Die erfolgreiche Sanierung notleidender geschlossener · PDF filegoing concern-/ Zerschlagungswerten, Erfassung stiller Reserven ... wirtschaftliche Folgen (z.B. Wegfall der Komplementär-

Prof. Dr. jur. Thomas Zacher, MBA

Die erfolgreiche Sanierung notleidendergeschlossener Fonds

7. Tag des Bank- und Kapitalmarktrechts in München

18.11.2010

FHDW, Fachbereich Betriebswirtschaftslehre, Bergisch Gladbach

und

Rechtsanwälte Zacher & Partner, Köln

Inhaltsübersicht

1. Ausgangsüberlegungen

2. Haftungsfragen

3. Typische gesellschaftsrechtliche Probleme

4. Ausgewählte steuerliche Fragen

5. Schlussbemerkungen

Ausgangsüberlegungen

1. Ausgangsüberlegungen

1.1 Sanierung des Anlegers...

bzw. seiner individuellen Vermögenssituation steht meist imVordergrund der Rechts- und Branchendiskussion, vgl. z.B.

„Hasta la vista, Baby – Ausstieg aus Medienfonds“

(Weber/Bulach in BKR 12/2009, S. 504 ff)

„Auswege verzweifelt gesucht“

(Klingsporn in finanzwelt 04/2009, S. 38f)

„Vermögensrestitution für den Anleger“

(Homepage einer bekannten Anlegerschutzkanzlei)


Juristisch ausgedrückt ist das Ziel regelmäßig Schadensersatz bzw.

„Rückabwicklung“, z.B. wegen:

- Prospekthaftung spezialgesetzlich / bürgerlich-rechtlich bzw.im engeren Sinne / im weiteren Sinne

- Initiatorenhaftung

- Vermittlerhaftung/ Beraterhaftung

- Bankenhaftung

- Haftung sonstiger Funktionsträger (Treuhänder, Mittelverwendungs-kontrolleure, Wirtschaftsprüfer etc.)

- Anwendung von (früheren) Spezialgesetzen bzw. ihren Nachfolgern im BGB

- VerbrKrG

- HTWG

- RechtsberatungsG/ RechtsdienstleistungsG


1.2 ...oder „Sanierung des Fonds“

= des Unternehmens als Träger des (meist gesamthänderisch

gebundenen) Vermögens

z.B. durch

- operativen/ zeitweiligen Unterdeckungsausgleich bzw. Liquiditätszufuhr

- (umfassende/ nachhaltige) Sanierungsmaßnahmen

- (kollektive) Anteilsübertragung – „freundliche/ feindliche Übernahme“

- (ggf. vorzeitige) Liquidation

(- förmliche(s) Insolvenz(verfahren))


Aber: Sanierung des Fonds ist stets auch Sanierung der Anleger!

- allerdings „mediatisiert“

- ggf. wirtschaftlich nur in beschränktem Umfang (im Vergleich zur vollen“Rückabwicklung“) ausgleichend (dafür aber kein „alles-oder-nichts“-Risiko)

- dementsprechend in der Wahrnehmung des Anlegers - nach Realisierungvon Unregelmäßigkeiten/ wirtschaftlichen Verlusten – oft weniger „populär“,wenn für ihn volle Rückabwicklung greifbar erscheint

- Darstellung der drei Haftungsebenen und ihrer wirtschaftlichen Realisierbar-keit ist regelmäßig sehr komplex

Ansprüche der Gesellschaft ( z.B. gegen das (frühere) Management,Funktionsträger, sonstige Dritte, Fiskus)

Ansprüche innerhalb der Gesellschaft (z.B. Organhaftung) oder zugunstender Gesellschaft (actio pro socio bzw. pro societate)

Individualansprüche des Gesellschafters („Rückabwicklung“ oder einzelneVermögensnachteile)


1.3 Prüfung der Sanierungsfähigkeit und ggf. des Umfangs derSanierungsbedürftigkeit des Fonds

1.3.1 (Rechtliche) Prüfung von Insolvenzantragspflichten

- Zahlungsunfähigkeit - § 17 InsO

Stundung etc. von fälligen Forderungen

(kurzfristige) Liquiditätszufuhr

(- drohende Zahlungsunfähigkeit - § 18 InsO)

nur Antragsrecht des Schuldners

Sofortmaßnahmen s.o.


- Überschuldung - § 19 InsO, insbes. bei GmbH & Co KG oder

Kapitalgesellschaft und (atypisch) stillen Beteiligungen

Beurteilung nach insolvenzrechtl. Maßstäben (Bewertung nach

going concern-/ Zerschlagungswerten, Erfassung stiller Reserven

(z.B. bei Medienfonds Filmrechte entgegen § 248 II HGB a.F.) etc.)

