsache. Die einstweilige Anordnung tritt aber nur dann außer Kraft, wenn eine deckungsgleiche Hauptsacheentscheidung sachlich wirk-sam wird.

ein Beschluss nach § 54 Abs. 1 oder Abs. 2 FamFG ein Vergleich der Beteiligten, egal ob dieser gerichtlich oder au-

ßergerichtlich zustande kommt.

Es bleibt aber dabei, dass die Rechtskraft der Scheidung nicht das Au-ßerkrafttreten der einstweiligen Anordnung zur Folge hat.

§ 248 Absatz 5 Satz 1 ergänzt die allgemeine Vorschrift des § 56 und enthält zwei zusätzliche Fälle des Außerkrafttretens der einstweiligen Anordnung in Unterhaltssachen.

a. Außerkrafttreten bei anderweitiger Regelung § 56 Absatz 1 FamFG

§ 56 Absatz 1 Satz 1 FamFG regelt, dass die ergangene einstweilige Anordnung bei Wirksamwerden einer anderweitigen Regelung automa-tisch außer Kraft tritt. Dieses Kriterium ist aus § 620f Abs. 1 Satz 1 ZPO übernommen und hat sich in der familiengerichtlichen Praxis bewährt.

Das Gericht hat aber auch die Möglichkeit, einen früheren Zeitpunkt zu bestimmen. So kann das Gericht z.B. eine Verpflichtung zur Zahlung eines monatlichen Unterhaltesbetrages festsetzen, dies aber bereits in der einstweiligen Anordnung auf einen bestimmten Zeitraum befristen. Denkbar ist auch die befristete Nutzungszuweisung der Ehewohnung oder ein zeitlich befristete Umgangsregelung.

Konkretisiert wird in § 56 Absatz 1 Satz 2 FamFG der Fall, dass es sich bei der anderweitigen Regelung um die Endentscheidung in einer Fami-lienstreitsache handelt. In diesem Fall tritt die einstweilige Anordnung mit Eintritt der Rechtskraft der Endentscheidung außer Kraft.



§ 56 Absatz 1 Satz 2 2. Halbsatz enthält eine Einschränkung für die Fälle, in denen die Wirksamkeit bei Endentscheidungen in einer Famili-enstreitsache erst zu einem späteren Zeitpunkt eintritt, wie dies etwa in § 148 FamFG vorgesehen ist. Danach wird eine Folgesache nicht wirk-sam vor Rechtskraft des Scheidungsausspruchs. Dabei ist naturgemäß nicht auf die Rechtskraft sondern, nach dem Grundsatz des Satzes 1, wiederum auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Endentscheidung abzustellen.

Offen bleibt die Problematik, dass im Fall der unbedingten vorläufigen Vollstreckbarkeit des deckungsgleichen Hauptsacheurteils wegen ein-und desselben Anspruchs für eine Übergangszeit zwei Vollstreckungsti-tel nebeneinander bestehen, nämlich die weiter geltende einstweilige Anordnung und das vorläufig vollstreckbare Urteil. In diesem Zwischen-stadium bis zur Rechtskraft der Hauptsacheentscheidung droht daher eine doppelte Vollstreckung.214

Stellt eine Endentscheidung in einer Familienstreitsache (§ 112 FamFG) die anderweitige Regelung dar, so ist deren Rechtskraft maß-gebend, soweit nicht die Wirksamkeit zu einem späteren Zeitpunkt ein-tritt, § 56 Abs. 1 Satz 2 FamFG. Soweit das Gericht dabei die sofortige Wirksamkeit angeordnet hat, § 116 Abs. 3 Satz 2 FamFG, können für die Zeit bis zum Eintritt der Rechtskraft 2 selbständige Titel (die einst-weilige Anordnung und die vorläufig wirksame Hauptsachenentschei-dung) existieren.215. Dies ist in zeitlicher Hinsicht gerade bei Einlegung eines Rechtsmittels gegen die Hauptsache problematisch. Bei einer einstweiligen Anordnung in Güter- und sonstigen Familiensachen gilt insoweit der Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO entsprechend, vgl. § 117 Abs. 1 Satz 2 FamFG. In Unterhaltssachen fehlt dagegen einsolcher Verweis. Hier klafft weiterhin eine Lücke.

b. Außerkrafttreten in Antragsverfahren § 56 Absatz 2 FamFG

§ 56 Absatz 2 FamFG regelt für Antragsverfahren das Außerkrafttreten der einstweiligen Anordnung infolge einer Beendigung des Hauptsa-cheverfahrens. In diesen Fällen ist für eine vom Antragsteller erwirkte einstweilige Anordnung über denselben Verfahrensgegenstand kein Raum mehr. Das Gesetz regelt dabei ausdrücklich die Fälle

der Rücknahme des Hauptsacheantrags § 56 Absatz 2 Nr. 1 FamFG

der rechtskräftigen Abweisung des Hauptsacheantrages § 56 Absatz 2 Nr. 2 FamFG

214 Gießler FPR 2006, 422, 426215 vgl. auch Schürmann, FamRB 2008, 375, 381.



der übereinstimmender Erledigungserklärung der Hauptsache § 56 Absatz 2 Nr. 3 FamFG

der anderweitigen Erledigung der Hauptsache § 56 Absatz 2 Nr. 4 FamFG

c. Beschluss über das Außerkrafttreten der einstweiligen Anordnung § 56 Absatz 3 FamFG

Das Gericht hat danach auf Antrag auszusprechen, ob und ggf. ab wel-chem Zeitpunkt die einstweilige Anordnung außer Kraft getreten ist.

Zuständig ist das Gericht, welches in der einstweiligen Anordnungssa-che im ersten Rechtszug zuletzt entschieden hat. daher ist auch dann das erstinstanzliche Gericht zuständig, wenn das Verfahren mittlerweile dem Beschwerdegericht vorliegt.

Der Zeitpunkt, ab dem die einstweilige Anordnung außer Kraft getreten ist, ist genau anzugeben.216.

Gegen den Beschluss findet die Beschwerde statt, § 56 Abs. 3 Satz 2 FamFG. Es gelten die §§ 58 ff. FamFG, nicht aber § 117 FamFG. In Abweichung davon ist für die Beschwerdefrist aber die allgemeine Re-gelung des § 63 Abs. 1 FamFG = Beschwerdefrist von 1 Monat gül-tig.217 Die Ausnahmevorschrift des § 63 Abs. 2 Nr. 1 FamFG betrifft al-lein die einstweilige Anordnung selbst und damit die Beschwerde nach § 57 FamFG. Die systematische Stellung des § 56 FamFG spricht daher gegen die verkürzte Frist.

d, Ersatzansprüche wegen sachlich nicht gerechtfertigter einstweiliger Anordnung

Bei der einstweiligen Anordnung gilt teilweise die Schadensersatzpflicht des § 945 ZPO. Sie ist in Familienstreitsachen nach § 112 Nr. 2 und 3 über § 119 I 2 FamFG entsprechend anwendbar, also für die einstweili-ge Anordnung in Güterrechtssachen (§ 112 Nr. 2 i.V. mit §§ 261 I oder 269 I Nr. 10 FamFG) und die einstweilige Anordnung in sonstigen Fami-liensachen (§ 112 Nr. 3 i.V. mit §§ 261 II, 269 II FamFG).

Ersatzansprüche wegen einer sachlich nicht gerechtfertigten einstweili-ge Anordnung über Unterhalt gewährt das Gesetz nur im Sonderfall des

216 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 67. Aufl. 2009, § 56 Rn. 8; Schür-mann, FamRB 2008, 375, 382.217 Schürmann, FamRB 2008, 375, 382.



§ 248 V 2 FamFG im Falle der einstweiligen Anordnung bei Feststellung der Vaterschaft. Wird der Antrag auf Feststellung der Vaterschaft zu-rückgenommen oder rechtskräftig zurückgewiesen u d tritt dadurch die einstweilige Anordnung außer Kraft, hat derjenige, der die einstweilige Anordnung erwirkt hat, dem Mann den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der einstweiligen Anordnung entstanden ist.

Zum Bereicherungsanspruch bei überzahltem Unterhalt siehe unten.

Für den gem. § 119 II 1 FamFG weiterhin zulässigen Arrest gilt die Schadensersatzvorschrift des § 945 ZPO direkt.

13. Beschwerde, § 57 FamFG

Die Vorschrift ist im Wesentlichen § 620c ZPO nachgebildet.

Etwaige Verletzungen des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs können mit der Anhörungsrüge (§ 44 FamFG) geltend gemacht werden.

a. Statthaftigkeit

Grundsätzlich ist die einstweilige Anordnung unanfechtbar, § 57 Satz 1. Nur in den in § 57 Satz 2 ausdrücklich angeführten Fällen ist eine An-fechtbarkeit gegeben. Die Anfechtung findet daher statt bei einer einst-weiligen Anordnung in Verfahren

über die elterliche Sorge für ein Kind, über die Herausgabe des Kindes an den anderen Elternteil, über einen Antrag auf Verbleiben eines Kindes bei einer Pflege

oder Bezugsperson, über einen Antrag nach den §§ 1 und 2 des Gewaltschutzgeset-

zes oder in einer Wohnungszuweisungssache über einen Antrag auf Zu-

weisung der Wohnung.

Von der Regelung erfasst werden alle Fälle gerichtlicher Entscheidun-gen über eine einstweilige Anordnung in den vorgenannten Streitge-genständen. Gleichgültig ist also, ob das Gericht eine einstweilige An-ordnung erlassen oder ob den Antrag zurückgewiesen hat.In den übrigen Fällen einer einstweiligen Anordnung besteht weiterhin Unanfechtbarkeit. Dies betrifft insbesondere die Fälle einstweiliger An-ordnungen in Umgangssachen oder Unterhaltssachen. Dem be-schwerten Beteiligten bleibt hier allein die Möglichkeit der Abänderung aufgrund neuer Tatsachen (§ 54 Abs. 1 FamFG) oder die Einleitung des Hauptsacheverfahrens (§ 52 FamFG).



Insbesondere ist die Anordnung von Umgang nicht anfechtbar. Das wird mit der sich aus dem materiellen Recht ergebenden Wertung be-gründet, dass der Umgang mit den Eltern oder mit anderen Personen, zu denen das Kind Bindungen besitzt, regelmäßig dem Wohl des Kindes dient (§ 1626 Abs. 3 BGB).

Der ursprüngliche Regierungsentwurf sah dagegen die Formulierung " entschieden oder den Ausschluss des Umgangs mit einem Elternteil angeordnet hat". Danach wäre der Ausschluss des Umgangsrechts an-fechtbar gewesen. Auf Vorschlag des Rechtsausschusses ist dieser Regelung jedoch aus dem Gesetzestext herausgenommen geworden. Die Möglichkeit des § 52 Abs. 1 FamFG wurde als ausreichend angese-hen.

b. mündliche Verhandlung

§ 57 S.2 FamFG eröffnet das Rechtsmittel, wenn das Gericht aufgrund einer mündlichen Erörterung entschieden hat. Damit wird ein anderer Begriff als in § 54 Abs. 2 FamFG verwandt, in dem eine mündliche Ver-handlung gefordert wird, also ein Gerichtstermin, in dem alle Beteiligten gleichzeitig anwesen sei sollen und gleichzeitig Gelegenheit haben, ihre Informationen zu geben und Meinungen auszutauschen.

Ob der Gesetzgeber mit dieser unterschiedlichen Wortwahl auch unter-schiedliche Inhalte bestimmen wollte, ist unklar. Teilweise wird vertreten, die Beschwerde sei in den Fällen des § 57 S. 2 FamFG auch eröffnet, wenn Grundlage der erstinstanzlichen gerichtlichen Entscheidung eine bloße Erörterung gewesen ist, also z.B. auch das lediglich mit einem Beteiligten formlos geführte Telefongespräch.218 Diese Auslegung führt aber zu einer sachlich nicht begründbaren Abweichung zum Rege-lungsbereich des § 54 Abs. 2 FamFG und zur Unübersichtlichkeit der Rechtsmittel und ist daher mit dem Ziel des Gesetzgebers, das Verfah-rensrecht zu vereinfachen, nicht zu vereinbaren.

Es muss daher eine mündliche Verhandlung stattgefunden haben, an-derenfalls ist die Beschwerde unzulässig und nur der Antrag gem. § 54 Abs. 2 FamFG möglich.

Eine einseitige mündliche Verhandlung genügt219. Es reicht aus, dass die Beteiligten ordnungsgemäß geladen worden sind. Selbst wenn

218 so Zimmermann aaO. Rdnr. 143 mwN.219 OLG Düsseldorf, FamRZ 1992, 1199; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 67. Aufl. 2009, § 54 FamFG Rn. 9.



keiner der geladenen Beteiligten erscheint, d�rfte dem Begriff der m�nd-lichen Verhandlung gen�ge getan sein. Allerdings ergeht keine S�um-nisentscheidung (siehe oben).

c. allgemeine Zulässigkeit

Die Zul�ssigkeitsvoraussetzungen richten sich nach den �� 58 ff FamFG220. Die Vorschriften sind in vollem Umfange anwendbar, da es sich bei der einstweiligen Anordnung aufgrund der Neuregelung nun-mehr um eine Endentscheidung gem. � 58 Abs. 1 FamFG handelt. In Abweichung zu den �blichen Zul�ssigkeitsvoraussetzungen der �� 58 ff. finden sich noch einige Besonderheiten (s.u.)

Dagegen ist die in Ehe- und Familienstreitsachen an sich geltende Spe-zialregelung des § 117 FamFG nicht anzuwenden. � 117 FamFG er-setzt die fr�here Berufung in diesen Familiensachen und betrifft daher die Hauptsachenentscheidung; sie passt nicht auf die Anfechtung einer – wenngleich eine Endentscheidung bildende – einstweiligen Anord-nung. Auch der Zwang einer Begr�ndung der Beschwerde binnen 2 Monaten (� 117 Abs. 1 Satz 2 FamFG) passt nicht mit der lediglich 2 Wochen betragenden Frist zur Einlegung einer Beschwerde nach �� 57 Satz 2, 63 Abs. 2 Nr. 1 FamFG.

d. Beschwerdebefugnis, §§ 59 f. FamFGBeschwerdebefugt ist derjenige, der durch den Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt ist, � 59 Abs. 1. Dies ist immer der Antragstel-ler, wenn sein Antrag ganz oder teilweise zur�ckgewiesen wird, � 59 Abs. 2. Kinder ab dem 14. Lebensjahr haben ein eigenes Beschwerde-recht, � 60.

e. Beschwerdewert, § 61 FamFG

Der Beschwerdewert des � 61 Abs. 1 FamFG spielt bei der Beschwerde gegen eine einstweilige Anordnung keine Rolle.221

f. Beschwerdefrist, § 63 FamFG

Abweichend von der allgemeinen Beschwerdefrist von 1 Monat, � 63 Abs. 1 FamFG, betr�gt die Beschwerdefrist bei einstweiligen Anordnun-gen 2 Wochen, � 63 Abs. 2 Nr. 1 FamFG.

Die Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses zu laufen, � 63 Abs. 3 FamFG. Sp�testens 5 Monate nach Erlass des

220 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 67. Aufl. 2009, � 57 FamFG Rn. 15.221 G�tsche/Viefhues, ZFE 2009, 124, 132



Beschlusses beginnt die Frist aber in jedem Falle zu laufen, § 63 Abs. 3 FamFG. Erlass des Beschlusses meint Übergabe des Beschlusses an die Geschäftsstelle oder Bekanntgabe durch Verlesen der Beschluss-formel, § 38 Abs. 3 Satz 2 FamFG.

g. Beschwerdeeinlegung, § 64 FamFG

Die Beschwerde ist nach neuem Recht ausschließlich bei dem Gericht einzulegen, dessen Beschluss angefochten wird, § 64 Abs. 1 FamFG. Dies ist eine Abweichung zum alten Recht, wonach die sofortige Be-schwerde beim AG oder OLG eingelegt werden konnte.Die Beschwerde wird entweder durch Einreichung einer Beschwerde-schrift oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle eingelegt, § 64 Abs. 2 Satz 1. Es besteht kein Anwaltszwang, § 114 Abs. 4 Nr. 1 FamFG.

h. Inhalt der Beschwerdeschrift

Die Beschwerde muss gem. § 64 Abs. 2 Satz 2 enthalten die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses die (ggf konkludente) Erklärung, Beschwerde einzulegen die Unterschrift.

Nach der allgemeinen Regelung des § 65 FamFG (Sollvorschrift) bedarf es keiner zwingenden Begründung der Beschwerde. Auch ein bestimm-ter Sachantrag ist nicht notwendig. Dementsprechend bedarf es auch keiner Beschwerdebegründungsfrist. Fehlt eine Begründung, so ist die Beschwerde trotzdem zulässig.222

i. Keine Abhilfebefugnis

Eine Abhilfebefugnis des erstinstanzlichen Gerichts besteht nicht mehr. Zwar sieht § 68 Abs. 1 Satz 1 FamFG eine generelle Abhilfemöglichkeit vor. Dies gilt aber ausdrücklich nicht für Beschwerden in Familiensa-chen, § 68 Abs. 1 Satz 2 FamFG.

222 Kroiß/Seiler, Das neue FamFG, 2009, S. 151.



VI. Die einstweilige Anordnung zum Unterhalt - § 246 ff.

Praxishinweise:Zur Frage der Bewertung der isolierten einstweiligen Anordnungen im Rah-men der Belastungsstatistik der Familiengerichte siehe oben Seite 110.

1. Regelungsumfang und Voraussetzungen

a. Voraussetzungen

� 246 enth�lt eine Sonderreglung zu den � 49 ff. Im Gegensatz zu � 49 handelt es sich hier um eine Leistungsverf�gung. Hieraus ergibt sich, dass das nach � 49 erforderliche dringende Bed�rfnis f�r ein sofortiges T�tigwerden nicht verlangt wird. Voraussetzung ist aber wie bei � 620 ZPO ein Regelungsbedürfnis223. F�r das Familiengericht besteht kein Handlungsermessen.224

� 246 Abs. 1 enth�lt die Befugnis des Gerichts, durch einstweilige An-ordnung die Verpflichtung zur Zahlung von Unterhalt oder zur Zahlung eines Kostenvorschusses f�r ein gerichtliches Verfahren (vgl. etwa � 1360a Abs. 4 in Verbindung mit � 1361 Abs. 4 Satz 4 BGB) zu regeln.

b. Rechtsfolgen

Auf der Rechtsfolgenseite besteht die in � 49 vorgesehene Begrenzung auf vorl�ufige Ma�nahmen nicht, vielmehr kann insbesondere auch die Zahlung angeordnet werden. Durch eine einstweilige Anordnung kannalso der Unterhalt kann also – wie bereits nach fr�herem Recht – zeit-lich unbegrenzt zuerkannt werden.225.

Vereinzelt wird vertreten, dass der Unterhalt unbegrenzt zuzuspre-chen"ist".226 Dies l�sst sich aus dem Gesetz nicht entnehmen. Das Ge-richt ist zur Regelung des Unterhaltes befugt, aus dem Wortlaut lassen sich keine dahingehenden Vorgaben entnehmen. Zudem gilt auch hierdie allgemeine Norm des � 56 Abs. 1 Satz 1 FamFG, nach der das Ge-richt stets befugt ist, eine Befristung auszusprechen. Mit dem Ablauf dieser gerichtlichen Frist tritt die einstweilige Anordnung dann ohne wei-teres au�er Kraft.

223 OLG Stuttgart, FamRZ 2000, 965; Borth FamRZ 2007, 1925224 Z�ller/Phillipi, ZPO, 27. Aufl., � 620 Rz. 4; Musielak/Borth, ZPO, 5. Aufl., � 620 Rz. 5225 Sch�rmann, FamRB 2008, 375, 378; B�te, FuR 2008, 537, 539 und 587226 Borth FamRZ 2009, 157, 161



Denn es ist auch immer der Zweck des Verfahrens der einstweiligen Anordnung zu beachten: die kurzfristige Sicherung der Leistung des dringend benötigten Unterhaltes (für die Existenzsicherung wie für die Prozesskosten).

Ebenfalls kann ein Verfahrenskosten-Vorschussanspruch (ehemalsProzesskostenvorschuss) durch eine einstweilige Anordnung angeord-net werden. § 246 FamFG tritt insbesondere an Stelle des früheren § 127a ZPO.

c. kein Anwaltszwang

Der durch § 114 Abs. 1 neu eingeführte Anwaltszwang für isolierte Un-terhaltsstreitsachen gilt nicht für einstweilige Anordnungen. Die Entscheidung ergeht aufgrund mündlicher Verhandlung, wenn dies zur Aufklärung des Sachverhalts oder für eine gütliche Beilegung des Verfahrens geboten erscheint (§ 246 Abs. 2). In einfach gelagerten oder besonders eilbedürftigen Fällen kann die Entscheidung auch ohne mündliche Verhandlung erfolgen. Da dies allerdings das Risiko birgt, dass ein Antrag auf mündliche Verhandlung nach § 54 II FamFG gestellt werden wird und dennoch dann - nach einer weiteren Verzögerung - ein Termin stattfinden muss, wird das Gericht nur selten von einer mündli-chen Verhandlung absehen.

d. mündliche Verhandlung

Die Vorschrift des § 246 Abs. 2 betont die Bedeutung der mündlichen Verhandlung im Verfahren der einstweiligen Anordnung in Unterhaltssa-chen und trägt damit dem Umstand Rechnung, dass das Ziel einer Ver-fahrensbeschleunigung in Unterhaltssachen nicht in der Weise im Vor-dergrund steht wie in anderen Bereichen des einstweiligen Rechts-schutzes. Da es gerade bei der Unterhaltsbemessung - ebenso bei der letztlich auch von der Leistungsfähigkeit abhängigen Festssetzung eines Kostenvorschusses - durchweg darum geht, einen unklaren Sachverhalt aufzuklären, dürfte eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung, die sich allein auf schriftliche Unterlagen und die Glaubhaftmachung des Antragstellers stützt, im Regelfall ausgeschlossen sein. In der mündli-chen Verhandlung können offen gebliebene Gesichtspunkte geklärt und die in Unterhaltssachen nicht selten vorkommenden Rechts- und Ein-schätzungsfragen erörtert werden. Die Verhandlungssituation erleichtert nach den Vorstellungen der Gesetzesbegründung zudem das Zustan-dekommen von Vereinbarungen.



Praxishinweise: Problematisch ist in diesem Zusammenhang, dass die einstweilige An-

ordnung in der gerichtlichen Praxis daher auch im Regelfall nicht ohne mündliche Verhandlung erlassen werden wird. Denn andernfalls muss das Gericht bei einer solchen Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einen Antrag auf mündliche Verhandlung nach § 54 II FamFG befürchten und sich mit der Sache erneut befassen.

Aus diesem Gründen ist vielfach nicht abzusehen, ob die Entscheidung im Wege der einstweiligen Anordnung tatsächlich wesentlich schneller ergeht als in der Hauptsache.227

In der anwaltlichen Praxis sollte daher sehr sorgfältig geprüft werden, ob der Weg über das vermeintlich schnellere Verfahren der einstweiligen Anordnung gegangen werden soll, mit dem man zudem die Nachteile ei-nes rein summarischen Verfahrens und einer nur vorläufigen Regelung in Kauf nimmt (Einzelheiten dazu siehe unten).

e. Beseitigung der einstweiligen Anordnung

Nach altem Recht musste der Antragsteller (der die Heraufsetzung ei-nes durch einstweilige Anordnung festgesetzten Unterhaltsbetrages be-gehrte) Leistungsklage erheben. Der Antragsgegner (der die Herabset-zung des Unterhaltsbetrages begehrt) musste dies im Wege der negati-ven Feststellungsklage geltend machen.

Durch die Neueinführung des § 52 FamFG dürfte dies teilweise überholt sein.228 Dies gilt für den durch die einstweilige Anordnung belasteten Beteiligten (Antragsgegner), dem mit dem Antrag nach § 52 ein einfa-cherer, schnellerer Weg als die negative Feststellungsklage zur Verfü-gung steht.

f. Risiken der einstweiligen Anordnung

Die einstweilige Anordnung bietet nur einen Vollstreckungstitel als vor-läufige Vollstreckungsmöglichkeit. Dieser Titel kann zudem auch rück-wirkend aufgehoben werden, da anders als beim Hauptsachetitel keine Rückwirkungssperre durch die speziellen Regelungen des Abände-rungsverfahrens (§§ 238 ff.) besteht. Es gibt auch keine bindende Tat-sachenfeststellung. Daher besteht immer das Risiko einer späteren noch rückwirkenden Abänderung oder gar Aufhebung des Titels.

227 siehe dazu auch Vorwerk FPR 2009, 8, 9228 noch weitergehender Roßmann, ZFE 2008, 245, 248.



Daher schlie�t eine bestehende einstweilige Anordnung nicht das Rege-lungsinteresse in einem Hauptsacheverfahren aus. Beide Antr�ge k�n-nen daher parallel verfolgt werden.

Praxishinweise:F�r die anwaltliche Praxis sollte daher sorgf�ltig gepr�ft werden, ob der Weg �ber das vermeintlich schnellere Verfahren der einstweiligen Anordnung ge-gangen werden soll. Es werden damit die Nachteile und Risiken eines rein summarischen Ver-

fahrens in Kauf genommen, in dem eine unvorhergesehene Entscheidung ergeht

Selbst wenn die beantragte einstweilige Anordnung erlassen worden ist, hat der Gegner durch einen Antrag auf Erzwingung eines Hauptsachever-fahrens nach � 52 Abs. 2 FamFG und durch den Antrag auf Aufhebung oder �nderung der Entscheidung nach � 54 FamG die M�glichkeit, das endg�ltige Ergebnis letztlich weiter in der Schwebe zu halten.

Die Regelung erwächst nicht in Rechtskraft. 229 Sowohl Unterhalts-schuldner als auch Unterhaltsgl�ubiger k�nnen jederzeit, ohne an Pr�klu-sionsvorschriften gebunden zu sein, den Streit erneut entfachen mit der Behauptung, die im summarischen Verfahren ergangene Entscheidung der einstweiligen Anordnung sei unrichtig.

Die Neuregelung �ndert nichts daran, dass der Unterhaltsverpflichtete den auf Grund der einstweiligen Anordnung in der Vergangenheit geleisteten Unterhalt in der Regel nicht zurückverlangen kann.

F�r die Beteiligten des im Anordnungsverfahren nicht rechtskr�ftig ent-schiedenen Unterhaltsrechtsstreits entsteht dar�ber hinaus eine weitere, vom Gesetzgeber wohl nicht vollends bedachte, erhebliche Planungs-unsicherheit: F�r keinen Beteiligten ist absehbar, ob es bei den im An-ordnungsverfahren ausgeurteilten Unterhaltsbetr�gen - von Ab�nderungs-voraussetzungen abgesehen -langfristig bleiben wird.230

Besteht zwischen den Beteiligten Einigkeit, dass „alle Beteiligren mit der Regelung, die durch die einstweilige Regelung getroffen werden soll, zu-frieden" sind231, ist ihnen mit dem Abschluss eines - gegebenenfalls ge-richtlich vorgeschlagenen - Vergleichs besser gedient, weil durch den Ver-gleich Rechtsfrieden auch dann noch geschafft wird, wenn einer der Betei-ligten sp�ter anderen Sinnes wird.

Angesichts der Verpflichtung des Anwalts, den Mandanten den vor-teilhaftesten und sichersten Weg zu weisen, wird das „hauptsachelose" Verfahren der einstweiligen Anordnung wohl kaum Bedeutung erlangen

229 Vorwerk, FPR 2009, 8, 9 mwN.230 Vorwerk, FPR 2009, 8, 9 mwN.231 so die Gesetzesbegr�ndung232 Vorwerk, FPR 2009, 8, 9 mwN.



können. Der Anwalt wird den Mandanten nämlich darauf hinweisen müs-sen, dass die getroffene Regelung jederzeit einer Änderung unterliegen kann.232

2. Ersatzansprüche wegen sachlich nicht gerechtfertigter einstwei-liger Anordnung

Ersatzansprüche wegen einer sachlich nicht gerechtfertigten einstweili-ge Anordnung über Unterhalt gewährt das Gesetz nur im Sonderfall des § 248 Abs. 5 Satz 2 im Falle der einstweiligen Anordnung bei Fest-stellung der Vaterschaft. Wird der Antrag auf Feststellung der Vater-schaft zurückgenommen oder rechtskräftig zurückgewiesen u d tritt da-durch die einstweilige Anordnung außer Kraft, hat derjenige, der die einstweilige Anordnung erwirkt hat, dem Mann den Schaden zu erset-zen, der ihm aus der Vollziehung der einstweiligen Anordnung entstan-den ist.

3. Rückforderung überzahlter Beträge

Ungeklärt ist die Frage, auf welche Weise bei Unterhaltszahlungen auf-grund einer einstweiligen Anordnung dem Empfänger der Einwand des Wegfalls der Bereicherung genommen werden kann.

Durch die Neuregelung des § 241 FamFG ist dies für den Fall des Ab-änderungsantrags im Hauptsacheverfahren geändert worden. Nach die-ser Vorschrift steht die Rechtshängigkeit eines auf Herabsetzung gerich-teten Abänderungsantrags bei der Anwendung des § 818 Abs. 4 BGB der Rechtshängigkeit einer Klage auf Rückzahlung der geleisteten Be-träge gleich. Diese Neuregelung ist sachlich zu begrüßen und führt einer erheblichen Vereinfachung und Verbesserung des Rechtsschutzes. Denn das Rechtsschutzziel des Unterhaltsschuldners, der die Herabset-zung betreibt, geht im Fall bereits bezahlter Beträge regelmäßig dahin, diese auch tatsächlich zurückzuerlangen.

Diese Problemlage besteht jedoch nicht nur bei Zahlung auf einen end-gültigen Titel, sondern kann auch auftreten, wenn die Herabsetzung von Unterhalt gefordert wird, der mittels einer einstweiligen Anordnung titu-liert ist. Dort ist aber ein Abänderungsverfahren nach § 238 FamFG nicht vorgesehen. Die Regelung des § 241 FamFG greift daher nicht unmittelbar ein. Statt dessen ist entweder ein Abänderungs- bzw. Auf-hebungsantrag nach § 54 FamFG zu stellen oder aber ein Antrag auf



Einleitung des Hauptsacheverfahrens nach § 52 FamFG. In diesem Fäl-len ist der Unterhaltsschuldner nach wie vor gezwungen ist, eine Leis-tungsklage auf Rückzahlung zumindest hilfsweise zu erheben, um die verschärfte Bereicherungshaftung nach § 818 Abs. 4 BGB auszulösen. Gefordert wird daher, aufgrund der vergleichbaren Rechtslage § 241 FamFG auf diese Konstellation analog anzuwenden.233

VI. Das Verfahren in Kindschaftssachen

Abschnitt 3 über das Verfahren in Kindschaftssachen234 enthält die spe-ziellen Verfahrensregeln für den Bereich der gegenüber dem früheren § 640 Abs. 2 ZPO neu definierten Kindschaftssachen. Das frühere Vormundschaftsgericht ist abgeschafft. Die Verfahren werden aus-schließlich bei dem Familiengericht geführt.

In Ausnahme davon werden lediglich die früheren vormundschaftsge-richtlichen Zuständigkeiten aus dem Bereich Betreuung und Unterbrin-gung künftig durch das Betreuungsgericht geführt, das vorbehaltlich spezieller Regelungen, etwa für einzelne Bundesländer, ebenfalls eine Abteilung des Amtsgerichts darstellt.

Durch die Aufgabe des Dualismus zwischen Familiengericht und Vor-mundschaftsgericht werden Vereinheitlichungen und Vereinfachungen geschaffen. Die Problematik der Abgrenzung zwischen Familiengericht und Vormundschaftsgericht wird beseitigt.Der Begriff Kindschaftssachen umschreibt im Wesentlichen die Verant-wortung für die Person oder das Vermögen eines Minderjährigen oder dessen Vertretung. Der früher in § 640 Abs. 2 ZPO verwendete Begriff235 erfasste überwiegend das Abstammungsrecht, nunmehr gere-gelt in §§ 169 ff. Der inhaltlich neue Begriff umfasst Einzelverfahren unter dem gemeinsamen Gesichtspunkt, dass das Kind im Zentrum des Verfahrens steht.236

1. Definition des Begriffs Kindschaftssachen

§ 151 FamFG definiert den Begriff der Kindschaftssachen. Er um-schreibt im Wesentlichen die Verantwortung für die Person und das Vermögen eines Minderjährigen und dessen Vertretung. Der bisher in §

233 Rossmann, ZFE 2008, 245, 250234 ausführlich dazu Stößer FamRZ 2009, 656235 vgl. Zöller/Philippi § 640 Rn 1236 so die Begr. in BT-Drucks. 16/6308 S. 233



640 Abs. 2 ZPO verwendete Begriff237 erfasste überwiegend das Ab-stammungsrecht, nunmehr geregelt in §§ 169 ff. FamFG.

Die in acht Ziffern behandelten Verfahrensgegenstände sind dem Fami-liengericht zugewiesen. In Ausnahme davon werden lediglich die frühe-ren vormundschaftsgerichtlichen Zuständigkeiten aus dem Bereich Betreuung und Unterbringung künftig durch das Betreuungsgericht geführt, das vorbehaltlich spezieller Regelungen, etwa für einzelne Bun-desländern, ebenfalls eine Abteilung des Amtsgerichts darstellen wird. Kindschaftssachen sind Verfahren, die

1. die elterliche Sorge, 2. das Umgangsrecht,3. die Kindesherausgabe, 4. die Vormundschaft, 5. die Pflegschaft, 6. die Genehmigung der Freiheitsentziehung und Unterbrin-

gung eines Minderjährigen, 7. die Anordnung freiheitsentziehender Unterbringung und 8. die Aufgaben nach dem Jugendgerichtsgesetz betreffen.

