DIE SCHLECHTE HAUPTLEISTUNG

DIE SCHLECHTE HAUPTLEISTUNG

DES ARBEITNEHMERS

Inaugural-Dissertation

zur

Erlangung der Doktorwürde

einer Hohen Rechtswissenschaftlichen Fakultät

der Universität zu Köln

vorgelegt von

Sophia Croonenbrock

aus: Geldern-Walbeck

- II -

Referent: Professor Dr. Heinz-Peter Mansel

Koreferent: Professor Dr. Christian Rolfs

Tag der mündlichen Prüfung: 24.04.2018

- III -

LITERATURVERZEICHNIS ............................................................................................ VI

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS...................................................................................... XV

EINLEITUNG ......................................................................................................................... 1

A. PROBLEMAUFRISS ................................................................................................................. 1 I. Der Mangel einer arbeitsvertraglichen Gewährleistung ............................................ 1

1. Vergleich verschiedener Leistungspflichten .......................................................... 4 2. Arbeitsvertrag als Dauerschuldverhältnis .............................................................. 7

3. Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers ................................................................. 9 4. Relevanz des Leistungszeitpunktes ...................................................................... 12 5. Regelfall der Zeitvergütung .................................................................................. 13 6. Höchstpersönlichkeit der Leistungserbringungspflicht ...................................... 14 7. Zusammenfassung und Fazit ................................................................................. 15

II. Schlechterstellung des Arbeitgebers ........................................................................ 17 B. GANG DER UNTERSUCHUNG ............................................................................................... 18

I. Frage nach dem Handlungsbedarf ............................................................................. 19

II. Der Pflichtenmaßstab als Vorfrage .......................................................................... 20 III. Rechtsfolgen einer Schlechtleistung ...................................................................... 22 IV. Stellungnahme .......................................................................................................... 23

KAPITEL 1. DIE GESTÖRTE HAUPTLEISTUNG ..................................................... 23

A. ABGRENZUNG DER SCHLECHTLEISTUNG VON DER NICHTLEISTUNG ................................ 24 I. Nichtleistung ............................................................................................................... 25

1. Zeitliches Kriterium ............................................................................................... 26 2. Nichtleistung und Unmöglichkeit ......................................................................... 27

a. Unzumutbarkeit der Arbeitsleistung ................................................................. 28

b. Grobes Missverhältnis ....................................................................................... 28 c. Nachträgliche Unmöglichkeit ............................................................................ 29

aa) Keine fixierte Arbeitszeit ............................................................................ 31 bb) Fixierte Arbeitszeit ...................................................................................... 32

cc) Sinnhaftigkeit der Arbeitsleistung .............................................................. 33 dd) Fazit ............................................................................................................... 34

3. „Nichtleistung“ bei Vornahme einer Leistungshandlung ................................... 35 a) Wertlose Leistungshandlung ............................................................................. 36

b) Maßstab zur Bestimmung einer unbrauchbaren Leistungshandlung ............. 38 4. Zusammenfassung .................................................................................................. 38

II. Schlechtleistung ......................................................................................................... 42 1. Der Pflichtenmaßstab des Arbeitnehmers ............................................................ 44

a) Notwendigkeit einer Spezifizierung ................................................................. 45

aa) Keine präzise Beschreibung im Arbeitsvertrag ......................................... 46 bb) Keine einheitliche Manifestation des Arbeitsrechts ................................. 48

b) Gestaltungsmittel ............................................................................................... 48

aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen ............................................................ 49 bb) Betriebliche Übung ...................................................................................... 51

(1) Wirksamkeitsanforderungen und Herleitung ................................................................................ 52 (2) Verschiedenartige Ausprägungsmöglichkeiten ............................................................................. 53 (3) Restriktion bei Neujustierung der Leistungspflicht ...................................................................... 54 (4) Fazit .................................................................................................................................................... 55

cc) Kollektivrechtliche Regelungen .................................................................. 56 dd) Zusammenfassung ........................................................................................ 58

c) Konkretisierungshilfen ...................................................................................... 60

aa) Erbringung einer Leistung ........................................................................... 60

- IV -

bb) Anforderungsprofil des Arbeitgebers ......................................................... 61

cc) Weisungsrecht............................................................................................... 63

dd) Sozialbild ...................................................................................................... 66 ee) Fazit ............................................................................................................... 68

d) Der subjektive Leistungsbegriff ....................................................................... 69 aa) Der personale Charakter der Arbeitsleistung ............................................. 70 bb) Bewertung ..................................................................................................... 73

e) Modifikation durch Objektivierung .................................................................. 74 aa) Objektives Leistungsminimum ................................................................... 75

(1) Äquivalenzstörung und objektive Minimalleistung ...................................................................... 75 (2) Irrelevanz der persönlichen Leistungsfähigkeit ............................................................................ 76 (3) Berechtigte Leistungserwartung ..................................................................................................... 77 (4) Sichtbarer Leistungserfolg ............................................................................................................... 79 (5) Prognose für die Zukunft ................................................................................................................. 80 (6) Bewertung ......................................................................................................................................... 81

bb) Einhaltung der Sorgfaltspflicht................................................................... 85

cc) Abweichung von der Vergleichsgruppe ..................................................... 87 dd) Ein Definitionsversuch ................................................................................ 89 ee) Fazit ............................................................................................................... 94

f) Objektivierung durch die Rechtsprechung ....................................................... 96

aa) „Schlechtleister“-Rechtsprechung .............................................................. 96 bb) Anforderungsprofil des Arbeitgebers im Prozess ..................................... 99

cc) Fehlerbezogene Arbeitgeberdarstellung ..................................................... 99 dd) Fazit ............................................................................................................. 101

2. Zusammenfassung ................................................................................................ 101

B. GESAMTSCHAU .................................................................................................................. 104 I. Nichtleistung ............................................................................................................. 104

II. Schlechtleistung ....................................................................................................... 105 1. Gestaltungsmittel .................................................................................................. 106 2. Konkretisierungshilfen......................................................................................... 107

3. Objektivierung ...................................................................................................... 108

KAPITEL 2. GESETZLICHE LÖSUNGSMODELLE ................................................ 113

A. RÜCKTRITT ........................................................................................................................ 115

B. KÜNDIGUNG ...................................................................................................................... 116 I. Die außerordentliche Kündigung............................................................................. 116

1. Wichtiger Grund ................................................................................................... 116 2. Ausschlussfrist bei Gleichartigkeit der Verstöße .............................................. 119 3. Personenbedingte Kündigung .............................................................................. 123

II. Ordentliche Kündigung ........................................................................................... 123 1. Personenbedingte Kündigung .............................................................................. 123 2. Verhaltensbedingte Kündigung ........................................................................... 125

III. Bewertung ............................................................................................................... 126

C. SCHADENSERSATZ ............................................................................................................. 128 I. Schadensposten ist eine aus der Schlechtleistung resultierende

Integritätsverletzung ................................................................................................. 128

II. Schadensposten ist der zu viel gezahlte Lohn ...................................................... 129 D. § 628 ABS. 1 S. 2 BGB ANALOG ...................................................................................... 133

I. Regelungsgehalt der Norm ....................................................................................... 134 II. Analogie der Norm .................................................................................................. 135 III. Modifikation ........................................................................................................... 137 IV. Zeitliche Einschränkung der Norm ...................................................................... 141 V. Bewertung ................................................................................................................ 142

- V -

E. GESAMTSCHAU .................................................................................................................. 143

KAPITEL 3. PARTEIAUTONOME STEUERUNGSMÖGLICHKEITEN ............. 146

A. VERTRAGSSTRAFE ............................................................................................................ 147 I. Wirksamkeitsanforderungen .................................................................................... 148 II. Fazit .......................................................................................................................... 151

B. KOLLEKTIVRECHTLICHE REGELUNG ................................................................................ 152 C. ERZEUGUNG VON ANREIZEN ............................................................................................ 152

I. Akkordlohn ................................................................................................................ 154 II. Prämienlohn ............................................................................................................. 156 III. Zielvereinbarung .................................................................................................... 157

1. Wirksamkeitsanforderungen................................................................................ 158 2. Bewertung ............................................................................................................. 159

IV. Fazit ......................................................................................................................... 160 D. KORREKTURVEREINBARUNG ............................................................................................ 161

1. Die Abmahnung – ein destruktives Mittel ............................................................. 161

2. Die Ermahnung – ein vorgelagertes Mittel ............................................................ 162 3. Die Korrekturvereinbarung ..................................................................................... 163

a) Das Bedürfnis nach einer Alternative ................................................................ 163 b) Die Handhabung ................................................................................................... 164

4. Positive Effekte ........................................................................................................ 165 5. Bewertung ................................................................................................................. 167

E. GESAMTSCHAU .................................................................................................................. 169

ZUSAMMENFASSUNG UND FAZIT ............................................................................ 171

- VI -

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Röller, Jürgen Personalhandbuch 2016

Arbeitsrecht, Lohnsteuerrecht, Sozial-

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Zit.: Küttner/Bearbeiter

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Säcker, Franz Jürgen

Rixecker, Roland

Oetker, Hartmut,

Limperg, Bettina


chen Gesetzbuch

Band 2

7. Auflage 2016

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Rixecker, Roland

Oetker, Hartmut,

Limperg, Bettina


chen Gesetzbuch

Band 3

7. Auflage 2016



Rixecker, Roland

Oetker, Hartmut,

Limperg, Bettina


chen Gesetzbuch

Band 4

7. Auflage 2016


Schaub, Günter

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Arbeitsrecht

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- XV -

Abkürzungsverzeichnis

Abs. Absatz

AGB Allgemeine Geschäftsbedingun-

gen

AGBG Gesetz zur Regelung des Rechts

der Allgemeinen Geschäftsbedin-

gungen

AP Arbeitsrechtliche Praxis

ArbG Arbeitsgericht

ArbAktuell Arbeitsrecht Aktuell (Zeitschrift)

AuA Arbeit und Arbeitsrecht (Zeit-

schrift)

AuR Arbeit und Recht (Zeitschrift)

BAG Bundesarbeitsgericht

BB Betriebs-Berater (Zeitschrift)

BBiG Bundesausbildungsgesetz

BeckRS

BGB AT

Rechtsprechungssammlung des

Verlages C.H.Beck (beck-online)

Bürgerliches Gesetzbuch Allge-

meiner Teil

BGH Bundesgerichtshof

bspw. beispielsweise

BT-Drucks. Bundestagsdrucksache

bzgl. bezüglich

bzw. beziehungsweise

DB Der Betrieb (Zeitschrift)

EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerli-

chen Gesetzbuche

Entschdgrd. Entscheidungsgrund

f. folgend

ff. folgende

gem. gemäß

- XVI -

GewO Gewerbeordnung

ggf. gegebenenfalls

HPflG Haftpflichtgesetz

i.d.R. in der Regel

i.B.a.

insb. insbesondere

i.S. im Sinne

i.S.d. im Sinne des

i.S.v. im Sinne von

i.V.m. in Verbindung mit

JA Juristische Arbeitsblätter (Zeit-

schrift)

KSchG Kündigungsschutzgesetz

LAG Landesarbeitsgericht

NJW Neue Juristische Wochenschrift

(Zeitschrift)

NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift –

Rechtsprechungs-Report (Zeit-

schrift)

Nr. Nummer

NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht

(Zeitschrift)

NZA-Beil. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht

Beilage (Zeitschrift)

o.g. oben genannten

OLG Oberlandesgericht

RdA Recht der Arbeit

Rn. Randnummer

S. Seite

sog. so genannte

usw. und so weiter

vgl. vergleich

z.B. zum Beispiel

- 1 -

Einleitung

Die Beantwortung der Frage, wie der Umgang mit schlecht leistenden

Arbeitnehmern (im Folgenden: Schlechtleistern) zu erfolgen hat, erfor-

dert zunächst eine Auseinandersetzung mit der Arbeitsleistung als sol-

cher. Denn die Schwierigkeit, mit Schlechtleistern richtig umzugehen,

folgt aus der Komplexität, die der Arbeitsleistung innewohnt. Nur wenn

diese erkannt und verstanden wird, kann sie im Rahmen des Auffindens

von Lösungen in angemessener Weise berücksichtigt werden.

A. Problemaufriss

Das Auffinden interessengerechter Lösungen für den Umgang mit

Schlechtleistern kann nur gelingen, wenn den Besonderheiten der Ar-

beitsleistung angemessene Berücksichtigung zuteilwird. Diese Beson-

derheiten sind gleichsam Ursache wie auch Rechtfertigung für die An-

dersartigkeit der Arbeitsleistungspflicht im Vergleich zu den

Leistungspflichten anderer Vertragstypen.

I. Der Mangel einer arbeitsvertraglichen Gewährleistung

Für den Arbeitsvertrag besteht kein gesetzliches Gewährleistungsrecht.

Ein generelles Gewährleistungsrecht, welches für alle Vertragstypen

Geltung beansprucht, ist dem deutschen Zivilrecht fremd. Die Normen

des allgemeinen Schuldrechts enthalten ein solches nicht. Vielmehr

bleibt ein Gewährleistungsrecht von Gesetzes wegen den Vertragstypen

vorbehalten, für die es gesondert angeordnet ist. Eine gesetzliche Anord-

nung besteht für den Kaufvertag, den Werkvertrag, den Mietvertag und

den Reisevertrag (vgl. §§ 434ff., 633ff., 536ff., 651cff. BGB).

Der Gesetzgeber hat für ausgewählte Vertragstypen ein Gewährleis-

tungsrecht angeordnet, für andere wiederum nicht, anstatt ein solches in

das 2. Buch des BGB, in das „Recht der Schuldverhältnisse“ zu integrie-

ren. Dies macht deutlich, dass ein Gewährleistungsrecht einzelnen Ver-

tragstypen vorbehalten sein soll. Der Gesetzgeber schafft damit eine

Wertung. Gewährleistungsvorschriften sind besondere Schutzvorschrif-

ten zugunsten der Vertragspartei, die mit der unzureichenden Leistung

- 2 -

des Vertragspartners konfrontiert wird. Ihr sollen besondere Möglichkei-

ten an die Hand gegeben werden, um die negativen Auswirkungen der

Schlechtleistung zu beseitigen. Der Gesetzgeber war offenbar der An-

sicht, dass solch ein Schutz nur für einzelne Vertragstypen von Nöten ist.

Es ist der Gläubiger, der die dem Vertrag kennzeichnende Leistung emp-

fängt (der Käufer, der Besteller, der Mieter und der Reisende) und durch

das Gewährleistungsrecht eine umfangreichere Ausgestaltung seiner

Rechte erfährt. So kann der Käufer bei einer Schlechtleistung durch den

Verkäufer mithilfe der Ausübung des kaufrechtlichen Gewährleistungs-

rechts auf den vertragsgemäßen Zustand hinwirken (§§ 434ff. BGB),

während dem Arbeitgeber bei einer Schlechtleistung durch den Arbeit-

nehmer solche Möglichkeiten nicht gegeben sind. Die §§ 611ff. BGB

enthalten keine Normen, die die Folgen einer mangelhaften Leistung re-

geln.1

Den Arbeitsvertragsparteien ist es unbenommen, ein Gewährleistungs-

recht individualvertraglich, zum Beispiel im Wege allgemeiner Ge-

schäftsbedingungen innerhalb der gesetzlichen Bestimmungen herbeizu-

führen.2 Hierbei ist insbesondere auf § 307 Abs.2 Nr.1 BGB zu achten.

Gemäß dieser Norm stellt eine Klausel eine unangemessene Benachteili-

gung dar, wenn sie mit dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzli-

chen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Er-

folgt die Leistungsbestimmung der Arbeitspflicht sowie die Abweichung

hiervon durch im Arbeitsvertrag implementierte AGB, so kann dies dazu

führen, dass dem Arbeitsvertrag sein dynamischer Charakter genommen

wird.3 „Gesetzlichen Regelungen“ i.S.v. § 307 Abs.2 Nr.1 BGB meint

auch durch Normen verankerte Grundprinzipien.4 Der Dauerschuldcha-

rakter und die damit verbundene Dynamik der arbeitsvertraglichen Leis-

tungspflicht stellen solches Grundprinzipen dar. Würde eine AGB-Klau-

sel die Leistungspflicht des Arbeitnehmers bereits im Arbeitsvertrag starr

festlegen, so wäre es nicht mehr möglich, die Leistungspflicht dyna-

misch, während des Vollzugs des Arbeitsvertrags, den sich ändernden

1 Medicus/Lorenz, Rn. 629. 2 Vgl. Weller, S. 553. 3 Siehe hierzu ausführlich: S.7f. 4 BGH v. 15.7.1997, NJW 1997, 2752 (2753).

- 3 -

Umständen anzupassen. Die Festlegung der Leistungspflicht im Rahmen

von AGB-Klauseln, sind daher Umsetzungsschwierigkeiten immanent,

weshalb diese Möglichkeit an Praktikabilität verliert.

Eine Gewährleistung ex lege möchte der Gesetzgeber nicht konstituieren.

Das geht auch aus der Schaffung des § 326 Abs.1 S.2 BGB hervor. Dieser

wurde im Zuge des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes mit Wirkung

zum 1.1.2002 neu in das BGB eingefügt. Die Gegenleistungspflicht

bleibt gemäß dieser Norm im Falle einer nicht vertragsgemäßen Leistung

bei Vertragstypen, bei denen eine Nacherfüllung nicht vorgesehen ist

(und somit auch beim Arbeitsvertrag) bestehen. Das bedeutet, im Falle

einer Schlechtleistung durch den Arbeitnehmer bleibt der Arbeitgeber

zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

Auch aus § 320 BGB ergibt sich nichts Anderes. So bestimmt die Vor-

schrift, dass bei synallagmatischen Leistungspflichten jedem Vertrags-

partner bis zur Bewirkung der Gegenleistung ein Leistungsverweige-

rungsrecht zusteht.5 Da es sich bei einem Arbeitsvertag um einen

gegenseitigen Vertrag handelt, ist der Anwendungsbereich der Norm er-

öffnet.6 Erfüllt der Arbeitnehmer die arbeitsvertragliche Hauptpflicht

nicht, kann der Arbeitgeber die Gegenleistung (Zahlung des Lohns) ver-

weigern. Erbringt der Arbeitnehmer aber eine schlechte Hauptleistungs-

pflicht, führt dies nicht zu einem Leistungsverweigerungsrecht des Ar-

beitgebers in der Höhe, die dem Wert der Schlechtleistung entspricht.7

Das würde im Ergebnis auf ein Minderungsrecht hinauslaufen und so die

Wertung, die der Gesetzgeber durch die Nichtregelung eines gesetzlichen

Minderungsrechts für Arbeitsverträge schafft, konterkarieren.8 Etwas an-

deres kann gelten, wenn die Leistung völlig unbrauchbar ist.9 Jedenfalls

ist die Schaffung eines Minderungsrechts für den Fall einer Schlechtleis-

tung über § 320 BGB ausgeschlossen.

5 Vgl. BeckOK BGB/Schmidt, § 320 Rn. 14. 6 So auch MüKOB2/Emmerich, § 320 BGB Rn. 11. 7 BeckOK BGB/Schmidt, § 320 BGB Rn. 15. 8 BeckOK BGB/Schmidt, § 320 BGB Rn. 15; MüKoB2/Emmerich, § 320 BGB Rn. 11. 9 OLG Koblenz v. 26.6.2007, NJW-RR 2007, 997 (997); Vgl. auch Weller, S. 553. Siehe

S. 34ff.

https://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=300&b=2007&s=997&z=NJW-RR

- 4 -

Ein gesetzliches Gewährleistungsrecht gibt es für die mangelhafte

Durchführung des Arbeitsvertrages nicht und kann auch nicht über Um-

wege konstruiert werden.

1. Vergleich verschiedener Leistungspflichten

Woraus sich der Wille des Gesetzgebers ergibt, ein Gewährleistungsrecht

ausgewählten Vertragstypen vorzubehalten, wird deutlich, wenn man

diese Vertragstypen dem Arbeitsvertrag gegenüberstellt.

Mit Abschluss des Kaufvertrages verpflichtet sich der Verkäufer dazu,

dem Käufer den Besitz und das Eigentum einer sach- und rechtsmängel-

freien Sache zu verschaffen, vgl. § 433 Abs.1 S.2 BGB.10 Kaufrechtliche

Gewährleistungsfälle in der Praxis drehen sich häufig um die Frage, was

passiert, wenn die Kaufsache mangelhaft ist, der Verkäufer seine Pflicht

also nicht ordnungsgemäß erfüllt.11 Das Gewährleistungsrecht gibt dem

Käufer für diesen Fall verschiedene Rechte an die Hand, welche über

jene Rechte hinausgehen, die das allgemeine Schuldrecht zur Verfügung

stellt. Ist die Kaufsache mangelhaft, kann der Käufer Nacherfüllung ver-

langen (vgl. § 439 BGB).12 Wenn die Nacherfüllung nicht gelingt, steht

ihm beim Vorliegen weiterer Voraussetzungen das Recht zu, seine Leis-

tung zurückzuerhalten (§§ 437 Nr.2 i.V.m. 323, 346ff. BGB) oder den

Kaufpreis zu mindern (§ 441 BGB).13 Diese Rechte können ihm helfen,

das Äquivalenzverhältnis, welches dadurch gestört ist, dass der Verkäu-

fer nicht vertragsgemäß geleistet hat, in ein Gleichgewicht zu bringen.

Wann dieses Gleichgewicht erreicht ist, ergibt sich aus dem Umfang der

Leistungspflicht, die der Verkäufer zur Erfüllung seiner Pflicht erbringen

muss. Der Leistungsumfang ist objektiv messbar und durch Auslegung

der Willenserklärungen zu ermitteln, vgl. §§ 133, 157 BGB. Er bestimmt

sich nach dem, was die Parteien vertraglich vereinbart haben oder bei

Fehlen einer solchen Vereinbarung danach, welche Beschaffenheit nach

subjektiven oder objektiven Umständen zu erwarten gewesen wäre, vgl.

§ 434 Abs.1 S.1 und 2 BGB.14 Auch im Werkvertragsrecht schuldet der

10 MüKoB3/Westermann, § 433 BGB Rn. 42. 11 Hirsch, Rn. 5. 12 Hirsch, Rn. 70; Schulze/Saenger, § 439 BGB Rn. 1ff. 13 Medicus/Lorenz, Rn. 60 und 63. 14 MüKoB3/Westermann, § 434 BGB Rn 1.

- 5 -

Unternehmer die Erbringung eines objektiv messbaren, weil vertraglich

definierten Erfolgs – die Herstellung des Werkes und die Verschaffung

in vertragsgemäßem Zustand.15 Darin liegt die Abgrenzung zwischen ei-

nem Werkvertrag und einem Arbeitsvertrag. Denn auch die Herstellung

des Werks erfordert den Einsatz einer Arbeitsleistung. Allerdings kommt

der Arbeitsleistung bei der Beurteilung darüber, ob die Leistungspflicht

ordnungsgemäß erfüllt wurde, keine signifikante Bedeutung zu. Die

Mangelfreiheit einer Werkleistung beurteilt sich danach, obder Werkun-

ternehmer den im Werkvertrag vereinbarten Erfolg erbringt.16 Dies ist

beim Arbeitsvertrag anders. Die Arbeitsleistung und nicht das daraus re-

sultierende Ergebnis rückt bei der Betrachtung der vertragsgemäßen

Leistungserbringung in den Fokus. Auch das werkvertragliche Gewähr-

leistungsrecht dient dazu, dem Besteller bei nicht ordnungsgemäßer Er-

füllung durch den Unternehmer die Durchsetzung des vertraglichen Ziels

zu ermöglichen. Selbiges Ziel wird durch die Gewährleistungsrechte im

Rahmen eines Mietvertrags und des Reisevertrags verfolgt. Gemeinsam

ist diesen Vertragstypen, dass die Erbringung eines nach außen sichtba-

ren, meist klar definierten oder zumindest definierbaren Erfolgs geschul-

det ist. Bei einem Mietvertrag hat der Vermieter gem. § 535 Abs.1

S.2 BGB die Pflicht dem Mieter die Mietsache in einem zum vertragsge-

mäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der

Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten.17 Bei einem Reisevertrag ver-

pflichtet sich der Reiseveranstalter gem. § 651a Abs.1 S.1 BGB die ver-

sprochene Gesamtheit von Reiseleistungen (Reise) zu erbringen.18 Diese

Reiseleistungen ergeben sich aus dem Inhalt des Vertrags. Bei all diesen

Vertragstypen liegt der Fokus einer erfolgreichen Vertragsdurchführung

auf dem Ergebnis.

Anders ist dies bei einem Dienstvertrag. Der Dienstverpflichtete ist zur

Leistung der versprochenen Dienste verpflichtet, vgl. § 611

15 Hirsch, Rn. 438; Jauernig/Mansel, § 631 BGB Rn. 1. 16 BeckOK BGB/Fuchs, § 611 BGB Rn. 11. 17 Schulze/Ebert, § 535 BGB Rn. 1. 18 BeckOK BGB/Geib, § 651a BGB Rn. 30; Medicus/Lorenz, Rn. 803.

- 6 -

Abs.1 BGB.19 Für den Arbeitsvertrag wird die Leistungserbringungs-

pflicht des Arbeitnehmers durch § 611a BGB geregelt.20 Danach wird

der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebun-

dener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflich-

tet. Im Unterschied zu den vorgenannten Vertragstypen schuldet der Ar-

beitnehmer nicht zwangsläufig die Erbringung eines nach außen

messbaren Erfolgs, sondern die Erbringung einer Tätigkeit. Dass eine

Leistungshandlung und nicht auch ein Leistungserfolg21 erbracht werden

muss, macht die Qualifizierung des Pflichtenmaßstabs komplexer. Es

kommt nicht ausschließlich auf das Ergebnis an.22 Die Erbringung der

Leistung selbst, und nicht nur der daraus resultierende Erfolg ist Charak-

teristikum für die Bestimmung der Ordnungsgemäßheit der Leistung.

Bspw. verletzt ein Produktionsmitarbeiter auch dann seine arbeitsver-

tragliche Pflicht, wenn er die gleiche Menge und die gleiche Qualität wie

seine Kollegen produziert, allerdings jeden Tag eine Stunde später als

arbeitsvertraglich vereinbart zur Arbeitsstätte erscheint.

Das Gewährleistungsrecht sichert den Anspruch auf ordnungsgemäße

Vertragserfüllung (durch Nacherfüllung) bzw. ermöglicht die Geltend-

machung weiterer Anspruche (Rücktritt, Minderung und Schadenser-

satz), welche das Ziel haben, einen Zustand herbeizuführen, der dem bei

ordnungsgemäßer Erfüllung vorliegenden Zustand in wirtschaftlicher

Hinsicht gleichwertig ist. Der Gewährleistung der Arbeitspflicht mangelt

es an einer solchen gesetzlichen Ausgestaltung. Der Grund besteht darin,

dass nur ein vertraglich definierbarer Erfolg im Wege des Gewährleis-

tungsrechtes erreicht werden kann.

Ein Grund dafür, warum ein Gewährleistungsrecht nur für bestimmte

Vertragstypen vorgesehen ist, liegt somit in der Ergebnisorientiertheit

dieser Verträge. Beim Arbeitsvertrag kommt es in erster Linie nicht auf

dieses Ergebnis an, sondern auf den Weg, der zu diesem Ergebnis geführt

19 BeckOK ArbR/Joussen, § 611 BGB Rn. 291; BeckOK BGB/Fuchs, § 611 BGB Rn. 11;

Medicus/Lorenz, Rn. 624. 20 Geltung der Norm seit dem 1.4.2017. 21 MüKoB3/Westermann, § 433 BGB Rn. 42. 22 Vgl. zur Abgrenzung Dienstvertrag vom Werkvertrag: BeckOK BGB/Fuchs, § 611 BGB

Rn. 11.

- 7 -

hat. Die Ausübung der Tätigkeit und nicht das durch die Tätigkeit her-

beigeführte Resultat gibt Aufschluss darüber, ob der Arbeitnehmer seiner

arbeitsvertraglich geschuldeten Pflicht nachgekommen ist. Dieser we-

sentliche Unterschied ist ein Grund dafür, weshalb der Gesetzgeber es

unterließ für den Dienstvertrag (und somit auch für den Arbeitsvertrag

als Unterfall des Dienstvertrags) ein Gewährleistungsrecht zu schaffen.

2. Arbeitsvertrag als Dauerschuldverhältnis

Dass die Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers beim Arbeitsvertrag

schwieriger zu bestimmen ist, ergibt sich neben der fehlenden Ergebnis-

orientiertheit auch daraus, dass es sich um ein Dauerschuldverhältnis

handelt.23 Für ein Dauerschuldverhältnis ist kennzeichnend, dass die aus

ihm erwachsenen Ansprüche und Verpflichtungen immer neu entste-

hen.24 Ein Einzelschuldverhältnis ist dagegen ein Rechtsverhältnis, das

auf den Austausch einer einzelnen Leistung beschränkt ist und mit deren

Erfüllung erlischt.25 Der gesamte Umfang der Hauptleistungspflicht steht

daher bei einem Dauerschuldverhältnis nicht im Vorhinein fest, sondern

ist von der Länge der Laufzeit abhängig.26 Der Arbeitnehmer erbringt die

Tätigkeitspflicht aufgrund des Arbeitsvertrags solange bis dieser endet

(z.B. aufgrund einer Kündigung, eines Aufhebungsvertrags, einer Befris-

tung, von Zeitablauf, einer Bedingung, einer Anfechtung usw.27). Man

spricht auch von Zeitproportionalität der Leistungen.28 Es ist nicht mög-

lich, Rechte im Rahmen der Gewährleistung geltend zu machen, die ih-

rem Umfang nach noch gar nicht bestimmbar sind. Ein Arbeitnehmer, der

jeden Tag eine Stunde zu spät zur Arbeit erscheint wird vermutlich wei-

terhin eine Stunde verspätet mit der Arbeit beginnen. Wann der Arbeits-

vertrag endet ist im Falle eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses nicht

vorhersehbar. Es ist ebenso wenig sicher ermittelbar, wie lange der Ar-

beitnehmer auch in Zukunft zu spät kommen wird. Der Umfang der

23 So auch: Medicus/Lorenz, Rn. 614. 24 HBD/Schöne, § 611 BGB Rn. 9. 25 Vgl. Kasseler/Leinemann, 1.1 Rn. 27. 26 MüKoVVG/Looschelders, § 1 VVG Rn. 74. 27 Schaub/Linck, § 121 Rn. 2ff. 28 BeckOGK/Martens, Stand 1.4.2017, § 314 BGB Rn. 13.

- 8 -

Schlechtleistung ändert sich somit ständig. Es wäre praktisch nicht um-

setzbar, müsste der Arbeitgeber seine gewährleistungsrechtlichen An-

sprüche nach der Vornahme einer jeden Schlechtleistung des Arbeitneh-

mers von neuem geltend machen.

Die Möglichkeit einer Nacherfüllung wäre auch unter einem anderen Ge-

sichtspunkt mit der Natur des Arbeitsvertrages als Dauerschuldverhältnis

schwer zu vereinbaren. Weil die Leistung von immer wiederkehrender

Natur ist, ist deren Nachholung in praktischer Hinsicht oftmals nicht

möglich. Der Zeitpunkt der Leistungserbringung ist so relevant, dass eine

verspätete Leistung oftmals keine ordnungsgemäße Vertragserfüllung

mehr darstellt und in einigen Fällen sogar wegen des absoluten

Fixschuldcharakters zur Unmöglichkeit führen würde.29

Dass der Rücktritt beim Arbeitsvertrag gesetzlich nicht geregelt ist, folgt

ebenfalls aus dem Charakter des Arbeitsvertrags als Dauerschuldverhält-

nis. Bei Dauerschuldverhältnissen tritt die Kündigung an die Stelle des

Rücktritts30, vgl. § 620 Abs.2 BGB. Die Umwandlung in ein Rückge-

währschuldverhältnis gem. § 346 BGB ist wegen des Verbrauchs der

empfangenen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber in tatsächlicher Hin-

sicht ausgeschlossen.

Nicht nur Regelungen bezüglich einer Nacherfüllung und eines Rück-

tritts werden nicht getroffen, sondern auch ein gesetzliches Minderungs-

recht besteht für den Arbeitsvertrag nicht. Die Eigenschaft eines Dauer-

schuldverhältnisses schließt eine Minderung nicht von vornherein aus.

Dies zeigt sich bereits daran, dass für den Mietvertrag, der ebenfalls ein

Dauerschuldverhältnis darstellt,31 gesetzlich ein Minderungsrecht ange-

ordnet ist, vgl. § 536 BGB.32 Die nachfolgenden Ausführungen zeigen,

dass es andere Gründe gibt, weshalb der Gesetzgeber auch ein Minde-

rungsrecht bei der Leistungsstörung im Rahmen eines Arbeitsvertrages

nicht vorgesehen hat.

29 Siehe S.33. 30 MüKoB2/Ernst, § 323 BGB Rn. 35. 31 Medicus/Lorenz, Rn. 429. 32 Medicus/Lorenz, Rn. 457.

- 9 -

3. Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers

Das Nichtbestehen eines arbeitsvertraglichen Gewährleistungsrechts ist

aus Arbeitnehmersicht zu begrüßen. Ihm gereicht es zum Vorteil, dass er

bei einer nicht ordnungsgemäßen Vertragserfüllung keinen weiterführen-

den Ansprüchen des Arbeitgebers ausgesetzt ist. Dass zugunsten des Ar-

beitnehmers neben der Nacherfüllung und des Rücktritts auch eine Min-

derung gesetzlich nicht vorgesehen ist, muss sich daraus ergeben, dass

der Gesetzgeber den Arbeitnehmer im Vergleich zu Schuldnern anderer

Verträge als schutzbedürftiger ansieht.

Vergleicht man die Schuldner aus den vorgenannten Vertragstypen mit

den Schuldnern eines Arbeitsvertrags – dem Arbeitnehmer – wird deut-

lich, dass das Nichtbestehen eines arbeitsvertraglichen Gewährleistungs-

rechts den Interessen des Arbeitnehmers als Schuldner der Arbeitsleis-

tung (bei den anderen Verträgen: Schuldner der Sachleistung) zu Gute

kommt. Der Vertragspartei, die bei den anderen Vertragstypen die Sach-

leistung erbringt (dem Verkäufer, dem Werkunternehmer, dem Vermieter

und dem Reiseveranstalter), wird durch das Gewährleistungsrecht eine

größere Last aufgebürdet. Denn typischerweise ist es die Sachleistung

und nicht die Geldleistung, die nicht ordnungsgemäß erbracht wird. Er-

bringt der Schuldner der Geldleistung diese nicht ordnungsgemäß, nicht

vollständig oder gar nicht, steht dem Vertragspartner die Einrede des

nichterfüllten Vertrages zu, vgl. § 320 Abs.1 S.1 BGB. Der Schuldner

der Geldleistung hat seine Primärleistungspflicht aus dem gegenseitigen

Vertrag nicht erfüllt. Dabei steht die nicht ordnungsgemäße Leistung

i.R.d. § 320 BGB der unvollständigen Leistung gleich.33 Solange der Ge-

fahrübergang noch nicht stattgefunden hat, bleibt der Erfüllungsanspruch

erhalten.34 Beim Kaufvertrag ist der Gefahrübergang die Übergabe der

Sache,35 beim Werkvertrag die Abnahme des Werks,36 beim Mietvertrag

die Einräumung der Gebrauchsmöglichkeit37 und beim Reisevertrag der

33 BeckOK BGB/Schmidt, § 320 BGB Rn. 14. 34 BeckOK BGB/Schmidt, § 320 BGB Rn. 14. 35 Hirsch, Rn. 44ff. 36 Greiner, S. 195. 37 Medicus/Lorenz, Rn. 454.

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Vertragsschluss38. Der Gefahrübergang bildet insofern eine zeitliche Zä-

sur.39 Da der Schuldner der Geldleistung aber im Rahmen der Verträge

mit bestehendem Gewährleistungsrecht üblicherweise der ist, der vorleis-

tet, hat der Gefahrübergang im Zeitpunkt der nicht ordnungsgemäßen

Leistung noch nicht stattgefunden. Zur Durchsetzung des Anspruchs auf

Zahlung des Kaufpreises, des Werklohns, der Miete oder des Reiseprei-

ses bedarf es somit meist keines Gewährleistungsrechts. Zwar sind Fälle

denkbar, in denen ein Gewährleistungsrecht in dieser Konstellation eine

Rolle spielen könnte. Zum Beispiel bezahlt der Käufer den Kaufpreis erst

nach Übergabe der Kaufsache mit Scheinen einer nicht mehr gültigen

Währung. Jedoch sind solche Fälle in der Praxis selten. Das Gewährleis-

tungsrecht dient in erster Linie den Interessen des Gläubigers der Sach-

leistung (dem Käufer, dem Besteller, dem Mieter und dem Reisenden).

Dem Schuldner der Sachleistung gereicht dieses dagegen in der Praxis

zum Nachteil, da er üblicherweise derjenige ist, der auf Gewährleistung

in Anspruch genommen wird.

Auf den Arbeitsvertrag übertragen würde das bedeuten, dass dem Arbeit-

geber eine Erweiterung seiner Rechte zugesprochen würde, da eine

Schlechtleistung, wie gezeigt, typischerweise bei der Leistung des

Schuldners der Sachleistung bzw. hier der Arbeitsleistung vorliegt. Der

Arbeitnehmer unterscheidet sich durch die Schuldner der Verträge mit

bestehendem Gewährleistungsrecht dadurch, dass er zumeist die in wirt-

schaftlicher Hinsicht schwächere Partei des Vertrags ist. Er leistet Arbeit,

um sich seine Lebensgrundlage zu sichern. Er ist vom Bestand des Ar-

beitsvertrags und demgemäß von der Gegenleistung des Arbeitgebers

existenziell abhängig.

Die erhöhte Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers zeigt sich auch da-

ran, dass der Arbeitnehmer nach ständiger Rechtsprechung und überwie-

gender Ansicht in der Literatur Verbraucher ist.40 Begründet wird dies

damit, dass der Arbeitsvertrag als Rechtsgeschäft in den Bereich der un-

38 Medicus/Lorenz, Rn. 827. 39 BeckOK BGB/Schmidt, § 320 BGB Rn. 14. 40 BVerfG v. 23.11.2006, NZA 2007, 85 (86); BAG v. 25.5.2005, NZA 2005, 1111 (1115);

ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 182; Däubler, NZA 2001, 1329 (1333); Staudin-

ger/Kannowski, § 13 Rn. 53ff.

- 11 -

selbstständigen beruflichen Tätigkeit fällt. Somit ist er weder der ge-

werblichen noch der selbstständigen beruflichen Tätigkeit zuzuordnen.

Da der Arbeitnehmer auch eine natürliche Person ist, sind die Vorausset-

zungen des § 13 BGB erfüllt.41 Der Arbeitnehmer ist in wirtschaftlicher

Hinsicht von der Leistung des Arbeitgebers abhängig. Würde er diese

nicht oder nicht in vollem Umfang erhalten, wäre seine Lebensgrundlage

gefährdet. Man spricht von einer wirtschaftlichen Zweckdivergenz zwi-

schen den Arbeitsvertragsparteien, die ausschlaggebend dafür ist, den

Arbeitnehmer als Verbraucher anzusehen.42 Die Verbrauchereigenschaft

zeugt zwar von einer erhöhten Schutzbedürftigkeit, was der Gesetzgeber

durch besondere Schutzvorschriften für Verbraucher (z.B. bei der AGB-

Kontrolle, im Verbrauchsgüterkaufrecht sowie beim Verbraucherdarle-

hensvertrag) deutlich gemacht hat. Alleine die Verbrauchereigenschaft

des Arbeitnehmers und seine damit verbundene erhöhte Schutzbedürftig-

keit genügt jedoch nicht als Rechtfertigungsgrundlage für die Nichtexis-

tenz eines arbeitsvertraglichen Gewährleistungsrechts. Denn auch dem

Dienstvertragsrecht ist ein Gewährleistungsrecht fremd, obwohl es sich

bei Dienstleistungsnehmern oftmals um Unternehmer handelt.

Die Tatsache, dass die wirtschaftliche Existenz des Arbeitnehmers von

der Gegenleistung des Arbeitgebers abhängt, führt aber zu einer erhöhten

Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers im Vergleich zum Verkäufer o-

der zum Werkvertragsunternehmer. Ein Verkäufer, der eine Kaufpreis-

minderung hinzunehmen hat oder zur Nachleistung verpflichtet bleibt,

wenn er seine Pflicht aus § 433 Abs.1 S.2 BGB nicht ordnungsgemäß er-

füllt, riskiert „nur“ den Nichterhalt des Kaufpreises, der Vermieter den

Nichterhalt der Miete usw. Üblicherweise ist der Erhalt dieser Einzelleis-

tungen für die wirtschaftliche Existenz des Verkäufers, des Vermieters

usw. nicht von ausschlaggebender Bedeutung.Die erhöhte Schutzbedürf-

tigkeit des Arbeitnehmers ist somit, neben anderen Umständen, Recht-

fertigung dafür, dem Arbeitgeber von Gesetzes wegen kein Gewährleis-

tungsrecht zur Verfügung zu stellen. Die wirtschaftliche Existenz des

41 Däubler, NZA 2001, 1329 (1333). 42 Siehe dazu Däubler, NZA 2001, 1329 (1333); Schulte-Nölke/Schulze/Pfeiffer, S. 140.

- 12 -

Arbeitnehmers darf nicht durch das Bestehen eines gesetzlich angeord-

neten Gewährleistungsrechts gefährdet werden.

4. Relevanz des Leistungszeitpunktes

Ein Gewährleistungsrecht den genannten Vertragstypen vorzubehalten,

rechtfertigt sich zudem mit der Überlegung, dass in der Praxis der

Schuldner der Geldleistung derjenige ist, der zuerst leistet. Üblicher-

weise zahlt der Käufer den Kaufpreis bevor er den Kaufgegenstand in

den Händen hält. Die Miete ist gemäß § 556b Abs.1 BGB zu Beginn des

Mietverhältnisses zu entrichten. Der Reisende zahlt den Reisepreis vor

Antritt der Reise. Der Besteller zahlt den Werklohn bei Abnahme des

Werks. Es ist aber die gesetzliche Möglichkeit vorgesehen, den Werk-

lohn in Abschlagszahlungen zu erbringen bevor das Werk vollständig

fertig gestellt ist, § 632a Abs.1 BGB.43 Im Arbeitsrecht ist dies anders

geregelt. Die Gewerbeordnung enthält keine Regelungen zur Fälligkeit

der Vergütung.44 Deshalb ist im Rahmen eines Arbeitsvertrags auf die

allgemeinen im Dienstvertragsrecht geltenden Regelungen abzustellen.

Gemäß § 614 BGB ist die Vergütung nach der Leistung der Dienste zu

entrichten. Der Arbeitnehmer tritt also mit der Arbeitsleistung in Vor-

leistung.45 Das bedeutet, dass insb. bei Vorliegen einer Nichtleistung o-

der nicht vollständigen Leistung durch den Arbeitnehmer der Arbeitge-

ber einen wirtschaftlichen Schaden dadurch vermeiden kann, dass er den

Arbeitslohn gar nicht erst zahlt. Denn wenn die Arbeitsleistung nicht er-

bracht wurde, dann wird der Vergütungsanspruch nicht fällig, vgl.

§ 614 BGB.46 Der Arbeitgeber geht nicht das Risiko ein, die Arbeitsleis-

tung nicht zu erhalten, obwohl er ordnungsgemäß geleistet hat. Der Käu-

fer, der vor Übergabe der Kaufsache den Kaufpreis zahlt, ist dadurch ab-

gesichert, dass er bei einer Schlechtleistung durch den Verkäufer

Nacherfüllung verlangen kann. Der Arbeitgeber hat durch das Fehlen ei-

nes Gewährleistungsrechtes im Vergleich dazu zwar einen Nachteil hin-

zunehmen. Dieser ist aber wegen der bestehenden Vorleistungspflicht

des Arbeitnehmers von minderer Schwere. Würde dagegen dem Käufer

43 BeckOK BGB/Voit, § 632a BGB Rn. 2; Jauernig/Mansel, § 632a BGB Rn. 2ff. 44 BeckOK GewO/Schulte, § 108 GewO Rn. 2. 45 ErftK/Preis, § 614 BGB Rn. 1; Medicus/Lorenz, Rn. 630. 46 Vgl. Medicus/Lorenz, Rn. 630.

- 13 -

kein Gewährleistungsrecht zur Verfügung stehen, würde dieser wegen

des bereits gezahlten Kaufpreises ungleich schlechter dastehen.

Das Nichtbestehen eines arbeitsvertraglichen Gewährleistungsrechtes

rechtfertigt sich somit auch vor dem Hintergrund, dass das Risiko des

Arbeitsgebers einen wirtschaftlichen Schaden zu erleiden, wegen der

Vorleistungspflicht des Arbeitnehmers gemindert ist.

5. Regelfall der Zeitvergütung

Wie gezeigt erbringen die Vertragsparteien im Rahmen eines Arbeitsver-

trags wegen dessen Charakter als Dauerschuldverhältnis eine ständig

wiederkehrende Leistung.47 Diese wird zumeist nach bestimmten Zeitab-

ständen vergütet (Stunden-, Tages-, Wochen- oder Monatsvergütung).48

Es steht den Arbeitsvertragsparteien zwar frei, wie sie die Arbeitsvergü-

tung bemessen. So kommt bspw. auch die Vereinbarung von Akkordlohn

oder Prämienlohn in Betracht.49 Dass zumeist die Zeitvergütung verein-

bart wird zeigt aber, dass dies die interessensgerechteste Lösung sein

muss. Dies wird vor dem Hintergrund deutlich, wenn man bedenkt, dass

nur so der Arbeitnehmer erkennen und absehen kann, wie viel Vergütung

er erhält. Dabei ist die Zeitvergütung sowohl von der Quantität als auch

von der Qualität der geleisteten Arbeit unabhängig.50 Dem typischen Wil-

len der Arbeitsvertragsparteien entspricht es, die Vergütung losgelöst

von der Arbeitsleistung nach bestimmten Zeitabständen im Vorhinein

festzulegen. Dies macht deutlich, dass die Vertragsparteien den An-

spruch auf die Vergütung als bestehend ansehen, sobald der Arbeitneh-

mer seiner Tätigkeitspflicht nachkommt und nicht erst, wenn er einen

bestimmten Leistungserfolg erbringt. Dass beim Arbeitsvertrag kein

Minderungsrecht besteht, resultiert somit aus einem verkehrstypischen

Willen der Arbeitsvertragsparteien.51 Damit geht es konform, dass der

Anspruch auf die Vergütung weiter bestehen bleibt, solange die Tätig-

keitspflicht nicht ordnungsgemäß erbracht wird. Ein gesetzliches Minde-

rungsrecht besteht auch aus diesem Grunde nicht.

47 Medicus/Lorenz, Rn. 614. 48 Schaub/Linck, § 67 Rn. 28. 49 ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 391ff.; Siehe S.154ff. 50 Schaub/Linck, § 67 Rn. 33. 51 Weller, S. 554.

- 14 -

6. Höchstpersönlichkeit der Leistungserbringungspflicht

Ein weiterer Unterschied zu den genannten Vertragstypen besteht darin,

dass bei diesen Verträgen die Leistungserbringung nicht höchstpersönli-

cher Natur ist. Bei einem Arbeitsvertrag hat der Arbeitnehmer die Arbeit

in Person zu leisten, vgl. § 613 BGB.52 Ein Gewährleistungsrecht bedeu-

tet auch immer eine gewisse Objektivierbarkeit der Leistungen. Bei die-

sen Verträgen ist die dem Vertrag charakteristische Leistung eine solche,

die nicht nur vom Schuldner selbst, sondern auch von einer dritten Person

erbracht werden kann. Dies ergibt sich aus der dargestellten Ergebnisori-

entiertheit dieser Verträge.53 Dem Käufer ist es letztlich egal, ob er den

Kaufgegenstand vom Verkäufer selbst oder von einem Vertreter oder Bo-

ten übergeben bekommt. Die Beziehung zwischen Arbeitgeber und Ar-

beitnehmer dagegen ist durch eine besondere Vertrauensstellung gekenn-

zeichnet. Das ergibt sich nicht nur aus dem Charakter des

Arbeitsvertrages als Dauerschuldverhältnis.54 Die besondere Beziehung

findet ihren Ausdruck auch darin, dass der Arbeitnehmer die Arbeit per-

sönlich zu erbringen hat, vgl. § 613 BGB.55 Das macht deutlich, dass bei

der Beurteilung der Arbeitsleistungdie Persönlichkeit des Arbeitnehmers

und seine Arbeitskraft im Vordergrund steht. Es ist nicht egal, wer die

Arbeitsleistung erbringt. Ein Mängelgewährleistungsrecht setzt aber

stets voraus, dass es einen objektiv bestimmbaren Fehlerbegriff gibt, wie

er sich für den Kaufvertrag aus § 434 Abs.1 S.2 BGB und für den Werk-

vertrag aus § 633 Abs.1 S.2 BGB ergibt.56 Aus dem personalen Charakter

der Arbeitsleistung resultiert die Unzulässigkeit eines objektiven Fehler-

begriffs. Die Mangelhaftigkeit der erbrachten Leistung ist individuell zu

bestimmen. Die individuelle Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers ist

Maßstab für die zu erbringende Arbeitspflicht. Auch dieser Umstand

spricht gegen eine Nachholung der Dienste im Wege eines Gewährleis-

tungsrechts.

52 Medicus/Lorenz, Rn. 626. 53 Siehe S.4ff. 54 BeckOK ArbR/Joussen, § 613 BGB vor Rn. 1. 55 BeckOK ArbR/Joussen, § 613 BGB vor Rn. 1. 56 Preis, § 26 III 1.

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7. Zusammenfassung und Fazit

Festzuhalten bleibt, dass das Nichtbestehen eines Gewährleistungsrechts

beim Arbeitsvertrag damit zu begründen ist, dass die Vornahme einer

Handlung und nicht die Herbeiführung eines Arbeitsergebnisses geschul-

det ist. Ein Ergebnis ist bei den Vertragstypen mit gesetzlich angeordne-

tem Gewährleistungsrecht der ausschlaggebende Bezugspunkt für die

Beurteilung einer ordnungsgemäßen Leistung.57

Ein Gewährleistungsrecht im Arbeitsvertrag würde Probleme aufwerfen,

weil der Leistungsumfang und somit auch die Mängel, die sich aus einer

nicht ordnungsgemäßen Leistung ergeben, bei einem Arbeitsverhältnis

nicht von vornherein feststehen. Dies ergibt sich aus dem Charakter des

Arbeitsvertrags als Dauerschuldverhältnis.58 Der Arbeitnehmer ist zur

Erbringung einer immer wiederkehrenden Leistung verpflichtet.59 Außer-

dem ist eine Nachholung der Leistung wegen des Zeitbezugs der Arbeits-

leistung in tatsächlicher Hinsicht oftmals nicht möglich.

Auch ist das Nichtbestehen eines arbeitsvertraglichen Gewährleitungs-

rechts wegen der existenziellen Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom

Arbeitgeber sinnvoll.60 Der Arbeitnehmer erfährt eine Besserstellung

zum Verkäufer, Werkunternehmer, Vermieter und Reiseveranstalter

dadurch, dass er keinen Gewährleistungsrechten des Arbeitgebers ausge-

setzt ist. Er ist im Gegensatz zu diesen Schuldnern zur Sicherung seiner

wirtschaftlichen Lebensgrundlage vom Erhalt der Gegenleistung abhän-

gig.

Auch wird durch § 614 BGB, welcher bestimmt, dass der Arbeitnehmer

mit der Arbeitsleistung in Vorleistung zu treten hat61, deutlich, dass das

Fehlen eines Gewährleistungsrechts wegen der besser ausgestalteten

Lage des Arbeitsgebers im Vergleich zu den Gläubigern anderer Verträge

57 Vgl. dazu die Leistungserbringungspflicht beim Dienstvertrag, Mietvertrag und Reisever-

trag: BeckOK BGB/Fuchs, § 611 BGB Rn. 11; BeckOK BGB/Geib, § 651a BGB Rn. 30;

Medicus/Lorenz, Rn. 803; MüKoB3/Westermann, § 433 BGB Rn. 42; Schulze/Ebert,

§ 535 BGB Rn. 1; demgegenüber die Leistungsbeschreibung des Arbeitnehmers:

BeckOK ArbR/Joussen, § 611 BGB Rn. 291; Medicus/Lorenz, Rn. 624. 58 Medicus/Lorenz, Rn. 614. 59 HBD/Schöne, § 611 BGB Rn. 9. 60 Däubler, NZA 2001, 1329 (1333); Schulte-Nölke/Schulze/Pfeiffer, S. 140. 61 ErftK/Preis, § 614 BGB Rn. 1; Medicus/Lorenz, Rn. 630.

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leichter hinnehmbar ist. Das Arbeitgeberrisiko wird dadurch gemindert,

dass er bei einer Nichtleistung keine Vergütung zahlen wird.62

Auch zeigt die regelmäßige Vereinbarung einer Zeitvergütung, dass die

Arbeitsvertragsparteien den Vergütungsanspruch unabhängig von der Er-

bringung eines bestimmten Arbeitserfolges als gegeben ansehen.63

Zudem würde die Höchstpersönlichkeit der Arbeitsleistung die Umset-

zung eines arbeitsvertraglichen Gewährleistungsrechtes erschweren. 64

Das Vorliegen dieser Umstände macht das Fehlen eines arbeitsvertragli-

chen Gewährleistungsrechtes nachvollziehbar.

In Übereinstimmung damit geht aus der Begründung des Regierungsent-

wurfs65 zu § 437 Nr. 2, 2. Alt. BGB hervor, dass auch der Gesetzgeber

von dem verkehrstypischen Willen der Dienstvertragsparteien ausgeht,

dass diese ein Minderungsrecht üblicherweise nicht wollen. Es wird aus-

drücklich klargestellt, dass die Minderung für einzelne Vertragstypen,

insb. für den Dienstvertrag (und somit auch für den Arbeitsvertrag als

Unterfall des Dienstvertrags66), als Rechtsbehelf ausgeschlossen bleiben

muss. Die Begründung unterstellt damit, dass Parteien von Verträgen

ohne gesetzlich geregeltes Minderungsrecht dieses typischerweise nicht

wollen.67 Nach Begründung der o.g. Norm soll es ein allgemeines Min-

derungsrecht nicht geben, da ein solches für einzelne Vertragstypen aus-

geschlossen bleiben muss. Die Begründung macht deutlich, dass das be-

sondere Interesse des Käufers, die mangelhafte Kaufsache zu behalten

und den Kaufpreis herabzusetzen,68 nicht auf andere Vertragstypen, – wie

den Dienstvertrag – für die ein Minderungsrecht gesetzlich nicht vorge-

sehen ist, zu übertragen ist. Die Regierungsbegründung steht somit in

Einklang mit den oben aufgeführten Gründen, die gegen ein arbeitsver-

tragliches Gewährleistungsrecht sprechen.

