Jan Querfurth

Die Inanspruchnahmeöffentlicher Stellen

durch geschädigte Anlegerin Fallen

fehlerhafter Ad-hoc-Publizität

PETER LANGEuropäischer Verlag der Wissenschaften

Inhaltsverzeichnis

Vorwort VIILiteraturverzeichnis XXI

§ 1 Einleitung 1I. Die Entwicklung des Kapitalmarktes und die Ad-hoc-Publizität 1II. Die zivilrechtliche Haftung bei fehlerhafter Ad-hoc-Publizität und das

Problem dw Informationsbeschaffung 4III. Gang der Untersuchung 7

§2 Schadensersatzansprüche der einzelnen Anleger 11I. Mögliche Anspruchsgrundlagen 12II. Anspruchsgegner 14

1. Die Organe und die Gesellschaft als juristische Person 15a. §§ 37b, 37c WpHG 15b. § 826 BGB 15c. Haftung aus Schutzgesetzverletzung 16

2. Haftung der Gesellschaft und der Grundsatz der Kapitalerhaltung 17III. Zwischenergebnis 19

§ 3 Das Problem der Informationsbeschaffung bei der Anspruchsdurchsetzung 21I. Beibringungsgrundsatz und Beweislastverteilung als Ursprung des

Problems der Tatsachenbeschaffung 211. Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Grundsatz 212. Verbot des Ausforschungsbeweises 243. Ansatzpunkte für eine Lösung 26

II. Ausnahmen vom Beibringungsprinzip 281. Keine Einschränkung des Beibringungsgrundsatzes durch Beiziehung

von behördlichen Akten 282. Prozessleitung nach § 139 ZPO 293. §§ 141,273 II Nr. 3 ZPO 304. § 142 ZPO 315. § 144 ZPO 326. §§ 273 II Nr. 2, 358a S. 2 Nr. 2 ZPO 337. § 448 ZPO 348. Fazit 36

Inhaltsverzeichnis

III. Erleichterungen im Bereich der Darlegungs- und Beweislast 371. Begriffliche Abgrenzungen 372. Abweichungen von der Grundregel: Die Beweislastumkehr 38

a. §§ 37b II, 37c II WpHG 39b. § 28012 BGB 40c. Beweislastumkehr nach der Rechtsprechung 41

aa. Beweislastumkehr bei Schutzgesetzverletzungen 41bb. Beweislastverteilung nach dem Sphärengedanken 42

d. Fazit 443. Modifikationen bei der Darlegungslast: Die Substantiieningslast 45

a. Verfassungsrechtlich gebotene Abstufung der Darlegungslastzugunsten des Anlegers 45

b. Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse als Gegenposition zu einerabgestuften Darlegungslast 46

4. Modifikationen im Bereich der Beweisführung 49a. konkrete Beweisführungslast 49b. Anscheinsbeweis 50c. Beweisvereitelung 52d. Beweismaßreduzierungen 54

5. Fazit 55IV. Mitwirkungs- und Beibringungspflichten der nicht beweisbelasteten Partei ...55

1. Die zivilprozessuale Ebene 56a. Gesetzlich geregelte Fälle konkreter prozessualer Mitwirkungs-

pflichten der nicht beweisbelasteten Partei 57aa. §§ 141, 142,448 ZPO 57bb. §§ 427 i. V. m. 422,423 ZPO 58cc. § 441III ZPO 59dd. §444 ZPO 60ee. §446 ZPO 61

b. Von der Rechtsprechung eingeführte prozessuale Mitwirkungs- bzw.Auiklärungspflichten 62

c. Keine allgemeine Aufklärungspflicht der nicht beweisbelasteten Partei ..642. Die materiell-rechtliche Ebene 65

a. Spezielle Auskunftsansprüche 65b. §§ 259,260 BGB 66c. §810 BGB 66d. Auskunftsanspruch nach § 242 BGB 68

3. Fazit 71

Inhaltsverzeichnis XI

V. Folgerungen für die Entscheidung des Anlegers, zur Durchsetzung seinerAnsprüche unmittelbar zivilgerichtliche Schritte einzuleiten 72

§ 4 Inanspruchnahme der Ermittlungsbehörden 73I. Die beteiligten öffentlichen Stellen 73

1. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) 74

a. Befugnisse im präventiven Bereich 75aa. § 41 , II WpHG 75bb. § 4III, IV WpHG 75cc. § 17 S. 1 FinDAG i. V. m. VwVG 76

b. Befugnisse auf repressiver Ebene 77aa. § 4III, IV WpHG 78bb. § 17 S. 1 FinDAG 79cc. Anlehnung an die Befugnisse der Staatsanwaltschaft im