2. Örtlich zuständiges Familiengericht

Den Grundsatz der örtlichen Zuständigkeit in Familiensachen regelt § 152 FamFG. Danach ist während der Anhängigkeit einer Ehesache das-jenige Gericht, bei dem die Ehesache im ersten Rechtszug anhängigist, ausschließlich zuständig für Kindschaftssachen, sofern sie gemein-schaftliche Kinder der Ehegatten betreffen. Ansonsten ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalthat, § 152 Abs. 2 FamFG. Der gewöhnliche Aufenthalt ist vom schlich-ten Aufenthalt, also einem vorübergehenden, kurzen Aufenthalt zu un-terscheiden.238 Der gewöhnliche Aufenthalt ist ein regelmäßiger, länge-rer Aufenthalt.

Mit der Formulierung des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes in § 152 Abs. 2 FamFG wird verhindert, eine Zuständigkeit dadurch zu schaffen, dass das Kind für kurze Zeit an einen anderen Ort verbracht wird, um die dortige Zuständigkeit zu begründen.

Zusätzlich geregelt ist die Zuständigkeit desjenigen Gerichts, in dessen Bezirk "das Bedürfnis der Fürsorge bekannt wird", § 152 Abs. 3 FamFG. Eine solche Zuständigkeit ist dann gegeben, wenn eine Zu-

237 vgl. Zöller/Philippi § 640, Rn. 1238 vgl. dazu Zöller/Geimer § 606 a Rn. 46



st�ndigkeit nach einer anh�ngigen Ehesache oder eines gew�hnlichen Aufenthaltes nicht festgestellt werden kann. Dort, wo das Gericht amt-lich von Tatsachen Kenntnis erlangt, die Anlass zu gerichtlichen Ma�-nahmen sein k�nnen, besteht das Bed�rfnis der F�rsorge gem. Abs. 3.239

Eine wesentliche Neuerung im Zusammenhang mit der �rtlichen Zu-st�ndigkeit des Familiengerichts betrifft die M�glichkeit der Verweisung bei einseitiger Änderung des Aufenthaltes des Kindes, � 154 FamFG.

Grunds�tzlich steht beiden Ehegatten das Recht der elterlichen Sorge gemeinsam zu. Ein Teil dieses Rechts besteht aus dem Recht, den Auf-enthalt des Kindes zu bestimmen. Im Fall von Trennung und Scheidung kann der das Kind betreuende Ehegatte dazu neigen, aus dem �rtlichen Bereich des fr�heren Partners wegzuziehen. Damit werden soziale Ver-bindungen des Kindes unterbrochen. Dem Kindeswohl kann Schaden zugef�gt werden. Solches Verhalten soll nicht noch dadurch gef�rdert werden, dass der zur�ckgelassene Ehegatte ein Verfahren in Kind-schaftssachen unter erschwerten Bedingungen am entfernten Gerichts-ort f�hren muss.

Praxishinweise: Stimmt der ebenfalls sorgeberechtigte Ehegatte dem Umzug des Part-

ners mit dem Kind allerdings zuvor zu, kann er sich nicht darauf beru-fen, dass eine einseitige �nderung des Aufenthalts des Kindes herbei-gef�hrt worden ist.

Die Zustimmung muss nicht schriftlich erfolgen. Sie muss nicht einmal tats�chlich ausgesprochen worden sein. Auch konkludentes Handelnreicht aus, z. B. die Mithilfe beim Umzug oder die Hilfe bei der Anmie-tung einer neuen Wohnung.

Einseitig wird der Aufenthalt nur dann ge�ndert, wenn sie ohne oder gegen den ge�u�erten oder sonst erkennbaren Willen des zur�ckblei-benden Ehegatten geschieht. Auch wenn das Gesetz vom Auszug „ohne vorherige Zustimmung“ spricht, ist Sinn der Vorschrift, einseitige Handlungsweisen zum Nachteil des anderen Partners auffangen zu k�nnen.

Geäußerte Gleichgültigkeit f�hrt nach dem Wortsinn dazu, dass kei-ne Einw�nde gegen den Verbleib und keine Einw�nde gegen den Wegzug erhoben werden. Werden Einw�nde aber nicht erhoben, muss dies als „Zustimmung“ gewertet werden.

239 Keile/Winkler/Sternal � 5 Rn. 40 f



§ 154 FamFG bietet daher dem angerufenen Gericht bei einseitiger Än-derung des Aufenthaltsortes des Kindes die Möglichkeit, das Verfahren an das Gericht des früheren gewöhnlichen Aufenthaltsortes zu verwei-sen.240

3. Verfahrensablauf

a. Vorrang- und Beschleunigungsgebot § 155 FamFG

Eine ganz wesentliche neu eingeführte Regelung befindet sich in § 155 FamFG zum Verfahrensablauf. Im Interesse des Kindeswohles wird ein Vorrang- und Beschleunigungsgebot eingeführt, das der Verkürzung der Verfahrensdauer in Kindschaftssachen dienen soll.241

§ 155 Abs. 1 regelt, dass in bestimmten Kindschaftssachen, nämlich denjenigen, die den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe des Kindes betreffen sowie in Verfahren wegen Gefähr-dung des Kindeswohls solche Verfahren "vorrangig und beschleunigt" durchzuführen sind. Es bleibt jedoch nicht bei dem allgemeinen Vorsatz in Abs. 1. § 155 Abs. 2 FamFG regelt, dass der Termin zur Erörterung mit den Beteiligten spätestens einen Monat nach Beginn des Verfah-rens stattfinden soll. Eine Terminsverlegung in Kindschaftssachen ist nur aus zwingenden Gründen möglich, § 155 Abs. 2 S. 4 FamFG.

Grundsätzlich ist in familiengerichtlichen Verfahren eine Terminsverle-gung bereits "aus erheblichen Gründen" möglich, § 32 Abs. 1 S. 2 FamFG i.V.m. § 227 Abs. 1 ZPO. Beispiele für erhebliche Gründe sind Anwaltswechsel, Verhinderung der Partei, Erkrankung oder Urlaub des sachbearbeitenden Anwalts einer Sozietät etc.242. Auf die Möglichkeit der Teilnahme anderer Mitglieder der Sozietät darf nicht verwiesen wer-den.243 Solche erheblichen Gründe reichen für eine Verlegung des Ter-mins gem. § 155 FamFG nicht aus. Zwingend ist eine Verhinderung nur dann, wenn sie die Teilnahme am Termin tatsächlich unmöglich macht, z.B. wegen Erkrankung. Die Terminskollision des Anwalts stellt daher keinen Grund dar. Ein Verlegungsantrag ist in der kollidierenden Ange-

240 vgl. dazu Völker/Clausius, FF 2009, 25, 28241 Diese Regelungen sind im bisherigen §§ 50 e und f FGG bereits zum 12.07.2008 mit dem KiWoMaG in Kraft getreten. Durch dieses Gesetz hat der Gesetzgeber die geplanten Regelungen des FamFG bereits vorweggenommen.242 zu den Gründen vgl. B-L-A-Hartmann § 227 Rn. 9 ff.; dazu auch Zöller/Stöber § 227 Rn. 6243 so schon BVerwG NJW 1984, 882



legenheit zu stellen. Diesem ist vom Gericht wegen des gesetzlichen Vorranges der Kindschaftssache statt zu geben.

Das Vorrangsgebot gilt in jeder Lage des Verfahrens. Es ist sowohl bei der Anberaumung von Terminen als auch bei der Fristsetzung für die Abgabe eines evtl. notwendigen Sachverständigengutachtens, § 163, und bei der Bekanntgabe von Entscheidungen zu beachten. Die Vorschrift erfasst auch die einstweilige Anordnung, z. B. in Umgangssa-chen. Gerade in solchen Fällen besteht ein besonderes Bedürfnis für eine schnelle Entscheidung über einen Antrag zur Regelung des Um-gangs nach Trennung der Eltern. Nur eine umgehend angeordnete Re-gelung vermeidet die Gefahr einer für das Kindeswohl abträglichen Un-terbrechung von Umgangskontakten zwischen dem Kind und dem nicht betreuenden Elternteil.

Praxishinweise: Ob ein eilig anberaumter Termin Sinn macht, wenn das Jugendamt seinen

bericht noch nicht erstattet hat, kann bezweifelt werden. Dieser muss also vor dem Termin vorliegen!244

Das Vorranggebot hat in der Praxis auch nachteilige Auswirkungen, wenn nämlich das Gericht ein anderes Verfahren vertagen muss, um Zeit für diese eilige Sache zu schaffen.

Anhaltspunkte dafür, dass das Vorranggebot in der zweiten Instanz nicht gilt, ergeben sich aus dem Gesetz und der Begründung nicht.245

b. Hinwirken auf Einvernehmen § 156 FamFG

Im Verfahren ist ein zweiter Grundsatz im FamFG deutlich hervorgeho-ben worden. Nach § 156 FamFG soll das Gericht den Kindschaftssa-chen, die die elterliche Sorge bei Trennung und Scheidung, den Aufent-halt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe des Kindes betreffen, in jeder Lage des Verfahrens auf ein Einvernehmen der Be-teiligten hinwirken. Es muss auf Möglichkeiten der Beratung durch die Beratungsstellen und Beratungsdienste der Träger der Kinder- und Ju-gendhilfe hinweisen, in geeigneten Fällen auch auf die Möglichkeit einer Mediation oder sonstiger außergerichtlicher Streitbeilegung. Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass es nicht bei Appellen des Gerichts bleibt.

244 Götz, FF 2009, 20, 21245 vgl. auch Götz, FF 2009, 20, 21



Nach § 156 Abs. 1 Satz 1 soll das Gericht in jeder Lage des Verfahrens auf ein Einvernehmen der Beteiligten hinwirken. Dies gilt unabhängig davon, ob ein gerichtlich gebilligter Vergleich zwischen den Beteiligten möglich ist. Damit ist auch der Streit entschieden, ob das Gericht nach dem früheren § 52 Abs. 1 FGG auch dort auf ein Einvernehmen hinzu-wirken hatte, wo ein Vergleich der Beteiligten nicht möglich war.246

Das Gericht kann nach § 156 Abs. 1 Satz 1 anordnen, dass Eltern sich einer Beratung durch den Träger der Kinder- und Jugendhilfe un-terziehen. Eine solche Anordnung ist vor allem dann sinnvoll, wenn die Bemühungen des Familiengerichts im frühen Termin zur Herbeiführung einer Einigung der Eltern gescheitert sind, weil es den Eltern angesichts der gegenseitigen Vorbehalte und Vorwürfe, die sich aus dem aktuellen Situation der Trennungsphase ergeben, nicht möglich ist, miteinander zu einem vernunftgetragenen Austausch der gegenseitigen Positionen zu gelangen und sie deshalb fachliche Hilfestellung benötigen. Vor Er-lass dieser Anordnung soll dem Jugendamt die Möglichkeit eingeräumt werden, hierzu Stellung zu nehmen.

Diese Anordnung ist nicht selbständig anfechtbar, allerdings auch nicht mit Zwangsmitteln durchsetzbar. Die Anordnung kann in allen Fällen geschehen, in denen Eltern sich nicht verständigen und das Gericht die Entwicklung eines gemeinsamen elterlichen Konzepts mit Hilfe Drit-ter für sinnvoll oder notwendig hält. Voraussetzung ist nicht, dass eine Aussicht auf Verständigung sichtbar geworden ist.247 Entscheidend ist, ob nach dem Sachverhalt und den persönlichen Umständen der Partei-en der weitere Versuch eines Einvernehmens mit Hilfe der - im Rahmen der mündlichen Erörterung nicht möglichen - Erarbeitung eines Gesamt-konzepts zu unternehmen ist. Die Anordnung bezieht sich ausdrücklich und ausschließlich auf die Beratung durch den Träger der Kinder- und Jugendhilfe, nicht auf die Möglichkeit einer Mediation oder sonstigen außergerichtlichen Streitbeilegung. Insgesamt zielt die Regelung des § 156 FamFG darauf ab, das Hinwirken auf Einvernehmen nach der bis-herigen Regelung des § 52 FGG zu verstärken und zu erweitern.

Die Anordnung ist als Zwischenentscheidung selbständig nicht an-fechtbar und kann auch mit Zwangsmitteln nicht durchgesetzt werden. dennoch ist die Weigerung eines Elternteils nicht vollständig sanktions-los; nach § 81 Abs. 2 Nr. 5 kann die Weigerung, an einer Beratung nicht teilzunehmen, mit einer Kostensanktion bedacht werden. Allerdings wird vertreten, dies könne sich aber nur darauf beziehen, welche zu-

246 bejahend Johannsen/Henrich/Brudermüller § 52 Rn 5; Bassenge § 52 Rn 2; aA BayObLG FGPrax 2001, 77; Keidel/Engelhardt § 52 Rn 2; Zorn in Jansen § 52 Rn 2 mwN)247 a. A. nach bisherigem Recht OLG Zweibrücken FamRZ 2000, 627



sätzliche Kosten durch diese Weigerung entstanden sind, weil dem Kos-tenrecht das Verursacherprinzip zugrunde liege und es nicht dazu die-ne, eine Strafsanktion anzuordnen.248

Praxishinweise: Anders als § 52 Abs. 2 FGG sieht § 156 die Möglichkeit einer Aussetzung

des Verfahrens nicht vor, wenn sich die Beteiligten bereit erklären, außer-gerichtliche Beratung in Anspruch zu nehmen oder nach freier Überzeu-gung des Gerichts im Rahmen einer von den Eltern wahrgenommenen Mediation Aussicht auf ein Einvernehmen der Beteiligten besteht.

Dennoch entspricht eine solche Aussetzung dem Kindeswohl, wenn die Eltern auf Grund eines solchen Hinweises des Familiengerichts den Weg zu einer eigenverantwortlichen Lösung ihrer Konflikte durch Inanspruch-nahme einer der genannten Einrichtungen eingeschlagen haben.

Das Familiengericht wird in einem solchen Fall im Einvernehmen mit den Beteiligten das Verfahren entweder nach § 21 oder analog § 136 ausset-zen.

Wegen der durch eine Aussetzung eintretenden Verfahrensverzögerung, die sich nachteilig auf das Kindeswohl auswirken kann, ist mit den Betei-ligten die Möglichkeit einer einstweiligen Regelung zu erörtern, die bei Einverständnis über das Ziel einer außergerichtlichen Regelung auch er-reichbar ist. Diese kann auch in Form durch einen zeitlich befristeten Ver-gleichs im Sinne des § 156 Abs. 2 getroffen werden.

Das Gericht soll in geeigneten Fällen aber auf die Möglichkeit der Me-diation249 oder der sonstigen außergerichtlichen Streitbeilegung hinwei-sen, § 156 Abs. 1 Satz 3. Mit der letzten Möglichkeit sind Beratungsstel-len gemeint, die sich in Verbänden, in Kirchen und Vereinen gebildet haben und in Beratungsstellen Gespräche mit dem Ziel einvernehmli-cher Lösung auftretender Probleme anbieten. Die Mediation wird in diesem Zusammenhang als eine erfolgversprechende Möglichkeit ge-sehen, Einvernehmen zwischen Eltern zu erreichen. Dabei erarbeiten die Eltern über die Entwicklung von Verständnis für die Position des je-weils anderen mit Hilfe des Mediators die Lösung selbst.250 Hat das Ge-richt nicht nur auf die Möglichkeit einer Mediation hingewiesen, sondern sie von Amts wegen angeordnet, wird vertreten, dass die Kosten des im Rahmen von Prozesskostenhilfe (zukünftig: Verfahrenskostenhilfe) beigeordneten Mediators von der Staatskasse zu tragen sind251.

248 Musielak-Borth, FamFG, 2009, § 156 Rdnr. 2249 zur Mediation bei Folgesachen siehe § 135 FamFG250 zur Literatur vgl. Haynes, Scheidung ohne Verlierer, München, 2002; Diez, Werk-stattbuch Mediation, Köln, 2005; Brunner, Die Kunst des Fragens, München 2007251 AmtsG Eilenburg FamRZ 2007, 1670 Mediation auf Kosten der Staatskasse, wenn diese von Amts wegen angeordnet wird; Keine Verfahrenskostenhilfe für Mediation s.



Erzielen die Beteiligten Einvernehmen �ber den Umgang oder die Her-ausgabe des Kindes, ist die einvernehmliche Regelung als Vergleich aufzunehmen, wenn das Gericht dies billigt (gerichtlich gebilligter Vergleich), � 156 Abs. 2 FamFG.

F�r die besonderen F�lle der Kindeswohlgef�hrdung nach �� 1666 und 1666 a BGB sieht � 157 FamFG eine besondere Form der Er�rterung der Kindeswohlgef�hrdung und die M�glichkeit des Erlasses einer einstweiligen Anordnung vor. 252 Wenn Eltern - bisher - bei der Abwen-dung der Gef�hrdung f�r das Kind nicht mitwirken, er�rtert das Gericht mit den Beteiligten, ggf. unter Einschluss des Kindes, wie vorgegangen werden kann, um die Gefahr abzuwenden. Gleichzeitig pr�ft das Gericht den unverz�glichen Erlass einer einstweiligen Anordnung.

c. mögliche gerichtliche Entscheidung

Das Beschleunigungsgebot ist bereits durch den seit dem 01. Juli 2008 in Kraft getretenen � 50e FGG eingef�hrt worden. Nach ersten Ent-scheidungen ist jedoch Vorsicht geboten, wenn in der ersten - be-schleunigt angeordneten Sitzung - eine endg�ltige Entscheidung getrof-fen wird.

KG, Beschluss vom 23.12.2008, 18 UF 156/08Das Amtsgericht hatte mit seiner Verf�gung vom 16. September 2008 einen Anh�rungstermin im „Beschleunigten Familienverfahren“ auf der Grundlage des seit dem 01. Juli 2008 in Kraft getretenen � 50e FGG anberaumt und der Ladung das Merkblatt F 350 eM (07/08) beigef�gt. Mit diesem Merkblatt wur-den die Beteiligten �ber den wesentlichen Inhalt und das Ziel des anberaum-ten Termins informiert. Danach dient dieser Anh�rungstermin – dem Willen des Gesetzgebers zu � 50e FGG entsprechend – der Verhinderung einer Es-kalation der Elternkonfliktes und des Festfahrens der elterlichen Positionen. Die Eltern sollen im pers�nlichen Gespr�ch wieder auf den Weg zur �bernah-me der gemeinsamen Verantwortung gebracht werden (vgl. Bundestags –Drucksache 16/6815, Seite 12). Dementsprechend sollen Schrifts�tze der El-tern bzw. ihrer Verfahrensbevollm�chtigten kurz gehalten sein und von der ausf�hrlichen Darstellung des Elternkonfliktes mit Schuldzuweisungen abge-sehen werden. Das Jugendamt soll vor dem Anh�rungstermin keinen schriftli-chen Bericht verfassen, sondern durch Kontaktaufnahme zu den Eltern vor dem Anh�rungstermin die Ressourcen f�r eine einvernehmliche Beilegung des Konfliktes ergr�nden. Einer einvernehmlichen Beilegung des Elternkonfliktes soll auch der Anh�rungstermin selbst dienen. Unter besonderer Beteiligung

OLG Dresden FamRZ 2007, 489252 Diese Regelungen sind im bisherigen �� 50 e und f FGG bereits zum 12.07.2008 mit dem KiWoMaG in Kraft getreten. Durch dieses Gesetz hat der Gesetzgeber die geplanten Regelungen des FamFG bereits vorweggenommen. Zu � 157 FamFG siehe G�tz FF 2009, 20, 22



und Einbindung des Jugendamtes soll mit den Eltern ein offenes L�sungsge-spr�ch gef�hrt werden, in dem die Rahmenbedingungen f�r eine einvernehm-liche Regelung der Eltern herausgearbeitet und gegebenenfalls Teilbereiche des Konfliktes durch vorl�ufige Entscheidungen abgeschichtet werden sollen. Gepr�ft werden soll auch, ob und inwieweit eine professionelle Beratung der Eltern in Betracht kommt.

Aufgrund des Inhalts des Merkblattes konnte und durfte die Mutter davon aus-gehen, dass der Anh�rungstermin am 27. Oktober 2008 in erster Linie der einvernehmlichen Beilegung des Elternkonfliktes und der Herausarbeitung tragf�higer Bedingungen f�r eine dauerhafte L�sung des Konfliktes auf der Grundlage der Vorstellungen der Eltern dienen sollte. Dar�ber hinaus musste ihr klar sein, dass das Gericht gegebenenfalls notwendige vorl�ufige Re-gelungen zum Umgang des Vaters mit seinen Kindern treffen k�nnte. Mit einer die Instanz abschlie�enden Entscheidung am Ende des Anh�rungs-termins musste sie dagegen nicht rechnen. Selbstverst�ndlich ist es auch in dem von den Berliner Familiengerichten auf der Grundlage des � 50e FGG gef�hrten „Beschleunigten Familienverfahren“ grunds�tzlich nicht ausge-schlossen, bereits nach dem ersten Anh�rungstermin eine abschlie�ende Entscheidung zu treffen. Jedoch setzt dies zum einen voraus, dass zuvor s�mtliche M�glichkeiten, den Konflikt der Eltern entsprechend den in dem Merkblatt enthaltenen Hinweisen beizulegen, erfolglos geblieben sind. Zum andern m�ssen die Eltern dann aber sp�testens im Verlaufe oder am Ende des Anh�rungstermins ausdr�cklich auf die M�glichkeit einer abschlie-�enden Entscheidung hingewiesen werden und ihnen muss ausreichend Gelegenheit gegeben werden, sich hierzu zu �u�ern.

Es ist nicht ersichtlich, dass dies in dem Anh�rungstermin am 27. Oktober 2008 erfolgt ist. Aus dem Protokoll ergibt sich lediglich, dass den Anwesenden der Umfang des Umgangs von der Vertreterin des Jugendamtes und dem Ge-richt vorgehalten wurde. Was im Einzelnen mit welcher Zielrichtung – ins-besondere hinsichtlich einer einvernehmlichen Beilegung des Konfliktes oder der Inanspruchnahme einer professionellen Beratung der Eltern –er�rtert wurde, ergibt sich dagegen weder aus dem Protokoll noch aus einem im Anschluss an den Anh�rungstermin durch das Gericht gefertig-ten Vermerk, was ebenfalls ausreichen w�rde. Auch aus den Gr�nden des angefochtenen Beschlusses l�sst sich lediglich entnehmen, dass sich die Kin-der gegen�ber dem Jugendamt f�r einen Umgang mit �bernachtung bei dem Vater und auch f�r eine Ferienregelung ausgesprochen haben und es ihnen wichtig ist, sich viel gemeinsam beim Vater aufzuhalten. Der Senat h�lt es zwar durchaus f�r m�glich und sogar wahrscheinlich, dass w�hrend des Anh�-rungstermins �ber die zuvor genannten Punkte gesprochen worden ist. Darauf deutet das Schreiben der den Vorsitz f�hrenden Richterin vom 04. November 2008 an die Verfahrensbevollm�chtigte der Mutter hin. Der im Beschleunig-ten Familienverfahren vor dem ersten Anh�rungstermin bewusst kurz gehaltene schriftliche Sachvortrag der Beteiligten geht aber einher mit einer besonderen Pflicht des Gerichts zur Dokumentation des Verlaufs der Er�rterungen. Nur dann n�mlich kann gepr�ft werden, ob einerseits die Verfahrensrechte der Beteiligten ausreichend gewahrt worden sind und ande-rerseits das Gericht seiner Pflicht gem�� 12 FGG gen�gt hat, n�mlich die zur Feststellung der Tatsachen erforderlichen Ermittlungen zu veranlassen.

Der Gew�hrung einer Frist zur Stellungnahme zu den Er�rterungen in dem Anh�rungstermin bedurfte es f�r die Mutter schlie�lich aber auch deshalb, weil sie in der ersten Instanz nicht anwaltlich vertreten war,



während der Vater sich anwaltlicher Hilfe bedient hat. Zur Wahrung eines fairen Verfahrens wäre es deshalb notwendig gewesen, der Mutter nach dem Anhörungstermin und vor Erlass der abschließenden Entscheidung die Mög-lichkeit zu geben, ebenfalls anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen und durch einen Rechtsanwalt zu dem Ergebnis des Anhörungstermins vorzu-tragen.

c. Verfahrensbeistand des Kindes § 158 FamFG

In allen Verfahrensfragen muss dem Kind beigestanden werden. Seine Interessen müssen durch einen Dritten wahrgenommen werden, soweit das Kind hierzu selbst nicht in der Lage ist. Deshalb regelt § 158 FamFG die Bestellung eines Verfahrensbeistandes für minderjährige Kinder in Kindschaftssachen, die seine Person betreffen. Sie ersetzt den im bisherigen § 50 FGG vorgesehenen Verfahrenspfleger für minderjäh-rige Kinder. Die Bezeichnung Verfahrensbeistand statt Verfahrenspfle-ger soll Aufgaben und Funktionen im Verfahren deutlicher zum Aus-druck bringen.

In der Regel ist die Bestellung eines Verfahrensbeistandes dann erfor-derlich, wenn das Interesse des Kindes zu dem seiner gesetzlichen Ver-treter im Gegensatz steht.

Liegt ein solcher Interessengegensatz vor, steht fest, dass die gesetz-lichen Vertreter nicht geeignet sind, die Interessen des Kindes im Ver-fahren wahrzunehmen (vgl. Begr. zu § 50 Abs. 2 Nr. 1 BT-Drucks. 13/4899, S. 129, 131). Widerstreitende Anträge der Eltern reichen aller-dings zur Feststellung des Interessengegensatzes nicht aus. Vielmehr ist vom Gericht eine Einzelfallprüfung vorzunehmen.253 Die Erforderlich-keit besteht nur dann, wenn die Gefahr sichtbar ist, dass die gesetzli-chen Vertreter des Kindes insgesamt entgegenstehende Interessen ver-folgen.254

d. Anhörung §§ 159, 160 FamFG

Das Kind ist im Verfahren grundsätzlich anzuhören, § 159 FamFG. Die neue Regelung der Kindesanhörung hebt den Grundsatz der Anhö-rungspflicht deutlich hervor. Er gilt für alle Verfahren in Kindschaftssa-chen. Zwingend ist die Anhörung dann, wenn das Kind das 14. Le-bensjahr vollendet hat (§ 159 Abs. 1 FamFG). Hat das Kind das 14.

253 OLG Frankfurt FamRZ 1999, 1293; OLG Köln FamRZ 2000, 487; OLG Düsseldorf FamRZ 2000, 1298254 so Zorn in Janssen § 50 Rn. 23; Bassenge § 50 Rn. 5; OLG Köln FamRZ 2000, 487; aA. Brumiller/Winkler § 50 Rn. 2 die Möglichkeit genügt



Lebensjahr noch nicht vollendet, hat das Gericht die Anhörung vorzu-nehmen, wenn Neigungen, Bindungen oder der Wille des Kindes für den Entscheidung von Bedeutung sind. Auch aus sonstigen Gründen, etwa in vermögensrechtlichen Angelegenheiten, kann eine persönliche Anhö-rung angezeigt sein.

Eine untere Altersgrenze ist nicht festgelegt. Es kann bereits sinnvoll sein, ein zwei oder drei Jahre altes Kind anzuhören, weil aus den Verhaltensweisen und Reaktionen Wünsche, Tendenzen und Präferen-zen, umgekehrt auch Aversionen und Abneigungen gegenüber Perso-nen deutlich werden können.255

In einer Soll-Vorschrift nach § 160 FamFG sind die Eltern persönlich anzuhören. In Verfahren nach §§ 1666 und 1666 a BGB ist die persön-liche Anhörung zwingend.

In Verfahren, die die Person des Kindes betreffen, kann das Familienge-richt im Übrigen weitere Pflegepersonen zur Mitwirkung hinzuziehen, § 161 FamFG. Dies betrifft z.B. solche Personen, bei denen das Kind län-gere Zeit in Familienpflege lebt oder gelebt hat. Dasselbe gilt auch für andere Bezugspersonen i. S. d. § 1682 BGB. Nach bisherigem Recht ist in Fällen längerer Zeit in Familienpflege die Anhörung der Pflegeperson nach § 50 c FGG vorgesehen, es sei denn, eine Aufklärung konnte da-von nicht erwartet werden.

Praxishinweise:Die Anhörungspflichten gelten auch in der zweiten Instanz. Obligatorisch ist auch die Anhörung des Jugendamtes in Verfahren, die die Person des Kindes betreffen, § 162 FamFG. Auf seinen Antrag hin erlangt das Jugendamt die Stellung als Beteiligter und ist damit ebenfalls direkt und mit allen Rechten und Pflichten in das Verfahren eingebunden, § 162 Abs. 2 FamFG.

Auch dann, wenn das Jugendamt nicht beantragt, am Verfahren beteiligt zu werden, sind ihm alle Entscheidungen, zu denen es zu hören war, bekannt zu machen. Gegen den Beschluss steht dem Jugendamt das eigenständige Recht der Beschwerde zu, § 162 Abs. 3 FamFG.

255 Zorn in Janssen § 50 b Rn. 13; BVerfG NJW 1981, 217



4. Begutachtung des Kindes

§ 163 FamFG regelt in einer vom bisherigen Recht abweichenden Wei-se Inhalt und Fristsetzung bei schriftlicher Begutachtung. Die neue Regelung unterscheidet sich vom bisherigen Recht in maßgeblichen zwei Punkten:

(1) Bisher waren schriftliche Gutachten mit ganz erheblicher Zeitver-zögerung verbunden, was die Gefährdungssituation des Kindes eher verstärkt hat.256 § 411 Abs. 2 S. 2 ZPO sieht derzeit lediglich vor, dass das Gericht dem Sachverständigen eine Frist setzen kann. Dies hat in der Praxis dazu geführt, dass nur in seltenen Fällen überhaupt ein Gu-tachtenauftrag ergangen ist und sich das Gericht in der Regel mit den vom Jugendamt gewonnenen Erkenntnissen zufrieden gegeben hat. Dies hat zu einem besonderen Bedürfnis nach Verfahrensbeschleuni-gung geführt. Das Familiengericht setzt daher im Falle der Anordnung einer schriftlichen Begutachtung dem Gutachter immer zugleich eine Frist zur Erstellung des Gutachtens, § 163 Abs. 1 FamFG.

Praxishinweise:Da keine Sanktionsmöglichkeiten gegeben sind und die Zahl geeigneter Sachverständiger begrenzt ist, dürfte sich dies als "stumpfes Schwert" erwei-sen.

(2) Das Familiengericht kann ordnen, dass der Sachverständige in Ver-fahren, die die Person des Kindes betreffen, auch auf die Herstellung des Einvernehmens zwischen den Beteiligten hinwirken soll.257 Er soll sich danach bemühen, die Eltern zur Wahrnehmung der elterlichen Ver-antwortung bei der Regelung der elterlichen Sorge und des Umgangs zu bewegen und eine entsprechende Einigung vorzubereiten. Hierzu ist der Gutachter aufgrund seiner intensiven Auseinandersetzung mit Ursachen und Wirkungen der eingetretenen Situation in besonderer Weise in der Lage. Gleichzeitig soll dies in vielen Fällen bei einer Befriedung zur Ent-lastung im Verfahren und damit auch zu einer deutlichen Entlastung der Gerichte führen.

5. Entscheidung des Gerichts

Nach § 164 FamFG ist die Entscheidung, gegen die das Kind das Be-schwerderecht ausüben kann, ihm selbst bekannt zu machen, wenn es

256 vgl. Zöller/Greger § 411, Rn. 6257 vgl. dazu Salzgeber FamRZ 2008, 656



das 14. Lebensjahr vollendet hat. Die Vorschrift entspricht dem derzeiti-gen § 59 Abs. 2 FGG. § 164 S. 3 FamFG legt darüber hinaus fest, dass die Entscheidung zwingend vom Familiengericht zu begründen ist.

Das Familiengericht soll weiter den Eltern im Vorfeld von gerichtlichen Zwangsmaßnahmen zur Regelung des Umgangs durch ein Vermitt-lungsverfahren, § 165 FamFG, eine einvernehmliche Konfliktlösung mit seiner Hilfe ermöglichen. Voraussetzung ist das Vorliegen einer gericht-lichen Entscheidung oder eines gerichtlich gebilligten Vergleichs, § 156 Abs. 2 FamFG,258 um dessen Durchführung die Eltern streiten. Das Ge-richt kann allerdings die Vermittlung ablehnen, wenn bereits ein Vermitt-lungsverfahren oder eine anschließende außergerichtliche Beratung erfolglos geblieben ist.

Entscheidungen und auch gerichtlich gebilligte Vergleiche können natür-lich abgeändert werden, § 166 FamFG i.V.m. § 1696 BGB. Die Einfüh-rung der spezial-rechtlichen Verfahrensvorschrift für den Bereich der Kindschaftssachen soll der Vorsorge dienen, dass namentlich die Ein-vernehmlichkeit, auf die das Familiengericht hinzuwirken hat, § 156 FamFG, bei den Eltern zu einem Nachlassen der Bemühungen oder zur Gleichgültigkeit führt, weil Ordnungsmaßnahmen oder ggf. spürbare Eingriffe des Gerichts unterbleiben. Deshalb ist der verfahrensrechtliche Gehalt des § 1696 BGB in das FamFG übernommen worden.

6. Sonstiges

a. Unterbringung Minderjähriger

§ 167 FamFG regelt das Verfahren bei der Unterbringung Minderjähri-ger. Während Abs. 1 besondere Verfahrensvorschriften regelt, entspre-chen weitere Absätze des § 167 FamFG im Wesentlichen bisherigem Recht, so Abs. 2 dem bisherigen § 70 Abs. 7 FGG, Abs. 3 dem bisheri-gem § 70 a FGG, Abs. 4 dem bisherigem § 70 d Abs. 2 FGG und Abs. 5 dem bisherigem § 70 g Abs. 5 S. 1 FGG. Bei Abs. 5 ist allerdings nun-mehr konkret das Jugendamt als Anlaufstelle an Stelle der bisherigen "zuständigen Behörde" genannt. Die Qualifikation des Sachverständi-gen ist als Abs. 6 neu aufgenommen und weicht von § 321 FamFG ab, um der Besonderheit der Unterbringung und seinen weitreichenden Fol-gen Rechnung zu tragen. Nach Abs. 6 soll der ärztliche Sachverständi-ge für die Erstattung eines Gutachtens bei Unterbringungsmaßnahmen nicht mehr in der Regel Arzt für Psychiatrie, sondern Arzt für Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie sein.