Forderungsverzicht, ggf. gegen Besserungsschein (kurzfristige

Durchsetzbarkeit?, allgemeine bilanzielle Auswirkungen bei

Fondsgesellschaft und Gläubiger mit ggf. steuerlicher Wirkung)


(Qualifizierter) Rangrücktritt – vgl. BGH, DStR 2001, S. 175, 176 m.

Anm. Goette auf S. 177 und nunmehr §§ 19 i.V.m. 39 II InsO -

allgemeine bilanzielle Auswirkungen (nur) beim Gläubiger gem.

§ 253 HGB (Teilwertabschreibung)

(vgl. Ebenroth u.a. – Wiedmann, HGB, 2. A., § 253 Rdn. 13 u. 104 generell und

speziell bei kapitalersetzenden Darlehen, Zacher, Steueranwaltsmagazin 2009,

S. 19 ff)

Debt-Equity-Swap etc. als weitere denkbare Elemente


1.3.2 Im Übrigen – Prüfung der Ursachen und des Umfangs derSanierungsbedürftigkeit des Fonds zunächst unter wirtschaftlichenAspekten

Beispiele:

- strukturelle oder operative Unterdeckung

- (zu) hohe weiche Kosten bzw. zu früher Abfluss

- (zu) hohe Erwerbs-/ Herstellungskosten der Investitionsgegenstände

- (zu) hohe Finanzierungskosten (bei Innenfinanzierung)

- (zu) hohe sonstige anfängliche (Erwerbs-) Nebenkosten

- z.B. bei Immobilienfonds:

Immobilienleerstand konzeptionell bedingt/ konjunkturbedingt/ lage-bzw. objektbedingt etc. (Ausfall einzelner (Haupt-)Mieter?, Wegfallder (Anschluss-)Förderung etc.)


- z.B. bei Windkraft/ erneuerbaren Energien:• Zu optimistische Gutachten zu Windkraft/ Sonneneinstrahlung etc.• Zu hohe Wartungs- und Instandhaltungskosten• Wegfall/Einschränkung von Förderungen/Subventionen

- z.B. bei Medienfonds:

• Marktuntaugliche Filme etc. – Vorsicht vor Erlösschätzungen!• Unvorteilhafte oder nachrangige Beteiligung an revenue–shares• Zu geringe „Umschlaggeschwindigkeit“• Zahlungsunfähigkeit od. Zahlungsunwilligkeit weiterer (ausländischer)

Vertragspartner oder Sicherungsgeber (Koproduzenten, Verleihe,collection agent, Fertigstellungs- und Erlösversicherungen etc.)

• Veruntreuung oder „nur“ allgemeine Misswirtschaft• Marktentwicklung (volle Libraries bei potentiellen Abnehmern etc.)• Probleme mit Fördermitteln

• Aber z.B. regelmäßig kein primäres ertragsteuerliches Problem aufFondsebene: spätere Aberkennung steuerlicher Anfangsverluste! Ggf.aber Probleme bei GewSt, USt


- z.B. bei Schiffsfonds:• ungünstige (Inhalt, Dauer etc.) Charterverträge• markt(un)gängige Schiffstypen• allgemeine konjunkturelle Entwicklung/ direkt proportionale

Frachtratenentwicklung• höhere Gewalt/ gestiegene Versicherungskosten

- Allgemein sinkende Erträge ( Bonität der Schuldner, Forderungs-management etc.) oder steigende Aufwendungen (z.B. FacilityManagement)

- außerordentliche Aufwendungen (Rechtsstreite, Naturkatastrophenetc.)

- Absehbar (zu) geringe Veräußerungserlöse bei den Investitions-gegenständen und damit keine/ zu geringe Betriebsaufgabegewinne


Folglich:

Verbesserung von Vermögenssituation/ Liquidität/ Ertragslage –

Eigenkapital/ Fremdkapital/ Mezzanine-Kapital/ Finanzierung aus cash-flow, Geltendmachung/ Durchsetzung von bestehenden Ansprüchen,

Forderungs(teil)verzichte Dritter, Steigerung operativer Erträge

Senkung des Aufwands – Reduzierung interner und externer Kosten, ggf.

vorzeitige Liquidation


1.4 Qualität, Reputation und Kooperation von/ mit bisherigem

Management und weiteren Funktionsträgern

1.4.1 Management/ Geschäftsführungsorgane

- autonom/ fremdgesteuert?

- unverzichtbares (Herrschafts-) Wissen?

- fortbestehende Reputation? bei Anlegern bei Vertragspartnern im operativen Bereich bei sonstigen Beteiligten

- fachliche Qualifikation


- liegt Untreue/ eindeutige Misswirtschaft vor, oder „nur“ (relativ)schlechte Performance und/ oder externe Faktoren?