Strafverfahren 80dd. Kompetenzüberschneidung zwischen BaFin und Staatsanwaltschaft ...82

c. Fazit 832. Die Staatsanwaltschaft 83

3. Die Strafgerichte 85II. Der Anleger als Verletzter im Sinne der StPO 86

1. Der Verletztenbegriff und das geschützte Rechtsgut 872. Die Schutzrichtung der bei fehlerhafter Ad-hoc-Publizität einschlägigen

Straf-und Bußgeldtatbestände 88a. Dogmatische Grundlagen 89

aa. Stand der Diskussion 89bb. Eigene Stellungnahme 90

(1). Erster Schritt: Schutzrichtung des Gesetzes 92(2). Zweiter Schritt: Die Schutzgesetzeigenschaft 94

b. Die Schutzrichtung der die Ad-hoc-Publizität betreffendenVorschriften in ihrer Gesamtheit 97

aa. Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts und individuellerAnlegerschutz 98

bb. 4. Finanzmarktförderungsgesetz 101

cc. Die Marktmissbrauchsrichtlinie 2003/6/EG 102

dd. Frage der Schutzgesetzeigenschaft (§ 15 VI WpHG) ohneAuswirkung auf die Schutzrichtung 103

c. Die einschlägigen Vorschriften im Einzelnen 103aa. §§15, 39II Nr. 2 c, 5 a, 6, 7 WpHG 104bb. § 88 BörsG a. F 104cc. §§20aI 1 Nr. 1,39 II Nr. 11,3811 WpHG 108dd. §§ 400 AktG, 264a StGB 110

XII Inhaltsverzeichnis

3. Fazit 112III. Zur Behebung des Informationsdefizits geeignete Verletztenrechte 112

1. Die Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche im Strafverfahren 113a. Allgemeines 113b. Verletzteneigenschaft des Anlegers 115c. Nähe des geltend zu machenden Anspruchs zur Straftat 115d. Absehen von einer Entscheidung durch das Gericht nach

§ 4061 3 bis 6 StPO 118e. Fazit 119

2. Möglichkeiten der Informationsbeschaffung für den Anleger 121a. Das grundsätzliche Verständnis des deutschen Rechts in Bezug auf

den Zugang des Bürgers zu Informationen der Behörden 121aa. Geheimhaltung als tradierter Grundsatz im deutschen Recht 121bb. Schaffung des § 29 VwVfG 123cc. Situation in anderen Staaten 124dd. Auseinandersetzung mit dem Grundsatz der Geheimhaltung 125

(1). Europarecht 126(a). Unverbindliche Stellungnahmen europäischer Einrichtungen 126(b). Freier Zugang zu den Dokumenten der Organe der

Europäischen Union 127(c). Allgemeiner Rechtsgrundsatz im Gemeinschaftsrecht in

Bezug auf die Öffentlichkeit der Verwaltung 127(d). Die EMRK und die Öffentlichkeit der Verwaltung 128(e). Fazit 130

(2). Verfassungsrecht 130(a). Demokratieprinzip 130(b). Rechtsstaatsprinzip 132(c). Sozialstaatsprinzip 135

(3). Nationale, dem Grundsatz der Geheimhaltung widerstrebendeRegelungen bzw. Bestrebungen 136

ee. Fazit 140b. Informationsrechte gegenüber den Strafverfolgungsbehörden 141

aa. § 406e StPO 142(1). Der Anleger als Verletzter im Sinne des § 406e StPO 143(2). Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche als berechtigtes

Interesse 144(3). Abwägungs- bzw. Ermessensentscheidung 145(4). Rechtsschutzmöglichkeiten des Verletzten 147

bb. § 475 StPO 148(1). Berechtigtes Interesse des Informationssuchenden 149(2). Rechtliches Interesse nach § 477III StPO 150

Inhaltsverzeichnis XIII

(3). Rechtsschutzmöglichkeiten des Informationssuchenden 151c. Informationsrechte gegenüber der BaFin 151

aa. §§11 FinDAG, 8 WpHG 152bb. Anwendung des § 29 VwVfG 153cc. §§ 46 I, III4 2. HS. OWiG i. V. m. 406e StPO 154dd. §§ 49b OWiG i. V. m. 475 StPO 155ee. § 16 11 Nr. 2 BDSG 156

d. Zwischenergebnis 157

§ 5 Die Interessenabwägung im Rahmen der Entscheidung über dieAkteneinsicht 159

I. Methode der Interessenabwägung 1601. Das Optimierungsgebot der praktischen Konkordanz 1602. Die Grundrechte 1613. Einzelfallbezogene Interessenabwägung 1624. Interessenabwägung und berechtigtes Interesse 163