258 Motzer FamRZ 2000, 925, 931



b. Aufwendungsersatz und Verg�tung

Die neue Vorschrift des � 168 FamFG enth�lt verfahrensrechtlichen Re-gelungen und Fragen von Aufwendungsersatz und Verg�tungsfragen und regelt die Voraussetzungen der Festsetzung und die ihr unterlie-genden Anspr�che. Die Vorschrift entspricht dem bisherigen � 56 g FGG mit Ausnahme der im Hinblick auf die im allgemeinen Teil in �� 58 ff FamFG geregelten M�glichkeiten der Beschwerde entbehrlichen bis-herigen Abs. 5 und 6.Festsetzungsf�higer Aufwendungsersatz kommt danach nur in Betracht, wenn sich die Anspr�che (a) gegen die Staatskasse oder (b) gegen das M�ndel richten, falls dem Anspruchsberechtigten nicht die Verm�gens-sorge f�r das M�ndel �bertragen wurde, Abs. 1.Da der Anspruch auf Aufwendungsersatz kraft Gesetzes entsteht, ohne dass es einer gesonderten Festsetzung durch das Gericht bedarf, kann derjenige gesetzliche Vertreter, dem die Verm�genssorge zusteht, Vor-schuss und Ersatz der Aufwendungen nach � 1835 BGB ohne Weiteres dem verwalteten Verm�gen entnehmen. Hat der Anspruchsberechtigte nicht die Verm�genssorge inne, ist ihm die M�glichkeit der Entnahme verwehrt. In diesen F�llen erfolgt die gerichtliche Festsetzung.Die pauschale Aufwandsentsch�digung, � 1835a BGB, steht nur dem ehrenamtlichen Vormund zu, dem keine Verg�tung gew�hrt wurde.259

Auch hier erfolgt die Festsetzung, wenn sich der Anspruch bei Mittello-sigkeit gegen die Staatskasse richtet, � 1835a Abs. 3 BGB, oder der Vormund nicht verm�genssorgeberechtigt ist.

VII. Verfahren in Versorgungsausgleichssachen (�� 217 – 230 FamFG)

Die Vorschriften der �� 217 – 230 FamFG sind - noch vor Inkrafttreten des FamFG - durch das Gesetz zur Strukturreform des Versorgungs-ausgleichs neu gefasst worden.260 Die Neuregelungen ersetzen die bis-herigen �� 53b – 53g FGG und Vorschriften des VAHRG.

1. Definition der Versorgungsausgleichssachen, � 217 FamFG

259 OLG Frankfurt/M. FamRZ 2007, 236; OLG Schleswig FamRZ 2007, 236 mit Anm. Bienwald260 ausf�hrlich dazu Bergner, NJW 2009, 1233, Kemper ZFE 2009, 204, Borth FamRZ 2009, 562



Versorgungsausgleichssachen sind Verfahren, die den Versorgungs-ausgleich betreffen.

Nach § 114 Abs. 4 Nr. 7 FamFG261 ist der Antrag auf Durchführung des Versorgungsausgleichs nach § 3 Abs. 3 des Versorgungsausgleichsge-setzes und die Erklärung zum Wahlrecht nach § 15 Abs.1 und 3 des Versorgungsausgleichsgesetzes vom Anwaltszwang ausgenommen.

2. Örtliche Zuständigkeit, § 218 FamFG

Ausschließlich zuständig ist in dieser Rangfolge:

1. während der Anhängigkeit einer Ehesache das Gericht, bei dem die Ehesache im ersten Rechtszug anhängig ist oder war,

2. das Gericht, in dessen Bezirk die Ehegatten ihren gemeinsamen ge-wöhnlichen Aufenthalt haben oder zuletzt gehabt haben, wenn ein Ehe-gatte dort weiterhin seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat,

3. das Gericht, in dessen Bezirk ein Antragsgegner seinen gewöhnli-chen Aufenthalt oder Sitz hat,

4. das Gericht, in dessen Bezirk ein Antragsteller seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder Sitz hat,

5. das Amtsgericht Schöneberg in Berlin.

3. Beteiligte, § 219 FamFG

Zu beteiligen sind 1. die Ehegatten, 2. die Versorgungsträger, bei denen ein auszugleichendes Anrecht be-steht, 3. die Versorgungsträger, bei denen ein Anrecht zum Zweck des Aus-gleichs begründet werden soll, und 4. die Hinterbliebenen und die Erben der Ehegatten.

4. Verfahrensrechtliche Auskunftspflicht, § 220 FamFG

§ 220 FamFG normiert die verfahrensrechtlichen Auskunftspflichten. Das Familiengericht kann danach über Grund und Höhe der auszuglei-chenden Anrechte Auskünfte anfordern, und zwar von den beteiligten

261 eingefügt durch das Gesetz zur Strukturreform des Versorgungsausgleichs



Ehepartnern, von den Versorgungsträgern und von sonstigen Stellen, die Auskünfte geben können. Die Versorgungsträger sind verpflichtet, die nach § 5 VersAusglG benötigten Werte einschließlich einer über-sichtlichen und nachvollziehbaren Berechnung sowie der für die Teilung maßgeblichen Regelungen mitzuteilen. Das Gericht kann den Versor-gungsträger von Amts wegen oder auf Antrag eines Beteiligten auffor-dern, die Einzelheiten der Wertermittlung zu erläutern.

Anders als bisher kann das Familiengericht nach § 95 Abs. 4 FamFG zur Durchsetzung der Auskunftspflichten auch Zwangshaft nach § 888 ZPO anordnen

5. Erörterung und Aussetzung, § 221 FamFG

Das Gericht soll die Angelegenheit mit den Ehegatten in einem Termin erörtern. In aller Regel wird dies im Rahmen des Scheidungstermins erfolgen.

Wenn ein Rechtsstreit über Bestand oder Höhe eines in den Versor-gungsausgleich einzubeziehenden Anrechts anhängig ist muss das Fa-miliengericht hat das Verfahren auszusetzen. Daneben bestehen die allgemeinen Aussetzungsmöglichkeiten nach §§ 21 und 136 FamFG.

Besteht Streit über ein Anrecht, ohne dass die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt sind, kann das Gericht das Verfahren aussetzen und einem oder beiden Ehegatten eine Frist zur Erhebung der Klage setzen. Wird diese Klage nicht oder nicht rechtzeitig erhoben, kann das Gericht das Vorbringen unberücksichtigt lassen, das mit der Klage hätte geltend gemacht werden können.

6. Durchführung der externen Teilung, § 222 FamFG

(1) Die Wahlrechte nach § 14 Abs. 2 und § 15 Abs. 1 des Versorgungsausgleichs-gesetzes sind in den vom Gericht zu setzenden Fristen auszuüben.

(2) Übt die ausgleichsberechtigte Person ihr Wahlrecht nach § 15 Abs. 1 des Ver-sorgungsausgleichsgesetzes aus, so hat sie in der nach Absatz 1 gesetzten Frist zugleich nachzuweisen, dass der ausgewählte Versorgungsträger mit der vorge-sehenen Teilung einverstanden ist.

(3) Das Gericht setzt in der Endentscheidung den Betrag fest, den der Versor-gungsträger der ausgleichspflichtigen Person an den Versorgungsträger der aus-gleichs- berechtigten Person zu zahlen hat.

(4) Bei der externen Teilung nach § 16 des Versorgungsausgleichsgesetzes sind die Absätze 1 bis 3 nicht anzuwenden.



In � 222 FamFG werden die materiellrechtlichen Vorschriften zum Ver-sorgungsausgleich �ber die externe Teilung durch spezielle verfah-rensrechtliche Regelungen erg�nzt. Nach � 222 Abs. 1 FamFG hat das Familiengericht den Beteiligten zur Aus�bung der Wahlrechte nach � 14 Abs. 2 und � 15 Abs. 1 VersAusglG Fristen zu setzen. Will der Aus-gleichsberechtigte sein Wahlrecht aus � 15 Abs. 1 VersAusglG aus-�ben, muss er nach � 222 Abs. 2 FamFG innerhalb der gesetzten Frist durch Vorlage einer sog. Bereiterkl�rung nachweisen, dass der ausge-w�hlte Versorgungstr�ger mit der vorgesehenen Teilung einverstanden ist.

�bt der Ausgleichsberechtigte das Wahlrecht hinsichtlich der Zielver-sorgung nicht fristgerecht aus, erfolgt die externe Teilung nach � 15 Abs. 5 VersAusglG durch Begr�ndung eines Anrechts in der gesetzli-chen Rentenversicherung. Bis zum 1. September 2009 ist allerdings noch eine �nderung dieser Vorschrift zu erwarten. Der Gesetzgeber plant die Einrichtung einer Versorgungsausgleichskasse als Auffang-Versorgungsträger, der im Gegensatz zur umlagefinanzierten gesetzli-chen Rentenversicherung auf Kapitaldeckung basiert und dessen Leis-tungen - auch steuerlich – mit Leistungen der betrieblichen Altersver-sorgung vergleichbar sind. Entsprechende Regelungen sollen bis zum Inkrafttreten der Strukturreform des Versorgungsausgleichs durch das geplante Gesetz zur �nderung des SGB IV geschaffen werden.

F�r die externe Teilung nach � 16 VersAusglG gilt � 222 FamFG nicht.

7. Antragserfordernis für Ausgleichsansprüche nach der Scheidung, § 223 FamFG

�ber Ausgleichsanspr�che nach �� 20 - 26 VersAusglG ist gem�� 223 FamFG nur auf Antrag zu entscheiden.

8. Entscheidung über den Versorgungsausgleich , § 224 FamFG

Nach � 224 Abs. 1 FamFG werden Endentscheidungen in Versor-gungsausgleichssachen erst mit Rechtskraft wirksam. � 224 Abs. 2 FamFG stellt klar, dass Entscheidungen �ber den Versorgungsaus-gleich zu begr�nden sind.

Soweit ein Wertausgleich bei der Scheidung nicht stattfindet wegen kurzer Ehezeit nach � 3 Abs. 3 VersAusglG, aufgrund einer Vereinbarung nach � 6 VersAusglG, wegen geringer Ausgleichswerte und Wertunterschiede nach �

18 VersAusglG oder



wegen grober Unbilligkeit nach � 27 VersAusglG, ist das nach � 224 Abs. 3 FamFG im Tenor ausdrücklich festzustel-len. Der Tenor der Entscheidung k�nnte dann lauten: „Ein Versor-gungsausgleich findet nicht statt“.

Werden nur einzelne Anrechte nicht ausgeglichen, k�nnte der Tenorlauten: „Im �brigen findet kein Versorgungsausgleich statt.“

In der Begr�ndung der Entscheidung ist sodann mitzuteilen, aus wel-chen Gr�nden das Gericht vom Ausgleich einzelner Anrechte oder ins-gesamt abgesehen hat. Der Ausspruch nach � 224 Abs. 3 FamFG er-w�chst zusammen mit den tragenden Gr�nden in Rechtskraft.

Anrechte, die wegen fehlender Ausgleichsreife nach � 19 VersAusglG bei der Scheidung nicht ausgeglichen werden k�nnen, sondern dem Ausgleich nach der Scheidung vorbehalten bleiben, m�ssen nach � 224 Abs. 4 FamFG in der Begr�ndung der Entscheidung genannt werden. Sind neben solchen Anrechten auch Anrechte im Sinne des � 224 Abs. 3 FamFG vorhanden, ist bei der Fassung des Tenors Vorsicht geboten.Denn der Ausspruch, dass ein Versorgungsausgleich nicht stattfindet, sollte die nach der Scheidung schuldrechtlich auszugleichenden An-rechte nicht umfassen. Deshalb kann es sinnvoll sein, auch die Anrech-te im Sinne des � 224 Abs. 4 FamFG in den Tenor aufzunehmen und klarzustellen, dass wegen dieser Anrechte ein Wertausgleich bei der Scheidung nicht stattfindet oder die Anrechte dem Ausgleich nach der Scheidung vorbehalten bleiben.

Praxishinweise:Der beratende Anwalt muss �berpr�fen, ob die gerichtliche Entscheidung die-sen Anforderungen entspricht und - falls dies nicht der Fall ist - durch ein Rechtsmittel zugunsten seines Mandanten verhindern, dass die Entscheidung rechtskr�ftig wird.

9. Abänderung von Entscheidungen zum Versorgungsaus-gleich §§ 225, 226 FamFG

§ 225 Zulässigkeit einer Abänderung des Wertausgleichs bei Scheidung(1) Eine Ab�nderung des Wertausgleichs bei der Scheidung ist nur f�r Anrechte im Sinne des � 32 des Versorgungsausgleichsgesetzes zul�ssig. (2) Bei rechtlichen oder tats�chlichen Ver�nderungen nach dem Ende der Ehezeit, die auf den Ausgleichswert eines Anrechts zur�ckwirken und zu einer wesentli-chen Wert�nderung f�hren, �ndert das Gericht auf Antrag die Entscheidung in Be-zug auf dieses Anrecht ab. (3) Die Wert�nderung nach Absatz 2 ist wesentlich, wenn sie mindestens 5 Pro-zent des bisherigen Ausgleichswerts des Anrechts betr�gt und bei einem Renten-



betrag als maßgeblicher Bezugsgröße 1 Prozent, in allen anderen Fällen als Kapi-talwert 120 Prozent der am Ende der Ehezeit maßgeblichen monatlichen Bezugs-größe nach § 18 Abs. 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch übersteigt. (4) Eine Abänderung ist auch dann zulässig, wenn durch sie eine für die Versor-gung der ausgleichsberechtigten Person maßgebende Wartezeit erfüllt wird. (5) Die Abänderung muss sich zugunsten eines Ehe- gatten oder seiner Hinter-bliebenen auswirken.

§ 226 Durchführung einer Abänderung des Wertausgleichs bei Scheidung(1) Antragsberechtigt sind die Ehegatten, ihre Hinterbliebenen und die von der Ab-änderung betroffenen Versorgungsträger. (2) Der Antrag ist frühestens sechs Monate vor dem Zeitpunkt zulässig, ab dem ein Ehegatte voraussichtlich eine laufende Versorgung aus dem abzuändernden An-recht bezieht oder dies auf Grund der Abänderung zu erwarten ist. (3) § 27 des Versorgungsausgleichsgesetzes gilt entsprechend. (4) Die Abänderung wirkt ab dem ersten Tag des Monats, der auf den Monat der Antragstellung folgt. (5) Stirbt der Ehegatte, der den Abänderungsantrag gestellt hat, vor Rechtskraft der Endentscheidung, hat das Gericht die übrigen antragsberechtigten Beteiligten darauf hinzuweisen, dass das Verfahren nur fortgesetzt wird, wenn ein antrags-berechtigter Beteiligter innerhalb einer Frist von einem Monat dies durch Erklärung gegen- über dem Gericht verlangt. Verlangt kein antragsberechtigter Beteiligter in-nerhalb der Frist die Fortsetzung des Verfahrens, gilt dieses als in der Hauptsache erledigt. Stirbt der andere Ehegatte, wird das Verfahren gegen dessen Erben fort-gesetzt.

Die Vorschrift zur Abänderung von Entscheidungen wird gegenüber dem bislang geltenden Recht (§ 10a VAHRG) neu gefasst und auf zwei Vorschriften aufgeteilt. Damit verbunden sind auch inhaltliche Anpas-sungen, die vor allem aus den Änderungen des materiellen Versor-gungsausgleichsrechts folgen.262

Nach der neuen Regelung in den §§ 225 und 226 FamFG ist eine Ent-scheidung über den Wertausgleich bei der Scheidung dann abänderbar, wenn sich nachträglich rechtliche oder tatsächliche Umstände ge-ändert haben, die für die Bewertung des Ausgleichswerts eines An-rechts maßgeblich sind. Außerdem muss die Wertänderung wesent-lich sein. Beispiele hierfür sind etwa Änderungen des Leistungsrechts (wie beispielsweise in der Vergangenheit die rückwirkende Zuerkennung von Kindererziehungszeiten) oder aber eine Dienstunfähigkeit vor Errei-chen der Regelaltersgrenze, die bei der zeitratierlich zu bewertenden Beamtenversorgung (§§ 40, 44 VersAusglG) zur Veränderung des Ehe-zeitanteils führen kann. Diese Änderungen berechtigen dann wie im gel-tenden Recht dazu, die ursprüngliche Entscheidung des Gerichts abän-dern zu lassen. Der Tatbestand orientiert sich also an § 323 ZPO sowie an § 238 FamFG.

262 siehe BT-Drucksache 16/10144 Seite 96 ff.



Eine „Totalrevision“ findet somit nicht mehr statt, denn diese widerspr�-che auch dem Ansatz des neuen Ausgleichssystems, das jedes Anrecht grunds�tzlich systemintern teilt. Stattdessen kann sich die Korrektur im Ab�nderungsverfahren auf das jeweils betroffene Anrecht beschr�n-ken. Ein Wiederaufrollen des gesamten Ausgleichs ist entbehrlich, was alle Beteiligten entlastet. Zugleich kommt es nicht mehr zur Korrektur von Wertunterschieden, die sich im Versorgungsfall auf Grund unter-schiedlicher Wertentwicklung der jeweiligen Versorgungssysteme erge-ben. Hierf�r besteht auch kein Bed�rfnis mehr: Jeder Ehegatte nimmt bei der internen Teilung der Anrechte grunds�tzlich an der Wertentwick-lung (Dynamik) der nunmehr auch ihm zugeordneten Anrechte im Ver-sorgungssystem des anderen Ehegatten teil. Im Fall einer externen Tei-lung kommt es zu Unterschieden in der Dynamik. Diese Abweichungen sind auf Grund der engen Voraussetzungen der externen Teilung aber entweder von den Eheleuten durch eine entsprechende Vereinbarung akzeptiert worden (� 14 Abs. 2 Nr. 1 VersAusglG) oder aber – bei ge-ringf�gigen Ausgleichswerten – von ihnen hinzunehmen (� 14 Abs. 2 Nr. 2 VersAusglG).

Die Abkehr von der „Totalrevision“ bedeutet allerdings nicht, dass die Versorgungstr�ger gehalten sind, beispielsweise Berechnungs- oder Buchungsfehler auch im Ab�nderungsverfahren beizubehalten. Dies w�rde sie n�mlich dazu zwingen, objektiv falsche Konten fortzuf�hren und die fehlerhaften Daten f�r ein etwaiges Ab�nderungsverfahren vor-zuhalten. Auch im Rahmen der begrenzten Ab�nderung in Bezug auf das entsprechende Anrecht kann eine Fehlerkorrektur erfolgen.

Die bisherigen weiteren Ab�nderungsgr�nde (� 10a Abs. 1 Nr. 2 und 3 VAHRG) entfallen. In � 19 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Nr. 1 Ver-sAusglG ist nun geregelt, dass noch verfallbare betriebliche Anrechte schuldrechtlich auszugleichen sind. Die Fallgestaltungen des fr�heren � 10a Abs. 1 Nr. 3 VAHRG kommen im neuen Ausgleichssystem nicht mehr vor, da alle Anrechte, die teilungsreif sind, im Wertausgleich bei der Scheidung vollst�ndig geteilt werden.

§ 225 Absatz 1 FamFG stellt klar, dass Ab�nderungen nur bei Anrech-ten aus denjenigen Regelsicherungssystemen zul�ssig sind, die in � 32 VersAusglG abschlie�end aufgez�hlt sind.

Nach § 225 Absatz 2 FamFG ist eine nachträgliche wesentliche Än-derung des Ausgleichswerts, die tats�chlich oder rechtlich bedingt ist, Voraussetzung f�r eine Ab�nderung. Dazu z�hlen also zum einen Rechts�nderungen wie neue rentenrechtliche Bestimmungen oder Neu-regelungen im Beamtenversorgungsrecht, zum anderen tats�chliche



�nderungen wie das Ausscheiden aus dem Beamtenverh�ltnis oder der Eintritt einer vorzeitigen Dienstunf�higkeit. Auch muss wie im bislang geltenden Recht ein Bezug zur Ehezeit gegeben sein.

§ 225 Absatz 3 FamFG orientiert sich am bisherigen � 10a Abs. 2 Satz 2 VAHRG und enth�lt wie im geltenden Recht eine relative und eine ab-solute Wesentlichkeitsgrenze.

Die relative Wesentlichkeitsgrenze wird allerdings nicht mehr – wie im bisherigen System des Einmalausgleichs – auf den Ausgleichsbetrag nach Saldierung bezogen, sondern auf den Ausgleichswert des jeweili-gen Anrechts. Dies folgt aus der Systematik der Teilung aller Anrechte. Die Wertgrenze wird von bislang 10 Prozent (bezogen auf den Aus-gleichsbetrag nach Saldierung) auf jetzt 5 Prozent (bezogen auf den jeweiligen Ausgleichswert) gesenkt, um den Zugang zur Ab�nderung nicht �ber Geb�hr zu beschr�nken.

Zugleich muss die �nderung jedoch wie im geltenden Recht eine abso-lute Wesentlichkeitsgrenze �bersteigen, um Bagatellverfahren zu vermeiden. Diese absolute Wertgrenze wird von 0,5 Prozent auf 1 Pro-zent der Bezugsgr��e nach � 18 SGB IV angehoben und entspricht damit der Geringf�gigkeitsgrenze nach � 18 Abs. 4 VersAusglG. (derzeit also 25,20 €; siehe unten Seite Fehler! Textmarke nicht definiert.).

§ 225 Absatz 3 FamFG entspricht � 10a Abs. 2 Nr. 2 VAHRG.

§ 226 Absatz 1 FamFG regelt die Antragsberechtigung und entspricht � 10a Abs. 4 VAHRG.

§ 226 Absatz 2 FamFG regelt, von welchem Zeitpunkt an ein Antrag auf Ab�nderung nach � 225 FamFG zul�ssig ist. Die gegen�ber � 10a Abs. 5 VAHRG ge�nderte Vorschrift verschiebt den fr�hestm�glichen Zeit-punkt f�r die Ab�nderung auf den Leistungsfall. Damit werden s�mtli-che bis zu diesem Zeitpunkt eintretenden �nderungen in einem Verfah-ren ber�cksichtigt und ein weiteres Ab�nderungsverfahren in der Zwi-schenzeit unterbleibt.

Leistungsbeginn ist entweder der erstmalige Leistungsbezug eines Ehegatten aus dem Anrecht, dessen Ausgleichswert abge�ndert werden soll, oder der Zeitpunkt, zu dem die antragstellende Person durch die Ab�nderung die Erfüllung der entsprechenden Leistungsvorausset-zungen erwarten kann, beispielsweise die Erf�llung der Wartezeit in-folge der Erh�hung des Ausgleichsanspruchs und der daraus folgenden Wartezeitgutschrift gem�� 52 SGB VI.



Ebenso wie in § 50 Abs. 2 VersAusglG ist der Antrag in Anlehnung an § 120d Abs. 1 SGB VI in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung sechs Monate vor dem zu erwartenden Leistungsbeginn zulässig (siehe auch die Begründung dort).

§ 226 Absatz 3 FamFG verweist zur Entscheidung über Härtefälle im Abänderungsverfahren auf § 27 VersAusglG. Die früher in § 10a Abs. 3 VAHRG enthaltene entsprechende Regelung ermöglicht es dem Ge-richt, die Billigkeit der zu treffenden Abänderungsentscheidung zu prü-fen und so im Einzelfall von einer schematischen Abänderung abzuse-hen. Zu berücksichtigen sind dabei wie bisher die wirtschaftlichen Ver-hältnisse der Ehegatten, insbesondere der nacheheliche Erwerb von Anrechten, die jeweilige Bedürftigkeit und die Gründe für die Verände-rung des Ehezeitanteils und damit des Ausgleichswerts.

Bei der Härtefallprüfung sind nur solche Umstände zu berücksichtigen, die nachträglich entstanden sind. Deshalb bleiben wie im geltenden Recht die bereits bei der Erstentscheidung vorliegenden, aber nicht gel-tend gemachten bzw. nicht berücksichtigten Umstände im Abände-rungsverfahren außer Betracht.

§ 226 Absatz 4 FamFG entspricht § 10a Abs. 7 Satz 1 VAHRG, wurde jedoch zur besseren Verständlichkeit umformuliert.

Die Regelung in § 226 Absatz 5 FamFG entspricht inhaltlich § 10a Abs. 10 VAHRG.

10.Sonstige Abänderungen , § 227 FamFG

(1) Für die Abänderung einer Entscheidung über Ausgleichsansprüche nach der Scheidung nach den §§ 20 bis 26 des Versorgungsausgleichsgesetzes ist § 48 Abs. 1 anzuwenden. (2) Auf eine Vereinbarung der Ehegatten über den Versorgungsausgleich sind die §§ 225 und 226 entsprechend anzuwenden, wenn die Abänderung nicht ausge-schlossen worden ist.

§ 227 Absatz 1 FamFG verweist für die Abänderung von Entscheidun-gen über Ausgleichsansprüche nach der Scheidung gemäß den §§ 20 bis 26 VersAusglG auf § 48 Abs. 1 FamFG. Diese Verfahren waren bis-lang im materiellen Versorgungsausgleichsrecht (§ 1587d Abs. 2, § 1587g Abs. 3, § 1587i Abs. 3 BGB, § 3a Abs. 6 und § 3b Abs. 1 Nr. 2



Satz 2 VAHRG) bzw. in � 230 Abs. 2 und 3 FamFG geregelt. Von die-sen Fallkonstellationen verbleiben im VersAusglG nur noch

die schuldrechtliche Ausgleichsrente (bisher � 1587g BGB, jetzt � 20 VersAusglG),

deren Abtretung (bisher � 1587i BGB, jetzt � 21 VersAusglG) und die Teilhabe an der Hinterbliebenenversorgung (bisher � 3a

Abs. 6 VAHRG, jetzt �� 25 und 26 VersAusglG).

Die Ab�nderung einer insoweit ergangenen Entscheidung ist nach der allgemeinen Vorschrift des � 48 Abs. 1 FamFG m�glich. Dort ist n�mlich geregelt, dass rechtskr�ftige Endentscheidungen mit Dauerwirkung we-gen nachtr�glich ver�nderter Tatsachen- oder Rechtsgrundlagen aufge-hoben oder ge�ndert werden k�nnen. Dazu z�hlen auch die vorgenann-ten Entscheidungen �ber Rentenzahlungen.

§ 227 Absatz 2 FamFG bestimmt, dass die �� 225 und 226 FamFG anzuwenden sind, wenn Vereinbarungen �ber den Versorgungsaus-gleich abge�ndert werden sollen.263 Entsprechendes galt gem�� 230 Abs. 1 FamFG auch schon bisher.

11.Zulässigkeit der Beschwerde, § 228 FamFG

In Versorgungsausgleichssachen gilt � 61 nur f�r die Anfechtung einer Kostenentscheidung.

Die Wertgrenze des � 61 FamFG ist f�r Beschwerden in Versorgungs-ausgleichssachen –mit Ausnahme der Anfechtung einer Kostenent-scheidung - nicht anzuwenden. Die gilt f�r alle Beteiligten in Versor-gungsausgleichssachen. Insbesondere den Versicherungstr�gern soll die M�glichkeit der �berpr�fung in der Sache erm�glicht und nicht durch die Mindestbeschwer verhindert werden.264

12.Aufhebung der bisherigen §§ 229, 230 FamFG

Die Vorschriften zur Rechtsbeschwerde und zur Ab�nderung von Ent-scheidungen werden aufgehoben.

13.elektronischer Rechtsverkehr § 229 FamFG

263 bisher � 10a Abs. 9 VAHRG264 BT-Drucks. 16/6308 S. 254



Die Vorschrift ermöglicht die elektronische Kommunikation zwischen den Familiengerichten und den Versorgungsträgern.

VIII. Verfahren in G�terrechtssachen (�� 261 – 265 FamFG)

In güterrechtlichen Angelegenheiten ergeben sich keine gravierenden Änderungen aufgrund der gesetzlichen Neuregelung. In § 261 FamFG findet sich eine Legaldefinition der Güterrechtssache. In der Übersicht:§ 261 Abs. 1 FamFG - § 261 Abs. 1 Nr.8 ZPO§ 261 Abs. 2 FamFG - § 261 Abs. 1 Nr. 9 ZPO§ 262 Abs. 1 FamFG - § 261 Abs. 2 ZPO§ 262 Abs. 2 FamFG - § 45 FGG ZPO§ 263 FamFG - § 261 Abs. 3 ZPO§ 264 FamFG - § 53a Abs. 2 FGG§ 265 FamFG - § 621a Abs. 2 ZPO

Anmerkungen dazu: Die Zuständigkeitsvorschriften der §§ 262, 263 FamFG betreffen sowohl die Güterrechtssachen nach § 261 Abs. 1 als auch Abs. 2 FamFG. Insoweit kann sich eine Abweichung zum bisheri-gen § 45 FGG ergeben.

Zusammenfassung:

Definition der G�terrechtssachen,� 261 FamFG

(1) Güterrechtssachen sind Verfahren, die Ansprüche aus dem ehelichen Gü-terrecht betreffen, auch wenn Dritte an dem Verfahren beteiligt sind. (2) Güterrechtssachen sind auch Verfahren nach § 1365 Abs. 2, § 1369 Abs. 2 und den §§ 1382, 1383, 1426, 1430 und 1452 des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

�rtliche Zust�ndigkeit, � 262 FamFG(1) Während der Anhängigkeit einer Ehesache ist das Gericht ausschließlich zuständig, bei dem die Ehesache im ersten Rechtszug anhängig ist oder war. Diese Zuständigkeit geht der ausschließlichen Zuständigkeit eines anderen Gerichts vor. (2) Im Übrigen bestimmt sich die Zuständigkeit nach der Zivilprozessordnung mit der Maßgabe, dass in den Vorschriften über den allgemeinen Gerichts-stand an die Stelle des Wohnsitzes der gewöhnliche Aufenthalt tritt.

Abgabe an das Gericht der Ehesache, � 263 FamFGWird eine Ehesache rechtshängig, während eine Güterrechtssache bei einem anderen Gericht im ersten Rechtszug anhängig ist, ist diese von



Amts wegen an das Gericht der Ehesache abzugeben. § 281 Abs. 2 und 3 Satz 1 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

dd. Verfahren nach den §§ 1382 und 1383 BGB, � 264 FamFG

(1) In den Verfahren nach den §§ 1382 und 1383 des Bürgerlichen Gesetz-buchs wird die Entscheidung des Gerichts erst mit der Rechtskraft wirksam. Eine Abänderung oder Wiederaufnahme ist ausgeschlossen. (2) In dem Beschluss, in dem über den Antrag auf Stundung der Ausgleichs-forderung entschieden wird, kann das Gericht auf Antrag des Gläubigers auch die Verpflichtung des Schuldners zur Zahlung der Ausgleichsforderung aus-sprechen.

Einheitliche Entscheidung, � 265 FamFG

Wird in einem Verfahren über eine güterrechtliche Ausgleichsforderung ein Antrag nach § 1382 Abs. 5 oder § 1383 Abs. 3 des Bürgerlichen Ge-setzbuchs gestellt, ergeht die Entscheidung durch einheitlichen Be-schluss.

IX. Verfahren in Wohnungszuweisungssachen und Hausratssachen (�� 200 – 209 FamFG)

Die Verfahrensvorschriften für Wohnungszuweisungssachen und Haus-ratssachen sind bislang weitgehend in der HausratsVO geregelt und werden übernommen (zu den materiellrechtlichen Änderungen siehe unten Seite Fehler! Textmarke nicht definiert.).

Eine Übersicht zeigt dies auf:§ 201 FamFG - § 11 Abs. 1 u. 2 HausratsVO§ 202 FamFG - § 11 Abs. 3 HausratsVO u. § 621 Abs. 3 ZPO§ 203 Abs. 3 FamFG - § 1 Abs. 1 HausratsVO§ 204 Abs. 1 FamFG - § 7 HausratsVO§ 294 Abs. 2 FamFG - § 49 Abs. 2 FGG§ 205 Abs. 1 FamFG - § 49a Abs. 2 u. 4FGG§ 205 Abs. 2 FamFG - § 49a Abs. 3 u. § 13 Abs. 4 HausratsVO§ 206 Abs. 2 FamFG - § 296 Abs. 1 ZPO§ 207 FamFG - § 13 Abs. 2 HausratsVO§ 209 Abs. 1 FamFG - § 15 HausratsVO§ 209 Abs. 2 FamFG - § 16 Abs. 1 HausratsVO§ 209 Abs. 3 FamFG - Vorbild § 64b Abs. 2 FGG



Zusätzliche Anmerkungen:� 201 FamFG: Die Vorschrift knüpft an § 11 HausratsVO an und über-nimmt die Vorschrift. In Nr. 3 wird auf den gewöhnlichen Aufenthalt ab-gestellt.�203 FamFG: Der Antrag soll die Angabe der Gegenstände enthalten, deren Zuteilung der Antragsteller begehrt; ggf. muss der Antragsteller unter Mitwirkung des Gerichts (§ 28 FamFG) nachbessern. Ergänzt wird § 203 Abs. 2 FamFG durch § 206 FamFG, der die Mitwirkungspflicht der Parteien betont.� 206 FamFG: Abs. 1 überträgt dem Gericht mehr Befugnisse. Den Par-teien wird in Nr. 1 eine Präzisierung des Verfahrensziels aufgegeben. Nach Nr. 2 kann das Gericht eine Aufstellung oder deren Ergänzung anfordern. Dies gilt auch für den Vortrag nach Nr. 3. Nr. 4 sieht eine Be-legpflicht vor. Abs. 3 regelt eine Ausnahme von der Pflicht zur Amtser-mittlung betr. solche Umstände, die für den Beteiligten günstig sind.� 205 FamFG: Bei Wohnungszuweisungssachen sollen auch die im Haushalt lebenden Kinder mit aufgenommen werden, damit das Ju-gendamt frühzeitig und sachgerecht beteiligt werden kann.