- Eigene Gefährdung durch Haftungsrisiken strafrechtlicher, allgemeinvertrags- bzw. gesellschaftsrechtlicher oder kapitalmarktrechtlicher Art

wirtschaftliche Folgen (z.B. Wegfall der Komplementär- GmbHdurch Insolvenz, persönliche Insolvenz)

Interessenkollisionen, Bereitschaft zur Aufarbeitung versus

„Verdunkelungsgefahr“, aber ggf. auch besonderer Anreiz zur

„Wiedergutmachung“


1.4.2 Treuhänder/ Treuhandkommanditist/ Mittelverwendungskontrolleur,

Beiräte etc. und maßgebliche (frühere) Vertriebe

Vgl. die vorstehenden Gesichtspunkte

1.4.3 Finanzierungsgeber/ Banken

Vgl. die vorstehenden Gesichtspunkte; hier regelmäßig besonderes

Interesse an „wirtschaftlichen Lösungen“

1.4.4 Sonstige Funktionsträger, bisherige (Steuer- und Rechts-) Berater


1.4.5 Maßgebliche Geschäftspartner



1.4.5 Beibehalten oder Auswechseln?

- Rechtliche Auseinandersetzungen (absehbar?)

- Bessere Qualität der Leistung?

- Bessere (unverbrauchte) Reputation?

- Niedrigerer Preis für gleichwertige/ bessere Leistungen? – laufendeDienstleistungen wurden von Initiatoren früher oft (zu) niedrig kalkuliert

- „Freiwillige“ Einigung bzw. rechtliche Möglichkeiten zur Herbeiführungdes Wechsels?

Management, Beiräte, gesellschaftsrechtliche Ebene (undsonstige Organe ggf. individualvertragliche Ebene)

Treuhandgesellschafter gesellschaftsrechtliche Ebene undstets individualvertragliche(Anleger-) Ebene

Sonstige Funktionsträger/Dritte „Nur“ individualvertragliche Ebene


- Situationsanalyse und erste Sondierungsgespräche regelmäßig vor

(anleger-) öffentlichen Maßnahmen

- Rechtlich besteht Anspruch auf Auskunft über Daten der Mitanleger

aber nur für Gesellschafter (wohl auch Treugeber), nicht Dritte (aber

zum Teil missbräuchliches „Auftreten für Mitgesellschafter“ durch

„Interessengemeinschaften“ etc.)(vgl. hierzu BGH, Urt. v. 21.09.2009 – II ZR 264/08)

- Anlegerdaten werden darüber hinaus zum Teil „gehandelt“


1.5 Bündelung der Anleger

- Wer frühzeitig (qualifiziert) informiert, kann Meinungsführer werden – ein

in Einzelinteressen zersplitterter Fonds ist kaum noch sanierungsfähig!

- Ggf. durch den Treuhandgesellschafter/ -kommanditist

der ist aber ggf. selbst „krisenbetroffen“, vgl. oben

„zwangsweise“ Stimmrechtsübertragung unwirksam, vielmehr Wei-sungsgebundenheit

selbst hilfsweise Stimmrechtsausübung in der Krise oft zweifelhaft

Außerdem stets Recht der Anleger, Treugut (Gesellschaftsanteil)wieder an sich zu ziehen – auch aus steuerlichen Gründen

- Anzahl/ Interessenlage der auf Anlegerebene tätigen Vertreter, (Rechts-)

Berater etc.? – Vorsicht vor allzu wohlfeilen „all-inclusive“-Sanierungs-

angeboten!

Haftungsfragen

2. Haftungsrecht – als auch auf Fondsebene relevanter

Gesichtspunkt

2.1 Aus „Prospekthaftung“, Aufklärungsverschulden und ähnlichen

Rechtsgrundlagen gegenüber Anlegern

2.1.1 Die Fondsgesellschaft selbst

Nach der Rspr. (vgl BGH, ZIP 2003, S. 1592, 1596 u. ZIP 2004, S. 1706, 1707)

grds. nein, aber mit m.E. zumindest dogmatisch zweifelhafter

Begründung:

- kein Vertrauen in die Fondsgesellschaft selbst?

vgl. aber mit weitgehender Haftung von ggf. ebenfalls „unbekann-

ten“ sog. Hintermännern, Gründungskommanditisten etc., siehenachfolgend

- § 172 IV i.V.m. § 171 I HGB?

kein Verbot der Rückzahlung (ohnehin nur) der Hafteinlage

Haftungsfragen

- §§ 30, 31 GmbHG in analoger Anwendung auch auf Nur-Kommandi-tisten gem. BGHZ 110, S. 342, 355ff ? greift nur bei fortgeschrittener Krise (Stammkapitalrelevanz bei

der Komplementärin) ein

- Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft?