62 Medicus/Lorenz, Rn. 630. 63 Schaub/Linck, § 67 Rn. 28 und 33. 64 Vgl. BeckOK ArbR/Joussen, § 613 BGB vor Rn. 1; Medicus/Lorenz, Rn. 626; Preis,

§ 26 III 1. 65 BT-Drucks. 14/6040, S. 223. 66 BDDH/Schöne, § 611 BGB Rn. 8. 67 Weller, S 553. 68 BT-Drucks. 14/6040, S. 223.

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II. Schlechterstellung des Arbeitgebers

Den Besonderheiten des Arbeitsvertrags wird dadurch Rechnung getra-

gen, dass der Arbeitgeber die Erbringung der Leistungspflicht durch den

Arbeitnehmer durch Ausübung seines Weisungsrechts aus § 106 GewO

beeinflussen kann.69 Die Schlechterstellung des Arbeitgebers im Ver-

gleich zum Käufer, Besteller, Mieter oder Reisenden vermag diese Be-

sonderheit aber nicht zu beseitigen. Der Arbeitnehmer hat die Leistung

aufgrund dieser Weisungen des Arbeitgebers, die Vorgaben zur Arbeits-

zeit, zum Arbeitsort und zum Arbeitsinhalt (vgl. § 106 GewO) enthalten

können, zu erbringen.70 Das Weisungsrecht stellt eine Besonderheit dar,

weil es sich als solches nur im Arbeitsvertrag wiederfindet.71 Es stellt

sich aus Arbeitgebersicht sinnvoll dar, da dieser die persönlich zu erbrin-

gende Leistungshandlung des Arbeitnehmers durch konkrete Vorgaben

lenken kann. Der Umstand, dass das Weisungsrecht nicht über das hin-

ausgehen kann, was arbeitsvertraglich vereinbart ist ,72 schließt eine un-

zulässige Belastung des Arbeitnehmers aus. Das Weisungsrecht stellt

aber keine Rechtsposition dar, die mit einem Gewährleistungsrecht, wel-

ches es erlaubt, eine ordnungsgemäße Leistung nachträglich herbeizu-

führen bzw. bei nichtordnungsgemäßer Leistung die Gegenleistung zu

mindern, vergleichbar ist. Der Arbeitgeber steht vor dem Problem, bei

nicht ordnungsgemäßer Erfüllung der Hauptleistungspflicht durch den

Arbeitnehmer, diesem den vollen Lohn zahlen zu müssen. Er begibt sich

mit Abschluss des Arbeitsvertrags in ein Abhängigkeitsverhältnis dahin-

gehend, dass er es nicht beeinflussen kann, ob der Arbeitnehmer seine

arbeitsvertraglichen Pflichten ordnungsgemäß erfüllt. Er ist darauf ange-

wiesen, dass der Arbeitnehmer seine ganze subjektive Leistungsfähigkeit

zur Verfügung stellt und nicht etwa aus Bequemlichkeit weniger leistet,

als er eigentlich könnte. Bleibt der Arbeitnehmer hinter seinem subjekti-

ven Leistungsvermögen zurück, stellt dies (unter anderem) eine

69 LAG Köln v. 11.12.2009, BeckRS 2010, 67151 Entschdgrd. II. 1. b.; Schaub/Linck, § 45

Rn. 31. 70 BeckOK ArbR/Tilmanns, § 106 GewO Rn. 14. 71 Siehe ausführlich zum Weisungsrecht: S.62ff. 72 MüArbR/Reichold, § 35 Rn. 5; Schaub/Linck, § 45 Rn. 32; Staudinger/Richardi/Fischin-

ger, § 611 BGB Rn. 951.

- 18 -

Schlechtleistung dar. Er bleibt hinter dem Leistungsniveau zurück, wel-

ches er arbeitsvertraglich schuldet. Für den Arbeitgeber bestehen keine

gesetzlichen Möglichkeiten das gestörte Äquivalenzverhältnis über Se-

kundärleistungsrechte auszugleichen. Erreicht die Schlechtleistung einen

bestimmten Schweregrad, besteht zwar die Möglichkeit, den Arbeitneh-

mer (personen- oder verhaltensbedingt) zu kündigen bzw. ggf. zunächst

abzumahnen.73 Von den Vertragsparteien ist es unter Umständen, selbst

wenn dieser Schweregrad erreicht ist, aber gar nicht gewollt, die vertrag-

liche Beziehung zu beenden. Überdies kann der Arbeitgeber auch bei Be-

endigung des Arbeitsverhältnisses ein Interesse daran haben, die wirt-

schaftliche Einbuße, die die Schlechtleistung des Arbeitnehmers bewirkt

hat, zu beseitigen.

Ein gesetzlich geregeltes Gewährleistungsrecht kennen das Arbeitsver-

trags- und das Dienstvertragsrecht nicht. Die vom Gesetzgeber geregelte

Situation ist aus Arbeitgebersicht somit unzureichend.

B. Gang der Untersuchung

Das neue Schuldrecht gilt seit dem 1.1.2002.74 Die umfassende Reform

des Zivilrechts hat auch Auswirkungen auf das Arbeitsrecht. Das Sys-

tem der Leistungsstörungen wurde grundlegend umgestaltet. Es ist von

nun an (nur noch) zu trennen zwischen dem Schicksal der Primärleis-

tungspflicht des Schuldners und den Rechtsfolgen einer Leistungsstö-

rung.75 Während der Untergang der Primärleistungspflicht sich nach

§ 275 BGB richtet, beurteilen sich die Rechtsfolgen aus einer Leis-

tungsstörung nach § 280 Abs.1 BGB. Im Rahmen der Leistungsstörung

ist wie bei anderen Verträgen auch zu unterscheiden zwischen einer Ne-

benpflichtverletzung und der mangelhaften Hauptleistung.76 Da Ersteres

jedoch keine Besonderheiten gegenüber anderen Vertragstypen auf-

weist, wird sich im Folgenden nur mit der Problematik der mit Mängeln

behafteten Hauptleistung beschäftigt.

73 ErftK/Oetker, § 1 KSchG Rn. 98ff und 18; MüKo/Hergenröder, § 1 KSchG Rn. 285ff.

und 296ff.; Schaub/Linck, § 133 Rn. 1ff. und 9. 74 Siehe Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts 1 vom 26.11.2001, BGBl. I S. 3138. 75 Lindemann, AuR 2002, 81 (81). 76 Maschmann, NZA-Beil. 2006, 13 (13).

- 19 -

Die Frage, die sich stellt, ist die, was dem Arbeitgeber für Möglichkei-

ten zur Verfügung stehen, um auf eine Schlechtleistung des Arbeitneh-

mers zu reagieren. Denn nur, weil das Gesetzt ein Gewährleistungsrecht

nicht vorsieht, bedeutet das nicht, dass dem Arbeitgeber keine anderen

Möglichkeiten zu gewähren sind, um auf die Schlechtleistung zu reagie-

ren. Auf der anderen Seite gilt es, auf die Wertungen, welche der Ge-

setzgeber durch Einfügung oder auch Nichteinfügung von bestimmten

Regelungen schafft, Rücksicht zu nehmen, so dass diese nicht unterlau-

fen werden. Würde man dem Arbeitgeber Rechte zustehen, die faktisch

einem gesetzlichen Gewährleistungsrecht gleichkämen, könnte das die

Wertung des Gesetzgebers unterlaufen, die er dadurch geschaffen hat,

dass er ein Gewährleistungsrecht für den Arbeitsvertrag nicht vorsieht.

Es gilt also Möglichkeiten zu finden, die keine Umgehung dieser Wer-

tung zur Folge haben.

I. Frage nach dem Handlungsbedarf

Die Feststellung, ob eine Maßnahme erforderlich ist, die die Situation

des Arbeitgebers verbessert, wenn dieser eine schlechte Arbeitsleistung

empfängt, beurteilt sich in Abhängigkeit von der Art der Leistungsstö-

rung. Es besteht nur dann das Bedürfnis den Arbeitgeber mit Rechten

auszustatten, wenn er durch die vom Arbeitnehmer verursachte Leis-

tungsstörung Verluste hinzunehmen hat, die ungerechtfertigt sind.

Wenn sich die mit Mängeln behaftete Leistung für den Arbeitgeber we-

der in wirtschaftlicher noch in rechtlicher Hinsicht als negat iv darstellt,

gibt es keinen Nachteil, der kompensiert werden muss. Deshalb ist zwi-

schen jenen vertragswidrigen Leistungen, deren Auswirkungen bereits

durch das Gesetz beseitigt werden und solchen, bei denen das Gesetz

keine Beseitigung vorsieht bzw. sich diese als unzureichend darstellt,

zu unterscheiden. Wenn der Arbeitgeber durch Befreiung von der Lohn-

zahlungspflicht keinen Schaden erleidet, besteht keine Notwendigkeit

weitere Handlungsinstrumente zu konstruieren. Der unzureichenden

Leistung des Arbeitnehmers wird dann dadurch begegnet, dass auch die

Belastung des Arbeitgebers durch die Befreiung von der Lohnzahlung

beseitigt wird. Die Lösungsmodelle, die auf eine Kompensation des

vom Arbeitgeber zu erleidenden Schadens hinwirken, gelten somit nur

- 20 -

für die Fälle, in denen der Arbeitgeber einen wirtschaftlichen Schaden

erleidet.

Der Arbeitgeber wird regelmäßig ein Interesse daran haben, eine unzu-

reichende Leistung zu vermeiden. Der Wunsch nach Vertragserfüllung

ergibt sich schon daraus, dass der Arbeitgeber den Arbeitsvertrag ge-

schlossen hat. Es könnte sich für den Arbeitgeber anbieten, präventiv

vorzugehen, indem im Vorfeld Regelungen getroffen werden, die auf

eine ordnungsgemäße Leistung hinwirken. Auch diese Regelungen gilt

es herauszuarbeiten.

II. Der Pflichtenmaßstab als Vorfrage

Um feststellen zu können, welche Handlungsmöglichkeiten dem Arbeit-

geber im Falle einer Schlechtleistung zur Verfügung stehen, muss zu-

nächst klargestellt werden, wann sich die Leistung des Arbeitnehmers

als unzureichend erweist. Nur dann besteht Handlungsbedarf. Fehlt eine

Klarstellung dessen, was der Arbeitnehmer zu leisten verpflichtet ist,

kann nicht entschieden werden, was der Arbeitgeber zu verlangen be-

rechtigt ist. Die Vorfrage lautet somit: Was ist der Pflichtenmaßstab des

Arbeitnehmers? So trivial die Frage auch klingt, ihre Beantwortung ist

hochkomplex und vielschichtig. Schwierig ist die Bestimmung des

Pflichtenmaßstabs zum einen deshalb, weil sich dieser nicht aus der

Niederschrift des Arbeitsvertrags selbst ergibt. Auf die Arbeitnehmer-

pflicht wirkt eine Vielzahl unterschiedlicher Faktoren ein, die die Ar-

beitsleistung bestimmen und konkretisieren. Dies sind Faktoren, die

zwar nicht im Arbeitsvertrag ausdrücklich genannt werden, aber den-

noch die Willensbildung der Parteien beeinflussen und deshalb Teil des

Arbeitsvertrags sind. Das können sämtliche Faktoren aus der Umwelt

sein, die aus dem Hintergrund auf den Arbeitsvertrag einwirken und

sich zusammen mit dem niedergeschriebenen Arbeitsvertrag zu einem

Sozialbild zusammenfügen, welches die Leistungspflicht des Arbeitneh-

mers bestimmt.77

77 LAG Köln v. 11.12.2009, BeckRS 2010, 67151; MüArbR/Reichold, Rn. 14.

- 21 -

Der Arbeitsvertrag selbst gibt in den meisten Fällen keinen Aufschluss

darüber, welche konkreten Anforderungen der Arbeitgeber an die Ar-

beitsleistung stellt.78 Zumeist erfolgt eine kurze Beschreibung der Tä-

tigkeit oder gar nur die Bezeichnung des jeweiligen Berufs. Der Arbeit-

geber wird aber schon bei Vertragsschluss Anforderungen an die

Arbeitsleistung stellen, von denen er sich die Erfüllung durch den Ar-

beitnehmer erhofft.79 Diese Anforderungen ergeben sich aus denen im

Betrieb jeweils vorherrschenden Gegebenheiten und Eigenarten. Die

Auslegung der auf den Vertrag einwirkenden Umstände und der sich

daraus ergebenden Anforderungen an den Pflichtenmaßstab gestaltet

sich schwierig. Wegen der zahlreichen Möglichkeiten bzgl. der Art der

zu leistenden Arbeit, deren Intensität und Qualität, besonderer betriebli-

cher Abläufe sowie anderer Umstände, die aufeinander einwirken (Ar-

beitszeit, Entgelthöhe, Verantwortung des Arbeitnehmers für den wirt-

schaftlichen Erfolg des Unternehmens, Stellung des Arbeitnehmers in

der Unternehmenshierarchie etc.), ist die Bestimmung der Anforderun-

gen bei Vertragsschluss meist nicht möglich. In welcher Weise die

soeben beschriebenen Faktoren zu berücksichtigen sind, damit die Be-

stimmung des Pflichtenmaßstabs möglichst transparent wird, ist zu er-

läutern.

Hinzu kommt die arbeitsrechtliche Besonderheit, dass die Leistungs-

pflicht des Arbeitnehmers eine höchstpersönliche ist, vgl. § 613 BGB.

Dieser Umstand verwehrt es dem Arbeitgeber, die Arbeitsleistung ein-

seitig objektiv zu bestimmen. Zu fragen ist, ob die Vornahme jeglicher

Objektivierung wegen der Subjektivität des Leistungsbegriffes zu ver-

neinen ist. Wäre jegliche Objektivierung ausgeschlossen, wäre die Qua-

lifizierung des Pflichtenmaßstabs erheblich erschwert. Es käme dann

ausschließlich auf die individuelle Leistungsfähigkeit des jeweiligen

Arbeitnehmers an. Ob und in welcher Form eine Objektivierung zuläs-

sig ist gilt es ebenfalls zu klären.

Wegen dieser Besonderheiten ist eine umfassende Auseinandersetzung

mit dem Pflichtenmaßstab für die vorliegende Arbeit unerlässlich.

78 Preis, § 26 III. 79 Siehe zum Vorschlag eines Anforderungsprofils seitens des Arbeitgebers: Tschöpe, BB

2006, 213 (213ff.).

- 22 -

III. Rechtsfolgen einer Schlechtleistung

Nachdem geklärt wurde, wie der Pflichtenmaßstab definiert wird, kann

in einem nächsten Schritt herausgearbeitet werden, welche Möglichkei-

ten dem Arbeitgeber zustehen, um auf eine negative Abweichung vom

Pflichtenmaßstab durch den Arbeitnehmer zu reagieren. Hierbei ist zu

unterscheiden zwischen gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten und

solchen, die den Arbeitsvertragsparteien im Rahmen des vom Gesetzge-

ber freigelassenen Raumes zustehen.

Wenn der Arbeitgeber durch die schlechte Leistung des Arbeitnehmers

einen Schaden erleidet, stellt sich die Frage nach einem Schadensersatz-

anspruch. Für dessen Begründung muss auf die Regelungen des BGB

AT und auf die Normen des allgemeinen vertraglichen Schadensersatz-

rechts (§§ 241 – 292 BGB) zurückgegriffen werden, da ein spezielles

Schadensersatzrecht den gesetzlich bestehenden arbeitsvertraglichen

Regelungen fremd ist. Ob und unter welchen Voraussetzungen ein

Schadensersatzanspruch möglich ist, wird unter Beachtung der vom Ge-

setzgeber durch Nichteinfügung eines arbeitsvertraglichen Gewährleis-

tungsrechtes aufgestellten Wertung zu erläutern sein. Da der Arbeits-

vertrag ein Dauerschuldverhältnis darstellt,80 ist es zwingend zu

erläutern, inwieweit eine Kündigung dem Verlangen des Arbeitgebers

nach Beseitigung einer schlechten Leistung gerecht wird. Des Weiteren

ist im Hinblick auf § 628 Abs.1 S.2 GB zu diskutieren, ob diese Norm

den Arbeitgeberinteressen bereits ausreichend Rechnung trägt.

Aufzuzeigen sind daneben Regelungen, die das Gesetz nicht ausdrück-

lich erwähnt, aber wegen der Vertragsfreiheit zuzulassen sind. Es muss

dabei entschieden werden, zu welchem Zeitpunkt eine Vereinbarung

über die Rechtsfolgen einer Schlechtleistung sinnvoll ist. In Betracht zu

ziehen sind Lösungsmodelle, die auf die präventive Vermeidung

schlechter Arbeitsleistungen hinwirken, sowie Fälle, in denen deren

Auswirkungen nachträglich beseitigt werden sollen. Für bestimmte Re-

gelungen könnte es sich anbieten, diese im Vorfeld zu vereinbaren.

Dennoch wird eine Schlechtleistung seitens des Arbeitnehmers nicht

vollständig auszuschließen sein. Deshalb kann auch für Arbeitsverträge

80 Medicus/Lorenz, Rn. 614.

- 23 -

mit bestehender präventiver Regelungen ein nachträglich zu vereinba-

rendes Lösungsmodell eine Rolle spielen.

IV. Stellungnahme

Unerlässlich bleibt eine Beurteilung der Ergebnisse, die sich bei der

Untersuchung der soeben beschriebenen Problematik ergeben haben.

Am Ende der Arbeit wird die Frage beantwortet, ob die bestehende ge-

setzliche Lage ausreichend ist, um den berechtigten Bedürfnissen des

Arbeitgebers im Falle einer Schlechtleistung durch den Arbeitnehmer

Rechnung zu tragen. Ist dies nicht der Fall, soll entschieden werden, ob

die dargestellten Handlungsinstrumente dem Gerechtigkeitsgedanken,

der unserem Rechtssystem innewohnt, ausreichend Rechnung tragen. Es

soll entschieden werden, ob den Arbeitsvertragsparteien ausreichend

Handlungsspielraum zur Verfügung steht, um den beiderseitigen Inte-

ressen in angemessener Weise Rechnung zu tragen. Erweisen sich die

dargestellten Möglichkeiten als ungenügend, ist es Aufgabe des Gesetz-

gebers, die unzureichende gesetzliche Ausgestaltung der Arbeitgeber-

rechte zu beseitigen.

Kapitel 1. Die gestörte Hauptleistung

Aktuell hat die Frage, wie die Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers

ausgestaltet sein muss, in der Rechtsprechungspraxis an Brisanz gewon-

nen. 81 Über das Auftreten von Schlechtleistern wird viel diskutiert, weil

diese Gruppe von Arbeitnehmern verstärkt die betriebliche Praxis und

die Rechtsprechung beschäftigen.82 Dabei handelt es sich um Arbeitneh-

mer, die ihrer arbeitsvertraglichen Hauptpflicht nicht in einer Weise

nachkommen, wie es von einem leistungsstarken Arbeitnehmer nach all-

gemeiner Anschauung zu erwarten ist. Der Begriff Schlechtleister um-

fasst neben der Schlechtleistung als solcher auch Aspekte der Minder-,

81 BAG v. 17.1.2008, NZA 2008, 693 (693ff.); BAG v. 3.6.2004, NZA 2004, 90 (90ff.);

LAG Hamm v. 22.4.2016, BeckRS 2016, 68882; LAG Köln v.19.8.2015, BeckRS 2015,

69416; LAG Baden-Württemberg 11.3.2015, BeckRS 2015, 71567; ArbG Düseldorf v.

17.12.2015, BeckRS 2016, 66066. 82 Stück, ArbRAktuell 2011, 651 (651).

- 24 -

oder Schwachleistung im Arbeitsverhältnis.83 Schlechtleister sind Ar-

beitnehmer, die die ihnen durch den Arbeitsvertrag auferlegten Pflichten

dadurch verletzen, dass sie zu wenig leisten. Die Quantität der Arbeits-

leistung stimmt nicht. Es sind aber auch andere Fälle der nicht ordnungs-

gemäßen Leistung denkbar. So gibt es Schlechtleister, die die arbeitsver-

tragliche Pflicht schlecht erfüllen. Man könnte sagen, deren Leistung

weist eine zu hohe Fehlerquote auf.84 Der für den Arbeitgeber gravie-

rendste Fälle sind die, in denen Schlechtleister aktiv Sabotage betrei-

ben.85 Auch Fälle, in denen der Arbeitnehmer gar keine Leistungshand-

lung vornimmt, sind unter den Begriff Schlechtleister zu fassen. Hierbei

verletzt der Arbeitnehmer durch Vorenthalten der Leistung die arbeits-

vertragliche Hauptpflicht.86 Schlechtleistungen umfassen also all jene

Handlungen (oder Unterlassungen), die unter dem Niveau liegen, wel-

ches der Arbeitsvertrag vorschreibt.

Die Bezeichnung Schlechtleister ist ein Sammelbegriff für alle Fälle, in

denen die Leistung des Arbeitnehmers der Gegenleistung des Arbeitge-

bers in einer nicht gleichwertigen Weise gegenübersteht, weil sie nicht

dem arbeitsvertraglichen Pflichtenmaßstab entspricht. Der Arbeitgeber

erbringt durch die Lohnzahlung eine höherwertigere Leistung als der Ar-

beitnehmer, weil der ausbezahlte Lohn den Wert der vom Arbeitnehmer

erbrachten Leistung übersteigt. Das Äquivalenzverhältnis ist gestört.

Von dem Begriff Schlechtleister werden somit alle Arbeitnehmer erfasst,

die dem Hauptleistungsversprechen aus dem Arbeitsvertrag nicht voll-

umfänglich nachkommen.

A. Abgrenzung der Schlechtleistung von der Nichtleistung

Die Abgrenzung von Schlechterfüllung und Nichterfüllung ist wegen

der Rechtsfolgen wichtig. Erfüllt der Arbeitnehmer die Hauptleistungs-

pflicht aus dem Arbeitsvertrag nicht, so entfällt gemäß § 326 Abs.1

S.1 BGB der Anspruch auf die Gegenleistung. Dies ist jedenfalls dann

der Fall, wenn die Nichterfüllung wegen des Fixschuldcharakters der

83 Grobys/Panzer/Wisskirchen, 113 Rn. 1. 84 Stück, ArbRAktuell 2011, 651 (651). 85 Stück, ArbRAktuell 2011, 651 (651). 86 Stück, ArbRAktuell 2011, 651 (651).

- 25 -

Arbeitsleistung zur Unmöglichkeit führt, vgl. § 275 Abs.1 BGB.87 Zu

beachten ist aber, dass die Nichterbringung der Arbeitsleistung durch

den Arbeitnehmer nicht stets die Voraussetzungen des § 275 Abs.

1 BGB erfüllt, was zum Vorliegen einer Fixschuld notwendig ist. Eine

Verallgemeinerung dahingehend, dass eine Nichtleistung generell zur

Unmöglichkeit führt, ist vor diesem Hintergrund fraglich und ist zu dis-

kutieren.

Wenn der Arbeitnehmer zwar leistet, seine Arbeitsleistung aber nicht in

einer Weise erbringt, wie es der Arbeitsvertrag vorsieht, bleibt der Ver-

gütungsanspruch grundsätzlich bestehen. Denn wenn die Arbeitsleis-

tung im konkreten Fall Fixschuldcharakter aufweist, ist die Leistungs-

handlung auch bei einer Schlechtleistung nicht nachholbar. Der

Vergütungsanspruch entfällt nicht gemäß § 326 Abs.1 S.1 BGB. Das

wird seit der Schuldrechtsreform durch § 326 Abs.1 S.2 BGB ausdrück-

lich geregelt. Danach ist der Satz 1 bei einer schlechten Arbeitsleistung

nicht anwendbar, da für diesen eine Nacherfüllung nicht vorgesehen

ist.Der Vergütungsanspruch entfällt somit nicht gemäß § 326 Abs. 1 S.

1 BGB. Der Arbeitgeber erhält somit zwar nicht die ihm vertraglich zu-

gesprochene Leistung, er muss seiner Pflicht zur Lohnzahlung aber

trotzdem nachkommen. Welche Möglichkeiten sich für ihn dennoch er-

geben, die negativen Auswirkungen einer Schlechtleistung zu beseiti-

gen, soll Gegenstand der folgenden Arbeit sein.

I. Nichtleistung

Nichtleistungsfälle zeichnen sich dadurch aus, dass der Arbeitnehmer

seine Arbeitsleistung ganz oder temporär gar nicht erbringt.88 Der Ar-

beitnehmer leistet zu spät oder überhaupt nicht.89 Er nimmt die Arbeit

später als vereinbart auf, beginnt mit ihr insgesamt nicht, nimmt sie

nach einer berechtigten Unterbrechung verspätet oder überhaupt nicht

mehr auf, stellt vor Beendigung seiner Leistungspflicht ein oder hält

seine Arbeitskraft zurück.90 Diese Fälle werden unter dem Oberbegriff

87 Maschmann, NZA-Beil. 2006, 13 (13). 88 Stuck, ArbRAktuell 2011, 651 (651). 89 Vgl. MAHMoll/Eisenbeis, § 17 Rn. 2; Preis, § 41. 90 MAHMoll/Eisenbeis, § 17 Rn. 2; MüArbR/Reichold, § 39 Rn. 2; Schaub/Linck, § 51

Rn. 1.

- 26 -

Nichtleistung der Arbeit zusammengefasst. Sie sind zu unterscheiden

von Fällen, in denen der Arbeitnehmer in der vereinbarten Zeit am ver-

einbarten Ort erscheint, aber inhaltlich den Anforderungen aus dem Ar-

beitsvertrag nicht gerecht wird.

1. Zeitliches Kriterium

Das Vorliegen der Nichterfüllung ist nach zeitlichen Kriterien zu be-

stimmen. Denn für die Erbringung der Arbeitsleistung ist immer ein be-

stimmter Zeitrahmen vorgesehen. Das bedeutet, die Arbeitsleistung

wird durch Festlegung der zeitlichen Komponente spezifiziert.91 Die

Zeit und nicht der Erfolg ist das maßgebende Merkmal für die Arbeits-

leistung.92 Bei einer Nichtleistung erbringt der Arbeitnehmer während

der vertraglich geschuldeten Arbeitszeit seine Leistung ganz oder tem-

porär gar nicht. Fälle, in denen Nichtarbeit anzunehmen ist, liegen vor,

wenn der Arbeitnehmer zu spät kommt, zu früh geht, rechtmäßig ange-

wiesene Arbeit verweigert, nur vorgibt zu arbeiten, einfach am Arbeits-

platz einschläft, einer anderen Tätigkeit als der aus dem Arbeitsvertrag

nachgeht (z.B. Internet oder Email für private Zwecke nutzt) oder häu-

fige Rauchpausen einlegt.93

Der Arbeitnehmer verletzt seine arbeitsvertragliche Hauptpflicht, indem

er unberechtigt die Erbringung der Arbeitsleistung vorenthält.94

Wird er in dem Zeitraum, in welchem er die Arbeitsleistung erbringen

kann, nicht tätig, so wird die Leistungserbringung mit dem Ablauf der

Zeit in aller Regel gemäß § 275 BGB unmöglich. Denn die Arbeitsleis-

tung wird zumeist innerhalb eines fest bestimmten Zeitrahmens ge-

schuldet. Die zeitliche Fixierung der Arbeitspflicht ist kennzeichnend

91 Richardi, NZA 2002, 1004 (1006). 92 ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 641. 93 LAG Niedersachsen 31.5.2010, NZA-RR 2010, 406; LAG Rheinland-Pfalz v. 6.5.2010,

BeckRS 2010, 71271; Maschmann, NZA-Beil. 2006, 13 (14). 94 Stuck, ArbRAktuell 2011, 651 (651).

- 27 -

für das Arbeitsverhältnis.95 Die Arbeitsleistung hat in den meisten Fäl-

len Fixschuldcharakter.96 Wegen dieses Fixschuldcharakters ist dem Ar-

beitnehmer die Vornahme der Arbeitsleistung mit dem Ablauf des für

sie bestimmten Zeitrahmens nicht mehr möglich.97

Besonderheiten bestehen aber, wenn der Arbeitnehmer nach den beste-

henden vertraglichen Vereinbarungen die Lage der Arbeitszeit selbst

bestimmen und ausgefallene Arbeitszeit nachholen kann. Das Vorliegen

einer Fixschuld hängt davon ab, ob die Vornahme der Arbeitsleistung

zu einem späteren Zeitpunkt möglich ist oder nicht. Die Bestimmung

darüber, ob Unmöglichkeit vorliegt, beurteilt sich danach, welcher Zeit-

rahmen bzw. ob überhaupt ein Zeitrahmen für die Vornahme der Ar-

beitsleistung vereinbart wurde.98

Festzuhalten bleibt zunächst, dass beim Vorliegen einer Fixschuld, eine

Nichtleistung anhand der zeitlichen Komponente der Arbeitsleistung

bestimmt wird.

Ist der Zeitrahmen, in der die Arbeitsleistung vorgenommen werden

sollte, abgelaufen, entfällt der Vergütungsanspruch nach dem Grundsatz

„ohne Arbeit kein Lohn“.99 Der Arbeitgeber braucht im Falle der nicht

erbrachten Arbeitsleistung den Lohn gemäß § 326 Abs.1 S.1 BGB nicht

zu zahlen.

2. Nichtleistung und Unmöglichkeit

Das Vorliegen einer zur Unmöglichkeit führenden Nichtleistung führt

also dazu, dass der Entgeltanspruch entfällt, vgl. § 326 Abs.1 S.1 BGB.

Unmöglichkeit ist zu definieren als die dauerhafte Nichterbringbarkeit

des Leistungserfolgs. Der Begriff der Unmöglichkeit i.S.v. § 275

Abs.1 BGB meint im Arbeitsrecht aber nicht nur die subjektive, son-

dern auch die normative Unmöglichkeit. Normativ ist die Arbeitsleis-

tung unmöglich, wenn das arbeitsvertragliche Versprechen zu keinem

Zeitpunkt von niemandem mehr erbracht werden konnte.100

95 BAG v. 17.3.1988, NZA 1989, 261 (261). 96 Schaub/Linck, § 49 Rn. 5. 97 ErftK/Preis, § 615 BGB Rn. 4. 98 Siehe S.31ff. 99 Stuck, ArbRAktuell 2011, 651 (651). 100 MüArbR/Reichold, § 39 Rn. 13.

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Fraglich ist, ob die Nichtvornahme der Arbeitsleistung stets zur Un-

möglichkeit führt. Dies kann nur dann der Fall sein, wenn die Nachhol-

barkeit der nicht erbrachten Arbeitsleistung ausgeschlossen ist, weil

dann der Leistungserfolg nicht mehr erbringbar ist. Das Gesetz nennt in

§ 275 Abs.1-3 BGB drei verschiedene Tatbestände, welche die Leis-

tungspflicht entfallen lassen.

a. Unzumutbarkeit der Arbeitsleistung

Dem Schuldner steht gemäß § 275 Abs.3 BGB ein Leistungsverweige-

rungsrecht zu, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie

ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernis-

ses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden

kann. Die Persönlichkeit der Leistungserbringung ergibt sich bei einem

Arbeitsvertrag aus § 613 BGB. Die Besonderheit des § 275 Abs.3 BGB

besteht darin, dass die persönliche Betroffenheit des Arbeitnehmers in

die Entscheidung darüber, ob er die Leistung durchzuführen hat , mit

einbezogen wird.101 Ist die persönliche Betroffenheit zu bejahen – so

z.B. wenn eine Büroangestellte wegen Erkrankung ihres Kindes nicht

auftreten kann102 – steht dem Schuldner eine Einrede zu.103 Das Leis-

tungsverweigerungsrecht ist nicht von Amts wegen zu berücksichti-

gen.104 Auch wenn die Leistungserbringung unzumutbar ist, hat der Ar-

beitnehmer die Entscheidungsbefugnis darüber, ob er die

Arbeitsleistung trotzdem erbringt. Voraussetzung des § 275 Abs.3 BGB

ist, dass der Arbeitsleistung ein Hindernis entgegensteht. Abs.3 ist ge-

nauso zu behandeln wie Abs.1. 105 Daraus folgt, dass die Unzumutbar-

keit in ihrer Intensität dem Unvermögen i.S.v. Abs.1 gleichstehen muss.

b. Grobes Missverhältnis

Ferner kann der Arbeitnehmer die Leistung gemäß § 275 Abs.2 BGB

verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung

101 MüKoB2/Ernst, § 275 BGB Rn. 108. 102 Zur Erkrankung des Kindes einer Opernsängerin Greiner, NZA 2007, 490 (490); BT-

Drucks. 14/6040 S.130. 103 ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 685. 104 Schaub/Linck, § 49 Rn. 2. 105 Vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 130.

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des Inhalts des Schuldverhältnisses und dem Gebot von Treu und Glau-

ben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des

Gläubigers steht. Dieser Einrede kommt im Arbeitsrecht nur geringe

Bedeutung zu.106 Es ist davon auszugehen, dass die arbeitsvertraglich

geschuldete Leistungspflicht nicht in einem solchen Missverhältnis zu

den Arbeitgeberinteressen steht, da der Arbeitnehmer den Arbeitsver-

trag ansonsten schon nicht abgeschlossen hätte. Außerdem ist die Hürde

zur Erreichung der Voraussetzungen der Norm hoch. Bloße Erschwe-

rungen zur Erbringung der Leistungspflicht reichen nicht aus.107

c. Nachträgliche Unmöglichkeit

Der im Rahmen des Arbeitsrechts am häufigsten auftretende Fall, wel-

cher dem Arbeitnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht einräumt, ist

der des Vorliegens von nachträglicher Unmöglichkeit i.S.v. § 275

Abs.1 BGB. Danach wird der Schuldner von der Leistungspflicht frei,

wenn die Arbeitsleistung subjektiv oder objektiv unmöglich ist. Für das

Arbeitsverhältnis folgt aus der persönlichen Leistungserbringungs-

pflicht (vgl. § 613 S.1 BGB) die Besonderheit, dass im Regelfall aus-

schließlich auf den Arbeitnehmer als Schuldner abzustellen ist.108 Das

führt dazu, dass die subjektive Unmöglichkeit die objektive Unmöglich-

keit zur Folge hat.109 Wenn der jeweilige Arbeitnehmer die Arbeitsleis-

tung nicht mehr erbringen kann, kann wegen § 613 S.1 BGB auch nie-

mand anderes diese vornehmen.

Es handelt sich bei § 275 Abs.1 BGB um eine von Amts wegen zu be-

achtende Einwendung.110 Evident ist, dass Unmöglichkeit vorliegt,

wenn der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung nicht erbringen kann, weil

sie ihm aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen dauerhaft unmög-

lich ist.111 Dies kann sich aus Gründen ergeben, die in der Person des

Arbeitnehmers selbst begründet sind (zum Beispiel wegen einer Invali-

dität des Arbeitnehmers), aber auch aus Umständen, die von außen auf

das Arbeitsverhältnis einwirken (zum Beispiel wegen Erlöschens der

106 Schaub/Linck, § 49 Rn. 1. 107 Schaub/Linck, § 49 Rn. 1. 108 MüArbR/Reichold, § 39 Rn. 12. 109 ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 674. 110 ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 673. 111 MüArbR/Reichold, § 39 Rn. 13.

- 30 -

Arbeitserlaubnis vonseiten einer staatlichen Stelle). In allen Fällen ist,

wie gezeigt, wegen der persönlichen Leistungserbringungspflicht nur

auf den jeweiligen Arbeitnehmer abzustellen. Die Frage, ob eine dritte

Person die Arbeitsleistung vornehmen könnte, ist nicht relevant.

Schwieriger zu beurteilen ist die Frage, ob Unmöglichkeit zu bejahen

ist, wenn das Leistungshindernis von vorübergehender Natur ist.112 Da

die Erbringung der Arbeitsleistung oftmals innerhalb eines bestimmten

Zeitrahmens erfolgen muss, ist hierbei von der grundsätzlichen Nicht-

nachholbarkeit der Arbeitsleistung auszugehen.113 Also auch dann,

wenn das Leistungshindernis nicht dauerhaft besteht, ist die Nichter-

bringbarkeit von dauerhafter Natur. Das ergibt sich daraus, dass eine

Leistungserbringung zu einem Zeitpunkt, in welchem das Leistungshin-

dernis nicht mehr besteht (die staatliche Stelle hat die Arbeitserlaubnis

erteilt) keine den Vertragszweck erreichende Leistung mehr darstellt.

Oft ergibt sich dies schon daraus, dass der Arbeitnehmer in der der

Nichtleistung folgenden Zeit die Arbeitsleistung nicht nachholen kann,

weil er zu diesem Zeitpunkt bereits die Erbringung der nächsten Teil-

leistung aus dem Dauerschuldverhältnis schuldet.114 Das Leistungsver-

weigerungsrecht ergibt sich in diesen Fällen somit aus dem absoluten

Fixschuldcharakter der Arbeitsleistung, der von einer verbreiteten Mei-

nung angenommen wird.115 Daraus folgt, dass die Nichterbringung der

Arbeitsleistung nicht den Schuldnerverzug, sondern das Vorliegen von

Unmöglichkeit zur Folge hat.116 Nacherfüllungspflicht und Schuldner-

verzug werden durch das Vorliegen von Unmöglichkeit ausgeschlos-

sen.117

Zu voreilig wäre es allerdings, die Arbeitsleistung stets als absolute

Fixschuld einzuordnen.118 Es ist vielmehr zu berücksichtigen, ob es

Hinweise darauf gibt, das der Fixschuldcharakter für die konkrete Ar-

beitsleistung nicht sachgerecht ist.119 Dies ist deshalb zu befürworten,

112 MüArbR/Reichold, § 39 Rn. 12. 113 ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 675. 114 Vgl ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 675. 115 ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 675. 116 Schaub/Linck, § 49 Rn. 5; ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 675. 117 Vgl. BeckOK BGB/Fuchs, § 615 Rn. 28; MüArbR/Reichold, § 39 Rn. 8. 118 BAG v. 17.3.1988, NZA 1989, 261 (263); ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 677. 119 MüArbR/Reichold, § 39 Rn. 8.

- 31 -

weil die Entscheidung darüber, ob die Arbeitsleistung nachholbar ist ,

von Arbeitsverhältnis zu Arbeitsverhältnis unterschiedlich zu beurteilen

ist. Nur weil es auch Fälle gibt, in denen die Arbeitsleistung nicht nach-

holbar ist, rechtfertigt dies keine Verallgemeinerung dahingehend, dass

eine verspätete Arbeitsleistung prinzipiell unmöglich ist.120 Anderseits

ist es der Rechtssicherheit abträglich, wenn für jedes Arbeitsverhältnis

einzeln festgelegt werden muss, um was für eine Schuld es sich handelt.

Eine Kategorisierung121 der Arbeitsverhältnisse in verschiedene Fall-

gruppen führt in praktischer Hinsicht zu einer Vereinfachung der Be-

stimmung über die Art der Schuld und vermag eine Rechtsunsicherheit

zu reduzieren. Zu beachten ist stets, dass Unmöglichkeit nur dann zu

bejahen ist, wenn die Arbeitsleistung auch in Zukunft nicht mehr er-

bracht werden kann. Eine Nachholung kommt schlichtweg nicht mehr

in Betracht. Dies gilt z.B. für den Journalisten, bei dem die Abgabe ei-

nes Artikels nach Veröffentlichung der dafür vorgesehenen Ausgabe

nicht mehr möglich ist.

Bei der Entscheidung darüber, ob im konkreten Fall die Arbeitsleistung

nachträglich dauerhaft unmöglich wird, sind die folgenden Fallgruppen

zu unterscheiden.

aa) Keine fixierte Arbeitszeit

Eine Vielzahl von Arbeitsverhältnissen sind heutzutage so ausgestaltet,

dass es dem Arbeitnehmer überlassen ist, die Arbeitszeit innerhalb ei-

nes vorgegebenen Zeitrahmens selbst zu bestimmen (sog. Zeitsouverä-

nität122). Die Annahme einer absoluten Fixschuld widerspräche dem ei-

gentümlichen Charakteristikum solcher Arbeitsverträge. Solange der

festgelegte Zeitrahmen noch nicht abgelaufen ist, scheitert Unmöglich-

keit an der Nachholbarkeit der Arbeitsleistung.123 Neben der Gleitzeit-

arbeit gibt es weitere flexible Arbeitszeit-Modelle wie Vertrauensar-

beitszeit oder Arbeitszeitkonten, für die das gleichermaßen gilt.124

120 Stebut, RdA 1985, 66 (67). 121 Vgl. MüArbR/Reichold, § 39 Rn. 9. 122 MüArbR/Reichold, § 39 Rn. 8. 123 Stebut, RdA 1985, 66 (66). 124 ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 677; MüArbR/Reichold, § 39 Rn. 9.

- 32 -

Unmöglichkeit kann sich bei solchen Arbeitszeitmodellen erst dann er-

geben, wenn der Zeitrahmen, in welchem dem Arbeitnehmer die Erbrin-

gung der Arbeitsleistung möglich ist, abgelaufen ist. Kann der Arbeit-

nehmer wegen einer Gleitzeitregelung die Arbeitsleistung von 7 Uhr

morgens bis 18 Uhr abends erbringen, ist die Erbringung der Arbeits-

leistung um 18.01 Uhr unmöglich geworden. Das Vorliegen von Un-

möglichkeit wird also nach zeitlicher Sicht beurteilt. Ist der Zeitrahmen

ermittelt, muss bestimmt werden, ob die Nichtleistung als maßgeblicher

Zeitpunkt innerhalb dieses Zeitrahmens liegt oder nicht. Nur wenn

diese außerhalb des Erfüllungszeitraumes liegt, ist das Vorliegen von

Unmöglichkeit mit der Folge zu bejahen, dass die Gegenleistungspflicht

(Zahlung des Arbeitsentgelts) entfällt, vgl. § 326 Abs.1 S.1 BGB. So-

lange der Erfüllungszeitraum aber noch nicht abgelaufen ist, bleibt die

Gegenleistungspflicht erhalten. In diesem Zeitraum besteht eine relative

Fixschuld gemäß § 323 Abs.2 Nr.2 BGB.125

bb) Fixierte Arbeitszeit

Bei zeitlich genau bestimmten Arbeitszeiten ist die Nachholbarkeit aus-

geschlossen und Unmöglichkeit regelmäßig zu bejahen. Dies ergibt sich

oft schon aus betrieblichen Umständen.126 Der Fließbandarbeiter kann

die verspätet aufgenommene Arbeit nicht nachholen, wenn das Fließ-

band nach Ende seiner Schicht abgestellt wird oder ein anderer Fließ-

bandarbeiter die nächste Schicht übernimmt. Der Lehrer kann die ver-

passte Unterrichtsstunde nicht nachholen, weil das

Unterrichtskontingent vorgegeben ist und die übrige Unterrichtszeit mit

anderen Unterrichtsinhalten verplant ist. Der Verkäufer im Einzelhandel

kann die Verkaufstätigkeit nicht zu einem späteren Zeitpunkt nachho-

len, wenn das Geschäft dann mit einem anderen Verkäufer besetzt ist o-

der die Verkaufszeiten beendet sind.

Bei Arbeitsverträgen, die die Arbeitszeit betrieblich präzise festgelegen,

ist von einer vertraglichen Abbedingung der Nachleistungsmöglichkeit

auszugehen, die sich aus dem Vertragstypus selbst ergibt.127 Hier folgt

125 Schaub/Linck, § 49 Rn. 5. 126 Vgl. MüArbR/Reichold, § 39 Rn. 9. 127 MüArbR/Reichold, § 39 Rn. 9.

- 33 -

also der absolute Fixschuldcharakter aus der dauerhaften Nichtnachhol-

barkeit der Arbeitsleistung. In diesen Fällen führt die Nichtvornahme

der Leistung zum vertraglich vorgesehen Zeitpunkt stets zum Vorliegen

von Unmöglichkeit und somit zum Entfallen der Gegenleistungspflicht

gemäß § 326 Abs.1 S.1 BGB.

cc) Sinnhaftigkeit der Arbeitsleistung

Eine weitere Fallgruppe von Arbeitsverträgen ist die, bei der die Ar-

beitszeiten nicht ausdrücklich festgelegt sind und der Vertragstypus

nicht zu dem zwingenden Schluss führt, der Arbeitgeber sei berechtig-

terweise an einer Arbeitsleistung in einem vorgegebenen Zeitraum inte-

ressiert. Die Arbeitsleistung ist innerhalb eines sogenannten Erfüllungs-

zeitraumes128 nachholbar, sodass eine Nichtleistung nicht unmittelbar

die Unmöglichkeit zur Folge hat. Unmöglichkeit liegt erst dann vor,

wenn dieser Erfüllungszeitraum abgelaufen ist, wenn also die Vor-

nahme der Arbeitsleistung für den Arbeitgeber keinen Sinn mehr hat.

Dies ist nicht bereits dann anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer die Ar-

beitsleistung außerhalb der Zeit vornimmt, in welcher er sie üblicher-

weise vorzunehmen pflegt. Vom Ablauf des Erfüllungszeitraums ist

vielmehr erst dann auszugehen, wenn ein Zeitpunkt erreicht ist, bei wel-

chem die Vornahme der Arbeitsleistung den Vertragszweck nicht mehr

zu erreichen vermag. Im Unterschied zur ersten Fallgruppe der nach-

träglichen Unmöglichkeit handelt es sich hierbei nicht um ein starres

Zeitfenster, innerhalb dessen der Arbeitnehmer sich das vertraglich ge-

schuldete Stundenkontingent frei einteilen kann. Die Flexibilität in der

Arbeitszeit ergibt sich vielmehr aus der Aufgabenstellung selbst. In

welchem Zeitfenster der Arbeitnehmer die Leistung vornehmen kann,

beurteilt sich nach der Sinnhaftigkeit der Leistungserbringung. Hierun-

ter fällt z.B. der Journalist, der die Abgabe des Artikels bis zu dem

Zeitpunkt schuldet, in dem der Druck der dafür vorgesehenen Ausgabe

noch möglich ist. Wenn die Arbeitsvertragsparteien schon eine frühere

Abgabe vereinbaren, befindet sich der Journalist bei einer verspäteten

128 MüArbR/Reichold, § 39 Rn. 9.

- 34 -

Abgabe in Leistungsverzug. Der Arbeitgeber kann einen daraus resul-

tierenden Schaden unter den Voraussetzungen des §§ 280 Abs.1, 2,

286 BGB geltend machen. Unmöglichkeit tritt aber erst ein, wenn die

Abgabe des Artikels ausgeschlossen ist, weil ein pünktlicher Druck

nicht mehr möglich ist. Die danach erfolgte Leistung wäre zur Vertrags-

zweckerreichung ungeeignet. Unmöglichkeit ist ab diesem Zeitpunkt zu

bejahen.

Weil die Nachholbarkeit hier nicht von vornherein unmöglich ist, ist

von einer relativen Fixschuld auszugehen, vgl. § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB.

Die Nachholung der Arbeitsleistung ist innerhalb eines nach Sinn und

Zweck des Arbeitsvertrags zu bestimmenden Zeitraums möglich. Das

bedeutet, der Arbeitgeber kann weiterhin die Erbringung der arbeitsver-

traglichen Hauptleistungspflicht verlangen. Der Arbeitnehmer befindet

sich in Leistungsverzug.129 Unmöglichkeit liegt erst in dem Moment

vor, in dem der Erfüllungszeitraum abgelaufen ist. Dann endet zugleich

der Schuldnerverzug. Solange der Schuldnerverzug aber andauert, sind

die Voraussetzungen des § 326 Abs.1 BGB nicht erfüllt. Die Lohnzah-

lungspflicht bleibt bestehen.

dd) Fazit

Letztlich ist es eine Frage des Einzelfalles, ob die Arbeitsleistung nach-

holbar ist. Unmöglichkeit liegt jedenfalls immer dann vor, wenn die Er-

bringung, sei es i.S. der erstmaligen Vornahme der Leistungshandlung

oder i.S.v. deren späterer Nachholung, dauerhaft ausgeschlossen ist.130

Die Nachholbarkeit ist immer dann ausgeschlossen, wenn zwingende

betriebliche Erfordernisse entgegenstehen.131 Dann ist von einem abso-

luten Fixschuldcharakter der Arbeitsleistung auszugehen.132 Fehlen sol-

che betrieblichen Gegebenheiten, stellt sich die Frage, bis zu welchem

Zeitpunkt die Arbeitsleistung nachholbar ist. Das hängt von der etwai-

gen Vereinbarung eines Arbeitszeitmodells sowie von der Sinnhaf-

tigkeit einer verspäteten Arbeitsleistung ab.133 Letzteres wiederum

129 MüArbR/Reichold, § 39 Rn. 9. 130 MüArbR/Reichold, § 39 Rn. 13. 131 Vgl. MüArbR/Reichold, § 39 Rn. 9. 132 MüArbR/Reichold, § 39 Rn. 9. 133 Siehe zum Arbeitszeitmodell: MüArbR/Reichold, § 39 Rn. 9.

- 35 -

hängt von dem durch die Arbeitsvertragsparteien (ausdrücklich oder

konkludent) vereinbarten Erfüllungszeitraum ab. Ist der Erfüllungszeit-

raum noch nicht abgelaufen, liegt nicht Unmöglichkeit, sondern Schuld-

nerverzug vor.134 Das bedeutet, in diesem Fall entfällt der Anspruch auf

Lohnzahlung nicht gemäß § 326 Abs.1 S.1 BGB. Der Arbeitnehmer

bleibt zur Erbringung der Arbeitsleistung verpflichtet und enthält dafür

den vorgesehenen Lohn.

Es ist jedoch darauf zu achten, dass die Fälle, in denen die Vornahme

der Leistungshandlung später als üblicherweise möglich ist, restriktiv

zu behandeln sind. Der Zweck des Arbeitsvertrags muss in gleicher

Weise erreicht werden. Der Arbeitgeber darf keinen berechtigten Ein-

wand gegen eine spätere Leistung haben. Das bedeutet, die Leistung

muss für ihn gleichermaßen wertschöpfenden Charakter haben. Der

Zweck des Arbeitsvertrags muss in einer Weise gewahrt bleiben, der

das Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung in einem

ausgewogenen Verhältnis hält. Die Gewährung des vollen Lohnan-

spruchs ist nur dann gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber dafür eine

Leistung erhält, die der arbeitsvertraglich vereinbarten Leistung ent-

spricht.

3. „Nichtleistung“ bei Vornahme einer Leistungshandlung

Nach oben Gesagtem könnte man annehmen, die Qualifizierung der

Nichterfüllung beurteilt sich allein danach, ob bei einer Nichtvornahme

der Arbeitsleistung die spätere Vornahme noch möglich ist oder nicht.

Es stellt sich in diesem Zusammenhang allerdings die Frage, ob eine

Nichtleistung nur dann in Betracht kommt, wenn der Arbeitnehmer

überhaupt keine Leistungshandlung vornimmt. Der klassische Fall ist

der, dass der Arbeitnehmer nicht zur Arbeit erscheint. Es sind Fälle

denkbar, in denen der Arbeitnehmer zwar leistet, aber eine Leistung er-

bringt, die der vertraglichen Vereinbarung völlig fernliegt. Nach einem

von Canaris entwickelten Lösungsmodell zur Behandlung der Rechts-

134 Vgl. BeckOK BGB/Fuchs, § 615 Rn. 28; ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 675f.;

MüArbR/Reichold, § 39 Rn. 8; Schaub/Linck, § 49 Rn. 5.

- 36 -

folgen einer Schlechtleistung gilt es, den Begriff der Nichtleistung wei-

terzufassen.135 Hiernach liegt eine Nichtleistung auch dann vor, wenn

der Arbeitnehmer tätig wird, aber nicht in einer Weise, wie es zur Errei-

chung des Vertragszwecks geeignet ist. Der Kreis der Nichtleistungen

wird weiter gefasst. Es sind somit Fälle denkbar, in denen der Arbeit-

nehmer in der vereinbarten Arbeitszeit Leistungshandlungen vornimmt,

die aber mangels Qualifikation als Schlechtleistung keine Vergütungs-

pflicht des Arbeitgebers herbeiführen.

a) Wertlose Leistungshandlung

Nach Canaris soll eine von vornherein völlig unbrauchbare Leistungs-

handlung ebenfalls eine Nichtleistung darstellen.136 Eine Nichtleistung

liegt immer dann vor, wenn der Arbeitnehmer zwar tätig wird, aber

keine nennenswerten Chancen zur Erreichung des Vertragszweckes ge-

schaffen werden. Z.B. sucht der Detektiv so mangelhaft nach einer Per-

son, dass zu keinem Zeitpunkt die Möglichkeit bestand, diese zu finden.

Dies ist sachgerecht. Eine wertlose Leistung ist eben keine Leistung zur

Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten, sodass die Gleichstellung

mit einer Nichtleistung gerechtfertigt ist. Für den Arbeitgeber macht es

keinen Unterschied, ob er gar keine Leistung erhält oder der Arbeitneh-

mer zwar eine Leistung vornimmt, diese aber die Erfüllung der arbeits-

vertraglich geschuldeten Handlung von vornherein nicht zu bewirken in

der Lage ist. Im Ergebnis erhält der Arbeitgeber bei einer völlig wertlo-

sen Leistungshandlung ebenso wenig, wie wenn der Arbeitnehmer

gänzlich untätig bleibt. Er steht in tatsächlicher Hinsicht nicht besser

dar, weil der Arbeitnehmer irgendeine Leistungshandlung vornimmt,

welche mit der geschuldeten Leistung im Zweifel nichts zu tun hat.

Eine wertlose Leistung kann für den Arbeitgeber sogar eine Ver-

schlechterung bedeuten, wenn er von dieser erst im Nachhinein Kennt-

nis erlangt. Dies wird oftmals der Fall sein. Denn den wenigsten Arbeit-

gebern ist es möglich, die Tätigkeit ihrer Arbeitnehmer ständig zu

überprüfen und zu kontrollieren. Er wird im Regelfall lediglich wahr-

nehmen, dass der Arbeitnehmer überhaupt tätig wird. Bspw. wird er

135 Canaris, S. 181ff. 136 Weller, S. 536f.

- 37 -

darüber informiert sein, dass der bei ihm angestellte Detektiv sich an ei-

nem Ort aufhält, der für die Auffindung einer Person Hinweise geben

könnte. Über das Wissen, dass die Aufsuchung dieses Ortes zur Erlan-

gung von Hinweisen aber völlig ungeeignet ist, verfügt er jedenfalls

dann nicht, wenn er das Vorgehen des Detektives nicht kontrolliert.

Eine ständige Kontrolle wäre aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten

nicht sinnvoll. Dies käme einer Vornahme der Arbeitsleistung durch

den Arbeitgeber selbst in vielen Fällen gleich. Aus der fehlerhaften

Leistung können so für den Arbeitgeber negative Folgewirkungen ent-

stehen.137 Er wird zum Beispiel von seinem Auftraggeber auf Schadens-

ersatz in Anspruch genommen. Die Schadensposten, die geltend ge-

macht werden sind umso höher, je länger die Vornahme der

unbrauchbaren Leistungshandlung angedauert hat. Da der Arbeitgeber

auf eine Schlechtleistung zumindest dann schneller aufmerksam wird,

wenn sich daraus sichtbare Fehler ergeben, werden die daraus resultie-

renden Schäden geringer ausfallen. Deshalb ist es gerechtfertigt, auch

in der völlig unbrauchbaren Leistungshandlung des Arbeitnehmers wer-

tungsgemäß eine Nichtleistung zu sehen, die dazu führt, dass der Ver-

gütungsanspruch gemäß § 326 Abs.1 S.1 BGB entfällt und der wirt-

schaftliche Schaden für ihn somit geringer ausfällt.