X. Verfahren in Gewaltschutzsachen (�� 210 – 216 FamFG)

Für alle Gewaltschutzsachen nach den §§ 1 u. 2 des Gewaltschutzge-setzes ist zukünftig das Familiengericht zuständig, § 211 FamFG. Es gilt damit der Amtsermittlungsgrundsatz mit der Möglichkeit formloser Be-weiserhebung.Es gelten in der Übersicht die folgenden Regelungen:§ 210 FamFG - § 64b Abs. 1 FGG§ 211 FamFG - § 64b Abs. 1 FGG§ 213 Abs. 1 FamFG - § 49a Abs. 2, 3 u. 4 FGG§ 213 Abs. 2 FamFG - §§ 49a Abs.3, 49 Abs. 3 FGG§ 214 Abs. 1 FamFG - § 64b Abs. 3 FGG§ 215 FamFG - § 64b Abs. 2 FGG

iVm § 15 HausratsVO§ 216 Abs. 1 FamFG - § 64b Abs. 2 FGG

Anmerkungen dazu: Die Anhörung des Jugendamtes nach § 213 FamFG hat unabhängig davon zu erfolgen, wie das Verfahren endet. § 214 FamFG ermöglicht den Erlass einer einstweiligen Anordnungohne Hauptsacheverfahren und ohne die Einreichung eines Verfahrens-kostenantrags. Erforderlich ist das Vorliegen eines dringenden Bedürf-nisses iSd § 214 Abs. 1 Satz 2 FamFG. § 216a FamFG sieht eine um-fassende Mitteilung von Anordnungen nach §§ 1, 2 GewSchG sowie deren Änderung oder Aufhebung an die Polizeibehörden und andere



öffentliche Stellen vor, soweit sie von der Durchführung der Anordnung betroffen sind. Eine Mitteilung kann dann unterbleiben, wenn dem An-tragsgegner der Aufenthaltsort des Antragstellers oder der betroffenen Kinder nicht bekannt gemacht werden soll.265

Zusammenfassend:

Definition der Gewaltschutzsachen,§ 210 FamFG

Gewaltschutzsachen sind Verfahren nach den §§ 1 und 2 des Gewalt-schutzgesetzes.

Örtliche Zuständigkeit , § 211FamFG

Ausschließlich zuständig ist nach Wahl des Antragstellers 1. das Gericht, in dessen Bezirk die Tat begangen wurde, 2. das Gericht, in dessen Bezirk sich die gemeinsame Wohnung des Antragstellers und des Antragsgegners befindet oder 3. das Gericht, in dessen Bezirk der Antragsgegner seinen gewöhnli-chen Aufenthalt hat.

Beteiligte, § 212 FamFG

In Verfahren nach § 2 des Gewaltschutzgesetzes ist das Jugendamt auf seinen Antrag zu beteiligen, wenn ein Kind in dem Haushalt lebt.

Anhörung des Jugendamts, § 213 FamFG

(1) In Verfahren nach § 2 des Gewaltschutzgesetzes soll das Gericht das Ju-gendamt anhören, wenn Kinder in dem Haushalt leben. Unterbleibt die Anhö-rung allein wegen Gefahr im Verzug, ist sie unverzüglich nachzuholen.

(2) Das Gericht hat in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 dem Jugendamt die Entscheidung mitzuteilen. Gegen den Beschluss steht dem Jugendamt die Beschwerde zu.

Einstweilige Anordnung, § 214 FamFG

(1) Auf Antrag kann das Gericht durch einstweilige Anordnung eine vorläufige Regelung nach § 1 oder § 2 des Gewaltschutzgesetzes treffen. Ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden liegt in der Regel vor, wenn eine Tat nach § 1 des Gewaltschutzgesetzes begangen wurde oder aufgrund konkreter Umstände mit einer Begehung zu rechnen ist.

265 BT-Drucksache 16/9733 S. 369 f



(2) Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung gilt im Fall des Erlasses ohne mündliche Erörterung zugleich als Auftrag zur Zustellung durch den Ge-richtsvollzieher unter Vermittlung der Geschäftstelle und als Auftrag zur Voll-streckung; auf Verlangen des Antragstellers darf die Zustellung nicht vor der Vollstreckung erfolgen.

Durchf�hrung der Endentscheidung, � 215 FamFG

In Verfahren nach § 2 des Gewaltschutzgesetzes soll das Gericht in der Endentscheidung die zu ihrer Durchführung erforderlichen Anordnungen treffen.

Wirksamkeit, Vollstreckung vor Zustellung, � 216 FamFG

(1) Die Endentscheidung in Gewaltschutzsachen wird mit Rechtskraft wirk-sam. Das Gericht soll die sofortige Wirksamkeit anordnen.

(2) Mit der Anordnung der sofortigen Wirksamkeit kann das Gericht auch die Zulässigkeit der Vollstreckung vor der Zustellung an den Antragsgegner an-ordnen. In diesem Fall tritt die Wirksamkeit in dem Zeitpunkt ein, in dem die Entscheidung der Geschäftstelle des Gerichts zur Bekanntmachung überge-ben wird; dieser Zeitpunkt ist auf der Entscheidung zu vermerken.

XI. Verfahren in sonstigen Familiensachen (�� 266 – 268 FamFG)

Im Zuge der Begründung des so genannten Gro�en Familiengerichtsdurch das FamFG werden weitere Zivilrechtsstreitigkeiten, die eine be-sondere Nähe zu familienrechtlich geregelten Rechtsverhältnissen auf-weisen oder eng mit der Auflösung eines solchen Rechtsverhältnisses zusammenhängen, zu Familiensachen.Dies werden in § 266 FamFG definiert. (zur Pensenberechnung siehe oben Seite 16)

1. Sonstige Familiensachen, � 266 FamFG(1) Sonstige Familiensachen sind Verfahren, die

1. Ansprüche zwischen miteinander verlobten oder ehemals verlobten Perso-nen im Zusammenhang mit der Beendigung des Verlöbnisses sowie in den Fällen der §§ 1298 und 1299 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zwischen einer solchen und einer dritten Person, 2. aus der Ehe herrührende Ansprüche, 3. Ansprüche zwischen miteinander verheirateten oder ehemals miteinanderverheirateten Personen oder zwischen einer solchen und einem Elternteil im Zusammenhang mit Trennung oder Scheidung oder Aufhebung der Ehe, 4. aus dem Eltern-Kind-Verhältnis herrührende Ansprüche oder



5. aus dem Umgangsrecht herrührende Ansprüche betreffen, sofern nicht die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben ist oder das Verfahren eines der in § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchstabe a bis k der Zivilprozessordnung genannten Sachgebiete, das Wohnungs- eigentumsrecht oder das Erbrecht betrifft und sofern es sich nicht bereits nach anderen Vor-schriften um eine Familiensache handelt. (2) Sonstige Familiensachen sind auch Verfahren über einen Antrag nach § 1357 Abs. 2 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

2. Örtliche Zuständigkeit, § 267 FamFG(1) Während der Anhängigkeit einer Ehesache ist das Gericht ausschließlich

zuständig, bei dem die Ehesache im ersten Rechtszug anhängig ist oder war. Diese Zuständigkeit geht der ausschließlichen Zuständigkeit eines anderen Gerichts vor. (2) Im Übrigen bestimmt sich die Zuständigkeit nach der Zivilpro-zessordnung mit der Maßgabe, dass in den Vorschriften über den allgemeinen Gerichtsstand an die Stelle des Wohnsitzes der gewöhnliche Aufenthalt trittDie Vorschrift beinhaltet gegenüber der Regelung im Allgemeinen Teil eine Sonderregelung, die auf die Art dieser Verfahren abgestimmt ist. Sie ist lex spezialis.

3. Abgabe an das Gericht der Ehesache, § 268 FamFG

Wird eine Ehesache rechtshängig, während eine sonstige Familiensache bei einem anderen Gericht im ersten Rechtszug anhängig ist, ist diese von Amts wegen an das Gericht der Ehesache abzugeben. § 281 Abs. 2 und 3 Satz 1 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

XII. Verfahren in Lebenspartnerschaftssachen (§§ 269,270 FamFG)

1. Definition der Lebenspartnerschaftssachen, § 269 FamFG

(1) Lebenspartnerschaftssachen sind Verfahren, welche zum Gegenstand haben 1. die Aufhebung der Lebenspartnerschaft aufgrund des Lebenspartnerschaftsgeset-zes, 2. die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Lebenspartnerschaft, 3. die elterliche Sorge, das Umgangsrecht oder die Herausgabe in Bezug auf ein gemeinschaftliches Kind, 4. Wohnungszuweisungssachen nach § 14 oder §18 des Lebenspartnerschaftsgeset-zes, 5. Hausratssachen nach § 13 oder § 19 des Lebenspartnerschaftsgesetzes, 6. den Versorgungsausgleich der Lebenspartner, 7. die gesetzliche Unterhaltspflicht für ein gemeinschaftliches minderjähriges Kind der Lebenspartner, 8. die durch die Lebenspartnerschaft begründete gesetzliche Unterhaltspflicht, 9. Ansprüche aus dem lebenspartnerschaftlichen Güterrecht, auch wenn Dritte an dem Verfahren beteiligt sind, 10. Entscheidungen nach § 6 des Lebenspartnerschaftsgesetzes in Verbindung



mit den § 1365 Abs. 2, § 1369 Abs. 2 und den §§ 1382 und 1383 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 11. Entscheidungen nach § 7 des Lebenspartnerschaftsgesetzes in Verbindung mit den §§ 1426, 1430 und 1452 des Bürgerlichen Gesetzbuchs. (2) Sonstige Lebenspartnerschaftssachen sind Verfahren, welche zum Gegenstand haben 1. Ansprüche nach § 1 Abs. 3 Satz 2 des Lebenspartnerschaftsgesetzes in Verbindung mit en §§ 1298 bis 1301 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 2. Ansprüche aus der Lebenspartnerschaft, 3. Ansprüche zwischen Personen, die miteinander eine Lebenspartnerschaft führen oder geführt haben, oder zwischen einer solchen Person und einem Elternteil im Zu-sammenhang mit der Trennung oder Aufhebung der Lebenspartnerschaft, sofern nicht die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben ist oder das Verfahren ei-nes der in § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchstabe a bis k der Zivilprozessordnung ge-nannten Sachgebiete, das Wohnungseigentumsrecht oder das Erbrecht betrifft und sofern es sich nicht bereits nach anderen Vorschriften um eine Lebenspartnerschafts-sache handelt. (3) Sonstige Lebenspartnerschaftssachen sind auch Verfahren über einen Antrag nach § 8 Abs. 2 des Lebenspartnerschaftsgesetzes in Verbindung mit § 1357 Abs. 2 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

2. Anwendbare Vorschriften, � 270 FamFG(1) In Lebenspartnerschaftssachen nach § 269 Abs. 1 Nr. 1 sind die für Verfahren auf

Scheidung geltenden Vorschriften, in Lebenspartnerschaftssachen nach § 269 Abs. 1 Nr. 2 die für Verfahren auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Ehe zwischen den Beteiligten geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden. In den Lebenspartnerschaftssachen nach § 269 Abs. 1 Nr. 3 bis 11 sind die in Familiensa-chen nach § 111 Nr. 2, 5 und 7 bis 9 jeweils geltenden Vorschriften entsprechend an-zuwenden. (2) In sonstigen Lebenspartnerschaftssachen nach § 269 Abs. 2 und 3 sind die in sonstigen Familiensachen nach § 111 Nr. 10 geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden.

C. Die Rechtsmittel (�� 58 – 75 FamFG)

I. Allgemeines

Bisher waren nach der ZPO die Rechtsmittel der Berufung, der Revision und die verschiedenen Beschwerdemöglichkeiten (sofortige-, befristete-und Rechtsbeschwerde) bekannt, nach FGG die einfache Beschwerde, die weitere Beschwerde und die Rechtsbeschwerde. Das FamFG regelt die Möglichkeiten der Anfechtung einer Entschei-dung neu.

Rechtsmittel gegen erstinstanzliche Endentscheidungen ist nun-mehr die in allen Fällen befristete Beschwerde. Die weitere Be-schwerde zum Oberlandesgericht ist abgeschafft. Sie ist ersetzt worden durch die zulassungsabh�ngige Rechtsbeschwerde zum Bundesge-richtshof.



Verfahrensleitende Entscheidungen sind nur kraft spezieller Rege-lungen mit der sofortigen Beschwerde analog den §§ 567 bis 572 ZPO anfechtbar.Weitere Rechtsbehelfe im FamFG sind der Einspruch bei Versäum-nisentscheidungen gemäß § 143 sowie im Verfahren über die Festset-zung von Zwangsgeld gemäß §§ 388 bis 390, der Widerspruch im Amtslöschungsverfahren nach §§ 393 bis 395, 397 bis 399 und im Dispacheverfahren nach §§ 406, 407.266

Neben den Rechtsmitteln der Beschwerde und der sofortigen Be-schwerde bleibt die Erinnerung gemäß § 11 Abs. 2 des Rechtspfle-gergesetzes (RPflG) sowie nach § 57 FamGKG bestehen.

II. Instanzenzug nach neuem Recht

Die Reform harmonisiert den Rechtsmittelzug in FamFG-Verfahren mit dem dreistufigen Instanzenzug der anderen Verfahrensordnungen. Dies führt zu einer Vereinheitlichung der Prozessordnungen. Der Ver-fahrensablauf wird an das Beschwerdeverfahren im Zivilprozess ange-glichen.

1. Zuständigkeit der Amtsgerichte

Das Amtsgericht ist nach § 23a GVG erstinstanzlich in Familiensachen (§ 23a Abs. 1 Nr. 1 GVG) und in Angelegenheiten der freiwilligen Ge-richtsbarkeit, soweit nicht durch gesetzliche Vorschriften eine anderwei-tige Zuständigkeit begründet ist (§ 23a Abs. 1 Nr. 2 GVG), zur Ent-scheidung berufen. Den enumerativ aufgezählten Katalog der Angele-genheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit enthält § 23a Abs. 2 GVG.

2. Oberlandesgericht als Gericht der sofortigen Beschwerde

Die Oberlandesgerichte sind in Zivilsachen zuständig für die Verhand-lung und Entscheidung über die Rechtsmittel:der Beschwerde gegen Entscheidungen der Amtsgerichte - in den von den Familiengerichten entschiedenen Sachen (§ 119 Abs. 1 Nr. 1a GVG), - in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit mit Ausnahme der Freiheitsentziehungssachen und der von den Betreuungsgerichten entschiedenen Sachen (§ 119 Abs. 1 Nr. 1b), der Berufung und der Beschwerde gegen Entscheidungen der Landge-richte (§ 119 Abs. 1 Nr. 2 GVG).

266 zur Rechtsnatur des Widerspruchs nach § 155 Abs. 2, 3 FGG vgl. Keidel/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl. 2003, § 155 Rn. 2



In Familiensachen ist danach das Oberlandesgericht das Gericht der sofortigen Beschwerde nach �� 58 ff. Dies gilt auch f�r die Angelegen-heiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach � 23a Abs. 2 Nr. 2 bis 11 GVG.

3. Landgericht als Gericht der sofortigen BeschwerdeBetreuungssachen nach �� 271 ff. , Unterbringungssachen nach �� 312 ff. sowie der betreuungsgerichtliche Zuweisungssachen nach � 340 ff. sind bei den Amtsgerichten –anstelle der bisherigen Vormundschaftsgerichte – nunmehr den sog. Betreuungsge-richten zugewiesen; sie sind allerdings nur zust�ndig, soweit es um Volljährige geht. �ber die Genehmigung einer freiheitsentziehenden Unterbringung eines Minder-jährigen nach den �� 1631b, 1800 und 1915 BGB sowie die Anordnung einer frei-heitsentziehenden Unterbringung eines Minderj�hrigen nach den Landesgesetzen�ber die Unterbringung psychisch Kranker entscheiden die Familiengerichte, da es sich insoweit um eine Kindschaftssache nach � 151 Nr. 6,7 handelt, wenngleich ge-m�� 167 Abs. 1 S. 1 die f�r Unterbringungssachen nach � 312 Nr. 1 und Nr. 3 gel-tenden Vorschriften analog anzuwenden sind.Nach � 72 Abs. 1 S. 2 GVG sind die Landgerichte die Beschwerdegerichte in Frei-heitsentziehungssachen (§§ 415 ff.) und in den von den Betreuungsgerichten entschiedenen Sachen. F�r die sofortigen Beschwerden in diesen personenbezo-genen Verfahren bleiben die Landgerichte zust�ndig. H�ufig wird es erforderlich sein, dass das Beschwerdegericht sich zu dem Betroffenen begibt. Die Zust�ndigkeit der Landgerichte soll eine m�glichst zeitnahe und effektive Bearbeitung erm�glichen.

4. Bundesgerichtshof als RechtsbeschwerdegerichtIn allen F�llen, in denen die Landgerichte und die Oberlandesgerichte als Beschwer-degerichte entschieden haben, ist der Bundesgerichtshof f�r die Entscheidung �ber die – zulassungsabh�ngige – Rechtsbeschwerde nach den §§ 70 ff. zust�ndig. Die weitere Beschwerde zum Oberlandesgericht ist abgeschafft worden.

III. Statthaftigkeit der Beschwerde, § 58 FamFG

� 58 stellt eine f�r alle Verfahren nach � 1 ma�gebliche Regelung dar. In Ehe- und Familienstreitverfahren tritt die sofortige Beschwerde an die Stelle der Berufung.Die Beschwerde findet gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Endentscheidungen der Amtsgerichte und Landgerichte in Angele-genheiten des FamFG statt, sofern durch Gesetz nichts Anderes be-stimmt ist.

1. Beschwerde gegen Endentscheidungen, Abs. 1

Absatz 1 bestimmt die grunds�tzliche Statthaftigkeit der Beschwerde gegen Endentscheidungen. Dies ist gem�� der Legaldefinition in � 38 die Entscheidung, die �ber den Verfahrensgegenstand



in der Instanz ganz oder teilweise abschließend entscheidet. Die Be-schwerde übernimmt damit als Hauptsacherechtsmittel im FamFG die Funktion der Berufung in der Zivilprozessordnung und anderen Verfah-rensordnungen.

2. Rechtsmittel gegen Neben- und Zwischenentscheidungen

Wie in anderen Verfahrensordnungen ist zwischen einem Hauptsache-rechtsmittel und einem Rechtsmittel gegen Neben- und Zwischenent-scheidungen zu unterscheiden. Neben- und Zwischenentscheidun-gen, also nichtinstanzbeendende Beschlüsse, sind grundsätzlich nicht selbständig anfechtbar. Sie sind entweder überhaupt nicht oder aber nur zusammen mit der Hauptsachentscheidung anfechtbar. Dies gilt aus-nahmsweise nicht, wenn die Anfechtbarkeit im Gesetz ausdrücklich be-stimmt ist. Abweichend von der Systematik des § 58 lassen § 7 Abs. 5 S. 2 im Fall der Zurückweisung des Antrages auf Hinzuziehung als Beteiligter, § 21 Abs. 2 im Fall der Entscheidung über die Aussetzung des Verfahrens, § 76 Abs. 2 im Bereich der Verfahrenskostenhilfe die sofortige Beschwer-de, § 382 Abs. 4 S. 2 die Beschwerde gegen Zwischenverfügungen in Registersachen zu. Das Rechtsmittel gegen diese Entscheidung ist die sofortige Be-schwerde in entsprechender Anwendung der §§ 567 bis 572 ZPO.Insoweit orientiert sich das neue Rechtsmittelrecht an den Verhältnissen im Zivilprozess und schafft so eine Harmonisierung mit der Anfechtbar-keit von auf der Grundlage von Vorschriften der ZPO getroffenen Ne-ben- und Zwischenentscheidungen in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten. Mit den §§ 567 bis 572 ZPO ist ein für die Anfechtung von Zwischen-und Nebenentscheidungen geeignetes Verfahren gegeben. Sie sehen eine kurze, vierzehntägige Beschwerdefrist, den originären Einzelrichter sowie im Übrigen ein weitgehend entformalisiertes Rechtsmittelverfah-ren vor, in dem neue Tatsachen und Beweismittel zu berücksichtigen sind.

3. Überprüfung von der Endentscheidung vorausgegangenen Ent-scheidungen im Beschwerderechtszug, Abs. 2

Der Beurteilung/Überprüfung durch das Beschwerdegericht unterliegen auch die nicht selbständig anfechtbaren Entscheidungen, die der Endentscheidung vorausgegangen sind, Abs. 2. Die Vorschrift lehnt sich an § 512 ZPO an, der in ZPO-Familiensachen schon nach bisheri-ger Rechtspraxis Berücksichtigung gefunden hat. Ausgenommen von der Überprüfung mit der Endentscheidung sind da-her solche Entscheidungen, die unanfechtbar sind oder mit der soforti-



gen Beschwerde überprüft werden können. Die Ausnahme gilt daher etwa für Entscheidungen über die Ablehnung einer Gerichtsperson, die Zuständigkeit des angegangenen Gerichts oder die Übertragung auf den Einzelrichter oder die Kammer. Der Endentscheidung vorausgegangen und durch das Beschwerdege-richt überprüfbar sind etwa Beweis-, Verbindungs- und Trennungsbe-schlüsse.

IV. Beschwerdeberechtigte, § 59 FamFG (1) Die Beschwerde steht demjenigen zu, der durch den Beschluss in seinen

Rechten beeinträchtigt ist. (2) Wenn ein Beschluss nur auf Antrag erlassen werden kann und der Antrag zurückgewiesen worden ist, steht die Beschwerde nur dem Antragsteller zu. (3) Die Beschwerdeberechtigung von Behörden bestimmt sich nach den be-sonderen Vorschriften dieses oder eines anderen Gesetzes.

1. Beeinträchtigung eigener Rechte, Abs. 1

§ 59 schafft eine allgemeine Regelung, die sich auf § 20 FGG stützt. Sie kommt zum Tragen, wenn nicht die Beschwerdeberechtigung in den jeweiligen Verfahren nach dem FamFG oder in anderen Angelegenhei-ten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine verfahrensspezifische Ausges-taltung erfahren hat. Wie schon in § 20 Abs. 1 FGG kommt es für die Beschwerdeberechti-gung darauf ab, dass durch den Beschluss die Beeinträchtigung eige-ner Rechte erfolgt ist. Die Beschwerdeberechtigung setzt nicht voraus, dass der Beschwerdeführer in erster Instanz tatsächlich Beteiligter ge-wesen ist oder er aufgrund seiner Rechtsbetroffenheit hätte hingezogen werden müssen. Die Beschwerdeberechtigung steht einem formell Be-teiligten nicht zu, wenn er von Ergebnis der Entscheidung in seiner ma-teriellen Rechtsstellung nicht betroffen ist. Nach Absatz 1 ist es auch möglich, im fremden Namen Beschwerde einzulegen. Zu ihrer Zulässigkeit ist erforderlich, dass die Beschwerde-berechtigung des Vertretenen sowie die prozessuale Befugnis zur Aus-übung des Beschwerderechts gegeben ist (vgl. Keidel/Kahl, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl. 2003, § 20 Rn. 21). So müssen Eltern, die im Namen des Kindes Beschwerde einlegen, die Vertretungsbefugnis nach § 1629 Abs. 1 BGB besitzen.

2. Beschwerdeberechtigung in Antragsverfahren, Abs. 2

Gegen einen aus sachlichen Gründen ganz oder teilweise zurückgewie-senen Antrag in Verfahren, die nur auf Antrag eingeleitet werden kön-nen, kann auch nur der Antragsteller, der zudem nach Abs. 1 beschwert



sein muss, Beschwerde einlegen (siehe bislang � 20 Abs. 2 FGG). Die-se Regelung betrifft nur Verfahren, die einzig auf einen Antrag hin ein-geleitet werden, nicht solche Verfahren, die von Amts wegen betrieben werden. Der Antrag muss Verfahrensvoraussetzung f�r den Erlass der Entscheidung gewesen sein. So liegt es etwa im Fall der �� 1671, 1672 BGB, hingegen nicht im Anwendungsbereich des � 1666 BGB; ein sol-ches Verfahren geht auf einen Antrag des Jugendamtes zur�ck.Der Beschwerdeführer muss den Antrag erstinstanzlich gestellt, dadurch die formelle Beschwer erlangt haben.267 War der Antragsteller nicht antragsberechtigt, erlangt er durch die sachliche Zur�ckweisung des Antrages kein Beschwerderecht nach Abs. 2. Beschwerdeberechtigt ist er aber, wenn sein Antrag aus verfahrensrechtlichen Gr�nden zu-r�ckgewiesen wurde, etwa wegen nicht bestehenden Antragsrechtes oder mangels wirksamer Vertretung.268

Die Beschwerdeberechtigung nach Abs. 2 steht auch denjenigen Per-sonen zu, die erstinstanzlich einen Antrag nicht gestellt haben, diesen aber h�tten stellen k�nnen, etwa bei Versagung eines gemeinschaftli-chen Erbscheins die Miterben, die den Antrag nicht gestellt hatten.Ist f�r eine Endscheidung nach materiellem Recht der Antrag mehrerer Personen erforderlich, muss die Beschwerde durch alle antragsberech-tigten Personen eingelegt werden; die Beschwerde nur eines Antrags-berechtigten ist unzul�ssig.269

3. Beschwerdeberechtigung von Behörden, Abs. 3

Behörden wird - unabhängig von einer Beeinträchtigung in eigenen Rechten – die Beschwerdeberechtigung nach den besonderen Vor-schriften des FamFG oder eines anderen Gesetzes zugewiesen. So liegt es, wenn sie zur Wahrnehmung �ffentlicher Interessen anzuh�ren sind und sich an dem Verfahren beteiligen k�nnen. Die Beteiligtenstel-lung in erster Instanz ist aber keine notwendige Voraussetzung f�r das Beschwerderecht.270 Dadurch wird vermieden, dass sich Beh�rden nur zur Wahrung ihrer Beschwerdeberechtigung stets am Verfahren erster Instanz beteiligen. Die effektive Aus�bung des Beschwerderechts wird dadurch gew�hrleistet, dass den Beh�rden die Endentscheidungen un-abh�ngig von ihrer Beteiligtenstellung mitzuteilen sind. Die Beschwerdeberechtigung des Jugendamtes in Kindschafts-, Abstammungs-, Adoptions- und Wohnungszuweisungssachen ergibt sich aus �� 162 Abs. 3 (Verfahren in Kindschaftssachen), 176 Abs. 2 (Verfahren in Abstammungssachen), 194 Abs. 2 (Verfahren in Adopti-

267 Keidel/Kahl a.a.O., � 20 Rn.49 mwN268 OLG, Frankfurt NJW-RR 1997,580269 BayObLG, NJW-RR 1988,873270 BT-Drucks 16/6308 S. 179



onssachen), 205 Abs. 2 (Verfahren in Wohnungszuweisungssachen und Hausratssachen), 213 Abs. 2 (Verfahren in Gewaltschutzsachen). Die Verwaltungsbehörde ist nach §129 Abs. 2 in Ehesachen beschwerde-berechtigt. Die Beschwerdeberechtigung der Betreuungsbehörde ist in §§ 303 Abs. 1, 335 Abs. 4 bestimmt. Das Beschwerderecht der Organe des Handelsstandes ergibt sich aus § 380. Außerhalb dieses Gesetzesist die Beschwerdeberechtigung der Aufsichtsbehörde in Personen-standssachen gemäß § 53 PStG zu beachten.

V. Beschwerderecht Minderjähriger, § 60 FamFG

Ein Kind, für das die elterliche Sorge besteht, oder ein unter Vormund-schaft stehender Mündel kann in allen seine Person betreffenden Ange-legenheiten ohne Mitwirkung seines gesetzlichen Vertreters das Be-schwerderecht ausüben. Das gleiche gilt in sonstigen Angelegenheiten, in denen das Kind oder der Mündel vor einer Entscheidung des Gerichts gehört werden soll. Dies gilt nicht für Personen, die geschäftsunfähig sind oder bei Erlass der Entscheidung das 14. Lebensjahr nicht vollen-det haben.

1. Allgemeines

In der Regel wird das Beschwerderecht für ein minderjähriges Kind oder einen Mündel durch dessen gesetzlichen Vertreter, den Inhaber der el-terlichen Sorge, den Vormund oder den Pfleger ausgeübt. Dem Kind/Mündel wird mit dieser Vorschrift ein eigenes Beschwerde-recht zugebilligt. Es lässt indes das Beschwerderecht des gesetzlichen Vertreters unberührt.Die Vorschrift regelt das selbständige Beschwerderecht des Kindes oder des Mündels unabhängig vom Willen der ihn ansonsten vertretenden Person (gesetzlicher Vertreter, Sorgerechtsinhaber, Vormund oder Pfle-ger). Die Vorschrift schreibt die bisherige Rechtslage in § 59 FGG fort.

2. Beschwerderecht des Kindes in allen seine Person betreffenden Angelegenheiten, S. 1

Das Beschwerderecht des Kindes und des Mündels ist bezogen auf alle ihre Person betreffenden Angelegenheiten, seien sie unmittelbar oder mittelbar betroffen. Das sind etwa die Fälle der §§ 1618 (Einbenen-nung), 1629 (Vertretung), 1630 Abs. 2 Entscheidung des Familienge-richts bei Streit zwischen Eltern und Pfleger), 1631 Abs. 3 (Unterstüt-zung der Eltern durch das Familiengericht), 1632 (Herausgabe des Kin-des, Bestimmung des Umgangs, Verbleibensanordnung bei Familien-pflege), 1666 Abs. 1 (gerichtliche Maßnahmen bei Gefährdung des



Kindeswohls), 1671,1672 (Sorgerechtsangelegenheiten), 1684 (Um-gang), 1696 (Änderung und Überprüfung von gerichtlichen Anordnun-gen).Der in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Elternteil ist neben dem ge-setzlichen Vertreter des Kindes nach § 1673 Abs. 2 S. 2 BGB perso-nensorgeberechtigt. Er kann deshalb in Verfahren nach §§ 1671,1672 BGB selbständig gegen Entscheidungen Beschwerde einlegen.271

Kein eigenes Beschwerderecht besteht in Angelegenheiten, die dritte Personen, etwa Angehörige oder Eltern, betreffen

3. Beschwerderecht in sonstigen Angelegenheiten, in denen eine Anhörungspflicht bestehet, S. 2

Kind und Mündel können ferner selbständig Beschwerde in allen Ange-legenheiten einlegen, in denen sie vor einer Entscheidung des Gerichts gehört werden sollen. Unter diese Regelung fallen vornehmlich die ver-mögensrechtlichen Angelegenheiten.

4. Beschwerderecht nur bei Geschäftsfähigkeit und erst ab Vollen-dung des 14. Lebensjahres, S.3

Kommt ein eigenes Beschwerderecht nach S. 1 und/oder S. 2 in Be-tracht, ist erforderlich, dass das Kind das 14. Lebensjahr vollendet hat und ein Fall des § 104 Nr. 2 BGB (Geschäftsunfähigkeit) nicht vorliegt ( siehe schon § 59 Abs. 3 S. 1 und S. 2 FGG).Um das Beschwerderecht ausüben zu können, muss das Kind bei Er-lass der Entscheidung das 14. Lebensjahr vollendet haben. Es findet also eine stichtagsbezogene Sichtweise statt.

VI. Beschwerdewert; Zulassungsbeschwerde, § 61 FamFG (1) In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig,

wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes sechshundert Euro übersteigt. (2) Übersteigt der Beschwerdegegenstand nicht den in Absatz 1 genannten Betrag, ist die Beschwerde zulässig, wenn das Gericht des ersten Rechtszu-ges die Beschwerde zugelassen hat. (3) Das Gericht des ersten Rechtszuges lässt die Beschwerde zu, wenn

1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Beschwerdegerichts erfordert und 2. der Beteiligte durch den Beschluss mit nicht mehr als sechshundert Euro beschwert ist. Das Beschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

271 Keidel/Engelhardt, FGG, 13. Aufl., § 59 Rn. 15



1. Allgemeines

Die Vorschrift enth�lt für vermögensrechtliche Verfahren Bestimmun-gen zur Beschwerdesumme sowie zur Zulassung der sofortigen Be-schwerde. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten soll die Be-schwerde k�nftig statthaft sein, wenn der Beteiligte mit mehr als sechs-hundert Euro beschwert ist. Dem Gericht wird jedoch die M�glichkeit er�ffnet, die Beschwerde mit einem Beschwerdewert von unter 600 € zuzulassen, wenn der Rechtsstreit grunds�tzliche Bedeutung hat. So k�nnen auch in verm�gensrechtlichen Angelegenheiten Fragen von grunds�tzlicher Bedeutung unabh�ngig vom Erreichen einer Mindestbe-schwer h�chstrichterlich entschieden werden.Die Vorschrift kommt als allgemeine Regelung in allen Beschwerdever-fahren zur Anwendung. Zu beachten ist jedoch � 228: In Versorgungs-ausgleichssachen gilt � 61 nur im Fall der Anfechtung einer Kostenent-scheidung.