„Prospekt-“ bzw. Haftung aus (konkludentem) Auskunftsvertragwäre aber dogmatisch „Drittverbindlichkeit“?!(vgl. in diesem Sinne bei der GmbH und atypisch still z.B. BGH, Urt. v. 26.09.2005– II ZR 314/03)

- Vermeidung des „Windhundrennens“ der eilfertigsten der getäusch-

ten Anleger

wirtschaftlich nachvollziehbar vgl. aber auch § 13 I S.1 VerkProspG i.V.m. § 44 I S.1

BörsG: Haftung des Emittenten, also auch der Fondsgesellschaft- Gesetzeskorrektur oder einschränkende Auslegung?(vgl. z.B. Arndt/ Voß – Kind, VerkProsG, § 13 Rz. 31 zum Meinungsstand)

Haftungsfragen

- Aber: Oft Sonderkündigungsrecht des getäuschten Anlegers,jedoch nur mit rechtlicher und wirtschaftlicher Wirkungex nunc – ggf. Liquiditätsproblem für die Fondsgesellschaft(vgl. hierzu auch nachfolgend 3.4)

Haftungsfragen

2.1.2 Die Gesellschafter

Haftung wird bejaht für

- Komplementarin (ggf. auch persönlich für ihre Geschäftsführer)

- zumindest bei Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten

- Gründungsgesellschafter, auch –kommanditisten (vgl. OLG Karlsruhe,

Vers.-Urt. v. 03.07.2009 – 14 U 51/08)

- geschäftsführenden Kommanditisten (bei Immobilienfonds zur Ver-meidung der Gewerblichkeit),(kritisch hierzu Kind/ Oertel, BKR 2009, S.32 ff)

- Treuhandkommanditisten

- sonstige „initiatorennahe“ Gesellschafter/ Beiräte etc.

Haftungsfragen

nicht jedoch für

„einfache“ (übrige) Publikumsanlegergesellschafter(vgl. zum Ganzen im Überblick z.B. Assmann, Hdb. des KapitalmarktR, § 6 Rz.136ffm.w.N.)

mit m.E. wiederum – jedenfalls basierend auf dem Vertrauensgedan-

ken - zum Teil dogmatisch zweifelhafter Begründung durch die Rspr.Daraus folgt ggf. Risiko des kurz-/ mittelfristigen „Verlusts“ (ansonstenggf. durchaus qualifizierter/ notwendiger Gesellschafter/ Organe)

Haftungsfragen

2.1.3 Sonstige Funktionsträger

Auch hier z.T. (sehr) weite Ausdehnung der Haftung mit unterschied-licher Begründung, z.B. Prospektprüfer, Wirtschaftsprüfer, Mittelver-wendungskontrolleure

Aus Sicht des Fonds ggf. ähnliche Problematik wie vorstehend bei

2.1.2

Haftungsfragen

2.2 Haftung für allgemeine Verbindlichkeiten gegenüber Dritten

2.2.1 Die Fondsgesellschaft selbst

- dem Grunde nach z.B. gem. §§ 124 (analog), 161 II HGB, 13GmbHG i.V.m. 230 I HGB etc.

2.2.2 Die Gesellschafter persönlich bei GBR, OHG und KG (Komplemen-täre)

- ebenfalls grds. gegeben gem. §§ 128 (analog), 161 II HGB

- bei Altfonds ggf. Vertrauensschutz in Hinblick auf erkennbare gesell-

schaftsrechtliche Haftungseinschränkungen nach alter Doppelver-

pflichtungslehre

(BGH, NJW 2002, S.1642 ff, aber einschränkend die nachfolgende Rspr.,

vgl. z.B. OLG Dresden,Urt. v. 22.12.2004 – 8 U 1432/04)

Haftungsfragen

- Problem der Auslegung vertraglicher Haftungsbeschränkungen, z.B.

auf „quotale“ Haftung, bei Großgläubigern (Banken etc.)

Inhaltskontrolle von AGB gem. § 307 BGB, (vgl. hierzu auch BGH,

a.a.O.)

nur „quotale“ und/ oder summenmäßig beschränkte Haftung

z.B. bei Ausfall von Gesellschaftern, höheren Fremdmitteln etc.,

aber auch Probleme z.B. bei Anrechnung von Zahlungen durch

Gesellschaft/Dritte (vgl. hierzu z.B. Lehleiter/Hoppe, BKR 2008, S.323ff)

Definitionsprobleme bei Begrenzung der „Hauptschuld“

keine Begrenzung bei gesetzlichen Ansprüchen – auch z.B.