Dagegen spricht auch nicht ein etwaiger Schutz des Arbeitnehmers . Nur

weil dieser überhaupt tätig wird, ist ihm die Vertragsverletzung nicht

weniger vorwerfbar. Im Gegenteil wird es oftmals so sein, dass ein Ar-

beitnehmer, der in einer nicht vertragskonformen Weise leistet, mit

mehr Kalkül vorgeht, indem er seinem Arbeitgeber vorspielt vertrags-

konform zu leisten, während ein Arbeitnehmer, der gar keine Leistungs-

handlung vornimmt und sofort auffällt, dies jedenfalls nicht zu vertu-

schen versucht, indem er eine gänzlich wertlose Leistungshandlung

vornimmt.

Die Abgrenzung zwischen Schlechtleistung und Nichtleistung anhand

des Kriteriums der Werthaltigkeit ist nach alledem sachgerecht. Nur

eine Leistung, die zur Erreichung des Vertragszwecks überhaupt geeig-

net ist, vermag eine Schlechtleistung zu begründen.

137 BGH v. 15.7.2004, NJW 2004, 2817 (2817).

- 38 -

b) Maßstab zur Bestimmung einer unbrauchbaren Leistungshand-

lung

Die Abgrenzung von einer Schlechtleistung und einer Schlechtleistung,

die wertungsmäßig einer Nichtleistung gleichkommt, ist danach vorzu-

nehmen, ob die vom Arbeitnehmer erbrachte Leistung ein Niveau er-

reicht, aus welchem die Chance resultiert, den Vertragszweck nach

Maßgabe der Sollbeschaffenheit zu erreichen.138 Wenn diese Chance

von vornherein nicht besteht, liegt eine Nichtleistung vor. Dies ergibt

sich daraus, dass der Schuldner dem Gläubiger eine vertragsgemäße

Chance auf Erfolgserreichung (nicht aber den Erfolg selbst) verspro-

chen hat.139 Die Tätigkeit muss Anknüpfungspunkt für die Ermittlung

des erbrachten Leistungsniveaus sein. Bei einer Nichtleistung muss die

versprochene Leistung derartig unbrauchbar sein, dass sie einem völli-

gen Ausbleiben der Leistung gleichzusetzen und gleichzeitig die ge-

schuldete Leistung noch nachholbar ist. Nur dann kann die Rechtsfolge

des § 326 Abs.1 S.1 BGB greifen.

4. Zusammenfassung

Das zeitliche Kriterium spielt für die Feststellung der Nichtleistung eine

bedeutende Rolle.140 Wird der Arbeitnehmer in dem Zeitraum, in dem er

die Arbeitsleistung erbringen kann, nicht tätig, wird die Leistungser-

bringung mit dem Ablauf der Zeit i.d.R. gemäß § 275 BGB unmög-

lich.141 Die Unmöglichkeit setzt in Abgrenzung zum Schuldnerverzug

die Nichtnachholbarkeit der Leistungserbringung voraus.142 Da die Er-

bringung der Arbeitsleistung oftmals innerhalb eines bestimmten Zeit-

rahmens erfolgen muss, ist von der grundsätzlichen Nichtnachholbar-

keit der Arbeitsleistung auszugehen. Sobald der Arbeitnehmer die

Leistungshandlung zum sonst üblichen Zeitpunkt nicht vornimmt, ist

die Vertragserfüllung des Arbeitnehmers zu einem späteren Zeitpunkt

nicht mehr möglich.143 Die Arbeitsleistung hat in diesen Fällen

138 Weller, S. 537. 139 Weller, S. 537. 140 ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 641; Richardi, NZA 2002, 1004 (1006). 141 Schaub/Linck, § 49 Rn. 5. 142 Schaub/Linck, § 49 Rn. 5. 143 Vgl. ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 675.

- 39 -

Fixschuldcharakter. Der Leistungszeitpunkt ist für die Vertragserfül-

lung so relevant, dass die Leistungserbringung zu einem späteren als

dem vertraglich festgelegten Zeitpunkt nicht mehr möglich ist.

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass es auch Fälle gibt, in

denen kein fixierter Zeitrahmen für die Vornahme der Leistungshand-

lung bestimmt wird. In diesen Fällen bestimmt sich das Vorliegen von

Unmöglichkeit entweder danach, ob ein vorgegebener Erfüllungszeit-

raum bereits abgelaufen ist oder danach, ob die Leistungserbringung

noch sinnvoll ist.144 Solange die Vornahme der Arbeitsleistung noch in-

nerhalb des vorgegebenen Zeitrahmens möglich ist oder den Vertrags-

zweck noch erreichen kann, ist Unmöglichkeit zu verneinen. Es liegt

ein relatives Fixgeschäft vor, was dazu führt, dass der Arbeitnehmer

sich im Schuldnerverzug befindet und der Arbeitgeber einen daraus ent-

standenen Schaden gemäß §§ 280 Abs.1, 2 i.V.m. 286 BGB geltend ma-

chen kann145. Der Arbeitgeber kann also weiterhin die Erfüllung der ar-

beitsvertraglichen Hauptpflicht verlangen. Die Rechtsfolge des

§ 326 Abs.1 S.1 BGB tritt nicht ein, da die Voraussetzungen des

§ 275 BGB nicht vorliegen.

Erst wenn der Zeitrahmen, der für die Arbeitsleistung festgelegt wurde,

abgelaufen ist oder wenn die Arbeitsleistung den Zweck des Arbeitsver-

trags nicht mehr zu erfüllen vermag, entfällt die Lohnzahlungspflicht

gemäß § 326 Abs.1 S.1 BGB.

Eine Nichtleistung liegt darüber hinaus vor, wenn der Arbeitnehmer

zwar eine Leistungshandlung vornimmt, diese aber so unbrauchbar ist,

dass sie für den Arbeitgeber keine Vertragserfüllung darstellt .146 Der

Kreis der Nichtleistungen wird damit weiter gefasst. Dies ist durch den

Umstand gerechtfertigt, dass der Arbeitgeber bei einer völlig wertlosen

Leistungshandlung ebenso wenig erhält, als wenn der Arbeitnehmer

gänzlich untätig bleibt. Er steht nicht deshalb besser dar, weil der Ar-

beitnehmer irgendeine, dem Vertragszweck fernliegende Leistung

wahrnimmt.

144 ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 677; MüArbR/Reichold, § 39 Rn. 9; Stebut, RdA 1985, 66

(66). 145 MüArbR/Reichold, § 39 Rn. 9. 146 Canaris, S. 181ff.; Weller, S. 536f.

- 40 -

Relevanz hat die Abgrenzungzwischen Schlechtleistung und Nichtleis-

tung deshalb, weil nur bei einer Nichtleistung der Vergütungsanspruch

wegen dem Vorliegen von Unmöglichkeit entfällt. Unmöglichkeit tritt

dann n dem Moment ein, in dem der Erfüllungszeitraum (in Entspre-

chung zur oben erläuterten Kategorisierung) abgelaufen ist. Dies hat

den Entfall der Gegenleistungspflicht nach § 326 Abs.1 S.1 BGB zur

Folge. Beim Vorliegen einer Schlechtleistung hingegen bleibt der Ar-

beitgeber zur Lohnzahlung verpflichtet.

Festzuhalten bleibt, dass nur wenn die Leistungserbringung endgültig

nicht mehr möglich ist, von einer die Rechtsfolge des §§ 326 Abs.1 S.1

i.V.m. 275 BGB auslösenden Nichtleistung gesprochen werden kann.

Kann die Arbeitsleistung aber auch zu einem späteren Zeitpunkt er-

bracht werden, ist noch gar nicht von einer die Unmöglichkeit auslösen-

den Nichtleistung die Rede. Solange die Leistung zu einem späteren als

den üblicherweise vorgenommenen Zeitpunkt aber noch möglich ist,

liegt keine Nichtleistung i.S.d. § 326 Abs.1 S.1 BGB vor. Die Um-

schreibung „nicht [] leisten [können]“ in § 326 Abs.1 S.1 BGB meint

eine Nichtleistung, die zur Unmöglichkeit gemäß § 275 Abs.1-3 BGB

führt.

„Nichtleistungsfälle“ sind also nicht zusammenzufassen als all jene

Fälle, in denen der Arbeitnehmer nicht leistet. Es ist nach der oben vor-

genommenen Kategorisierung danach zu unterscheiden, ob die spätere

Vornahme der Leistungshandlung noch möglich ist bzw. danach zu fra-

gen, ob eine erbrachte Leistung überhaupt eine den Vertragszweck ge-

recht werdende Leistungshandlung darstellt oder vielmehr auch als

Nichtleistung zu qualifizieren ist. Letzteres hat eine Erweiterung der

Nichtleistungsfälle zur Folge. Dadurch gibt es Fälle, in denen die Lohn-

zahlungspflicht des Arbeitgebers wegen des Vorliegens von Unmög-

lichkeit entfällt, obwohl der Arbeitnehmer eine Leistungshandlung vor-

nimmt. Diese Erweiterung ist dadurch gerechtfertigt, dass es

Gerechtigkeitsgesichtspunkten entspricht, wenn der Arbeitgeber nur bei

Erhalt solcher Leistungen den Lohn zahlen muss, die sich auf der Ebene

des Leistungsniveaus bewegen, welchem sich die Vertragsparteien

durch Vertragsschluss unterworfenen haben. Der Arbeitnehmer ist nicht

- 41 -

schutzwürdig, wenn er eine Leistung erbringt, die dem Vertragszweck

fern liegt.

Die Vornahme der Kategorisierung147 hinsichtlich des Zeitrahmens, in

dem die Möglichkeit besteht die Arbeitsleistung nachzuholen, führt da-

gegen zu einer Einschränkung der die Rechtsfolge des § 326 Abs.1

S.1 BGB auslösenden Nichtleistungsfälle. Die Nichtvornahme der Ar-

beitsleistung führt nur dann zur Befreiung des Arbeitgebers, den Lohn

zu zahlen, wenn der Zweck des Arbeitsvertrags eine spätere Leistung

verbietet. Aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes ist es geboten, diese

Kategorisierung vorzunehmen. Denn würde jede Nichtvornahme der

Arbeitsleistung zum sonst üblichen Zeitpunkt die Gegenleistungspflicht

entfallen lassen, wäre es dem Arbeitnehmer aus Rechtsgründen ver-

wehrt eine den Vertragszweck erreichende Leistung vorzunehmen. So

lange aber in tatsächlicher Hinsicht die Möglichkeit besteht, den ver-

traglich vereinbarten Zweck der Arbeitsleistung zu erreichen, ist es eine

interessenwidrige Einschränkung für den Arbeitnehmer, würde ihm

diese Möglichkeit genommen. Denn es sind aus Arbeitgebersicht keine

berechtigten Einwände ersichtlich, die dagegensprechen. Es entspricht

dem Zweck des Arbeitsvertrags, dem sich die Parteien durch Vertrags-

schluss unterwerfen, dass nur dann eine „endgültige“ Nichtleistung vor-

liegen kann, wenn eine spätere Leistung zur Erfüllung des Vertrags

nicht mehr geeignet ist. Solange die Leistung für den Arbeitgeber Sinn

macht, hat er den späteren Erhalt der Leistung mit der Folge hinzuneh-

men, dass er dafür den arbeitsvertraglich vereinbarten Lohn zahlen

muss.

Zu beachten ist, dass diese Fälle restriktiv zu behandeln sind. Die Ar-

beitsleistung muss für den Arbeitgeber den gleichen Wert haben wie

eine Leistung zu dem üblichen Zeitpunkt. Die Gewährung des vollen

Lohnanspruchs ist nur dann gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber dafür

eine Leistung erhält, die der arbeitsvertraglich vereinbarten Leistung

entspricht.

147 Siehe S.31ff.

- 42 -

II. Schlechtleistung

Von einer Nichtleistung zu unterscheiden ist die Schlechtleistung.

Kommt der Arbeitnehmer dem im Folgenden zu skizzierenden Pflich-

tenmaßstab148 nicht nach, erfüllt er seine arbeitsvertragliche Pflicht

nicht ordnungsgemäß. Er leistet demnach schlecht. Eine solche

Schlechtleistung ist oftmals eine quantitative Minderleistung.149 Sie

liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nicht genug arbeitet. Die Intensität

der Arbeit ist nicht ausreichend.150 Diese Form der Schlechtleistung be-

zieht sich auf die messbaren Arbeitsergebnisse.151 Der Arbeitnehmer er-

scheint zwar zur Arbeit und erbringt eine Tätigkeit, die geeignet ist, den

Vertragszweck zu erreichen. Allerdings erfüllt er seine arbeitsvertragli-

che Pflicht nicht in einer Weise, die zu einem mengenmäßig ausrei-

chenden Ergebnis führt.152 Die Quantität der Arbeitsleistung liegt unter

den Anforderungen aus dem Arbeitsvertrag.153 Entwickelt wurde von

der Rechtsprechung die Drittelgrenze.154 Eine starke Beeinträchtigung

der gegenseitigen Leistungen liegt danach vor, wenn die zu beurtei-

lende Leistung mindestens ein Drittel unter der Durchschnittsleistung

liegt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Unterschreitung längerfristig

erfolgt.155 Der Arbeitnehmer erbringt eine mit Mängeln behaftete Leis-

tung.156 Es wird zwar vorgeschlagen, dies als teilweise Nichterfüllung

anzusehen.157 Allerdings kann man dann, wenn der Arbeitnehmer am

Ort seiner geschuldeten Arbeit erscheint und zumindest teilweise einer

Tätigkeit nachgeht, die er aus seiner arbeitsvertraglichen Pflicht schul-

det, nicht mehr von einer Nichtleistung sprechen, sondern von einer

Schlechtleistung.158 Denn auch langsame Arbeit ist Arbeit und wird

148 Siehe unter S. 45ff. 149 Singer/Schiffer, JA 2006, 833 (834). 150 Maschmann, NZA-Beil. 2006, 13 (14). 151 BAG v. 27.11.2008, NZA 2009, 842 (843). 152 Maschmann, NZA-Beil. 2006, 13 (14). 153 Stuck, ArbRAktuell 2011, 651 (652). 154 LAG Baden-Württemberg v. 6.9.2006, BeckRS 2007, 44538 Entschdgrd.. A. III. 3. d)

bb) (2) der Gründe. 155 LAG Baden-Württemberg v. 6.9.2006, BeckRS 2007, 44538 Entschdgrd.. A. III. 3. d)

bb) (2) der Gründe; Grobys/Panzer/Wisskirchen, 113 Rn. 10. 156 Singer/Schiffer, JA 2006, 833 (834). 157 Motzer, S. 125ff.; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 21 Rn. 39. 158 Singer/Schiffer, JA 2006, 833 (834).

- 43 -

nicht dadurch zur Nichtarbeit, dass sie von einer anderen Person effizi-

enter betrieben werden könnte.159 Solange die vorgenommene Leistung

sich noch in einem Niveau bewegt, welches den Vertragszweck zu er-

reichen in der Lage ist, es sich also nicht um eine völlig unbrauchbare,

weil z.B. gänzlich andere Arbeitsleistung handelt, muss von einer

Schlechtleistung gesprochen werden. Eine solche Intensität erreicht die

Schlechtleistung nur in seltenen Fällen. Grundsätzlich ist die quantita-

tive Minderleistung eine Form der Schlechtleistung.

Von der quantitativen Minderleistung ist die qualitative Minderleistung

zu unterscheiden. Man könnte auch schlicht von Teilleistung und

Schlechtleistung sprechen.160 Die zuerst genannte Terminologie wird

zwar vom BAG in seinen Grundsatzentscheidungen vom 11.12.2003

und 17.01.2008 gewählt, allerdings ist es zur Vermeidung von Verwir-

rungen sinnvoll, die allgemein im Zivilrecht und Arbeitsrecht verwen-

deten letztgenannten Bezeichnungen beizubehalten.161 Das BAG nimmt

damit eine Unterscheidung vor zwischen zu wenig und nicht richtig

ausgeführter Arbeit. Letzteres liegt vor, wenn die Güte der Arbeit nicht

dem vertraglichen Soll entspricht. Die Schlechtleistung umfasst nicht

(nur) die Menge oder den Umfang des Arbeitsergebnisses, sondern all-

gemein die Fehler bei der Ausführung der Arbeitsleistung, die das Ar-

beitsergebnis beeinflussen.162 Bspw. arbeitet der Arbeitnehmer zu flüch-

tig, zu oberflächlich, schlicht falsch oder der Fachmann beherrscht sein

Fach nicht.163 Das Vorliegen einer mit qualitativen Mängeln behafteten

Leistung geht dabei aber denklogisch einher mit einer quantitativen

Minderleistung. Denn immer dann, wenn ein Arbeitnehmer qualitativ

schlecht leistet, kommt er zugleich dem arbeitsvertraglichen Pflichten-

umfang in quantitativer Hinsicht nicht nach. Allerdings schlägt sich das

nicht immer in Form von messbaren Arbeitsergebnissen nieder. Ein

Lehrer bspw., der schlechten Unterricht gibt, unterrichtet trotzdem alle

Schüler seiner Klasse und schöpft die vorgegebene Unterrichtszeit voll

159 Maschmann, NZA-Beil. 2006, 13 (14). 160 Tillmanns, RdA 2009, 391 (392). 161 Tillmanns, RdA 2009, 391 (392). 162 Grobys/Panzer/Wisskirchen, 113 Rn. 11. 163 Maschmann, NZA-Beil. 2006, 13 (14).

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aus. Die Einbuße in quantitativer Hinsicht ist hier in der geringen Wis-

sensübermittlung zu sehen. Dies stellt zudem einen Mangel in qualitati-

ver Hinsicht dar, weil der Unterricht nicht so effizient gestaltet ist wie

er gestaltet sein sollte. Es verbietet sich daher eine strikte Trennung von

quantitativer und qualitativer Schlechtleistung.

Das Vorliegen einer Schlechtleistung in qualitativer Hinsicht ist

schwieriger zu bestimmen als die bloße quantitative Minderleistung. Sie

ist oftmals nach außen nicht sichtbar. Aus den konkreten Arbeitsanfor-

derungen ist eine einzelfallbezogene Betrachtungsweise anzustellen,

wobei die konkreten Gegebenheiten des Arbeitsplatzes berücksichtigt

werden müssen.164 So fällt z.B. das sorgfaltswidrige Verhalten eines Pi-

loten mehr ins Gewicht als die Fehlpassquote eines Profifußballspie-

lers.165

Damit bestimmt werden kann, ob der Arbeitnehmer seine arbeitsver-

tragliche Pflicht (sei es in quantitativer oder/und in qualitativer Hin-

sicht) schlecht erfüllt hat, muss zunächst festgelegt werden, welche

Leistung er überhaupt schuldet. Es ist ein Vergleich erforderlich zwi-

schen der vom Arbeitnehmer erbrachten mit der von ihm geschuldeten

Leistung. Somit ist Ausgangspunkt für die Ermittlung des Vorliegens

einer Schlechtleistung, die Qualifizierung dessen, was der Arbeitneh-

mer zu leisten verpflichtet ist.

1. Der Pflichtenmaßstab des Arbeitnehmers

Die Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Erbringung der Arbeitsleis-

tung ergibt sich aus dem zwischen ihm und dem Arbeitgeber geschlos-

senen Arbeitsvertrag i.V.m. § 611 BGB.166 Die Pflicht zur Arbeitsleis-

tung steht als Hauptpflicht im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Pflicht des

Arbeitgebers das Entgelt zu zahlen, vgl. § 320 BGB.167 Dabei ist „Ar-

164 BAG v. 17.1.2008, NZA 2008, 693 (695). 165 Grobys/Panzer/Wisskirchen, 113 Rn. 11. 166 BAG v. 11.12.2003, NZA 2004, 784 (786); ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 639. 167 Preis, § 26.

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beit“ i.S.d. § 611Abs. 1 BGB „jede Tätigkeit, die der Befriedigung ei-

nes fremden Bedürfnisses dient“.168 Der Begriff „Arbeit“ ist in wirt-

schaftlicher Hinsicht zu verstehen. Es ist notwendig, dass die Arbeit im

Wirtschaftsleben als solche anerkannt ist. Dazu muss die vorgenom-

mene Leistung einen Ertrag für den Arbeitgeber ergeben, ohne welchen

der Abschluss des Arbeitsvertrags für ihn keinen Sinn machen würde.

Nur wenn sich die Leistung als effizient herausstellt, kann sie als

Pflichterfüllung angesehen werden. Dann kann sie als Leistung klassifi-

ziert werden, die der Festlegung im Arbeitsvertrag entspricht. Diese Be-

trachtung erfolgt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer sich geistig

oder körperlich betätigt. Es kann auch Fälle geben, in denen der Arbeit-

nehmer keinerlei Handlungen vornimmt und dennoch seine Pflichten

aus dem Arbeitsvertrag erfüllt. Dies kommt bspw. für einen Schaustel-

ler in Betracht, dessen Aufgabe es ist, bewegungslos dazustehen. In die-

sem Fall ist das regungslose Stehen als Arbeit i.S.d. § 611 BGB anzuse-

hen, obwohl der Arbeitnehmer nach außen hin untätig bleibt. Gleiches

gilt für ein Malermodell oder eine Artistin, die sich für eine Show in

eine Kiste einsperren lässt.169 Auch die bloße Bereitschaft zur Arbeit

kann als Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten anzusehen sein.

„Arbeit“ i.S.d. § 611 BGB kann sich also darin erschöpfen möglichst

still zu stehen, psychische Hindernisse zu überwinden oder schlicht

wach und achtsam zu bleiben. Solange sich der zu beurteilende Vor-

gang nicht als bloßes Unterlassen darstellt, ist ein Leisten von Arbeit

möglich. Der Begriff ist somit weit zu verstehen und immer unter dem

Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit zu betrachten. Die Vertragsfreiheit

erstreckt sich auf alles, was sich innerhalb des vom Gesetzgeber vorge-

gebenen Rahmens bewegt.170

a) Notwendigkeit einer Spezifizierung

Für die Konkretisierung der Art der vom Arbeitnehmer zu verrichten-

den Arbeitsleistung ist der Inhalt des Arbeitsvertrags von signifikanter

168 BAG v. 16.1.2002. NZA 2002, 1163 (1164); BeckOK BGB/Fuchs, § 611 Rn. 33;

Schaub/Linck, § 45 Rn. 31. 169 Schaub/Vogelsang, § 8 Rn. 9. 170 Nipperdey/Kortstock, Privatautonomie.

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Bedeutung.171 Die Festlegung des Pflichtenmaßstabs kann sich bereits

daraus ergeben, dass im Arbeitsvertrag oder in einer dort in Bezug ge-

nommenen Stellenbeschreibung eine bestimmte Tätigkeit ausdrücklich

vereinbart ist.172 Die Tätigkeitsbeschreibung kann im Arbeitsvertrag be-

reits sehr konkret, aber auch sehr allgemein gehalten sein.173 Zumindest

muss die Arbeitsaufgabe im Arbeitsvertrag grob skizziert werden.174

Der Arbeitnehmer muss wissen, worin seine Leistungserbringungs-

pflicht besteht. In den meisten Fällen erschöpft sich die Darstellung der

Tätigkeit aber in einer groben fachlichen Umschreibung bezüglich der

Art der zu leistenden Arbeit (z.B. Fliesenleger/-in, Metallbauer/-in, An-

lagenführer/-in, Verkäufer/-in, Friseur/-in, Schreiner/-in, Erzieher/-in,

Reiseverkehrskaufmann/-frau, Arzthelfer/-in etc.). Dann umfasst die

Tätigkeitspflicht alles, was diesem Berufsbild zuzuordnen ist.175 Es ist

somit erforderlich, eine Spezifizierung dieser groben Umschreibung

vorzunehmen.

aa) Keine präzise Beschreibung im Arbeitsvertrag

Es fehlt im Arbeitsvertrag aber meist eine individualvertragliche Ver-

einbarung über die Qualität der Arbeitsleistung.176 Der Gesetzgeber

hilft bei der Konkretisierung der Tätigkeitspflicht nicht weiter. Wegen

der Vielfältigkeit der Arbeitsleistung ist es nicht möglich, den Inhalt

der Tätigkeitspflicht gesetzlich zu definieren. Die Vertragsparteien ge-

hen bei Abschluss des Arbeitsvertrags üblicherweise davon aus, dass

der Arbeitnehmer seine Leistungspflicht voll auszuschöpfen hat und se-

hen regelmäßig davon ab, deren Umfang und Qualität exakt zu be-

schreiben.177 Der Arbeitnehmer ist dann verpflichtet, jede ihm zugewie-

sene Tätigkeit auszuführen, die sich innerhalb dessen bewegt, was sich

aus der allgemeinen sozialen Anschauung nach billigem Ermessen

ergibt. Diese weite Festlegung des Pflichtenmaßstabs erfolgt dabei auch

171 BDDH/Brors, § 611 BGB Rn. 485; Preis, § 26 III 3. 172 Schaub/Linck, § 45 Rn. 32. 173 Preis, § 26 III 3; BDDH/Brors, § 611 BGB Rn. 485. 174 MüArbR/Reichold, § 36 Rn. 14. 175 Preis, § 26 III 3; Schaub/Linck, § 45 Rn. 32. 176 Preis, § 26 III. 177 Maschmann, NZA-Beil. 2006, 13 (14).

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zugunsten des Arbeitnehmers. Wenn die Tätigkeitsbeschreibung nur un-

genau erfolgt, bedeutet dies, dass an eine betriebsbedingte Kündigung

seitens des Arbeitgebers höhere Anforderungen zu stellen sind.178 Denn

bei einer ungenaueren vertraglichen Festschreibung der zu leistenden

Arbeit sind die Einsatzmöglichkeiten des jeweiligen Arbeitnehmers

weiter gefasst. Er kann nicht stets dann gekündigt werden, wenn die

von ihm besetzte Stelle wegfällt, weil er ggf. auch in ähnlichen Tätig-

keitsfeldern eingesetzt werden kann. Umgekehrt ist eine sehr präzise

Tätigkeitsbeschreibung dazu in der Lage, den Arbeitnehmer bereits

dann zu kündigen, wenn der konkrete Arbeitsplatz wegfällt. Eine Ver-

setzung an einen anderen Arbeitsplatz wäre nicht mehr von der arbeits-

vertraglichen Leistungspflicht gedeckt.

Aber auch aus Arbeitgebergesichtspunkten bietet sich eine nur grob

skizzierte Tätigkeitsbeschreibung im Arbeitsvertrag deshalb an, weil

dieser sich offenhält, im Rahmen seines Weisungsrechts die Tätigkeits-

pflicht des Arbeitnehmers erst im Laufe der Zeit detaillierter zu fassen.

Wenn er diese Bestimmung schon durch Aufnahme der genauen Tätig-

keitsbeschreibung im Arbeitsvertrag vornimmt, schränkt er sich

dadurch frühzeitig ein. Eine spätere Konkretisierung ist dann unter Um-

ständen nicht mehr möglich.

Es ist natürlich möglich, durch vorformulierte Arbeitsbedingungen Ein-

zelheiten zu regeln, die näher bestimmen, welche Tätigkeit der Arbeit-

nehmer schuldet. Auch kann die Pflicht des Arbeitnehmers durch eine

betriebliche Übung näher spezifiziert werden. Eine generelle Qualifizie-

rung des Pflichtenmaßstabs ist aber notwendig, weil es dem Arbeitsver-

trag oftmals auch an solchen Regelungen mangelt. Denn wie gezeigt ist

dem Arbeitgeber häufig daran gelegen, sich die Möglichkeit offen zu

halten, die Konkretisierung der Leistungspflicht innerhalb der arbeits-

vertraglichen Tätigkeitbeschreibung durch Ausübung seines Weisungs-

rechts während des Vollzugs des Arbeitsvertrags zu spezifizieren, vgl.

§ 106 GewO.179

178 BAG v. 19.1.2011, NZA 2011, 631 (632); Bayreuther, NZA-Beil. 2006, 3 (6); BeckOK

ArbR/Tilmanns, § 106 GewO Rn. 15. 179 BDDH/Brors, § 611 BGB Rn. 485; Grobys/Panzer/Wisskirchen, 113 Rn. 3.

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bb) Keine einheitliche Manifestation des Arbeitsrechts

Auch wird das Bedürfnis nach einer Konkretisierung dadurch hervorge-

rufen, dass es im Arbeitsrecht – neben den Regelungen auf arbeitsver-

traglicher Ebene – eine Vielzahl unterschiedlicher Rechtsquellen gibt,

die zur Konkretisierung des Pflichtenmaßstabs heranzuziehen sind: sup-

ranationales und internationales Arbeitsrecht, Verfassungsrecht, Ge-

setze und untergesetzliche Normen (Rechtsverordnungen und Satzun-

gen) und Kollektivverträge (Tarifverträge und

Betriebsvereinbarungen).180 Dies hat eine Unübersichtlichkeit der Leis-

tungspflicht des Arbeitnehmers zur Folge. Zudem wird in der Praxis

von der Möglichkeit, den geschuldeten Leistungsmaßstab kollektivver-

traglich festzulegen, kaum Gebrauch gemacht.181 Auch dies würde zu

einer Übersichtlichkeit des zu erbringenden Leistungsmaßstabes beitra-

gen.

Aus Gründen der Rechtssicherheit ist es somit erforderlich, den Pflich-

tenmaßstab losgelöst von etwaigen Regelungen, auf welche im konkre-

ten Fall Bezug genommen werden kann, zu spezifizieren.

b) Gestaltungsmittel

Bei der Bestimmung der Arbeitspflicht besteht die Möglichkeit ver-

schiedene Regelungen zu vereinbaren, die die Arbeitspflicht konkreti-

sieren und so den Pflichtenmaßstab transparenter machen. Wie in jedem

anderen zivilrechtlichen Vertrag ist es möglich, dass die Vertragspar-

teien im Wege Allgemeiner Geschäftsbedingungen die Leistungspflich-

ten näher bestimmen. Außerdem ist eine etwa bestehende betriebliche

Übung zu beachten, die sich erst im Laufe der Zeit entwickelt und auf

die Arbeitnehmerpflichten einwirken kann, ohne dass dies den Arbeits-

vertragsparteien bewusst sein muss. Bei beidem handelt es sich um

Bestimmungen, die den Inhalt des Arbeitsvertrags selbst darstellen. Ein

wirksamer Arbeitsvertrag setzt ihre Existenz allerdings nicht voraus-

setzt. Vielmehr wirken sie ergänzend auf diesen ein. Auch besteht die

Möglichkeit durch kollektivvertragliche Regelungen (Tarifverträge und

180 ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 639; Preis, §§ 13-18. 181 Vgl. Weber, DB 2015, 1899 (1899).

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Betriebsvereinbarungen), die auf den Arbeitsvertrag einwirken, den

Pflichtenmaßstab für eine Vielzahl von Arbeitnehmern festzusetzen.

aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen

Seit dem Inkrafttreten der Schuldrechtsmodernisierung sind die

§§ 305ff. BGB auf Arbeitsverträge anzuwenden, die ihrem Wortlaut

nach Allgemeine Geschäftsbedingungen enthalten oder auf solche ver-

weisen. Zuvor fand wegen der Nichtgeltung des AGBG182 für Verträge

auf dem Gebiet des Arbeitsrechts lediglich eine Billigkeitskontrolle

nach § 242 BGB oder § 315 BGB statt.183 Jetzt erstreckt sich die Einbe-

ziehungs- und Inhaltskontrolle der §§ 305ff. BGB auch auf das Arbeits-

recht. Jedoch sind nach § 310 Abs.4 S.2 BGB die im Arbeitsrecht gel-

tenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen.

Arbeitsrechtliche Besonderheiten schließen eine Inhaltskontrolle zwar

nicht per se aus. Es ist aber stets zu prüfen, ob eine Abweichung von

den § 307ff. BGB durch den Arbeitsvertrag gerechtfertigt ist. Das ist

immer dann der Fall, wenn ein wesentlicher Unterschied zwischen der

zivilrechtlichen und der arbeitsrechtlichen Interessenlage besteht.184

Außerdem regelt § 310 Abs.4 S.3 BGB, dass die Einbeziehungs- und

Inhaltskontrolle sich nicht auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstver-

einbarungen erstreckt.

Nichtsdestotrotz wurde durch die Anwendung der AGB-Kontrolle im

Arbeitsrecht eine Erweiterung des Schutzumfanges zugunsten der Ar-

beitnehmer erreicht. Denn die Inhaltskontrolle nach §§ 307ff. BGB ge-

nießt Vorrang vor der Inhaltskontrolle durch zivilrechtliche General-

klauseln wie die §§ 242, 315 BGB, aber auch vor § 106 GewO.185

Deshalb ist zunächst festzustellen, ob Allgemeine Geschäftsbedingun-

gen vereinbart wurden und somit Teil des Arbeitsvertrags geworden

sind, bevor man sich der Frage widmet, ob sich das dem Arbeitgeber

zustehende Weisungsrecht aus § 106 GewO innerhalb dessen bewegt,

was arbeitsvertraglich (also auch im Rahmen von Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen) vereinbart wurde.

182 Dieses wurde am 1.1.2002 durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz abgelöst. 183 MüKoB4/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 391. 184 Vgl ErftK/Preis, §§ 305-310 BGB Rn. 11. 185 BeckOK ArbR/Jacobs, § 305 BGB Rn. 6.

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Den Arbeitsvertragsparteien steht es frei, einen Formularvertrag abzu-

schließen, auf welchen die Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbe-

dingungen nach §§ 305ff. BGB Anwendung finden.186 In Arbeitsverträ-

gen ist mit „Verwender“ i.S.d. § 305 Abs.1 S.1 BGB der Arbeitgeber

gemeint.187 Besondere Beachtung kommt hierbei der Regelung des

§ 305c BGB zu. Danach werden Bestimmungen in Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen, die nach den Umständen, insb. nach dem äußeren

Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Ver-

tragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht

Vertragsbestandteil. Eine Bestimmung ist überraschend im Sinne dieser

Norm, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich ab-

weicht und dieser den Umständen nach mit ihr vernünftigerweise nicht

zu rechnen braucht.188 Die jeweiligen Umstände sind somit anhand der

Gestaltung des Arbeitsvertrags zu messen. Eine Klausel kann sich an ei-

ner so befremdlichen Stelle im Arbeitsvertrag befinden oder ihre äußere

Gestaltung kann so ausgefallen sein, dass das äußere Erscheinungsbild

zum Vorliegen einer ungewöhnlichen und damit überraschenden Klau-

sel führt.189 Ihr haftet dann ein sogenannter „Überrumpelungs- und

Übertölpelungseffekt“190 an, der sie zu einer überraschenden Klausel

i.S.d. § 305c BGB macht.

Auch ist das Transparenzgebot aus § 307 Abs.1 S.2 BGB zu berück-

sichtigen.191 Eine gemäß § 307 Abs.1 S.1 BGB zur Unwirksamkeit füh-

rende unangemessene Benachteiligung einer Klausel kann sich nach

§ 307 Abs.1 S.2 BGB auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht

klar und verständlich ist. So hat das BAG entschieden, dass für den Ar-

beitnehmer eine Klausel, die den Zeitpunkt der Beendigung des Ar-

beitsverhältnisses festlegt, hinreichend deutlich zu erkennen sein

muss.192 Der Arbeitnehmer muss weitreichende wirtschaftliche Folgen

absehen können. Im Besonderen ist auf die Bestimmung des § 307

186 BAG v. 19.1.2011, NZA 2011, 631 (633). 187 So auch: BeckOK ArbR/Jacobs, § 305 BGB Rn. 1. 188 BAG v. 19.1.2011, NZA 2011, 631 (633); BAG v. 16.4.2008, NZA 2008, 876 (877);

Jauernig/Stadler, § 305c Rn. 2. 189 BAG v. 16.4.2008, NZA 2008, 876 (877). 190 BAG v. 16.4.2008, NZA 2008, 876 (877). 191 BAG v. 16.4.2008, NZA 2008, 876 (878). 192 BAG v. 8.8.2007, AP Nr. 4 zu § 21 TzBfG Rn. 34.

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Abs.2 Nr.1 BGB zu achten. Gemäß dieser Norm stellt eine Klausel eine

unangemessene Benachteiligung dar, wenn sie mit dem wesentlichen

Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird,

nicht zu vereinbaren ist. Die Leistungsbestimmung der Arbeitspflicht

durch im Arbeitsvertrag implementierte AGB kann zum Verlust des dy-

namischen Leistungscharakters führen, welcher dem Arbeitsvertrag als

Dauerschuldverhältnis innewohnt.193 „Gesetzlichen Regelungen“ i.S.v.

§ 307 Abs.2 Nr.1 BGB meint auch durch Normen verankerte Grund-

prinzipien.194 Der Dauerschuldcharakter und die damit verbundene Dy-

namik der arbeitsvertraglichen Leistungspflicht stellen solches Grund-

prinzipen dar. Würde eine AGB-Klausel die Leistungspflicht des

Arbeitnehmers bereist im Arbeitsvertrag starr festlegen, so wäre es

nicht mehr oder nur schwer möglich, die Leistungspflicht während des

Vollzugs des Arbeitsvertrages den sich ändernden Umständen anzupas-

sen.

Bestehen Allgemeine Geschäftsbedingungen, die die Hauptleistungs-

pflicht des Arbeitnehmers näher qualifizieren, ist für deren Wirksamkeit

also insb. auf die Vorschriften der §§ 310 Abs.4, 305c, und 307 BGB zu

achten. Eine arbeitsvertragliche Klausel kann zur näheren Bestimmung

des Pflichtenmaßstabs beitragen, wenn diese den o.g. Vorschriften nicht

entgegensteht. Allerdings ist in den meisten Arbeitsverträgen eine Be-

stimmung des Pflichtenmaßstabs durch Allgemeine Geschäftsbedingun-

gen nicht vorhanden, sodass dadurch nur in Einzelfällen Abhilfe ge-

schaffen wird. Dennoch gilt es, diese Möglichkeit nicht außer Acht zu

lassen, da sie unter Umständen eine nicht zu unterschätzende Hilfe bei

der Bestimmung der Arbeitspflicht darstellen kann.

bb) Betriebliche Übung

Auch eine langjährige betriebliche Übung kann zur Konkretisierung der

Tätigkeitspflicht beitragen.195 Dadurch werden die Weisungsbefugnis

des Arbeitgebers und zugleich das arbeitsvertragliche Pflichtenpro-

gramm beschränkt.196

193 Siehe hierzu ausführlich: S.7f. 194 BGH v. 15.7.1997, NJW 1997, 2752 (2753). 195 MüArbR/Reichold, § 36 Rn. 16. 196 Landmann/Rohmer/Neumann, § 106 GewO Rn. 13.

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(1) Wirksamkeitsanforderungen und Herleitung

Eine betriebliche Übung liegt vor, wenn der Arbeitnehmer aus dem sich

regelmäßig wiederholenden Verhalten des Arbeitgebers schließen kann,

dass diese Verhaltensweise werde auch in Zukunft so ausgeübt werden

wird.197 An deren Vorliegen stellt die Rechtsprechung, insb. vor dem

Hintergrund, dass damit eine Veränderung des vertraglichen Pflichten-

programms einhergehen kann, strenge Anforderungen. Gefordert wird

die Langfristigkeit der Übertragung unter Umständen, die so besonders

sind, dass sie als Ausdruck eines entsprechenden Bindungswillens des

Arbeitgebers gelten dürfen (Zeitmoment und Umstandsmoment).198

Maßgeblich ist allein, wie der Arbeitnehmer als Erklärungsempfänger

das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben und unter Be-

rücksichtigung sämtlicher Begleitumstände verstehen durfte.199

Die betriebliche Übung stellt insoweit eine Ergänzung zu den Rechts-

quellen (Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung und der Nieder-

schrift des Arbeitsvertrags) dar, aus denen sich die Leistungspflicht des

Arbeitnehmers bestimmt.200 Die Herleitung dieser Rechtsfigur bedarf

einer dogmatischen Begründung. Die Rechtsprechung201 vertritt die

Vertragstheorie, wonach es sich bei der betrieblichen Übung um eine

Willenserklärung des Arbeitgebers handelt, die von den Arbeitnehmern

konkludent angenommen wird und demgemäß vertragliche Ansprüche

begründet.202 Daneben wird die Theorie der Vertrauenshaftung disku-

tiert.203 Danach ist das Vertrauen schutzwürdig, wenn sich der Arbeit-

nehmer in seinen Dispositionen auf die Fortsetzung der Übung so ein-

richten durfte und eingerichtet hat, dass ein einseitiger Bruch mit dieser

Übung ein gegen Treu und Glauben verstoßendes widersprüchliches

197 Landmann/Rohmer/Neumann, § 106 GewO Rn. 13. 198 MüArbR/Reichold, § 36 Rn. 16. 199 Küttner/Kreitner, Betriebliche Übung, Rn. 4. 200 Vgl. MüKoB4/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 411. 201 BAG v. 5.8.2009, NZA 2009, 1105 (1106); BAG v. 31.7.2007, NZA-RR 2008, 263

(263); BAG v. 28.7.2004, NZA 2004, 1152 (1152); BAG v. 26.5.1993, NZA 1994, 513

(513). 202 MüKoB4/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 413; Staudinger/Richardi/Fischinger, § 611

Rn. 972. 203 MüArbR/Richardi, § 8 Rn. 13; MüKoB4/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 414 und 426;

Richardi, NZA 1988, 689 (689).

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Verhalten darstellt.204 Die Rechtsbindung des Arbeitgebers beruht hier-

bei auf dem Verbot des venire contra factum proprium.205

Ungeachtet dessen, für welche dogmatische Herleitung man sich ent-

scheidet, bedarf es des Vorliegens besonderer tatsächlicher Anhalts-

punkte, die entweder eine rechtsgeschäftliche Handlung des Arbeitge-

bers oder ein schützenswertes Vertrauen des Arbeitnehmers begründen.

(2) Verschiedenartige Ausprägungsmöglichkeiten

Der klassische Fall der betrieblichen Übung ist die kontinuierliche Leis-

tungsgewährung des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer.206 Die Frage ist

dann, ob sich aus der wiederholten Leistungserbringung seitens des Ar-

beitgebers ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Erhalt dieser Leistung

herleiten lässt. Ob eine sich ständig wiederholende Ausübung des Wei-

sungsrechts auch die Konkretisierung des Pflichtenmaßstabs bedeuten

kann, ist inhaltlich gesehen eine andere Frage. So bewirkt Ersteres näm-

lich den Anspruch des Arbeitnehmers auf Erhalt einer zusätzlichen, ar-

beitsvertraglich nicht vorgesehenen Leistung. Die Konkretisierung der

Leistungspflicht hingegen kann dem Arbeitnehmer in der Weise zu

Gute kommen, dass er von einer höherwertigen, über einen längeren

Zeitraum ausgeübten Tätigkeit nicht mehr „runtergestuft“ werden kann.

Der Unterschied besteht darin, dass es bei der zusätzlichen Leistungsge-

währung um ein „Plus“ des arbeitgeberseitigen Leistungsprogramms

geht, während die Konkretisierung der Leistungspflicht zu einer

Neujustierung des gegenseitigen Austauschverhältnisses führt. Letzte-

res hat somit eine viel weitreichendere Veränderung für den Inhalt des

Arbeitsvertrags zur Folge. Hinzu kommt die für den Arbeitnehmer ne-

gative Folge, dass dieser bei der Sozialauswahl im Rahmen einer be-

triebsbedingten Kündigung schlechter dasteht, weil sich die Anzahl der

zu vergleichenden Arbeitsplätze verringert und die Wahrscheinlichkeit

einer Rechtfertigung im Falle einer Kündigung vergrößert hat.207

Diese weitreichenden Rechtsfolgen führen dazu, eine Konkretisierung

der Leistungspflicht im Rahmen einer betrieblichen Übung restriktiver

204 MüKoB4/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 426. 205 MüArbR/Richardi, § 8 Rn. 13; Staudinger/Richardi/Fischinger, § 611 Rn. 972. 206 Bayreuther, NZA-Beil. 2006, 3 (3). 207 Vgl. BeckOK GewR/Hoffmann/Schulte, § 106 GewO Rn. 74.

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zu handhaben als die Gewährung einer zusätzlichen Leistung im Rah-

men der betrieblichen Übung.

(3) Restriktion bei Neujustierung der Leistungspflicht

Die Möglichkeit durch das Weisungsrecht die Leistungspflicht näher zu

bestimmen besteht grundsätzlich,208 unterliegt aber strengen Anforde-

rungen.

Zu entscheiden ist, ob eine Konkretisierung der Tätigkeitspflicht durch

Ausübung des dem Arbeitgeber zustehenden Direktionsrechts aus

§ 106 GewO hervorgerufen werden kann.209 Gemäß § 106 GewO kann

der Arbeitgeber den „Inhalt […] der Arbeitsleistung nach billigem Er-

messen näher bestimmen“. Eine Konkretisierung der Arbeitsleistung

auf eine bestimmte Tätigkeit setzt also immer voraus, dass der Arbeit-

geber das Weisungsrecht im Rahmen billigen Ermessens ausübt. Das

billige Ermessen ist gewahrt, wenn die Ausübung der Leistungsbestim-

mung der Billigkeit entspricht. Dies ergibt sich auch aus § 315

Abs.3 BGB. Dieser besagt, dass eine nach billigem Ermessen zu beur-

teilende Leistung durch einen der Vertragsschließenden, für den ande-

ren Teil nur verbindlich ist, wenn sie der Billigkeit entspricht. Die Bil-

ligkeit ist gewahrt, wenn die wesentlichen Umstände des Falls

abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt

werden.210 Es geht bei der Prüfung der Billigkeit immer um die Frage,

ob eine gerechte und angemessene Anwendung der gesetzlichen Best-

immungen stattgefunden hat. So kann die nicht nur vorübergehende Be-

schäftigung auf einer höherwertigen Position dazu führen, dass der Ar-

beitnehmer nicht mehr zurückgestuft werden kann, wenn mit der

dauerhaften Beförderung eine konkludente Änderung des Arbeitsver-

trags einhergeht.211 Ein Arbeitnehmer der sich im Laufe der Zeit arri-

viert hat, erhält so die Sicherheit, nicht wieder in der Hierarchie nach

unten zu sinken, ohne dass es je einer schriftlichen Vertragsänderung

bedurfte.

208 LAG Hessen v. 9.4.2014, BeckRS 2015, 67886 Rn. 18. 209 Bayreuther, NZA-Beil. 2006, 3 (3). 210 Vgl. LAG Hessen v. 9.4.2014, BeckRS 2015, 67886 Rn. 18. 211 LAG Hessen v. 9.4.2014, BeckRS 2015, 67886 Rn. 19.

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Für die Vielzahl von Fällen, in denen der Arbeitsvertrag den Inhalt der

Arbeitsleistung nicht abschließend festlegt, kann das Weisungsrecht

eine Konkretisierungshilfe darstellen. Eine solche Konkretisierung be-

deutet immer eine, wenn auch konkludent eingetretene, Veränderung

des arbeitsvertraglichen Pflichtenprogramms. Deshalb sind an ihr Vor-

liegen strenge Anforderungen zu stellen. Es bedarf stets klarer Äuße-

rungen und eindeutiger Handlungsweisen des Arbeitgebers, die darauf

schließen lassen, dass dieser seine Weisungsbefugnis einbüßt.212 Allein

der Ablauf einer wenn auch erheblichen Zeitspanne genügt dazu nicht.

(4) Fazit

Für die Konkretisierung der Tätigkeitspflicht in Form von einer betrieb-

lichen Übung sind strengere Anforderungen als für den klassischen Fall

der betrieblichen Übung erforderlich.213

Entscheidend ist die Frage, ob die längere Ausübung einer bestimmten

Tätigkeit dazu führt, dass es dem Arbeitgeber nicht mehr möglich ist,

den Arbeitnehmer auf einen anderen Arbeitsplatz zu versetzen. Denn

das bewirkt die Konkretisierung der Leistungspflicht. Wenn eine Kon-

kretisierung kraft Direktionsrechtsausübung bejaht wird, hat dies die

Beschränkung des Pflichtenmaßstabs auf die Tätigkeit, die ihm kraft

Direktionsrechtsausübung zugewiesen wurde, zur Folge. Die Verweige-

rung einer vom Arbeitgeber ausgesprochenen Versetzung auf einen an-

deren Arbeitsplatz würde weder eine Nicht- noch eine Schlechtleistung

zu begründen vermögen.

Die Konkretisierung der Leistungspflicht kraft Direktionsrechtszuwei-

sung in Form einer betrieblichen Übung ist möglich. Die strengen Anfor-

derungen führen aber dazu, dass ihr Auftreten in der Praxis selten ist. Die

Rechtsgrundsätze der klassischen betrieblichen Übung lassen sich wegen

der weitreichenden Folgen nur mit Zurückhaltung auf sie übertragen.

Zudem ist zu beachten, dass die Bestimmung des Pflichtenmaßstabs

durch eine betriebliche Übung wegen des Zeitmoments erst nach länge-

rem Vollzug des Arbeitsvertrags möglich ist. Der Arbeitgeber muss das

Direktionsrecht über lange Zeit ausüben, bevor es den Pflichtenmaßstab

212 LAG Schleswig-Holstein v. 30.4.1998, BeckRS 1998, 30468518. 213 Bayreuther, NZA-Beil. 2006, 3 (3).

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zu konkretisieren vermag. So entschied das LAG Hessen, dass ein Fili-

alleiter, der zehn Jahre lang vier Vollzeitbeschäftigte unter sich hatte,

nicht mehr damit zu rechnen braucht, zurück gestuft zu werden und eine

Filiale leiten zu müssen, in der er weniger Mitarbeiter leitet.214 Eine Be-

stimmung im Vorhinein scheidet aus. Die betriebliche Übung als gene-

relles Konstrukt zur Festlegung des Pflichtenmaßstabs heranzuziehen

ist deshalb nicht möglich. Es mag lediglich Fälle geben, in denen eine

betriebliche Übung die Leistungspflicht des Arbeitnehmers während des

Vollzugs des Arbeitsvertrags spezifiziert und dadurch eine Erleichte-

rung bei der Klassifizierung einer Schlechtleistung bewirkt.

cc) Kollektivrechtliche Regelungen

Von der Möglichkeit, den geschuldeten Leistungsmaßstab in Tarifver-

trägen oder in Betriebsvereinbarungen festzulegen, wird in der Praxis

kaum Gebrauch gemacht. Dennoch besteht diese Möglichkeit. So heißt

es bspw. in § 4 Nr. 3 des Manteltarifvertrags für das graphische Ge-

werbe: „Der Tariflohn gibt dem Arbeitgeber Anspruch auf Normalleis-

tung“.215 Die Schwierigkeit zu bestimmen, was unter „Normalleistung“

im Sinne der Norm zu verstehen ist, bleibt aber bestehen. Eine kollek-

tivrechtliche Regelung muss so formuliert sein, dass sie die Leistungs-

pflicht präzisiert. Ansonsten stellt sie keine Hilfe bei der Bestimmung

des Pflichtenmaßstabs dar.

Gerade für Berufsgruppen, deren Tätigkeitspflichten sich stark ähneln

und für alle Arbeitnehmer innerhalb dieser Gruppe gleichermaßen fest-

gelegt werden können, würde die Festlegung des Leistungsmaßstabs zu

mehr Rechtssicherheit beitragen. Denn zu den Regelungen, die ein Ta-

rifvertrag treffen kann, gehören auch die Festlegung von Arbeitsbedin-

gungen. Die Inhaltsnormen eines Tarifvertrags können im Prinzip alles

regeln, was auch durch den Arbeitsvertrag selbst geregelt werden

kann.216 An dieser Tatsache wird aber zugleich deutlich, dass Tarifver-

träge bei der Bestimmung des Pflichtenmaßstabs aus dem gleichen

214 LAG Hessen v. 9.4.2014, BeckRS 2015, 67886 Rn. 19. 215 Vgl. Maschmann, NZA-Beil. 2006, 13 (14). 216 KollektivArbR/Preis, § 95 I.

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Grund nicht weiterhelfen, weswegen auch Arbeitsverträge keine Ab-

hilfe schaffen. Denn die gleichen Gründe aus denen sich ergibt, dass die

Arbeitsvertragsparteien den Pflichtenmaßstab nicht von vornherein de-

tailliert festlegen, gelten auch für die Tarifvertragsparteien. Der Arbeit-

geber bzw. der Arbeitgeberverband möchte und kann sich nicht von

vornherein festlegen. Die Leistungspflicht des Arbeitnehmers ist wegen

des Arbeitsvertrags als Dauerschuldverhältnis dynamisch.217 Den sich

ändernden äußeren Umständen, die dem Arbeitsvertrag ihre Dynamik

verleihen (z.B. die wechselnde Auftragslage des Unternehmens), würde

keine hinreichende Berücksichtigung zuteilwerden, wenn die Leistungs-

pflicht starr bestimmt werden würde.

Würde im Tarifvertrag (oder im Arbeitsvertag) die Leistungspflicht be-

stimmt, führte das außerdem dazu, dass leistungsstärkere Arbeitnehmer

nicht verpflichtet wären, ihre Leistungsfähigkeit voll auszuschöpfen.

Sie hätten ihre Pflicht bereits dann erfüllt, wenn sie das geleistet hätten,

was der Tarifvertrag bestimmt. Der Arbeitgeber hätte somit eine Leis-

tungseinbuße hinzunehmen, wenn er Arbeitnehmer beschäftigte, deren

subjektives Leistungsvermögen über das hinausginge, was die Kollek-

tivvereinbarung festlegt.

Zudem ist anzumerken, dass gerade die normative Wirkung des Tarif-

vertrags die vorherige Festlegung der Arbeitspflicht noch unattraktiver

macht. Die Wirkung tarifvertraglicher Regelungen ist in normative und

schuldrechtliche Wirkung zu unterteilen.218 Die Bestimmungen eines

Tarifvertrags, die den Inhalt von Arbeitsbedingungen regelt, sind von

der normativen Wirkung erfasst, vgl. § 4 Abs.1 TVG. Normative Wir-

kung bedeutet, dass diese Bestimmungen unmittelbar und zwingend für

die beiderseits Tarifunterworfenen gelten.219 Aus der Unmittelbarkeit

der Tarifnormwirkung gemäß § 4 Abs.1 TVG ergibt sich, dass die Best-

immungen wie Rechtsnormen gelten. Das bedeutet, dass ihre Geltung

unabhängig von einer etwaigen einzelvertraglichen Vereinbarung oder

von der Kenntnis der Arbeitsvertragsparteien ist.220 Einer Anerkennung,

217 Vgl. MüKoB2/Ernst, § 323 BGB Rn. 35. 218 Däubler/Reim/Nebe, § 1 Rn. 4; KollektivArbR/Preis, § 95 vor I. 219 Däubler/Reim/Nebe, § 1 Rn. 234; KollektivArbR/Preis, § 95 vor I. 220 KollektivArbR/Preis, § 98 I.