2. Beschwerdewert, Abs. 1

Die Beschwerde gegen Entscheidungen in Verfahren nach dem FamFG mit vermögensrechtlichen Verfahrensgegenständen ist nur zul�ssig, wenn der Beschwerdegegenstand 600 Euro �bersteigt. Den Beteiligten soll in verm�gensrechtlichen Angelegenheiten ein Rechtsmit-tel nicht zur Verf�gung gestellt werden, wenn die Durchf�hrung des Rechtsmittels f�r die Beteiligten mit Aufwendungen verbunden ist, die zu dem angestrebten Erfolg in keinem sinnvollen Verh�ltnis stehen( siehe schon die Regelung in � 56g Abs. 5 Satz 1 FGG). Bei Streitigkeiten mit geringer wirtschaftlicher und rechtlicher Bedeutung ist die Beschr�nkung des Rechtswegs auf eine Instanz daher grunds�tzlich sinnvoll. Der Be-trag von 600 Euro entspricht der Regelung f�r die Statthaftigkeit der Be-rufung gem�� 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.F�r die Anfechtbarkeit von Kosten- und Auslagenentscheidungenist ebenfalls ein Wert des Beschwerdegegenstandes von 600 Euro er-forderlich (200 € als ma�geblicher Wert des Beschwerdegegenstandes f�r die Beschwerde nach � 57 Abs. 2 FamGKG; 200 € f�r die Be-schwerde nach � 567 Abs. 2 ZPO). Diese Angleichung beruht auf der Erw�gung, dass es keinen wesentlichen Unterschied f�r die Beschwer eines Beteiligten ausmacht, ob er sich gegen eine Kosten- oder Ausla-genentscheidung oder aber gegen eine ihn wirtschaftlich belastende Entscheidung in der Hauptsache wendet. Dies ist im FamFG explicit nicht normiert, entspricht aber dem Willen des Gesetzgebers.272

272 BT-Drucks 16/6308 S. 450



3. Zulassungsbeschwerde, Abs. 2

Eine Entscheidung des Gericht des ersten Rechtszuges �ber die Zulas-sung der sofortigen Beschwerde kommt nur f�r den Fall in Betracht, dass ein Beteiligter durch den Beschluss mit nicht mehr als 600 € be-schwert ist. Auch in verm�gensrechtlichen Angelegenheiten, die den Beschwerdewert nach Abs. 1 nicht erreichen, kann ein Bed�rfnis f�r die Kl�rung einer Rechtsfrage auftreten. Dies zu erm�glichen ist Aufgabe der Zulassungsentscheidung nach Abs. 2. Das Gericht kann von sich aus �ber die Zulassung entscheiden. Eines Antrages bedarf es nicht. F�r einen Beteiligten empfiehlt sich stets ein Antrag oder eine entsprechende Anregung, wenn er die Voraussetzun-gen der Zulassung als gegeben erachtet.

4. Voraussetzungen der Zulassung, Abs. 3 S. 1

Das erstinstanzliche Gericht hat die Beschwerde zuzulassen, wenn die Rechtssache grunds�tzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Beschwerdegerichts erfordert. Die Zulassung ist da-her gerechtfertigt, wenn dem Rechtsstreit eine �ber den Einzelfall hi-nausgehende Bedeutung zukommt oder wenn das Gericht des ersten Rechtszuges in einer Rechtsfrage von einer obergerichtlichen Entschei-dung abweicht bzw. eine obergerichtliche Entscheidung der Rechtsfrage noch nicht erfolgt ist und Anlass besteht, diese Rechtsfrage einer Kl�-rung zug�nglich zu machen. Die Vorschrift �bernimmt die inhaltlich entsprechende Regelung des � 511 Abs. 4, 543 Abs. 2 ZPO)273 auch f�r die FamFG-Verfahren.Das Gericht sollte die Entscheidung �ber die Zulassung in die Be-schlussformel aufnehmen. Ausreichend d�rfte es auch sein, wenn sich dies aus den gr�nden ergibt. Eine versehentlich unterbliebene Ent-scheidung kann analog � 319 ZPO nachgeholt werden.274

5. Bindungswirkung der Zulassung, Abs. 3 S. 2

Die Zulassung durch das erstinstanzliche Gericht ist f�r das Beschwer-degericht bindend, selbst wenn das erstinstanzliche Gericht die Voraus-setzungen f�r die Zulassung der Beschwerde zu Unrecht angenommen haben sollte.

273 dazu Musielak/Ball, ZPO, 6. Aufl., � 543, Rn 4 ff274 so zur vergleichbaren Regelung in � 511 Abs. 4 ZPO Musielak/Ball, ZPO, 6. Aufl., � 511 Rn. 42



6.Unanfechtbarkeit der Entscheidung

Die – positive wie negative - Entscheidung �ber die Zulassung ist f�r die Beteiligten nicht anfechtbar. Entscheidet der Rechtspfleger �ber die Nichtzulassung, ist gegen diese Entscheidung nach � 11 RPflG die Er-innerung gegeben.275

VII. Statthaftigkeit der Beschwerde nach Erledigung der Hauptsa-che, § 62 FamFG (1) Hat sich die angefochtene Entscheidung in der Hauptsache erledigt,

spricht das Beschwerdegericht auf Antrag aus, dass die Entscheidung des Gerichts des ersten Rechtszugs den Beschwerdef�hrer in seinen Rechten ver-letzt hat, wenn der Beschwerdef�hrer ein berechtigtes Interesse an der Fest-stellung hat. (2) Ein berechtigtes Interesse liegt in der Regel vor, wenn 1. schwerwiegende Grundrechtseingriffe vorliegen oder 2. eine Wiederholung konkret zu erwarten ist.

1. Allgemeines

Die Bestimmung regelt, unter welchen Voraussetzungen eine Entschei-dung in FamFG - Sachen auch dann noch mit der Beschwerde ange-fochten werden kann, wenn sich der Verfahrensgegenstand nach Erlass der Entscheidung erledigt hat. Im Einzelfall kann trotz Erledigung des urspr�nglichen Rechtsschutzzieles ein Bed�rfnis nach einer gerichtli-chen Entscheidung fortbestehen, wenn das Interesse des Betroffenen an der Feststellung der Rechtslage besonders gesch�tzt ist.276 Dem tr�gt die Vorschrift Rechnung.

2. Vorliegen eines berechtigten Feststellungsinteresses, Abs. 1

Erledigt sich die Hauptsache nach Erlass der erstinstanzlichen Ent-scheidung, besteht grunds�tzlich kein sch�tzenswertes Bed�rfnis eines Beteiligten an einer Beschwerdeentscheidung mehr, die feststellt, durch die erstinstanzliche Entscheidung in seinen Rechten verletzt worden zu sein. Eine Beschwerdenetscheidung liefe nur noch auf eine Rechtsaus-kunft hinaus. Deshalb wird grunds�tzlich die Sache nach den allgemei-nen Regeln bei Erledigung der Hauptsache abzuschlie�en sein.Es kann jedoch anders zu verfahren sein, wenn der Beschwerdef�hrer trotz Erledigung des urspr�nglichen Rechtsschutzzieles ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtslage durch das Beschwerdege-

275 BT-Drucks 16/6308 S. 451276 BVerfG, BVerfGE 104, 220, 232 f. = NJW 2002,2456



richt besitzt. So kann es nur liegen, wenn das Interesse des Beteilig-ten an der Feststellung der Rechtslage in besonderer Weise schutzwürdig ist. Ob dies der Fall ist, kann anhand der Regelbeispiele des Abs. 2 und nur nach Lage des Einzelfalls entschieden werden. Ähn-lich dem Sachverhalt, der dem Beschluss des Bundesverfassungsge-richts zugrunde lag, wird ein schutzwürdiges Interesse vornehmlich in Verfahren mit Freiheitsverlust anzunehmen sein.Voraussetzung für die Feststellung ist ein entsprechender Antrag des Beschwerdeführers. Liegt ein durch einen entsprechenden Antrag des Beschwerdeführers manifestiertes Interesse an der Feststellung nicht vor, ist die Sache dagegen nach den allgemeinen Regeln abzuschlie-ßen.

3. Regelbeispiele für das erforderliche Feststellungsinteresse, Abs. 2

In folgenden besonderen Konstellationen kann ein Feststellungsinte-resse typischerweise angenommen werden:Schwerwiegender Grundrechtseingriff, Abs. 2 Nr. 1Ein berechtigtes Interesse liegt in der Regel bei schwerwiegenden Grundrechtseingriffen vor. Hiermit wird der in der Rechtsprechung aner-kannte Grundsatz, dass in diesen Fällen ein besonderes Interesse an der Feststellung gegeben sein kann, gesetzlich geregelt. Insbesondere ist hier ein Feststellungsinteresse gegeben in Fällen, in denen sich die direkte Belastung durch den Hoheitsakt regelmäßig auf eine relativ kur-ze Zeitspanne beschränkt, so dass der Beschwerdeführer eine Ent-scheidung des für die Überprüfung der Entscheidung zuständigen Ge-richts vor Erledigung der Hauptsache regelmäßig kaum erlangen kann.277 Dies sind etwa die Fälle der Wohnungsdurchsuchung aufgrund richterlicher Anordnung, der erledigte polizeirechtliche Unterbindungs-gewahrsam278 sowie aus dem Bereich der FamFG Verfahren die vorläu-fige Unterbringung psychisch auffälliger Personen.279

Konkrete Wiederholungsgefahr, Abs. 2 Nr. 2Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung ist regelmäßig auch dann gegeben, wenn eine Wiederholung konkret zu erwarten ist. Es ist bereits nach geltender Rechtslage vom Bundesverfassungsgericht anerkannt, dass ein Rechtsschutzinteresse regelmäßig dann fortbe-steht, wenn die gerichtliche Entscheidung dazu dienen kann, einer Wie-derholungsgefahr zu begegnen. Dieser Grund für das Fortbestehen ei-nes Feststellungsinteresses wird mit dem Regelbeispiel Nummer 2 nunmehr ausdrücklich gesetzlich festgeschrieben.

277 BT-Drucks 16/6308 S. 452278 vgl. BVerfG a.a.O.S. 233279 BVerfG, NJW 1998, 2432 f.



VIII. Beschwerdefrist, § 63 FamFG

(1) Die Beschwerde ist, soweit gesetzlich keine andere Frist bestimmt ist, binnen einer Frist von einem Monat einzulegen. (2) Die Beschwerde ist binnen einer Frist von zwei Wochen einzulegen, wenn sie sich gegen 1. eine einstweilige Anordnung oder 2. einen Beschluss, der die Genehmigung eines Rechtsgeschäfts zum Gegenstand hat, richtet. (3) Die Frist beginnt jeweils mit der schriftlichen Bekanntgabe des Be-schlusses an die Beteiligten. Kann die schriftliche Bekanntgabe an ei-nen Beteiligten nicht bewirkt werden, beginnt die Frist spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses.

1.Allgemeines

Das FamFG sieht als einen Schwerpunkt der Reform die Einführung einer generellen Befristung der Beschwerde vor. Sie dient der Ver-fahrensbeschleunigung und führt zu einer möglichst frühzeitigen Rechtsklarheit über die dauerhafte Bestandskraft der gerichtlichen Ent-scheidung. Systematik und Übersichtlichkeit werden verbessert.Die Beschwerdefrist ist für alle Verfahren der sofortigen Beschwerde zu beachten. Die unbefristete Beschwerde findet nunmehr nur noch im Grundbuch- und Schiffsregisterwesen statt.

2. Beschwerdefrist, Abs. 1

Die Beschwerdefrist gegen erstinstanzliche Entscheidungen beträgt generell einen Monat. Dies gilt nur dann nicht, wenn eine andere Frist gesetzlich bestimmt ist. Für anfechtbare Zwischen- und Nebenentscheidungen sieht das FamFG die sofortige Beschwerde nach den Vorschriften der ZPO mit einer regelmäßigen Beschwerdefrist von zwei Wochen vor.

3. Verkürzte Beschwerdefrist, Abs. 2

Ausnahmsweise verkürzt sich die Beschwerdefrist auf 2 Wochen. Dies gilt für einsteilige Anordnungen und Beschlüsse, die die Genehmigung eines Rechtsgeschäfts zum Gegenstand haben. In diesen Ausnahmefäl-len besteht ein Bedürfnis für eine verkürzte Rechtsmittelfrist.



4. Beginn der Beschwerdefrist, Abs. 3

Die Beschwerdefrist beginnt jeweils mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses an die Beteiligten, Abs. 3 S. 1. Maßgeblich für den Fristbeginn ist die schriftliche Bekanntgabe des Beschlusses (siehe zur Bekanntmachung nach altem Recht § 22 Abs. 1 S. 2 FGG und die dazu ergangene Rechtsprechung).Die Gesetzesformulierung stellt klar, dass die schriftliche Bekanntgabe an die nach § 7 am Verfahren beteiligten Personen jeweils für sie den Beginn der Beschwerdefrist auslöst.280

Eine im erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligte, durch die Entschei-dung jedoch in seinen Rechten beeinträchtigte Person kann Beschwer-de nur bis zu dem Zeitpunkt einlegen, zu dem die Beschwerdefrist für den letzten Beteiligten abgelaufen ist.Die Rechtsmittelfrist wird spätestens in Gang gesetzt mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses (zum Zeitpunkt des Er-lasses vgl. § 38 Abs. 3 S. 3). Diese im Interesse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit für alle Beteiligten normierte Auffangfrist (siehe auch § 517 ZPO) kommt nur zum Tragen, wenn die schriftliche Bekanntgabe der Entscheidung an einen erstinstanzlich Beteiligten innerhalb von 5 Monaten nicht gelingt, hingegen nicht, wenn die schriftliche Bekanntga-be an einen erstinstanzlich nicht hinzugezogenen, in seinen Rechten jedoch materiell Betroffenen unterblieben ist.281

IX. Einlegung der Beschwerde, § 64 FamFG

(1) Die Beschwerde ist bei dem Gericht einzulegen, dessen Beschluss ange-fochten wird. (2) Die Beschwerde wird durch Einreichung einer Beschwerdeschrift oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle eingelegt. Die Einlegung der Beschwerde zur Niederschrift der Geschäftsstelle ist in Ehesachen und im Familienstreitsachen ausgeschlossen.282 Die Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochte-nen Beschlusses sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen die-sen Beschluss eingelegt wird. Sie ist von dem Beschwerdeführer oder seinem Bevollmächtigten zu unterzeichnen. (3) Das Beschwerdegericht kann vor der Entscheidung eine einstweilige An-ordnung erlassen; es kann insbesondere anordnen, dass die Vollziehung des angefochtenen Beschlusses auszusetzen ist.

280 BT-Drucks. 16/ 9733 S. 356281 BT-Drucks. 16/ 9733 S. 356282 noch vor Inkrafttreten des Gesetzes korrigiert worden durch Art 8 Nr. 1 g des Ge-setz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, Bundestagsdrucksache 16/12712



1. Allgemeines

Die Vorschrift hat eine Beschleunigung des Beschwerdeverfahrens zum Ziel. Sie f�hrt zu einer Harmonisierung der Verfahrensordnungen, passt die Anforderungen f�r das Beschwerdeverfahren denen an, die an die Einleitung des erstinstanzlichen Verfahrens nach � 23 Abs. 1 S. 3 ge-stellt werden, und beh�lt im FGG Bew�hrtes bei. Die Vorschrift ist als allgemeine Regelung in Beschwerdeverfahren an-zuwenden, auch in Ehe- und Familienstreitsachen.

2. Zuständigkeit für die Einlegung der Beschwerde, Abs. 1

Im Gegensatz zu � 21 Abs. 1 FGG kann die Beschwerde wirksam nur noch bei dem Gericht eingelegt werden, dessen Entscheidung ange-fochten wird („judex a quo“), nicht mehr sogleich bei dem Beschwerde-gericht. So wird dem erstinstanzlichen Gericht ohne Zeitverzug die Ab-hilfemöglichkeit er�ffnet. Die Einlegung der Beschwerde bei dem Be-schwerdegericht ist nicht mehr statthaft. Mit der Rechtsmittelbelehrung nach � 39 wird ausreichend Klarheit f�r alle Beteiligten geschaffen, bei welchem Gericht ein Rechtsmittel einzulegen ist. Geht eine Beschwerde gleichwohl beim Beschwerdegericht ein, wird dieses die Beschwerde unverz�glich an das entscheidende Gericht weiterzuleiten haben. Ver-z�gerungen werden sich jedoch im Zweifel zu Lasten des Beschwerde-f�hrers auswirke.

3. Form der Beschwerde, Abs. 2

Abs. 2 stellt besondere Anforderungen an die Form der Beschwerde.Die Beschwerde wird durch Einreichung einer Beschwerdeschrift oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle eingelegt, Abs. 2 S. 1. Dies bedeutet keine Ver�nderung gegen�ber der bisherigen Gesetzes-lage. Der Beteiligte kann selbst Beschwerde einlegen und sie vor dem Beschwerdegericht vertreten.

Nach � 114 ist vor dem Familiengericht und dem Oberlandesgericht f�r Ehegatten in Ehesachen und Folgesachen sowie für Beteiligte in selbständigen Familienstreitverfahren die Vertretung durch einen Rechtsanwalt notwendig. Daher bestimmt der nachtr�glich eingef�gte � 64 Abs. 2 Satz 2 FamFG283, dass die Einlegung der Beschwerde zur Niederschrift der Geschäftsstelle ausgeschlossen ist, wenn sich die Beschwerde gegen eine Endentscheidung in einer Ehesache oder einer

283 siehe FN 282



Familienstreitsache richtet. Auf diese Weise wird sichergestellt, dass die in § 114 Abs. 4 Nr. 6 FamFG in Verbindung mit § 78 Abs. 3 ZPO statu-ierte Ausnahme vom Anwaltszwang in Familiensachen nicht dazu führt, dass die Beteiligten in Verfahren, die dem Anwaltszwang unterliegen, ohne Rechtsanwalt Beschwerde einlegen können.

Mindestanforderungen werden nach Abs. 2 S. 3 und 4 an den Inhaltund an die Form der Beschwerdeschrift gestellt. Darüber hat sich auch die Rechtsmittelbelehrung nach § 39 zu verhalten. Der anzufechtende Beschluss muss in der Beschwerdeschrift bezeichnet werden. Es muss ausdrücklich erklärt werden, dass dieser Beschluss angefochten wird.Die Beschwerde ist von dem Beschwerdeführer oder seinem Bevoll-mächtigten zu unterschreiben. Diese Anforderungen entsprechen dem Standard der anderen Verfahrensordnungen. Ihre Einführung dient der Harmonisierung der Verfahrensordnungen und stellt einen Gleichlauf her mit den Anforderungen an die Einleitung des Verfahrens in der ers-ten Instanz gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3.

4. Erlass einstweiliger Anordnungen durch das Beschwerdegericht, Abs. 3

Das Beschwerdegericht kann vor der Entscheidung einstweilige An-ordnungen erlassen. Sie sind zulässig ab Anhängigkeit der Beschwer-de bis zur Beschwerdeentscheidung. Inhaltlich muss die einstweilige Anordnung eine Regelung bis zum Erlass der Beschwerdeentscheidung beinhalten; sie hat sich im Rahmen des Beschwerdegegenstandes zu halten284 und darf keine endgültig wirkenden Maßnahmen treffen. Eines Antrages bedarf es nicht.Die einstweiligen Anordnungen verlieren ihre Wirksamkeit ohne förmli-che Aufhebung mit dem Wirksamwerden der Beschwerdeentschei-dung.285

Der Erlass, die Ablehnung und die Änderung der einstweiligen Anord-nung sind unanfechtbar.286

Das Beschwerdegericht kann die Vollziehung des angefochtenen Be-schlusses aussetzen. Dies kommt in Betracht, wenn Entscheidungen noch ihrer Vollziehung bedürfen und scheidet aus bei nicht vollzie-hungsbedürftigen Endscheidungen; letztere sind solche mit rechtsges-taltender Wirkung.

X. Beschwerdebegründung, § 65 FamFG (1) Die Beschwerde soll begründet werden.

284 OLG Stuttgart, FamRZ 1998,1128 mwN285 Bassenge/Roth, FGG/RPflG, 11. Aufl., § 24 Rn.12286 BGH, NJW-RR 1997,1149



(2) Das Gericht kann dem Beschwerdeführer eine Frist zur Begründung der Beschwerde einräumen. (3) Die Beschwerde kann auf neue Tatsachen und Beweismittel gestützt wer-den. (4) Die Beschwerde kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

1. Allgemeines

Die Vorschrift strukturiert das Beschwerdeverfahren. Sie dient der Ver-fahrensförderung und der Verfahrensbeschleunigung. Sie greift insoweit Regelungen des § 571 ZPO auf. Als allgemeine Regelung ist sie in allen Beschwerdeverfahren zu beachten.

2. Beschwerdebegründung, § 65 Abs. 1 FamFG

Nach Abs. 1 soll die Beschwerde begründet werden. Abs. 1 ist deshalb lediglich als Soll-Vorschrift formuliert worden, weil dies verhindern soll, dass eine fehlende Begründung zur Verwerfung der Beschwerde als unzulässig führt.287

Eine Begründungspflicht ist ausdrücklich in § 117 Abs. 1 für Rechts-mittel in Ehesachen und Familienstreitverfahren normiert worden. Dort ist auch geregelt, dass die Beschwerdebegründung beim Be-schwerdegericht eingelegt werden muss.288

Gleichwohl sollte ein Rechtsmittel in allen Verfahren begründet werden. Dabei muss die Beschwerdebegründung nicht in einer bestimmten Form abgegeben, auch nicht mit einem Mindestinhalt oder einem bestimmten Antrag versehen werden. Es empfiehlt sich jedoch stets eine konkrete, auf den Einzelfall abgestellte Begründung, die das Ziel des Rechtsmit-tels deutlich macht und dem Gericht Veranlassung gibt, seine Amtser-mittlungspflicht sachgerecht aufzunehmen.

3. Einräumung einer Begründungsfrist, Abs. 2

Das Gericht kann dem Beschwerdeführer eine Frist zur Begründungeinräumen. Diese Fristsetzung führt jedoch nicht zu einem Ausschluss des nach Fristablauf gehaltenen Vortrages; eine Präklusion wie in § 571 Abs. 2 S. 2 ZPO sieht Abs. 2 nicht vor. Durch die Fristsetzung kann das Beschwerdegericht zu einer Verfahrensbeschleunigung beitragen.

287 BT-Drs. 16/6308 S. 454288 So der noch vor Inkrafttreten des Gesetzes ergänzte Gesetzestext; Art 8 Nr. 1 mdes Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufs-recht, Bundestagsdrucksache 16/12712. Einzelheiten siehe unten Seite 201 ff.



Zugleich wird deutlich gemacht, dass vor Ablauf der gesetzten Frist das Verfahren weder weiter gefördert wird noch eine Entscheidung zu er-warten ist.

4. Neue Tatsachen und Beweismittel, Abs. 3

Die Beschwerde kann auf neue Tatsachen und Beweismittel gestützt werden (so schon § 23 FGG). Dies beruht darauf, dass das Beschwer-deverfahren als zweite vollwertige Tatsacheninstanz ausgestaltet ist. Neue Tatsachen sind auch solche, die bereits vor der erstinstanzlichen Entscheidung entstanden sind. Unerheblich ist ebenfalls, ob sie schon früher hätten vorgebracht werden können. Nur in § 115 ist für Ehe- und Familienstreitverfahren die Möglichkeit der Zurückweisung neuen Vor-bringens vorgesehen.

5. Kein Beschwerdegrund: Unzuständigkeit des Erstgerichts, Abs. 4

Beschwerden, die allein auf die fehlende Zuständigkeit des erstinstanz-lichen Gerichts gestützt werden, sollen ausgeschlossen werden.289 Dies dient der Entlastung des Beschwerdegerichts von rein prozessualen Streitigkeiten.

XI. Anschlussbeschwerde, § 66 FamFG

Ein Beteiligter kann sich der Beschwerde anschließen, selbst wenn er auf die Beschwerde verzichtet hat oder die Beschwerdefrist verstrichen ist; die An-schließung erfolgt durch Einreichung der Beschwerdeanschlussschrift bei dem Beschwerdegericht. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Be-schwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.290

1. Allgemeines

Mit § 66 wird nunmehr erstmals gesetzlich, umfassend und ohne Be-schränkung auf bestimmte Verfahrensgegenstände die Möglichkeit ein-geführt, Anschlussbeschwerde einzulegen.291

289 siehe die vergleichbaren Regelungen in §§ 513 Abs. 2, 571Abs. 2 S. 2 ZPO290 geänderte Gesetzesfassung ; siehe FN. 288291 zur Anerkennung der Anschlussbeschwerde in allen Streitverfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit vgl. Keidel/Kahl , Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl., vor § 19 , Rn. 4; siehe auch § 22, 28 LwVG



2. Statthaftigkeit der Anschlussbeschwerde, S.1 HS. 1

Jeder Beschwerdeberechtigte kann sich nach Abs. 1 der Beschwerde eines anderen Beteiligten anschließen. Dies gilt selbst dann, wenn er auf die Beschwerde verzichtet hat oder die Beschwerdefrist verstrichen ist.

3. Form der Anschlussbeschwerde, S. 1 HS. 2

Die Anschlussbeschwerde wird durch Einreichung der Beschwerde-anschlussschrift bei dem Beschwerdegericht eingelegt. Damit wer-den an die Anschlussbeschwerde dieselben Anforderungen hinsichtlich der Schriftform gestellt wie an die Beschwerdeschrift nach § 64 Abs. 2 S. 1. Eine Frist sieht das Gesetz nicht vor. Sie kann daher noch bis zur Entscheidung des Beschwerdegerichts eingelegt werden.

4. Unselbständigkeit der Anschlussbeschwerde, S. 3

Die Anschlussbeschwerde ist als unselbständige Anschlussbe-schwerde ausgestaltet (vgl. die Regelung in § 567 Abs. 3 ZPO). Dies folgt aus S. 3. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Be-schwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

XII. Verzicht auf die Beschwerde; Rücknahme der Beschwerde, § 67 FamFG

(1) Die Beschwerde ist unzulässig, wenn der Beschwerdeführer hierauf nach Bekanntgabe des Beschlusses durch Erklärung gegenüber dem Gericht ver-zichtet hat. (2) Die Anschlussbeschwerde ist unzulässig, wenn der Anschlussbeschwerde-führer hierauf nach Einlegung des Hauptrechtsmittels durch Erklärung gegen-über dem Gericht verzichtet hat. (3) Der gegenüber einem anderen Beteiligten erklärte Verzicht hat die Unzu-lässigkeit der Beschwerde nur dann zur Folge, wenn dieser sich darauf beruft. (4) Der Beschwerdeführer kann die Beschwerde bis zum Erlass der Be-schwerdeentscheidung durch Erklärung gegenüber dem Gericht zurückneh-men. 292

1. Allgemeines

Die Vorschrift stellt nunmehr gesetzlich klar, unter welchen Vorausset-zungen und mit welchen Folgen ein Rechtsmittelverzicht (Beschwerde

292 geänderte Gesetzesfassung ; siehe FN. 288



und Anschlussbeschwerde) erklärt werden kann. Sie enthält ferner eine gesetzliche Befristung für die Rücknahme der Beschwerde.

2. Verzicht auf die Beschwerde, § 67 Abs. 1

Die Beschwerde ist unzulässig, wenn der Beschwerdeführer hierauf nach Bekanntgabe des Beschlusses durch Erklärung gegenüber dem Gericht verzichtet hat. Die Regelung bezieht sich nur auf den Zeitpunkt der Bekanntgabe des Beschlusses, so dass vor und nach Erlass bis zur Bekanntgabe der Verzicht zulässig sein soll. Eine bestimmte Form sieht das Gesetz hierfür nicht vor. Der einseitige Verzicht gegenüber dem Ge-richt ist nicht widerrufbar; der gegenüber dem Gegner erklärte und ver-einbarte Verzicht kann mit Einwilligung des Gegners widerrufen werden. Ferner ist zwischen den Beteiligten außergerichtlich eine Vereinbarung auf den Verzicht eines bereits eingelegten Rechtsmittels zulässig. Die Vorschrift schafft nunmehr einheitlich im Interesse aller Beteiligten eine möglichst frühzeitige Rechtsklarheit.293

3. Verzicht auf die Anschlussbeschwerde, § 67 Abs. 2

Nach Abs. 2 hat auch der Anschlussbeschwerdeführer die Möglichkeit des Verzichts auf das Anschlussrechtsmittel; dieses wird unzulässig, wenn der Verzicht durch Erklärung gegenüber dem Gericht erklärt wird, nachdem das Hauptrechtsmittel eingelegt wurde.

4. Verzicht gegenüber anderen Beteiligten, § 67 Abs. 3

Wird der Verzicht nicht gegenüber dem Gericht sonderngegenüber einem anderen Beteiligten erklärt, ist dieser wirksam. Der andere Beteiligte kann sich auf den Verzicht als prozessuale Einrede berufen. Für den Fall erlangt er dann prozessuale Wirksamkeit.

5. Rücknahme der Beschwerde, § 67 Abs. 4

Der Beschwerdeführer kann die Beschwerde in jeder Lage des Be-schwerdeverfahrens durch Erklärung gegenüber dem Gericht zurück-nehmen. In zeitlicher Hinsicht ist dies jedoch nur bis zum Erlass der Beschwerdeentscheidung möglich.

293 BT-Drucks 16/6308 S. 455,456; zu diesbezüglichen Streitfragen früheren Rechts vgl. Keidel/Kahl, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl. 2003, § 19 Rn. 97 ff.



XIII. Gang des Beschwerdeverfahrens, § 68 FamFG (1) Hält das Gericht, dessen Beschluss angefochten wird, die Beschwerde für

begründet, hat es ihr abzuhelfen; anderenfalls ist die Beschwerde unverzüglich dem Beschwerdegericht vorzulegen. Das Gericht ist zur Abhilfe nicht befugt, wenn die Beschwerde sich gegen eine Endentscheidung in einer Familiensa-che richtet. (2) Das Beschwerdegericht hat zu prüfen, ob die Beschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt ist. Mangelt es an ei-nem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. (3) Das Beschwerdeverfahren bestimmt sich im Übrigen nach den Vorschriften über das Verfahren im ersten Rechtszug. Das Beschwerdegericht kann von der Durchführung eines Termins, einer mündlichen Verhandlung oder einzelner Verfahrenshandlungen absehen, wenn diese bereits im ersten Rechtszug vorgenommen wurden und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind. (4) Das Beschwerdegericht kann die Beschwerde durch Beschluss einem sei-ner Mitglieder zur Entscheidung als Einzelrichter übertragen; § 526 der Zivil-prozessordnung gilt mit der Maßgabe entsprechend, dass eine Übertragung auf einen Richter auf Probe ausgeschlossen ist.

1. Abhilfebefugnis des Gerichts des ersten Rechtszuges, Abs. 1

Die Abhilfebefugnis gibt dem erstinstanzlichen Gericht die Gelegenheit, seine Entscheidung nochmals unter Würdigung des Beschwerdevor-bringens zu überprüfen und sie gegebenenfalls zeitnah zurückzuneh-men oder zu korrigieren (zu unterscheiden davon die Abänderung bei wesentlicher Änderung der Sach- und Rechtslage nach § 48).Eine generelle Abhilfebefugnis des erstinstanzlichen Gerichts sieht Abs. 1 S. 1, 1. Halbsatz vor. Es ist berechtigt, einer Beschwerde ganz oder teilweise abzuhelfen (vgl. § 572 Abs. 1 ZPO).Hilft das erstinstanzliche Gericht der Beschwerde nicht ab, hat es die Beschwerde dem Grundsatz der Verfahrensbeschleunigung folgend unverzüglich an das Beschwerdegericht vorzulegen, Abs. 1 S. 1 HS. 2 (siehe die Regelungen in § 571 Abs. 1 Satz 1 HS. 2 ZPO, in den §§ 148 Abs. 1 HS. 2 VwGO, 130 Abs. 1 HS. 2 FGO und 174 HS. 2 SGG). Dem erstinstanzlichen Gericht ist ein angemessener Zeitraum zuzubilligen, um sachgerecht über die Frage der Abhilfe entscheiden zu können. Die Nichtabhilfeentscheidung muss erkennbar machen, dass sich das Ge-richt mit den in der Beschwerde vorgetragenen Argumenten befasst hat, soweit sich dies nicht lediglich in Wiederholungen des bisherigen Vor-trages und der schon bekannten Rechtsauffassung erschöpfen. Ansons-ten leidet sie unter einem wesentlichen Verfahrensfehler.294

294 OLG Hamm B.v.3.6.2008 II-2 WF 106/08 n.veröff



2. Keine Abhilfebefugnis bei Endentscheidungen in Familiensa-chen, Abs. 1 S. 2

Richtet sich die Beschwerde gegen Endentscheidungen295 in Famili-ensachen, ist das erstinstanzliche Gericht nicht zu einer Abhilfe befugt. Diese Regelung entspricht inhaltlich den bisherigen �� 621e Abs. 3, 318 ZPO.296

3. Zulässigkeit der Beschwerde, Abs. 2

Das Beschwerdegericht hat die Zulässigkeit der Beschwerde von Amts wegen zu pr�fen. Die Pr�fung erstreckt sich darauf, ob die Be-schwerde statthaft und in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt worden ist, Abs. 2 S. 1.Mangelt es an einem der vorstehend behandelten Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzul�ssig zu verwerfen, Abs. 1 S. 2.

4. Begründetheit der Beschwerde, Abs. 3

Das weitere Beschwerdeverfahren zur Pr�fung ihrer Begr�ndetheit be-stimmt sich nach den Vorschriften �ber das Verfahren im ersten Rechts-zug (Abschnitt 2, �� 23 bis 37). Abschnitt 1 findet unmittelbare Anwendung; Abschnitt 3 (Beschluss) wird in � 69 Abs. 4 f�r anwendbar erkl�rt. In Ehe- und Familienstreitsa-chen verweist Absatz 3 Satz 1 �ber � 113 Abs. 1 auf die Vorschriften der Zivilprozessordnung �ber das (erstinstanzliche) Verfahren vor den Landgerichten.Das Beschwerdeverfahren ist grunds�tzlich als volle Tatsacheninstanz ausgestaltet. Das Beschwerdegericht kann aber – nach pflichtgem��emErmessen - von der Durchf�hrung eines Termins, einer m�ndlichen Verhandlung oder einzelner Verfahrenshandlungen absehen, die das Gericht der ersten Instanz bereits umfassend und vollst�ndig durchge-f�hrt hat und von einer erneuten Vornahme keine zus�tzlichen Erkennt-nisse zu erwarten sind (siehe dazu die bisherige Regelung im Betreu-ungsrecht nach � 69 g Abs. 5 Satz 3 FGG). Die Vorschrift dient der effi-zienten Nutzung gerichtlicher Ressourcen in der Beschwerdeinstanz. Hierdurch werden etwa unn�tige doppelte Beweisaufnahmen verhindert; des Weiteren wird die Durchf�hrung eines Termins entbehrlich, wenn die Sache bereits in der ersten Instanz im erforderlichen Umfang mit den Beteiligten er�rtert wurde.