Steuerschulden der Gesellschaft (USt/ GewSt) – (vgl. hierzu Klein,

DStR 2009, S.1963ff)

Haftungsfragen

2.2.3 Kommanditisten

- Außenhaftung nur im Rahmen der §§ 171, 172 HGB mit der Haft-summe (Hafteinlage)

- Problem der überschießenden Außenhaftung bei steuerlichen Ge-

staltungen wg. § 15a I S.2 EStG

- Bei (gegenüber Pflichteinlagen) niedrigeren Haftsummen oft auch

nach anfänglichen Kapitalausschüttungen keine Außenhaftung

2.2.4 (atypisch) stille Gesellschafter

grds. keine persönliche Außenhaftung; im Einzelfall Probleme z.B. bei

Rückzahlung sog. „gesplitteter Einlagen“

Haftungsfragen

2.2.5 Treugeber

Grds. keine unmittelbare Außenhaftung (BGH, Urt. v. 11.11.2008 - XI

ZR 468/07, und v. 21.04.2009 – XI ZR 148/08), aber

- (ggf. abtretbarer oder pfändbarer, im Regelfall auch unverjährter –BGH, Urt. v. 05.05.2010 – III ZR 209/09) Haftungsfreistellungs-anspruch des Treuhandgesellschafters; Aufrechnung mit(behaupteten) Schadensersatzansprüchen?

- (ggf. abgetretener oder unmittelbarer) Einlageanspruch im Innen-

verhältnis, vgl. nachfolgend

Haftungsfragen

2.3 Innenhaftung/ Kapitalerhöhungen/ „Nachschüsse“

2.3.1 Gesellschaftsvertragliche Regelungen

Bei großen/ „professionellen“ Publikumsfonds in der Regel

- expliziter Ausschluss von Nachschusspflichten und Rückzahlungs-pflichten von (gesellschaftsrechtlich zugelassenen) Ausschüttungen

Bei „kleineren“/ Ein-Objekt-(Immobilien-) GBR-Fonds z.T.

- (auch nach § 707 BGB zulässige) sog. gespaltene Beitragspflichten(eindeutig/ objektiv definierbar) oder

- (unzulässige) unklare/ unbegrenzte Nachschusspflichten oder

- (unzulässige) Nachschusspflichten aufgrund von einfachen oderqualifizierten ad-hoc-Mehrheitsentscheidungen oder

- (unzulässige) Nachschusspflichten aufgrund von Geschäftsfüh-rungsentscheidungen

(vgl. zum Ganzen etwa BGH, Urt. v. 09.02.2009 – II ZR 231/07; Urt. v. 03.12.2007 II304/06 und ihre Vorläufer)

Haftungsfragen

2.3.2 Gesetzlicher Regelfall

- Keine Nachschusspflicht während der werbenden Gesellschaft –§ 707 BGB (nur begrenzt dispositiv), aber

- Gesetzliche Nachschusspflicht in der Liquidation - § 735 BGB(begrenzt dispositiv)

2.3.3 Nachträgliche Maßnahmen

- Nachträgliche Erhöhung der Beitragspflichten durch einfache odersatzungsändernde Mehrheit – im Regelfall unwirksam gegenüberablehnenden Gesellschaftern, s.o.

- Nachträgliche „freiwillige“ Nachschüsse sindzwar keine Erhöhung der Beitragspflichten, aber

Neuordnung wirtschaftlicher Beteiligungsverhältnisse (Ergebnis-zurechnung, Vermögenszurechnung, oft problematisch)

Ebenso steuerlich keine „rückwirkende“ Beteiligung an Verlustenmehr möglich/ nunmehr auch § 15 a Abs. 1 a EStG

Ebenso Problematik der Stimmrechtsverteilung etc.

Haftungsfragen

- Ausnahmsweise: Zulässigkeit der Verknüpfung von Nachschussoder Ausschluss dissentierender Gesellschafter, bei

qualifizierter Mehrheit (75 %) und

Gebot der Treuepflicht zur Zustimmung und

Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Gesellschaft für die zustim-

menden Gesellschafter und

finanziell mindestens gleichwertigen Ausschlussfolgen

(im Sinne der Gesellschafter) gegenüber sofortiger (Gesamt-)Liquidation der Gesellschaft

(BGH, Urt. v. 19.10.2009 – II ZR 240/08 – bei ohnehin bestehender interner und

externer Zahlungs-/ Haftungsverpflichtung im Falle der Liquidation/ Insolvenz)

Haftungsfragen

2.3.4 Rückgriff bei überschießender Außenhaftung

Gem. §§ 713, 670 BGB bzw. § 110 HGB (analog), interner Rückgriffs-

anspruch des im Außenverhältnis in Anspruch genommenen Gesell-schafters (auch des Komplementärs), primär ggü. der Gesellschaft

- Verbindlichkeit der Gesellschaft, bis zur Liquidation jederzeit

geltend zu machen

- keine gesellschaftsrechtliche (Außen-) Haftung der Mitgesellschafter

hierfür gem. § 128 HGB (analog) bzw. §§ 171, 172 HGB

- Nach h.M. zunächst kein interner Ausgleichsanspruch ggü.