II. Die in die Interessenabwägung einzustellenden Aspekte 1631. Potentielle Betroffene eines Ermittlungsverfahrens 1642. Individuelle Belange, die zugunsten des Anlegers für eine

Akteneinsicht sprechen 165a. Europarecht 166

aa. Die Marktmissbrauchsrichtlinie 2003/6/EG 166(1). Art. 14 der Richtlinie 166(2). Art. 13 der Richtlinie 167(3). Bewertung 168

(a). Informationsweitergabe nach verhängter Sanktion 168(b). Informationsweitergabe vor Abschluss der Ermittlungen 169

bb. Die Insider-Richtlinie und sonstige kapitalmarktrechtlicheRichtlinien 170

b. Verfassungsnormen 170aa. Die Verfahrensgrundrechte 171

(1). Keine in den Verfahrensgrundrechten verkörperten materiellenRechtspositionen 171

(2). Art. 103 IGG und Status activus processualis des Verletzten imStrafverfahren 172

bb. Art. 2 1,1IGG 173cc. Art. 3 I GG 175dd. Art. 5 I 1 2. HS. GG 177ee. Art. 14IGG 179

(1). Schutzbereich 179

XIV Inhaltsverzeichnis

(a). Unterstützung bei der Durchsetzung von Ansprüchen alslegitimer Zweck des Straf- und Bußgeldverfahrens 179

(b). Durchsetzung von privaten Schadensersatzansprüchen 181(c). Durchsetzung von Amtshaftungsansprüchen 183

(2). Das Zivil- und Zivilprozessrecht als verfassungsrechtlichausreichendes Instrument zur Anspruchsdurchsetzung? 183

(3). Schranken des Eigentumsrechts 186c. Sonstige individuelle Belange oder einfachgesetzliche Weitungen,

die für die Position des Anlegers streiten 187aa. Schadloshaltung des Verletzten einer Straftat 187bb. Vorgehennach §§ 172 ff. StPO 188cc. Immaterielles Genugtuungsinteresse 188

d. Fazit 189. Individuelle Belange, die zugunsten des börsennotierten Unternehmens

und anderer Beteiligter gegen eine Akteneinsicht sprechen 189a. Europarecht 189b. Die Verfassungsnormen 190

aa. Die Unschuldsvermutung 190(1). Unklare Bedeutung der Unschuldsvermutung im Einzelnen 191(2). Akteneinsicht kein vorverlagerter Schuldspruch 192(3). Akteneinsicht keine dem Schuldausspruch gleichwertige

Maßnahme 194(4). Fazit 194

bb. Nemo tenetur se ipsum accusare 195cc. Art 21,11 GG 197

(1). Persönlicher Schutzbereich 197(2). Sachlicher Schutzbereich 199

(a). Der Begriff der personenbezogenen Daten 199(b). Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und der Schutzbereich

der Art. 21,11 GG 201(3). Schranken des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung 202

dd. Art 3 I GG 203ee. Art 121 GG 204

(1). Schutzbereich in Bezug auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse ..205(2). Sonstiger Schutzbereich 206(3). Schranken der Berufsfreiheit 207

ff. Art 141 GG 208(1). Schutzbereich in Bezug auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse ..208

(a). Sachlicher Schutzbereich 208(aa). Verfassungsrechtliche Relevanz eines Rechts am

eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb 209

Inhaltsverzeichnis XV

(bb). Verfassungsrechtlicher Schutz von Geheimnissen als eineFrage des Einzelfalls 210

(b). Personale Zuordnung von wirtschaftlichen Geheimnissen 212(2). Sonstiger Schutzbereich 213(3). Schranken der Eigentumsfreiheit 213

c. Der einfachgesetzliche Schutz von Betriebs- undGeschäftsgeheimnissen 214

d. Fazit 2154. Interessen der Allgemeinheit 216

a. Allgemeine Interessen, die für eine Informationsgewährung sprechen ..217aa. Demokratieprinzip, Rechtsstaatsprinzip, Sozialstaatsprinzip 217bb. Interesse an einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege 218cc. Interesse an einer geordneten Zivilrechtspflege 219dd. Interesse an einem funktionierenden Kapitalmarkt 219

b. Allgemeine Interessen, die gegen eine Informationsgewährungsprechen 220

aa. Interesse an einem funktionierenden Kapitalmarkt 220bb. Wohl des Bundes oder eines Landes 221cc. Geheimhaltung kraft Gesetzes 223dd. Geheimhaltung dem Wesen nach 223ee. Amtsverschwiegenheit 225ff. Beeinträchtigung der Erfüllung der behördlichen Aufgaben 226