295 dazu siehe Seite 44296 dazu Z�ller/Philippi, ZPO, 26. Aufl., � 621e Rn. 60



Der Gesetzgeber geht davon aus, dass diese Neuregelungen mit Artikel 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) vereinbar sind.297 Bei Absatz 3 Satz 2 handelt es sich um eine Ermessensvor-schrift. Das Gericht hat die Vorschrift konform mit der EMRK auszulegen und bei der Ausübung des Ermessens auch die Rechtsprechung des EGMR hierzu zu beachten.

6. Besetzung des Beschwerdegerichts, Abs. 4

Für Beschwerdeverfahren ist zunächst das Kollegium zuständig; es besteht keine originäre Zuständigkeit des Einzelrichters. Unter den Voraussetzungen des analog anwendbaren § 526 Abs. 1 ZPO, die kumulativ vorliegen müssen298 kann das Kollegium in allen Beschwerdeverfahren durch Beschluss das Verfahren einem seiner Mitglieder als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. Der fakultati-ve Einzelrichtereinsatz ist möglich in allen vor dem Oberlandesgericht geführten Beschwerdeverfahren wie auch in denen mit der Zuständig-keit des Landgerichts. Ist bei dem Landgericht die Beschwerdezustän-digkeit der Kammern für Handelssachen gegeben, kann die Entschei-dung auf den Vorsitzenden im Rahmen des § 526 Abs. 4 ZPO übertra-gen werden. In Verfahren nach dem Internationalen Familienverfahrensgesetz ist der Einsatz des Einzelrichters ausgeschlossen, § 40 Abs. 2 Int-FamRVG.Der letzte Halbsatz beschränkt die Übertragungsmöglichkeiten für Ver-fahren an den Landgerichten auf Richter, die auf Lebenszeit ernannt sind. Eine Entscheidung durch einen Richter auf Probe als Einzelrich-ter erscheint im Hinblick auf die Tragweite einer Beschwerdeentschei-dung verfehlt.

XIV. Beschwerdeentscheidung, § 69 FamFG

(1) Das Beschwerdegericht hat in der Sache selbst zu entscheiden. Es darf die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens nur dann an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen, wenn die-ses in der Sache noch nicht entschieden hat. Das Gleiche gilt, soweit das Verfahren an einem wesentlichen Mangel lei-det und zur Entscheidung eine umfangreiche oder aufwändige Beweiserhe-bung notwendig wäre und ein Beteiligter die Zurückverweisung beantragt. Das Gericht des ersten Rechtszuges hat die rechtliche Beurteilung, die das Be-schwerdegericht der Aufhebung zugrunde gelegt hat, auch seiner Entschei-dung zugrunde zu legen. (2) Der Beschluss des Beschwerdegerichts ist zu begründen.

297Ausführlich dazu BT-Drucks. 16/6308 S. 457,458298 Musielak/Ball, ZPO, 4. Aufl., § 526 Rn. 3),



(3) Für die Beschwerdeentscheidung gelten im Übrigen die Vorschriften über den Beschluss im ersten Rechtszug entsprechend.

1. Allgemeines

Die Vorschrift trifft Regelungen für die Entscheidung des Beschwerde-gerichts. Sie legt für Verfahren nach dem FamFG erstmals fest, unter welchen Voraussetzungen eine Zurückverweisung an das erstinstanzli-che Gericht erfolgen kann. Das FamFG beschränkt die Zurückverwei-sungsgründe im Interesse der Verfahrensbeschleunigung auf die Fälle, in denen den Beteiligten bei Unterbleiben einer Zurückverweisung fak-tisch eine Instanz genommen würde. Zentrales Anliegen der Neuregelung ist zudem der ausnahmslose Be-gründungszwang in Abs. 2.

2. Entscheidungspflicht des Beschwerdegerichts, Abs. 1 S. 1

Das Beschwerdegericht hat grundsätzlich selbst in der Sache über das Rechtsmittel zu entscheiden.

3. Aufhebung und Zurückverweisung bei fehlender Entscheidung, Abs. 1 S. 2

Das Beschwerdegericht darf die Sache unter Aufhebung des angefoch-tenen Beschlusses und des Verfahrens nur dann an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen, wenn dieses in der Sache noch nicht entschieden hat. Es kann daher von der Zurückverweisung Gebrauch machen, wenn das erstinstanzliche Gericht sich ausschließ-lich mit Zulässigkeitsfragen befasst hat, während in der Sache eine Ent-scheidung deshalb unterblieben ist.

4. Aufhebung und Zurückverweisung auf Antrag bei wesentlichem Verfahrensmangel, Abs. 1 S. 3

Das Beschwerdegericht kann ferner zurückverweisen, wenn ein we-sentlicher Verfahrensmangel vorliegt, aufgrund dessen für eine Sach-entscheidung eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig wäre.299 Dies sind die Fälle, in denen die Vernehmung einer Vielzahl von Zeugen oder die Beweisaufnahme an einem weit entfernt

299 siehe die vergleichbare Regelung in § 538 Abs. 2 Satz 1 ZPO, zur bisherigen Rspr. in FGG-Verfahren siehe nur BayObLG NJW-RR 2002,679



liegenden Ort geboten wäre. Das Erfordernis, nur einzelne Beweise zu erheben, rechtfertigt die Zurückverweisung nicht.Die Zurückverweisung ist von einem Antrag eines Beteiligten – auch als Hilfsantrag in der Beschwerdebegr�ndung - abhängig. Sind die Beteiligten trotz Vorliegen eines Zurückverweisungsgrundes mit einer Entscheidung des Beschwerdegerichts in der Sache einverstanden, so ist das Beschwerdegericht aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung hieran gebunden.

5. Bindung des erstinstanzlichen Gerichts an die Beurteilung des Beschwerdegerichts, Abs. 1 S. 4

Das Gericht des ersten Rechtszugs ist kraft Gesetzes an die der Aufhe-bung durch das Beschwerdegericht zugrunde gelegte Beurteilung der Sach- und Rechtslage gebunden. Dies war nach bisherigem Recht schon herrschende Auffassung.300

6. Begr�ndungspflicht, Abs. 2

Jede Beschwerdeentscheidung ist ausnahmslos zu begründen. Den Beteiligten sollen die Erwägungen dargelegt werden, die das Beschwer-degericht der getroffenen Entscheidung zugrunde gelegt hat. Die Be-gründungspflicht dient dem effektiven Grundrechtsschutz.Der Umfang der Begr�ndung der Beschwerdeentscheidung ist gesetz-lich nicht festgelegt. Findet eine Überprüfung der Entscheidung des Be-schwerdegerichts durch das Rechtsbeschwerdegericht statt, sind die tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen darzustellen; auch die Zulas-sung selbst ist zu begründen. Für den Fall der Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht hat die Begründung zu gewährleisten, dass dem erstinstanzlichen Gericht die rechtlichen Beurteilungen der Entschei-dung, an die es nach Absatz 1 Satz 2 gebunden ist, verdeutlicht werden. Entscheidungen, die eine Verurteilung zu k�nftig f�llig werdenden Leistungen enthalten, müssen die Feststellungen enthalten, die für Grund und Ausmaß einer möglichen Abänderung maßgeblich sind.

7. Entsprechende Anwendung der Vorschriften des ersten Rechts-zuges, Abs. 3

Im Übrigen sind die Vorschriften zum Beschluss im ersten Rechtszug (Abschnitt 3, §§ 38 bis 48) entsprechend anzuwenden.

300 BayObLG, FamRZ 1996, 436; Keidel/Sternal, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl. 2003, § 25, Rn. 25; Bassenge/Roth, 11. Aufl. 2007, FGG-RPflG, § 25 Rn. 15



XV. Rechtsbeschwerde § 70 FamFG

Eine Neuerung stellt die Rechtsbeschwerde nach �� 70 – 75 FamFG dar. Sie vollzieht das durch die ZPO-Reform vom 27. 7. 2001 (BGBl I S. 1887) neu gestaltete Rechtsbeschwerderecht gem. �� 574 ff ZPO f�r den Bereich der FamFG-Sachen nach. � 70 Abs. 3 FamFG und � 73 FamFG sind noch vor Inkrafttreten des Gesetzes korrigiert worden.301

Die Rechtsbeschwerde tritt an die Stelle der bisherigen weiteren Be-schwerde und beseitigt auf diese Weise die zulassungsfreie dritte In-stanz zur �berpr�fung der erstinstanzlichen Entscheidung.302

Die Rechtsbeschwerde ist, soweit sie zugelassen wurde, in einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Rechtsbeschwerde-gericht einzulegen, � 71 Abs. 1 FamFG.Vor dem Bundesgerichtshof m�ssen sich die Beteiligten durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen, � 10 Abs. 4 Satz 1 FamFG.

§ 72 FamFG bestimmt, auf welche Gr�nde die Rechtsbeschwerde ge-st�tzt werden kann. Es kann ausschlie�lich geltend gemacht werden, dass die angefochtene Entscheidung auf der Verletzung formellen oder materiellen Rechts beruht. Das Vorbringen neuer Tatsachen und Be-weise ist dagegen regelm��ig ausgeschlossen.Die Anschlussrechtsbeschwerde ist in � 73 FamFG geregelt, entspricht der Anschlie�ungsm�glichkeit f�r die Beschwerdeinstanz gem. � 66 FamFG und ist dem durch das ZPO-Reformgesetz eingef�hrten � 574 Abs. 4 ZPO nachgebildet.Die Entscheidung ergeht gem. � 74 FamFG, ein m�glicher Zur�ckwei-sungsbeschluss gem. � 74a FamFG.� 75 FamFG regelt schlie�lich die M�glichkeit einer Sprungrechtsbe-schwerde.Dieses Rechtsmittel ist statthaft, wenn die Beteiligten eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts anstreben und das Rechtsbeschwerde-gericht die Rechtsbeschwerde zulässt. Dieses Erfordernis korrespon-diert mit dem eingef�hrten Erfordernis der Zulassung der Rechtsbe-schwerde. Um eine einheitliche Zulassung zu erreichen, erfolgt die Zu-lassung nicht durch das erstinstanzliche Gericht, sondern durch das Rechtsbeschwerdegericht.303

301 durch Art 8 Nr. 1 f des Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, Bundestagsdrucksache 16/12712302 vgl. dazu Kroi�, Das neue FamFG, � 5 Rn 37 ff303 Kroi�/Seiler, Das neue FamFG, � 4 Rn 77



XVI. Sonderreglungen der Beschwerde in Ehe- und Familienstreit-sachen § 117 FamFG

Für die - praktisch wichtigen - Rechtsmittel in die Ehe- und Familien-streitsachen ist die Sonderregelung des § 117 FamFG - in der noch vor Inkrafttreten des Gesetzes geänderten Gesetzesfassung304 - zu beach-ten.

Das Beschwerdeverfahren wurde in Ehesachen und in Familienstreitsa-chen als volle zweite Tatsacheninstanz ausgestaltet.

1. Beschwerdebegründung

§ 117 Abs. 1 S. 1 statuiert abweichend von § 65 eine allgemeine Be-gründungspflicht. Die Begründung ist gegenüber dem Beschwerde-gericht abzugeben.

Die Frist zur Begründung der Beschwerde beträgt zwei Monate. Die Regelung ist angelehnt an § 520 Abs. 2 ZPO, dessen entsprechende Geltung im Übrigen in Satz 3 angeordnet wird.

Die Änderung in § 117 Absatz 5 FamFG305 beschränkt die entspre-chende Anwendung der §§ 233 und 234 Abs. l Satz 2 ZPO auf die Ver-säumung der Frist zur Begründung der Beschwerde. Die bisherige Formulierung erstreckt die Anwendbarkeit der genannten Vorschriften auch auf die Versäumung der Frist zur Einlegung der Beschwerde nach § 63 Abs. l FamFG. Dies führt zu dem Ergebnis, dass insoweit anstelle der zweiwöchigen Wiedereinsetzungsfrist des § 234 Abs. l Satz l ZPO die Monatsfrist des § 234 Abs. l Satz 2 ZPO gelten würde. Infolge der Änderung gelangt im Fall der Versäumung der Frist zur Beschwerdeein-legung über §113 Abs. l Satz 2 FamFG die §§233 und 234 Abs. l Satz l ZPO zur Anwendung

2. Beschwerdeverfahren

§ 68 Abs. 3 verweist für den Gang des weiteren Beschwerdeverfah-ren auf die erstinstanzlichen Verfahrensvorschriften, in Ehe- und in Fa-milienstreitsachen, also grundsätzlich auf die Vorschriften der Zivilpro-zessordnung. Eine Überprüfung der Entscheidung von Amts wegen fin-det nicht statt; der Beschwerdeführer muss vielmehr durch den obligato-

304 So der noch vor Inkrafttreten des Gesetzes ergänzte Gesetzestext; Art 8 Nr. 1 mdes Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufs-recht, Bundestagsdrucksache 16/12712305 siehe FN. 304



rischen Sachantrag bezeichnen, in welchem Umfang er die erstinstanz-liche Entscheidung angreift und welche Gründe er hierfür ins Feld führt.

Der - ebenfalls nachträglich eingefügte306 - Verweis auf § 521 Abs. 2 ZPO eröffnet dem Beschwerdegericht die Möglichkeit, dem Beschwer-degegner eine Erwiderungsfrist zu setzen.

einer Güteverhandlung bedarf es in Ehesachen und Familienstreitsa-chen nicht (§ 117 Abs. 2 Satz 2 FamFG).

Nach § 117 Absatz 3 FamFG hat das Gericht die Beteiligten darauf hin-zuweisen, wenn es beabsichtigt, von der Durchführung einzelner Ver-fahrensschritte nach § 68 Abs. 3 Satz 2 abzusehen. Diese Hinweis-pflicht ist an die Möglichkeit der Zurückweisung von Berufungen im Be-schlussverfahren gemäß § 522 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO und die in die-sem Rahmen bestehende Hinweispflicht des Gerichts nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO angelehnt. Der Beschwerdeführer kann nach diesem Hin-weis dem Beschwerdegericht weitere Gesichtspunkte unterbreiten, die eine erneute Durchführung der mündlichen Verhandlung oder der nicht für erforderlich erachteten Verfahrenshandlungen rechtfertigen.

Durch den - jetzt eingefügten307 - Verweis auf § 516 Abs. 3 ZPO wird klargestellt, dass die Rücknahme der Beschwerde in Ehesachen und Familienstreitsachen den Verlust des Rechtsmittels und die Verpflich-tung zur Übernahme der durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten nach sich zieht.

§ 117 FamFG iVm § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO bestimmt, dass die An-schlussbeschwerde in Ehe- und in Familienstreitsachen bis zum Ab-lauf der dem Beschwerdegegner gesetzten Erwiderungsfrist zulässig ist. Durch die Aufnahme des § 521 Abs. 2 ZPO in die Verweisung wird dafür der prozessuale Anknüpfungspunkt geschaffen.

Durch den Verweis in § 117 Abs. 2 Satz 1 wird § 528 ZPO für entspre-chend anwendbar erklärt. Damit wird klargestellt, dass das Beschwer-degericht in Ehe- und Familienstreitsachen an die Anträge der Beteilig-ten gebunden ist. Damit gilt auch das aus § 528 ZPO abzuleitende Ver-bot der Schlechterstellung.

Die Zurückverweisung des Verfahrens an das erstinstanzliche Famili-engericht richtet sich in Beschwerden gegen Ehe- und Familiensachen entgegen § 69 Abs. 1 FamFG nach § 538 Abs. 2 ZPO. Insbesondere

306 siehe FN. 304307 siehe FN. 304



kommt eine Zurückverweisung entsprechend § 538 Abs. 2 in Betracht, wenn das Familiengericht eine Folgesache nach § 140 FamFG abge-trennt hat, ohne dass die dafür erforderlichen Voraussetzungen gege-ben waren.308

3. Begründung der Beschwerdeentscheidung

Nach § 117 Abs. 4 FamFG können die gemäß § 69 Abs. 2 erforderli-chen Darlegungen der Beschwerdeentscheidung auch in das Protokoll der mündlichen Verhandlung aufgenommen werden, wenn der Be-schluss in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wird, verkündet wird. Die Vorschrift setzt die Anwendbarkeit der Vor-schriften über die Durchführung der mündlichen Verhandlung (§ 128 ZPO) sowie der Vorschriften über die Abfassung des Protokolls (§§ 160 ff. ZPO) voraus und ist aus diesem Grunde auf Ehe- und Familienstreit-sachen beschränkt.

4. keine Beschwerde gegen Versäumnisbeschluss

Der Gesetzgeber hat es als nicht erforderlich angesehen, die Frageklarzustellen, ob gegen Versäumnisentscheidungen, die unter Beach-tung der Terminologie des FamFG künftig als Versäumnisbeschlussbezeichnet werden, der Rechtsbehelf des Einspruchs nach §338 ZPO statthaft sein wird. Die Antwort sei unmittelbar aus dem Gesetz zu ent-nehmen. Gemäß § 113 Abs. l Satz 2 FamFG i. V. m. § 338 ZPO ist ge-gen eine Versäumnisentscheidung in Verfahren nach dem FamFG (nur) der Einspruch als spezieller Rechtsbehelf statthaft, der eine erneute Befassung des Gerichts desselben Rechtszugs mit dem Verfahrensge-genstand ermöglicht. Die Beschwerde nach § 58 FamFG ist gegenüber diesem speziellen Rechtsbehelf subsidiär und daher nicht statthaft.309

5. sofortige Beschwerde gegen Kostenentscheidung nach Erledi-gung und AntragsrücknahmeVon einer klarstellenden Regelung zu der aus der richterlichen Praxis gestellten Frage, ob Entscheidungen, die in Ehesachen und Famili-enstreitsachen über die Verteilung der Kosten nach übereinstim-mender Erledigungserklärung bzw. nach Rücknahme des Antrags ergehen, mit der Beschwerde nach § 58 FamFG oder mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar ist, wurde abgesehen, denn die Antwort auf

308 vgl. OLG Koblenz FamRZ 2008, 166309 Art 8 Nr. 1 l des Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, Bundestagsdrucksache 16/12712 (Begründung zur Änderung von § 117 FamFG)



diese Frage l�sst sich unmittelbar aus dem Gesetz entnehmen. Bei den genannten Entscheidungen handelt es sich um Endentscheidungen im Sinne des � 38 Abs. l Satz l FamFG, gegen die nach � 58 Abs. l FamFG die Beschwerde stattfindet, sofern durch Gesetz nichts anderes be-stimmt ist. Diese Subsidiarit�tsklausel greift hier ein, denn �ber � 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG gelangen in den genannten Fallgruppen die �� 91a Abs. 2 und 269 Abs. 5 ZPO zur Anwendung, die als statthaftes Rechtsmittel ausdr�cklich die sofortige Beschwerde nach �� 567ff. ZPO bestimmen.

G. Kosten (�� 80 – 85 FamFG)

I. Geltendes Kostenrecht

Das geltende Kostenrecht sieht keine einheitliche Entscheidung �ber die Kosten des Verfahrens vor. Ein Ausspruch �ber die Gerichtskosten un-terbleibt mit Ausnahme des � 3 Nr. 1 KostO. Die au�ergerichtlichen Kosten tr�gt jede Partei selbst.Eine Kostenerstattung kann danach gem�� 13a Abs. 1 Satz 1 FGGim Ausnahmefall (Ermessensentscheidung des Gerichts) dann begr�n-det sein, wenn

Ein Beteiligter offensichtlich unbegr�ndete Antr�ge stellt und trotz Belehrung daran festh�lt oder

Das Verfahren schuldhaft veranlasst worden ist.

Nach � 13a Abs. 1 Satz 2 FGG sind weiter dem Beteiligten die Kosten des Verfahrens dann aufzuerlegen, wenn dieser sie durch grobes Ver-schulden oder ein unbegr�ndetes Rechtsmittel veranlasst hat.

II. Neuregelung

Die Kostenregelung ist nunmehr einheitlich in �� 80 ff FamFG f�r alle familienrechtlichen Verfahren gestaltet.Im Grundsatz regelt � 81 Abs. 1 FamFG, dass das Gericht den Beteilig-ten die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen auferlegt. Dies betrifft, anders als bisher, auch die Verteilung der Gerichtskosten.In der Gesetzesbegr�ndung hei�t es dazu (BT-Drucksache Regie-rungsentwurf 16/6308 S. 215):

„Bei der Aus�bung seines Ermessens kann das Gericht auch Konstellationen ber�cksichtigen, wie sie aufgrund der strengen Bindung an das Obsiegen und Unterliegen im Zivilprozess in den Verfahrensvor-schriften �ber die Prozesskosten der Zivilprozessordnung ausdr�cklich geregelt sind.“



Nach § 81 Abs. 2 FamFG soll allerdings das Gericht die Verfahrenskos-ten einem der Beteiligten auferlegen, wenn

Der Beteiligte durch grobes Verschulden Anlass für das Verfahren gegeben hat;

Der Antrag des Beteiligten von vornherein keine Aussicht auf Er-folg hatte und der Beteiligte dies erkennen musste;

Der Beteiligte zu einer wesentlichen Tatsache unwahre Angaben gemacht hat;

Der Beteiligte durch schuldhaftes Verletzen seiner Mitwirkungs-pflichten das Verfahren erheblich verzögert hat;

Der Beteiligte einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an ei-ner Beratung nach § 156 Abs. 1 Satz 4 FamFG nicht nachge-kommen ist, sofern der Beteiligte dies nicht genügend entschul-digt hat.

Für alle Familiensachen gilt aber nach § 81 Abs. 1 Satz 3 FamFG der Grundsatz, dass über die Kosten obligatorisch zu entscheiden ist.

Für Unterhaltssachen gilt die Spezialregelung des § 243 FamFG, in Ehesachen des § 132 FamFG.H. Vollstreckung (�� 86 – 90 FamFG)

I. Geltendes Vollstreckungsrecht

§ 33 FGG regelt die Zwangsvollstreckung mit einer allgemeinen Vor-schrift und verweist auf verschiedene spezielle Regelungen der ZPO. Die Vorschrift sieht zur Durchsetzung neben dem unmittelbaren Zwang (nur) die Verhängung von Zwangsgeld und Zwangshaft vor und sind auf zukünftiges Verhalten gerichtet (Beugemittel).

II. �bersicht �ber die Neuregelung

Die in den §§ 86ff. FamFG enthaltenen Bestimmungen zur Vollstre-ckung enthalten eine umfassende Regelung. Gleichzeitig verweisen die Regelungen, soweit möglich, auf die Vollstreckungsvorschriften der ZPO. Sie legen fest, aus welchen Titeln eine Vollstreckung erfolgen kann (§ 86 FamFG), bestimmen das Gericht, das die Vollstreckung be-treibt (§ 88 FamFG) sowie das Verfahren, nach dem sich die Vollstre-ckung richtet.

Die Vollstreckung in Sorge- und Umgangsrechtssachen ist in §§ 88 ff. FamFG effektiver geregelt. Insbesondere ist zur Durchsetzung einer Umgangsregelung sowie zur Herausgabe eines Kindes nicht mehr die



Verhängung eines Zwangsmittels, sondern eines Ordnungsgeldes (mit Sanktionscharakter) enthalten.

§ 86 FamFG stellt zunächst klar, aufgrund welcher Titel vollstreckt wer-den kann:

gerichtlichen Beschlüssen; gerichtlich gebilligten Vergleichen (§ 156 Abs. 2); weiteren Vollstreckungstiteln im Sinne des § 794 ZPO, soweit die

Beteiligten über den Gegenstand des Verfahrens verfügen kön-nen.

Beschlüsse sind mit Wirksamwerden vollstreckbar.

Vollstreckungstitel bedürfen der Vollstreckungsklausel nur, wenn die Vollstreckung nicht durch das Gericht erfolgt, das den Titel erlassen hat.

Vollstreckung in Sorge- und Umgangsrechtssachen

Nach § 88 FamFG ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Per-son zum Zeitpunkt der Einleitung der Vollstreckung ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat.

Das Jugendamt leistet dem Gericht in geeigneten Fällen Unterstützung.

§ 89 Ordnungsmittel(1) Bei der Zuwiderhandlung gegen einen Vollstreckungstitel zur Her-ausgabe von Personen und zur Regelung des Umgangs kann das Ge-richt gegenüber dem Verpflichteten Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft anordnen. Verspricht die Anordnung eines Ordnungsgeldes keinen Erfolg, kann das Gericht Ordnungshaft anordnen. Die Anordnungen ergehen durch Beschluss.(2) Der Beschluss, der die Herausgabe der Person oder die Regelung des Umgangs anordnet, hat auf die Folgen einer Zuwiderhandlung ge-gen den Vollstreckungstitel hinzuweisen.(3) Das einzelne Ordnungsgeld darf den Betrag von fünfundzwanzig-tausend Euro nicht übersteigen. Für den Vollzug der Haft gelten § 901 Satz 2, die §§ 904 bis 906, 909, 910 und 913 der Zivilprozessordnung entsprechend.(4) Die Festsetzung eines Ordnungsmittels unterbleibt, wenn der Ver-pflichtete Gründe vorträgt, aus denen sich ergibt, dass er die Zuwider-handlung nicht zu vertreten hat. Werden Gründe, aus denen sich das fehlende Vertretenmüssen ergibt, nachträglich vorgetragen, wird die Festsetzung aufgehoben.



Nach der Neuregelung können Ordnungsmittel auch dann noch festge-setzt und vollstreckt werden, wenn die zu vollstreckende Handlung, Dul-dung oder Unterlassung wegen Zeitablaufs nicht mehr vorgenommen werden kann, § 89 FamFG.

Die bisherige Regelung in § 33 FGG erlaubte nur die Verhängung eines Zwangsgeldes, um ein zukünftiges Wohlverhalten zu erreichen. Dage-gen kann jetzt ein Ordnungsmittel auch dann noch verhängt werden, wenn der Zweck der zu erbringenden Handlung nicht mehr erreichbar ist, so zB die Umgangsbefugnis mit einem Kind an einem bestimmten Feiertag, der bei Antragstellung bereits verflossen ist. Auf Grund des hierin liegenden Sanktionscharakters soll die Effektivität der Vollstre-ckung von Entscheidungen zum Umgangsbefugnis mit einem Kind und zur Herausgabe eines Kindes erhöht werden.

Nach Abs. 2 ist der Verpflichtete auf die Folgen einer Zuwiderhandlung zu belehren. Die Regelung ersetzt die in § 33 Abs. 3 S. 6 FGG geregel-te Androhung des Zwangsmittels. Mit Wegfall der Androhung und dem sofortigen Hinweis auf die Folgen der Zuwiderhandlung wird das Vollstreckungsverfahren beschleunigt. Die Hinweispflicht gilt generell und setzt nicht die Gefahr einer Zuwiderhandlung voraus; sie ist bereits in der Entscheidung zur Sachentscheidung vorzunehmen.

Praxishinweise:Die Vorschrift des § 89 Abs. 4 FamFG hat auch Bedeutung für Umgangs-rechtsverfahren! Häufig wird selbst gegenüber gerichtlich festgelegten Umgangsregelungen

eingewandt, das Kind wolle den Umgang nicht. Ab Inkrafttreten des FamFG muss der Verpflichtete dann gem. § 89 Abs. 4

FamFG Gründe vortragen, aus denen sich ergibt, dass er die Zuwider-handlung nicht zu vertreten hat. Beruft er sich gegenüber einer Umgangs-regelung auf einen entgegenstehenden Willen des Kindes, muss er im Einzelnen darlegen, wie er auf das Kind eingewirkt hat, um es zum Um-gang zu bewegen.310

§ 90 Anwendung unmittelbaren Zwangs(1) Das Gericht kann durch ausdrücklichen Beschluss zur Vollstreckung unmittelbaren Zwang anordnen, wenn1. die Festsetzung von Ordnungsmitteln erfolglos geblieben ist;2. die Festsetzung von Ordnungsmitteln keinen Erfolg verspricht;

310 BT-Drucks. 16/6308, 218; vgl. Giers FamRB 2009, 113



3. eine alsbaldige Vollstreckung der Entscheidung unbedingt geboten ist.(2) Anwendung unmittelbaren Zwangs gegen ein Kind darf nicht zuge-lassen werden, wenn das Kind herausgegeben werden soll, um das Umgangsrecht auszuüben. Im Übrigen darf unmittelbarer Zwang gegen ein Kind nur zugelassen werden, wenn dies unter Berücksichtigung des Kindeswohls gerechtfertigt ist und eine Durchsetzung der Verpflichtung mit milderen Mitteln nicht möglich ist.

Bei vertretbaren Handlungen wird die Möglichkeit einer Ersatzvornah-me eingeführt. Bei Titeln, die auf die Herausgabe einer Sache lauten, kann das Gericht künftig neben der Festsetzung von Zwangsmitteln die Herausgabe der Sache anordnen.

§ 91 Richterlicher Durchsuchungsbeschluss(1) Die Wohnung des Verpflichteten darf ohne dessen Einwilligung nur aufgrund eines richterlichen Beschlusses durchsucht werden. Dies gilt nicht, wenn der Erlass des Beschlusses den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde.(2) Auf die Vollstreckung eines Haftbefehls nach § 94 in Verbindung mit § 901 der Zivilprozessordnung ist Absatz 1 nicht anzuwenden.(3) Willigt der Verpflichtete in die Durchsuchung ein oder ist ein Be-

schluss gegen ihn nach Absatz 1 Satz 1 ergangen oder nach Absatz 1 Satz 2 entbehrlich, haben Personen, die Mitgewahrsam an der Woh-nung des Verpflichteten haben, die Durchsuchung zu dulden. Unbillige Härten gegenüber Mitgewahrsamsinhabern sind zu vermeiden.(4) Der Beschluss nach Absatz 1 ist bei der Vollstreckung vorzulegen.

§ 92 Vollstreckungsverfahren(1) Vor der Festsetzung von Ordnungsmitteln ist der Verpflichtete zu hören. Dies gilt auch für die Anordnung von unmittelbarem Zwang, es sei denn, dass hierdurch die Vollstreckung vereitelt oder wesentlich er-schwert würde.(2) Dem Verpflichteten sind mit der Festsetzung von Ordnungsmitteln oder der Anordnung von unmittelbarem Zwang die Kosten des Verfah-rens aufzuerlegen.(3) Die vorherige Durchführung eines Verfahrens nach § 165 ist nicht Voraussetzung für die Festsetzung von Ordnungsmitteln oder die An-ordnung von unmittelbarem Zwang. Die Durchführung eines solchen Verfahrens steht der Festsetzung von Ordnungsmitteln oder der Anord-nung von unmittelbarem Zwang nicht entgegen.

§ 93 Einstellung der Vollstreckung(1) Das Gericht kann durch Beschluss die Vollstreckung einstweilen einstellen oder beschränken und Vollstreckungsmaßregeln aufheben, wenn1. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt wird;2. Wiederaufnahme des Verfahrens beantragt wird;3. gegen eine Entscheidung Beschwerde eingelegt wird;



4. die Ab�nderung einer Entscheidung beantragt wird;5. die Durchf�hrung eines Vermittlungsverfahrens (� 165) beantragt wird.In der Beschwerdeinstanz ist �ber die einstweilige Einstellung der Voll-streckung vorab zu entscheiden. Der Beschluss ist nicht anfechtbar.(2) F�r die Einstellung oder Beschr�nkung der Vollstreckung und die

Aufhebung von Vollstreckungsma�regeln gelten � 775 Nr. 1 und 2 und � 776 der Zivilprozessordnung entsprechend.

I. Abänderung von Entscheidungen

Zur Ab�nderung von Unterhaltstiteln und einstweiligen Anordnungensiehe oben.

I. Abänderung von Entscheidungen in Kindschaftssachen (§ 166 FamFG)

Ist eine Ab�nderung der Entscheidung oder eines gerichtlich vereinbar-ten Vergleichs nach � 1696 BGB vorzunehmen, enth�lt � 166 eine ent-sprechende Befugnis und stellt f�r den Bereich der Kindschaftssachen eine Spezialvorschrift zu den Regelungen des Buches 1 �ber die Ab�n-derung gerichtlicher Entscheidungen und gerichtlich vereinbarter Ver-gleiche dar. Die Vorschrift betrifft die Abänderung von Entscheidun-gen in der Hauptsache. Die Ab�nderung einer Entscheidung im Ver-fahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung richtet sich nach � 54.Das Familiengericht �ndert eine Entscheidung oder einen gerichtlich gebilligten Vergleich gem�� 156 Abs. 2 FamFG, sofern Gr�nde ge-m�� § 1696 Abs. 1 BGB vorliegen, dies also aus triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig ber�hrenden Gr�nden angezeigt ist, Abs. 1. Es muss sich bei solchen Entscheidungen um diejenigen im Hauptsacheverfah-ren handeln.

Das Familiengericht hat l�nger dauernde kinderschutzrechtliche Ma�-nahmen in angemessenen Zeitabständen zu �berpr�fen, Abs. 2. Die Aufnahme der „kinderschutzrechtlichen“ Ma�nahmen in Abs. 2 stellt klar, dass die �berpr�fungspflicht des Gerichts f�r alle l�nger dauern-den Ma�nahmen besteht, bei denen die Eingriffsschwelle �ber die Kin-deswohlgef�hrdung oder die Voraussetzung der Erforderlichkeit der Ma�nahme f�r das Kindeswohl definiert ist.Abs. 3 verpflichtet das Gericht, einen Beschluss, mit dem es die Anord-nung einer Schutzma�nahme nach �� 1666 bis 1667 BGB abgelehnt hat, in einem angemessenen zeitlichen Abstand, l�ngstens einem Jahr(vgl. BVerfG FamRZ 2004, 1168 und Anm. der Redaktion zu EuGHMR vom 19. 6. 2003 aaO) daraufhin zu �berpr�fen, ob diese Entscheidung immer noch sachgerecht ist. Dadurch wird der Gefahr entgegengewirkt, dass es entgegen der Annahme des Gerichts nicht gelingt, die Gef�hr-dung f�r das Kind abzuwenden und das Gericht hiervon nichts erf�hrt.