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Unterwerfung oder Übernahme dieser Normen durch die Arbeitsver-

tragsparteien bedarf es nicht.221 Hinzu kommt die zwingende Wirkung

der Tarifvertragsparteien wegen derer es den Arbeitsvertragsparteien

verwehrt ist eine abweichende Regelung zu treffen.222 Die Tarifnormen

sind nicht dispositiv. Hieran zeigt sich, dass die Regelung durch einen

Tarifvertrag zu einer noch engeren Bindung führt, als die Regelung im

Rahmen eines Arbeitsvertrags.

Weil auch Betriebsvereinbarungen gemäß § 77 Abs.4 S.1 BetrVG un-

mittelbar und zwingend wirken, vermögen auch sie die Vertragsfreiheit

einzuschränken.223 Dass diese den Pflichtenmaßstab des Arbeitnehmers

üblicherweise ebenfalls nicht näher beschreiben, folgt somit aus densel-

ben Erwägungen. Der Arbeitgeber möchte sich oftmals nicht bereits im

Vorhinein festlegen, sondern seine Leistungserwartung den sich ändern-

den Umständen anpassen.

Festzuhalten bleibt, dass sowohl ein Tarifvertrag als auch eine Betriebs-

vereinbarung Regelungen enthalten können, die die Pflichten des Ar-

beitnehmers detailliert festlegen. Diese Möglichkeit bleibt aber weitest-

gehend theoretischer Natur. Die Einschränkung der Vertragsfreiheit, die

durch kollektivrechtliche Regelungen ausgelöst wird, macht diese Mög-

lichkeit der Festlegung des Pflichtenmaßstabs des Arbeitnehmers in der

Praxis zu unattraktiv.

dd) Zusammenfassung

Allgemeine Geschäftsbedingungen vermögen die Pflicht des Arbeitneh-

mers aus dem Arbeitsvertrag näher zu qualifizieren. Durch die Anwen-

dung der AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht seit der Schuldrechtsmoderni-

sierung ist der Schutzumfang zugunsten des Arbeitnehmers erweitert

worden. Der Arbeitnehmer genießt nun einen umfangreicheren Schutz

als ihm die zivilrechtlichen Generalklauseln gewähren.224 Die äußere

Gestaltung des Arbeitsvertrags kann dazu führen, dass eine Klausel ge-

mäß § 305c BGB überraschend ist und somit nicht Vertragsbestandteil

221 MAHMoll/Hamacher, § 70 Rn. 9. 222 MAHMoll/Hamacher, § 70 Rn. 10. 223 Vgl. BeckOK GewO/Hoffmann, 105 GewO Rn. 43. 224 Vgl. BeckOK ArbR/Jacobs, § 305 BGB, Rn. 6; vgl. MüKoB4/Müller-Glöge, § 611 BGB

Rn. 391.

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wird.225 Auch das Transparenzgebot, welches sich aus § 307 Abs.1

S.2 BGB ergibt schützt den Arbeitnehmer. Eine Klausel, die nicht klar

und verständlich formuliert ist, ist unwirksam.226 Zudem sind die ar-

beitsrechtlichen Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen, vgl.

§ 310 Abs.4 S.2 BGB.227 Die Festlegung des Pflichtenmaßstabs im

Wege Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist so zwar möglich und in

Anbetracht des weiten Schutzumfangs für den Arbeitnehmer auch wün-

schenswert. Sie unterliegt aber den allgemein an eine AGB-Kontrolle

zu stellenden strengen Anforderungen, was wiederum zu Einbußen auf

Arbeitgeberseite führt. Eine genaue Festlegung des Pflichtenmaßstabs

findet sich deshalb nur selten in Arbeitsverträgen. Auch kann es vor-

kommen, dass die Arbeitnehmerpflicht durch eine betriebliche Übung

näher bestimmt werden kann. Wegen des Zeitmoments ist dafür aber er-

forderlich, dass der Arbeitnehmer die jeweilige Tätigkeit über einen

längeren Zeitraum hinweg ausübt.228 Deshalb bietet die betriebliche

Übung erst dann eine Hilfe, wenn der Arbeitsvertrag eine geraume Zeit

besteht. Sie vermag die Arbeitnehmerpflicht nicht bereits zum Zeit-

punkt des Vertragsschlusses zu festzulegen. Überdies ist erforderlich,

dass es für den Arbeitnehmer erkennbar ist, dass die von ihm vorge-

nommene Tätigkeit zu seiner arbeitsvertraglichen Pflicht gehört (Um-

standsmoment).229 Die betriebliche Übung führt deshalb nur in sehr we-

nigen Fällen zu einer konkreteren Darstellung des arbeitsvertraglichen

Pflichtenprogramms.

Die Festlegung des Pflichtenmaßstabs im Rahmen von kollektivrechtli-

chen Regelungen hat demgegenüber zwar den Vorteil, dass der Pflich-

tenmaßstab im Vorhinein klar bestimmt werden könnte. Allerdings wird

davon in der Praxis kaum Gebrauch gemacht. Die vorherige Festlegung

ist für den Arbeitgeber wegen der Dynamik, die der Arbeitsvertrag als

Dauerschuldverhältnis230 aufweist, zu unattraktiv. Außerdem würde er

225 BAG v. 19.1.2011, NZA 2011, 631 (633); BAG v. 16.4.2008, NZA 2008, 876 (877);

Jauernig/Stadler, § 305c Rn. 2. 226 BAG v. 16.4.2008, NZA 2008, 876 (878); BAG v. 8.8.2007, AP Nr. 4 zu § 21 TzBfG

Rn. 34. 227 ErftK/Preis, §§ 305-310 BGB Rn. 11. 228 MüArbR/Reichold, § 36 Rn. 16. 229 MüArbR/Reichold, § 36 Rn. 16. 230 Vgl. MüKoB2/Ernst, § 323 BGB Rn. 35.

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sich dadurch selbst die Berechtigung auf den Empfang überdurch-

schnittlicher Leistungen besonders leistungsfähiger Arbeitnehmer neh-

men. Darüber hinaus ist die geringe Verwendung bedingt durch die un-

mittelbare und zwingende Wirkung231 der Inhaltsnormen. Diese führt zu

einer noch engeren Bindung als es arbeitsvertraglichen Regelungen im-

manent ist.

Die genannten Rechtsquellen können also eine Konkretisierungshilfe

bieten. Allerdings ist deren Vorliegen in der Praxis die Ausnahme und

nach dem jeweiligen Einzelfall zu bestimmen.

c) Konkretisierungshilfen

Der Dienstvertrag unterscheidet sich vom Werkvertrag dadurch, dass

nicht ein ganz bestimmter Arbeitserfolg geschuldet ist, sondern die Er-

bringung einer bestimmten Tätigkeit.232 Für den Arbeitsvertrag gilt, als

Unterfall des Dienstvertrages,233 mit Wirkung zum 1.4.2018 die neu

eingefügte Bestimmung des § 611a BGB. Danach wird der Arbeitneh-

mer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener,

fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Was

darunter genau zu verstehen ist, bedarf einer weitergehenden Konkreti-

sierung.

aa) Erbringung einer Leistung

Teilweise wird befürwortet, die Erbringung der Arbeitsleistung er-

schöpfe sich in der bloßen Zurverfügungstellung der Arbeitskraft.234

Dies ist schon deshalb nicht sachgerecht, weil es gegen den eindeutigen

Wortlaut des § 611 BGB spricht, in welchem von Leistung der „ver-

sprochenen Dienste“ die Rede ist.235 Geschuldet ist demnach die tat-

sächliche Erbringung einer Leistung und nicht lediglich deren Zurverfü-

gungstellung. Außerdem spricht dagegen die Regelung in § 615

231 Däubler/Reim/Nebe, § 1 Rn. 234; KollektivArbR/Preis, § 95 vor I. 232 BDDH/Brors, § 611 BGB Rn. 485; ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 641; HWK/Thüsing,

vor § 611 BGB Rn. 8. 233 HWK/Thüsing, § 611 BGB Rn. 18; Medicus/Lorenz, Rn. 617; BDDH/Schöne,

§ 611 BGB Rn. 8. 234 So auch: v. Stebut, RdA 1985, 66 (69); a.A. ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 642; Wollen-

schläger, Rn. 203. 235 MüArbR/Reichold, § 36 Rn. 3.

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S.1 BGB, welche besagt, dass ein Arbeitgeber, der sich im Annahme-

verzug befindet, nicht von der Vergütungspflicht befreit wird. Der Ar-

beitnehmer, der seine Leistung angeboten hat, hat damit alles Erforder-

liche getan, sodass der Arbeitgeber auch dann zur Gegenleistung

verpflichtet ist, wenn er die Arbeitsleistung nicht beansprucht hat.

Wenn die bloße Arbeitsbereitschaft des Arbeitnehmers zur Vertragser-

füllung bereits ausreichen würde, ergäbe sich dieser Regelungsgehalt

schon aus § 611 BGB. Fest steht somit, dass die Erbringung einer Ar-

beitsleistung Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Pflichtenmaß-

stabs sein muss.

bb) Anforderungsprofil des Arbeitgebers

Es wird vorgeschlagen, die Bestimmung des Pflichtenmaßstabs ausge-

hend von einem vorgegebenen Anforderungsprofil seitens des Arbeitge-

bers vorzunehmen.236 Dieser Vorschlag erscheint vor dem Hintergrund,

dass so der Leistungsmaßstab klar definiert wird, zunächst sachgerecht.

Wenn der Arbeitgeber deutlich macht, welche Leistung er von dem Ar-

beitnehmer erwartet, liegt eine Schlechtleistung vor, wenn von diesen

Erwartungen abgewichen wird. Übersehen wird dabei aber, dass die

Problematik, wie diese Anforderungen erkennbar gemacht werden sol-

len, bestehen bleibt. Die Ermittlung der Art der zu leistenden Arbeit

über die Offenlegung eines Anforderungsprofils seitens des Arbeitge-

bers mag möglich sein. So kann dem Arbeitgeber abverlangt werden,

bei Abschluss des Arbeitsvertrags deutlich zu machen, welche Tätigkeit

der Arbeitnehmer zu erbringen hat (z.B. hat die Bäckereifachverkäufe-

rin die Aufgabe die Produkte zu verkaufen, die Räumlichkeiten sauber

zu halten und das Geschäft morgens auf- und abends abzuschließen).

Stellt man nämlich nur auf die Art der zu leistenden Tätigkeit ab, so

muss der Arbeitnehmer zur Erbringung der Arbeitsleistung wissen, wie

diese definiert ist. Problematischer wird die Festlegung der Arbeitsleis-

tung durch ein Anforderungsprofil des Arbeitgebers aber hinsichtlich

konkreter Anforderungen an die zu leistende Arbeit. Sicherlich mag es

236 Tschöpe, BB 2006, 213 (215).

- 62 -

Arbeitsleistungen geben, in denen der Arbeitgeber eine klare Tätigkeits-

beschreibung hinsichtlich der Quantität, der zu erbringenden Leistung,

vorgibt. Dies ist allerdings die Ausnahme. In den meisten Fällen ergibt

sich die Konkretisierung des Anforderungsprofils durch Ausübung des

Weisungsrechts erst während des Vollzugs des Arbeitsvertrags und

nicht im Vorhinein durch Beschreibung des Arbeitgebers.237 Außerdem

ist der Pflichtenmaßstab nur für solche Tätigkeiten klar definierbar, in

denen die Leistungserbringung einen messbaren oder zumindest nach

außen hin sichtbaren Erfolg darstellt. Dem Einkäufer können genaue

Vorgaben dahingehend gemacht werden, dass er die günstigsten Ange-

bote einzuholen und diese zu vergleichen hat.

Ob eine Abweichung vom Pflichtenmaßstab allerdings bereits dann vor-

liegt, wenn er in einem Fall ein günstigeres Angebot übersehen hat o-

der, ob ihm dieser Fehler zehnmal unterlaufen muss, geht aus dem An-

forderungsprofil nicht hervor. Außerdem stellt sich die Frage, wie

ermittelt werden soll, ob er ein günstiges Angebot übersehen hat. Denn

eine ständige Kontrolle seiner Tätigkeit würde sich für den Arbeitgeber

aus wirtschaftlicher Gesichtspunkten nicht lohnen. Zudem gibt es eine

Vielzahl von Berufen, bei denen es gar nicht möglich ist , ein Anforde-

rungsprofil im Vorhinein festzulegen. So kann man einem Lehrer nicht

vorschreiben, wie viel Wissen er seinen Schülern vermitteln muss oder

wie der Notendurchschnitt der Klassenarbeiten auszufallen hat und da-

von ausgehend festmachen, ob eine Schlechtleistung vorliegt.

Die Bestimmung des Pflichtenmaßstabs über ein Anforderungsprofil

des Arbeitsgebers ist wegen dieser Gründe nicht praktikabel. Es stellt

nur für einen geringen Teil von Arbeitsleistung eine brauchbare Mög-

lichkeit der Leistungsbestimmung dar. Es müssen andere Möglichkeiten

herangezogen werden.

237 Die Ausübung des Weisungsrechts wird durch den Arbeitsvertrag aber begrenzt. Sie

muss billigem Ermessen entsprechen und darf nicht über die arbeitsvertragliche Verein-

barung hinaus gehen. Somit stellt das Weisungsrecht nur bedingt eine Hilfe dar; siehe

S. 66.

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cc) Weisungsrecht

Zur Konkretisierung des Inhalts der Arbeitsleistung kann das dem Ar-

beitgeber zustehende Direktionsrecht aus § 106 GewO beitragen.238

Dieser besagt in Satz 1, dass der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der

Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen kann, soweit

diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmun-

gen einer Betriebsvereinbarung, einen anwendbaren Tarifvertrag oder

gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Der Sache nach handelt es sich

um die Ausübung eines einseitigen Gestaltungsrechts zur Leistungsbe-

stimmung.239 Der Gesetzgeber hielt die Kodifizierung wegen des Inte-

resses nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit für geboten.240 Aller-

dings ist ihre Normierung in der Gewerbeordnung systematisch verfehlt

und hat nur deklaratorischen Charakter, da sich das Recht des Arbeitge-

bers, die Arbeitspflicht inhaltlich durch Weisungen zu konkretisieren

bereits unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag ergibt.241 Dies zeigt sich

auch daran, dass das Weisungsrecht schon vor seiner Normierung allge-

mein anerkannt war.242 Das Weisungsrecht wird nicht durch

§ 106 GewO begründet, sondern hat seine Grundlage im Arbeitsvertrag

selbst.243 Da es dem Arbeitsvertrag meist an einer ausdrücklichen Nie-

derlegung der Arbeitspflicht mangelt, hilft das Weisungsrecht zur nähe-

ren Bestimmung der Leistungspflicht.244 Das Weisungsrecht betrifft

(neben Bestimmungen zu Ort und Zeit der Arbeitsleistung) die Art der

zu erbringenden Tätigkeit, den äußeren Rahmen der Ausübung bis hin

zu ganz konkreten und detaillierten Weisungen.245 Der Arbeitgeber gibt

durch Ausübung seines Weisungsrechtes das Anforderungsprofil vor,

welches er an den Arbeitnehmer stellt,246 wobei dies meist erst während

des Vollzugs des Arbeitsvertrags geschieht und für den Arbeitnehmer

erst dann sichtbar ist.

238 Schaub/Linck, § 45 Rn. 31; LAG Köln v. 11.12.2009, BeckRS 2010, 67151 Entschdgrd.

II. 1. b. 239 MuArbR/Reichold, § 36 Rn. 20. 240 MüArbR/Reichold, § 36 Rn. 20. 241 So auch: MüArbR/Reichold, § 36 Rn. 5 und 20; Schaub/Linck, § 45 Rn. 13. 242 BeckOK ArbR/Tilmanns, § 106 GewO vor Rn. 1. 243 Schaub/Linck, § 45 Rn. 13; MüArbR/Reichold, Rn. 24. 244 BeckOK ArbR/Tilmanns, § 106 GewO vor Rn. 1. 245 BeckOK ArbR/Tilmanns, § 106 GewO vor Rn. 15. 246 BAG v.24.6.2004, NZA 2004, 1268 (1270).

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Der Arbeitsvertrag beschränkt das Weisungsrecht dabei auch wieder.247

Denn der Arbeitnehmer ist nur zur Erbringung der vertraglich geschul-

deten Leistung verpflichtet. Das Weisungsrecht kann keinesfalls in das

Belieben des Arbeitgebers gestellt werden. Eine Arbeitszuweisung, die

über die vertraglichen Grenzen hinausgeht, kann nicht durch Ausübung

des Direktionsrechtes begründet werden.248 Das Weisungsrecht kann

aber zu einer Konkretisierung der Tätigkeitspflicht beitragen. Das

kommt dann in Betracht, wenn der Arbeitnehmer erkennen kann und

darauf vertrauen darf, dass er nur in der Weise eingesetzt werden soll,

in welcher die Einsetzung bereits über einen längeren Zeitraum er-

folgte.249 Zu beachten ist dabei, dass der schlichten Nichtausübung des

Weisungsrechts für sich gesehen dieser Erklärungswert nicht zu-

kommt.250 Denn das hieße, der Arbeitgeber wäre verpflichtet, in be-

stimmten zeitlichen Abständen darauf aufmerksam zu machen, dass er

sich vorbehält, den Arbeitnehmer anderweitig einzusetzen. Dies würde

auf eine Art betriebliche Übung hinauslaufen, welche durch die bloße

Nichtausübung des Weisungsrechtes nicht ausgelöst wird. Deshalb ist

die Anweisung an einen Straßenbahnkontrolleur, die Kontrolltätigkeit

am Betriebshof aufzunehmen, auch dann wirksam, wenn der Kontrol-

leur über 14 Jahre hinweg die tägliche Arbeit an der seiner Wohnung

nächstgelegenen Haltestelle begonnen hat.251

Der Arbeitgeber hat bei der Ausübung des Weisungsrechts die Schran-

ken des Arbeitsvertrags, von Betriebsvereinbarungen, von Tarifverträ-

gen und des Gesetzes zu beachten.252 Der Umfang des Weisungsrechtes

ist bei Fehlen kollektivrechtlicher Regelungen aus § 611 BGB heraus zu

bestimmen, da wie gezeigt der § 106 GewO selbst wegen des deklarato-

rischen Charakters nicht zur Qualifizierung des Weisungsrechts beitra-

gen kann.253 Schwierigkeiten ergeben sich aus der Tatsache, dass das

Arbeitsverhältnis ein Dauerschuldverhältnis ist. Als solches sind ihm

247 MüArbR/Reichold, § 35 Rn. 5; Staudinger/Richardi/Fischinger, § 611 BGB Rn. 951. 248 Schaub/Linck, § 45 Rn. 32. 249 Schaub/Linck, § 45 Rn. 16. 250 So auch: Rohmer/Landmann/Neumann, § 106 GewO Rn. 14; Schaub/Linck, § 45 Rn. 16. 251 BAG v. 7.12.2000, NZA 2001, 780 (780). 252 BeckOK ArbR/Tilmanns, § 106 GewO vor Rn. 1. 253 Schaub/Linck, § 45 Rn. 13.

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ständig wechselnde Anforderungen an die vom Arbeitnehmer zu erbrin-

gende Leistung zu eigen.254 Deshalb muss bei der Bestimmung darüber,

ob die Weisung sich im Rahmen des arbeitsvertraglichen Pflichtenpro-

gramms bewegt, stets die zeitliche Komponente berücksichtigt werden.

Das Weisungsrecht hilft deshalb nur bedingt. Oftmals lässt sich aus der

konkreten Weisung noch nicht auf die Anforderungen an die Qualität

der Arbeitsleistung schließen,255 insb., wenn durch die Weisung nur

eine Beschreibung hinsichtlich der Art der zu leistenden Arbeit erfolgt

und sich aus ihr nicht entnehmen lässt, mit welcher Intensität die Ar-

beitsleistung erbracht werden soll.

Je allgemeiner die Leistungspflicht arbeitsvertraglich festgelegt ist,

desto weiter geht die Befugnis, diese durch das Weisungsrecht zu be-

stimmen.256 Bei einer engen Bestimmung der Tätigkeit wird die Wei-

sungsbefugnis hingegen eingeschränkt.257 Nach § 106 S.1 GewO muss

der Arbeitgeber die Bestimmung der Leistung nach billigem Ermessen

vornehmen. Das ist dann der Fall, wenn er die grundlegenden Umstände

des konkreten Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen ange-

messen berücksichtigt hat.258

Resümierend ist festzustellen, dass § 106 GewO allein für die Ermitt-

lung der Leistungsanforderungen, des Arbeitgebers wenig hilfreich ist.

Der Arbeitnehmer stellt seine Hauptleistungspflicht nur nach Maßgabe

der vertraglich umrissenen Arbeitspflicht zur Verfügung.259 Die Befug-

nis des Arbeitgebers aus § 106 GewO kann nicht weitergehen als das,

was dieser schon aus dem zugrundeliegenden Arbeitsvertrag zu verlan-

gen berechtigt ist. Das Weisungsrecht zur Konkretisierung der Arbeits-

pflicht gestattet dem Arbeitgeber nur die Zuweisung anderer Arbeiten

im Rahmen des vertraglich bereits festgelegten Tätigkeitsbereichs, nicht

254 Schaub/Linck, § 45 Rn. 13. 255 Preis, § 26 III. 256 BAG v. 19.1.2011, NZA 2011, 631 (632); BeckOK ArbR/Tilmanns, § 106 GewO

Rn. 15. 257 Staudinger/Richardi/Fischinger, § 611 BGB Rn. 956; Grobys/Panzer/Wisskirchen, 113

Rn. 3. 258 BAG v. 19.4.2007, AP Nr. 77 zu § 611 BGB Rn. 23; BAG v. 11.4.2006, NZA 2006,

1149 (1153). 259 MüArbR/Reichold, § 35 Rn. 5.

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aber die Zuweisung eines anderen Tätigkeitsbereichs.260 Das Weisungs-

recht wird deshalb auch als rangschwächstes Gestaltungsmittel bezeich-

net.261 Es trägt zur Konkretisierung der Art der zu leistenden Arbeit bei,

wenn diese arbeitsvertraglich nicht ausdrücklich benannt bzw. nur grob

umschrieben ist. Eine Spezifizierungshilfe bietet es in den meisten Fäl-

len nicht.

dd) Sozialbild

Wie bereits erläutert, ergibt sich der Leistungsmaßstab aus dem Inhalt

des Arbeitsvertrags, der unter Berücksichtigung kollektivvertraglicher

Normen nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte sowie einer etwa

bestehenden betrieblichen Übung auszulegen ist.262 Daneben ist, wenn

vorhanden, auf Umweltfaktoren zurückzugreifen, die auf den Arbeits-

vertrag einwirken. Zu nennen sind hier zum Beispiel eine Stellenbe-

schreibung oder Organisationspläne, welche dem Arbeitnehmer bei Be-

gründung des Arbeitsverhältnisses übergeben wurden.263 Auch diese

Hintergrundinformationen sind für die Ermittlung der Tätigkeitspflicht

heranzuziehen, weil sie zu dem Sozialbild, welches die Tätigkeitspflicht

bestimmt, gehören. Je weniger solcher Anknüpfungspunkte im konkre-

ten Fall zur Verfügung stehen, desto schwieriger ist es den Pflichten-

maßstab zu bestimmen. Was zu dem Sozialbild gehört ergibt sich aus

der Verkehrsauffassung.264 Diese bestimmt sich wiederum nach einer

zusammenfassenden Wertung aller Umstände des jeweiligen Falls ent-

sprechend den Anschauungen des täglichen Lebens.265 Wenn eine Stel-

lenbeschreibung besagt, dass ein Mitarbeiter für das Abkassieren von

Kunden in einem Supermarkt gesucht wird, ist davon auszugehen, dass

der später abgeschlossene Arbeitsvertrag eben diese Pflicht beinhaltet.

Das Sozialbild bildet das Grundgerüst für die Ermittlung darüber, wel-

che Art von Tätigkeit geschuldet wird. Aus ihm kann sich nicht nur das

eventuelle Anforderungsprofil des Arbeitgebers ergeben, sondern auch

260 BAG v. 11.4.2006, NZA 2006, 1149 (1152f.). 261 Staudinger/Richardi/Fischinger, § 611 BGB Rn. 955. 262 Schaub/Linck, § 45 Rn. 31. 263 MüArbR/Reichold, Rn. 14. 264 LAG Köln v. 11.12.2009, BeckRS 2010, 67151. 265 BeckOGK/Götz, Stand 1.3.2017, § 854 BGB Rn. 55.

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die Konkretisierung des Weisungsrechtes. Es ist deshalb nicht als Krite-

rium heranzuziehen, welches neben einem evtl. arbeitgeberseitig festge-

legten Anforderungsprofil sowie dem ausgeübten Weisungsrecht be-

steht. Vielmehr lässt sich mithilfe des Sozialbildes bestimmen, ob und

ggf. welche Anforderungen der Arbeitgeber an den Arbeitnehmer be-

rechtigterweise stellt und ob die Ausübung des Weisungsrechtes noch

vom Arbeitsvertrag umfasst ist. Das Sozialbild kann dabei eine nicht zu

unterschätzende Hilfe darstellen, weil sich mit dessen Hilfe Faktoren

mit einbeziehen lassen, die sich nicht unmittelbar aus dem Arbeitsver-

trag ergeben, sondern von außen auf diesen einwirken.

Zu beachten ist, dass die Festlegung der auszuführenden Tätigkeit auch

konkludent geschehen kann. So werden die Arbeitsvertragsparteien in

seltenen Fällen bestehende Organisationspläne explizit zum Inhalt des

Arbeitsvertrages machen. Erforderlich ist ein hinreichender Erklärungs-

wert, der sich aus dem konkreten Geschehenszusammenhang ergeben

muss.266 Dieser kann sich bspw. daraus ergeben, dass der künftige Ar-

beitgeber im Vorstellungsgespräch bereits auf die Organisationspläne

hinweist und diese mit dem Arbeitnehmer bespricht. Auch kann der Er-

klärungswert in der faktischen Zuweisung des Arbeitsplatzes durch den

Arbeitgeber liegen, wenn diese die Art der zu leistenden Tätigkeit deut-

lich macht. Eine Spezifizierungshilfe kann das soziale Umfeld der Ar-

beitsvertragsparteien somit durchaus bieten. Erforderlich ist aber, dass

solche Kriterien im konkreten Fall zur Verfügung stehen müssen. Zu-

dem gibt das Sozialbild meist nur Aufschluss darüber, um welche Art

von Arbeitsleistung es sich handelt. Wenn es aber um die Frage geht,

ob die vom Arbeitnehmer erbrachte Intensität oder Qualität der Arbeits-

leistung den arbeitsvertraglichen Anforderungen entspricht, stößt auch

ein spezifiziertes Sozialbild an seine Grenzen. Es kann sich aus ihm die

Art der Tätigkeit und deren grobe Umschreibung ergeben. Die Verkäu-

ferin im Supermarkt schuldet alle Tätigkeiten, die der Verkauf der Ware

mit sich bringt. Dazu gehören auch Aufräum- und Putzarbeiten. Dar-

über, ob der Boden in bestimmten Zeitabständen oder bei einem be-

266 MüArbR/Reichold, § 36 Rn. 15.

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stimmten Schmutzaufkommen gereinigt werden muss, werden Umwelt-

faktoren wie die Stellenbeschreibung in den seltensten Fällen etwas sa-

gen. Das Sozialbild bestimmt in den meisten Fällen lediglich einen äu-

ßeren Rahmen der Tätigkeitspflicht. Es beschreibt nicht die detaillierten

Anforderungen, die an eine bestimmte Tätigkeit gestellt werden.

ee) Fazit

Dagegen, dass die Arbeitspflicht sich in der bloßen Zurverfügungstel-

lung von Arbeitskraft erschöpft, spricht schon der Wortlaut des

§ 611 BGB sowie die Unvereinbarkeit mit der Regelung des

§ 615 BGB.267 Geschuldet ist die Erbringung einer Leistung.268

Ein durch den Arbeitgeber vorgegebenes Anforderungsprofil269 würde

zwar bei der Bestimmung des Pflichtenmaßstabs zur Rechtsunsicherheit

beitragen, ist aber für viele Berufe nicht praktikabel. Es vermag ledig-

lich bei der Bestimmung dessen, welche Art von Leistung der Arbeit-

nehmer zu erbringen hat weiterzuhelfen.

Auch das Weisungsrecht dient als Konkretisierungshilfe.270 Da es seine

Grundlage im Arbeitsvertrag selbst hat,271 bewegt es sich allerdings im-

mer innerhalb dessen, was arbeitsvertraglich (ausdrücklich oder konklu-

dent) vereinbart wurde. Es bietet keine Hilfe in Fällen, in denen nicht

klar ist, welche Pflicht aus dem Arbeitsvertrag konkret geschuldet ist.

Wenn die Anforderungen an die Arbeitsqualität in Rede stehen, stößt es

an seine Grenzen. Da der Arbeitsvertrag beschränkend auf das Wei-

sungsrecht einwirkt, kann Letzteres nicht weiterreichen als die Bestim-

mungen im Arbeitsvertrag selbst.272 Somit bietet es nur bedingt eine

Konkretisierungshilfe.

267 ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 642; MüArbR/Reichold, § 36 Rn. 3. 268 A.A. v. Stebut, RdA 1985, 66 (69); Wollenschläger, Rn. 203. 269 Vorgeschlagen von: Tschöpe, BB 2006, 213 (215). 270 Schaub/Linck, § 45 Rn. 31; LAG Köln v. 11.12.2009, BeckRS 2010, 67151 Entschdgrd.

II. 1. b. 271 MüArbR/Reichold, Rn. 24; Schaub/Linck, § 45 Rn. 13. 272 MüArbR/Reichold, § 35 Rn. 5; Staudinger/Richardi/Fischinger, § 611 BGB Rn. 951.

- 69 -

Das auf vielfältige Weise auf den Arbeitsvertrag einwirkende Sozial-

bild, kann Aufschluss darüber geben, welche Art von Arbeit der Arbeit-

nehmer zu erbringen hat.273 Für eine detaillierte Festlegung der Arbeits-

leistung ist es meist nicht heranziehbar. Außerdem bietet die Umwelt

nur insoweit eine Hilfe, als im konkreten Fall Faktoren vorhanden sind,

die von außen auf das Arbeitsverhältnis einwirken und so zur Bestim-

mung des Sozialbildes beitragen.

Die Arbeitspflicht lässt sich mithilfe oben beschriebener Kriterien oft-

mals genauer bestimmen. Wegen der Komplexität, die der Arbeitsleis-

tung innewohnt genügen sie in der Vielzahl der Fälle aber nicht, um

eine exakte Leistungsbeschreibung herbeizuführen.

d) Der subjektive Leistungsbegriff

Die Leistungspflicht des Arbeitnehmers beurteilt sich nicht nur nach

der Kategorie der Arbeit. Wenn die Kategorie der Arbeit mithilfe oben

dargelegter Maßstäbe festgelegt werden konnte, schließt sich die Frage

an, welche Intensität hinsichtlich Quantität und Qualität der jeweiligen

Arbeit der Arbeitnehmer zu erbringen hat. Anders ausgedrückt, geht es

um die Frage, „was“ der Arbeitnehmer zu leisten und „wie“ er zu leis-

ten hat.274 Bspw. ist eine Friseurin dazu verpflichtet, den Kunden eine

wunschgerechte Frisur zu schneiden, abzukassieren und den Boden so-

wie sämtliche Arbeitsutensilien sauber und ordentlich zu halten. Das

„Was“ der Tätigkeitspflicht ist somit hinreichend bestimmt. Die detail-

lierten Anforderungen, die an sie gestellt werden, sind aber weiterhin

unklar. Fest steht bspw. nicht, wie viel Zeit sie sich für welche Frisur

nehmen darf oder wie viele Kunden sie am Tag im Durchschnitt bedie-

nen soll. Noch schwieriger ist es zu bestimmen, wann eine Frisur den

Anforderungen an Schönheit und Ästhetik gerecht wird. Die Bestimm-

barkeit der Leistungspflicht hängt dabei in hohem Maße von der jewei-

ligen Arbeitsleistung ab. Es gibt sicherlich Arbeitsverhältnisse, bei de-

nen der Pflichtenmaßstab leicht bestimmbar ist. Ein Fließbandarbeiter

erhält bei Aufnahme seiner Tätigkeit konkrete Vorgaben durch den Ar-

beitgeber, anhand derer er erkennt, wie hoch die Stückzahl ist, die er

273 MüArbR/Reichold, Rn. 14. 274 Weber, DB 2015, 1899 (1899).

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produzieren muss. In solchen Fällen genügt bereits das Vorliegen von

Organisationsplänen, die Stellenbeschreibung oder das Einarbeitungs-

gespräch, um Unsicherheiten zu vermeiden. Zahlreiche Arbeitsleistun-

gen erfordern aber genauere Angaben bezüglich des „Wie“ der zu er-

bringenden Tätigkeit. Nur wenn auch die konkreten Anforderungen an

die Quantität und die Qualität feststehen, ist eine Bestimmung des

Pflichtenmaßstabes möglich. Hierbei ergeben sich die größten Schwie-

rigkeiten. Denn in den meisten Fällen ist zwar die Kategorie der Ar-

beitspflicht anhand des Arbeitsvertrags selbst und mithilfe der auf die-

sen einwirkenden äußeren Einflüssen (Stellenbeschreibung,

Organisationspläne, Anforderungsprofil des Arbeitgebers, Einarbeitung

usw.) ermittelbar. Für eine Festlegung hinsichtlich der Intensität und

Qualität, die diese Arbeitsleistung aufweisen muss, genügen diese Mo-

difikationshilfen oftmals nicht. Es mag zwar Fälle geben, in denen ein

vorgegebenes und dem Arbeitnehmer bei Vertragsschluss bekannt ge-

wesenes Anforderungsprofil Aussagen über die konkreten Anforderun-

gen, die an die Arbeitsleistung gestellt werden, gibt oder diese anhand

des ausgeübten Weisungsrechts qualifiziert werden kann. En den meis-

ten Fällen genügen diese Hilfen aber nicht. Das Weisungsrecht wird zu-

meist erst während des in Vollzug gesetzten Arbeitsverhältnisses ausge-

übt. Dann kann es zwar auch Angaben bezüglich konkreter

Anforderungen enthalten. Es gilt jedoch zur Verringerung von Rechts-

unsicherheit die Intensität der Arbeitsleistung möglichst abstrakt und im

Vorhinein bzw. bei Abschluss des Arbeitsvertrags festzulegen. Das

Weisungsrecht und das Anforderungsprofil des Arbeitgebers stellen bei

der Festlegung des Pflichtenmaßstabs und somit bei der Erkennbarkeit

einer Schlechtleistung keine ausreichende Hilfe dar. Die Ermittlung des

Leistungsmaßstabs ist aber unerlässlich.

aa) Der personale Charakter der Arbeitsleistung

§ 613 S.1 BGB bestimmt allgemein für alle Arten von Dienstverträgen,

dass der Dienstverpflichtete die ihm obliegende Leistung im Zweifel in

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Person zu erbringen hat.275 Die Arbeitsleistung ist eine höchstpersönli-

che Pflicht.276 Das hat zum einen zur Folge, dass der Arbeitnehmer

nicht berechtigt ist, seine Dienste durch eine dritte Person ausüben zu

lassen, aber auch, dass er bei einer vorübergehenden Arbeitsverhinde-

rung nicht verpflichtet ist, eine Ersatzkraft bereitzustellen.277 Eine ver-

tragliche Abweichung von der Auslegungsregel des § 613 S.1 BGB ist

zwar möglich,278 von dieser Möglichkeit wird in praktischer Hinsicht

allerdings nur in seltenen Fällen Gebrauch gemacht. Üblich ist dies z.B.

wenn einem angestellten Hausmeister vom Arbeitgeber eine Wohnung

für sich und seine Ehefrau gewährt wird.279 Die Ehefrau wird dann aber

als Vertragspartei mit in den Arbeitsvertrag einbezogen und muss dieser

Einbeziehung (ausdrücklich oder konkludent) zustimmen. Die Ehefrau

wird verpflichtet, für ihren Ehemann einzuspringen, wenn dieser ver-

hindert ist.

Ganz überwiegend wird vertreten, der Arbeitnehmer schulde aufgrund

des höchstpersönlichen Charakters eine Leistung, die seinen individuel-

len Fähigkeiten entspricht.280 Der Arbeitnehmer begeht demnach nicht

schon dann eine Pflichtverletzung, wenn er wegen geringer Leistungs-

fähigkeit nicht die objektive Normalleistung erbringt.281 Es wird keine

Mindestleistung geschuldet. Vielmehr ist die Leistungspflicht in einem

Dauerschuldverhältnis wie dem Arbeitsvertrag dynamisch und kann

nicht über längere Zeit starr festgelegt werden.282 Bei der Bestimmung

des Leistungsmaßstabs ist das individuelle Leistungsvermögen des Ar-

beitnehmers als Maßstab heranzuziehen. Vom Arbeitnehmer kann le-

diglich eine Leistung erwartet werden, welche er bei angemessener An-

spannung seiner geistigen und körperlichen Kräfte zu leisten imstande

ist (subjektiver Leistungsbegriff).283

275 ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 640; Preis, § 26 I; Schaub/Linck, § 45 Rn. 2; Staudin-

ger/Richardi/Fischinger, § 611 Rn. 1041. 276 Wollenschläger, Rn. 202. 277 MüArbR/Reichold, § 36 Rn. 7; Preis, § 26 I. 278 Preis, § 26 I; Schaub/Linck, § 45 Rn. 3. 279 Schaub/Linck, § 45 Rn. 3. 280 ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 643; Preis, § 26 III 1; Singer/Schiffer, JA 2006, 833 (833);

Staudinger/Richardi/Fischinger, § 611 Rn. 1053; Tillmanns, RdA 2009, 391 (391). 281 Staudinger/Richardi/Fischinger, § 611 Rn. 1053. 282 BAG v. 11.12.2003, NZA 2004, 784 (786); Maschmann, NZA-Beil. 2006, 13 (15);

Richardi, NZA 2002, 1004 (1011); Weber, DB 2015, 1899 (1900). 283 Preis, § 26 III 1.

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Das bedeutet auf der anderen Seite, dass er seine Arbeitskraft nicht be-

wusst zurückhalten darf.284 Es wird aber wiederum keine Tätigkeit ge-

schuldet, die der durchschnittlichen Leistungsstärke der anderen Arbeit-

nehmer entspricht.285

Dieses Verständnis steht im Einklang mit dem personalen Charakter des

Arbeitsverhältnisses. Die Person des Schuldners ist im Arbeitsvertrag

von elementarer Bedeutung. Dieser personale Charakter zeigt sich auch

an der Vorschrift des § 7 Arbeitsschutzgesetz (im Folgenden: Arb-

SchG).286 Die Vorschrift verpflichtet den Arbeitgeber, bei der Übertra-

gung von Arbeiten darauf zu achten, dass die Beschäftigten körperlich

und geistig in der Lage sind, die für die Arbeiten maßgeblichen Schutz-

vorschriften und angeordneten Schutzmaßnahmen zu erfassen und

durchzuführen.287 Die Bestimmung, ob die Befähigung vorliegt, ist an

die persönlichen Eigenschaften der Arbeitnehmer, wie Auffassungsgabe

und Belastungsfähigkeit gekoppelt.288 Diese Vorschrift dient (wie die

Richtlinien, auf denen das ArbSchG beruht289) dazu, den Arbeitnehmer

in technischer und sozialer Hinsicht zu schützen.290 Dieser Schutz kann

nur dadurch erreicht werden, dass die individuelle Befähigung der Ar-

beitnehmer bei der Aufgabenverteilung berücksichtigt wird. Diese Be-

rücksichtigung ist somit auch Ausdruck des personalen Charakters der

Arbeitsleistung.291 Auch zeigt sich dieser Charakter an dem Umstand,

dass der Arbeitnehmer kraft des Arbeitsvertrags nicht dazu verpflichtet

ist, einen bestimmten Arbeitserfolg zu erbringen, sondern dazu, die ei-

gene Arbeitskraft während der vereinbarten Arbeitszeit im Rahmen der

vertraglichen und gesetzlichen Grenzen zur Leistung der „versproche-

nen Dienste“ unter Aufwendung aller seiner Kräfte und Möglichkeiten

284 BAG v. 20.03.1969, AP Nr. 27 zu § 123 GewO. 285 Tillmanns, RdA 2009, 391 (394). 286 Weber, DB 2015, 1899 (1901). 287 BT-Drucks. 13/3540, S. 17. 288 Erbs/Kohlhaas/Ambs, § 7 ArbSchG Rn. 1. 289 Richtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12.6.1989 über die Durchführung von Maßnah-

men zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei

der Arbeit; Richtlinie 91/383/EWG des Rates vom 25.6.1991 zur Ergänzung der Maß-

nahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von Arbeitneh-

mern mit befristetem Arbeitsverhältnis oder Leiharbeitsverhältnis. 290 BT-Drucks. 13/3540, S. 11. 291 Weber, DB 2015, 1899 (1901).

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voll einzusetzen.292 Der Arbeitnehmer, der seine Arbeit konzentriert,

zügig und fehlerfrei verrichtet, erfüllt seine Arbeitspflicht. Wenn er

aber ohne die erforderliche Konzentration und deshalb fehlerhaft arbei-

tet, verstößt er gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten.293 Bei einem

anderen Arbeitnehmer, der die gleiche Fehlerzahl produziert, kann die

Leistung dem Pflichtenmaßstab hingegen genügen, weil er seine per-

sönliche Leistungsfähigkeit voll ausschöpft. Die Vornahme der Arbeits-

leistung dient als Maßstab zur Bestimmung der Ordnungsgemäßheit der

Leistung, nicht das daraus gewonnene Ergebnis.

Damit steht im Einklang, dass es im Arbeitsrecht keine Gewährleis-

tungsvorschriften gibt. Es liegt nahe, dass der Gesetzgeber von Gewähr-

leistungsregelungen im Rahmen des anzuwendenden Dienstvertrags-

rechts nach § 611ff. BGB abgesehen hat, weil er eine Minderung des

arbeitsrechtlichen Vergütungsanspruches als nicht zweckmäßig angese-

hen hat.294 Wenn nicht die Erbringung eines bestimmten Arbeitserfolgs

geschuldet ist, kann auch nicht das Werk, sondern nur das Wirken An-

knüpfungspunkt sein.295

bb) Bewertung

Die Zugrundelegung dieses subjektiven Leistungsmaßstabs ist aus Ar-

beitnehmerschutzgesichtspunkten sinnvoll und zunächst nicht weiter zu

beanstanden. Ein objektiv zu bestimmender Leistungsmaßstab ist mit

der Individualität der persönlichen Arbeitspflicht nicht vereinbar.296

Außer Betracht bleiben darf dabei allerdings nicht, dass es dem Arbeit-

geber darauf ankommt, leistungsstarke Arbeitnehmer zu beschäftigen.

Diesem berechtigten Interesse könnte es an Berücksichtigung mangeln,

wenn es allein dem Arbeitnehmer obläge, über die Intensität seiner

Leistung zu befinden. Deshalb wird teilweise diskutiert,297 einen objek-

tiven Leistungsmaßstab heranzuziehen. Diesem Standpunkt kann aber

wegen der höchstpersönlichen Erbringung der Arbeitsleistung (vgl.

292 BDDH/Brors, § 611 BGB, Rn. 485; ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 643; vgl. HWK/Thü-

sing, vor § 611 BGB, Rn. 8; Preis, § 26 III 1; 293 BAG v. 14.1.1986, NZA 1986, 435 (436). 294 Vgl. Maschmann, NZA-Beil. 2006 13 (15); so auch Weber, DB 1899 (1901): 295 Vgl. ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 643; Maschmann, NZA-Beil. 2006, 13 (16). 296 Preis, § 26 III 1. 297 So auch Hunold, BB 2003, 2346 (2345).

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§ 613 BGB) nicht gefolgt werden. Wenn der Arbeitnehmer in persona

leisten muss und nicht beliebig austauschbar ist, muss der Arbeitgeber

ihn mit all seinen Schwächen nehmen wie er ist.298 Die Persönlichkeit

der Leistungserbringungspflicht steht im Widerspruch dazu, diese

Pflicht nach objektiven Kriterien festzulegen. Auch das BAG spricht

sich ausdrücklich gegen die Heranziehung eines objektiven Maßstabs

aus.299 Dafür spricht ebenso das Fehlen eines arbeitsvertraglichen Ge-

währleistungsrechtes. Eine Gewährleistungsrecht bedeutet immer eine

Objektivierbarkeit der zu erbringenden Pflicht.

Dem subjektiven Leistungsbegriff ist dem Grunde nach zu folgen. Der

Arbeitnehmer muss die ihm übertragenen Arbeiten unter Anpassung der

ihm möglichen Fähigkeiten ordnungsgemäß verrichten.300 Das BAG hat

dazu die Faustformel aufgestellt, „der Arbeitnehmer muss tun, was er

soll, und zwar so gut, wie er kann“.301

e) Modifikation durch Objektivierung

Der immer noch vorherrschende Grundsatz des subjektiven Leistungs-

begriffs bedarf allerdings einer differenzierten Betrachtung. Der Zweck

des Arbeitsvertrags gebietet es, dass der Arbeitnehmer der Leistung, zu

der er sich vertraglich verpflichtet hat, prinzipiell gewachsen ist.302 Es

ist nicht gerechtfertigt, würde aus dem Gedanken des subjektiven Leis-

tungsbegriffs der Grundsatz resultieren, dass es dem Arbeitgeber ver-

wehrt ist zu kündigen, solange er das geleistet hat, wozu er persönlich

imstande ist. Ansonsten würde der Abschluss eines Arbeitsvertrags, bei

welchem der Leistungsaustausch in einem Gegenseitigkeitsverhältnis

steht, für den Arbeitgeber ein hohes wirtschaftliches Risiko bedeuten.

Der Arbeitsvertrag würde an Bedeutung verlieren, wenn die subjektive

Komponente die allein maßgebliche wäre und es dem Arbeitnehmer al-

lein obläge, den zu erbringenden Leistungsmaßstab der Arbeitsleistung

festzusetzen.303 Die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers wäre dann kein

gleichwertiges Äquivalent zur Lohnzahlung des Arbeitgebers.

298 Maschmann, NZA-Beil. 2006, 13 (15). 299 BAG v. 11.12.2003, NZA 2004, 784 (786). 300 BAG v. 21.5.1992, NZA 1992, 1028 (1029). 301 BAG v. 11.12.2003, NZA 2004, 784 (784). 302 Preis, § 26 III 1. 303 Maschmann, NZA-Beil. 2006, 13 (15).

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aa) Objektives Leistungsminimum

Deshalb wird gefordert, dass sich die Arbeitsleistung auch anhand ob-

jektiver Maßstäbe bemisst.304 Dieses Erfordernis kann bereits dem Um-

stand entnommen werden, dass der Arbeitnehmer mit kündigungsrecht-

lichen Konsequenzen rechnen muss, wenn er ein bestimmtes

Leistungsminimum nicht erbringt.305 Das objektive Leistungsminimum

legt fest, ab wann unabhängig vom subjektiven Leistungsvermögen

keine ordnungsgemäße Leistungserbringung mehr vorliegt. Für die Er-

bringung des objektiven Leistungsminimums ist es nicht relevant, ob

der Arbeitnehmer sein individuelles Leistungsvermögen voll aus-

schöpft.

(1) Äquivalenzstörung und objektive Minimalleistung

Festgestellt werden muss in diesem Zusammenhang, wo die Grenze zu

ziehen ist. Es muss bestimmt werden, wann eine Leistung vorliegt, die

noch als objektives Leistungsminimum zu behandeln ist und wann eine

Leistung den Arbeitsanforderungen nicht mehr gerecht wird. Der Ab-

schluss eines Arbeitsvertrags macht als gegenseitiger Vertrag nur Sinn,

wenn das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung in einem ausge-

wogenen Verhältnis steht.306 Das Vorliegen eines objektiven Leistungs-

minimums ist dann zu bejahen, wenn sich die Gehaltszahlung für den

Arbeitgeber im Hinblick auf die damit zu verdienende Arbeitsleistung

„lohnt“.307 Dieses adäquate Verhältnis von Leistung und Gegenleistung,

welches die Grundlage für den Abschluss des Arbeitsvertrags darstellt,

muss Anknüpfungspunkt für die Ermittlung des objektiven Leistungs-

minimums sein. Das objektive Leistungsminimum ist nicht erreicht,

wenn die Leistung des Arbeitnehmers zur Leistung des Arbeitgebers

(Zahlung des Lohns) in einem gestörten Verhältnis steht, die ausge-

tauschten Leistungen also wertungsmäßig nicht auf einer Stufe stehen.

Die Leistung des Arbeitnehmers rechtfertigt nicht den Erhalt des Lohns,

304 Den objektiven Ansatz i.R.d. Kündigung beschreibend: ErftK/Preis, § 611 BGB

Rn. 646. 305 BAG v. 26.9.1991, AP Nr. 28 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit. 306 BAG v. 11.12.2003, NZA 2004, 784 (786). 307 BAG v. 3.6.2004, NZA 2004, 1380 (1382); MüKo/Ernst, § 275 BGB Rn. 76.

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wenn der Arbeitnehmer hinter dem Mindestmaß des erforderlichen

Leistungsniveaus zurückbleibt.

Allerdings gilt es zu beachten, dass nicht jede Äquivalenzstörung die

Verneinung des objektiven Minimums bedeutet. Das Vorliegen einer

Äquivalenzstörung beschränkt sich nicht auf die Nichterbringung eines

objektiven Leistungsminimums. Vielmehr ist der Kreis der Äquivalenz-

störung weiterzufassen. Es muss auch Fälle geben, in denen der Arbeit-

nehmer eine Pflichtverletzung begeht, obwohl er eine objektive Mini-

malleistung erbringt. Auch dann ist das Äquivalenzverhältnis gestört.

Die objektive Minimalleistung reicht nicht per se aus um den Pflichten-

maßstab zu erfüllen. Andernfalls würde der Arbeitnehmer den Pflich-

tenmaßstab erfüllen, sobald die objektiv zu bestimmende Minimalleis-

tung gegeben ist. Das würde den subjektiven Leistungsbegriff

konterkarieren. Ebenso wenig lässt Äquivalenzstörung den Rückschluss

zu, dass die objektiv zu bestimmende Minimalleistung nicht gegeben

ist. Die Äquivalenzstörung reicht weiter als die Nichterbringung des ob-

jektiven Leistungsminimums.

(2) Irrelevanz der persönlichen Leistungsfähigkeit

Die Objektivierung ergibt sich daraus, dass es für die Bestimmung des

objektiven Leistungsminimums nicht auf die Leistungsfähigkeit des

einzelnen Arbeitnehmers ankommt. Ob die erforderliche Minimalleis-

tung erbracht wurde, beurteilt sich unabhängig von dem im Folgenden

zu erläuternden subjektiven Leistungsbegriff.308 Das bedeutet, dass eine

Schlechtleistung wegen Nichterreichen des objektiven Minimums auch

dann gegeben sein kann, wenn der Arbeitnehmer seine Ressourcen voll

ausschöpft. Der Arbeitnehmer muss fähig sein ein Leistungsniveau zu

erbringen, welches von Vornherein geeignet ist, dem Äquivalenzver-

hältnis gerecht zu werden. Es muss bei Vornahme der Arbeitsleistung

die Möglichkeit bestehen, ein Leistungsniveau zu erreichen, welches

der Gegenleistung gleichwertig ist. Der Arbeitgeber hat Anspruch auf

den Erhalt eines Mindestmaßes an Leistung, welche losgelöst von den

individuellen Fähigkeiten des Arbeitnehmers bestimmt werden kann.

308 Siehe S.70ff.

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Ansonsten hätte der Abschluss des Arbeitsvertrags für den Arbeitgeber

keinen Wert. Er wäre den Fähigkeiten des Arbeitnehmers ausgeliefert.

Dies macht auch der Umstand deutlich, dass die Rechtsprechung eine

personenbedingte Kündigung bei Langzeiterkrankung mit nicht abseh-

barem Ende als gerechtfertigt erachtet.309 Die Kündigung wird nicht

deshalb als ungerechtfertigt angesehen, weil der Arbeitnehmer seine

persönliche Leistungsfähigkeit voll ausschöpft. Er erbringt zwar das,

wozu er persönlich imstande ist, auch wenn keine Leistungshandlung

vorhanden ist. Trotzdem genügt er damit nicht dem Pflichtenmaßstab.

Ausgehend vom subjektiven Leistungsbegriff wäre die Kündigung un-

gerechtfertigt. Dass sie gerechtfertigt ist, zeigt, dass unabhängig von

den individuellen Fähigkeiten ein objektiv zu bestimmendes Mindest-

maß an Leistung vorhanden sein muss.

(3) Berechtigte Leistungserwartung

Die Grenze zwischen vertragserfüllender objektiver Minimalleistung

und Pflichtverletzung abstrakt für sämtliche Arbeitsverhältnisse zu be-

stimmen ist schwer. Es ist für dessen Bestimmung auf die Erwartungen

der Vertragsparteien bei Abschluss des Arbeitsvertrags abzustellen.310

Denn das Äquivalenzverhältnis ist nicht Gegenstand der arbeitsvertrag-

lichen Pflichten, sondern wird unter dem Gesichtspunkt der Geschäfts-

grundlage erfasst, vgl. § 313 BGB.311 Da das objektive Leistungsmini-

mum somit in der Geschäftsgrundlage der Arbeitsvertragsparteien liegt,

hat es seine Grundlage nicht im Arbeitsvertrag selbst. So stellt das BAG

zur Feststellung der Äquivalenzstörung auf die objektive „Normalleis-

tung“ ab. Sie ist das, was die Parteien vom Abschluss des Arbeitsver-

trags erwarten.312

Bei der Geschäftsgrundlage handelt es sich um die bei Vertragsschluss

deutlich gewordene Vorstellung des einen Teils, die von dem anderen

Teil nicht beanstandet wurde oder die beiden Teilen gemeinsam war

und sich auf das Vorhandensein oder den künftigen Eintritt bestimmter

309 BAG v. 28.2.1990, AP Nr. 25 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit Entschdsgrd. II., 1., b), bb). 310 Greiner, RdA 2007, 22 (25). 311 Greiner, RdA 2007, 22 (25); MüKo/Ernst, § 275 BGB Rn. 76. 312 Greiner, RdA 2007, 22 (25).

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Umstände bezog, auf welche der Geschäftswille beider Teile aufbaut.313

Der Geschäftswille ist der Wille, inhaltlich ein ganz bestimmtes Ge-

schäft von Rechtserheblichkeit abzuschließen, welches sich aus der ab-

gegebenen Erklärung ergibt.314 Die Vertragsparteien gehen bei Ab-

schluss des Arbeitsvertrags davon aus, dass der Leistungsaustausch

gleichwertig ist.315 Andernfalls würden sie den Arbeitsvertrag nicht ab-

schließen. Die Gleichwertigkeit des Leistungsaustausches ist eine Vor-

stellung, die beiden Teilen zugrunde lag und auf welche sich der Wille,

den konkreten Arbeitsvertrag abzuschließen, bezieht. Sie schließen den

Arbeitsvertrag, weil sie davon ausgehen, für ihre Leistungserbringung

ein Äquivalent zu erhalten. Jede Vertragspartei hat eine bestimmte Er-

wartung davon, welche Leistungen sie selbst erbringt und welche sie im

Gegenzug erhält. Zur Ermittlung des objektiven Leistungsminimums

gilt es, diese Erwartung der Parteien herauszuarbeiten. Wenn die Erwar-

tung, die eine Partei berechtigterweise dem Geschäft zugrunde gelegt

hat nicht erfüllt wird, kann die Leistung kein ausgeglichenes Verhältnis

von Leistung und Gegenleistung bewirken.