(1). Gefährdung des Untersuchungszwecks 226(2). Erhebliche Verfahrensverzögerung 228

(a). Praktische Relevanz einer übermäßig hohen Zahl vonEinsichtsanträgen 228

(b). Organisationsverantwortung der Ermittlungsbehörden 229(c). Zeitpunkt der Ablehnung wegen (drohender)

Verfahrensverzögerung 230(3). Die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege 232

c. Fazit 232III. Die Entscheidung über die Akteneinsicht 233

1. Das berechtigte Interesse des Anlegers an den in den Ermittlungsaktenbefindlichen Informationen 233

a. Das Interesse an der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen..233b. Das Interesse an der Prüfung von Schadensersatzansprüchen 234c. Wertungen des Zivil- und Zivilprozessrechts und das berechtigte

Interesse 234aa. Darstellung der sich gegenüberstehenden Auffassungen 234

XVI Inhaltsverzeichnis

bb. Rechtfertigung einer Privilegierung von Anspruchstellern, dieAnsprüche im Zusammenhang mit Ermittlungsverfahrengeltend machen 237

(1). Allgemein anerkannte Privilegierung des Verletzten bei rechts-kräftiger Feststellung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit 238

(2). Anfangsverdacht als lediglich erste Voraussetzung für dieGewährung eines Akteneinsichtsrechts 238

(3). Kein verfassungsrechtlicher Schutz des Beibringungsgrundsatzes .241(4). Missbrauchsgefahr 242(5). Praktische Schwierigkeiten bei der Anlehnung an

zivilrechtliche und zivilprozessuale Wertungen 242(6). Gemeinsame Basis der einschlägigen zivilrechtlichen und

zivilprozessualen Wertungen und des Akteneinsichtsrechts 243cc. Fazit 244

d. Anforderungen an den Vortrag des Anlegers bezüglich seinesberechtigten Interesses 245

e. Prüfungsumfang der zuständigen Stelle hinsichtlich des berechtigtesInteresses 247

2. Verfahrensgang 248a. Anhörung aller Beteiligten 248

aa. Art 103 I GG 248bb. Anspruch auf ein faires Verfahren 250

b. Begründung der Entscheidung 251c. Akteneinsicht des Verletzten und Akteneinsicht des vom

Ermittlungsverfahren Betroffenen 2523. Die Abwägung der ermittelten Interessen und ihre Präzisierung in der

Entscheidung 253a. Vollumfängliche Prüfung aller relevanten Belange 253b. Die Akteneinsicht von vornherein begrenzende Aspekte 255

aa. Begrenzung der Akteneinsicht durch das dargelegte berechtigteInteresse 255

bb. Daten aus dem Bundeszentralregister 256cc. Konsequenzen unzulässiger Informationsgewinnung 256

c. Unterschied zwischen dem Verdacht einer Straftat und dem einerOrdnungswidrigkeit 257

d. Berücksichtigung des Geheimhaltungsinteresses hinsichtlichwirtschaftlicher Geheimnisse 258

aa. Begrenzung des Konflikts durch das berechtigte Interesse 258bb. Berechtigung von Geheimhaltungsinteressen 259

(1). Weitgehende Publizitätspflicht börsennotierter Gesellschaften 259(2). Öffentlichkeit von Gerichtsverfahren nach § 169 GVG 259

Inhaltsverzeichnis XVII

(3). Keine wirtschaftliche Konkurrenzsituation 260(4). Zeitablauf 261

cc. Geheimnisschutz durch die Art der Informationsweitergabe 261e. Sicherung der Zweckbindung (insbesondere) zum Schutz

wirtschaftlicher Geheimnisse 262

aa. Reichweite des Zweckbindungsgrundsatzes 262bb. Verwendungs- und Verwertungsverbote bei Verstoß gegen die

Zweckbindung 263cc. Strafrechtliche Sanktionen 264

(1). §§ 38 I Nr. 1,141 WpHG 264(2). §203 StGB 264(3). § 353b II Nr. 2 StGB 265(4). § 353d Nr. 2 StGB (gegebenenfalls i. V. m. §§ 174 III, 172 Nr. 2

GVG) 265(5). §§ 441,43 II Nr. 5 BDSG 266

dd. Akteneinsicht unter Auflagen 266(1). Akteneinsicht mit Weitergabebeschränkung für den