Dies ist vor allem in Fällen wichtig, in denen das Verfahren aufgrund von Zusagen der Eltern ohne eine Maßnahme abgeschlossen worden ist.Die Einführung der spezialrechtlichen Verfahrensvorschrift für den Be-reich der Kindschaftssachen soll der Vorsorge dienen, dass namentlich die Einvernehmlichkeit, auf die das Familiengericht hinzuwirken hat, § 156 FamFG, bei den Eltern zu einem Nachlassen der Bemühungen oder zur Gleichgültigkeit führt, weil Ordnungsmaßnahmen oder ggf. spürbare Eingriffe des Gerichts unterbleiben. Deshalb ist der verfah-rensrechtliche Gehalt des § 1696 BGB sinnvollerweise in das FamFG übernommen worden.

II. Abänderung von Entscheidungen in Versorgungsausgleichssa-chen (§230 FamFG)

Die ursprüngliche Vorschrift des § 230 FamFG ist durch das Gesetz zur Strukturreform des Versorgungsausgleichs (VAStrRefG) vom 3. April 2009 (BGBl. I S. 700) vor Inkrafttreten aufgehoben worden. Zu den jetzt geltenden Regelungen siehe oben Seite 159 ff.

III. Abänderung von Entscheidungen von Abstammungsentschei-dungen (§§ 184, 185 FamFG)

1. Ausschluss der Abänderung, § 184 FamFG

§ 184 Abs. 1 Satz 1 bestimmt, dass die Endentscheidung in Abstam-mungssachen erst mit Rechtskraft wirksam wird. Die Rechtskraft des Verfahrens in Abstammungssachen führt unmittelbar eine Veränderung der materiellen Rechtslage herbei. Im Falle der gerichtlichen Feststel-lung der Vaterschaft, § 1600d Abs. 4 BGB, ist dies Voraussetzung für die Geltendmachung der Rechtswirkungen der Vaterschaft. Als feststel-lende Verfügung wirkt sie für und gegen alle (noch zum alten Recht: BT-Drucks. V/3719 S. 53; Sonnenfeld in Jansen § 55b Rn 44).

Die Verfügung erwächst zudem in materielle Rechtskraft. Das Gericht darf sie daher nicht ändern, Abs. 1 Satz 2. Auch der Beschluss, durch welchen der Antrag aufgrund sachlicher Würdigung des Streitstoffes als unbegründet formell rechtskräftig zurückgewiesen worden ist, erwächst in materielle Rechtskraft mit Wirkung für und gegen alle.

Nach Abs. 2 wirkt die Entscheidung über die Abstammung für und ge-gen alle. Dadurch steht der Status des Kindes für jedermann fest, und



zwar r�ckwirkend seit seiner Geburt.311 Dies gilt auch dann, wenn der Beschluss verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist (BGH aaO).

2. Wiederaufnahme des Verfahrens, § 185 FamFG

Der Vorschrift des � 185 FamFG liegt der allgemeine Rechtsgedanke zugrunde, dass es in Abstammungsverfahren auf das richtige Ergebnis ankommt. Deshalb soll die Entwicklung der Wissenschaft dazu genutzt werden k�nnen, ggf. zu einem anderen, richtigen Ergebnis als zur Zeit des Prozesses kommen zu k�nnen.

Die Wiederaufnahme eines Verfahrens ist �ber die allgemeinen Gr�nde des � 48 Abs. 2 FamFG iVm � 580 ZPO hinaus dann m�glich, wenn durch ein neues Gutachten �ber die Abstammung eine Situation ge-schaffen wird, die im fr�heren Prozess zu einer anderen als der getrof-fenen Entscheidung gef�hrt h�tte. Ausschlie�lich zust�ndig ist f�r diese Verfahren das Gericht der Endent-scheidung.Die Gründe zur Wiederaufnahme eines Verfahrens sind allgemein in � 580 ZPO geregelt. � 48 Abs. 2 FamFG verweist insoweit auf Buch 4 der Zivilprozessordnung, �� 578 ff ZPO. Die Restitutionsklage soll verhin-dern, dass ein Urteil oder der Beschluss eines Gerichts das Ansehen der Gerichte und das Vertrauen in die Rechtsprechung beeintr�chtigt, dessen Grundlagen f�r jedermann ersichtlich unertr�glich ersch�ttert sind (BGH NJW 2003, 2089). Der Geltungsbereich ist in � 580 Nr. 1 bis 7 abschlie�end geregelt. Aus Gr�nden der Rechtssicherheit verbietet sich auch eine weite Auslegung dieses au�erordentlichen Rechtsbe-helfs (BGH NJW 1989, 1286). Namentlich neuere wissenschaftliche Erkenntnisse m�ssen jedoch dazu f�hren, dass eine Wiederaufnahme des Verfahrens m�glich ist (Beispiel aus der Geschichte: „Und sie be-wegt sich doch!“; Z�ller/Hartmann � 580 Rn 1).J. Übergangsrecht

Die urspr�ngliche Vorschrift des Art 111 enthielt nur einen Absatz. Durch das Gesetz zur Strukturreform des Versorgungsausgleichs (VAStrRefG) vom 3. April 2009 (BGBl. I S. 700) sind die Abs�tze 2 bis 5) angef�gt worden.

Artikel 111 Übergangsvorschrift(1) Auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum In-krafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen

311 BGH NJW 1994, 2698



und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit beantragt wur-de, sind weiter die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfah-rens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Ge-richtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden. Auf Abänderungs-, Ver-längerungs- und Aufhebungsverfahren finden die vor Inkrafttreten des Ge-setzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angele-genheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften Anwen-dung, wenn die Abänderungs-, Verlängerungs- und Aufhebungsverfahren bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Famili-ensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ein-geleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten des Ge-setzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angele-genheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit beantragt wurde.

(2) Jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer Endentscheidung abge-schlossen wird, ist ein selbständiges Verfahren im Sinne des Absatzes 1 Satz 1.

(3) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren in Familiensachen, die am 1. September 2009 ausgesetzt sind oder nach dem 1. September 2009 ausgesetzt werden oder deren Ruhen am 1. September 2009 ange-ordnet ist oder nach dem 1. September 2009 angeordnet wird, die nach In-krafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vor-schriften anzuwenden.

(4) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren über den Versor-gungsausgleich, die am 1. September 2009 vom Verbund abgetrennt sind oder nach dem 1. September 2009 abgetrennt werden, die nach Inkrafttre-ten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschrif-ten anzuwenden. Alle vom Verbund abgetrennten Folgesachen werden im Fall des Satzes 1 als selbständige Familiensachen fortgeführt.

(5) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren über den Versor-gungsausgleich, in denen am 31. August 2010 im ersten Rechtszug noch keine Endentscheidung erlassen wurde, sowie auf die mit solchen Verfah-ren im Verbund stehenden Scheidungs- und Folgesachen ab dem 1. Sep-tember 2010 die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfah-rens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Ge-richtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden."

Achtung!!!

Die Übergangsvorschrift ist zwar im BGBL veröffentlicht, aber noch in der Diskussion!

Es ist mit weiteren Änderungen / Korrekturen zu rechnen!



I. Grundregel Art. 111 Abs. 1 FamFG

Nach Art. 111 Abs. 1 S. 1 FamFG sind auf Verfahren, die bis zum In-krafttreten des FamFG zum 01.09.2009 eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten des FGG-ReformG beantragt wurde, die bis zum 31.08.2009 geltenden gesetzlichen Vorschriften an-zuwenden. Diese Übergangsregelung stellt sicher, dass sich Gerichte und Beteiligte auf die neue Rechtslage mit den grundlegend veränder-ten Verfahrensregelungen angemessen und zeitgerecht einstellen kön-nen.

Die Übergangsregelung erstreckt sich auf alle Verfahren, die durch das FGG-ReformG erfasst werden; das sind die Verfahren nach dem FamFG wie auch die weiteren, die sich aus den jeweiligen Artikeln des FGG-ReformG ergeben.

Der in Art. 111 Abs. 1 S. 1 FGG-ReformG enthaltene Grundsatz bedeu-tet, dass Verfahren nach altem Recht, auch bis zu ihrem Abschluss in der Rechtsmittelinstanz, behandelt werden müssen.

Die Übergangsregelung für Ab�nderungs -, Verl�ngerungs – und Aufhebungsantr�ge ist in Art. 111 Abs. 1 S. 2 FGG-ReformG enthal-ten. Wird ein solcher Antrag vor dem 01.09.2009 eingereicht, ist das Verfahren nach dem bis zum 31.08.2009 geltenden Recht zu behan-deln. Ein nach dem 31.08.2009 eingeleitetes Abänderungsverfahren gegen ein vor dem 01.09.2009 abgeschlossenes Verfahren ist nach den Bestimmungen des neuen Rechts zu führen.312

II. Selbst�ndigkeit von Verfahren, Art. 111 Abs. 2 FamFG

Abs. 2 stellt klar, dass jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer durch Beschluss (§ 38 FamFG) zu erlassenden Endentscheidung abge-schlossen wird, ein selbst�ndiges Verfahren im Sinne von Art. 111 Abs. 1 Satz 1 darstellt. Hierunter fällt in Bestandsverfahren wie Betreu-ung, Vormundschaft oder Beistandschaft insbesondere die gerichtliche Aufsichts- und Genehmigungstätigkeit. Wird ein solches Verfahren ab dem 1. 9. 2009 eingeleitet, ist darauf neues Verfahrensrecht anzuwen-den. Auch dadurch soll es zu einer zügigen Umstellung auf das neue Verfahrensrecht kommen (BT-Drucks. 16/11903, S. 128).

312 dazu Begründung BT-Drucks. 1676308 S. 359



III. Aussetzung, Ruhen des Verfahrens, Art. 111 Abs. 3FamFG

Dem Ziel rascher Umsetzung des neuen Verfahrensrecht dient auch die Regelung des Abs. 3. Danach sollen ausgesetzte oder zum Ruhen ge-brachte Verfahren in jedem Fall nach neuem Recht fortgeführt werden, Dies betrifft naturgemäß alle Verfahren, die nach dem 31. 8. 2009 wie-der aufgenommen werden, nicht aber solche, deren Aussetzung oder Ruhen vor dem 1. 9. 2009 endet.

IV. Versorgungsausgleich und Umstellung von Altverfah-ren, Art. 111 Abs. 4 und 5 FamFG

In Verfahren über den Versorgungsausgleich ordnen Abs. 4 und 5 die Umstellung von Altverfahren auf das neue Verfahrensrecht an. Hier-durch wird die Übereinstimmung mit der Übergangsregelung des § 48 VersAusglG hergestellt. Diese erstreckt das ab dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Strukturreform des Versorgungsausgleichs313 geltende materielle Recht auf Versorgungsausgleichssachen, die über eine län-gere Zeit nicht aktiv betrieben worden sind und eine formelle Entschei-dung des Gerichts deshalb nicht vorhanden ist.

1. Abtrennung des Versorgungsausgleichs, Art. 111 Abs. 4 FamFG

Verfahren betr. den Versorgungsausgleich werden häufig abgetrennt. Der Grund kann verschieden gelagert sein, zB in außergewöhnlicher Dauer liegen (Zwei Jahre: BGH FamRZ 1986, 898; OLG Stuttgart FamRZ 2005, 121; OLG Koblenz FamRZ 2008, 166; OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1266). Auch in Fällen unwirksamer Satzung von Versor-gungsträgern ( vgl. Urteil des BGH v. 14. 11. 2007, Az IV ZR 74/06 zur sog. VBL-Rente) und zeitlich unabsehbarer Neufassung kann gem. § 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO abgetrennt werden. Abs. 4 Satz 1 bestimmt des-halb, dass neues Verfahrensrecht auf Verfahren über den Versorgungs-ausgleich Anwendung findet, die am 1. 9. 2009 vom Verbund abge-trennt sind oder nach diesem Zeitpunkt abgetrennt werden. Satz 2 dient der Klarstellung, dass dies auch dann gilt, wenn die Folgesache Versor-gungsausgleich gemeinsam mit weiteren Folgesachen aus dem Ver-bund abgetrennt wird. Alle abgetrennten Folgesachen werden als selb-ständige Verfahren fortgeführt und stehen zueinander nicht im Restver-bund.

313 vgl. BT-Drucks. 16/12717



2. Entscheidung über den Versorgungsausgleich nach dem 31. 8. 2010, Art. 111 Abs. 5 FamFG

Um zumindest ein Jahr nach Inkrafttreten des FGG-Reformgesetzes eine Umstellung der Verfahren abzuschließen, ordnet Abs. 5 schließlich eine Umstellung der erstinstanzlichen Verfahren über den Versor-gungsausgleich an, soweit diese dann nicht erledigt sind. Die Regelung erstreckt sich auch auf sämtliche Scheidungs- und Folgesachen, soweit sie mit dem Verfahren über den Versorgungsausgleich im Verbund ste-hen.

Praxishinweise: Nach diesem Grundsatz gilt das alte Verfahrensrecht weiter für alle

Verfahren, die vor dem 1.9.2009 eingeleitet worden sind - und zwar auch dann, wenn das Verfahren über Jahre geruht hat. In der Praxis bedeutet dies, dass noch auf Jahre hinaus Kenntnisse des alten Ver-fahrensrechts vorgehalten werden müssen.

Besondere Risiken ergeben sich vor allem wegen der bei unter-schiedlichen Gerichten einzulegenden Rechtsmittel (siehe oben Seite 92 und Seite 189). Hier besteht die Gefahr, dass in Unkenntnis des anzuwendenden Rechts das Rechtsmittel beim falschen Gericht einge-legt wird und dadurch die Rechtsmittelfrist versäumt wird.

Zu beachten ist aber die Sonderregelung des Art 111 Abs. 5 FamFG. o Darin wird für den Versorgungsausgleich bei allen Verfahren -

unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Einleitung - neues Recht anzu-wenden, wenn bis zum 31.8.2010 noch keine Entscheidung er-lassen worden ist.

o Aber auch für die damit verbundenen Scheidungs- und Fol-gesachen gilt ab 01.09.2010 das FamFG!

o Wer in Folgesachen als beauftragter Anwalt nicht die Anwen-dung neuen Rechts wünscht, sollte für seine Partei rechtzeitig für eine Erledigung des Versorgungsausgleichs Sorge tragen.

C. weitere Verfahrensarten

I. Das Verfahren in Abstammungssachen

1.Vorbemerkung

Vor Inkrafttreten des FamFG wurden Verfahren über Abstammungssa-chen grundsätzlich nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung ge-



führt. Nunmehr sind diese Verfahren einheitlich als Verfahren der freiwil-ligen Gerichtsbarkeit ausgestaltet. Hierfür sprechen die größere Flexibili-tät des Verfahrens und die wenig problematische Einbeziehung weiterer Beteiligter in das Verfahren, ebenso die Möglichkeit einer Einbeziehung des Jugendamtes in bestimmten Fällen. Das Verfahren kann zudem, anders als ZPO-Verfahren, ohne formalen Gegner ausgestaltet werden. Es gibt hier nur den Antragsteller und weitere Beteiligte. Allerdings bleiben die für das zivilprozessuale Verfahren nach §§ 640 ff ZPO typischen, besonderen Elemente, wie der Strengbeweis, die Wir-kung der Entscheidung für und gegen alle sowie die besonderen Vor-schriften für eine Wiederaufnahme erhalten.

2. Umfang

§ 169 enthält eine Legaldefinition des Begriffs Abstammungssachen und fasst diejenigen Verfahren zusammen, die als Abstammungsverfah-ren gelten und mit den besonderen Verfahrensregeln der §§ 170 ff zu behandeln sind.Die Vorschrift entspricht in Nr. 1 dem früheren § 640 Abs. 2 Nr. 1 ZPO und in Nr. 4 dem bisherigen § 640 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Einbezogen in die Vorschrift sind ebenfalls die früher von § 1600e BGB erfassten Anfech-tungsverfahren. Nr. 3 und 4 sind aufgrund des am 1. 4. 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur Klärung der Vaterschaft unabhängig vom Anfechtungsverfahren eingeführt worden.

a. Zu Nr. 1: Feststellung eines Eltern-Kind-Verhältnisses

(1) Zweifel am ehelichen Abstammungsverhältnis

Wenn es darum geht, ob einem Kind die Rechtsstellung eines ehelichen Kindes zukommt, also ein eheliches Abstammungsverhältnis besteht, begründen die Zweifel hieran das Rechtsschutzbedürfnis für ein Verfah-ren auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Eltern-Kind-Verhältnisses, Nr. 1 Hs 1. Streitig sein kann z. B. die Abstammung vom Mann (Verfahren des nach Ehescheidung geborenen Kindes auf Feststellung, dass es ein eheliches Kind ist, § 1592 BGB) oder auch die Geburt von der Frau (Kindesverwechslung314).

(2) Un-/Wirksamkeit einer Vaterschaftsanerkennung

314 vgl. OLG Bremen FamRZ 1995, 1291



Nach Nr. 1 Hs 2 geh�rt zu den Abstammungssachen weiter die Fest-stellung der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit einer Vaterschaftsaner-kennung. Darunter f�llt nicht die Vaterschaftsanfechtung, � 1600 Abs. 1 BGB, sondern nur der Streit dar�ber, ob die Vaterschaftsanerkennung von vornherein unwirksam war, weil sie den Anforderungen der �� 1594 – 1597 BGB nicht gen�gt.315 Die Vaterschaft selbst ist nicht Verfahrens-gegenstand. Es wird festgestellt, ob die Anerkennung formell wirksam ist, etwa wegen Formmangels, � 1597 BGB oder mangels Zustimmung der Mutter oder des Kindes, � 1595 BGB.

(3) Feststellungsinteresse

� 169 Nr. 1 erfordert nicht, dass das rechtliche Interesse an der begehr-ten Feststellung besonders begr�ndet wird.316 Das Feststellungsinteres-se fehlt nur in Ausnahmef�llen, wenn z. B. die Vaterschaft wirksam an-erkannt worden ist und die Mutter bzw. Mutter und Kind der Anerken-nung zugestimmt haben.317

315 OLG Hamm DAVormund 87, 805316 Z�ller/Philippi Rn 6; Baumbach/Albers � 640 Rn 8317 Z�ller/Philippi � 640 Rn 12



b. Zu Nr. 2: Ersetzung der Einwilligung und Duldung einer Probeentnahme

Die Vorschrift der Nr. 2 bezieht sich auf die mit � 1598a BGB eingef�hr-te Vorschrift, wonach (1) der Vater von Mutter und Kind, (2) die Mutter jeweils von Vater und Kind und (3) das Kind jeweils von beiden Eltern-teilen verlangen kann, dass diese in eine genetische Abstammungsun-tersuchung einwilligen und die Entnahme einer f�r die Untersuchung geeigneten genetischen Probe dulden. Dieser Anspruch erm�glicht es, ohne weitere rechtliche Voraussetzungen auf offenem Weg die gene-tische Abstammung zu klären.318 Das Interesse an einer solchen Kl�-rung ist aber m�glicherweise nicht nur beim Vater, sondern auch bei dem betroffenen Kind und, in manchen F�llen, auch bei der Mutter vor-handen. Der Anspruch auf Kl�rung der Abstammung muss im Weige-rungsfall anderer Beteiligter n�tigenfalls auch gerichtlich durchsetzbar sein. Deshalb ist nach � 1598a Abs. 2 BGB durch das Familiengericht eine nicht erteilte Einwilligung zu ersetzen und die Duldung einer Pro-beentnahme anzuordnen. Gerade in diesem Bereich gilt, dass das Ver-fahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit dem Familiengericht die M�glich-keit bietet, auf eine einvernehmliche L�sung hinzuwirken.319

Grunds�tzlich ist aber auf die Belange des Kindeswohls R�cksicht zu nehmen. Abs. 3 des § 1598a BGB erm�glicht eine Aussetzung des Verfahrens, „wenn und solange die Kl�rung der leiblichen Abstammung eine erhebliche Beeintr�chtigung des Wohls des minderj�hrigen Kindes begr�nden w�rde, die auch unter Ber�cksichtigung der Belange des Kl�rungsberechtigten f�r das Kind unzumutbar w�re“.Ein Antrag auf Kl�rung der Abstammung unterliegt daher in keinem Fall

der Abweisung. Das Verfahren kann lediglich unter bestimmten Voraus-setzungen aufgeschoben, „ausgesetzt“ werden.Der Gefahr einer Titulierung und Durchsetzung des Anspruchs „zur Un-zeit“ soll begegnet werden. Wann diese Voraussetzungen vorliegen, wird tatrichterlicher Entschei-dung unterliegen. Das Kind muss stabil genug sein, um eine solche Information �ber die

Abstammung verkraften zu k�nnen. Gr�nde sind solche, die das Kind psychisch und/oder physisch au�ergew�hnlich belasten wie z. B. eine Suizidgefahr oder die Gefahr der gravierenden Verschlechterung einer bereits bestehenden schweren Krankheit.Die Dauer der Aussetzung ist vom Einzelfall abh�ngig. Ist beispielswei-se ein Gutachten zur Feststellung der Voraussetzungen des � 1598a Abs. 3 BGB eingeholt worden, liegt es nahe, die Aussetzung entspre-chend zu befristen. Allerdings kann auch zun�chst ausgesetzt und in regelm��igen Abst�nden von Amts wegen �berpr�ft werden, ob der

318 vgl. Schwab FamRZ 2008, 23; L�hnig FamRZ 2008, 1130319 vgl. dazu Rotax ZFE 2007, 124; Horndasch ZFE 2007, 404, 408



Aussetzungsgrund noch besteht. Unabh�ngig davon kann der An-spruchsberechtigte jederzeit anregen, das Verfahren wieder aufzuneh-men, wenn er der Auffassung ist, dass die Aussetzungsgr�nde entfallen sind.

c. Zu Nr. 3: Einsicht in ein Abstammungsgutachten

Der am Verfahren zur Kl�rung der Abstammung nicht unmittelbar Betei-ligte erh�lt zun�chst keine Einsicht in die zugrunde liegenden Akten und damit auch nicht in ein eingeholtes Abstammungsgutachten. Um des Rechtsfriedens und der Vermeidung weiterer Verfahren und Spannun-gen zwischen den Beteiligten zu vermeiden, besteht ein Einsichtsrecht Betroffener in ein Abstammungsgutachten oder auf Aush�ndigung einer Abschrift, Nr. 3.

d. Zu Nr. 4: Anfechtung der Vaterschaft

Das Verfahren zur Anfechtung der Vaterschaft, Nr. 4, ist einheitlich in � 1599 Abs. 1 BGB geregelt.Wegen des ehemaligen Unterschiedes zwischen ehelicher und nicht-ehelicher Abstammung waren fr�her auch die jeweiligen Anfechtungs-regelungen unterschiedlich ausgestaltet; bei der Anfechtung der eheli-chen Abstammung konnte uneingeschr�nkt nur der Ehemann die Vater-schaft anfechten, w�hrend das Kind aus Gr�nden des „Ehefriedens“ nur eingeschr�nkt, die Ehefrau �berhaupt nicht anfechten konnte. Inhaltlich ist die Anfechtung der Vaterschaft an keine weiteren Voraus-setzungen gebunden. Deswegen ist – innerhalb der Fristen – eine An-fechtung auch m�glich, wenn dem zun�chst nach � 1592 Nr. 1, 2 BGB als rechtlichen Vater feststehenden Vater bekannt war, dass er nicht Vater war, ja sogar in den F�llen, in denen er bewusst ein unrichtiges Vaterschaftsanerkenntnis abgegeben hat (OLG K�ln FamRZ 2002, 629ff; dem Scheinvater, der zun�chst anerkannt hat und dann erfolg-reich anficht, steht im �brigen kein Anspruch auf Ersatz seiner Kosten des Vaterschaftsanfechtungsverfahrens zu, OLG Celle v. 24. 11. 04, OLGR 2005 S. 54).Nach dem Wortlaut des 2004 abge�nderten � 1600 I Nr. 2 BGB ist eine Anfechtung durch den Mann, der bei bestehender rechtlicher Vater-schaft eines anderen Mannes geltend macht, der biologische Vater des Kindes zu sein, m�glich geworden (so noch BGH NJW 1999, 1632 f). Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG B. 09.04.2003 – 1 BvR 1493/96 FamRZ 2003, 816ff. In diese Richtung bereits EGMR U. 27.10.1994 –29/1993/424/503 - FamRZ 2003, 813; zum damaligen Gesetzesvorha-ben vgl. Roth NJW 2003, 3153) hatte entschieden, dass � 1600 BGB



mit Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG insoweit unvereinbar ist, als durch § 1600 BGB dem biologischen Vater auch dann das Recht auf Anfechtung der rechtlichen Vaterschaft vorenthalten wird, wenn die rechtlichen Eltern mit dem Kind gar keine soziale Familie bil-den, die es nach Art. 6 Abs. 1 GG zu schützen gelte. Von besonderer Bedeutung ist dies in den Fällen, in denen die rechtli-che Vaterschaft nicht typisierend an das Bestehen einer Ehe anknüpfte, sondern auf dem Anerkenntnis eines Mannes mit Zustimmung der Mut-ter beruhte, ohne dass ein familiäres Zusammenleben zwischen Mutter, dem (anerkennenden) Mann und dem Kind bestand.Die Anfechtung ist eine höchstpersönliche Rechtshandlung, so dass grundsätzlich die Vertretung durch andere Personen ausgeschlossen ist, § 1600a BGB. Das gilt auch für den Fall der beschränkten Geschäftsfähigkeit des Va-ters oder der Mutter. Nur dann, wenn sie geschäftsunfähig sind, kann ihr gesetzlicher Vertreter anfechten (im Einzelnen § 1600a Abs. 2 BGB). Für das geschäftsunfähige oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Kind kann nach § 1600a Abs. 2 BGB nur der gesetzliche Vertreter an-fechten. In allen Fällen, in denen die gesetzlichen Vertreter tätig sind, haben sie das Wohl des Vertretenen bei der Anfechtung zu beachten (§ 1600a Abs. 4 BGB).Die Anfechtung muss innerhalb von zwei Jahren erfolgen, nachdem der Anfechtungsberechtigte von den Umständen erfahren hat, die gegen die Vaterschaft sprechen, § 1600b BGB (OLG Frankfurt/M. FamRZ 2008, 805). Wenn der gesetzliche Vertreter eines minderjährigen Kindes die Vater-schaft nicht rechtzeitig angefochten hat, so besteht für das Kind nach der Volljährigkeit nochmals die Möglichkeit der Anfechtung, wiederum mit einer zweijährigen Frist ab dem Zeitpunkt, ab dem das dann volljäh-rige Kind von den Umständen erfährt, die gegen die Vaterschaft seines bisherigen rechtlichen Vaters sprechen, § 1600b Abs. 3 BGB.Die Frist dient nicht dazu, den leiblichen Vater vor seiner Unterhalts-pflicht zu schützen (so BGH FamRZ 2007, 36; OLG Oldenburg NJW-RR 2004, 871). Die Ausschlussfrist soll die Anfechtungsberechtigten im In-teresse der Rechtssicherheit in den Familienbeziehungen und im Inte-resse des Kindes zwingen, innerhalb einer angemessenen Frist zu ent-scheiden, ob sie von ihrem Anfechtungsrecht Gebrauch machen wollen (BGH NJW 2006, 1657).



3. Örtliche Zuständigkeit

a. Gewöhnlicher Aufenthalt

(1) Aufenthalt

Besitzt eine der Beteiligten die deutsche Staatsangehörigkeit, sind deut-sche Gerichte ohne Rücksicht darauf zuständig, wo die Betroffenen ih-ren gewöhnlichen Aufenthalt haben.Der gewöhnliche Aufenthalt ist dabei vom schlichten, also vorüber-gehenden Aufenthalt zu unterscheiden. Wer sich, etwa zu Besuch, auf der Durchreise etc an einem Ort aufhält, hat dort nicht seinen ge-wöhnlichen Aufenthalt (Palandt/Heinrichs/Ellenberger § 7 Rn 2). Dieser muss von einiger Stabilität sein, mithin eine Zeit lang andauern (AmtsG Leverkusen FamRZ 2007, 2087). Zum Teil wird eine Aufenthaltsdauer von mindestens 6 Monaten verlangt (Zöller/Geimer § 606a Rn 48; OLG Zweibrücken FamRZ 1985, 81). Aber auch ein kürzerer Aufenthalt muss genügen, wenn andere Faktoren die Stabilität des Aufenthalts aufzei-gen. Der gewöhnliche Aufenthalt eines Asylbewerbers befindet sich im Inland, ebenso der gewöhnliche Aufenthalt eines Strafgefangenen (Gottwald FamRZ 1998, 756; aA OLG Koblenz FamRZ 1998, 756) und ggf. eines abgelehnten Asylbewerbers. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Behörden keine ernsthafte Bereitschaft zur Abschiebung zeigen (aA OLG Bremen FamRZ 1992, 962).

(2) Wohnsitz

Ein Wohnsitz muss dagegen nicht begründet werden. Wohnsitz ist im Gegensatz zum Aufenthalt der Ort, an dem sich jemand ständig nieder-lässt in der Absicht,320 ihn zum Mittelpunkt seiner Lebensverhältnisse zu machen, § 7 Abs. 1 BGB.321 Zur Begründung eines Wohnsitzes gehört die Niederlassung, also eine eigene Unterkunft322 und der sog. Domizil-wille323 des Betroffenen. Der Geschäftsunfähige oder beschränkt Ge-schäftsfähige kann daher keinen Wohnsitz begründen, § 8 BGB.324

320 BGH NJW 1993, 2047: rechtsgeschäftlicher Begründungswille321 Zöller/Vollkommer § 13 Rn 4; Palandt/Heinrichs/Ellenberger § 7 Rn 6322 BayObLG 1985, 161: Ein Obdachloser kann keinen Wohnsitz begründen323 Palandt/Heinrichs/Ellenberger § 7 Rn 7324 BGH NJW 2006, 1808



b. Zuständiges Gericht

In erster Linie ist für die örtliche Zuständigkeit des Familiengerichts der gewöhnliche Aufenthaltsort des Kindes maßgebend, Abs. 1. Auf die Rolle des Kindes im Verfahren selbst kommt es nicht an.Ist eine Zuständigkeit nach Abs. 1 nicht gegeben, kommt es auf den gewöhnlichen Aufenthalt der Mutter an, Abs. 2 Hs 2. Ist auch danach die Zuständigkeit eines deutschen Gerichts nicht gegeben, ist der ge-wöhnliche Aufenthaltsort des Vaters maßgebend, sofern sich dieser im Inland befindet.Leben das Kind und beide Eltern trotz deutscher Staatsangehörigkeit eines der Beteiligten trotz deutscher Staatsangehörigkeit eines der am Verfahren Beteiligten im Ausland, ist das Amtsgericht Schöneberg in Berlin ausschließlich zuständig, Abs. 3.325 Da sich Deutschland auf-grund der deutschen Staatsangehörigkeit einer der Beteiligten für zu-ständig hält, musste ein örtlich zuständiges Gericht für diejenigen Fälle bestimmt werden, in denen niemand seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat. Für Verfahren in Abstammungssachen kann die Zuständig-keit vom Amtsgericht Schöneberg aufgrund der Ausschließlichkeit nach Abs. 3 auch nicht durch Abgabeverfügung auf ein anderes Amtsgericht delegiert werden.

4. Antragserfordernis

Die Vorschrift des § 171 regelt für alle Abstammungssachen die Antrag-stellung und dessen Inhalt.Abs. 1 legt fest, wie ein Verfahren in Abstammungssachen eingeleitet werden kann. Abs. 2 enthält eine von § 23 Abs. 1 abweichende Be-stimmung des Inhalts des Antrages. Lediglich Mindestangaben sind er-forderlich, um die Prüfung von Amts wegen zu ermöglichen. Den Be-sonderheiten einer behördlichen Anfechtung wird Rechnung getragen.

Abs. 1 legt fest, dass das Verfahren nur auf Antrag eingeleitet wird. Die rechtzeitige Einreichung des Antrags bei Gericht bewirkt bei der Anfech-tung der Vaterschaft die Einhaltung der materiell-rechtlichen Anfech-tungsfrist nach § 1600b Abs. 1 BGB.Die Anfechtung muss innerhalb von zwei Jahren, nachdem der Anfech-tungsberechtigte von den Umständen erfahren hat, die gegen die Vater-schaft sprechen, erfolgen, § 1600b BGB. Die Fristen sind Ausschlussfristen aus Gründen der Rechtssicherheit, so dass selbst

325 Zöller/Geimer § 640a Rn 11: ultima ratio; vgl. dazu AmtsG Schöneberg FamRZ 2007, 1558



dann, wenn die biologische Vaterschaft eines anfechtenden Vaters aus-geschlossen ist, er als Vater gilt, wenn er die maßgeblichen Fristen versäumt

hat.326 Die Frist dient nicht dazu, den leiblichen Vater vor seiner Unter-haltspflicht zu schützen.327 Die Ausschlussfrist soll die Anfechtungsbe-rechtigten im Interesse der Rechtssicherheit in den Familienbeziehun-gen und im Interesse des Kindes zwingen, innerhalb einer angemesse-nen Frist zu entscheiden, ob sie von ihrem Anfechtungsrecht Gebrauch machen wollen.328

Hinsichtlich der Anfechtungsfrist kommt es durch die Überführung des Abstammungsverfahrens in ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbar-keit auf eine Antragstellung und damit nicht auf die Bekanntgabe des Antrags an die Beteiligten an. Zu beachten ist jedoch die Vorschrift des § 25 Abs. 3 Satz 2, wonach die Wirkungen einer Verfahrenshandlung bei Vornahme gegenüber einem unzuständigen Gericht erst mit Eingang beim zuständigen Gericht eintreten.

Abs. 2 enthält eine von § 23 Abs. 1 abweichende Bestimmung des An-tragsinhalts.1. Verfahrensziel und betroffene PersonenNach Satz 1 sind das Verfahrensziel und die betroffenen Personen zu bezeichnen. Dabei handelt es sich um die für die Identifizierung des Verfahrensgegenstandes notwendigen Mindestangaben (so auch Stel-lungnahme des Deutschen Anwaltvereins Nr. 42/2006 Rn 17). Die Aus-gestaltung von Satz 1 als Soll-Vorschrift führt dazu, dass ungenügende Angaben nicht unmittelbar zur Zurückweisung des Antrags führen. Viel-mehr wird das Gericht dem Antragsteller zunächst einen entsprechen-den Hinweis erteilen.