Mitgesellschaftern; aber (mit Unterschieden im Einzelnen) doch ggf.

bei feststehender Erschöpfung des Gesellschaftsvermögens,

vorgezogene Schlussabrechnung etc., ggf. auch Anspruch aus

§ 426 Abs. 1 S.1 BGB, ohne Einschränkung durch § 707 BGB(vgl. hierzu und zum folgenden OLG Hamburg , Urt. v. 19.06.2009 - 11 U 210/06)

Haftungsfragen

- Jedoch: Insolvenz der Gesellschaft versus „absoluten“ Ausschlussvon jeglichen Nachzahlungen im Gesellschaftsvertrag (vgl. oben)?

- Ggf. wiederum „Nachschusspflicht aus Treuepflicht“ (vgl. oben)?

Haftungsfragen

2.4 Typische praktische Probleme im Sanierungs-/ Liquida-tionsfall

- Rechtliche und wirtschaftliche Durchsetzbarkeit von Ansprüchen derGesellschaft gegenüber Organen und Dritten

- Erreichbarkeit/ Identifizierbarkeit der Gesellschafter/ Treugeber zurEinleitung von eigenkapitalstärkenden Maßnahmen

- Zahlungswilligkeit und Zahlungsfähigkeit der Gesellschafter/ Treuge-ber – erst recht bei „Chance“ auf komplette individuelle Rückabwick-lung (s.o.) und Deckungsschutz durch Rechtsschutzversicherung,welche keine „Nachschüsse“ abdeckt

- Kein Verständnis für § 735 BGB trotz (wegen) scheinbar klaremAusschluss von Nachschusspflichten (während der werbenden Ge-sellschaft)

- Steuerliche Betrachtung der Sanierungsbeiträge/Nachzahlungen

- Verpflichtung zu und effektive Zahlung von Sanierungsbeiträgen

- Finanzbarkeit von Sanierungsbeiträgen auf (Gesellschafts- und)Gesellschafterebene

Typische gesellschaftsrechtlicheProbleme

3. Typische gesellschaftsrechtliche Probleme

3.1 Auskunfts- und Informationsrechte

- auch über § 166 HGB hinausgehend weitgehend anerkannt,Einzelheiten str., vgl. auch §§ 131ff AktG

3.2 Beschlussfassungen/ Quoren

Noch weitgehend ungeklärt: Anwendung (nur) des Personengesell-schaftsrechts, Aktienrechts (analog) oder Mischformen/ Rechtsfortbil-dung bei fehlenden/ unklaren Regelungen im Gesellschaftsvertrag

3.2.1 Einberufung von Beschlussfassungsverfahren/ Gesellschafter-versammlungen

- Anspruch auf Benennung der Mitgesellschafter – vgl. oben

- Minderheitenrechte nach Gesellschaftsvertrag

- Gesetzl. Minderheitenrechte, vgl. §§ 50, 51a GmbHG bzw. §§ 122 ffAktG


- Anforderungen an wirksame Gesellschafterversammlungen/Beschlussfähigkeit (ggf. im ersten bzw. zweiten Versuch)

Ort bzw. Medium (Fax, eMail etc.)

Ladungs-/Teilnahmefristen

zwingende Mindestteilnahmezahl (nach Köpfen/Kapital)

zwingende Teilnahme bestimmter Organe (Komplementär,geschäftsführende Gesellschafter, Beirat etc.)

- Logistik, Kosten von Gesellschafterversammlungen und Beschluss-verfahren/-Feststellungen

- Manipulationsrisiko bei der Meinungsbildung bei den verschiedenenVerfahren

- Manipulationsrisiko bei Beschlussfassung und Auszählung bei denverschiedenen Verfahren


3.2.2 Beschlussverfahren und Beschlussfeststellung

- Beachtung qualifizierter Mehrheitserfordernisse

auch bei konkret außergewöhnlichen Geschäften

keine Geltung des Bestimmtheitsgrundsatzes in der Publikums-

personengesellschaft nach h.M. in der Literatur, d.h. stets auch

satzungsändernde Beschlüsse mit 75%-Mehrheit möglich

(vgl. Baumbach-Hopt, HGB, Anh. § 177a Rz. 69a, b, dagegen aber ggf.

Kernbereichs-Lehre des BGH, zum Diskussionsstand etwa Bohlen/Sprenger,DB 2010, S. 263 ff.)

aber auch keine Anknüpfung an vorhandene Stimmen, nur anteilnehmende Stimmen

(BGH, Urt. v. 22.03.1982 – II ZR 7481; OLG Köln, Urt. v. 23.11.2006 – ( U 21/06)


- Problematik von Vollmachten und ihrem Nachweis

- Problematik der Stimmabgabe durch den Treuhandgesellschafter

Nachweis

Ausübung (nur) auf Weisung, nach Ankündigung, nach Mehrheit im

Übrigen, nach Ermessen, etc.?