Die Erwartung kann aber nicht abstrakt für eine Vielzahl von Arbeits-

verhältnissen (z.B. einheitlich für alle Arbeitsverhältnisse der gleichen

Berufsgruppe) festgestellt werden. Denn es gibt vielerlei Umstände, die

auf die Erwartung der Vertragsparteien einwirken. So bestimmt nicht

nur die derzeitige Wirtschaftslage (derzeitige Arbeitslosenzahl, der Er-

folg des Unternehmens etc.), welches Verhältnis von Leistung und Ge-

genleistung die Parteien als ausgeglichen ansehen. Hinzu kommen indi-

viduelle Aspekte. Das Interesse des Arbeitgebers, einen bestimmten

Arbeitnehmer einzustellen, hängt von Faktoren wie der Qualifikation

des jeweiligen Arbeitnehmers und der Dringlichkeit einer Stellenbeset-

zung ab. Umgekehrt beurteilt sich die Attraktivität eines Arbeitsverhält-

nisses für den Arbeitnehmer nach seiner wirtschaftlichen Lage und dem

Interesse an der Eingehung des konkreten Arbeitsverhältnisses. All

diese Umstände wirken auf die Erwartungen der Vertragsparteien hin-

sichtlich eines ausgewogenen Äquivalenzverhältnisses ein. So ist es

313 BeckOK BGB/Unberath, § 313 BGB Rn. 4; SchaubA-Z/Koch, Geschäftsgrundlage. 314 Hoeren/Sieber/Holznagel/Kitz, Teil 13.1 Rn. 52. 315 Greiner, RdA 2007, 22 (25).

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möglich, dass die Ausübung der gleichen Tätigkeit unterschiedlich ver-

gütet wird und trotzdem für kein Arbeitsverhältnis das Äquivalenzver-

hältnis gestört ist. Das macht es umso schwieriger, die Erwartungen, die

dem Vertragsschluss zugrunde lagen, zu bestimmen. Ihre Feststellung

bedarf einer genauen Prüfung des einzelnen Arbeitsverhältnisses unter

Hinzuziehung aller von außen kommender, relevanter Umstände. So er-

fährt die Bestimmung zwar eine Objektivierung, da die Verkehrsan-

schauung bestimmt, welche Erwartungen berechtigt sind. Aber eine

Prüfung der Erwartung losgelöst vom einzelnen Fall kann der Viel-

schichtigkeit der Umstände, die auf den Arbeitsvertrag einwirken nicht

entsprechen. Erreicht die Leistungshandlung nicht das, was von den

Parteien erwartet werden durfte, ist das objektive Leistungsminimum

nicht erreicht.

(4) Sichtbarer Leistungserfolg

Das BAG führt an, dass das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung

immer dann gestört sei, wenn keinerlei Leistungserfolg des Arbeitneh-

mers nach außen hin feststellbar sei.316 Dem BAG zufolge muss ein

Leistungserfolg sichtbar gemacht werden. Das ist bspw. nicht der Fall,

wenn in einer Schulklasse kein Kind einen aussagekräftigen Beitrag zu

einem vom Lehrer behandelten Thema vorbringen kann. Es wird er-

sichtlich, dass der Lehrer keinem Schüler ein Minimum an Wissen ver-

mittelt hat. Der Arbeitnehmer hat nicht das erreicht, was bei Vertrags-

abschluss als Geschäftsgrundlage vorausgesetzt wurde. Der

Schwierigkeit, die Erwartungen der Parteien bei Vertragsschluss zu be-

stimmen, wird dadurch begegnet, dass die Erwartungen immer dann

verfehlt werden, wenn kein Leistungserfolg feststellbar ist. Die genaue

Bestimmung der Erwartungen erübrigt sich dadurch in manchen Fällen.

Es wird unterstellt, dass das Ausbleiben eines Leistungserfolges den Er-

wartungen nicht entspricht. In einem entschiedenen Fall urteilte das

BAG, dass dem Arbeitnehmer die Gefährdung seines Arbeitsplatzes

316 BAG v. 3.6.2004, NZA 2004, 1380 (1383).

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durch Ausspruch einer personenbedingten Kündigung durch den Arbeit-

geber hätte klar sein müssen, weil seinem hohen Gehalt über einen län-

geren Zeitraum kein entsprechender Erfolg gegenüberstand.317

Die Sichtbarkeit eines irgendwie gearteten Leistungserfolgs stellt eine

Hilfe bei der Ermittlung darüber dar, ob die Arbeitsleistung der Ge-

schäftsgrundlage gerecht wird. Die Ermittlung des objektiven Leis-

tungsminimums modifiziert so den subjektiven Leistungsbegriff und

stellt eine Erleichterung bei der Ermittlung des Pflichtenmaßstabs dar.

So kann es Fälle geben, in denen der Arbeitnehmer sein Leistungsni-

veau voll ausschöpft (oder es nicht sicher ermittelbar ist, ob er dies tut)

und dennoch keine Pflichterfüllung vorliegt. Der Arbeitnehmer leistet

das, wozu er persönlich im Stande ist. Da er aber die berechtigte und

für ihn erkennbare Erwartung des Arbeitgebers, die zur Geschäfts-

grundlage wurde, nicht erfüllt hat, liegt keine ordnungsgemäße Leis-

tung vor. Er muss ein Mindestmaß an Arbeitsleistung erbringen, die

sich unabhängig von seiner persönlichen Leistungsfähigkeit beurteilt.

Diese Objektivierung des Pflichtenmaßstabes führt dazu, dass der Ar-

beitnehmer es nicht allein in der Hand hat, darüber zu befinden, ob er

eine vertragsgemäße Leistung erbringt.

(5) Prognose für die Zukunft

Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf das Vorgehen der Recht-

sprechung im Rahmen einer personenbedingten Kündigung (vgl.

§ 1 Abs.2 S.1 Var.3 KSchG). Eine personenbedingte Kündigung kommt

immer dann in Betracht, wenn bei einem über längere Zeit erheblich

leistungsschwachen Arbeitnehmer auch für die Zukunft mit einer

schweren Störung des Vertragsgleichgewichts zu rechnen ist.318 Daran

sieht man, dass bei der Beurteilung einer Minderleistung nicht nur auf

die vergangene Arbeitsleistung des Arbeitnehmers abzustellen ist, son-

dern eine Prognose für die Zukunft aufgestellt werden muss. Die Min-

derleistung ist nur dann Rechtfertigungsgrund für eine personenbe-

dingte Kündigung, wenn auch in Zukunft zu erwarten ist, dass der

317 BAG v. 3.6.2004, NZA 2004, 1380 (1383). 318 BAG v. 3.6.2004, NZA 2004, 1380 (1382).

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Arbeitnehmer dem Pflichtenmaßstab nicht nachkommen wird. Die Stö-

rung des Äquivalenzverhältnisses gilt als umso erheblicher, je weniger

die Dauer der Störung absehbar ist.319 Dieser Grundsatz ist auf die Be-

urteilung einer objektiven Minimalleistung im Rahmen der Bestimmung

des arbeitnehmerseitig zu erbringenden Pflichtenmaßstabs übertragbar.

Wenn die negative Prognose die Beendigung des Arbeitsverhältnisses

rechtfertigen kann, liegt auch keine vom Arbeitgeber hinzunehmende

Minimalleistung mehr vor. Die möglicherweise aufstellbare Prognose

dient somit als Erleichterung bei der schwierigen Beurteilung bezüglich

des Vorliegens eines Leistungserfolgs.

(6) Bewertung

Es ergeben sich Schwierigkeiten bei der Ermittlung der Geschäfts-

grundlage, die von einer Vielzahl von Faktoren beeinflusst wird und für

jedes Arbeitsverhältnis gesondert zu bestimmen ist. Um sagen zu kön-

nen, ob der eingetretene Leistungserfolg die Anforderungen an ein ob-

jektives Leistungsminimum erfüllt, ist zu klären, welche Erwartungen

der Arbeitgeber berechtigterweise haben durfte. Es gibt auch Fälle, in

denen zwar ein Erfolg sichtbar ist, dieser aber den Erwartungen nicht

gerecht wird. Nicht jeder Erfolg erfüllt die Anforderungen, die an eine

objektive Minimalleistung zu stellen sind. So gilt insb. für Arbeitsleis-

tungen, deren Leistungshandlungen, die von einer Vielzahl sichtbarer

Erfolgen geprägt sind, dass das objektive Minimum nicht durch die

Vornahme eines jeden sichtbaren Erfolges bejaht werden kann. Der

Fließbandarbeiter erbringt nicht bereits dann eine Minimalleistung im

hier gemeinten Sinne, wenn er die Verpackung einmal pro Stunde mit

dem Produkt füllt, während bei seinen Kollegen diese Handlung durch-

schnittlich 600 Mal pro Stunde zu sehen ist. Ab wann ein Erfolg die

Anforderungen, die an eine objektive Minimalleistung gestellt werden

erreicht, ist somit von Arbeitsverhältnis zu Arbeitsverhältnis unter-

schiedlich zu beurteilen, was wiederum zu einer unsicheren Rechtslage

führt.

319 BAG v. 15.2.1984, AP Nr. 14 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; Greiner, RdA 2007, 22

(23).

- 82 -

Im vom BAG entschiedenen Fall war die Arbeitsleistung eines Arbeit-

nehmers, der im Akquisitionsgeschäft tätig war, im Rahmen eines Kün-

digungsschutzprozesses zu beurteilen.320 Die Besonderheit bestand da-

rin, dass die Anzahl der Aufträge, die der Arbeitnehmer akquiriert hatte

gleich null gewesen ist. Es war somit keinerlei Leistungserfolg sichtbar.

Dies führte laut BAG zu einer so nachhaltigen Störung des Äquivalenz-

verhältnisses, dass die Kündigung als gerechtfertigt angesehen wurde.

Wie hoch die Anzahl von akquirierten Geschäften hätte sein müssen,

damit die Kündigung ungerechtfertigt gewesen wäre, geht aus der Ent-

scheidung nicht hervor. Sicherlich wäre die Akquirierung eines einzi-

gen Auftrages für die Beurteilung der Arbeitsleistung bedeutsamer als

ein einzelner Leistungserfolg im Rahmen eines anderen Arbeitsverhält-

nisses (z.B. die einzelne Handlung eines Fließbandarbeiters). Letztlich

bleibt die Charakterisierung des Leistungserfolgs eine Einzelfallent-

scheidung, was wiederum zu Rechtsunsicherheit führt.

Ein weiteres Problem, welches sich in diesem Zusammenhang stellt, ist

der Umstand, dass es Arbeitsverhältnisse gibt, deren Erfolg von einer

Mitwirkungshandlung Dritter abhängt, die vom Arbeitnehmer unter

Umständen nicht beeinflussbar sind. In diesen Fällen ist es dem Arbeit-

nehmer nicht möglich einen Leistungserfolg zu erbringen. Dies gilt zum

Beispiel für den angestellten Verkäufer, der Waren verkauft, die von

den potenziellen Kunden wegen ihrer umweltschädigenden Eigenschaft

boykottiert werden. Auch kann als Beispiel der Lehrer genannt werden,

der eine Klasse übernimmt, deren vorheriger Lehrer den Lehrplan nicht

eingehalten hat. Wenn der Unterrichtsstoff aufeinander aufbaut , kann es

vorkommen, dass der Lehrer zunächst den Lehrstoff des vergangenen

Schuljahres nachholen muss und den eigenen Lehrplan nicht einhalten

kann. Gleiches gilt für den IT-Experten eines Unternehmens, der nicht

arbeiten kann, wenn ihm kein entsprechendes Equipment seitens des

Arbeitgebers zur Verfügung gestellt wird. Wenn es dem Arbeitnehmer

aus solchen tatsächlichen Gegebenheiten nicht möglich ist, einen mini-

malen Leistungserfolg zu erbringen, kann ihm dessen Fehlen nicht zum

320 BAG v. 3.6.2004, NZA 2004, 1380 (1383).

- 83 -

Vorwurf gemacht werden. Es kann also eine ordnungsgemäße Arbeits-

leistung trotz des Fehlens eines Leistungserfolges vorliegen. Hier müs-

sen die Umstände berücksichtigt werden, die sich aus objektiven Ge-

sichtspunkten ergeben, da die Vornahme eines Leistungserfolges für

jeden anderen Arbeitnehmer ebenfalls unmöglich wäre. Die Bewertung

des Leistungsausfalls bedarf aber der Einbeziehung besonderer tatsäch-

licher Umstände des jeweiligen Falles. Auch dies muss mit in die Be-

wertung einbezogenen werden, wenn es darum geht, die objektive Mini-

malleistung zu bestimmen.

Die viel kritisierte Einzelfallgerechtigkeit im Rahmen der Kündigungs-

tatbestände kann der Gerechtigkeit selbst wegen nicht entgegengewirkt

werden.321 Die dadurch bewirkte Rechtsunsicherheit bleibt bestehen,

weil es nicht möglich ist, die Vielzahl von Arbeitsleistungen einer über-

greifenden Systematisierung zu unterziehen.

Hinzu treten Arbeitsverhältnisse, deren Erfolg nicht nach außen sichtbar

gemacht werden kann. Schwierigkeiten ergeben sich bereits bei der Be-

trachtung der Arbeitsleistung eines Lehrers. Wenn der Leistungserfolg

sich anhand der Schulnoten, die der Lehrer verteilt , beurteilt, könnte der

Lehrer die Ordnungsgemäßheit seiner Arbeitsleistung selbst herbeifüh-

ren, was den Arbeitgeberinteressen nicht gerecht wird. Nach außen

sichtbar zu machen, welches Maß an Wissen der Lehrer den Schülern

übermittelt hat, ist schwierig. Einen Leistungserfolg festzustellen ist ge-

nerell schwierig für Tätigkeiten, deren Leistung in der Erbringung einer

intellektuellen Tätigkeit liegt. Auch für Arbeitsleistungen künstlerischer

Art, die vom Geschmack des Betrachters abhängen, fragt sich, ob es ei-

nen feststellbaren Leistungserfolg überhaupt geben kann.

All diese Umstände lassen es fragwürdig erscheinen, ob das Aufstellen

eines objektiven Leistungsminimums tatsächlich weiterhelfen kann.

Dies hängt immer von der Art der zu erbringenden Arbeitsleistungen

ab. Wie viele Geschäfte ein Akquisiteur abschließt ist leichter sichtbar

und zudem aussagekräftiger für die Beurteilung der Arbeitsleistung als

die Spielleistung eines Profifußballspielers.

321 So auch: Greiner, RdA 2007, 22 (22).

- 84 -

Zudem ist anzumerken, dass das objektive Leistungsminimum nichts

darüber aussagt, ab wann eine Pflichtverletzung trotz Erbringung des

objektiven Leistungsminimums vorliegt. Die objektive Minimalleistung

stellt eine Grenze nach unten dar. Nicht immer, wenn der Arbeitnehmer

das objektive Leistungsminimum erbracht hat, kann daraus gefolgert

werden, dass er ordnungsgemäß geleistet hat. Es ist nämlich nicht da-

von auszugehen, dass sobald ein objektiv feststellbarer Leistungserfolg

gegeben ist, das Äquivalenzverhältnis ausgeglichen ist. Fest steht durch

die Heranziehung des objektiven Leistungsminimums lediglich, dass

eine durch die Geschäftsgrundlage zu bestimmende Minimalleistung

gegeben sein muss, da bei deren Fehlen die berechtigte Erwartung, die

der Arbeitgeber dem Vertragsschluss zugrunde gelegt hat, nicht einge-

troffen ist. Die Erbringung eines objektiv zu bestimmenden Leistungs-

minimums wird dem berechtigten Bedürfnis des Arbeitgebers, die Be-

stimmung des Pflichtenmaßstabs nicht in die Autonomie des

Arbeitnehmers zu stellen, nicht gerecht. Wenn der Arbeitnehmer ein

objektives Leistungsminimum erbringt, lässt das nicht stets den Schluss

der Erfüllung der vertraglichen Anforderungen zu. Es stellt lediglich ein

Mindestmaß dessen dar, was der Arbeitnehmer zu erfüllen hat. Der

Großteil der Arbeitnehmer wird seine persönliche Leistungsfähigkeit

nicht bereits dann ausschöpfen, wenn er eine objektive Minimalleistung

erbringt.

Hinzu kommt, dass das Nichtvorliegen des objektiven Minimums zum

Ausspruch einer verhaltens- oder personenbedingten Kündigung be-

rechtigt.322 Dann ist das Vorliegen einer Schlechtleistung einfach zu be-

urteilen. Die schwieriger abzugrenzenden Fälle sind aber jene, bei de-

nen der Arbeitnehmer ebenfalls schlecht leistet, diese Schlechtleistung

aber nicht die Schwelle zum Kündigungsgrund überschreitet. Hieran

schließt sich die schwierig zu beantwortende Frage an, wie der Arbeit-

geber auf die Schlechtleistung reagieren kann, da er zur Lohnzahlung

verpflichtet bleibt.

322 Vgl. Greiner, RdA 2007, 22 (22ff.).

- 85 -

Die Notwendigkeit des maximalen Bemühens des Arbeitnehmers kann

nicht umgangen werden. Die Unbefriedigung hinsichtlich der Grenzzie-

hung zwischen nicht hinzunehmender und hinzunehmender Arbeitsleis-

tung besteht weiterhin. Das Erfordernis eines objektiv feststellbaren

Leistungserfolgs kann aber für einzelne Arbeitsleistungen eine Hilfe

darstellen, um aufzuzeigen, dass ein weit hinter den Erwartungen zu-

rückbleibendes „Bemühen“ keine für das gezahlte Arbeitsentgelt adä-

quate Gegenleistung ist.

Positiv gesehen werden muss in diesem Zusammenhang, dass die Ein-

zelfallprüfung zwar wegen der bestehenden undurchsichtigen Lage un-

befriedigend ist. Allerdings wirft die Betrachtung der einzelnen Ar-

beitsleistung nur in seltenen Fällen Probleme bezüglich der

Bestimmung des objektiven Minimums auf. Zu benennen, wann die ob-

jektive Minimalleistung gegeben ist, ist für die meisten Arbeitsverhält-

nisse leicht möglich. Die schwierigen Abgrenzungsfragen bei denen

nicht klar ist, ob die konkrete Leistung überhaupt den Anforderungen

an eine objektive Minimalleistung genügt, stellen sich nur für einen

kleinen Teil von Fällen. Deshalb darf die Problematik bezüglich der Be-

stimmung eines objektiven Leistungsminimums nicht überbewertet wer-

den.

bb) Einhaltung der Sorgfaltspflicht

Die Notwendigkeit einer objektiven Beeinflussung des Arbeitsvertrags

zeigt sich zudem daran, dass die Leistungspflicht des Arbeitnehmers

sich aus seinen individuellen Fähigkeiten und nicht aus der Erbringung

eines objektiven Erfolgs ergibt. Das bedeutet, dass die Haftung des Ar-

beitnehmers sich nicht aus der Erfolgstauglichkeit der Dienste, sondern

aus der Sorgfalt, die er zur Erbringung der Dienste aufgewandt hat ,

ergibt.323 Diese vom Arbeitnehmer einzuhaltende Sorgfaltspflicht be-

stimmt sich danach, was verkehrserforderlich ist. Welches Maß an

Sorgfalt der Rechtsverkehr für erforderlich hält, hängt nicht von dem

Willen der Arbeitsvertragsparteien ab, denn nicht diese, sondern die

Verkehrsanschauung ist als objektive Grundlage zu betrachten.324 Was

323 Maschmann, NZA-Beil. 2006, 13 (16). 324 Vgl. HHMN/Ring, § 91 BGB Rn. 6.

- 86 -

nach der Verkehrsanschauung erforderlich ist, beurteilt sich nach der


sprechend den Anschauungen des täglichen Lebens.325 Diese Beurtei-

lung lässt sich naturgemäß nicht abstrakt für alle in Betracht kommen-

den Schlechtleistungen vornehmen. Es ist darauf abzustellen, wie ein

(fiktiver) redlich handelnder und denkender Dritter die für ihn sichtbare

Situation von außen beurteilen würde.326 Die Arbeitnehmerhaftung be-

stimmt sich somit zwar subjektiv nach dem individuellen Leistungsver-

mögen. Bei der Beurteilung, ob der Arbeitnehmer bei Vornahme der

nach individuellen Fähigkeiten vorzunehmenden Leistung die erforder-

liche Sorgfalt beachtet hat, sind aber objektive Maßstäbe heranzuzie-

hen. Die vom Arbeitnehmer einzuhaltende Sorgfaltspflicht bei Vor-

nahme der Arbeitsleistung richtet sich somit nach objektiven

Gesichtspunkten. Auch hier zeigt sich also die objektive Beeinflussung

der subjektiven Leistungserbringungspflicht.

Allerdings kann es vorkommen, dass ein Arbeitnehmer bei Ausführung

der Arbeit die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet, aber trotzdem

eine Schlechtleistung erbringt. Die Schlechtleistung kann sich daraus

ergeben, dass der Arbeitnehmer nicht in vollem Umfang (also hinsicht-

lich der Quantität) der arbeitsvertraglich vereinbarten Pflichterfüllung

nachkommt, z.B. weil er zu spät zur Arbeit erscheint.

Hinzu kommt, dass die Beachtung der Sorgfaltspflicht zwar eine Objek-

tivierung des Pflichtenmaßstabs bewirkt, sorgfaltswidriges Verhalten

aber nur ein Indiz für das Vorliegen einer Schlechtleistung sein kann.

Zu mehr Rechtsklarheit führt die Heranziehung des Sorgfaltsmaßstabs

nur dann, wenn wegen Nichteinhaltung der Sorgfaltspflicht eine

Schlechtleistung zustande kommt. Ob die Sorgfaltspflicht eingehalten

wird, hängt von einer einzelfallgerechten Prüfung des betroffenen Ar-

beitsverhältnisses ab.

325 BGH v. 31.1.2015, NJW 2015, 1678 (1679); BGH v. 24.6.1987, NJW 1987, 2812

(2813); BGH v. 11.11.1970, BeckRS 1970, 31122848, Entschdgrd. 2. a). 326 Vgl. BeckOGK/Götz, Stand 1.3.2017, § 854 BGB Rn. 56.

- 87 -

cc) Abweichung von der Vergleichsgruppe

Die Identifizierung einer Schlechtleistung bereitet oftmals Probleme.

Notwendig ist, dass der Arbeitgeber die Schlechtleistung als solche

auch erkennen kann. Letztlich kann er, von außen betrachtet, nicht si-

cher beurteilen wozu der Arbeitnehmer kraft geistiger und körperlicher

Fähigkeiten zu leisten tatsächlich imstande ist. Damit die Feststellung

einer Schlechtleistung erleichtert wird, bietet es sich an Vergleichsgrup-

pen zu bilden.327 Der Arbeitgeber muss den scheinbaren Schlechtleister

mit Mitarbeitern vergleichen, die die gleiche oder wenigstens eine

gleichwertige Tätigkeit ausüben.328 Auch die Anforderungen, die an die

Aufgabenerfüllung gestellt werden, müssen miteinander vergleichbar

sein.329 Allerdings ist laut BAG eine Schlechtleistung nicht zwangsläu-

fig anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer das Schlusslicht dieser Ver-

gleichsgruppe bildet.330 Denn es muss denklogisch immer einen Arbeit-

nehmer geben, der innerhalb der Vergleichsgruppe der

Leistungsschwächste ist. Es kann im Einzelfall auch so liegen, dass die

zu vergleichenden Arbeitnehmer ungewöhnlich leistungsstark sind und

der in Rede stehende Arbeitnehmer innerhalb einer anderen Vergleichs-

gruppe nicht negativ auffallen würde. Eine Schlechtleistung ist laut

BAG anzunehmen, wenn der betreffende Arbeitnehmer den Mittelwert

der Vergleichsgruppe deutlich und längerfristig unterschreitet .331 Dies

kann der einzige erkennbare Hinweis für den Arbeitgeber sein. Dem Ar-

beitgeber soll insoweit die Möglichkeit gegeben werden einen vertrags-

widrigen Zustand zu beseitigen.332 Zur Bildung der Vergleichsgruppe

können Arbeitnehmer aus dem ganzen Unternehmen herangezogen wer-

den.333 Es ist jedoch, wie gezeigt, darauf zu achten, dass die Arbeitneh-

mer zumindest eine vergleichbare Aufgabe verrichten und an diese Auf-

gabenerfüllung die gleichen Anforderungen gestellt werden.334

327 BAG v. 17.1.2008, NZA 2008, 693 (694). 328 Grobys/Panzer/Wisskirchen, 113 Rn. 5. 329 Grobys/Panzer/Wisskirchen, 113 Rn. 6. 330 BAG v. 17.1.2008, NZA 2008, 693 (694). 331 BAG v. 17.1.2008, NZA 2008, 693 (694). 332 BAG v. 17.1.2008, NZA 2008, 693 (694). 333 Tschöpe, BB 2006 213 (215). 334 Hunold, BB 2004, 2345 (2346f.).

- 88 -

Schwierig wird es für den Arbeitgeber, wenn ihm keine Vergleichs-

gruppe zur Verfügung steht. Dies kann sich aus der Unternehmensgröße

ergeben. Dann bietet es sich an, auf Äußerungen von Sachverständigen

zurückzugreifen oder eine Vergleichsgruppe aus einem anderen Unter-

nehmen heranzuziehen, die die dargelegten Kriterien (gleiche Tätigkeit

und gleiche Anforderungen an die Aufgabenerfüllung) ebenfalls er-

füllt.335 Letztere Möglichkeit ist aber nicht unproblematisch.336 So

dürfte es in praktischer Hinsicht Schwierigkeiten bereiten, Arbeitneh-

mer unterschiedlicher Unternehmen miteinander zu vergleichen. Zum

einen wird es Probleme bereiten, an die erforderlichen Informationen

über bspw. die Quantität der Leistungserbringung der relevanten Ar-

beitnehmergruppe zu gelangen. Dies fällt oftmals unter das Geschäfts-

geheimnis des Unternehmens. Zum anderen lassen sich Betriebsabläufe

verschiedener Unternehmen oftmals nicht miteinander vergleichen.

Auch bei Herstellung des gleichen Produkts werden unterschiedliche

Maschinen verwendet oder es sind andere Arbeitsabläufe vorherr-

schend. Unter Umständen gibt es zu viele betriebsspezifische Faktoren,

welche das Leistungsniveau beeinflussen, als dass die Bildung einer ex-

ternen Vergleichsgruppe weiterhelfen würde. Auch ist der Erfolg eines

Unternehmens eng mit dem Leistungsniveau verknüpft. Dafür kann z.B.

auch der Faktor des Unternehmensstandortes maßgeblich sein. Unter-

nehmen, die den wirtschaftlichen Erfolg durch Verkäufe von Außen-

dienstmitarbeitern verzeichnen, haben in dicht besiedelten Gebieten

größere Chancen eine hohe Verkaufszahl zu erzielen als Unternehmen,

die ihre Produkte in ländlichen Gebieten vertreiben.337 Anders ist dies

wiederum, wenn sich die zu verkaufenden Produkte auf dem Land bes-

ser verkaufen lassen (z.B. der Verkauf von Landmaschinen). Deshalb

ist es problematisch diese Unternehmen miteinander zu vergleichen, in-

dem etwa einem Arbeitnehmer, der Landmaschinen in einem städti-

schen Gebieten vertreibt, die gleichen Verkaufszahlen abverlangt wer-

den, wie einem Arbeitnehmer, der diese in einem ländlichen Gebiet

vertreibt. Es gibt eine Vielzahl von Faktoren die berücksichtigt werden

335 ArbG Celle v. 14.5.2001, NZA-RR 2001, 478 (480). 336 Tschöpe, BB 2006, 213 (215). 337 BAG v. 27.11.2008, NZA 2009, 842 (844).

- 89 -

müssen, damit die Bildung einer unternehmensexternen Vergleichs-

gruppe möglich ist.

Bei Schwierigkeiten bezüglich der Findung einer Vergleichsgruppe

kommt auch die Möglichkeit in Betracht, auf die frühere durchschnittli-

che Arbeitsleistung des in Rede stehenden Arbeitnehmers abzustel-

len.338 Dies ist aber nur möglich, wenn das Leistungsniveau des Arbeit-

nehmers im Vergleich zu einem früheren Zeitpunkt abgesunken ist.

Unter Berücksichtigung dieser objektiven Komponente darf der subjek-

tive Einfluss nicht an Bedeutung verlieren. Dieser ist, wie bereits erläu-

tert, wegen des personalen Charakters der Arbeitsleistung von wesentli-

cher Bedeutung. Für einen Leistungsverstoß genügt es somit nicht

schon, wenn der Arbeitnehmer die durchschnittliche Fehlerhäufigkeit

der anderen Arbeitnehmer unterschreitet.339 Dann würde der subjektiven

Komponente der Leistungserbringung zu geringe Bedeutung zukom-

men. Um einen angemessenen Ausgleich zu schaffen, fordert das

BAG340 mit Recht, dass der Arbeitnehmer eine Arbeitsleistung erbringen

muss, die mindestens einem Drittel des Durchschnittsniveaus ent-

spricht, um seinem Pflichtenmaßstab zu genügen. So können die indivi-

duellen Fähigkeiten eines Arbeitnehmers berücksichtigt werden, ohne

dass ihnen ein Übermaß an Bedeutung zu Teil wird. Allerdings ist zu

beachten, dass die „Ein-Drittel-Grenze“ nur für Arbeitsleistungen in

Betracht kommt, deren Erfolg nach außen sichtbar und messbar ist. In-

sofern hilft diese Rechtsprechung nur in den Fällen weiter, in denen die

Bestimmung des Pflichtenmaßstabes von Vornherein weniger problem-

behaftet ist.

dd) Ein Definitionsversuch

Es wird der Versuch unternommen, zur Bestimmung des Pflichtenmaß-

stabs eine festgelegten Kriterienkatalog heranzuziehen, wobei sich die

Kriterien aus objektiven Gesichtspunkten ergeben.341 Das Gelingen die-

ses Versuchs, würde zu mehr Rechtssicherheit beitragen. Der Pflichten-

maßstab würde einen gewissen Abstraktionsgrad erfahren, weil der

338 Tschöpe, BB 2006, 213 (215). 339 Tillmanns, RdA 2009, 391 (391). 340 BAG v. 11.12.2003, AP Nr.48 zu § 1 KSchG 1969. 341 V. Hoyningen-Huene/Linck/Krause, § 1 Rn. 448ff; Tschöpe, BB 2006, 213 (213).

- 90 -

Leistungsbegriff unabhängig vom jeweiligen Arbeitsverhältnis nach ei-

ner einheitlichen Definition bestimmt werden könnte. Der Arbeitneh-

mer schuldet nach dieser Ansicht eine Normalleistung, die sich allein

aus objektiven Kriterien ergibt. „Der Arbeitnehmer erfüllt seine Pflicht

aus dem Arbeitsverhältnis, wenn er eine Arbeitsleistung erbringt, die

ein durchschnittlicher Arbeitnehmer nach vollzogener Einarbeitung bei

menschengerechter Gestaltung der Arbeitsbedingungen ohne Rücksicht

auf Geschlecht, Alter und tägliches Schwanken der Arbeitsleistungen

ohne gesteigerte Anstrengungen erbringen kann.“342 Das Aufstellen die-

ser Kriterien zur Bestimmung einer objektiven Arbeitsleistung wird mit

den Schwierigkeiten begründet, die die Bestimmung des Pflichtenmaß-

stabs durch Anwendung des von der Rechtsprechung entwickelten sub-

jektiven Leistungsbegriffes mit sich bringt. Die Hauptargumente der

Rechtsprechung werden für nicht tragbar gehalten. Aus der persönli-

chen Leistungserbringungspflicht gemäß § 613 S.1 BGB sei nicht zu

schlussfolgern, die Arbeitsleistung sei allein anhand des Maßstabs der

individuellen Leistungsfähigkeit zu bestimmen.343 Die Norm besage le-

diglich, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung in Person erbringen

muss. Auch das Anknüpfen daran, dass der Arbeitnehmer nicht die Er-

bringung eines Werkes, sondern ein Wirken als Vornahme einer Hand-

lung schulde, helfe zur Ermittlung der an die Arbeitsleistung zu stellen-

den Anforderungen bezüglich der Arbeitsqualität nicht weiter.344

Zunächst erscheint es tatsächlich sinnvoll, die Schwierigkeiten bei der

Definition eines Begriffs zu lösen, indem man dieser möglichst genaue

Kriterien beimisst, welche objektiv bestimmbar sind und für jeden Ein-

zelfall herangezogen werden können. Allerdings hilft dies nur weiter,

wenn die Kriterien, die die Definition beinhaltet, selbst objektiv be-

stimmbar sind. Das Kriterium, dass eine Leistung zu erbringen ist, die

der eines durchschnittlichen Arbeitnehmers entspricht, vermag im

Wege der oben angeführten Vergleichsgruppenbildung vielleicht noch

eine solche Hilfe sein. Allerdings stellen sich dabei die dort bereits er-

läuterten Probleme. Eine Vergleichsgruppenbildung ist nicht möglich,

342 V. Hoyningen-Huene/Linck/Krause, § 1 Rn. 454. 343 V. Hoyningen-Huene/Linck/Krause, § 1 Rn. 451. 344 V. Hoyningen-Huene/Linck/Krause, § 1 Rn. 451.

- 91 -

wenn es in dem Unternehmen keine zu vergleichende Gruppe gibt oder

wenn die zu vergleichende Gruppe außergewöhnlich leistungsstark ist

und die Abweichung des betreffenden Arbeitnehmers von dieser

Gruppe sich nur aufgrund dieser Stärke zeigt. Zudem hängt die Einar-

beitungszeit eines Arbeitnehmers sehr stark von der von ihm zu verrich-

tenden Tätigkeit ab. Darüber hinaus ist sie von den Vorkenntnissen und

Erfahrungen des Arbeitnehmers abhängig. Hierbei spielen Kriterien wie

das Alter und die individuelle Auffassungsgabe eine Rolle. Damit han-

delt es sich um Kriterien die subjektiv zu bestimmen sind und nicht abs-

trakt für alle Arbeitsverhältnisse aufgestellt werden können. Letztlich

wird die Ermittlung der geschuldeten Leistungspflicht also noch ver-

kompliziert. Das Kriterium der durchschnittlich zu erbringenden Ar-

beitsleistung eines eingearbeiteten Arbeitnehmers führt im Ergebnis so-

mit zu keiner Erleichterung bei der Bestimmung des Pflichtenmaßstabs.

Die anderen Kriterien sind zum Teil sehr vage, sodass auch diese einer

genaueren Ausgestaltung bedürfen. So müsste zunächst näher bestimmt

werden, was unter „menschengerechter Gestaltung der Arbeitsbedin-

gungen“ zu verstehen ist. Wenn man die Berücksichtigung des Ge-

schlechtes, des Alters und der täglichen Schwankungen der Arbeitsleis-

tungen außen vorlässt, wie von dieser Ansicht vorgeschlagen, führt das

zwar dazu, dass weniger Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind, was

eine Vereinfachung bei der Bestimmung des Pflichtenmaßstabs bewir-

ken könnte. Allerdings ist zu beachten, dass, wenn ein älterer Arbeit-

nehmer die gleiche Normalleistung wie ein jüngerer Arbeitnehmer er-

bringen muss, daraus eine Grundrechtsverletzung des Art. 3 Abs.1 GG

folgen kann. Der Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs.1 GG untersagt, dass

„wesentlich Gleiches“ ungleich und „wesentlich Ungleiches“ gleich zu

behandeln ist.345 Wenn älteren Arbeitnehmern die gleiche Arbeitsleis-

tung wie jüngeren Arbeitnehmern abverlangt würde, könnte das zu ei-

ner Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem im Sinne der Norm

führen. Die Anforderungen, die an ältere Arbeitnehmer gestellt werden,

sind unter Umständen höher einzustufen, da dieselbe Arbeitsleistung für

345 BVerfG v. 30.7.2008, NJW 2008, 2409 (2417f.); Hümmerich/Boecken/Düwell/Wilms,

Art.3 GG Rn. 14.

- 92 -

ältere Arbeitnehmer eine höhere Belastung bedeuten kann. Dies gilt

insb. bei körperlich anstrengender Arbeit. Insofern gebietet es auch die

einfachgesetzliche Ausgestaltung in § 1 AGG, eine Benachteiligung

wegen des Alters zu untersagen.346 Dabei stellt der Schutz älterer Men-

schen den Schwerpunkt dieses Benachteiligungsgrundes dar.347 Es ist

aus Arbeitnehmerschutzgesichtspunkten geboten, dass bei körperlich

anstrengenderer Arbeit geringere Anforderungen an die Arbeitsleistung

von älteren Arbeitnehmern gestellt werden. Auf der anderen Seite muss

berücksichtigt werden, dass in anderen Berufen jüngere Arbeitnehmer

mit weniger Erfahrungen unter Umständen langsamer arbeiten als äl-

tere, routinierte Arbeitnehmer. Zum Beispiel kann ein Maschinenführer

einen Fehler der Maschine schneller beheben, wenn dieser Fehler zuvor

bereits aufgetreten ist, während ein Mitarbeiter, bei dem dieser Fehler

das erste Mal auftritt, mehr Zeit benötigt, bis die Maschine wieder

funktionstüchtig ist. Ein Anwalt im ersten Berufsjahr benötigt mehr

Zeit für die Aufsetzung eines Vertrags als ein Anwalt mit langjähriger

Berufserfahrung, der einen solchen Vertrag schon viele Male entworfen

hat. Die Beurteilung des Pflichtenmaßstabs ohne Rücksicht auf spezi-

elle sich aus dem Alter ergebende Besonderheiten vorzunehmen ist vor

diesem Hintergrund nicht praktizierbar.

Das Kriterium, dass die Arbeitsleistung ohne gesteigerte Anstrengungen

erbracht werden können muss, bedarf ebenfalls einer näheren Konkreti-

sierung. So hängt das Maß der Anstrengung gerade davon ab, welche

Leistungsfähigkeit der jeweilige Arbeitnehmer aufweist. Die Leistungs-

fähigkeit eines Arbeitnehmers bestimmt sich immer individuell nach

dessen Fähigkeiten, Konstitution und Vorkenntnissen. Die Arbeitsleis-

tung, die für den einen Arbeitnehmer bereits eine erhöhte Anstrengung

bedeutet, kann ein anderer Arbeitnehmer in der Hälfte der Zeit mit noch

geringerer Anstrengung erledigen. Somit bedarf es zur Bestimmung

darüber, ob der Arbeitnehmer ordnungsgemäß geleistet hat, auch nach

dieser Definition der Heranziehung subjektiver Gesichtspunkte.

346 BeckOK BGB/Fuchs, § 1 AGG Rn. 14. 347 BeckOK BGB/Fuchs, § 1 AGG Rn. 14.

- 93 -

Im Übrigen ist es aus Arbeitgebersicht ebenso geboten, zur Feststellung

der Leistungsfähigkeit die individuellen Fähigkeiten zu berücksichti-

gen. Ansonsten könnte ein besonders leistungsstarker Arbeitnehmer die

Pflicht aus dem Arbeitsvertrag bereits dann erfüllen, wenn er noch nicht

das geleistet hat, wozu er tatsächlich im Stande ist, solange er diese

Leistung ohne gesteigerte Anstrengungen vornimmt und sie der Durch-

schnittsleistung entspricht. Es ist nicht gerechtfertigt, hätte der Arbeit-

geber keinen Anspruch darauf, die Leistung zu erhalten, die der Arbeit-

nehmer nach individueller Anstrengung erbringen kann. Gerade das ist

es, was den Arbeitsvertrag mit seiner persönlichen Leistungserbrin-

gungspflicht so besonders macht. Dieser Charakter spiegelt sich sowohl

in § 613 S.1 BGB wieder, welcher bestimmt, dass der Arbeitnehmer die

Arbeitsleistung nicht auf Dritte übertragen darf, als auch in dem Nicht-

vorhandensein von Gewährleistungsvorschriften. Wenn an die Tätigkeit

angeknüpft werden muss und nicht an deren Ergebnis, dann hängt diese

Pflicht eng mit der Person zusammen, die diese Pflicht auszufüllen hat.

Insofern sind die Argumente, die von der Rechtsprechung angeführt

werden, sinnvoll. Eine Festlegung der Arbeitspflicht anhand verschie-

dener objektiver Kriterien ist mit dem Charakter der Arbeitspflicht als

individuelle Leistung nicht vereinbar. Außerdem verfehlt die Aufstel-

lung der vermeintlich objektiven Kriterien das Ziel, zu mehr Rechtssi-

cherheit beizutragen. Die Kriterien führen zu keiner Objektivierung der

Leistungspflicht, da sie selbst einer subjektiven Ausgestaltung bedür-

fen. Wegen ihrer vagen Formulierung ist außerdem eine Konkretisie-

rung notwendig, welche im Ergebnis die Bestimmung des Pflichten-

maßstabs noch unklarer werden lässt.

Die Idee, eine abstrakte Beschreibung der Leistungspflicht vornehmen

zu wollen, um deutlich und sichtbar zu machen, was der Arbeitnehmer

leisten muss, ist zwar nachvollziehbar und durchaus sinnvoll.348 Die

Umsetzung verfehlt allerdings ihr Ziel. In praktischer Hinsicht wird es

in den sowieso schwierig gelagerten Fällen nicht möglich sein, festzu-

stellen, was geleistet werden soll.

348 So zunächst auch: Tschöpe, BB 2006, 213 (214).

- 94 -

ee) Fazit

Die Notwendigkeit einer Objektivierung des rein subjektiven Leistungs-

begriffs ist vor dem Hintergrund, dass der Arbeitnehmer nicht allein be-

stimmen soll, welche Leistung er erbringen muss, sinnvoll. Deshalb ist

es geboten ein objektives Leistungsminimum heranzuziehen, unterhalb

dessen sich die Leistung des Arbeitnehmers nicht bewegen darf. Das

ausgewogene Äquivalenzverhältnis, welches die Parteien bei Abschluss

des Arbeitsvertrags zur Geschäftsgrundlage machen, gibt Aufschluss

darüber, welches Mindestmaß an Erwartungen der Arbeitnehmer zu er-

füllen hat.349 Die Parteien gehen bei Vertragsschluss nämlich typischer-

weise davon aus, dass die gegenseitigen Leistungen (Erbringung der

Arbeitsleistung und Lohnzahlung) in einem ausgewogenen Verhältnis

stehen.350 Das Mindestmaß, was der Arbeitnehmer zu erbringen hat, be-

stimmt sich ausgehend von dieser Erwartung unabhängig von den indi-

viduellen Fähigkeiten des Arbeitnehmers. Es bietet insb. in den Fällen

eine Hilfe, in denen ein Leistungserfolg nach außen sichtbar ist.351 Dies

ist allerdings nicht immer der Fall. Zudem gibt es Fälle, in denen trotz

Vorliegens eines sichtbaren Leistungserfolges das objektive Leistungs-

minimum nicht erreicht ist bzw. umgekehrt ein sichtbarer Leistungser-

folg zwar nicht vorhanden ist, der Arbeitnehmer das objektive Mini-

mum an Leistung aber dennoch erbracht hat.352

Auch an der Arbeitnehmerhaft zeigt sich eine objektive Beeinflussung

der Leistungspflicht. Diese bestimmt sich nämlich danach, was der Ver-

kehr für erforderlich hält, was sich wiederum aus objektiven Gesichts-

punkten ergibt.353 Es ist zu ermitteln, wie ein redlicher Dritter die Situa-

tion von außen beurteilen würde.354 Allerdings ist nicht immer davon

auszugehen, dass der Arbeitnehmer sorgfaltswidrig handelt, wenn er

349 Greiner, RdA 2007, 22 (25). 350 BAG v. 11.12.2003, NZA 2004, 784 (786); MüKo/Ernst, § 275 BGB Rn. 76. 351 BAG v. 3.6.2004, NZA 2004, 1380 (1383). 352 Siehe S.77f. 353 BGH v. 31.1.2015, NJW 2015, 1678 (1679); BGH v. 24.6.1987, NJW 1987, 2812

(2813); BGH v. 11.11.1970, BeckRS 1970, 31122848, Entschdgrd. 2. a); vgl.

HHMN/Ring, § 91 BGB Rn. 6. 354 BeckOGK/Götz, Stand 1.3.2017, § 854 BGB Rn. 56.

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eine schlechte Arbeitsleistung erbringt. Vielmehr kommt eine Schlecht-

leistung auch ohne Verletzung der Sorgfaltspflicht in Betracht.355 So

kann die Ermittlung der Sorgfaltspflicht bei der Bestimmung des

Pflichtenmaßstabs nur dann eine Hilfe darstellen, wenn die Schlecht-

leistung aus sorgfaltswidrigem Verhalten resultiert.

Die Heranziehung einer Vergleichsgruppe kann im Einzelfall hilfreich

sein.356 Wenn es eine zu vergleichende Gruppe in demselben Unterneh-

men gibt, wird nicht auf die Leistung des betroffenen Arbeitnehmers

abgestellt, sondern auf die Leistung Dritter. Somit liegt hierin eine Ob-

jektivierung des subjektiven Leistungsbegriffes. Die Vergleichsgrup-

penbildung stößt allerdings oft an ihre Grenze. Sie hilft nicht weiter,

wenn es keine zu vergleichende Gruppe von Arbeitnehmer gibt und ein

anderes Unternehmen zur externen Vergleichsgruppenbildung357 nicht

zur Verfügung steht.358 Die Möglichkeit, den Arbeitnehmer mit seiner

eigenen früheren Leistung zu vergleichen, kommt dann nicht in Be-

tracht, wenn seine frühere Leistung von der derzeitigen nicht ab-

weicht.359 Außerdem gibt es Tätigkeiten, die wegen ihres komplexen In-

haltes schlicht mit keiner anderen Tätigkeit zu vergleichen sind.

Der Heranziehung von Kriterien, die sich aus dem Umfeld ergeben, ist

abzuraten. Die schwer zu interpretierenden Begriffe, die die komplexe

Definition zur Verfügung stellt, machen es in der Praxis nicht einfacher

möglich, zu verdeutlichen, was im konkreten Einzelfall geleistet wer-

den soll.360

Die Objektivierung erreicht im Ergebnis einen gewissen Grad. Er ist je-

doch gering. Die subjektive Komponente der Leistungserbringungs-

pflicht überwiegt weiterhin, was dem Charakter der Arbeitsleistung ge-

recht wird. Die Möglichkeiten zur Heranziehung einer Objektivierung

sind begrenzt. Deshalb erreicht die Objektivierung lediglich ein Maß,

welches den subjektiven Charakter ergänzt ohne ihn zu konterkarieren.

355 Siehe S.87. 356 BAG v. 17.1.2008, NZA 2008, 693 (694). 357 ArbG Celle v. 14.5.2001, NZA-RR 2001, 478 (480). 358 Tschöpe, BB 2006, 213 (215). 359 Tschöpe, BB 2006, 213 (215). 360 So auch: Tschöpe, BB 2006, 213 (214); vgl. V. Hoyningen-Huene/Linck/Krause, § 1

Rn. 454.

- 96 -

Der Charakter der persönlichen Leistungspflicht erfordert es bei der von

der Rechtsprechung angewandten Definition zu bleiben, nach welcher

der Arbeitnehmer eine Leistung erbringen muss, die er bei angemesse-

ner Anspannung seiner geistigen und körperlichen Kräfte zu leisten im-

stande ist.361

f) Objektivierung durch die Rechtsprechung

Im Zivilprozess gelten besondere Vorgaben bezüglich der Darlegungs-

und Beweislast. Die subjektive Darlegungslast (auch: Behauptungslast)

meint die Notwendigkeit der Darlegung der günstigen Tatsachen durch

die Parteien selbst.362 Wenn diese Darlegung zur Anspruchsbegründung

noch nicht ausreicht, muss der mit der Substantiierung Belastete seine

Behauptung begründen. Der Umfang richtet sich nach dem Vortrag des

Gegners.363

Die objektive Beeinflussung bei der Bestimmung der subjektiven Leis-

tungspflicht des Arbeitnehmers spiegelt sich in der von der Rechtspre-

chung getroffenen besonderen Beweislastregelung wieder (auch „Low

Performer Rechtsprechung“ genannt364).

aa) „Schlechtleister“-Rechtsprechung

Das BAG365 versucht in seiner Rechtsprechung zu schlecht leistenden

Arbeitnehmern den Konflikt zwischen dem Arbeitgeberinteresse, eine

Vertragsverletzung geltend zu machen und dem Gesichtspunkt, dass die

Leistungserbringungspflicht aus dem Arbeitsvertrag höchstpersönlicher

Natur ist, zu lösen.366 Die Abgrenzung zwischen hinzunehmender Min-

derleistung und einer Verletzung der Pflicht aus dem Arbeitsvertrag er-

folgt über die Darlegungs- und Beweislast.367 Grundsätzlich gilt auch

im Arbeitsrecht die Beweislastregel, nach der die Partei, die für sie

361 Preis, § 26 III 1. 362 Vgl. BGH v. 8.6.1988, NJW 1989, 161 (162); Musielak/Voit/Foerste, § 286 ZPO

Rn. 35. 363 BGH v. 11.3.2010, NJW 2010, 1357 Rn. 16. 364 BAG v. 17.1.2008, NZA 2008, 693 (693ff.); BAG v. 3.6.2004, NZA 2004, 90 (90ff.);

LAG Hamm v. 22.4.2016, BeckRS 2016, 68882; LAG Köln v.19.8.2015, BeckRS 2015,

69416; LAG Baden-Württemberg 11.3.2015, BeckRS 2015, 71567; ArbG Düseldorf v.

17.12.2015, BeckRS 2016, 66066. 365 BAG v. 17.1.2008, NZA 2008, 693; BAG v. 03.06.2004, NZA 2004, 1380; BAG v.

11.12.2003, AP Nr. 48 zu § 1 KSchG 1969. 366 BAG v. 17.1.2008, NZA 2008, 693 (694). 367 Preis, § 26 III 1.

- 97 -

günstigen Tatsachen vorzutragen hat, vgl. § 1 Abs.2 S.4 KSchG. Im

Falle einer Kündigung hat der Arbeitgeber die Tatsachen darzulegen,

die die Kündigung rechtfertigen. Das BAG nimmt aber eine Abstufung

der Darlegungs- und Beweislast vor. Hier zeigt sich der objektive Ein-

fluss des vom Arbeitnehmer zu erbringenden Pflichtenprogramms. Das

heißt, er muss Tatsachen dafür vortragen, dass die Leistung des Arbeit-

nehmers den Anforderungen aus dem Arbeitsvertrag nicht gerecht wird.

Er muss hierbei nur das vortragen, was er auch wissen kann. Denn von

einer Partei kann kein substantiiertes Bestreiten verlangt werden, wenn

die fraglichen Tatsachen außerhalb ihres Wahrnehmungsbereiches lie-

gen.368 Insofern führt die Rechtsprechung zu einer Beweiserleichterung

zugunsten des Arbeitgebers, die sich aus einer Reduktion der vorzubrin-

genden Tatsachen ergibt. Wenn sich sein Wissen in objektiv messbaren

Arbeitsergebnissen erschöpft, genügt er seiner Darlegungslast, wenn er

dieses Wissen dem Gericht mitteilt.369 Er muss jedenfalls darlegen, dass

die Leistungen des in Rede stehenden Arbeitnehmers deutlich hinter der

Leistung vergleichbarer Arbeitnehmer zurückbleiben.370 Dies erfolgt,

sofern möglich, durch das bereits näher erläuterte Bilden von Ver-

gleichsgruppen371. Indem sich der Arbeitgeber somit zunächst nur auf

die Abweichung vom Durchschnitt berufen kann, erkennt das BAG

letztlich trotz der höchstpersönlichen Leistungspflicht die Relevanz ob-

jektiver Daten an.372 Dann muss der Arbeitnehmer vortragen, warum er

seine persönliche Leistungsfähigkeit voll ausschöpft. Ihm ist so die

Möglichkeit gegeben, den Vortrag des Arbeitgebers im Einzelnen zu

bestreiten.373 Es handelt sich hierbei um einen Anwendungsfall der im

Prozessrecht an Bedeutung gewinnenden sekundären Darlegungs- und

Beweislast.374 In dessen Rahmen obliegt der nicht beweisbelasteten Par-

tei (dem Arbeitnehmer) eine gesteigerte Konkretisierungslast. Sie muss

solche Tatsachen präzise mitteilen, die der mit der Darlegung belasteten

368 BGH v. 11.3.2010, NJW 2010, 1357 Rn. 16. 369 Weber, DB 2015, 1899 (1902). 370 BAG v. 11.12.2003, NZA 2004, 784 (786). 371 Siehe S.86ff. 372 Tschöpe, BB 2006, 213 (215). 373 Weber, DB 2015, 1899 (1902). 374 Weber, DB 2015, 1899 (1902).

- 98 -

Partei nicht oder unverhältnismäßig schwer zugänglich sind.375 Dies

ergibt sich daraus, dass die beweisbelastete Partei die maßgeblichen

Tatsachen nicht kennen kann, weil sie sich außerhalb ihres Sichtfeldes

abspielen.376 Die Schwierigkeit für den Arbeitgeber darzulegen, dass

der Arbeitnehmer die persönliche Leistungspflicht voll ausschöpft, ist

vor dem Hintergrund, dass der Arbeitnehmer diese Darlegung vorneh-

men muss, behoben.377 Kann der Arbeitnehmer nicht darlegen, dass er

seine persönliche Leistungsfähigkeit voll ausschöpft begeht er eine

schuldhafte Pflichtverletzung. Das Vorbringen des Arbeitgebers gilt als

zugestanden. Der Arbeitgeber hat in diesem Fall von der Beweiserleich-

terung profitiert, als dass er nur die Tatsachen vorbringen musste, die

sich innerhalb seines Sichtfeldes befanden. Die Beweiserleichterung

kommt dem Arbeitgeber vollumfänglich zugute.

Wenn der Arbeitnehmer hingegen darlegen kann, dass er seine persönli-

che Leistungsfähigkeit ausschöpft, ist es wiederum Sache des Arbeitge-

bers, den Vortrag des Arbeitnehmers im Einzelnen zu bestreiten.378 Er

muss eine Kündigung damit rechtfertigen, dass die Arbeitsleistung

seine berechtigte Erwartung von der Gleichwertigkeit der beiderseitigen

Leistungen in einem Maß unterschreitet, dass ihm ein Festhalten am Ar-

beitsvertrag unzumutbar ist.379 In diesem Zusammenhang ist zu ermit-

teln, welche Erwartungen der Arbeitgeber berechtigterweise haben

durfte. Dies bestimmt sich anhand der Bewertung objektiver Kriterien,

welche im Rahmen der Vergleichsgruppenbildung erfolgt. Kann der Ar-

beitnehmer den schlüssigen Vortrag des Arbeitgebers nicht widerlegen,

gilt das arbeitgeberseitige Vorbringen als zugestanden, vgl. § 138

Abs.3 ZPO.380

Die Anerkennung objektiver Kriterien durch die höchstrichterliche

Rechtsprechung macht deutlich, dass es nicht möglich und auch nicht

zweckmäßig ist, die Arbeitnehmerpflicht rein subjektiv zu bestimmen.