2. Zweifel an der Vaterschaft und Kenntnis der UmständeIm Verfahren auf Anfechtung der Vaterschaft sind inhaltlich zwei Vor-aussetzungen zu unterscheiden, die Umstände, die an der Vaterschaft zweifeln lassen sowie der Zeitpunkt der Kenntnis dieser Umstände. Im Antragsverfahren im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit muss das Gericht von beiden Verfahrensvoraussetzungen, die früher den Schlüs-sigkeitsgehalt einer Anfechtungsklage ausgemacht haben,329 informiert werden. Satz 2 sieht daher diese Angaben als notwendig an, um dem Gericht die Prüfung der Sache und der eingehaltenen Frist nach zu er-möglichen. Nicht erforderlich ist, dass die vorgetragenen Umstände die Nichtvater-

schaft wahrscheinlich oder überwiegend wahrscheinlich machen. Es

326 OLG Brandenburg FamRZ 2001, 1630327 so BGH FamRZ 2007, 36; OLG Oldenburg NJW-RR 2004, 871328 BGH NJW 2006, 1657329 vgl. BVerfG FamRZ 2007, 441; BGH NJW 1998, 2976



genügt, wenn sie bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Zweifel an der Vaterschaft zu wecken und die Möglichkeit einer anderweitigen Ab-stammung des Kindes als nicht ganz fernliegend erscheinen lassen.Satz 3 trägt der behördlichen Anfechtung nach § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB Rechnung. Bei den anzugebenden Umständen handelt es sich um die Tatsachen, die den Tatbestand des behördlichen Anfechtungsrechts ergeben.

5. Beteiligung

§ 172 FamFG regelt, wer im Abstammungsverfahren Beteiligter ist.Die Vorschrift knüpft an die Vorschrift des § 7 Abs. Nr. 2 an, der die hin-zuzuziehenden Beteiligten nennt und konkretisiert dies für Abstam-mungsverfahren.

Abs. 1 Nr. 1, 2 und 3 nennen das Kind, die Mutter und den Vater als Beteiligte, die immer in einem Abstammungsverfahren hinzuzuziehen sind. Der Grund liegt darin, dass alle drei Personen betroffen sind und ihnen deshalb auch rechtliches Gehör, Art 103 Abs. 1 GG, zu verschaf-fen ist.330 Dadurch wird vermieden, dass ein Beschluss einen Mitbetrof-fenen präjudiziert, ohne dass er sich am Verfahren beteiligen kann.331

Abs. 2 gibt dem Jugendamt die Möglichkeit, in den Fällen, in denen es anzuhören ist, auch die Stellung als Beteiligter zu erlangen. Es ist auf seinen Antrag durch das Gericht in den genannten Fällen als Beteiligter hinzuzuziehen, also in den Fällen der § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB, Anfech-tung des Mannes, der der Mutter während der Empfängniszeit beige-wohnt hat, § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB, behördliche Anfechtung sowie der Anfechtung des Kindes, § 1600 Abs. 1 Nr. 4 BGB.

In der Sache handelt es sich bei der Regelung der Beteiligten um den im früheren § 640e Abs. 1 Satz 1 ZPO genannten Personenkreis. Hinzu gekommen ist die Möglichkeit des Jugendamtes, in diesen Verfahren die Stellung als Beteiligter zu erlangen.

6. Vertretung des Kindes und Verfahrensbeistand

a. Beistandschaft des Jugendamts

§ 173 FamFG regelt die Vertretung eines Kindes durch das Jugendamt als Beistand.

330 BVerfG NJW 1967, 492; BGH FamRZ 1980, 559331 BGH FamRZ 1984, 164; Zöller/Philippi § 640e Rn 1



Auf Antrag eines Elternteils kann das Jugendamt Beistand des Kindes inAbstammungsverfahren werden und das Kind unter Ausschluss des sorgeberechtigten Elternteils vertreten. Die Regelung entspricht dem früheren § 53a ZPO und überträgt die frü-here Möglichkeit prozessualer Vertretung des Kindes in Vaterschafts-feststellungsverfahren auf das Verfahren in Abstammungssachen als Verfahren freiwilliger Gerichtsbarkeit.

Voraussetzung zur Vertretung eines Kindes im Abstammungsverfahren durch das Jugendamt ist die Bestellung auf Antrag eines Elternteils nach § 1712 BGB. Durch die Reform des Rechts der Beistandschaft zum 1. 7. 1998 wurde die gesetzliche Amtspflegschaft abgeschafft und die freiwillige Beistandschaft des Jugendamtes für eheliche und nicht-eheliche Kinder eingeführt, §§ 1712 ff BGB. Sie kommt auf Antrag und ohne Zwang zustande und kann jederzeit vom Antragsteller auf einseiti-ges Verlangen hin wieder beendet werden.332

Die verfahrensrechtliche Sondervorschrift verdrängt die materiell-rechtliche Regelung der gesetzlichen Vertretung des Kindes. Eine Ver-tretung des sorgeberechtigten Elternteils wird dadurch ausgeschlossen, ohne dass die elterliche Sorge durch die Beistandschaft eingeschränkt wird.333 Im Verfahren werden dadurch konkurrierende, gegensätzliche Anträge und sonstige Verfahrenshandlungen vermieden. Eine wider-spruchsfreie Verfahrensführung wird erreicht, indem dem Jugendamt der Vorrang eingeräumt wird.Durch die Beistandschaft wird das Jugendamt nicht automatisch zum Verfahrensbeteiligten. Die Beteiligung richtet sich in Abstammungssa-chen ausschließlich nach §§ 172 Abs. 2, 176 Abs. 1 FamFG.

b. Verfahrensbeistand

§ 174 FamFG ermöglicht die Bestellung eines Verfahrensbeistandes für das minderjährige Kind.Im Falle der Interessenkollision zwischen dem gesetzlichen Vertreter und dem Kind kann ein Beistand für das Kind bestellt werden, der ent-sprechend den Regeln in Kindschaftssachen auch in Abstammungssa-chen so früh wie möglich zu bestellen ist und das Interesse des Kindes wahrzunehmen hat.

Satz 1 ermöglicht es dem Gericht, nicht nur in Kindschaftssachen, son-dern auch in Abstammungssachen einen Verfahrensbeistand für das

332 Palandt/Diederichsen § 1712 Rn 1333 Zöller/Vollkommer § 53a Rn 2



minderjährige Kind zu bestellen. Dies kann notwendig sein, wenn das Interesse des Kindes zu dem seiner gesetzlichen Vertreter in erhebli-chem Gegensatz steht.Satz 2 verweist auf bestimmte Regeln zum Verfahrensbeistand nach § 158 FamFG. Danach ist die Bestellung erforderlich, wenn eine Interes-senkollision zwischen gesetzlichem Vertreter und Kind besteht, § 158 Abs. 2 Nr. 1 FamFG. Die entsprechende Geltung der Abs. 3 bis 7 des § 158 FamFG für das Verfahren in Abstammungssachen bedeutet, dass der Verfahrensbeistand so früh wie möglich zu bestellen ist, Abs. 3. Nach Abs. 4 hat der Verfahrensbeistand das Interesse des Kindes fest-zustellen und zur Geltung zu bringen. Abs. 5 bedeutet, dass die Bestel-lung unterbleiben oder aufgehoben werden soll, wenn das Kind von ei-nem Rechtsanwalt oder einem anderen geeigneten Verfahrensbevoll-mächtigten vertreten wird. Abs. 6 erklärt, wann die Beistandschaft endet und Abs. 7 regelt schließlich die Vergütung des Verfahrensbeistands.

7. Sonstiges

Im Übrigen entsprechen die folgenden Vorschriften weitgehend der bis-herigen Rechtslage:

§ 176 Abs. 1 - § 640d Abs. 2 ZPO§ 177 Abs. 1 - § 640d Abs. 1 ZPO§ 178 - § 372a ZPO§ 179 - § 640c Abs. 1 ZPO§ 180 - § 641c ZPO§ 181 - §§ 640 Abs. 1, 619, 640g ZPO§ 182 Abs. 1 - § 640h Abs. 2 ZPO§ 182 Abs. 2 - § 641h ZPO § 183 - § 93c ZPO§ 184 Abs. 1 - § 55b Abs. 2 FGG§ 184 Abs. 2 - § 640h Abs. 1 ZPO§ 185 - § 641i ZPO

Im Einzelnen ist noch anzumerken:

Zu § 176 FamFG : Die Vorschrift regelt die Anhörung des Jugendamts sowie die Verpflichtung zur Mitteilung einer Entscheidung und das Recht des Jugendamts zur Beschwerde.



Abs. 1 regelt die Anh�rung des Jugendamts. Eine entsprechende Vor-schrift existierte fr�her nur f�r die Anfechtung der Vaterschaft gem�� 1600 Abs. 1 Nr. 5, die beh�rdliche Anfechtung.Nach Abs. 1 Satz 1 ist die Anh�rung nunmehr auch f�r den Fall einer

Anfechtung nach � 1600 Abs. 1 Nr. 2 und 4 BGB vorgesehen. Im letzte-ren Fall geschieht dies nur dann, wenn die Anfechtung durch den ge-setzlichen Vertreter erfolgt. Dadurch wir dem Gericht die Einsch�tzung der Fragen erleichtert, ob eine sozial-famili�re Beziehung im Sinne des � 1600 Abs. 3 BGB besteht und ob eine Anfechtung im Sinne des � 1600a Abs. 4 BGB dem Wohl des Kindes dient. Die Einbeziehung von � 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB macht zur Verhinderung der Anfechtung durch samenspendende Dritte oder eidesstattlichen Versicherungen „ins Blaue hinein“ sowie zum Schutz der Pers�nlichkeit der am Verfahren Beteilig-ten die Einbeziehung des Jugendamts sinnvoll.334

Die Anh�rung ist als Soll-Vorschrift ausgelegt, um bei eindeutigen F�l-len nicht zus�tzlichen Arbeits- und Zeitaufwand zu produzieren.Nach Abs. 1 Satz 2 der Vorschrift soll das Gericht das Jugendamt an-h�ren k�nnen, wenn ein Beteiligter minderj�hrig ist. Dies dient dem Inte-resse des Minderj�hrigen, der sich ggf. nicht oder nur unvollst�ndig selbst vertreten kann.Abs. 2 ordnet an, dass die Entscheidung dem Jugendamt mitzuteilen ist, wenn es angeh�rt wurde, Satz 1. Im Interesse des Minderj�hrigen steht ihm ein eigenes Beschwerderecht gegen die Entscheidung des Gerichts zu, Satz 2.

Zu § 177 FamFG: Die Vorschrift schr�nkt die Amtsermittlung ein und regelt die f�rmliche Beweisaufnahme in Verfahren auf Anfechtung der Vaterschaft.Nach Abs. 1 d�rfen anfechtungsbegr�ndende Tatsachen, die das be-troffene Kind behauptet oder die von Amtswegen ermittelt worden sind, nicht ber�cksichtigt werden, wenn sie dem Tatsachenvortrag des An-tragstellers widersprechen (BGH FamRZ 1990, 507). Stets zu ber�ck-sichtigen sind dagegen Tatsachen, die der Anfechtung entgegenstehen. � 178 Abs. 1 bezieht sich ausschlie�lich auf die Ber�cksichtigung von Tatsachen. Beweismittel kann der Anfechtende dem Gericht nicht be-schr�nken. An die Schl�ssigkeit des Tatsachenvortrags sind allerdings umfassende Anforderungen zu stellen. Behauptet das antragstellende Kind beispielsweise lediglich, der Antragsgegner sei nicht sein Vater, ist der Vortrag unschl�ssig. Es muss Umst�nde vortragen, die bei objekti-ver Betrachtung geeignet sind, Zweifel an der Abstammung zu we-cken.335

Werden die Zweifel an der Abstammung glaubhaft vorgetragen, hat eine f�rmliche Beweisaufnahme stattzufinden, Abs. 2 Satz 1. Ergibt die Be-

334 Palandt/Diederichsen � 1600 Rn 3335 BGH FamRZ 1998, 955 mwN



weisaufnahme keinerlei Anhaltspunkte für die Richtigkeit der vorgetra-genen Umstände, ist das Verfahren auch ohne Einholung eines Sach-verständigengutachtens zu beenden. Führt die Beweisaufnahme zu kei-nem eindeutigen Ergebnis, hat eine Begutachtung zu erfolgen. Abs. 2 Satz 2 eröffnet die Möglichkeit, im Einverständnis mit den Beteiligten ein privates Abstammungsgutachten zu verwenden, wenn das Gericht an den dort getroffenen Feststellungen nicht zweifelt. Das Abstammungs-gutachten muss allerdings mit Einverständnis aller Beteiligten eingeholt worden sein. Heimlich eingeholte Gutachten unterliegen dem Verwer-tungsverbot.336 Räumt die Mutter allerdings als Reaktion auf dieses Gutachten möglichen Mehrverkehr ein, reicht dies für die schlüssige Darstellung aus. Grundlage der gerichtlichen Schlüssigkeitsprüfung ist dann nicht das heimlich eingeholte Gutachten, sondern die Erklärung der Mutter.337 Die Vorschrift dient der Prozessökonomie. Sind alle Betei-ligten mit der Verwertung des privat eingeholten Abstammungsgutach-tens einverstanden, wäre der Zwang zur erneuten Einholung eines Sachverständigengutachtens lediglich ein Kosten verursachender For-malismus.338

Zu § 178 FAmFG: Die Vorschrift erlaubt erzwingbare Eingriffe in das durch Art. 2 GG geschützte Grundrecht auf körperliche Integrität. Sie ist verfassungskonform.339

Die Vorschrift ist anwendbar ausschließlich zum Nachweis der Abstam-mung, jedoch in allen Fällen, in denen es auf die Feststellung der Ab-stammung ankommt, z. B. auch im Unterhaltsrechtsstreit und im Erb-rechtsprozess. Ob die Abstammung Gegenstand des Verfahrens oder bloße Vorfrage ist, bleibt ohne Bedeutung.

Zu § 179 FamFG: Die Vorschrift regelt die Zulässigkeit möglicher Ver-fahrensverbindungen in Abstammungsfällen.Abs. 1 der Vorschrift beschreibt die Fälle einer möglichen Verfahrens-verbindung in Abstammungssachen. Abs. 2 bestimmt, dass im Übrigen eine Verbindung von Abstammungssachen miteinander oder mit ande-ren Verfahren unzulässig ist.

Mit einer Unterhaltssache kann die Abstammungssache dann verbun-den werden, wenn sie Ansprüche nach § 237 betreffen, Abs. 1 Satz 2, also Ansprüche auf Zahlung des Mindestunterhalts nach § 237 Abs. 3. Hierdurch wird der Abstammungsprozess nicht belastet, weil die Fest-

336 BVerfG FamRZ 2007, 441; BGH FamRZ 2008, 501 mit Anm. Henrich aaO S. 502; 2005, 340 und FamRZ 2006, 686 m. Anm. Wellenhofer S. 689; OLG Celle FamRZ 2004, 481337 OLG Koblenz FamRZ 2006, 1220; Horndasch ZFE 2007, 404, 407).338 so Begr. zu Drucks. 16/6308 S. 246339 BVerfG NJW 1956, 986



stellung der Vaterschaft automatisch die Folge der Unterhaltsverpflich-tung mindestens nach dem Mindestunterhalt nach sich zieht.340 Unzu-lässig wäre allerdings die Verbindung von Abstammungsverfahren und allgemeiner Unterhaltsklage.341

Zu § 180 FamFG: Bestimmte Erklärungen in Kindschaftssachen, die grundsätzlich beurkundungspflichtig sind, können rechtswirksam im Er-örterungstermin zur Niederschrift des Gerichts erklärt werden.

In Verfahren auf Feststellung der Vaterschaft können die notwendigen Erklärungen Beteiligter öffentlich beurkundet werden. Damit wird das Verfahren beendet, ohne dass es weiterer Erklärungen, etwa bei einem Notar, bedarf. Das Familiengericht hat die Anerkennung und alle Erklä-rungen, die für die Wirksamkeit der Anerkennung bedeutsam sind, dem Standesamt mitzuteilen, § 1597 Abs. 2 BGB.

Zu § 181 FamFG: Die Vorschrift regelt die Auswirkungen des Todes eines Beteiligten auf das Abstammungsverfahren.Für den Fall des Todes eines Beteiligten während des Verfahrens kön-nen die übrigen Beteiligten das Verfahren fortsetzen, müssen dies aber innerhalb einer Frist von einem Monat durch Erklärung gegenüber dem Gericht verlangen. Ansonsten wird das Verfahren durch Erledigung in der Hauptsache beendet.

§ 182 FamFG: Die Vorschrift beschreibt den Inhalt von Beschlüssen in bestimmten Verfahren, um im Tenor positive Feststellungen zu treffen.

Nach Abs. 1 muss die Beschlussformel in einem Verfahren, der das Nichtbestehen einer Vaterschaft nach § 1592 BGB infolge Anfechtung nach § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB zum Inhalt hat, die Feststellung der Va-terschaft des Anfechtenden feststellen.Nach Abs. 2 gilt ähnliches für die Beschlussformel, mit der ein Antrag auf Feststellung des Nichtbestehens einer Vaterschaft abgewiesen wird. Hier wird die positive Feststellung der Vaterschaft im Beschluss ausge-sprochen.

§ 183 FamFG: Die Vorschrift regelt die Kostentragungspflicht bei An-fechtung der Vaterschaft.Die Kostenregelung des § 183 betrifft die Anfechtung der Vaterschaft durch den Ehemann, §§ 1592 Nr. 1, 1593, 1600 BGB, das Kind, wenn es um seinen bisher als Vater angesehenen Mann geht sowie die Mutter des Kindes.

340 Zöller/Philippi § 640c Rn 1341 BGH FamRZ 2007, 124; Baumbach/Albers § 640c Rn 2



� 184 FamFG: Die Vorschrift enth�lt die abschlie�ende Regelung zur Wirksamkeit, zur Ab�nderung und zu Rechtsmitteln in Abstammungs-verfahren.Die Vorschriften �ber Rechtskraft pp in Abstammungssachen sind ge-sondert in � 184 zusammengefasst und gelten ausschlie�lich f�r diesen Bereich.

� 185 FamFG: Der Vorschrift �ber die Wiederaufnahme des Verfahrens liegt der allgemeine Rechtsgedanke zugrunde, dass es in Abstam-mungsverfahren auf das richtige Ergebnis ankommt. Deshalb soll dieEntwicklung der Wissenschaft dazu genutzt werden k�nnen, ggf. zu ei-nem anderen, richtigen Ergebnis als zur Zeit des Prozesses kommen zu k�nnen.Die Wiederaufnahme eines Verfahrens ist �ber die allgemeinen Gr�nde des � 48 Abs. 2 FamFG iVm � 580 ZPO hinaus dann m�glich, wenn durch ein neues Gutachten �ber die Abstammung eine Situation ge-schaffen wird, die im fr�heren Prozess zu einer anderen als der getrof-fenen Entscheidung gef�hrt h�tte. Ausschlie�lich zust�ndig ist f�r diese Verfahren das Gericht der Endent-scheidung.

Die Gr�nde zur Wiederaufnahme eines Verfahrens sind allgemein in � 580 ZPO geregelt. � 48 Abs. 2 FamFG verweist insoweit auf Buch 4 der Zivilprozessordnung, �� 578 ff ZPO. Die Restitutionsklage soll verhin-dern, dass ein Urteil oder der Beschluss eines Gerichts das Ansehen der Gerichte und das Vertrauen in die Rechtsprechung beeintr�chtigt, dessen Grundlagen f�r jedermann ersichtlich unertr�glich ersch�ttert sind.342 Der Geltungsbereich ist in � 580 Nr. 1 bis 7 abschlie�end gere-gelt. Aus Gr�nden der Rechtssicherheit verbietet sich auch eine weite Auslegung dieses au�erordentlichen Rechtsbehelfs.343 Namentlich neu-ere wissenschaftliche Erkenntnisse m�ssen jedoch dazu f�hren, dass eine Wiederaufnahme des Verfahrens m�glich ist (Beispiel aus der Ge-schichte: „Und sie bewegt sich doch!“; Z�ller/Hartmann � 580 Rn 1).

II. Verfahren in Adoptionssachen (�� 186 – 199 FamFG)

1. Allgemeines

Der Abschnitt der �� 186 – 199 FamFG enth�lt Vorschriften �ber das Verfahren in Adoptionssachen.

342 BGH NJW 2003, 2089343 BGH NJW 1989, 1286



Im Zuge der Einführung des Großen Familiengerichts und der Auflö-sung des Vormundschaftsgerichts als gesonderter Spruchkörper wurden die Adoptionssachen zu Familiensachen und damit auf das Familienge-richt übertragen. Die für Verfahren vor dem Familiengericht einschlägi-gen gerichtsverfassungsrechtlichen Vorschriften sind daher auch auf Adoptionssachen anzuwenden. So ist das Rechtsmittelgericht nicht mehr das Landgericht, sondern das Oberlandesgericht. Die Vorschriften des Adoptionswirkungsgesetzes bleiben unberührt, § 199.

2. Adoptionssachen, § 186

Die Vorschrift führt die Bezeichnung Adoptionssachen als Gesetzesbeg-riff ein und enthält eine Aufzählung der hierunter fallenden Verfahren.§ 186 FAmFG fasst diejenigen Verfahren zusammen, die als Adoptions-verfahren gelten und mit den besonderen Verfahrensregeln der §§ 187 ff zu behandeln sind.

a. Die Annahme als Kind

Nr. 1 nennt Verfahren, die die Annahme als Kind betreffen. Dies um-fasst sowohl minderjährige als auch volljährige Kinder. Einbezogen ist das gesamte Verfahren einschließlich seiner unselbständigen Teile wie z. B. der Ausspruch zur Namensführung nach § 1757 BGB oder die ge-richtliche Genehmigung nach § 1746 Abs. 1 Satz 4 BGB. Demgegen-über ist das gesonderte Verfahren auf Rückübertragung der elterlichen Sorge nach § 1751 Abs. 3 BGB, wie auch die sonstigen Verfahren auf Übertragung der elterlichen Sorge, eine Kindschaftssache und keine Adoptionssache.

b. Die Ersetzung der Einwilligung zur Annahme als Kind

Nr. 2 behandelt Verfahren, die die Ersetzung der Einwilligung zur An-nahme als Kind betreffen. Dies sind insbesondere Verfahren nach §§ 1748, 1749 Abs. 1 Satz 2 BGB.

c. Die Aufhebung des Annahmeverhältnisses

Nr. 3 erwähnt Verfahren, die die Aufhebung des Annahmeverhältnisses betreffen. Hierzu gehören auch die unselbständigen Teile eines Aufhe-bungsverfahrens, wie etwa die Entscheidung zur Namensführung. Nicht umfasst ist wiederum das selbständige Verfahren auf Rückübertragung



der elterlichen Sorge bzw. Bestellung eines Vormunds oder Pflegers nach § 1764 Abs. 4 BGB. Es handelt sich hierbei um eine Kindschafts-sache.

d. Die Befreiung vom Eheverbot des § 1308 Abs. 1 BGB

Auch Verfahren, die die Befreiung vom Eheverbot des § 1308 Abs. 1 BGB betreffen, sind nach Nr. 4 als Adoptionssache anzusehen. Nach dieser Vorschrift kann von dem grundsätzlichen Verbot einer Eheschlie-ßung zwischen Personen, deren Verwandtschaft durch Annahme als Kind begründet wurde, Befreiung erteilt werden. Für die Zuordnung ist maßgebend, dass das Verfahren nach § 1308 Abs. 2 BGB zu den Adop-tionsverfahren die größte Sachnähe aufweist.

3. Örtliche Zuständigkeit

Die Vorschrift knüpft an die bisherigen Regelungen an, fasst diese teil-weise zusammen und ist selbstverständlich wesentlich übersichtli-cher.344

Zur Übersicht:

§ 187 Abs. 1 - § 43b Abs. 1 Zif. 1 + 2 FGG§ 187 Abs. 2 - § 43b Abs. 4 FGG§ 187 Abs. 3 - § 44a Abs. 1 FGG§ 187 Abs. 4 - § 43b Abs. 2 Satz 2 FGG§ 187 Abs. 5 Satz 1 - § 44a Abs. 2 Satz 2 FGG§ 187 Abs. 5 Satz 2 - § 43b Abs. 4 Satz 2 FGG

4. Beteiligte

In Adoptionsverfahren nach § 186 sind in Nr. 1 bis 4 verschiedene Fall-konstellationen als Adoptionssachen genannt. § 188 Abs. 1 bestimmt den jeweils zu beteiligenden Personenkreis. Abs. 2 legt fest, dass das Jugendamt oder Landesjugendamt auf ihren Antrag zu beteiligen sind. Die Aufzählung ist nicht abschließend. Unter den Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 1 können im Einzelfall weitere Personen zuzuziehen sein.

In der Vorschrift des Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 werden drei verschiedene Per-sonengruppen je nach Lage des Falles unterschieden.

344 in der Fassung von Art 8 Nr. 1 o des Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, Bundestagsdrucksache 16/12712



Buchstabe a) nennt den Annehmenden und den Anzunehmenden. Dies ist eine Selbstverständlichkeit, in der Anordnung aber dann entbehrlich, wenn die genannten Personen bereits Als Antragsteller Beteiligte nach § 7 Abs. 1 sind.

Buchstabe b) nennt die Eltern des Anzunehmenden und ordnet deren Hinzuziehung im Fall der Minderjährigkeit des Anzunehmenden sowie bei einer Volljährigenadoption mit den in § 1772 BGB (Wirkung der Min-derjährigenannahme) genannten Wirkungen an. Eine Hinzuziehung ist nicht erforderlich bei einer Adoption nach § 1747 Abs. 4 BGB, wenn also Eltern zur Abgabe der Erklärung außerstande sind, z. B. bei absehbar nicht behebbarer Geschäftsunfähigkeit (BayObLG FamRZ 1999, 1688) oder aber ihr Aufenthalt dauernd unbekannt ist (Palandt/Diederichsen § 1747 Rn 7).

Buchstabe c) erwähnt den Ehegatten des Annehmenden und den Ehe-gatten des Anzunehmenden. Die Hinzuziehung entfällt allerdings, wenn der oder die Ehegatten zur Abgabe der Erklärung dauernd außerstande sind, z. B. infolge Geschäftsunfähigkeit, oder ihr Aufenthalt ist dauerhaft unbekannt ist, § 1749 Abs. 3 BGB.

Nr. 2 betrifft insbesondere Verfahren nach § 1748 BGB, Ersetzung der Einwilligung eines Elternteils, und § 1749 BGB, Einwilligung des Ehegat-ten. Hier ist derjenige heranzuziehen, dessen Einwilligung ersetzt wer-den soll. Auch hier gilt für die Frage, welche weiteren Personen hinzu-zuziehen sind, die Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 1.

In Verfahren auf Aufhebung des Annahmeverhältnisses nach § 186 Nr. 3 sind der Annehmende und der Angenommene, Buchstabe a), sowie die leiblichen Eltern des minderjährigen Angenommenen genannt, Buchstabe b) der Vorschrift. Die leiblichen Eltern des Angenommenen sind deshalb hinzuzuziehen, weil im Falle der Aufhebung des Annah-meverhältnisses eine Rückübertragung der elterlichen Sorge in Betracht kommt. Sie sind daher schon im Aufhebungsverfahren zu beteiligen.

§ 188 Abs. 1 Nr. 4 FamFG nennt die Hinzuziehung beider Verlobten im Falle des Verfahrens betr. die Befreiung vom Eheverbot des § 1308 Abs. 1 BGB.

Abs. 2 ermöglicht eine Beteiligung des Jugendamts und des Landesju-gendamts auf ihren Antrag. Das Gericht hat einem solchen Antrag zu entsprechen.



5. Anhörung

Die §§ 192, 193 FamFG regeln die Anhörung der Beteiligten und weite-rer Personen.

§ 192 FamFG regelt die persönliche Anhörung des Annehmenden und des Kindes in bestimmten Verfahren, die Anhörung der Beteiligten und die Fälle, in denen von einer Anhörung abgesehen werden kann.Die Vorschrift erfasst die persönliche Anhörung in den Fällen des § 186 Nr. 1 und 3 FamFG, die Anhörung weiterer Beteiligte in den durch Abs. 1 nicht erfassten Fällen des § 186 Nr. 2 und 4 FamFG und regelt die Einschränkung der Anhörung eines minderjährigen Beteiligten.

Die Kinder des Annehmenden und des Anzunehmenden sind in Verfah-ren auf Annahme als Kind im Regelfall keine Beteiligte. Daher war ihre Anhörung in § 193 gesondert zu regeln.

Die Kinder des Annehmenden und des Anzunehmenden sind weder in § 186 genannt, noch sind sie im Regelfall Beteiligte aufgrund der allge-meinen Vorschrift des § 7 FamFG. Nach § 1745 BGB darf hinsichtlich minderjähriger Kinder die Annahme nicht ausgesprochen werden, wenn ihr überwiegende Interessen der Kinder des Annehmenden oder des Anzunehmenden entgegenstehen oder wenn zu befürchten ist, dass Interessen des Anzunehmenden durch Kinder des Annehmenden ge-fährdet werden. Gemäß § 1569 BGB darf die Annahme eines Volljähri-gen nicht ausgesprochen werden, wenn ihr überwiegende Interessen der Kinder des Annehmenden oder des Anzunehmenden entgegenste-hen. Um diese gesetzliche Berücksichtigung der Interessen der Ab-kömmlinge sicherzustellen, schreibt Satz 1 deren Anhörung vor.

Satz 2 erklärt § 192 Abs. 3 für entsprechend anwendbar. Die Vorschrift ermöglicht unter engen Voraussetzungen ein Absehen von der Anhö-rung.

6. Sonstiges

Die weiteren Vorschriften fassen im Wesentlichen die bisherigen FGG-Vorschriften zusammen:

§ 189 - § 56d FGG§ 190 - § 1751 Abs. 1 Satz 4 BGB§ 191 - § 56f Abs. 2 FGG§ 192 Abs. 1 - §§ 50b Abs. 1 + 2, 55c FGG



§ 192 Abs. 3 - § 50b Abs. 3 FGG§ 194 Abs. 1 - § 49 Abs. 1 FGG§ 194 Abs. 2 - § 49 Abs. 3 FGG§ 195 Abs. 1 - § 49 Abs. 2 FGG§ 195 Abs. 2 - § 49 Abs. 3 FGG § 197 - § 56e FGG

§ 198 Abs. 1 - § 53 Abs. 1 Satz 2 + Abs. 2 FGG§ 198 Abs. 2 - §§ 56f Abs. 3, 18 Abs. 2, 60 Abs. 1 Zif. 6 FGG§ 198 Abs. 3 - § 44a Abs. 2 FGG

Zu ergänzen ist: § 191 sieht im Gegensatz zum bisherigen § 56f Abs. 2 FGG die Mög-lichkeit der Bestellung eines Verfahrenspflegers vor, sofern Interessen des Minderjährigen dies erfordern. Das Jugendamt ist nach § 194, das Landesjugendamt nach § 195 an-zuhören. Beiden Behörden steht eine von § 59 unabhängige Beschwer-debefugnis zu.§ 196 schließt eine Verbindung von Adoptionssachen mit anderen Ver-fahren aus. Dies stellt eine Ausnahme zu § 20 dar.

D. Rechtsmittelbelehrungen in JUDICA/TSJ

Das Textsystem Justiz (TSJ) bietet den Anwenderinnen und Anwendern ab September 2009 eine Arbeitserleichterung zum Einfügen der pas-senden Rechtsbehelfsbelehrung in den jeweiligen Richter- oder Rechts-pflegerbeschluss. Da es aufgrund der Vielzahl an Kombinationsmöglich-keiten nicht möglich ist, die für jeden einzelnen Beschluss zutreffende Belehrung konkret vorzugeben, wurde eine Eingabemaske entwickelt, mit der die für das Verfahren passende Belehrung ausgewählt und in die Verfügung eingefügt werden kann.

1. Zukünftig enthalten die entsprechenden Beschlussvorlagen im TSJ einen neuen Baustein, mit dem die Rechtsbehelfsmaske ge-öffnet werden kann. Hierzu muss der entsprechende Baustein ak-tiviert und die Verfügung anschließend aktualisiert werden:





2. In der sich anschlie�end �ffnenden Maske k�nnen Sie die f�r Ihr Verfahren passende Belehrung aus verschiedenen – nach The-men geordneten – Texten zusammenstellen:



3. Die von Seiten der VPS TSJ vorgegebenen Texte k�nnen mit ei-nem Klick auf die Schaltfl�che „Vorschau“ angezeigt und bei Be-darf im Einzelfall angepasst werden. Im Rahmen des Feldes "Vorschau" get�tigte �nderungen werden nur f�r die jeweilige Verf�gung, nicht aber f�r zuk�nftige Verf�gungen �bernommen.



4. Unter der Registerkarte „Eigene Belehrungen“ haben Sie die M�glichkeit, selbsterstellte Texte (auch f�r k�nftige Beschl�sse) abzuspeichern und einzuf�gen:

5. Die mittels der Rechtsbehelfsmaske erstellte Belehrung wird in der Reihenfolge, in der Sie die einzelnen Textbausteine ausge-w�hlt haben, erstellt. F�r eine �bersicht k�nnen Sie jederzeit die am unteren Rand der Maske befindliche Schaltfl�che „Gesamt-vorschau“ anklicken. Mit einem Klick auf die Schaltfl�che „Alles abw�hlen“ werden die aktuell von Ihnen ausgew�hlten Texte wieder abgew�hlt und Sie k�nnen erneut mit dem Erstellen einer zutreffenden Belehrung beginnen.

6. Nach Auswahl der passenden Verf�gung wird die so zusammen-gestellte Belehrung mit einem Klick auf die Schaltfl�che „OK“ in die Beschlussvorlage �bernommen:



Documents

Das neue Verfahrensrecht des FamFG - rechtspfleger-mv.derechtspfleger-mv.de/media/SkriptVerfRechtFamFG.pdf · Justizakademie des Landes Nordrhein-Westfalen - Gustav-Heinemann-Haus