Ausschluss bei Interessenkollision, nach h.M. auch bei Weisung des

nicht betroffenen Treugebers!

- Problematik der Antragsreihenfolge/-formulierung

- Problematik des Ablaufs, der Leitung, der Manipulation von Beschluss-

fassungen


3.2.3 Beschlussanfechtung

- Grds: Feststellungsklage gegenüber Gesellschaftern/Treugebern? – (vgl. hierzu BGH, NJW–RR 1994,S. 491 ff) nach allg. personengesellschaftsrechtlichenRegeln

- Aber: Gesellschaftsvertrag bzw. sehr großzügige Auslegungder Rechtsprechung lässt im Regelfall Feststellungs-/Anfechtungslage gegen die Gesellschaft zu

(kritisch aber OLG Stuttgart, Urt. v. 31.3.2010 – 14 U

20/09)

- Mindestfrist: 1 Monat, nicht 4 Wochen – vgl. § 246 AktG


3.3 Einige „typische“ Beschlussinhalte bei notleidenden Fonds

3.3.1 Geschäftsführender Gesellschafter/Komplementärin

- Entziehung Geschäftsführung/Übertragung auch auf Dritte möglich,jedenfalls aus wichtigem Grund(nach BGH, NJW 1982, S. 2495, 2496 sogar mit einfacher Mehrheit bei wichtigem

Grund; aber unentschieden für Gesellschafter-Geschäftsführer)

- Entziehung organschaftlicher Vertretungsmacht wohl nicht möglichwg. Prinzip der Selbstorganschaft (str.); im Übrigen s.o.

- ggf. (übergangsweise) weiteren (geschäftsführenden) Gesellschafter/Komplementär vorsehen

- Ggf. Bildung einer sog. Einheits- GmbH & Co. KG mit Wahrnehmungder KG-Rechte in der Gesellschafterversammlung der (neuen)Komplementär-GmbH durch Beirat o.ä., dabei auch Möglichkeit derEinsetzung eines neuen (Sanierungs-) Fremdgeschäftsführers


3.3.2 Beirat o.ä.

Abberufung aus wichtigem Grund und Neuwahl ggf. möglich;

betreffend einzelne Beiratsmitglieder oder Beirat als Gesamtorgan (je

nach Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags)

3.3.3 Treuhandgesellschafter/Treuhandkommanditisten

Auswechslung gesellschaftsrechtlich zumindest mit satzungs-

ändernder Mehrheit möglich, aber Problematik des Übergangs des

individualrechtlichen Treuhandverhältnisses

(vgl. zur Problematik z.B. jüngst LG Köln, Urt. v. 14.01.2010 – 22 O 64109)

Ggf. antizipierte Zustimmung zum Vertragsübergang imTreuhandvertrag?!


3.3 Nachschüsse / Sanierungsbeiträge

- vgl. hierzu bereits oben 2.3

3.4 (Außerordentliche) Kündigungsrechte der Gesellschafter /TreugeberNach der Rechtsprechung mit Wirkung ex nunc gegenüber der Fonds-gesellschaft auch bei „Drittverschulden“ (Aufklärungsmängel, „Haus-türwiderruf“, fehlerhafte Gesellschaft etc.) durchaus anerkannt

(vgl. z.B. BGH, BB 2001, S. 1652, 1654, vgl. auch BGH, Urt. v. 05.05.2008 – II ZR292/06 und die Friz-Entscheidung des EuGH v. 15.04.2010 – C 215/08)

- Probleme der (unterjährigen) Feststellung des Auseinandersetzungs-guthabens einschließlich anteiliger Teilhabe an bisherigen Verlusten

- Ggf. Liquiditätsprobleme für die Gesellschaft

- Ggf. steuerliches Problem für die Gesellschaft (z.B. Gewerbesteuer)

Ausgewählte steuerliche Fragen

4. Ausgewählte steuerliche Fragen

4.1 (Wegfall der) Gewinnerzielungs-/ Überschusserzielungsabsicht?

- Frühzeitige Revision der Ergebnisprognose bzw. Aufgabe/

Einschränkung der Geschäftstätigkeit kann in der Praxis Zweifel der

Finanzverwaltung an ursprünglicher Gewinnerzielungsabsicht wecken

bzw. verstärken – Risiko der Aberkennung noch nicht bestandskräftig

festsgestellter Anfechtungsverluste, aber ...


- ...weiteres Festhalten an Geschäftsmodell ohne realistische Aussicht

auf Totalgewinn spricht ebenfalls gegen Gewinnerzielungsabsicht –

Risiko zumindest der Aberkennung weiterer Verluste (bei Nachschüs-

sen etc.) wg. Wegfall der Gewinnerzielungsabsicht.