375 Benkard/Grabinski/Zülch, § 139 PatG Rn. 116. 376 Weber, DB 2015, 1899 (1902). 377 Grobys/Panzer/Wisskirchen, 113 Rn. 33. 378 Weber, DB 2015, 1899 (1902). 379 BAG v. 11.12.2003, AP Nr. 48 zu § 1 KSchG 1969. 380 BAG v. 17.1.2008, NZA 2008, 3019 (3019).

- 99 -

bb) Anforderungsprofil des Arbeitgebers im Prozess

Der von Tschöpe381 vorgenommene Versuch, die Leistungsbestim-

mungspflicht über ein vom Arbeitgeber vorgegebenes Anforderungs-

profil zu definieren, würde dazu führen, dass der Arbeitgeber im Pro-

zess nur darzulegen hat, dass der Arbeitnehmer von diesem

Anforderungsprofil negativ abweicht. Die problembehaftete Bildung

von Vergleichsgruppen wäre nicht mehr notwendig. Auch ein Bestrei-

ten des Arbeitnehmers, die Pflicht aus dem Arbeitsvertrag trotz der er-

heblichen Unterschreitung der Durchschnittsleistung der Arbeitnehmer-

schaft erfüllt zu haben, weil die Vergleichsgruppenbildung

fehlerbehaftet ist, würde sich erübrigen. Dennoch ist dem Vorschlag,

ein vom Arbeitgeber vorgegebenes Anforderungsprofil zugrunde zu le-

gen, nicht zu folgen. Zum einen sagt das Anforderungsprofil noch

nichts darüber, ab welcher Abweichung eine Schlechtleistung vorliegt.

Zum anderen ist die Erstellung eines Anforderungsprofils für eine Viel-

zahl von Berufen nicht geeignet, da sich der Leistungsmaßstab nicht

immer abstrakt im Vorhinein formulieren lässt. Es wäre außerdem eine

unzumutbare Belastung für den Arbeitgeber, würde man diesem die

Pflicht auferlegen, den Leistungsmaßstab im Vorhinein konkret zu defi-

nieren. Man würde ihm dadurch seine Rechte aus § 106 GewO ab-

schneiden. Es bleibt somit bei den von der Rechtsprechung entwickel-

ten oben dargelegten Grundsätzen über die Abstufung der Darlegungs-

und Beweislast.

cc) Fehlerbezogene Arbeitgeberdarstellung

Bei einer Arbeitsleistung, die in quantitativer Hinsicht vom Arbeitsver-

trag abweicht gilt die bereits erwähnte „Ein-Drittel-Grenze“.382 Der Ar-

beitgeber genügt seiner Darlegungslast, wenn er schlüssig vorbringt ,

der Arbeitnehmer habe die Durchschnittsleistung von mehr als einem

Drittel unterschritten. Bei einem Produktionsmitarbeiter genügt die An-

gabe, dass dieser die Menge der durchschnittlich fehlerfrei produzierten

Ware um mehr als ein Drittel unterschreitet. Die „Ein-Drittel-Grenze“

381 Tschöpe, BB 2006, 213 (213ff.). 382 BAG v. 11.12.2003, NZA 2004, 784 (786).

- 100 -

stellt insofern eine Beweiserleichterung für den Arbeitgeber dar.383 Er

muss dabei jedoch unter Umständen nicht nur von außen sichtbare Leis-

tungsmängel aufzeigen, sondern auch sein Wissen über die Art und die

Schwere sowie die Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung.384 Es gibt

nämlich auch Tätigkeiten, bei denen die bloße Betrachtung der Fehler-

häufigkeit zur Bestimmung einer Schlechtleistung nicht ausreicht. Dies

etwa, weil Fehler nach der Art der Arbeitsleistung nicht zu vermeiden

und deshalb vom Arbeitgeber hinzunehmen sind.385 Zudem gibt es Ar-

beitsverhältnisse bei denen das Arbeitsergebnis nicht ohne weiteres

sichtbar gemacht werden kann (z.B. das Maß der Wissensvermittlung

durch einen Lehrer, der künstlerische Wert einer Schaustellerdarbie-

tung, der Beitrag zur Forschung durch die Tätigkeit eines wissenschaft-

lichen Mitarbeiters, die Beeinflussung der Verkaufszahlen einer Tages-

zeitung durch Mitwirkung eines Journalisten u.v.m.). Wenn der

Vergleich der durchschnittlichen Fehlerquoten für sich genommen nicht

genügt, um die Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses zu belegen,

muss der Arbeitgeber weitere Umstände darlegen. Das BAG verlangt

dem Arbeitgeber im Rahmen der Darlegungslast hier mehr ab.386 Es

muss eine einzelfallbezogene Betrachtungsweise hinsichtlich der tat-

sächlichen Fehlerzahl, der Art, der Schwere und der Folgen der fehler-

haften Arbeitsleistung dargelegt werden, die über die bloße Betrachtung

der Fehlerhäufigkeit hinausgeht. Die Schwere eines Fehlers richtet sich

nach der jeweils auszuübenden Tätigkeit. Auch das Maß der dem Ar-

beitnehmer zuteilwerdenden Verantwortung und die jeweiligen Konse-

quenzen, die sich aus dem Fehler ergeben können (z.B. Personenscha-

den oder Sachschaden) spielen eine Rolle. Die fehlerhafte Bedienung

eines Flugzeugs durch den Piloten wiegt schwerer als die Fehlpassquote

eines Profifußballspielers. Zudem richtet sich die Mangelhaftigkeit der

Leistung danach, ob durch den konkret dargelegten Fehler nicht hin-

nehmbare betriebliche Beeinträchtigungen entstanden sind. Nur nach

Darlegung dieser „Gesamtumstände“ muss der Arbeitnehmer erläutern,

383 Grobys/Panzer/Wisskirchen, 130 Rn. 31. 384 Grobys/Panzer/Wisskirchen, 130 Rn. 32. 385 BAG v. 17.1.2008, NZA 2008, 693 (695). 386 BAG v. 17.1.2008, NZA 2008, 693 (695); Weber, DB 2015, 1899 (1902).

- 101 -

warum er trotz seiner erheblich unterdurchschnittlichen Leistungen

seine Leistungsfähigkeit voll ausschöpft.387 Denn nur diese detaillierte

auf den jeweiligen Arbeitsvertrag bezogene Beschreibung der vermeint-

lichen Schlechtleistung vermag eine solche zu begründen. Die bloße

Behauptung bspw., dass der Notendurchschnitt der Klasse eines Lehrers

im Vergleich zu den Klassen anderer Lehrern zu schlecht ausfällt, ge-

nügt noch nicht für die Annahme einer schlechten Lehrleistung. Die

Darstellung einer abstrakten Fehlerhäufigkeit im Verhältnis zu anderen

Mitarbeitern lässt das BAG nicht genügen.388

dd) Fazit

Es handelt sich bei den von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsät-

zen sowohl um eine Beweiserleichterung389 als auch um einen Fall der

sekundären Darlegungs- und Beweislast390. Der Arbeitgeber muss dem

Gericht nur die Umstände mitteilen, die sich innerhalb seines Sichtfel-

des bewegen. Der Arbeitnehmer muss solche Tatsachen präzise mittei-

len, die der mit der Darlegung belasteten Partei (dem Arbeitgeber) nicht

oder unverhältnismäßig schwer zugänglich sind.391 Ihm wird eine ge-

steigerte Darlegungslast auferlegt. Das führt zu einer weiteren Objekti-

vierung der Leistungspflicht (der Arbeitgeber muss nur vorbringen, was

er wissen kann), was wiederum eine Beweiserleichterung zur Folge hat .

Demjenigen, der eine bessere Sicht auf die Dinge hat wird eine höhere

Belastung auferlegt.

Auch bei dieser Art der Objektivierung ist nicht außer Acht zu lassen,

dass sich das Maß der Objektivierbarkeit nach der Art der Arbeitsleis-

tung richtet. Für einige Arbeitsleistungen genügt die Darstellung einer

abstrakten Fehlerhäufigkeit, während für andere Arbeitsleistungen eine

detaillierte Darstellung der Art der Fehler zu erfolgen hat.

2. Zusammenfassung

Die Qualität der Leistungserbringungspflicht bestimmt sich wegen de-

ren persönlichen Charakters danach, was der Arbeitnehmer nach seinen

387 BAG v. 17.1.2008, NZA 2008, 693 (695). 388 BAG v. 17.1.2008, NZA 2008, 693 (695). 389 BGH v. 11.3.2010, NJW 2010, 1357 Rn. 16; Weber, DB 2015, 1899 (1902). 390 Weber, DB 2015, 1899 (1902). 391 Benkard/Grabinski/Zülch, § 139 PatG Rn. 116.

- 102 -

individuellen Fähigkeiten zu leisten im Stande ist. Er ist aufgrund sei-

nes Arbeitsvertrags verpflichtet, die übertragene Arbeit unter Anspan-

nung der ihm möglichen Fähigkeiten ordnungsgemäß zu verrichten. Um

dies zu gewährleisten muss er konzentriert und sorgfältig arbeiten und

darf die Arbeit nicht unterbrechen, um privaten Interessen nachzuge-

hen.392 Die Leistungspflicht ist nicht starr, sondern dynamisch und ori-

entiert sich an der Leistungsfähigkeit des jeweiligen Arbeitnehmers.393

Das BAG394 hat in diesem Zusammenhang festgestellt „der Arbeitneh-

mer muss tun, was er soll und zwar so gut wie er kann“. Eine Festle-

gung des Pflichtenmaßstabs im Vorhinein ist oftmals nicht möglich.

Eine willkürliche Bestimmung der Leistungspflicht durch den Arbeit-

nehmer selbst ist ebenfalls abzulehnen.395 Der Arbeitgeber würde ein zu

hohes Risiko laufen, keine adäquate Gegenleistung zu erhalten.

Um die abstrakte Bestimmung dieses Pflichtenmaßstabs möglichst

exakt auf die konkrete Arbeitnehmerpflicht übertragen zu können, gilt

es etwaig vorhandene Konkretisierungsshilfen heranzuziehen. So ist zu-

nächst festzustellen, ob der Arbeitnehmer eine Arbeitsleistung vor-

nimmt.396 Die bloße Zurverfügungstellung der Arbeitskraft durch den

Arbeitnehmer alleine genügt nicht.397 Ein vom Arbeitgeber erstelltes

Anforderungsprofil ist hilfreich, um den Pflichtenmaßstab genauer er-

fassen zu können.398 Das Weisungsrecht kann die bestehende Pflicht aus

dem Arbeitsvertrag näher konkretisieren,399 vermag aber nicht über den

Inhalt des Arbeitsvertrags hinauszugehen.400 Das Sozialbild, welches

sich aus der Verkehrsauffassung ergibt, kann ebenfalls den Pflichten-

maßstab näher qualifizieren.401 Aus verschiedenen Hintergrundinforma-

392 BAG v. 14.1.1986, NZA 1986, 435 (435f.). 393 BAG v. 11.12.2003, NZA 2004, 784 (786). 394 BAG v. 11.12.2003, NZA 2004, 784 (786). 395 BAG v. 11.12.2003, NZA 2004, 784 (786). 396 MüArbR/Reichold, § 36 Rn. 3. 397 ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 642 398 Tschöpe, BB 2006, 213 (213ff.). 399 LAG Köln v. 11.12.2009, BeckRS 2010, 67151 Entschdgrd. II. 1. B; Schaub/Linck, § 45

Rn. 31. 400 MüArbR/Reichold, Rn. 5 und 24; Schaub/Linck, § 45 Rn. 13. 401 LAG Köln v. 11.12.2009, BeckRS 2010, 67151; MüArbR/Reichold, Rn. 14.

- 103 -

tionen, die nicht ausdrücklich in den Arbeitsvertrag aufgenommen wur-

den, lässt sich unter Umständen ein genaueres Bild der Arbeitnehmer-

pflicht erstellen.

Der subjektive Pflichtenmaßstab bedarf allerdings einer Objektivierung.

Aus der Möglichkeit der verhaltens- oder personenbedingten Kündi-

gung ergibt sich bereits, dass der Arbeitnehmer ein objektives Leis-

tungsminimum zu erbringen hat.402

Der objektive Einfluss zeigt sich außerdem an der Arbeitnehmerhaf-

tung. Der Arbeitnehmer muss bei Vornahme der Arbeitsleistung die im

Verkehr erforderliche Sorgfalt beachten.403 Was im Verkehr erforder-

lich ist, bestimmt sich nach der Verkehrsanschauung.404 Was nach der

Verkehrsanschauung erforderlich ist, beurteilt sich wiederum nach der


sprechend den Anschauungen des täglichen Lebens.405

Außerdem ist es bei einer Vielzahl von Unternehmen und bei längerer

Einsatzzeit des Arbeitnehmers möglich, den in Rede stehenden Arbeit-

nehmer mit anderen Arbeitnehmern oder mit seiner eigenen früheren

Leistung zu vergleichen und anhand dessen eine Schlechtleistung aus-

zumachen.406

Der subjektive Pflichtenmaßstab wird auch die BAG-Rechtsprechung407

im Rahmen der Darlegungs- und Beweislast objektiviert. Danach muss

der Arbeitgeber eine vom Arbeitnehmer bestrittene Schlechtleistung da-

mit begründen, dass dieser trotz angemessener Bemühungen seinen be-

rechtigten Erwartungen nicht gerecht geworden ist. Es ist darauf abzu-

stellen, was ein Arbeitgeber nach der Verkehrsanschauung

üblicherweise erwarten darf.408 Dabei kommt es nicht auf das subjektive

Leistungsvermögen des in Rede stehenden Arbeitnehmers, sondern da-

402 BAG v. 26.9.1991, AP Nr. 28 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; ErftK/Preis, § 611 BGB

Rn. 646. 403 Maschmann, NZA-Beil. 2006, 13 (16). 404 Vgl. HHMN/Ring, § 91 BGB Rn. 6. 405 BGH v. 11.11.1970, BeckRS 1970, 31122848, Entschdgrd. 2. a); BGH v. 24.6.1987,

NJW 1987, 2812 (2813); BGH v. 31.1.2015, NJW 2015, 1678 (1679). 406 BAG v. 17.1.2008, NZA 2008, 693 (694); Grobys/Panzer/Wisskirchen, 113 Rn. 5. 407 BAG v. 11.12.2003, AP Nr. 48 zu § 1 KSchG 1969; BAG v. 03.06.2004, NZA 2004,

1380; BAG v. 17.1.2008, NZA 2008, 693. 408 Vgl. BAG 3.6.2004, NZA 2004, 1380 (1383).

- 104 -

rauf an, was andere vergleichbare Arbeitnehmer, die die gleiche Tätig-

keit unter den gleichen Anforderungen erfüllen, zu leisten imstande

sind.

Dem subjektiven Leistungsbegriff ist dem Grunde nach zu folgen. Das

erfordert der Umstand, dass es sich bei dem Arbeitsvertrag um ein Dau-

erschuldverhältnis mit höchstpersönlicher Leistungserbringungspflicht

handelt. Der subjektive Leistungsbegriff birgt allerdings ein hohes Maß

an Rechtsunsicherheit in sich, weil letztlich für jeden Arbeitsvertrag ge-

sondert zu prüfen ist, ob der Arbeitnehmer seine Leistungsfähigkeit voll

ausschöpft. Zur Ermittlung des subjektiven Leistungsmaßstabs ist es

deshalb geboten und sachgerecht, objektive Gesichtspunkte zur Hilfe zu

nehmen.

B. Gesamtschau

I. Nichtleistung

Eine Nichtleistung zeichnet sich dadurch aus, dass der Arbeitnehmer

seine Arbeitsleistung ganz oder temporär nicht erbringt.409 Der Arbeit-

nehmer leistet also verspätet oder überhaupt nicht.410

Ob eine verspätete Leistung noch eine Leistung darstellt oder als Nicht-

leistung zu qualifizieren ist, hängt davon ab, ob die Leistung nachholbar

ist. Dies ist nur zu bejahen, wenn ein flexibler Zeitrahmen für die Er-

bringung der arbeitsvertraglichen Hauptpflicht in Form eines Arbeits-

zeitmodells (z.B. Gleitzeitarbeit) vereinbart wurde. 411 Es kann sich

auch aus dem Zweck des Arbeitsvertrags ergeben, dass eine spätere

Leistung diesen zu erreichen noch in der Lage ist.412 Von der Sinnhaf-

tigkeit der späteren Leistung hängt es ab, bis wann die Arbeitsleistung

vorgenommen werden kann und ab wann dementsprechend Unmöglich-

keit zu bejahen ist.

409 Stuck, ArbRAktuell 2011, 651 (651). 410 MAHMoll/Eisenbeis, § 17 Rn. 2; Preis, § 41; Schaub/Linck, § 51 Rn.1; § 17 Rn. 2;

MüArbR/Reichold, § 39 Rn. 2. 411 ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 677; MüArbR/Reichold, § 39 Rn. 9: Stebut, RdA 1985, 66

(66). 412 MüArbR/Reichold, § 39 Rn. 9.

- 105 -

Unmöglichkeit liegt immer dann vor, wenn zwingende betriebliche Er-

fordernisse einer Nachholung entgegenstehen.413

Darüber hinaus ist eine Nichtleistung immer dann anzunehmen, wenn

der Arbeitnehmer zwar leistet, aber eine Leistung erbringt , die für den

Arbeitgeber völlig unbrauchbar ist.414 Im Endeffekt erhält der Arbeitge-

ber bei einer wertlosen Leistungshandlung ebenso wenig, wie wenn der

Arbeitnehmer gänzlich untätig bliebe. Dieser Umstand rechtfertigt es,

eine unbrauchbare Leistung so zu behandeln wie eine Nichtleistung.

II. Schlechtleistung

Eine Schlechtleistung liegt vor, wenn der Arbeitnehmer negativ von der

geschuldeten Tätigkeit abweicht. Im Unterschied zur Nichtleistung er-

bringt der Arbeitnehmer aber eine Leistung, die nicht von Vornherein

gänzlich ungeeignet zur Erreichung des Pflichtenmaßstabs ist. Mit der

Schlechtleistung muss nicht zwangsläufig eine Abweichung von der im

Arbeitsvertrag vorausgesetzten Art der Tätigkeit einhergehen. Der Ar-

beitnehmer erbringt dann die vertraglich geschuldete Tätigkeit, aber

wird dem Pflichtenmaßstab in quantitativer Hinsicht nicht gerecht.415

Bspw. schneidet eine Friseurin Kunden die Haare, aber tut sie dies zu

langsam. Oder der Fließbandarbeiter produziert das Produkt, was er ge-

mäß der arbeitsvertraglichen Vereinbarung zu produzieren verpflichtet

ist, jedoch erreicht die Menge nicht die arbeitsvertragliche Vorgabe.

Der Arbeitnehmer leistet weniger als er eigentlich müsste. Die Intensi-

tät der Arbeit ist nicht ausreichend.416 Entwickelt wurde von der Recht-

sprechung in diesem Zusammenhang die „Ein-DrittelGrenze“,417 wo-

nach eine starke Beeinträchtigung der gegenseitigen Leistungen

vorliegt, wenn die zu beurteilende Leistung mindestens ein Drittel unter

der Durchschnittsleistung liegt und die Unterschreitung längerfristig er-

folgt.418

413 Vgl. MüArbR/Reichold, § 39 Rn. 9. 414 Canaris, S. 181ff.; Weller, S. 536f. 415 Singer/Schiffer, JA 2006, 833 (834). 416 Maschmann, NZA-Beil. 2006, 13 (14). 417 LAG Baden-Württemberg v. 6.9.2006, BeckRS 2007, 44538 Entschdgrd.. A. III. 3. d)

bb) (2). 418 LAG Baden-Württemberg v. 6.9.2006, BeckRS 2007, 44538 Entschdgrd.. A. III. 3. d)

bb) (2); Grobys/Panzer/Wisskirchen, 113 Rn. 10.

- 106 -

Eine Schlechtleistung kann auch in der Vornahme einer qualitativen

Minderleistung liegen. Dabei ist zu beachten, dass die Vornahme einer

qualitativen Minderleistung zugleich eine Minderleistung in quantitati-

ver Hinsicht darstellt. Fehler bei der Arbeitsausführung führen stets zu

quantitativen Mängeln. Ausgangspunkt für die Ermittlung einer

Schlechtleistung muss die Bestimmung des vom Arbeitnehmer zu er-

bringenden Pflichtenmaßstabs sein. Dies gilt sowohl für eine Schlecht-

leistung, die sich ausschließlich in dem Vorhandensein von quantitati-

ven Mängeln zeigt, als auch für eine qualitative Schlechtleistung,

welche das Vorliegen quantitativer Mängel impliziert.

1. Gestaltungsmittel

Für viele Arbeitsverhältnisse kommen Vereinbarungen in Betracht, die

den Inhalt des Arbeitsvertrags selbst spezifizieren. Zu beachten ist das

Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die seit Inkrafttre-

ten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes der Inhaltskontrolle nach

§§ 305ff. BGB unterliegen. Bestehen Allgemeine Geschäftsbedingun-

gen, die die Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers näher qualifizie-

ren, ist für deren Wirksamkeit insb. auf die Vorschriften der

§§ 310 Abs.4, 305c und 307 BGB zu achten.419 Eine arbeitsvertragliche

Klausel kann zur näheren Bestimmung des Pflichtenmaßstabs beitragen,

wenn sie diesen Vorschriften nicht entgegensteht. Des Weiteren kann

eine betriebliche Übung zur Konkretisierung der Tätigkeitspflicht die-

nen.420 Die strengen Anforderungen, die die Rechtsprechung wegen der

dadurch hervorgerufenen Veränderungen des arbeitsvertraglichen

Pflichtenprogramms aufstellt, führen allerdings dazu, dass diese in der

Praxis nur selten vorkommen.421 Es besteht zudem die Möglichkeit, den

Leistungsmaßstab kollektivvertraglich durch Betriebsvereinbarungen o-

der Tarifverträge zu konkretisieren. Der Gebrauch hiervon ist in der

Praxis ebenfalls eine Seltenheit, was dem Umstand geschuldet ist, dass

419 BAG v. 19.1.2011, NZA 2011, 631 (633); BAG 16.4.2008, NZA 2008, 876 (877); BAG

v. 8.8.2007, AP Nr. 4 zu § 21 TzBfG Rn. 34; ErftK/Preis, §§ 305-310 BGB Rn. 11;

Jauernig/Stadler, § 305c Rn. 2. 420 MüArbR/Reichold, § 36 Rn. 16. 421 Küttner/Kreitner, Betriebliche Übung, Rn. 4; MüArbR/Reichold, § 36 Rn. 16.f

- 107 -

der Arbeitgeber sich damit frühzeitig einschränken würde. Der Arbeits-

vertrag würde seine Natur als dynamisches Dauerschuldverhältnis ein-

büßen und der Arbeitgeber hätte bei leistungsstarken Arbeitnehmern

eine Leistungseinbuße hinzunehmen.422 Dass die Vereinbarung auf kol-

lektivrechtlicher Ebene noch unattraktiver ist als die Festlegung des

Pflichtenmaßstabs auf arbeitsvertraglicher Ebene, ist dem Umstand ge-

schuldet, dass sowohl Tarifverträge als auch Betriebsvereinbarung un-

mittelbar und zwingend wirken.423 Ihre Geltung ist damit unabhängig

von der Kenntnis der Arbeitsvertragsparteien und ihre Normen sind

nicht dispositiv.

Die genannten Konstrukte können also eine Konkretisierungshilfe dar-

stellen, ihr Vorliegen in der Praxis ist aber eine Ausnahme.

2. Konkretisierungshilfen

Der Pflichtenmaßstab beurteilt sich anhand der arbeitsvertraglichen

Vereinbarung.424 In den meisten Fällen ist die Beschreibung der Tätig-

keit dort aber sehr allgemein gehalten. Die ausdrückliche Festlegung

der qualitativen Anforderungen ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag re-

gelmäßig nicht.425

Fest steht, die ordnungsgemäße Arbeitsleistung erfordert die Erbrin-

gung einer Arbeitsleistung. Die bloße Zurverfügungstellung der Ar-

beitskraft genügt nicht.426

Die Idee, ein vom Arbeitgeber vorgegebenes Anforderungsprofil zur

Bestimmung des Pflichtenmaßstabs heranzuziehen, würde zwar zu mehr

Rechtssicherheit führen, erweist sich aber als nicht praktikabel.427 Zu-

meist wird das Anforderungsprofil erst während des Vollzugs des Ar-

beitsvertrags durch Ausübung des Weisungsrechts konkretisiert. Hinzu

kommt, dass eine vorherige Konkretisierung des Pflichtenmaßstabs nur

422 Siehe S.57. 423 BeckOK GewO/Hoffmann, § 105 GewO Rn. 43; MAHMoll/Hamacher; § 70 Rn. 9ff.;

KollektivArbR/Preis, § 98 I. 424 BDDH/Brors, § 611 BGB Rn. 485; Preis, § 26 III 3. 425 Preis, § 26 III. 426 So auch: ErftK/Preis, § 611 Rn. 642; MüArbR/Reichold; § 36 Rn. 3; Wollenschläger,

Rn. 203; andere Ansicht: v. Stebut, RdA 1985, 66 (69); 427 Vgl. Tschöpe, BB 2006, 213 (215).

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für solche Arbeitsverhältnisse möglich ist, bei denen die Leistungser-

bringung einen messbaren oder zumindest nach außen sichtbaren Erfolg

darstellt. Dies ist oft nicht der Fall. Aus dem Anforderungsprofil ginge

zudem nicht hervor, ab wann genau eine Abweichung davon zu einer

die arbeitsvertraglichen Pflichten nicht mehr erreichenden Leistung füh-

ren würde.

Da es dem Arbeitsvertrag meist an einer ausdrücklichen Niederlegung

der Arbeitspflicht mangelt, hilft das Weisungsrecht zur näheren Bestim-

mung der Leistungspflicht.428 Dadurch gibt der Arbeitgeber sein Anfor-

derungsprofil nach außen kund – allerdings zumeist erst, wenn der Leis-

tungsaustausch bereits stattfindet. Bei der Bestimmung des

Pflichtenmaßstabs stellt das Weisungsrecht nur bedingt eine Hilfe dar,

weil seine Bestimmung nie über das hinausgehen kann, was der Ar-

beitsvertrag bestimmt. § 611 BGB begründet und beschränkt das Wei-

sungsrecht gleichermaßen.429

Es gibt eine Reihe von Faktoren aus der Umwelt, die auf den Arbeits-

vertrag einwirken und den Pflichtenmaßstab konkretisieren können.430

Die Verkehrsauffassung bestimmt, welche Umweltfaktoren sich zu ei-

nem Sozialbild zusammenfügen, welches Einfluss auf das arbeitsver-

tragliche Pflichtenprogramm nimmt (Stellenausschreibung, Organisati-

onspläne usw.).431 Bei der Bestimmung der Qualität der Art der zu

leistenden Arbeit stößt allerdings auch das Sozialbild oft an seine Gren-

zen, da es darüber keine Aussage trifft. Dieses kann lediglich über die

Art der zu leistenden Arbeit Auskunft erteilen. Um auch Aussagen über

die Qualität Arbeitsleistung treffen zu können, muss auf weitere Krite-

rien zurückgegriffen werden.

3. Objektivierung

Es gilt eine Modifizierung des subjektiven Leistungsbegriffs vorzuneh-

men, die der Interessenlage gerecht wird. Sie soll zu mehr Rechtssicher-

heit beitragen und den Vertragsparteien gleichermaßen deutlich ma-

chen, wie die Arbeitnehmerpflicht ausgestaltet ist, ohne der

428 BeckOK ArbR/Tilmanns, § 106 GewO vor Rn. 1. 429 MüArbR/Reichold, § 35 Rn. 5. 430 MüArbR/Reichold, § 35 Rn. 14. 431 LAG Köln v. 11.12.2009, BeckRS 2010, 67151.

- 109 -

Arbeitsleistung ihren Charakter als subjektive Leistungspflicht zu neh-

men. Festzuhalten bleibt, dass der Arbeitnehmer wegen der Höchstper-

sönlichkeit der Leistungserbringungspflicht nicht bereits dann eine

Pflichtverletzung begeht, wenn er wegen geringer Leistungsfähigkeit

keine objektive Normalleistung erbringt.432 Vom Arbeitnehmer kann le-

diglich eine Leistung erwartet werden, welche er bei angemessener An-

spannung seiner geistigen und körperlichen Kräfte zu leisten imstande

ist (subjektiver Leistungsbegriff).433 Er ist dazu verpflichtet, die eigene

Arbeitskraft während der vereinbarten Arbeitszeit im Rahmen der ver-

traglichen und gesetzlichen Grenzen zur Leistung der „versprochenen

Dienste“ unter Aufwendung aller seiner Kräfte und Möglichkeiten voll

einzusetzen.434 Er schuldet keinen nach außen messbaren Arbeitserfolg.

Das zeigt sich auch daran, dass es kein gesetzlich geregeltes arbeitsver-

tragliches Gewährleistungsrecht gibt, mithilfe dessen die Herstellung

eines Erfolges durchgesetzt werden könnte.435 Die Persönlichkeit der

Leistungserbringungspflicht steht im Widerspruch dazu, diese Pflicht

nach objektiven Kriterien festzulegen.436

Allerdings kann die subjektive Komponente nicht die allein maßgebli-

che sein. Dann obläge es allein dem Arbeitnehmer, den Pflichtenmaß-

stab nach seinem Können festzulegen. Dem Arbeitgeber wäre es ver-

wehrt zu kündigen, solange der Arbeitnehmer eine Leistung erbringt,

die seinen persönlichen Fähigkeiten entspricht.437 Eine Schlechtleistung

wäre außerdem kaum identifizierbar und belegbar, wenn die subjektive

Komponente die allein maßgebliche wäre.

Die Festlegung eines objektiven Leistungsminimums438 vermag eine

Grenze nach unten hin zu setzen, indem es festlegt, ab wann definitiv

keine den Pflichtenmaßstab erreichende Leistung mehr vorliegt. Es gibt

432 ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 643; Preis, § 26 I; Schaub/Linck, § 45 Rn. 2; Singer/Schif-

fer, JA 2006, 833 (833); Staudinger/Richardi/Fischinger, § 611 Rn. 1041 und 1053; Till-

manns, RdA 2009, 391 (391); Wollenschläger, Rn. 202. 433 Preis, § 26 III 1. 434 BDDH/Brors, § 611 BGB Rn. 485; ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 643; vgl. HWK/Thü-

sing, vor § 611 BGB Rn. 8; Preis, § 26 III 1. 435 ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 643; Maschmann, NZA-Beil. 2006, 13 (16). 436 BAG v. 11.12.2003, NZA 2004, 784 (786); Maschmann, NZA-Beil. 2006, 13 (15). 437 Preis, § 26 III 1. 438 BAG v. 26.9.1991, AP Nr. 28 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; i.R.d. Kündigung relevant

in: ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 646.

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aber auch Fälle, in denen der Arbeitnehmer trotz Erbringung des objek-

tiven Minimums eine schlechte Arbeitsleistung erbringt. Das objektive

Leistungsminimum vermag keinen Aufschluss darüber zu geben, wann

trotz Erfüllung des Leistungsminimums eine Schlechtleistung vorliegt.

Eine weitere Spezifizierungshilfe bei der Bestimmung des Pflichten-

maßstabs bietet die Betrachtung der Arbeitnehmerhaftung. Die persönli-

che Leistungserbringungspflicht gebietet es dem Arbeitnehmer sorg-

faltspflichtig zu arbeiten. Die Sorgfaltspflicht bestimmt sich nach der

Verkehrserforderlichkeit. Was nach der Verkehrsanschauung erforder-

lich ist, beurteilt sich nach einer zusammenfassenden Wertung aller

Umstände des jeweiligen Falls entsprechend den Anschauungen des

täglichen Lebens – mithin nach objektiven Kriterien.439 Auch hier zeigt

sich also die objektive Beeinflussung der Arbeitsleistung. Da eine

Schlechtleistung jedoch nicht zwingend das Vorliegen von sorgfalts-

widrigem Verhalten voraussetzt, bietet auch die Arbeitnehmerhaftung

nur bedingt eine Hilfe bei der Bestimmung des Pflichtenmaßstabs.

Sorgfaltswidriges Verhalten kann ein Indiz für das Vorliegen einer

Schlechtleistung sein. Hinzu kommt, dass, auch wenn die Haftung sich

aus der objektiv zu ermittelnden Verkehrsanschauung ergibt, die Beant-

wortung der haftungsrechtlichen Frage einer Einzelfallprüfung bedarf.

Zu einer rechtssicheren Antwort auf die Frage, ob eine Schlechtleistung

vorliegt, führt die Heranziehung des Sorgfaltsmaßstabs nur in seltenen

Fällen.

Damit die Feststellung einer Schlechtleistung erleichtert wird, bietet es

sich an Vergleichsgruppen zu bilden.440 Dabei muss der in Rede ste-

hende Arbeitnehmer mit Arbeitnehmern desselben Unternehmens ver-

glichen werden, die die gleiche oder wenigstens eine gleichwertige Tä-

tigkeit ausführen.441 Zu beachten ist dabei jedoch, dass die zu

vergleichenden Arbeitnehmer besonders leistungsstark sein können.442

Eine Schlechtleistung ist daher nicht zwangsläufig anzunehmen, wenn

439 BGH v. 31.1.2015, NJW 2015, 1678 (1679); BGH v. 24.6.1987, NJW 1987, 2812

(2813); BGH v. 11.11.1970, BeckRS 1970, 31122848, Entschdgrd. 2. a). 440 BAG v. 17.1.2008, NZA 2008, 693 (694). 441 Grobys/Panzer/Wisskirchen, 113 Rn. 5 und 6. 442 BAG v. 17.1.2008, NZA 2008, 693 (694).

- 111 -

der jeweilige Arbeitnehmer das Schlusslicht der Vergleichsgruppe dar-

stellt, sondern erst dann, wenn er den Mittelwert der Vergleichsgruppe

deutlich und längerfristig unterschreitet.443

Die Vergleichsgruppenbildung stößt an ihre Grenzen, wenn es keine zu

vergleichende Gruppe im Unternehmen gibt. Dann könnte es sich zwar

anbieten eine Vergleichsgruppe aus einem anderen Unternehmen heran-

zuziehen.444 Allerdings dürfte es in praktischer Hinsicht schwierig sein,

an die erforderlichen betriebsspezifischen Informationen eines Drittun-

ternehmens zu gelangen. Zudem gibt es eine Vielzahl von Faktoren, die

berücksichtigt werden müssen, damit die Bildung einer unternehmens-

externen Vergleichsgruppe möglich ist.445

Daneben kommt die Möglichkeit in Betracht, auf die frühere durch-

schnittliche Arbeitsleistung des in Rede stehenden Arbeitnehmers abzu-

stellen.446 Diese Möglichkeit bietet sich aber nur an, wenn der Arbeit-

nehmer zu einem früheren Zeitpunkt eine ordnungsgemäße Leistung

erbracht hat, da es ansonsten keine abweichende Vergleichsleistung

gibt.

Damit ein angemessener Ausgleich geschaffen wird zwischen subjekti-

ver Leistungserbringungspflicht und eine der Rechtsklarheit dienenden

objektiven Komponente der Arbeitsleistung, fordert das BAG mit Recht,

dass der Arbeitnehmer mindestens eine Leistung erbringen muss, die ei-

nem Drittel des Durchschnittsniveaus entspricht.447 Dies wiederum ist

aber nur möglich für Leistungen, die einen nach außen sichtbaren und

messbaren Erfolg aufweisen.

Der Versuch, eine Vielzahl unterschiedlicher abstrakt definierter Vo-

raussetzung als eine Art Definition für den Pflichtenmaßstab heranzu-

ziehen ist nicht zu befürworten. Danach erfüllt der Arbeitnehmer seine

Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis, wenn er eine Arbeitsleistung er-

bringt, „die ein durchschnittlicher Arbeitnehmer nach vollzogener Ein-

arbeitung bei menschengerechter Gestaltung der Arbeitsbedingungen

443 BAG v. 17.1.2008, NZA 2008, 693 (694). 444 ArbG Celle v. 14.5.2001, NZA-RR 2001, 478 (480); Tschöpe, BB 2006, 213 (215). 445 Vgl. BAG v. 27.11.2008, NZA 2009, 842 (844); vgl. Tschöpe, BB 2006, 213 (215). 446 Tschöpe, BB 2006, 213 (215). 447 BAG v. 11.12.2003, AP Nr.48 zu § 1 KSchG 1969.

- 112 -

ohne Rücksicht auf Geschlecht, Alter und tägliches Schwanken der Ar-

beitsleistungen ohne gesteigerte Anstrengungen erbringen kann“.448

Eine Erleichterung stellt diese Definition nicht dar, weil die einzelnen

Kriterien selbst wieder subjektiv zu bestimmen und vom Einzelfall ab-

hängig sind. Die vagen Kriterien bedürften einer Konkretisierung, die

von Arbeitsverhältnis zu Arbeitsverhältnis unterschiedlich vorzuneh-

men wäre. Die Definition würde somit entgegen ihrer Intention Rechts-

unsicherheit bewirken. Die schwer zu interpretierenden Begriffe ma-

chen es in der Praxis nicht möglich, gesichert zu erklären, was im

konkreten Einzelfall geleistet werden soll.449

Die Objektivierung erreicht im Ergebnis durch die Bestimmung eines

objektiven Leistungsminimums, durch das Sozialbild, welches unter

Umständen weiterhelfen kann sowie durch die eventuelle Vornahme ei-

ner Vergleichsgruppenbildung einen gewissen Grad. Dadurch wird der

subjektive Charakter der Arbeitnehmerpflicht modifiziert, aber nicht

konterkariert.

Die Objektivierung der Leistungspflicht zeigt sich darüber hinaus an

der abgestuften Darlegungs- und Beweislast, die die Rechtsprechung

entwickelt hat.450 Der Arbeitgeber muss im Rahmen einer abgestuften

Darlegungs- und Beweislast nur solche Tatsachen vortragen, die inner-

halb seines Wahrnehmungsbereichs liegen.451 Wenn sich sein Wissen in

objektiv messbaren Arbeitsergebnissen erschöpft, genügt er seiner Dar-

legungslast, wenn er dieses Wissen dem Gericht mitteilt.452 Dazu kann

er sich der bereits näher erläuterten Vergleichsgruppenbildung bedie-

nen.453 Das BAG erkennt somit trotz der Höchstpersönlichkeit der Leis-

tungspflicht die Relevanz objektiver Daten an. Bei einer Arbeitsleis-

tung, die in quantitativer Hinsicht vom Arbeitsvertrag abweicht , gilt die

bereits erwähnte Ein-Drittel-Grenze.454 Kann der Arbeitnehmer den ar-

448 V. Hoyningen-Huene/Linck/Krause, § 1 Rn. 454. 449 Tschöpe, BB 2006, 213 (214). 450 BAG v. 17.1.2008, NZA 2008, 693 (694). 451 BGH v. 11.3.2010, NJW 2010, 1357 Rn. 16. 452 Weber, DB 2015, 1899 (1902). 453 Siehe S.86ff. 454 BAG v. 11.12.2003, NZA 2004, 784 (786).

- 113 -

beitgeberseitigen Vortrag im Prozess bestreiten, ist es Sache des Arbeit-

gebers darzulegen, dass die Arbeitsleistung seine berechtigte Erwartung

von der Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen in einem Maß

unterschreitet, dass ihm ein Festhalten am Arbeitsvertrag unzumutbar

ist.455 Die Ermittlung dessen, was der Arbeitgeber erwarten durfte, be-

stimmt sich, anhand der Bewertung objektiver Kriterien, welche im

Rahmen der Vergleichsgruppenbildung erfolgt.

Die Darstellung einer abstrakten Fehlerhäufigkeit im Verhältnis zu an-

deren Mitarbeitern lässt das BAG aber nicht genügen, wenn die bloße

Betrachtung der Fehlerhäufigkeit zur Ermittlung der Schlechtleistung

nicht ausreicht. Dies etwa, weil bestimmte Fehler nicht zu vermeiden

sind und deshalb nicht automatisch das Vorliegen einer Schlechtleis-

tung begründen.456 Oder, weil es schlichtweg nicht möglich ist, die Ar-

beitsergebnisse nach außen sichtbar zu machen.457 Es bedarf somit unter

Umständen einer arbeitgeberseitigen, einzelfallbezogenen Darlegung

der Gesamtumstände, die diesem mehr abverlangen als das Aufzeigen

von quantitativen, nach außen sichtbaren Mängeln. Die Darstellung ei-

ner abstrakten Fehlerhäufigkeit im Verhältnis zu anderen Mitarbeitern

lässt das BAG in diesen Fällen nicht genügen.458

Diese besonderen Anforderungen, die die Rechtsprechung im Rahmen

der Darlegungs- und Beweislast aufstellt, führen zu einer weiteren Ob-

jektivierung des Pflichtenmaßstabs. Allerdings gilt dies nur, wenn das

Aufzeigen des Fehlers möglich ist und deutlich wird, dass von der be-

rechtigten Arbeitgebererwartung abgewichen wurde.

Kapitel 2. Gesetzliche Lösungsmodelle

Leistet der Arbeitnehmer während der vereinbarten Arbeitszeit nicht

und wäre die spätere Arbeitsleistung zur Zweckerreichung der Arbeits-

leistung ungeeignet, tritt Unmöglichkeit ein, vgl. § 275 BGB.459 Die ge-

455 BAG v. 11.12.2003, AP Nr. 48 zu § 1 KSchG 1969. 456 BAG v. 17.1.2008, NZA 2008, 693 (695). 457 BAG v. 17.1.2008, NZA 2008, 693 (695). 458 BAG v. 17.1.2008, NZA 2008, 693 (695). 459 Siehe S.31ff.

- 114 -

schuldete Leistung kann dauerhaft nicht erbracht werden, denn verstri-

chene Arbeitszeit kann nicht nachgeholt werden.460 Der Zeitraum, in

dem geleistet werden kann, kann unterschiedlich groß sein. Zum Bei-

spiel ist es denkbar, dass der Arbeitnehmer kraft eines Tarifvertrages o-

der einer Betriebsvereinbarung zur Nachleistung verpflichtet ist oder im

Arbeitsvertrag selbst flexible Arbeitszeiten vereinbart wurden.461 Auch

kann es Fälle geben, in denen sich die Möglichkeit, die Leistungshand-

lung zu einem späteren als dem gewöhnlichen Zeitpunkt zu erbringen,

aus dem Zweck des Arbeitsvertrages selbst ergibt.462 Die spätere Vor-

nahme der Arbeitszeit ist dann nicht ausdrücklich festgeschrieben. Aber

auch in diesen Fällen tritt in dem Zeitpunkt Unmöglichkeit ein, in wel-

chem der Zeitraum der möglichen Nachleistung abgelaufen ist.

Der Vergütungsanspruch entfällt in allen Fällen der Nichtleistung nach

§ 326 Abs.1 und 2 BGB. Diese Rechtsfolge tritt jedoch nur ein, wenn

der Arbeitnehmer eine Nichtleistung erbringt. Wie bereits ausgeführt,

liegt eine Nichtleistung auch dann vor, wenn der Arbeitnehmer zwar tä-

tig wird, aber die Leistungshandlung zur Erreichung des Vertrags-

zwecks wertlos ist.463 Eine solche Leistungshandlung steht einem völli-

gen Untätig bleiben dann wertungsmäßig gleich, was es rechtfertigt,

trotz Vornahme einer Leistungshandlung eine Nichtleistung anzuneh-

men.

Die Rechtsfolgen, die sich aus einer Schlechtleistung des Arbeitneh-

mers ergeben, sind schwieriger zu beurteilen. Wegen der Nichtexistenz

eines arbeitsvertraglichen Gewährleistungsrechts sind diese umstritten.

Aus dem Gesetz ergibt sich, dass der Arbeitgeber trotz Erbringung einer

schlechten Hauptleistung durch den Arbeitnehmer weiter den vollen

Lohn zahlen muss, vgl. § 326 Abs.1 S.2 BGB.

Teilweise wird befürwortet, eine Schlechtleistung so zu behandeln, als

sei sie eine teilweise Nichtleistung, die den Arbeitgeber zur Lohnmin-

derung berechtigt.464 Wenn die auszuführende Tätigkeit nur ausschnitts-

460 HK-BGB/Schulze, § 275 Rn. 2; Lindemann, AuR 2002, 81 (82). 461 Lindemann, AuR 2002, 81 (82). 462 MüArbR/Reichold, § 39 Rn. 9. 463 Siehe S.36ff. 464 Zöllner/Loritz/Hergenröder, S. 279 Rn. 39.

- 115 -

weise ordnungsgemäß erfolgt, könne dies dazu führen, dass die Entgelt-

pflicht auch nicht vollständig zu erfolgen hat.465 Von § 275 Abs.1 bis

3 BGB ist aber nur die endgültige Nichtleistung i.S.v. Unmöglichkeit

erfasst, nicht aber die Schlechtleistung.466 Der Arbeitnehmer verliert

seinen Vergütungsanspruch bei einer Schlechtleistung nicht gemäß

§ 326 Abs.1 BGB, was durch § 326 Abs.1 S.2 BGB ausdrücklich klar-

gestellt wird.467 Da das Arbeitsvertragsrecht keine Gewährleistung im

Falle der Schlechterfüllung kennt, schließt § 326 Abs.1 S.2 BGB die

Anwendung der Regeln über die Teilunmöglichkeit auf die Schlecht-

leistung ausdrücklich aus.468 Mit der Norm stellt das Gesetz eine Wer-

tung auf, die nicht unterlaufen werden darf.469 Daraus folgt, dass eine

Minderung nicht in Betracht kommt. Auch eine mangelhafte Arbeits-

leistung ist zu vergüten.470

Das bedeutet gleichwohl nicht, dass dem Arbeitgeber keine Möglichkei-

ten zur Verfügung stehen, um den Schaden, welcher aus der minderwer-

tigen Leistung resultiert, auf andere Weise als durch Entzug des Ent-

gelts zu kompensieren. Der Ausschluss einer Minderung kraft Gesetzes

bedeutet nicht, dass andere Möglichkeiten ausgeschlossen sind und der

Arbeitgeber stets die vereinbarte Vergütung vollumfänglich zu gewäh-

ren hat.471 Dass ein Minderungsrecht richtigerweise zu versagen ist, be-

deutet nicht, dass ähnliche Rechtsfolgen aufgrund anderer Haftungsre-

gelungen nicht erreicht werden können.472 Die Sperrwirkung des

Minderungsrechts reicht nur so weit wie sein Regelungsgehalt. Es gibt

Lösungen, die das Gesetz zur Verfügung stellt. Im Folgenden werden

diese aufgezeigt und ihre Sinnhaftigkeit erläutert.

A. Rücktritt

In Betracht zu ziehen ist die Möglichkeit eines (Teil-)-Rücktritts. Da

die arbeitsvertragliche Hauptleistung des Arbeitnehmers grundsätzlich

465 Zöllner/Loritz/Hergenröder, S. 279 Rn. 41. 466 So auch: Lindemann, AuR 2002, 81 (83). 467 Maschmann, NZA-Beil. 2006, 13 (17). 468 Balzer/Kröll/Scholl, S. 277; Schaub/Linck, § 52 II. 469 Siehe S.1. 470 Jauernig/Mansel, § 611 BGB Rn. 16. 471 MAHMoll/Eisenbeis, § 17 Rn. 87. 472 BAG v. 6.6.1972, AP Nr. 71 zu § 611 BGB.

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nicht nachholbar ist, ergibt sich die Rücktrittsmöglichkeit aus § 323

Abs.5 BGB.473 Die dadurch ausgelöste Rückabwicklung führt dann aber

zu einem minderungsähnlichen Ergebnis, was der Wertung des § 326

Abs.1 S.2 BGB entgegensteht.

Dagegen spricht außerdem, dass bei einem Arbeitsvertrag anstelle eines

Rücktritts eine Kündigung vorgesehen ist. Das Gesetz bringt somit zum

Ausdruck, dass für den Arbeitsvertrag der Vorrang des Kündigungs-

rechts gilt. Das gleiche muss auch für den Teilrücktritt gelten.474

B. Kündigung

In Betracht zu ziehen ist aber eine Kündigung. Diese kommt – wie auch

sonst im Arbeitsvertragsrecht – in Form der außerordentlichen oder or-

dentlichen Kündigung in Betracht.

I. Die außerordentliche Kündigung

Die außerordentliche Kündigung ist in § 626 BGB einheitlich für sämt-

liche Arbeitsverträge geregelt.475

1. Wichtiger Grund

Demnach ist die Kündigung gerechtfertigt, wenn im Zeitpunkt des Zu-

gangs der Kündigungserklärung ein wichtiger Grund für die Kündigung

vorlag. Dass der Grund für eine außerordentliche Kündigung gravieren-

derer sein muss als für eine ordentliche, folgt schon daraus, dass die

Unzumutbarkeit aus § 626 Abs.1 BGB sich auf die Nichteinhaltung der

Kündigungsfrist beziehen muss, die bei einer ordentlichen Kündigung

einzuhalten ist, vgl. § 622 BGB. Ob ein wichtiger Grund im Sinne der

Norm gegeben ist beurteilt sich nach ständiger BAG-Rechtsprechung im

Rahmen einer zweistufigen Prüfung.476 Zunächst ist festzustellen, ob an

sich Tatsachen vorliegen, die einen wichtigen Grund zur Folge ha-

ben.477 Danach ist festzustellen, ob unter Berücksichtigung aller Um-

473 Canaris, S. 181. 474 Canaris, S. 181. 475 Schaub/Linck, § 127 Rn. 1. 476 BAG v. 20.11.2014, AP Nr. 249 zu § 626 BGB Rn. 13; BAG v. 25.10.2012, NZA 2013,

319 (320); BAG v.27.4.2006, NZA 2006, 1033 (1033f.). 477 Kittner/Däubler/Zwanziger/Däubler, § 626 BGB Rn. 41; Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis,

Rn. 1200.

- 117 -

stände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Ver-

tragsteile eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist

zumutbar ist.478

Außerdem ist die außerordentliche Kündigung in Anbetracht der Wah-

rung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur als ultima ratio-Maß-

nahme zulässig.479 Die Schlechtleistung des Arbeitnehmers wird sich in

Anlehnung an § 1 Abs.2 KSchG grundsätzlich unter die Kategorie des

verhaltensbedingten Kündigungsgrundes fassen lassen.480 Verhaltensbe-

dingte außerordentliche Kündigungsgründe sind unter den gleichen Vo-

raussetzungen gegeben wie die einer ordentlichen Kündigung. Die

Gründe unterscheiden sich in ihrer Qualität.481 Verhaltensbedingte Kün-

digungen bedürfen sowohl bei der ordentlichen wie auch bei der außer-

ordentlichen Kündigung als noch schärferes Mittel zunächst einer Ab-

mahnung.482 Das Verhalten, auf das die Kündigung gestützt wird, muss

ein Ausmaß erreichen, welches es für den Arbeitgeber unzumutbar wer-

den lässt, den Arbeitnehmer bis zum Ende der ordentlichen Kündi-

gungsfrist weiter zu beschäftigen. Bei einer Schlechtleistung ist diese

Schwelle nur in seltenen Fällen erreicht.483

Die einmalige unentschuldigte Arbeitspflichtverletzung rechtfertigt je-

denfalls keine fristlose Kündigung, wenn die Fehlzeit ohne Schwierig-

keit durch Umdisponierung zu überbrücken ist.484 Die Pflichtverletzung

zieht dann nämlich keine konkreten betrieblichen oder wirtschaftlichen

Auswirkungen mit sich. Der Arbeitgeber muss aus eigenbetrieblichen

Interessen in der Lage sein mit kurzfristigen Erkrankungen – also ent-

schuldigten Fehlzeiten – umgehen zu können ohne seinen Betrieb zu

gefährden. Ein Unterschied zwischen unentschuldigten und entschuldig-

ten Fehlzeiten ist daran zu erkennen, dass der Arbeitgeber bei Letzte-

rem vor Nichtantritt der Arbeit erfährt, dass der Arbeitnehmer die Ar-

beitsleistung nicht vornehmen wird. Er kann sich darauf einstellen.

478 Preis, § 66 III., 1.; Schaub/Linck, § 127 Rn. 40. 479 Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Rn. 553. 480 Vgl. MAHMoll/Eisenbeis, § 17 Rn. 90. 481 Preis, § 66 IV 3. 482 Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Rn. 558 und 1201ff. 483 Preis, § 66 IV 3. 484 LAG Hamm v. 15.7.1988, LAGE Nr. 41 zu § 626 BGB.

- 118 -

Wenn der Arbeitgeber den Nichtantritt zur Arbeit erst bemerkt, wenn

der Arbeitnehmer nicht erscheint, kann es für eine Umdisponierung zu

spät sein. Letztlich dürfte der Unterschied aber nur in seltenen Fällen so

gravierend sein, dass die unentschuldigte Fehlzeit im Gegensatz zur

entschuldigten eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen ver-

mag. Denn auch wenn der Arbeitnehmer wegen Krankheit nicht zur Ar-

beit erscheint, wird er den Arbeitgeber regelmäßig erst kurze Zeit vor

dem üblichen Arbeitsantritt über sein Nichterscheinen informieren. Der

Arbeitgeber muss also damit rechnen, besetzte Stellen sehr kurzfristig

umbesetzen zu müssen bzw. dazu in der Lage sein, diese Tätigkeiten

von anwesenden Arbeitnehmern ausüben zu lassen. Meistens wird es

keinen großen Unterschied machen, ob der Arbeitgeber kurz vor Ar-

beitsantritt vom Nichterscheinen erfährt oder das Nichterscheinen sich

in dem Moment bemerkbar macht, in dem der Arbeitnehmer zur Arbeit

antreten müsste. Wenn der Arbeitgeber kurz vorher umdisponieren

kann, wird er dies auch noch im eigentlichen Zeitpunkt des Arbeitsan-

tritts können. Jedenfalls wird das dadurch hervorgerufene Maß an Leis-

tungseinbuße regelmäßig die Schwelle für eine außerordentliche Kündi-

gung nicht erreichen. Die betrieblichen und wirtschaftlichen

Auswirkungen sind zu gering. Einen Unterschied wird dies nur machen,

wenn es dem Arbeitgeber berechtigterweise auf die Vornahme der Leis-

tungshandlung zu einem ganz bestimmten Zeitpunkt ankommt und der

Bestand seines Betriebes bei unentschuldigter Nichtleistung gefährdet

ist. Dies kommt aber nur in außergewöhnlichen Fällen in Betracht und

ist deshalb vom Einzelfall abhängig zu machen.

Eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung kommt aber nicht

nur bei unentschuldigtem Fehlen in Betracht, sondern auch bei Fehlern,

die bei der Vornahme der Arbeitsleistung selbst passieren. Wenn der

Fehler außergewöhnlich schwer wiegt, vermag er unter Umständen so-

gar bei einmaliger Vornahme eine außerordentliche Kündigung zu

rechtfertigen.485 Dies kommt bspw. für einen Krankenpfleger auf der In-

tensivstation, der aus Versehen das Beatmungsgerät eines Patienten

485 APS/Vossen, § 1 KSchG Rn. 278b.

- 119 -

ausschaltet, in Betracht486 oder wenn dieser eine Notrufsituation ver-

kennt.487 Das zu beurteilende Fehlverhalten des Arbeitnehmers ist aber

zumeist eine mehrmalige Verletzung der Pflichten aus dem Arbeitsver-

hältnis. Wann die Schwelle zum Kündigungsgrund erreicht ist, ist bei

einer Schlechtleistung deshalb schwierig zu beurteilen. Es handelt sich

zumeist um einen sogenannten Dauerstörtatbestand. Ein solcher ist ge-

geben, wenn ständig neue, kündigungsrelevante Tatsachen eintreten,

welche das Arbeitsverhältnis zu stören vermögen.488 Der Arbeitgeber

hat in den meisten Fällen nicht lediglich ein einmaliges Verhalten des

Arbeitnehmers zu begutachten wie dies bspw. bei einer Kündigung we-

gen einer strafbaren Handlung der Fall ist. Er muss sich auf ein Verhal-

ten stützen, welches sich über einen längeren Zeitraum erstreckt. Es

kommen ständig neue Schlechtleistungen hinzu, die der Arbeitgeber in

die Bewertung darüber, ob ein Kündigungssachverhalt i.S.v. § 626 BGB

gegeben ist, mit einzubeziehen hat. Ob die Schwelle zur außerordentli-

chen Kündigung erreicht ist, wenn der Arbeitnehmer fünfmal oder

zehnmal schlecht leistet, ist davon abhängig, welche Auswirkungen die

schlechte Leistung auf das Arbeitsverhältnis hat. Dies stellt letztlich

wiederum eine zur Rechtsunsicherheit führende Einzelfallentscheidung

dar. Sie wirkt dem Normzweck des § 626 Abs.2 BGB, der darauf ab-

zielt dem Kündigungsgegner Gewissheit darüber zu geben,489 ob er mit

einer Kündigung rechnen muss, entgegen.

2. Ausschlussfrist bei Gleichartigkeit der Verstöße

Die Kündigung kann nach § 626 Abs.2 BGB nur innerhalb einer Aus-

schlussfrist von zwei Wochen erklärt werden. Die Frist beginnt mit der

zuverlässigen oder möglichst vollständigen Kenntnis des Arbeitgebers,

der die Kündigung maßgeblich rechtfertigenden Tatsachen – dem soge-

nannten Kündigungssachverhalt.490 Stützt der Arbeitgeber die Kündi-

gung auf eine schlechte Hauptleistung des Arbeitnehmers, setzt dies

486 BAG v. 15.11.2001, AP Nr. 45 zu § 626 BGB Ausschlussfrist, Entschdgsgrd. B., I., 3. 487 Dazu ähnlich, im Ergebnis jedoch die fristlose Kündigung wegen Unverhältnismäßigkeit

ablehnend: LAG Schleswig-Holstein v. 16.6.2010, BeckRS 2010, 71092, Entsch-

dsgrd. II. 488 BeckOK ArbR/Stoffels, § 626 BGB Rn. 187. 489 BeckOK ArbR/Stoffels, § 626 BGB Rn. 173; ErftK/Müller-Glöge, § 626 BGB Rn. 200. 490 MAHMoll/Schulte, § 44 Rn. 127; Schaub/Linck, § 127 Rn. 20.

- 120 -

also immer voraus, dass er so viele Tatsachen kennt, dass eine fundierte

Entscheidung ermöglicht wird. Es ist schwierig zu bestimmen, wie

lange der Arbeitnehmer die schlechte Arbeitsleistung erbringen muss,

bis die Ausschlussfrist des § 626 Abs.2 BGB bezogen auf den Zeitpunkt

der ersten Schlechtleistung abgelaufen ist. Der Arbeitgeber hat zu ent-

scheiden, wann die Verletzung der Leistungspflicht seitens des Arbeit-

nehmers einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs.1 BGB darstellt. Die

Pflichtverletzung muss eine Intensität erreichen, die einen Kündigungs-

grund i.S.d. § 626 Abs.1 BGB darstellt.

Es handelt sich bei einer Kündigung wegen Schlechtleistung in den

meisten Fällen um den soeben erläuterten Dauerstörtatbestand.491 Bei

diesem ist das Ende der Ausschlussfrist deshalb so schwierig zu bestim-

men, weil die Kündigung auf die mehrmalige Verletzung der Arbeits-

pflicht gestützt wird. Der Kündigungssachverhalt entwickelt sich fort-

während neu. Dabei können die älteren Pflichtverletzungen schon mehr

als zwei Wochen seit Ausspruch der Kündigung zurückliegen. Der

Zweck des § 626 Abs.2 BGB, der (auch) darin liegt dem Kündigungsbe-

rechtigten ausreichend Überlegungszeit einzuräumen,492 darf aber nicht

untergraben werden. Es soll nicht zu hektischer Eile angetrieben wer-

den.493 Deshalb können auch ältere Pflichtverletzungen, die für sich ge-

sehen nicht mehr in der Zweiwochenfrist liegen, zur Kündigungsbe-

gründung herangezogen werden. Wenn ein ausreichender

Kündigungssachverhalt vorliegt, bezieht sich die Ausschlussfrist auf die

Vornahme der letzten Pflichtverletzung. Als Kündigungsgrund kommt

formal nur die Vornahme der letzten Pflichtverletzung in Betracht.494

Die vorangegangenen Pflichtverstöße sind für die Rechtfertigung der

Kündigung zwar ebenfalls relevant, sie können aber nicht als selbststän-

diger Rechtfertigungsgrund herangezogen werden. Der Arbeitgeber

kann jedoch im Rahmen der Kündigungsbegründung und der damit ver-

bundenen Negativprognose auf sie zurückgreifen.495

491 Siehe S:120. 492 ErftK/Müller-Glöge, § 626 BGB Rn. 200. 493 BAG v. 17.3.2005, NZA 2006, 101 (103). 494 Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Rn. 1199. 495 Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Rn. 1199.

- 121 -

Dies soll zumindest immer dann gelten, wenn die Pflichtverletzungen

gleichartig sind.496 Die Ausschlussfrist des § 626 Abs.2 BGB beginnt

nur bei vergleichbaren Pflichtverletzungen mit Vornahme der letzten

Pflichtverletzung zu laufen.497 Sind die Schlechtleistungen hingegen

verschiedener Art, sind die früher vorgenommenen Schlechtleistungen

verfristet, wenn die Kündigung später als zwei Wochen nach ihrer Vor-

nahme erklärt wurde.498 Die Sinnhaftigkeit dessen ergibt sich aus dem

Zweck der Kündigungsfrist. Dieser besteht darin, dem Kündigungsemp-

fänger Rechtssicherheit zu verschaffen. Dem Kündigungsberechtigten

wird die Pflicht aufgebürdet, zügig zu reagieren. Dadurch weiß der

Kündigungsempfänger, wann er nicht mehr mit einer Kündigung des

Arbeitsverhältnisses zu rechnen braucht.499 Dies ist interessengerecht.

Wenn das Fehlverhalten des Arbeitnehmers so schwer wiegt, dass es

dem Arbeitgeber nicht einmal zumutbar ist, das Arbeitsverhältnis bis

zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiterzuführen, muss er

daran interessiert sein, das Arbeitsverhältnis zeitnah zu beenden und

deshalb schnell zu reagieren.

Bei fehlender Vergleichbarkeit schließen sich an eine Pflichtverletzung

andersartige Pflichtverletzungen an. Die Pflichtverletzungen stellen so-

mit keinen vollständigen Kündigungssachverhalt dar. Der Arbeitgeber

kann dann im Rahmen der Kündigungsbegründung nicht auf früher be-

gangene Pflichtverstöße zurückgreifen.

Die Frage, die sich daran anschließt ist, wann eine Vergleichbarkeit von

Pflichtverletzungen anzunehmen ist. Der Arbeitnehmer soll es nicht

durch die Art der begangenen Pflichtverletzung beeinflussen können,

wann eine Kündigung möglich ist und wann nicht. Der Arbeitnehmer

könnte die Pflichtverletzung immer auf die gleiche Art und Weise bege-

hen, um eine frühe Kenntnis des Arbeitgebers bejahen zu können und

die Kündigungsfrist möglichst schnell auslaufen zu lassen. Dies käme

für solche Pflichtverletzungen in Betracht, bei denen eine Kenntnis des

496 Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Rn. 1199. 497 Schaub/Linck, § 127 Rn. 27. 498 BAG. 17.8.1972, NJW 1973, 533 (533). 499 Vgl. ErftK/Müller-Glöge, § 626 BGB Rn. 200.

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Arbeitgebers unmittelbar nach Vornahme des jeweiligen Pflichtenver-

stoßes zu erwarten ist. Lässt die Art der Arbeitsleistung vermuten, dass

der Arbeitgeber vom Pflichtenverstoß keine sofortige Kenntnis erlangt,

böte es sich für den Arbeitnehmer hingegen an, andersartige Pflichtver-

stöße zu begehen, damit kein einheitlicher Kündigungssachverhalt vor-

liegt und auf die früher begangenen Pflichtverstöße nicht mehr zurück-

gegriffen werden könnte. Der einzelne Pflichtenverstoß reicht dann

unter Umständen nicht aus, um einen „wichtigen Grund“ i.S.d. § 626

Abs.1 BGB zu bejahen. Deshalb muss sich die Vergleichbarkeit nicht

auf die Art und Weise wie der Arbeitnehmer die Pflicht verletzt bezie-

hen, sondern auf die Pflicht, die verletzt wurde. Wenn der Arbeitneh-

mer bei Ausführung der gleichen Handlung Fehler begeht und deshalb

die Leistung, die arbeitsvertraglich geschuldet ist nicht erbringt, ist es

für die Störung des Vertragsverhältnisses ohne Bedeutung, wie es zu

diesen Fehlern kommt. Gleichartig sind die Pflichtverstöße immer dann,

wenn sie vergleichbare Störungen des Arbeitsverhältnisses zur Folge

haben und eine spezifische Unzuverlässigkeit des Arbeitnehmers bedeu-

ten.500 Maßgeblich ist allein, dass der Arbeitnehmer bezogen auf die

gleiche Leistung sorgfaltswidrig gehandelt hat und deshalb seinem

Pflichtenmaßstab nicht nachgekommen ist. Es ist nämlich zu beachten,

dass der Anknüpfungspunkt zur Ermittlung des Kündigungsgrundes

nicht der Misserfolg selbst, sondern die Sorgfaltspflichtverletzung ist,

die zu diesem Misserfolg geführt hat.

Der Fristablauf setzt also immer voraus, dass der Arbeitgeber von den

Schlechtleistungen, die sich auf die gleiche Leistungserbringungspflicht

beziehen, Kenntnis hat und seit Vornahme der letzten Pflichtverletzung

nicht mehr als zwei Wochen vergangen sind. Die Vergleichbarkeit der

Pflichtverletzungen ist dann gegeben, wenn sie im Rahmen der Aus-

übung dergleichen Tätigkeit unter Verletzung der Sorgfaltspflicht statt-

findet. Unter Einhaltung dieser Prämisse kommt eine Kündigung somit

in Betracht.

500 Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Rn. 1199.

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3. Personenbedingte Kündigung

Auch kommt eine personenbedingte Kündigung in Betracht. Allerdings

kann eine personenbedingte Kündigung nur in seltenen Fällen eine au-

ßerordentliche Kündigung rechtfertigen.501 Eine personenbedingte Kün-

digung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer wegen mangelnder Fähig-

keiten oder Qualifikation generell nicht in der Lage ist, den

Anforderungen des Arbeitsvertrags gerecht zu werden.502 Im Regelfall

wird es dem Arbeitgeber aber zumutbar sein, das Arbeitsverhältnis bis

zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen. Deshalb rechtfertigt die

fehlende Eignung oder die mangelnde Qualifikation grundsätzlich nur

die ordentliche, nicht aber die außerordentliche Kündigung.

II. Ordentliche Kündigung

Sind die Anforderungen, die an eine außerordentliche Kündigung ge-

stellt werden nicht erfüllt, bleibt für den Arbeitgeber immer noch die

Möglichkeit eine ordentliche Kündigung auszusprechen. Bei der

Schlechtleistung des Arbeitnehmers kommt auch diese in Form der ver-

haltens- oder personenbedingten Kündigung in Betracht, vgl.

§ 1 Abs.2 KSchG.

Dabei unterliegen beide Formen der Kündigung im Grunde den glei-

chen Voraussetzungen wie bereits i.R.d. außerordentlichen Kündigung

erwähnt. Allerdings sind die Voraussetzungen weniger streng zu hand-

haben. Es besteht ein Stufenverhältnis der außerordentlichen zur or-

dentlichen Kündigung.503

1. Personenbedingte Kündigung

Eine personenbedingte Kündigung wegen Schlechtleistung kommt, wie

gezeigt, regelmäßig nur als ordentliche Kündigung in Betracht. Eine

personenbedingte Kündigung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer zur

Erbringung einer ordnungsgemäßen Leistung nicht in der Lage ist. Die

Gründe müssen also immer auf den persönlichen Eigenschaften und Fä-

501 Preis, § 66 IV 2 a). 502 MAHMoll/Eisenbeis, § 17 Rn. 90. 503 Preis, § 66 IV.

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higkeiten des Arbeitnehmers beruhen. Bei der personenbedingten Kün-

digung ist zudem eine Negativprognose anzustellen.504 Der Arbeitneh-

mer muss auch in Zukunft seine Arbeitsleistung ganz oder teilweise

nicht erbringen können. Es muss zu erwarten sein, dass der Arbeitneh-

mer künftig dem Pflichtenmaßstab aus dem Arbeitsvertrag nicht gerecht

werden kann und dem Arbeitgeber deshalb das Festhalten am Arbeits-

vertrag unzumutbar ist.505 Außerdem gilt ebenso wie bei der verhaltens-

bedingten Kündigung das ultima ratio-Prinzip. Des Weiteren hat eine

vollumfängliche Interessenabwägung stattzufinden, in der festzustellen

ist, dass die Schlechtleistung vom Arbeitgeber nicht mehr gebilligt wer-

den muss.506 Eine personenbedingte Kündigung kommt nach BAG-

Rechtsprechung in Betracht, wenn bei einem über längere Zeit erheb-

lich leistungsschwachen Arbeitnehmer auch für die Zukunft mit einer

schweren Störung des Vertragsgleichgewichts zu rechnen ist.507

Die Grenzziehung zwischen personen- und verhaltensbedingtem Kündi-

gungsgrund ist deshalb schwierig, weil bei beiden Formen der Kündi-

gungsgrund in der Sphäre des Arbeitnehmers liegt.508 Die verhaltensbe-

dingte Kündigung ist als spezieller Kündigungsgrund in all jenen Fällen

einschlägig, in denen ein schuldhaftes Verhalten des Arbeitnehmers in

Rede steht. Der Arbeitnehmer kann sein Verhalten steuern.509 Alkohol-

oder Drogenkonsum am Arbeitsplatz sind personenbedingte Kündi-

gungsgründe, wenn der Arbeitnehmer alkohol- oder drogenabhängig

ist.510 Wegen der krankhaftbedingten Schlechtleistung ist ein Verschul-

den des Arbeitnehmers abzulehnen. Selbst wenn der Arbeitnehmer nicht

den Willen hat, Alkohol oder Drogen zu konsumieren, tut er es suchtbe-

dingt dennoch, ohne sein Verhalten steuern zu können. Dies fällt unter

die Kategorie der krankhaftbedingten Leistungsminderung und ist ein

personenbedingter Kündigungsgrund.511

504 Preis, § 64 I 3. 505 LAG Düsseldorf v.8.4.2009, BeckRS 2009, 63544 Entschgrd. I. 1. 506 Hromadka/Maschmann, S. 447 Rn. 171. 507 BAG v. 3.6.2004, NZA 2004, 1180 (1182). 508 Preis, § 64 I 1. 509 Henssler, Rn. 479. 510 BAG v. 9.4.1987, AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit Entschgrd. B., II.; Stahlha-

cke/Preis/Vossen/Preis, Rn. 1233. 511 Preis, § 26 III 1.

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Das BAG hat die Kündigung einer Schwerbehinderten als gerechtfertigt

erachtet, die nur noch fähig war zwei Drittel der normalen Arbeitsleis-

tung zu erbringen.512 Eine personenbedingte ordentliche Kündigung we-

gen schlecht erbrachter Arbeitsleistung ist somit prinzipiell denkbar. Da

Schlechtleistungen aber in den meisten Fällen vorgenommen werden,

weil der Arbeitnehmer nicht ordnungsgemäß leisten möchte, scheitert

eine personenbedingte Kündigung am Vorliegen des Verschuldens.

Bspw. ist dem Arbeitnehmer die ordnungsgemäße Vornahme der Ar-

beitsleistung zu unkomfortabel. Es liegt zumeist ein steuerbares Verhal-

ten des Arbeitnehmers vor.

2. Verhaltensbedingte Kündigung

Leistungsmängel fallen meistens nicht unter die Kategorie der perso-

nen-, sondern der verhaltensbedingten Kündigung. Die Schlecht- oder

Minderleistung, die trotz vorhandener Fähigkeiten und fachlicher Qua-

lifikation außerhalb der vom Arbeitgeber hinzunehmender Toleranz-

grenze liegt, kann eine vorwerfbare Verletzung des Arbeitsvertrags dar-

stellen, die nach den Umständen des Einzelfalles eine Kündigung des

Arbeitsverhältnisses rechtfertigt. Das Überschreiten der Toleranzgrenze

ist dann erreicht, wenn der Arbeitnehmer die arbeitsvertraglichen

Pflichten dadurch vorwerfbar verletzt, dass er fehlerhaft arbeitet.513

Auch hier ist eine Prognoseentscheidung zu treffen und eine Interessen-

abwägung vorzunehmen. Für beides ist der Verschuldensgrad als Maß-

stab heranzuziehen.514 Sowohl aus dem im Kündigungsschutzrecht all-

gemein geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und des sich daraus

ergebenden ultima ratio-Prinzips als auch aus dem Prognoseprinzip

folgt, dass auch bei der verhaltensbedingten ordentlichen Kündigung

eine Abmahnung des Arbeitnehmers erforderlich ist.515

Es gibt eine Reihe von Fallgruppen, bei denen die Rechtfertigung einer

Kündigung wahrscheinlich ist. Darunter fällt auch die Schlechtleistung

512 BAG v. 26.9.1991, AP Nr. 28 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit. 513 BAG v. 17.1.2008, AP Nr. 85 zu § 1 KSchG 1969 Entschgrd. 14 b). 514 Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Rn. 1197. 515 LAG Berlin-Brandenburg, 3.3.2011, NZA-RR 2011, 522 (524); APS/Vossen, § 1 KSchG

Rn. 343ff.

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des Arbeitnehmers.516 Dies bedeutet freilich nicht, dass jede Schlecht-

leistung eine verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen vermag.

Die Kategorisierung in Fallgruppen befreit nämlich nicht von dem Er-

fordernis einer Einzelfallbeurteilung anhand der allgemeinen Krite-

rien.517 Zudem würde dies dem subjektiven Leistungsbegriff zuwider-

laufen. Wann eine verhaltensbedingte Kündigung wegen

Schlechtleistung des Arbeitnehmers gerechtfertigt ist, wird nach Recht-

sprechung des BAG anhand strenger Maßstäbe beurteilt.518 Eine verhal-

tensbedingte Kündigung kommt demnach in Betracht, wenn der Arbeit-

nehmer längerfristig und deutlich die durchschnittliche Arbeitsleistung

unterschreitet. Dies kann ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Arbeit-

nehmer weniger arbeitet, als er könnte.519 Arbeitsfehler rechtfertigen die

verhaltensbedingte ordentliche Kündigung in der Regel erst im Wieder-

holungsfall. Dies können zum Beispiel erhebliche Verkehrsverstöße ei-

nes LKW-Fahrers sein.520 Letztlich ist auch hier immer eine Einzelfall-

bewertung erforderlich. Bei der Kündigung eines Schlechtleisters ist in

den meisten Fällen die verhaltensbedingte ordentliche Kündigung ein-

schlägig. Die außerordentliche Kündigung wegen Schlechtleistung

scheitert an der Erheblichkeitsschwelle.

III. Bewertung

Eine Kündigung unterliegt strengen Voraussetzungen, die bei Verlet-

zung der Hauptleistungspflichten nur in Ausnahmefällen vorliegen. Der

Kündigung als Möglichkeit den Schlechtleister loszuwerden mangelt es

zumeist an fundierter Begründung. Denn der Vortrag des Arbeitgebers,

der Arbeitnehmer sei ein Schlechtleister, genügt verständlicherweise

gerade nicht.521

Dass die Kündigung sich letztlich nur auf die Pflichtverletzungen bezie-

hen kann, wenn der letzte Verstoß nicht mehr als zwei Wochen seit

Ausspruch der Kündigung zurückliegt, führt zu einer Einschränkung der

516 Henssler, Rn. 485. 517 Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Rn. 1200. 518 BAG v. 3.6.2004, NZA 2004, 1180; BAG v. 11.12.2003, NZA 2004, 784. 519 BAG v. 3.6.2004, NZA 2004, 1180 (1182). 520 LAG Köln v. 4.9.2006, BeckRS 2006, 44824 Entschdgsgrd. II., 2. 521 Hunold, AuA 2/2004, 8 (8); vgl. Maschmann, NZA-Beil. 2006, 13 (13).

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außerordentlichen Kündigungsmöglichkeit für den Arbeitgeber. Die

Voraussetzungen, die an das Vorliegen eines „wichtigen Grundes“ ge-

stellt werden, sind zudem streng.

Gerade bei der Kündigung eines Schlechtleisters ergibt sich das Aus-

maß des Grundes, der die Schwelle zum Kündigungsgrund überschrei-

tet, erst daraus, dass der Arbeitnehmer mehrfach hinter dem zu erbrin-

genden Pflichtenmaßstab zurückbleibt. Bis zum Ausspruch der

Kündigung muss der Arbeitgeber also warten, dass die Pflichtverlet-

zung ein Ausmaß erreicht, das den Kündigungsanforderungen genügt.

In dieser Zeit muss er die Pflichtverletzung zunächst hinnehmen und

kann sich nicht sicher sein, dass die Schlechtleistung je ein Ausmaß er-

reichen wird, welches die Schwelle zum Kündigungsgrund überschrei-

tet.

Zudem ist anzumerken, dass die Kündigung nur ein letztes Mittel ist,

um auf die Schlechtleistung des Arbeitnehmers zu reagieren. Da sie das

Vertragsverhältnis auflöst, stellt die Kündigung den weitreichendsten

Einschnitt in die arbeitsvertragliche Beziehung dar. Sie hat nicht nur für

den Arbeitnehmer eine erhebliche, unter Umständen existenzgefähr-

dende Bedeutung, sondern kann auch für den Arbeitgeber gravierend

sein. Es mag Fälle geben, in denen dem Arbeitgeber daran gelegen ist,

das Arbeitsverhältnis trotz der schlechten Hauptleistung des Arbeitneh-

mers weiterzuführen. Dies mag wirtschaftliche oder persönliche Gründe

haben. Jedenfalls müssen dem Arbeitgeber weniger drastische Mittel

zur Verfügung stehen. Dies gilt ebenso für eine schlechte Hauptleis-

tung, welche die Schwelle zum ordentlichen verhaltensbedingten Kün-

digungsgrund nicht überschreitet.

Die Kündigung kann ein wirksames Mittel darstellen, um auf Vertrags-

verletzungen des Arbeitnehmers zu reagieren. Dies gilt allerdings nur,

wenn deren strenge Voraussetzungen gegeben sind. Die Kündigung

muss als ultima ratio-Maßnahme den Ausnahmefällen vorbehalten blei-

ben.

Eine Möglichkeit auf die Schlechtleistung zu reagieren, wenn der Ar-

beitgeber nicht kündigen kann oder nicht möchte, bietet dieses Mittel

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nicht. In solchen Fällen kann es dennoch gerechtfertigt sein ihm andere

Mittel zur Verfügung zu stellen. Diese gilt es herauszuarbeiten.

C. Schadensersatz

Es besteht für den Arbeitgeber die Möglichkeit mit einem Schadenser-

satzanspruch gegen den Lohnanspruch des Arbeitnehmers aufzurechnen

(§§ 387ff. BGB). Dabei ist zwischen den verschiedenen Schadensposten

zu differenzieren.

I. Schadensposten ist eine aus der Schlechtleistung resultierende In-

tegritätsverletzung

Es ist denkbar, dass der Arbeitgeber wegen der schlecht erbrachten

Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers einen (darüberhinausgehen-

den) Schaden erleidet. Dieser kann z.B. darin liegen, dass er von seinem

Auftraggeber oder Kunden wegen der vom Arbeitnehmer verursachten

Schlechtleistung auf Nacherfüllung in Anspruch genommen wird. Als

Schadensposten kommen weiter die Kosten in Betracht, die der Arbeit-

geber für die Bezahlung einer Ersatzkraft aufbringen musste oder der

dem Arbeitgeber entgangene Gewinn, vgl. §§ 249ff. BGB.522 Des Wei-

teren ist es möglich, dass die Pflichtverletzung in der Beschädigung des

Eigentums des Arbeitgebers durch den Arbeitnehmer liegt. Es handelt

sich dabei um die Verletzung seines Integritätsinteresses, aus welcher

die Möglichkeit resultiert, den aus der Schlechtleistung des Arbeitneh-

mers entstandenen Schadensersatzanspruch des Arbeitgebers gegen den

Lohnanspruch des Arbeitnehmers aufzurechnen.523 Für den Schadenser-

satzanspruch gelten dabei die allgemeinen Voraussetzungen der

§§ 280ff. BGB.524 Der Arbeitnehmer muss seine arbeitsvertragliche

Pflicht in vertretbarer Weise verletzt haben, woraus dem Arbeitgeber

ein kausaler Schaden entstanden ist. Eine Pflichtverletzung bedeutet das

objektive Zurückbleiben hinter dem Pflichtenprogramm des Schuldver-

hältnisses, womit alle Arten von Pflichtverletzungen zusammengefasst

522 Lindemann, AuR 2002, 81 (83). 523 Preis, § 54 I 2. 524 Preis, § 54 I 2.

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werden. Sowohl die Nichtleistung als auch die Schlechtleistung sind da-

von erfasst.525 Bezüglich des Vertretenmüssens ist die im Arbeitsver-

tragsrecht geltende besondere Beweislastregel des § 619a BGB zu be-

achten, wonach der Arbeitgeber das Vertretenmüssen des

Arbeitsnehmers in Ausnahme zu § 280 Abs.1 S.2 BGB beweisen muss.

Für bestimmte Arten von Schadensersatz sind die zusätzlichen Voraus-

setzungen erforderlich, die sich aus den §§ 281-286 BGB ergeben.526

Ein Schadensersatzanspruch, der auf Beseitigung der Integritätsverlet-

zung gerichtet ist, vermag aber nicht den Schaden zu kompensieren, der

dadurch entstanden ist, dass der Arbeitgeber trotz schlecht erbrachter

Hauptleistung des Arbeitnehmers den Lohn vollumfänglich zahlen

muss.

II. Schadensposten ist der zu viel gezahlte Lohn

Es ist daneben ein Schadensersatzanspruch wegen der Minderwertigkeit

der Arbeit als solcher in Betracht zu ziehen. Der Schaden besteht darin,

dass dem Arbeitgeber die von ihm entlohnte Leistung nicht erbracht

wird.527 Er besteht somit in der Belastung mit der Vergütungspflicht.528

Fraglich ist, ob der Arbeitgeber die durch die Schlechtleistung des Ar-

beitnehmers eingetretene Verletzung seines Äquivalenzschutzes geltend

machen kann, indem er den Arbeitnehmer auf Schadensersatz in An-

spruch nimmt. Das mangelhafte Arbeitsergebnis beruht hier nämlich da-

rauf, dass die zugesagte Arbeit nicht so erbracht wird, wie es dem Inhalt

des Leistungsversprechens entspricht.529 Es kommt dann ein Anspruch

gemäß §§ 280 Abs.1, 3, 283 BGB wegen Verletzung einer vertraglichen

Pflicht durch den Arbeitnehmer auf (teilweise) Befreiung von der ge-

genüber dem Arbeitgeber bestehenden Vergütungspflicht in Betracht.530

Von § 280 Abs.1 BGB werden nämlich nicht nur solche Schäden er-

fasst, die dem Gläubiger am Eigentum oder an anderen absoluten

525 Lindemann, AuR 202, 81 (83). 526 Lindemann, AuR 2002, 81 (83). 527 Balzer/Kröll/Scholl, S. 278; vgl. Canaris, S.185f. 528 Jauernig/Mansel, § 611 BGB Rn. 16. 529 Richardi, NZA 2002, 1004 (1011). 530 Vgl. OLG Koblenz v. 12.6.2006, NJW-RR 2006, (1359) 1359ff.; Jauernig/Mansel,

§ 611 BGB Rn. 16.

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Rechtsgütern entstehen, sondern auch Schäden, die aus einer Schlecht-

leistung bei Vertragstypen ohne Gewährleistungsrecht, mithin auch dem

Arbeitsvertrag, resultieren.531 Weil es nur um das verletzte Äquiva-

lenzinteresse geht und weil in den meisten Fällen wegen des Zeitbezugs

der Leistungsschuld die Erbringung der Arbeitsleistung zudem unmög-

lich geworden ist, kommt nur ein Schadensersatzanspruch statt der

Leistung aus §§ 280 Abs.1, 3, 283 BGB in Betracht.532

Die Frage, die sich in diesem Zusammenhang stellt ist, ob § 283 BGB

auf den Arbeitsvertrag überhaupt anwendbar ist. Es wird vertreten533,

dass die Regelung des § 283 BGB auf die kauf- und werkvertragliche

Mängelhaftung zugeschnitten ist. Danach soll der Gläubiger nur dann

Schadensersatz statt der Leistung verlangen können, wenn die Nacher-

füllung scheitert. Da im Arbeitsvertragsrecht eine Nacherfüllung nicht

vorgesehen ist, komme auch ein Schadensersatzanspruch statt der Leis-

tung nicht in Betracht. Dagegen ist jedoch vorzubringen, dass

§ 283 BGB als Norm des allgemeinen Schuldrechts auf sämtliche Ver-

tragstypen anwendbar sein muss, da er sonst nur innerhalb der kauf-

und werkvertraglichen Normen vorzufinden wäre. Dass sich die Norm

im zweiten Buch des Bürgerlichen Gesetzbuchs befindet, macht deut-

lich, dass sie auf alle Vertragstypen anwendbar ist, solange für den je-

weiligen besonderen Vertragstypen keine eigene Regelung besteht.

Darüber hinaus ist anzuführen, dass bei einem Schadensersatz statt der

ganzen Leistung bezüglich der Pflichtverletzung auf den gesamten Ar-

beitsvertrag abzustellen ist.534 Deshalb kommt ein Schadensersatzan-

spruch wegen einer Schlechtleistung des Arbeitnehmers nur dann in Be-

tracht, wenn auch eine verhaltensbedingte Kündigung möglich ist. Nur

dann ist anzunehmen, dass die Pflicht aus dem Arbeitsvertrag in einem

solchen Maß verletzt wurde, dass ein Schadensersatz statt der ganzen

Leistung gerechtfertigt wäre. Für diese Fälle ist die Regelung des § 628

Abs.2 BGB als vorrangig anzusehen.535 Dessen Anwendungsbereich

darf nicht gen null gehen. Nach § 628 Abs.2 BGB kann der Kündigende

531 Lindemann, AuR 2002, 81 (84). 532 Richardi, NZA 2002, 1004 (1011). 533 Balzer/Kröll/ Scholl, S. 278f.; Preis, § 54 I 2. 534 Preis, § 54 I 2. 535 Preis, § 54 I 2.

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Schadensersatz verlangen, wenn das Arbeitsverhältnis mittels einer au-

ßerordentlichen Kündigung aufgelöst wird, die durch ein vertragswidri-

ges Verhalten des anderen Teils veranlasst worden ist.536 Die Anwen-

dung des § 628 Abs.2 BGB ist auf die außerordentliche Kündigung

beschränkt. Die größere Regelungslücke besteht aber in dem Bereich, in

dem (allenfalls) eine ordentliche Kündigung in Betracht kommt. Gerade

hier besteht Regelungsbedarf, da die Schlechtleistung nicht so schwer

wiegt, als dass der Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung überge-

hen möchte. Oder dem Arbeitgeber sollen neben der Kündigung weitere

Möglichkeiten an die Hand gegeben werden. Der Anwendungsbereich

des § 628 Abs.2 BGB ist zu eng, weil er nur Abhilfe schafft im Falle ei-

ner wirksamen außerordentlichen Kündigung. Er versagt somit nicht die

Anwendung eines weiteren Schadensersatzanspruches.

Eine ältere BAG-Entscheidung537 zu dieser Frage geht dahin, dass es

sich bei den Nachteilen wegen einer schlechten Hauptleistung des Ar-

beitnehmers gar nicht um einen Schadensposten handelt, der durch

§ 280ff. BGB ersetzt werden kann. Ein Schadensersatzanspruch setze

danach stets eine echte „Integritätsverletzung“ voraus.538 An dieser

fehle es, wenn der Arbeitgeber wegen der Schlechtleistung des Arbeit-

nehmers keine Vermögenseinbuße erleidet. In dem hiesigen Vertrag

machte die Arbeitgeberin einen Schaden für die nicht dem Vertrag ent-

sprechende Arbeitsleistung geltend. Laut BAG genügte die Klägerin

nicht ihrer Nachweispflicht bezüglich des Vorliegens eines Schadens.

Die Differenz zwischen dem vereinbarten Gehalt und der (aus Arbeitge-

bersicht) angemessenen Vergütung sei vielmehr ein Anspruch aus unge-

rechtfertigter Bereicherung. Ein Bereicherungsanspruch scheitere aber

am Vorliegen eines rechtlichen Grundes, der in dem Arbeitsvertrag zu

sehen sei.539 Letzterem ist zuzustimmen. Der Ansicht des BAG, dass es

für einen vertraglichen Schadensersatzanspruch an einem Vermögens-

schaden fehlt, ist nicht beizupflichten. Das BAG hätte einen Vermö-

536 ErftK/Müller-Glöge, § 628 BGB Rn. 13. 537 BAG v. 6.6.1972, AP Nr. 71 zu § 611 BGB Haftung. 538 Preis, § 54 I 2. 539 BAG v. 6.6.1972, AP Nr. 71 zu § 611 BGB Haftung.

- 132 -

gensschaden bejaht, wenn es um Aufwendungen ginge, die der Arbeit-

geber aufgrund der Schlechtleistung gehabt hätte. Dabei handelt es sich

jedoch um einen gänzlich anderen, daneben geltend zumachenden Scha-

densersatzposten. Auch die Belastung mit einer unangemessenen Ver-

gütungspflicht kann jedoch grundsätzlich einen Schaden darstellen. Die

notwendige echte Integritätsverletzung ist gegeben.

Die Mindermeinung bejaht einen Schadensersatzanspruch, wenn die

Nacherfüllung durch den Arbeitnehmer wegen des Fixschuldcharakters

unmöglich ist.540 Der Arbeitnehmer haftet dann verschuldensabhängig

auf Schadensersatz. Der Arbeitgeber kann mit diesem Schadensersatz-

anspruch gegen den Entgeltanspruch aufrechnen.541 Hat der Arbeitgeber

den Lohn bereits bezahlt, kommt eine Rückzahlung des Lohnes nach

§§ 346 Abs.1, 326 Abs.4 BGB in Betracht.542

Gegen die Anwendung des § 283 BGB spricht aber, dass andernfalls der

§ 326 Abs.1 S.2 BGB ausgehebelt würde. Dieser besagt, dass es für

Verträge kein gesetzliches Minderungsrecht geben soll, für die die

Nacherfüllung ausgeschlossen ist. Würde man einen Schadensersatzan-

spruch in der Höhe bejahen, in der die Leistung des Arbeitnehmers

nicht dem Wert der Gegenleistung entspricht, würde man im Ergebnis

doch zu einer Minderung gelangen. Da eine solche durch § 326 Abs.1

S.2 BGB explizit ausgeschlossen wird, würde ein Schadensersatzan-

spruch eine Umgehung dieser Vorschrift bedeuten.543

Außerdem spricht die Vorschrift des § 628 Abs.1 S.2 BGB gegen eine

schadensersatzrechtliche Lösung. Nach dieser Vorschrift verliert der

Arbeitnehmer bei einer außerordentlichen von ihm veranlassten Kündi-

gung nur dann seinen Entgeltanspruch, wenn das Interesse des Arbeit-

gebers an der Leistung vollständig weggefallen ist.544 Ein Schadenser-

satzanspruch wäre bereits dann gegeben, wenn der Arbeitgeber am

Erhalt der Leistung nur zum Teil kein Interesse mehr hätte. Die Höhe

540 Vgl. dazu Jauernig/Mansel, § 611 BGB Rn. 16. 541 Gotthardt, Rn. 191. 542 Balzer/Kröll/Scholl, S. 277. 543 Balzer/Kröll/Scholl, S. 279; Canaris, S. 186. 544 Canaris, S. 186; Siehe S.133ff.

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des Schadens berechnet sich nämlich danach, wie hoch das marktübli-

che Äquivalent der schlecht erbrachten Leistung in Geld ist.545 Wenn

dem Arbeitgeber ein Vorteil verbleibt, die Leistung also nicht gänzlich

wertlos ist, ist es möglich, nur diesen Restwert schadensersatzrechtlich

zu berücksichtigen. Dadurch würde der Anwendungsbereich des § 628

Abs.1 S.2 BGB unterlaufen, wonach dies nicht möglich ist. Dies gilt

insb., wenn man den Anwendungsbereich der Norm auf sämtliche gra-

vierende Vertragsverstöße erstreckt und die Erklärung einer außeror-

dentlichen Kündigung nicht als zwingende Voraussetzung der Norm er-

achtet.546 Die Anwendung des allgemeinen Schadensrechts würde

diesen erweiterten Anwendungsbereich vollständig konterkarieren, weil

eine Kündigung dann ohnehin nicht erforderlich wäre.

Die überzeugenderen Argumente sprechen deshalb gegen die Gewäh-

rung eines Schadensersatzanspruches. Dies gilt insb. wegen der damit

verbundenen Unterlaufung der Wertung des § 326 Abs.1 S.2 BGB und

des § 628 Abs.1 S.2 BGB. Den fehlenden arbeitsvertraglichen Gewähr-

leistungsregeln soll nicht durch die Hintertür des Schadensersatzrechtes

in das Arbeitsverhältnis Einlass gewährt werden.547 Dies gilt auch für

die Fälle, in denen der Arbeitnehmer seine Schlechtleistung zu vertreten

hat. Mit § 326 Abs.1 S.2 BGB ist es nicht vereinbar, dass der Arbeit-

nehmer sein Entgelt schon deshalb verliert, weil er seine Schlechtleis-

tung zu vertreten hat.548 Somit kommt ein Schadensersatzanspruch bei

schlecht erfüllter Hauptleistungspflicht nicht in Betracht.

D. § 628 Abs. 1 S. 2 BGB analog

Durch Neueinfügung des § 326 Abs.1 S.2 BGB, nach welchem eine

Minderung bei einer Schlechtleistung im Rahmen eines Vertragstyps

ohne Gewährleistungsrecht nicht in Betracht kommt, geht wie gezeigt

eine Wertung einher, die nicht unterlaufen werden darf.549 Aus dieser

Wertung folg auch die Versagung eines Schadensersatzanspruchs. Al-

545 Canaris, S. 186. 546 Siehe S.136ff. 547 So auch Maschmann, NZA-Beil. 2006, 13 (17). 548 Vgl. Canaris, S. 186. 549 Siehe S.1ff.

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lerdings folgt daraus, dass der Rückgriff auf § 326 Abs.1 S.1 BGB ge-

sperrt ist nicht, dass andere Vorschläge einer minderungsähnlichen Lö-

sung zu versagen sind.550 Das Bedürfnis, dem Arbeitgeber eine Mög-

lichkeit zu verschaffen, auf die Schlechtleistung des Arbeitnehmers zu

reagieren, ohne das Arbeitsverhältnis zu beenden, resultiert bereits aus

dem Umstand, dass die Schwelle zum Kündigungsgrund in den meisten

Fällen nicht erreicht ist.

I. Regelungsgehalt der Norm

In Betracht zu ziehen ist der von Canaris entwickelte Ansatz, der sich

auf eine Analogie zu § 628 Abs.1 S.2 BGB stützt und für Vertragsfor-

men gelten soll, bei denen die Leistung des Schuldners persönlich zu

erbringen ist.551 § 628 BGB regelt die Folgen der außerordentlichen

Kündigung eines Dienstverhältnisses.552 § 628 Abs.1 S.1 BGB be-

stimmt, dass demjenigen Vertragspartner eines Dienstvertrags, der in

Vorleistung getreten ist, bei einer Kündigung auf Grund des § 626 BGB

oder des § 627 BGB eine seinen bisherigen Leistungen entsprechende

Vergütung gebührt.553 Dies gilt nach § 628 Abs.1 S.2 BGB jedoch nicht,

wenn der Dienstverpflichtete (der Arbeitnehmer) ohne Veranlassung

des anderen Teils (des Arbeitgebers) kündigt oder durch vertragswidri-

ges Verhalten selber die Kündigung des anderen Teiles veranlasst und

seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung für den anderen Teil

keinen Wert mehr haben.554 Unter diesen Voraussetzungen hat der Ar-

beitnehmer eine Kürzung seines Lohnes hinzunehmen. Für den Fall der

schlechten Hauptleistung des Arbeitnehmers ist die zweite Variante der

Norm einschlägig. Verhält der Arbeitnehmer sich vertragswidrig indem

er eine Arbeitsleistung erbringt, die dem Pflichtenmaßstab nicht gerecht

wird, kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis deswegen und hat

er aufgrund der Kündigung kein Interesse mehr an der Leistung des Ar-

beitnehmers, muss er der Vergütungspflicht nicht vollumfänglich nach-

kommen.

550 Canaris, S. 181. 551 Balzer/Kröll/Scholl, S. 278. 552 APS/Rolfs, § 628 BGB Rn. 1; MüKoB4/Henssler, § 628 BGB Rn. 1. 553 ErftK/Müller-Glöge, § 628 BGB Rn. 4. 554 BDDH/Marquardt, § 628 BGB Rn. 15.

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In einem vom OLG Koblenz entschiedenen Fall urteilte das Gericht,

dass einem Zahnarzt, der vertragswidrig geleistet hat, gemäß § 628

Abs.1 S.2 BGB der Anspruch auf die volle Vergütung zu versagen ist.

555 Da die Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des Dienstver-

pflichteten veranlasst wurde und die bisher erbrachte Teilleistung für

die Patientin als Dienstberechtigte ohne Interesse war, sah das Gericht

die Voraussetzungen des § 628 Abs.1 S.2 BGB als erfüllt an. Mit dem

Urteil ging die Wertung einher, dass die Höhe des Vergütungsanspru-

ches sich nicht völlig losgelöst von der Güte der Leistung beurteilt.556

Und zwar gilt dies auch für Vertragstypen ohne gesetzlich bestehendes

Gewährleistungsrecht. Auch wenn hier kein Arbeitsvertrag, sondern ein

freier Dienstvertrag Gegenstand des Streits war, lässt sich die damit

verbundene Wertung mit der Begründung, dass beide Verträge von

§ 611 BGB erfasst sind und sich bei einem Arbeitsvertrag die Persön-

lichkeit der Leistungserbringungspflicht ebenso aus § 613 S.1 BGB

ergibt, auf diesen übertragen. Von der ganz herrschenden Meinung in

der Literatur wird der Arbeitsvertrag ebenfalls als von § 628 BGB er-

fasst angesehen.557

II. Analogie der Norm

Die analoge Anwendung des § 628 Abs.1 S.2 BGB soll bewirken, dass

die Vergütungspflicht nicht nur im Falle einer vom Arbeitgeber erklär-

ten Kündigung entfällt, sondern ebenso, wenn eine Schlechtleistung des

Arbeitnehmers vorliegt, die einen solchen Grad erreicht hat, dass sie für

den Arbeitgeber gänzlich ohne Wert ist.558 Dieses Lösungsmodell ist

von Canaris für den Dienstvertrag vorgeschlagen und beansprucht mit

vorangegangener Begründung auch für den Arbeitsvertrag Geltung. Die

Leistungspflicht des Arbeitgebers könnte somit entfallen, wenn die

Schlechtleistung des Arbeitnehmers völlig unbrauchbar ist.

555 OLG Koblenz v. 7.1.1993, NJW-RR 1994, 52 (52). 556 OLG Koblenz, v. 7.1.1993, NJW-RR 1994, 52 (53). 557 Vgl. APS/Rolfs, § 628 BGB Rn. 1; BeckOK ArbR/Stoffels, § 628 BGB Rn. 5; Er-

ftK/Müller-Glöge, § 628 BGB Rn. 1 und 3; HWK/Sandmann, § 628 BGB Rn. 1;

MüKoB4/Henssler, § 628 BGB Rn. 2. 558 Vgl. Canaris, S. 182.

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Zu klären ist, unter welchen Voraussetzungen die analoge Anwendung

der Norm gegeben ist. In direkter Anwendung setzt § 628 Abs.1

S.2 BGB voraus, dass die die Kündigung begründenden Umstände eine

außerordentliche Kündigung rechtfertigen.559 Nach herrschender Mei-

nung muss die Kündigung aber nicht wirksam sein.560 Denn es wäre wi-

dersinnig, würde ein Arbeitnehmer im Falle einer von ihm erklärten

wirksamen außerordentlichen Kündigungserklärung aus persönlichen

Gründen eine Lohnkürzung im Sinne der ersten Alternative der Norm

hinzunehmen haben, jedoch nicht, wenn die Kündigung unwirksam ist.

Es ist nicht ersichtlich, wieso der Arbeitnehmer besser stehen soll,

wenn seine Kündigung unwirksam ist, weil er dann keine Lohnkürzung

hinzunehmen hat. Das BAG hat die Frage, ob eine erklärte Kündigung

wirksam sein muss, bislang nicht beantwortet.561 Der siebte Senat ten-

diert aber dazu, auch bei einer unwirksamen Kündigung eine Kürzung

des Entgeltes vorzunehmen.562 Der dazu entschiedene Fall bedurfte aber

letztlich keiner Beantwortung der Frage, ob die Anwendung der Norm

die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung voraussetzt.

Wenn es bei der direkten Anwendung der Norm nicht auf die Wirksam-

keit der Kündigung ankommt, ist diese für die analoge Anwendung

ebenso wenig erforderlich.

Darüber hinaus ist zu klären, ob der Arbeitgeber die Kündigung über-

haupt ausgesprochen haben muss. Überzeugender ist der Ansatz, dass

der Arbeitgeber die Kündigung nicht tatsächlich erklären muss. Dies

ergibt sich aus der Überlegung, dass der Arbeitgeber nicht deshalb

schlechter dastehen soll, wenn er statt der Kündigung die Kürzung des

Lohns als weniger einschneidende Maßnahme wählt. Nur weil er von

seinem bestehenden Kündigungsrecht keinen Gebrauch macht, bedeutet

das nicht, dass ihm die Ausübung anderer damit verbundener Rechte

verwehrt werden darf. Dass der Anspruch aus § 628 Abs.1 S.2 BGB

dennoch besteht, ist durch den Umstand gerechtfertigt, dass es sich um

559 Canaris, S. 182f. 560 BDDH/Marquardt, § 628 BGB, Rn. 1; ErftK/Müller-Glöge, § 628 BGB Rn. 6;

HWM/Sandmann, § 628 BGB, Rn. 22. 561 Dauner-Lieb/Langen/Klappstein, § 628 BGB Rn. 7. 562 BAG v. 21.10.1983, AP Nr. 2 zu § 628 BGB Teilvergütung Entschdsgrd. II.

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eine für den Arbeitnehmer freundlichere Maßnahme handelt als die Be-

endigung des Arbeitsverhältnisses. Der Arbeitgeber kann stattdessen

das Arbeitsverhältnis weiterführen und den Lohn nach § 628 Abs.1

S.2 BGB analog kürzen, um das Verhältnis von Leistung und Gegen-

leistung wieder in Einklang zu bringen. Die Möglichkeit über § 628

Abs.1 S.2 BGB analog bringt dem Arbeitgeber eine Alternative, wenn

er kündigen könnte, aber nicht möchte. Die Möglichkeit kommt auch

dem Arbeitnehmer entgegen, dem daran gelegen sein könnte, statt einer

Kündigung eine Lohnkürzung als weniger einschneidende Maßnahme

hinzunehmen. Eine Schlechtleistung kann eine außerordentliche Kündi-

gung rechtfertigen, wenn ein wichtiger Grund gemäß § 626 BGB vor-

liegt.563 Dies wird von § 628 Abs.1 S.1 BGB auch gefordert. Gemäß der

Norm muss das Dienstverhältnis entweder aufgrund von § 626 BGB o-

der aufgrund von § 627 BGB gekündigt worden sein. Bei der Schlecht-

leistung kommt als Kündigungsgrund der wichtige Grund i.S.v.

§ 626 BGB durchaus in Betracht. Dessen Voraussetzungen sind im Rah-

men einer schlechten Hauptleistung aber nur in seltenen Fällen er-

füllt.564 Die kritischen Fälle sind gerade die, in denen die Schlechtleis-

tung des Arbeitsnehmers nicht so schwer wiegt, als dass sie eine

verhaltensbedingte Kündigung begründen könnte; weder in Form der

außerordentlichen noch der ordentlichen Kündigung. Es ist zu beachten,

dass auch bei einer analogen Anwendung die Voraussetzungen der

Norm zu beachten sind. Es ist eine hypothetische Prüfung der Voraus-

setzungen einer verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung vor-

zunehmen. Das vertragswidrige Verhalten muss so gravierend sein, dass

es als Legitimationsgrundlage für eine außerordentliche Kündigung die-

nen kann.565

III. Modifikation

Dem Lösungsmodell ist zuzusprechen, dass es den Interessen der Par-

teien gerechter wird, als es bei der bestehenden gesetzlichen Lage zu

563 Palandt/Weidenkaff, § 626 Rn. 44; Weller, S. 566. 564 Siehe S.117ff. 565 Canaris, S. 182.

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belassen. Der Lösungsweg über § 628 Abs.1 S.2 BGB analog ist mög-

lich, um den Arbeitgeber bei einer Schlechtleistung nicht schutzlos zu

stellen. Ihm soll neben der Kündigung eine weitere Möglichkeit an die

Hand zu gegeben werden.

Es ist aber zu beachten, dass in dem Großteil der Fälle die Schlechtleis-

tung nicht zu einer Kündigung berechtigt wäre. Auch die Lösung über

§ 628 Abs.1 S.2 BGB analog vermag nicht über die Problematik hin-

wegzuhelfen, die entsteht, wenn die schlechte Hauptleistung des Arbeit-

nehmers die Schwelle zum außerordentlichen Kündigungsgrund nicht

erreicht.

Deshalb ist es angebracht, die Anforderungen zu modifizieren.

Dem § 628 BGB liegt ein Gerechtigkeitsgedanke zugrunde.566 Die

Norm will den Interessenkonflikt lösen, der dadurch entsteht, dass es zu

Kündigungen nach § 626 BGB (oder dem für Arbeitsverhältnisse irrele-

vanten § 627 BGB) kommt, bevor der Zeitraum abgelaufen ist, für den

die Vergütung geschuldet wird.567 Für diesen Zeitraum soll grundsätz-

lich der Anspruch auf den Teil der Vergütung erhalten bleiben, für den

die Arbeitsleistung erbracht wurde, vgl. § 628 Abs.1 S.1 BGB. In Aus-

nahme dazu soll aber die außerordentliche Kündigung eines Dauer-

schuldverhältnisses demjenigen, der die Beendigung veranlasst hat,

nicht dadurch zugutekommen, dass er für Leistungen, die dem Vertrags-

partner wegen der Beendigung nichts nützen, die Gegenleistung erhält,

vgl. § 628 Abs.1 S.2 BGB. Die Modifikation der Voraussetzungen der

Norm darf diesen grundlegenden Gerechtigkeitsgedanken nicht verei-

teln. Die Voraussetzungen sind, solange sie diesem aus dem Zweck der

Norm erwachsenden Gerechtigkeitsgedanken nicht wiedersprechen, li-

beraler zu handhaben als bei der Prüfung eines wichtigen Grundes ge-

mäß § 626 BGB. Bereits der Gerechtigkeitsgedanke führt zu dem Er-

gebnis, dass es einer erklärten oder gar wirksamen Kündigung als

Voraussetzung für die Lohnkürzung nicht bedarf.568 Der Gerechtigkeits-

gedanke gebietet es ebenso, bei einer unbrauchbaren Leistungserbrin-

gung des Arbeitnehmers den von § 626 BGB geforderten wichtigen

566 HWK/Sandmann, § 628 BGB Rn. 7. 567 BeckOK BGB/Fuchs, § 628 BGB Rn. 1. 568 Siehe S.136f.

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Grund für eine außerordentliche Kündigung weiter zu fassen. Es muss

genügen, dass das Interesse des Arbeitgebers an der Leistungshandlung

weggefallen ist und dies aus einem schwerwiegenden Vertragsverstoß

des Arbeitnehmers resultiert.569 Dieser Verstoß darf gerade nicht erst

bejaht werden können, wenn auch ein wichtiger Grund i.S.d.

§ 626 BGB vorliegt. Denn dann würde dem Leistungsinteresse des Ar-

beitgebers eine zu geringe Bedeutung zuteilwerden. Die Schwelle für

die Annahme einer außerordentlichen Kündigung ist zu hoch. Canaris

begründet dies damit, dass das Interesse des Arbeitgebers an der Leis-

tung nicht erst durch die Kündigung wegfallen muss.570 Vielmehr folgt

der Interessenfortfall regelmäßig aus dem Kündigungsgrund (hier der

schlechten Arbeitsleistung) selbst und nicht erst aus der daraus folgen-

den Kündigungserklärung. Wenn die Schlechtleistung bereits der Um-

stand ist, der den Interessenfortfall des Arbeitgebers bewirkt, berechtigt

diese für sich gesehen eine Lohnkürzung, ohne dass es auf eine erklärte

Kündigung ankommt.