Rechtsanwalt 267(2). „Strafbewehrte" Geheimhaltungsverfügung 267(3). Aufzeichnung des Umfangs der Informationsweitergabe 268

f. Sonderfall: Verfahrensbeendigung 268aa. (Rechtskräftiger) Freispruch oder (rechtskräftige) Verurteilung 269bb. Sonstige Verfahrensbeendigung 269

g. Sonderfall: Informationen über nicht verdächtige Personen 269h. Bewegliches System bei der im Einzelfall notwendigen Abwägung 271

IV. Zwischenergebnis 273

§ 6 Einschreiten der öffentlichen Stellen auf Veranlassung des einzelnenAnlegers 275

I. Die Staatsanwaltschaft 275

1. Legalitätsprinzip 2752. Anspruch des Einzelnen auf ein Tätigwerden der Staatsanwaltschaft 277

a. Anspruch des Verletzten 277aa. Diskussion im Bereich der Amtshaftung 277

bb. Eigene Stellungnahme 280(1). Das Bestehen von Schutzpflichten als eine Frage des Einzelfalls...280(2). Die Pflicht der Staatsanwaltschaft, Ermittlungen zu fuhren, als

Schutzpflicht gegenüber dem Verletzten 281

(3). § 4 IV FinDAG und die Schutzrichtung der staatsanwaltlichenTätigkeit 284

XVIII Inhaltsverzeichnis

(4). Übertragung der Einschränkungen des Legalitätsprinzips auf denAnspruch des Verletzten 286

(5). Konsequenz für die Bestimmung des Verletztenbegriffs inBezug auf den Anspruch gegen die Staatsanwaltschaft 288

b. Anspruch des Anzeigenerstatters 289c. Anspruch aufgrund einer sonstigen Stellung 290

3. Die gerichtliche Durchsetzung des Anspruchs nach §§ 172 ff. StPO 291a. Verletztenbegriff 292b. Anklageerhebung als vom Gesetz vorgesehene durchsetzbare

Maßnahme 293c. Aufnahme oder Fortführung von Ermittlungen als durchsetzbare

Maßnahme 294aa. Die Diskussion in Rechtsprechung und Literatur 295bb. Eigene Stellungnahme 295

d. Klageerzwingungsverfahren als verfassungsrechtlich ausreichenderWeg der Durchsetzung des gegenüber der Staatsanwaltschaftbestehenden Anspruchs 298

aa. Die Anforderungen an die Substantiierung und Begründung desAntrags 299

bb. Beschränkung des Klageerzwingungsverfahrens nach§ 172 II 3 StPO 299

II. Die Strafgerichte 3001. Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens 3002. Hauptverfahren 302

III. Die BaFin 3021. Pflicht zum Einschreiten 303

a. Die präventive Ebene 303b. Die repressive Ebene 305

2. Anspruch Einzelner auf ein Tätigwerden 306a. Die präventive Ebene 306

aa. § 4IV FinDAG und seine Geschichte 306bb. Die Schutzrichtung der Aufsichtstätigkeit durch die BaFin im

systematischen Zusammenhang 309(1). Die Wirtschaftsaufsicht als (spezielle) gewerbepolizeiliche

Aufgabe 309(2). Die Schutzrichtung der Pflichten der BaFin bei drohenden

Verstößen gegen die Ad-hoc-Publizität 311(a). Allgemeines und individuelles Interesse 311(b). Besonderheiten der Wirtschaftsaufsicht im Vergleich zum

allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht 312(aa). Rang der geschützten Individualrechtsgüter 313

Inhaltsverzeichnis XIX

(bb).Multilaterale Interessengegensätze und Komplexität derMaterie 314

(3). Fazit 318cc. Die Vereinbarkeit des § 4IV FinDAG mit europarechtlichen und

verfassungsrechtlichen Vorgaben 319(1). Vereinbarkeit des § 4IV FinDAG mit gemeinschaftsrechtlichen

Vorgaben 319(2). Vereinbarkeit des § 4IV FinDAG mit verfassungsrechtlichen

Vorgaben 322dd. Fazit für die präventive Tätigkeitsebene der BaFin im Bereich des

WpHG 326b. Die repressive Ebene 326

aa. Ausgangspunkt: Ergebnis für den präventiven Bereich 326bb. Die Wertung im allgemeinen Ordnungswidrigkeitenrecht 327cc. Anspruch nach Verfassungsrecht bzw. aus den Grundrechten 329

(1). Das konkrete Interesse des Geschädigten einerOrdnungswidrigkeit 329

(2). Die allgemeine Informationsfreiheit des Art. 5 GG 331(3). Objektives Verfassungsrecht 331

dd. Anspruch nach Gemeinschaftsrecht 332IV. Zwischenergebnis 332

§ 7 Ergebnisse der Untersuchung 335