(vgl. z.B. BFH, Urt. v. 25.06.2009 – IX R 54/08)

- Konkretes Sanierungskonzept ist daher erforderlich!


- § 15a Abs. 1a EStG – keine unmittelbare Verrechnung von Altverlusten

mit nachträglichen Einlagen (Nachschüssen)

- § 15b EStG – keine Querverrechnung von Verlusten aus

Steuersparmodellen

- Gewerblicher Grundstückshandel (auch) durch sanierungsbegründete

Notverkäufe!

- 3-Objekte-Grenze

- 5/10 Jahre Betrachtungszeitraum

Ggf. Besteuerung auch der Wertentwicklung und Gewerbesteuer-

pflicht; aber im Einzelfall auch mit positiven Gesamtauswirkungen

(„provozierter“ gewerblicher Grundstückshandel)


4.2 „Buchgewinne“

- „Veruntreute“ Beiträge sind liquiditätswirksame Entnahmen (z.B. derInitiatoren), aber kein abzugsfähiger Aufwand der Gesellschaft, erhöhendemgemäß den Gewinn

- Einlagen/Nachschüsse führen jedoch zu Liquiditätszufluss ohneSteuerbelastung

- Vorsicht aber bei (Gesellschafter-)darlehen etc., z.B. wg. § 8 Nr. 1GewStG (Hinzurechnung von 25 % des Zinsaufwandes)

- Verzicht auf bonitätsmäßig zweifelhafte Forderungen gegenüber der

Fondsgesellschaft führt zu keinem Liquiditätszufluss, aber bilanziellenGewinnen – in der Regel ertragsteuerlich auf der Anlegerebene, ggf.gewerbesteuerlich und umsatzsteuerlich auf Gesellschaftsebene

- (Nachträgliche) Kaufpreisreduzierungen bei Investitionsobjekten etc.

können (ggf. rückwirkend) AfA-Volumen reduzieren – Ergebnissefrüherer Perioden erhöhen sich wieder


4.3 Risiken aus erfolgreichen Rückabwicklungen der Anleger mitAnteilsübertragung für die Fondsgesellschaft

- (Anteiliger) Verlust des vortragsfähigen Gewerbesteuerverlustes aufGesellschaftsebene - § 10 a Abs. 1 GewStG

- Gewerbesteuerlicher Gewinn auf Gesellschaftsebene (bzw. für ver-bleibende Gesellschafter) bei erfolgreichen Einzel-Rückabwicklungs-klagen

durch Übertragung von Gesellschaftsanteilen von Treugebern aufSchädiger im Rahmen der haftungsrechtlichen Zug-um-Zug-

Abwicklung - § 7 S. 2 GewStG (zur Kritik hierzu vgl. Lüdicke, Geschl. Fonds,

5. A., S. 100 f)

- (Auch) daher oft Zustimmungsvorbehalte bei Anteilsübertragungen/Freistellungsverpflichtungen etc.; Problematik der oft recht„großzügigen“ Rspr. zur Zug-um-Zug-Abwicklung (z.B. BGH, Urt. v.7.12.2009 – II ZR 15/08) aus der Sicht der Fonds (= der Mitanleger!)


- Problematik der Besteuerung von „Schadensersatzleistungen“

Steuerbarkeit ESt (speziell bei Vermietung und Verpachtung, s.h.dort aber z.B. auch § 24 Nr. 1 EStG (Entschädigungen fürentgangene lfd. Einnahmen)/Gewerbebetrieb)und ggf. USt(Leistungsaustausch?)

Steuerbarkeit/ Steuerpflicht muss ggf. auf Ebene der Fondsgesell-schaft entschieden/ deklariert werden (!)

Konflikt Gesellschaft (Alt-) Anleger droht

Fünf Schlussbemerkungen

5. Schlussbemerkungen

- Wirtschaftlich erfolgreiche Sanierung erfordert möglichst umfassende

Analyse – dabei Vorsicht vor neuen „weißen Rittern“ wie Offenheit auch

gegenüber alten „bösen Buben“

- Unterschiedliche Interessen erkennen – und trotzdem möglichst

schnell möglichst viele bündeln

- Wer den Fonds saniert, kann nicht zugleich Vertreter von Interessen

Einzelner sein

- Wo (erfolgreich) saniert werden kann, braucht wirtschaftlich weniger/

nicht gehaftet zu werden – Haftungsfragen sollten aber allenfalls der

Anstoß, nicht der Grund der Sanierungsbemühungen sein. Und das gilt

für alle Beteiligten!

Vielen Dank für Ihre

Aufmerksamkeit und Beteiligung!

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Die erfolgreiche Sanierung notleidender geschlossener · PDF filegoing concern-/ Zerschlagungswerten, Erfassung stiller Reserven ... wirtschaftliche Folgen (z.B. Wegfall der Komplementär-