Dass die Anforderungen, die an das Vorliegen eines wichtigen Grundes

i.S.d. § 626 BGB zu stellen sind, nicht zwingend im Rahmen des § 628

Abs.1 S.2 BGB Geltung beanspruchen, macht darüber hinaus die unter-

schiedliche Formulierung der beiden Vorschriften deutlich. Würde das

Gesetz in § 628 Abs.1 S.2 BGB das Vorliegen eines wichtigen Grundes

voraussetzen, würde es auf die Vorschrift des § 626 BGB explizit Be-

zug nehmen. Diese wird ausdrücklich aber nur in §628 Abs.1 S.1 BGB

genannt. In Satz zwei wird hingegen ein „vertragswidriges Verhalten“

des Arbeitnehmers gefordert. Die Koppelung an das Merkmal des Inte-

ressenfortfalls auf Seiten des Arbeitgebers, führt bereits dazu, dass der

Verstoß eine gewisse Intensität erreicht haben muss. Die Intensität des

Vertragsverstoßes kann sich aus dem Zeitraum ergeben, über den der

Arbeitnehmer nicht ordnungsgemäß leistet. So ist ein vertragswidriges

Verhalten bei einem Dauerstörtatbestand eher anzunehmen, als bei ei-

nem einmaligen Fehltritt des Arbeitnehmers. Es gibt aber auch Arbeits-

569 Vgl. für den Dienstvertrag Canaris, S. 183f. 570 Canaris, S. 183f.

- 140 -

leistungen, bei denen die einmalige Vornahme der Schlechtleistung der-

art gravierend ist, dass sie eine Kürzung im Sinne der Norm rechtfer-

tigt. Dies kommt bspw. bei der Schlechtleistung eines Fluglotsen in Be-

tracht, die eine unmittelbare Gefährdung von Menschenleben mit sich

bringen kann.

Von Canaris wird vorgeschlagen auf das Vorliegen eines qualifizierten

Verschuldens des Dienstverpflichteten bezüglich der Schlechtleistung

zu verzichten.571 Es genüge vielmehr der Interessenwegfall in Verbin-

dung mit einem gravierenden Vertragsverstoß um ein vertragswidriges

Verhalten i.S. der Norm zu bejahen. Konsequenterweise resultiert dar-

aus die Fragestellung, wann ein gravierender Vertragsverstoß gegeben

ist. Der Arbeitgeber muss unter leichteren Voraussetzungen, als die von

§ 626 BGB geforderten, reagieren können. Denn die Kürzung des Ent-

gelts stellt im Gegensatz zu der Kündigung des Arbeitsvertrags keine

ultima ratio-Maßnahme dar. Im Gegenteil ist es dem Arbeitgeber hier

regelmäßig zumutbar das Arbeitsverhältnis aufrechtzuerhalten. Andern-

falls würde er zur Kündigung übergehen wollen. Die Schlechtleistung

muss jedoch auch hier einen solchen Grad erreicht haben, dass das Ver-

hältnis von Leistung und Gegenleistung über einen längeren Zeitraum

erheblich gestört ist. Der Arbeitgeber erhält nicht die Leistung, die er

berechtigterweise erwarten darf. Das Äquivalenzverhältnis von Leis-

tung und Gegenleistung, welches die Arbeitsvertragsparteien bei Ver-

tragsschluss als Geschäftsgrundlage voraussetzen, muss gestört sein.

Die Anforderungen an eine analoge Anwendung des § 628 Abs.1

S.1 BGB sind jedenfalls dann erfüllt, wenn die Arbeitsleistung des Ar-

beitnehmers ohne jeglichen Wert ist. Denn eine Leistung des Arbeitneh-

mers, die für den Arbeitgeber keinerlei Wert hat, rechtfertigt es nicht,

diesem den vollen Vergütungsanspruch zu gewähren.572 Damit hängt die

Voraussetzung des Interessenfortfalls auf Arbeitgeberseite zusammen.

Wenn die Arbeitsleistung ohne Nutzen für den Arbeitgeber ist, hat die-

ser zugleich kein Interesse daran, diese zu erhalten. Eine wertlose Leis-

tung i.S.d. Verständnisses dieser Norm ist danach zu beurteilen, ob die

571 Canaris, S. 183. 572 Canaris, S. 183.

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vom Arbeitnehmer erbrachte Leistung ein Niveau erreicht, aus welchem

die Chance resultiert, den Vertragszweck zu erreichen.573 Ein gravieren-

der Vertragsverstoß kann sich auch aus einer Vielzahl von Schlechtleis-

tungen ergeben, die sich über einen langen Zeitraum erstrecken. Die

Summe aller Schlechtleistungen bildet dann den Schweregrad, der zur

Kürzung des Entgeltes führt.

IV. Zeitliche Einschränkung der Norm

Wegen des Zusammenspiels des § 628 Abs.1 S.2 BGB mit § 628 Abs.1

S.1 BGB, gilt das oben Gesagte nur für Zeiträume, die noch nicht abge-

rechnet wurden.574 Wenn also, wie üblich, ein Monatslohn vereinbart

wurde, kann die Kürzung des Vergütungsanspruchs maximal für die

Höhe eines Monatslohnes erfolgen, weil die Monate davor bereits ver-

gütet wurden. Vollständig abgerechnete Vergütungsperioden können

nicht im Rahmen von § 628 Abs.1 S.2 BGB rückabgewickelt werden.575

Dies resultiert daraus, dass sich § 628 Abs.1 S.2 BGB als Ausnahmetat-

bestand nur auf die von § 628 Abs.1 S.1 BGB erfasste Teilvergütung

bezieht.576 Die Einschränkung ergibt sich somit aus der systematischen

Stellung der Norm, wie auch aus Zweck des § 628 BGB. Die Kürzung

kommt nur in Betracht, wenn eine bisher erbrachte Teilleistung noch

nicht vergütet wurde. Der Satz 1 verfolgt den Zweck, dem Arbeitneh-

mer für erbrachte, aber noch nicht abgerechnete Leistungen, eine Ver-

gütung zu gewähren. Dies soll unter bestimmten Voraussetzungen aus-

nahmsweise unterbleiben, vgl. § 628 Abs.1 S.2 BGB. Eine Kürzung, die

einen Abrechnungszeitraum überschreitet, ist damit nicht vereinbar.

Die Kürzung gewinnt somit allenfalls dann Bedeutung, wenn die

Schlechtleistung einen Abrechnungszeitraum unterbricht.577 Da für die

meisten Arbeitsverhältnisse eine Monatsvergütung vereinbart wurde,

können die Nachteile aus der Schlechtleistung maximal in der Höhe ei-

ner Monatsvergütung geltend gemacht werden. Der schlecht leistende

573 Weller, S. 537; siehe S.38f. 574 BGH v. 17.10.1996, NJW 1997, 188 (189); HWK/Sandmann, § 628 BGB Rn. 21. 575 ErtK/Müller-Glöge, § 628 BGB Rn. 8a. 576 BAG v. 17.10.1997, NJW 1997, 188 (189); ErftK/Müller-Glöge, §628 BGB Rn. 8a. 577 Vgl. BeckOK ArbR/Stoffels, § 628 BGB vor Rn. 1.

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Arbeitnehmer wird aber oftmals über einen längeren Zeitraum keine

ordnungsgemäße Leistung vornehmen.

V. Bewertung

Die Lösung über eine modifizierte Anwendung des § 628 Abs.1

S.2 GB analog bietet einen Kompromiss, der es erlaubt den Interessen

beider Vertragsparteien gerecht zu werden. Das Erfordernis des Interes-

senfortfalls ist ein dem Arbeitgeber zugutekommendes Merkmal, der

nur solche Leistungen zu vergüten hat, die dem vertraglichen Zweck

und somit seinen Interessen entsprechen. Gleichzeitig gelangt man zu

arbeitnehmerfreundlichen Ergebnissen, da Schlechtleistungen grund-

sätzlich vergütet werden. Die Norm hebelt die Wertung des Gesetzge-

bers, die durch das Fehlen eines gesetzlichen Minderungsrechtes ent-

steht, nicht aus. Nur unter den oben erläuterten modifizierten, aber

dennoch streng zu handhabenden Voraussetzungen, ist es gerechtfertigt,

den Vergütungsanspruch zu kürzen. Insb. das Merkmal des Interessen-

fortfalls auf Arbeitgeberseite ist zu wahren.

In den für den Arbeitgeber besonders harten Fällen einer Schlechtleis-

tung ist dieser geschützt. Canaris nennt das das „dringende[…] Gebot

der vertraglichen Austauschgerechtigkeit“578.

Zu beachten ist aber, dass sich die Kürzung des Arbeitsentgelts nur auf

einen bereits begonnenen und noch nicht abgewickelten Abrechnungs-

zeitraum (zumeist also einen Zeitraum von unter einem Monat) bezieht

und die Anwendung der Norm dadurch eine erhebliche Einschränkung

erfährt,.579 Für eine Schlechtleistung, die sich über einen längeren Zeit-

raum hinzieht, ist dieses Lösungsmodell daher von untergeordneter Be-

deutung. Betrachtet man die Schlechtleistung, die in einem Abrech-

nungszeitraum vorgenommen wurde, kann die Lohnkürzung bei der

üblicherweise vereinbarten Monatsvergütung die Höhe eines Monats-

lohns nicht übersteigen. Insb. für Pflichtverletzungen, die von Schlecht-

leistern580 vorgenommen werden, ist die analoge Anwendung deshalb

578 Canaris, S. 183. 579 BeckOK ArbR/Stoffels, § 628 BGB vor Rn. 1. 580 Siehe dazu die sogenannte „Low Performer Rechtsprechung“: BAG v. 17.1.2008, NZA

2008, 693 (693ff.); BAG v. 3.6.2004, NZA 2004, 90 (90ff.); LAG Köln v.19.8.2015,

BeckRS 2015, 69416; LAG Hamm v. 22.4.2016, BeckRS 2016, 68882; LAG Baden-

- 143 -

wenig hilfreich. Schlechtleistungen sind meist dadurch gekennzeichnet,

dass sich die Arbeitsleistung über einen längeren Zeitraum unterhalb

den arbeitsvertraglichen Anforderungen bewegt.

E. Gesamtschau

Den Arbeitgeberinteressen wird in den Fällen, in denen der Arbeitneh-

mer eine schlechte Leistung erbringt, durch die gesetzlichen Regelun-

gen nicht ausreichend Rechnung getragen. Gegen einen erklärten Rück-

tritt des Arbeitnehmers spricht bereits, dass für den Arbeitsvertrag die

Kündigungsregelungen spezieller sind.

Ein Schadensersatzanspruch ist mit den vom Gesetzgeber aufgestellten

Wertungen nicht vereinbar. Zwar ist die Belastung mit einer unange-

messenen Vergütungspflicht ist eine echte Integritätsverletzung, sodass

ein ersatzfähiger Schadensposten vorliegt.581 Auch wird nicht bereits

durch § 628 Abs.2 BGB ausreichend Abhilfe geleistet, da dieser gesetz-

lich vorgesehene Schadensersatzanspruch sich nur auf die außerordent-

liche Kündigung bezieht. Die Norm entfaltet keine Sperrwirkung. Ge-

gen die Anwendung eines Schadensersatzanspruchs spricht aber dessen

Reichweite. Ein Anspruch aus §§ 280 Abs.1, 3, 283 BGB wäre seiner

Höhe nach identisch mit einem Anspruch auf Entgeltminderung. Mit-

hilfe der Differenzhypothese wird bei einem Schadensersatzanspruch

die Lage, die nach der mangelhaften Leistung besteht, mit der Lage ver-

glichen, die bei ordnungsgemäßer Vertragsdurchführung bestünde.582

Bei einer Minderung wäre der Lohn in dem Verhältnis herabzusetzen,

in welchem der Wert der mangelfreien Arbeitsleistung zu deren wirkli-

chen Wert steht.583 Beide Berechnungen gelangen zu demselben Ergeb-

nis. Der Arbeitgeber würde einen Betrag in der Höhe erhalten, in wel-

cher der Wert der Leistung des Arbeitnehmers mit dem Wert der

Leistung des Arbeitgebers (der Lohnzahlung) differiert. Damit würde

über das Schadensersatzrecht ein Minderungsrecht konzipiert und so die

Württemberg 11.3.2015, BeckRS 2015, 71567; ArbG Düseldorf v. 17.12.2015, BeckRS

2016, 66066. 581 Andere Ansicht: BAG v. 6.6.1972, AP Nr. 71 zu § 611 BGB Haftung. 582 Dauner-Lieb/Langen/Magnus, Vorb. zu §§ 249-255 BGB, Rn. 20; Filthaut, § 1 HPflG,

Rn. 135. 583 Vgl. zu der Minderung beim Kaufvertrag § 441 Abs.3 S.1 BGB.

- 144 -

Wertung, die der Gesetzgeber mit Einfügung des § 326 Abs.1 S.2 BGB

aufgestellt hat, unterlaufen.

Des Weiteren kommt hinzu, dass ein Schadensersatzanspruch die Rege-

lung des § 628 Abs.1 S.2 BGB konterkarieren würde.584 Dieser schließt

einen Vergütungsanspruch nämlich nur dann aus, wenn ein Interessen-

fortfall des Arbeitsgebers besteht. Ein Schadensersatzanspruch würde

bereits dann bejaht werden, wenn der Arbeitgeber nur zum Teil kein In-

teresse mehr an der Leistung hätte.

Des Weiteren kommt eine Kündigung als Reaktion auf eine Schlecht-

leistung seitens des Arbeitnehmers. Die Anforderungen an die Kündi-

gungsbegründung sind hoch. Eine Kündigung unterliegt strengen Vo-

raussetzungen, die bei Verletzung der Hauptleistungspflichten nur in

Ausnahmefällen vorliegen. Dass die außerordentliche Kündigung sich

letztlich nur auf die Pflichtverletzungen beziehen kann, wenn der letzte

Verstoß nicht mehr als zwei Wochen seit Ausspruch der Kündigung zu-

rückliegt,585 führt zu einer Einschränkung für den Arbeitgeber. Außer-

dem sind die Ansprüche, die an das Vorliegen eines „wichtigen Grun-

des“ gestellt werden, streng. Die Schlechtleistung muss konkrete,

betriebliche oder wirtschaftliche Auswirkungen mit sich bringen, woran

es in den meisten Fällen mangelt. Das Erfordernis der Abmahnung586,

welches sich aus dem ultima ratio-Prinzip ergibt, führt zu einer weite-

ren Einschränkung der Kündigungsmöglichkeit. Bei der Kündigung ei-

nes Schlechtleisters ist in den meisten Fällen die verhaltensbedingte or-

dentliche Kündigung einschlägig, da die außerordentliche Kündigung

wegen Schlechtleistung an der Erheblichkeitsschwelle scheitert. Die or-

dentliche Kündigung kommt regelmäßig nur als verhaltensbedingte

Kündigung in Betracht, da es für eine personenbedingte Kündigung an

einem steuerbaren Verhalten fehlt. Die Rechtfertigung der Kündigung

beurteilt sich auch hier anhand strenger Maßstäbe.587 Eine verhaltensbe-

dingte Kündigung kommt nach Ansicht des BAG in Betracht, wenn der

584 Balzer/Kröll/Scholl, S. 279; Canaris, S. 186. 585 MAHMoll/Schulte, § 44 Rn. 126; Schaub/Linck, § 127 Rn. 20. 586 Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Rn. 558 und 1201ff. 587 BAG v. 3.6.2004, NZA 2004, 1180; BAG v. 11.12.2003, NZA 2004, 784.

- 145 -

Arbeitnehmer längerfristig und deutlich die durchschnittliche Arbeits-

leistung unterschreitet. Dies kann ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der

Arbeitnehmer weniger arbeitet als er könnte, und so seiner subjektiven

Leistungspflicht nicht genügt.588

Abhilfe schafft eine Kündigung deshalb nur in Ausnahmefällen. Außer-

dem kann der Arbeitgeber auch bei wirksam erklärter Kündigung ein

Interesse daran haben, die wirtschaftlichen Nachteile zu beseitigen, die

die Schlechtleistung des Arbeitnehmers ausgelöst hat. Auch ist denkbar,

dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer trotz einer zur Kündigung be-

rechtigenden Schlechtleistung weiterbeschäftigen möchte, aber trotz-

dem einen Nachteilsausgleich anstrebt. Die Kündigung stellt somit das

letzte Mittel dar, um auf Leistungsverstöße zu reagieren. Es sind auch

aus Arbeitnehmerschutzgesichtspunkten weniger gravierende Möglich-

keiten zu finden, um einer Schlechtleistung entgegenzuwirken. Die Re-

gelungen zur Kündigung sind zudem nicht ausreichend, um den Arbeit-

geberinteressen gerecht zu werden.

Eine analoge Anwendung des § 628 Abs.1 S.2 BGB ist unter bestimm-

ten Voraussetzungen möglich. Der Anwendungsbereich der Norm wird

weit gefasst, indem er sich auf Arbeitsverträge erstreckt, auf die Wirk-

samkeit einer Kündigung verzichtet wird und es einer Kündigungserklä-

rung nicht bedarf.589 Die weite Anwendung des § 628 Abs.1 S.2 BGB

hat zudem zur Folge, dass die Schlechtleistung nicht die Schwelle zum

Kündigungsgrund erreichen muss. Dies ergibt sich aus dem Sinn und

Zweck der Norm. Dieser besteht darin, demjenigen, der schlecht geleis-

tet hat, die Schlechtleistung nicht zu Gute kommen zu lassen, indem er

eine Gegenleistung für diese erhält, obwohl seine Leistung für den Ver-

tragspartner wertlos ist. Dieser Gerechtigkeitsgedanke besteht auch

dann, wenn die Schlechtleistung sich unterhalb der Schwelle zur Kündi-

gung bewegt. Die Schlechtleistung muss eine Intensität erreicht haben,

die es für den Arbeitgeber nicht rechtfertigt, die volle Vergütung zu ge-

währen. Die Abgrenzung ist aus Gesichtspunkten der Rechtsklarheit am

588 BAG v. 3.6.2004, NZA 2004, 1180 (1182). 589 Vgl. APS/Rolfs, § 628 BGB Rn. 1; vgl. BDDH/Marquardt, § 628 BGB, Rn. 1; BeckOK

ArbR/Stoffels, § 628 BGB, Rn. 5; Canaris, S. 183f.; ErftK/Müller-Glöge, § 628 BGB

Rn. 1ff.; HWM/Sandmann, § 628 BGB Rn. 1 und 22; vgl. MüKoB4/Henssler,

§ 628 BGB Rn. 2.

- 146 -

sinnvollsten im Rahmen des qualifizierten Verschuldens vorzuneh-

men.590 Da ein solches Verschulden dem Arbeitnehmer selten bewiesen

werden kann, ist darauf zu verzichten. Es genügt der Interessenwegfall

des Arbeitgebers in Verbindung mit einem gravierenden Vertragsver-

stoß. Die erforderliche Schwere des Fehlers kann sich aus dem Zeit-

raum ergeben, in welchem der Arbeitnehmer nicht ordnungsgemäß leis-

tet. So ist ein vertragswidriges Verhalten bei einem Dauerstörtatbestand

eher anzunehmen, als bei einem einmaligen Fehltritt des Arbeitneh-

mers.

Eine erhebliche Einschränkung erfährt die Anwendung der Norm aber

dadurch, dass die Kürzung nur für Zeiträume vorgenommen werden

kann, die noch nicht abgerechnet wurden.591 Dies ergibt sich aus der

systematischen Stellung der Norm, wonach der Satz zwei als Ausnah-

metatbestand zu Satz eins fungiert. Letzterer wiederum bezieht sich

fraglos nur auf noch nicht abgerechnete Vergütungszeiträume. Der Ar-

beitnehmer kann die Vergütung nur für Zeiträume verlangen, für wel-

che er sie noch nicht erhalten hat. Die Kürzung gewinnt somit allenfalls

dann Bedeutung, wenn durch die Schlechtleistung ein Abrechnungszeit-

raum unterbrochen wird.592 Bei der üblicherweise vereinbarten Monats-

vergütung geht eine Kürzung daher nicht über ein Monatsgehalt hinaus.

Insb. der Pflichtverletzung von Schlechtleistern593 wird durch die ana-

loge Anwendung somit wenig Abhilfe geschaffen, da deren Schlecht-

leistung sich zumeist über einen längeren Zeitraum erstreckt.

Kapitel 3. Parteiautonome Steuerungsmöglichkeiten

Der Arbeitgeber hat die Möglichkeit, den Umgang mit Schlechtleistern

innerhalb des vom Gesetzgeber freigelassenen Raums, selbstständig zu

regeln. Es gibt verschiedene Regelungsmöglichkeiten, mit einer

schlechten Arbeitsleistung zu verfahren ist bzw. eine solche gar nicht

590 So vorgeschlagen von: Canaris, S. 183. 591 So auch: ErftK/Müller-Glöge, § 628 BGB Rn. 8a; HWK/Sandmann, § 628 BGB Rn. 21. 592 Vgl. BeckOK ArbR/Stoffels, § 628 BGB vor Rn. 1. 593 Siehe dazu die sog. „Low Performer Rechtsprechung“: BAG v. 17.1.2008, NZA 2008,

693 (693ff.); BAG v. 3.6.2004, NZA 2004, 90 (90ff.); LAG Hamm v. 22.4.2016, BeckRS

2016, 68882; LAG Köln v.19.8.2015, BeckRS 2015, 69416; LAG Baden-Württemberg

11.3.2015, BeckRS 2015, 71567; ArbG Düseldorf v. 17.12.2015, BeckRS 2016, 66066.

- 147 -

erst entstehen zu lassen. Ihre jeweilige Zweckmäßigkeit soll im Folgen-

den dargestellt werden.

A. Vertragsstrafe

Den Vertragsparteien ist es möglich, im Wege von Klauseln im Arbeits-

vertrag Vertragsstrafenabreden zu treffen. Handelt es sich dabei um all-

gemeine Geschäftsbedingungen, ist zwar § 309 Nr. 6 BGB zu beachten,

wonach diese grundsätzlich unwirksam sind. Allerdings sind in Arbeits-

verträgen gemäß § 310 Abs.4 S.2 BGB die im Arbeitsrecht geltenden

Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen. Nach der Rechtspre-

chung findet § 309 Nr. 6 BGB in Arbeitsverträgen grundsätzlich keine

Anwendung.594 Der Arbeitgeber habe ein Bedürfnis nach Sanktions-

möglichkeiten, die über das Gesetz hinausgehen. Das ergebe sich aus

§ 888 Abs.3 ZPO. Danach kann der er die Erbringung der Arbeitsleis-

tung nicht im Wege der Vollstreckung durchsetzen. Hierdurch fehlt

ihm, im Gegensatz zu anderen Gläubigern die Möglichkeit den vertrag-

lichen Primäranspruch, die Leistung der Arbeit, durchzusetzen.595 Daher

besteht ein berechtigtes Interesse Sanktionen zu schaffen, die die Erfül-

lung der vertraglichen Hauptpflicht sicherstellen. Die Vertragsstrafe

stellt oftmals die einzig wirksame Möglichkeit dar, um dies zu errei-

chen. Deshalb ist es gerechtfertigt, dem Arbeitgeber das zusätzliche In-

strument der Vertragsstrafenregelung an die Hand zu geben. So kann er

zwar nicht die Vornahme der Arbeitsleistung erzwingen, aber zumin-

dest im Vorhinein Regelungen bezüglich der Rechtsfolgen treffen, die

sich aus einer Schlechtleistung ergeben. Außerdem rechtfertigen die

Besonderheiten des Arbeitsrechts die Vereinbarung einer Vertragsstrafe

deshalb, weil Ersatzansprüche oftmals an der Nichtnachweisbarkeit der

Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden scheitern.596 Dies

ergibt sich aus der schlechten Beweislage des Arbeitgebers, welche das

BAG597 bereits seit Langem anerkennt. Der Arbeitgeber habe deshalb

ein berechtigtes Interesse an einer derartigen Vereinbarung, weil bei

594 BAG v. 19.08.2010, AP Nr. 3 zu § 309 BGB; BAG v. 18.8.2005, NZA 2006, 34 (36). 595 BAG v. 4.3.2004, BeckRS 2004, 30801473, Entschdgrd. (b.) II. 2. b) cc) (1). 596 Tschöpe, BB 2006, 213 (221). 597 So bereits; BAG v. 23.5.1984, NZA 1985, 255 (256).

- 148 -

schweren Pflichtverstößen durch den Arbeitnehmer, die den Arbeitge-

ber zur fristlosen Kündigung berechtigen, der Schadensnachweis für ihn

im Allgemeinen nur schwer oder überhaupt nicht zu erbringen ist, ob-

wohl regelmäßig ein Vermögensschaden bei ihm eingetreten ist. Die

Vertragsstrafenregelung hat insofern den Zweck, den Arbeitgeber wirk-

sam vor einer Vertragsverletzung zu schützen. Die Zulässigkeit einer

formularmäßigen Vertagsstrafenvereinbarung folgt zudem mittelbar aus

§ 12 Abs.2 Nr.2 BBiG. Diese Vorschrift schließt es für Berufsausbil-

dungsverhältnisse aus, die Möglichkeit eine Vertragsstrafe zu vereinba-

ren. Daraus ist im Umkehrschluss die Zulässigkeit der Vereinbarung in

anderen Beschäftigungsverhältnissen zu schließen. Andernfalls wäre

die Regelung des § 12 Abs.2 Nr.2 BBiG überflüssig.

I. Wirksamkeitsanforderungen

Fraglich ist aber, ob eine Vertragsstrafenregelung, die für den Fall einer

Schlechtleistung vereinbart wurde, an § 309 Nr. 6 BGB zu messen ist.

Es geht in § 309 Nr.6 BGB nämlich nicht um die Schlechtleistung, son-

dern um den Fall, „dass der andere Vertragsteil [hier: der Arbeitneh-

mer] sich vom Vertrag löst“. Eine Vertragsstrafenabrede für den Fall,

dass der Arbeitnehmer schlecht leistet ist hiermit nicht gemeint.

Eine Vertragsstrafenregelung in Arbeitsverträgen ist für verschiedene

Fallgestaltungen denkbar. Der Hauptanwendungsbereich ist die Rege-

lung für Vertragsbrüche. Daneben kommen der Geheimnisverrat und

Wettbewerbsverstöße in Betracht. Aber auch für die Schlechtleistung

des Arbeitgebers ist die Regelung von Vertragsstrafen üblich.598

Für die Vereinbarung einer Vertragsstrafe im Falle einer Schlechtleis-

tung des Arbeitnehmers ist § 341 Abs.1 BGB einschlägig. Danach ist

ein Strafversprechen wirksam, welches eine Strafe für den Fall vorsieht,

dass der Schuldner seine Verbindlichkeit „nicht in gehöriger Weise“ er-

füllt. Vertragsstrafen kommen somit auch für den Fall einer Schlecht-

leistung in Betracht.599 Es gibt sog. selbstständige und unselbstständige

Strafversprechen. Selbstständige Strafversprechen sind gesetzlich nicht

598 Weber, AuA 1999, 551 (552ff.). 599 Tschöpe, BB 2006, 213 (221).

- 149 -

geregelt und beinhalten die Vornahme einer nicht erzwingbaren Hand-

lung oder deren Unterlassen, welche dem Gläubiger lediglich in Aus-

sicht gestellt wird.600 Die in §§ 339ff. BGB geregelte Vertragsstrafe ist

ein unselbstständiges Strafversprechen. Dieses zeichnet sich dadurch

aus, dass eine Akzessorietät besteht zwischen der Vertragsstrafe und

der Verpflichtung zur Erbringung einer Hauptverpflichtung.601 Die Ver-

tragsstrafe setzt eine wirksame und erzwingbare Hauptverbindlichkeit

voraus.602 Hier besteht die Hauptverbindlichkeit in der Erbringung der

ordnungsgemäßen Arbeitsleistung, zu der sich der Arbeitnehmer durch

Abschluss des Arbeitsvertrages verpflichtet hat, vgl. § 611 BGB.

Die formularmäßig vereinbarte Vertragsstrafe für den Fall einer

Schlechtleistung unterliegt der allgemeinen Inhaltskontrolle nach

§ 307 BGB. Zu beachten ist, dass die Abrede den Arbeitnehmer nicht

unangemessen benachteiligt, vgl. § 307 Abs.1 und 2 BGB. Das unter

Strafe gestellte Verhalten muss so genau bestimmt sein, dass der Ar-

beitnehmer sein Verhalten danach richten kann und weiß, was auf ihn

zukommt, vgl. § 307 Abs.1 S.2 BGB.603 Deshalb ist es erforderlich,

dass die Vereinbarung neben der zu leistenden Strafe auch die Pflicht-

verletzung auf der sie beruht, deutlich beschreibt. Eine pauschalisierte

Beschreibung der Pflichtverletzung reicht nicht aus. Formulierungen

wie etwa „Nichteinhaltung des Vertrages“ oder „Low Performance“ ge-

nügen daher nicht dem Bestimmtheitsgebot.604 Ein globales Strafver-

sprechen, das dem Arbeitgeber den Erhalt sämtlicher arbeitsvertragli-

cher Pflichten sichern soll, ist unwirksam. Die Einhaltung des

Bestimmtheitsgebots ist durch die Aufzählung von Beispielen, welche

eine die Vertragsstrafe auslösende Pflichtverletzung darstellen, zu ge-

währleisten.605 So kann eine abstrakt formulierte Pflichtverletzung

durch eine in Klammer gezogene Beispielaufzählung konkretisiert wer-

den, so dass klargestellt ist, wann eine Pflichtverletzung vorliegen soll.

Damit die Klausel der Kontrolle gemäß § 305c Abs.1 BGB standhält,

600 Weber, AuA 1999, 251 (552). 601 Weber, AuA 1999, 251 (552). 602 Schaub/Linck, § 57 Rn. 1, 2 und 6. 603 BAG v. 18.8.2005, NZA 2006, 34 (36). 604 ErftK/Müller-Glöge, §§ 339-345 BGB Rn. 12a; Schaub/Linck, § 57 Rn. 8. 605 BAG v. 18.8.2005, NZA 2006, 34 (37).

- 150 -

darf sie nicht an einer versteckten Stelle stehen.606 Bei der Festlegung

der Höhe der Strafe sind insb. das Transparenzgebot und die Angemes-

senheit der Vertragsstrafe zu beachten.607 Das Transparenzgebot stellt

eine nicht zu unterschätzende Hürde dar.608 Der Tatbestand, der die

Strafe auslöst muss klar und verständlich bezeichnet sein.609 Da die

festgesetzte Strafe der gerichtlichen Billigkeitskontrolle unterliegt, darf

sie nicht unverhältnismäßig hoch sein.610 Das Gericht kann die Höhe

der vereinbarten Strafe auch herabsetzen.611 Eine eindeutige Bestim-

mung darüber, bis zu welcher Höhe eine Vertragsstrafe als angemessen

angesehen werden kann, lässt sich nicht treffen. Dies ist ohne Berück-

sichtigung des jeweiligen Einzelfalls nicht möglich.612 Es gibt lediglich

Anhaltspunkte, die sich aus den von der Rechtsprechung entschiedenen

Fällen ergeben und in diesem Zusammenhang heranzuziehen sind. Sol-

che Anhaltspunkte können jedes in Betracht kommende berechtigte In-

teresse des Arbeitgebers, ein möglicherweise entstandener Schaden des

Arbeitgebers, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers oder seine

wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sein.613 Die von der Rechtsprechung

entwickelten Grundsätze über die eingeschränkte Arbeitnehmerhaftung

dürfen nicht beeinträchtigt werden.614 Danach ist eine eingeschränkte

Haftung der Arbeitnehmer vorzunehmen, wenn es sich um eine typi-

scherweise gefahrgeneigte Tätigkeit handelt und der Arbeitnehmer nur

leicht fahrlässig gehandelt hat. Diese Umstände, zusammen mit der dem

Arbeitsvertrag innewohnenden Fürsorge- und Treuepflicht rechtfertigen

es dem Arbeitnehmer nicht das volle Haftungsrisiko aufzubürden. Das

gilt auch für die Höhe einer Vertragsstrafe bei nicht ordnungsgemäßer

606 Schaub/Linck, § 57 Rn. 7. 607 Preis, § 54 I. 608 Vgl. zu den strengen Anforderungen der Rechtsprechung: BAG v. 27.4.200, BeckRS

2009, 56447. 609 MüKoB4/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 1049. 610 Weber, AuA 1999, 551 (552). 611 ArbG Dortmund v. 9.10.1992, DStR 1993, 1540 (1540). 612 BAG v. 25.10.1994, BeckRS 2009, 56449 Entschdgrd. III. a). 613 BAG v. 1.10.1963, NJW 1964, 123 (124); Sächsisches LAG v. 25.11.1997, BeckRS

30868093 Entschdgrd. 5. a); ArbG Köln v. 24.3.1999, BeckRS 30883467. 614 BAG v. 15.11.2012, NJOZ 2013, 709 (710); BAG v. 27.9.1994, NJW 1995, 210 (211);

BAG v. 25.9.1957, NJW 1958, 235 (237); ErftK/Müller-Glöge, §§ 339-345 BGB

Rn. 22; Schaub/Linck, § 57 Rn. 15.

- 151 -

Leistung. Denn die Gefahr von Fehlern ist jeder Arbeitsleistung imma-

nent. Die Grenze für die Höhe der vereinbarten Vertragsstrafe dürfte im

Arbeitsrecht bei einem Bruttomonatsgehalt liegen.615

Werden die oben aufgestellten Anforderungen beachtet, ist eine Ver-

tragsstrafenvereinbarung möglich. Verspricht der Arbeitnehmer die

Vertragsstrafe für den Fall der nicht gehörigen Erfüllung i.S.d.

§ 341 BGB, kann der Arbeitgeber die verwirkte Strafe neben der Erfül-

lung verlangen. Das BAG ist bei der

II. Fazit

Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für den Fall der nicht ordnungs-

gemäßen Erfüllung der Hauptleistungspflicht durch den Arbeitnehmer

ist unter Beachtung der genannten Anforderungen grundsätzlich mög-

lich. Durch die Vereinbarung einer Vertragsstrafe wird die missliche

Lage des Arbeitgebers, die sich aus § 326 Abs.1 S.2 BGB ergibt, ver-

bessert. Seinem Schutzbedürfnis wird insb. in den Fällen entsprochen,

in denen die Leistungsstörung zwar nicht die Schwelle zum Kündi-

gungsgrund überschreitet, aber dennoch für ihn nicht folgenlos hin-

nehmbar ist. Auch ist eine Vertragsstrafenregelung für Fälle möglich, in

denen nicht die oben beschriebenen Voraussetzungen, die an § 628

Abs.1 S.2 BGB analog zu stellen sind, vorliegen. Die einer Vertrags-

strafe zugrundeliegenden Schlechtleistungen können weiter gefasst wer-

den, als die Schlechtleistungen im Rahmen der Herabsetzung des Ent-

geltes gem. § 628 Abs.1 S.2 BGB.

Dabei hat die Regelung einer Vertragsstrafe zwei Funktionen. In prä-

ventiver Hinsicht soll sie dem Arbeitgeber ein erhöhtes Maß an Sicher-

heit dahingehend geben, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung ord-

nungsgemäß erfüllt. Andernfalls droht ihm die Verwirkung der

Vertragsstrafe. In repressiver Hinsicht wird dem Arbeitgeber ermög-

licht, im Falle einer Schlechtleistung Ersatzansprüche einfacher, schnel-

ler, ökonomischer und erfolgreicher durchzusetzen (sog. Wiedergutma-

chungsfunktion).616

615 Preis, § 54 I; Weber, AuA 1999, 551 (554). 616 Weber, AuA 1999, 551 (551f.).

- 152 -

B. Kollektivrechtliche Regelung

Zudem könnte die Möglichkeit angedacht werden, eine Betriebsbuße in

Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen zu vereinbaren.617 Dies soll

möglich sein für Verstöße des Arbeitnehmers, welche die betriebliche

Ordnung stören.618 Denn eine kollektive Regelung bedarf stets eines

kollektiven Bezugs.619 Erbringt der Arbeitnehmer die Hauptpflicht aus

dem Arbeitsvertrag schlecht, wird dies jedoch nicht in allen Fällen ein

gemeinschaftswidriges Verhalten darstellen. Die Schlechtleistung wird

sich regelmäßig darin erschöpfen, dass der Leistungsaustausch eines

einzelnen Arbeitsverhältnisses gestört ist und sich keine darüberhinaus-

gehenden Beeinträchtigungen ergeben. Somit hilft eine Lösung durch

eine Kollektivvereinbarung nicht weiter.

C. Erzeugung von Anreizen

Dem zulasten des Arbeitgebers durch die Schlechtleistung hervorgeru-

fenen Ungleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung kann aber

auch auf andere Weise begegnet werden. Die Regelung nachträglicher

Kompensationsmodelle im Wege einer Vertragsstrafenabrede im Ar-

beitsvertrag oder der kollektivrechtlichen Vereinbarung einer Betriebs-

buße setzt zunächst die Entstehung des vollen Vergütungsanspruchs vo-

raus. Wegen der ungerechtfertigten Belastung mit der Schlechtleistung

soll dem Arbeitgeber die Möglichkeit gegeben werden, den Nachteil

durch die Geltendmachung anderweitiger Ansprüche zu kompensieren.

Der Arbeitgeber enthält einen eigenen vom Lohnanspruch des Arbeit-

nehmers losgelösten Anspruch gegen diesen. Er trägt in diesen Fällen

aber zugleich das Risiko, dass der Arbeitnehmer nicht zahlen kann oder

wird. Um dieses Risiko zu umgehen, kommt die Möglichkeit in Be-

tracht den Vergütungsanspruch bei einer schlecht erbrachten Hauptleis-

tung erst überhaupt nicht entstehen zu lassen. Der Vergütungsanspruch

wird nur für solche Leistungen fällig, die mängelfrei sind. Die gän-

gigste Form der Vergütung ist der Zeitlohn. Dieser unterstellt bei allen

617 Siehe zu einer solchen Möglichkeit zur Verhinderung von Schlechtleistungen: Preis,

§ 54 I 4. 618 BAG v. 5.2.1986, AP Nr. 12 zu § 339 BGB. 619 Fitting, § 87 BetrVG Rn. 14ff.

- 153 -

Arbeitnehmern, für die in einem Unternehmen die gleiche Höhe des

Lohnes vereinbart wurde, denselben Leistungsgrad.620 Daraus geht die

Lebensfremdheit dieser Vergütungsform sofort hervor. Das Leistungs-

niveau hängt unabdingbar mit den persönlichen Fähigkeiten und der Ar-

beitseinstellung des jeweiligen Arbeitnehmers zur Arbeit zusammen. In

seltenen Fällen werden sich in einem Unternehmen Arbeitnehmer fin-

den lassen, die genau den gleichen Wert an Leistung erbringen. Den-

noch ist diese Vergütungsform die am weitesten verbreitete. Die Höhe

des Zeitlohns beurteilt sich unabhängig von der Qualität und Quantität

der Arbeitsleistung, was zur Folge hat, dass der Arbeitgeber auch bei

einer Schlechtleistung des Arbeitnehmers die vereinbarte Vergütung zu

zahlen hat.621

Es gibt aber auch Vergütungsformen, bei denen die Höhe des Entgelts

von der individuellen Leistung des Arbeitnehmers abhängig ist. Eine

solche Vereinbarung ist in der Praxis nicht neu.622 In Tarifverträgen fin-

den sich oftmals Regelungen zum sogenannten Akkordlohn oder Prä-

mienlohn.623 Diese stellen Formen der leistungsorientierten Vergütung

dar. Es gibt ein fixes Grundgehalt und einen variablen Zuschlag, der

von der jeweiligen Leistung des Arbeitnehmers abhängt. Dies führt

dazu, dass der Arbeitnehmer ein größeres Eigeninteresse daran hat , eine

möglichst gute Arbeitsleistung zu erbringen. Denn mit der Güte der

Leistung steigt auch sein Gehalt.

Unabhängig davon, ob die Vereinbarung eines solchen Lohnsystems für

die Art der zu leistenden Arbeit hilfreich ist, stellt sich die Frage, ob sie

überhaupt rechtlich zulässig ist. Das BAG hat eine tarifvertragliche

Klausel, nach der der Arbeitgeber eine Vergütung nur für fachlich ein-

wandfreie Arbeiten enthält, für zulässig erachtet.624 Bei einer solchen

Vereinbarung trägt der Arbeitnehmer ausnahmsweise das Risiko einer

qualitativen Minderleistung.625 Die Zulässigkeit einer solchen Klausel

620 Schaub/Vogelsang, § 63 Rn. 1. 621 ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 390; Schaub/Vogelsang, § 67 Rn. 33. 622 BAG v. 15.3.1960, AP Nr. 13 zu § 611 BGB Akkordlohn.

624 BAG v. 15.3.1960, AP Nr. 13 zu § 611 BGB Akkordlohn. 625 ErftK/Preis, § 611 BGB Rn. 394.

- 154 -

im Tarifvertrag wird zum Teil von der Literatur gestützt.626 Ob eine sol-

che Vereinbarung individualvertraglich zulässig ist hängt davon ab, ob

sie der Inhaltskontrolle am Maßstab der §§ 305ff. BGB standhält. Denn

es ist anzunehmen, dass eine solche Vereinbarung zumeist in Form von

Allgemeinen Geschäftsbedingungen geschlossen wird, da der Arbeitge-

ber sie nicht für einen einzelnen, sondern für eine Vielzahl von Arbeit-

nehmern regeln möchte. Eine solche Abrede könnte für den Arbeitneh-

mer eine unangemessene Benachteiligung und deshalb gemäß § 307-

309 BGB unwirksam sein. Diese Prüfung ist losgelöst vom Einzelfall

unter Berücksichtigung der rechtlich anzuerkennenden Interessen der

Vertragspartner vorzunehmen. Eine unangemessene Benachteiligung

liegt vor, wenn eine derartige Klausel den Vergütungsanspruch des Ar-

beitnehmers stets ausschließen soll, sobald dieser die Vorgaben nicht

erreicht hat. Dabei ist die Beurteilung unabhängig davon, ob der Arbeit-

nehmer seine Schuldlosigkeit an der Schlechtleistung beweisen kann o-

der nicht. Denn bei einem vollständigen Ausschluss des Vergütungsan-

spruchs bei Nichterreichung der Vorgaben durch den Arbeitnehmer,

sind Fälle denkbar, in denen dieser den Lohn nicht oder nur gekürzt er-

hält, ohne dass die Schlechtleistung von ihm verschuldet wurde. Die

Schlechtleistung kann auch aus Gründen vorgenommen werden, die

nicht in die Sphäre des Arbeitnehmers fallen. Das bedeutet, der Arbeit-

nehmer konnte nicht beeinflussen, ob er den Vergütungsanspruch er-

hält. Der Arbeitgeber gestaltet dann durch die Klausel den Vertrag ein-

seitig und versucht in missbräuchlicher Weise eigene Interessen auf

Kosten des Arbeitnehmers durchzusetzen.627 Das stellt eine unangemes-

sene Benachteiligung dar. Eine solche Klausel ist deshalb unwirksam.

I. Akkordlohn

Mit der Vereinbarung von Akkordlohn wird die Möglichkeit geschaf-

fen, die Intensität der Arbeitsleistung angemessen zu honorieren.628

Diese Form der Vergütung wird zumeist im produzierenden Gewerbe

gewählt. Denn dort ist die Erbringung der Arbeitsleistung messbar. Die

626 Preis, § 54 I1. 627 Preis, § 25 IV 5 b). 628 Schaub/Vogelsang, § 63 Rn. 9.

- 155 -

Höhe der Akkordvergütung beurteilt sich unabhängig von der Arbeits-

qualität.629 Der Sinn und Zweck der Akkordvergütung besteht darin, die

Entlohnung gemäß der geleisteten Arbeitsmenge zu bemessen.630 Sie

orientiert sich an einer bestimmten Stückzahl und ist vom Arbeitnehmer

beeinflussbar. Messbarkeit und Beeinflussbarkeit sind unabdingbare

Voraussetzungen für die Vereinbarung von Akkordlohn.631 Denn wenn

die Arbeitsleistung nicht vom Arbeitnehmer beeinflussbar ist, kann die-

sem eine Minderleistung auch nicht angelastet werden. Ein schuldhaftes

Verhalten ist Voraussetzungen, um der Inhaltskontrolle standzuhalten.

In einem vollmechanisierten Betrieb ist die Einführung nur möglich,

wenn der Arbeitnehmer die Einstellung der Maschinen nach seinem Er-

messen vornehmen kann.632 Zudem ist erforderlich, dass der Arbeitsab-

lauf selbst mängelfrei ist und sich wiederholt.633 Es muss im Voraus be-

kannt sein, welche Menge an Arbeit vom Arbeitgeber berechtigterweise

erwartet werden kann.634 Durch diese Bedingungen wird die Möglich-

keit, diese Vergütungsform zu wählen, eingeschränkt.

Hinzu kommt die Frage, ob mit der Vereinbarung von Akkordlohn dem

Arbeitgeber überhaupt Abhilfe geschaffen wird, wenn ihm daran gele-

gen ist, auf eine schlechte Hauptleistung angemessen zu reagieren. Wie

gezeigt kommt die Vereinbarung von Akkordlohn nur für Arbeitsleis-

tungen in Betracht, die nach außen messbar sind. Die Arbeitsmenge ist

der alleinige Bezugspunkt.635 In diesem Bereich ergeben sich bezüglich

der Bestimmung des Pflichtenmaßstabs aber nur geringe Schwierigkei-

ten. Arbeitsleistungen, die von außen sichtbar gemacht werden können

und messbar sind, sind klar definierbar. Deren Anforderungen können

deutlich gemacht werden. Das führt dazu, dass auch eine Abweichung

vom Pflichtenmaßstab leicht erkennbar ist. Die Leistung des einzelnen

629 MüKoB4/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 735. 630 MüKoB4/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 721. 631 Simon, Akkordlohn – Form der leistungsgerechten Entlohnung, abrufbar unter:

http://www.rechnungswesen-verstehen.de/bwl-vwl/bwl/akkordlohn-leistungsgerechte-

entlohnung.php, (Stand: 21.6.2017). 632 MüKoB4/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 721. 633 Simon, Akkordlohn – Form der leistungsgerechten Entlohnung, abrufbar unter:

http://www.rechnungswesen-verstehen.de/bwl-vwl/bwl/akkordlohn-leistungsgerechte-

entlohnung.php, (Stand: 21.6.2017). 634 MüKoB4/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 721. 635 Schaub/Vogelsang, § 63 Rn. 11.

http://www.rechnungswesen-verstehen.de/bwl-vwl/bwl/akkordlohn-leistungsgerechte-entlohnung.php




- 156 -

Arbeitnehmers kann mit derer anderer Arbeitnehmer verglichen werden,

um so eventuelle negative Abweichungen von der Normalleistung, die

eine Schlechtleistung begründen, aufzuzeigen.636 Gerade bei Arbeits-

leistungen, die nach außen sichtbar und messbar sind, ergeben sich so-

mit die geringsten Probleme bei der Geltendmachung einer Schlecht-

leistung. Dies ergibt sich insb. aus der von der Rechtsprechung

herausgebildeten „Ein-Drittel-Grenze“.637 Diese stellt eine Beweiser-

leichterung für den Arbeitgeber dar.638 Es genügt seine Angabe, dass

ein Produktionsmitarbeiter die Menge der durchschnittlich fehlerfrei

produzierten Ware um mehr als ein Drittel unterschreitet.

Das heißt, in dem Bereich, in dem die Vereinbarung von Akkordlohn

möglich ist, besteht sowieso weniger Handlungsbedarf.

Es hilft dem Arbeitgeber sicherlich, wenn er den vollen Lohn von Vorn-

herein nur für solche Leistungen gewähren muss, die mängelfrei sind.

Die Vereinbarung von Akkordlohn ist für ihn eine Möglichkeit das Ri-

siko einer Minderleistung des Arbeitnehmers auf diesen umzuwälzen.

Er stellt somit eine hilfreiche Lösung für Arbeitsleistungen dar, die sich

einer bestimmten Menge nach bemessen lassen. Über die schwierigen

Fälle, in denen nicht eindeutig feststellbar ist was der Arbeitnehmer

schuldet und ob seine Leistung davon abweicht, vermag die Vereinba-

rung von Akkordlohn nicht hinwegzuhelfen.

II. Prämienlohn

Für die Arbeitsleistungen, die nicht sichtbar und/oder messbar sind, be-

steht die Möglichkeit einen Prämienlohn zu vereinbaren. Der Prämien-

lohn ist wie der Akkordlohn abhängig von der individuellen Leistung

des Arbeitnehmers.639 Er verfolgt ebenso den Zweck, die individuelle

Leistungserbringung gesondert zu honorieren. Allerdings können die

Prämien an eine Vielzahl von Bezugsgrößen geknüpft werden.640 Diese

Vergütungsform wird oftmals gewählt, wenn neben der Quantität be-

stimmte Qualitätsmerkmale honoriert werden sollen bzw. wenn die

636 Siehe S.86ff. 637 BAG v. 11.12.2003, NZA 2004, 784 (786). 638 Grobys/Panzer/Wisskirchen, 130 Rn. 31. 639 MüArbR/Krause, § 57 Rn. 31. 640 Schaub/Vogelsang, § 63 Rn. 51.

- 157 -

Quantität der Arbeitsleistung nicht ohne weiteres feststellbar ist. Prä-

mien kommen aber auch für bestimmte quantitative Ziele (z.B. eine be-

sonders hohe Stückzahl) in Betracht. Die Vergütung in Form von be-

stimmten Prämien reicht insofern weiter, als dass sie solche qualitativen

Merkmale miteinschließt. So können bspw. bestimmte, für den Arbeit-

geber wertvolle Verhaltensweisen (wie Anwesenheit oder Pünktlich-

keit), eine besonders niedrige Ausschussquote oder ein besonders hoher

Umsatz honoriert werden. Der Leistungsanreiz ist flexibler und kann

differenzierter als beim Akkordlohn gesteuert werden, sodass Letzterer

immer mehr an Bedeutung einbüßt.641

Die Prämienlohnvereinbarung ist deshalb insb. für Arbeitsverhältnisse

hilfreich, bei denen sich die Ordnungsgemäßheit des arbeitnehmerseiti-

gen Pflichtenprogramms nicht ausschließlich durch messbare Gesichts-

punkte bestimmt. Vielmehr ist Prämienlohn für eine Vielzahl unter-

schiedlicher Arbeitsleistungen denkbar. Dank des Prämienlohnsystems

ist es möglich, die individuellen Leistungen des jeweiligen Arbeitneh-

mers zu berücksichtigen. Es trägt zur Lohngerechtigkeit bei, indem er

den individuellen Fähigkeiten des Arbeitnehmers Rechnung trägt. Wie

hoch der variable Teil des Gehalts ist, beurteilt sich anhand der Qualität

der Arbeitsleistung. Der Prämienlohn trägt somit dem Charakteristikum

der Arbeitsleistung als subjektive Leistungspflicht gemäß § 613

S.1 BGB Rechnung.

Die Vereinbarung von Prämienlohn kann wie der Akkordlohn in kollek-

tivvertraglicher oder einzelvertraglicher Form erfolgen. Auf arbeitsver-

traglicher Ebene kommt wiederum die Vereinbarung von Allgemeinen

Geschäftsbedingungen in Betracht, die der Inhaltskontrolle nach

§§ 307ff. BGB unterliegt.

III. Zielvereinbarung

Ist eine Leistungsprämie Gegenstand der Vereinbarung, kann diese

nicht nur im Rahmen eines Prämienlohnsystems, sondern auch im Rah-

men einer sogenannten Zielvereinbarung abgeschlossen werden.642

641 MüArbR/Krause, § 57 Rn. 31; Schaub/Vogelsang, § 63 Rn. 52. 642 Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Brors, § 611 BGB Rn. 705.

- 158 -

Zielvereinbarungen haben in den letzten Jahren eine zunehmende Be-

deutung gewonnen.643 Durch diese wird die Leistung des Arbeitnehmers

an Ziele gekoppelt, die dem Unternehmen förderlich sind.644 Ein Teil

des vom Arbeitgeber zu zahlenden Entgeltes ist dabei nur auszuzahlen,

wenn die Zielvorgabe durch den Arbeitnehmer erreicht wurde. Auch

hier ist die Beeinflussung der Ziele durch den Arbeitnehmer unabding-

bare Voraussetzung für die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung.645

Es handelt sich nicht lediglich um Zielvorgaben, die der Arbeitgeber

einseitig gem. § 106 GewO festlegen kann.646 Vielmehr liegt hier eine

einverständliche Nebenabrede zum Arbeitsvertrag vor, die durch die

Abgabe zweier aufeinander bezogener Willenserklärungen zustande

kommt. Zwar bietet sich in der Praxis für die Rahmenvereinbarung, in

welcher allgemeine Regeln festgehalten werden, eine Vereinbarung auf

kollektivvertraglicher Ebene an.647 Für die konkrete Zielabrede kommt

aber praktisch nur eine individuelle Vereinbarung in Betracht.648 Denn

mit der Zielvereinbarung soll auf die Leistung eines Arbeitnehmers in

einer bestimmten Position Einfluss genommen werden. Für eine kollek-

tivvertragliche Vereinbarung fehlt es daher regelmäßig an einem kol-

lektiven Bezug. Gewählt wird diese Form der Vergütung meist für An-

gestellte in höherer Position, um deren Interesse am Geschäftsergebnis

zu wecken und so bessere Ergebnisse zu erzielen.649

1. Wirksamkeitsanforderungen

Dass sich der Inhalt der Zielvereinbarung meist auf die spezielle Posi-

tion des Arbeitnehmers bezieht, führt dazu, dass die Ziele zwischen Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer im Einzelnen ausgehandelt werden.650 Eine

Inhaltskontrolle gemessen an §§ 307ff. BGB ist deshalb nur in seltenen

Fällen vorzunehmen. Wenn es sich ausnahmsweise doch um eine vor-

formulierte Regelung handelt, liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen

643 MüArbR/Krause, § 57 Rn. 36. 644 MüArbR/Krause, § 57 Rn. 36. 645 MüArbR/Krause, § 57 Rn. 36. 646 Vgl. MüArbR/Krause, § 57 Rn. 37. 647 Vgl. HWK/Thüsing, § 611 BGB Rn. 116. 648 MüArbR/Krause, § 611 BGB Rn. 39. 649 MüKoB4/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 758. 650 MüArbR/Krause, § 611 BGB Rn. 42.

- 159 -

vor, auf welche die §§ 305ff. BGB Anwendung finden. Insb. müssen

vom Arbeitgeber vorgegebene Zielvereinbarungen dem Transparenzge-

bot genügen (§ 307 Abs.1 S.1 BGB), sie dürfen nicht überraschend sein

(§ 305c Abs.1 BGB) und dürfen das Wirtschaftsrisiko nicht in unange-

messener Weise auf den Arbeitnehmer verlagern (§ 307 Abs.1

S.1 BGB).651

Für die Wirksamkeit solcher Vereinbarungen ist folgendes zu beachten:

Wie hoch der Anteil des variabel geregelten Entgeltes ausfallen darf,

hängt davon ab, wie hoch die Einflussnahme des Arbeitnehmers auf die

Zielerreichung ist. Gegen eine vollständige Variabilisierung bestehen

dann keine Bedenken, wenn die Zielerreichung in der alleinigen Hand

des Arbeitnehmers liegt und dieser das Ziel bei durchschnittlicher Leis-

tung erreichen kann.652 Wenn die Zielvereinbarung von Dritteinflüssen

abhängt, muss ein bestimmtes Mindestentgelt garantiert sein, um den

Anforderungen des § 138 BGB zu genügen. Zu beachten ist zudem,

dass der Arbeitnehmer nicht das alleinige Wirtschaftsrisiko aus dem Ar-

beitsvertrag tragen darf, auch wenn das Mindestentgelt der Sittenge-

rechtigkeit entspricht.653

2. Bewertung

Unter Beachtung der o.g. Anforderungen sind Zielvereinbarungen wirk-

sam. Im Übrigen ähnelt der Inhalt einer solchen Vereinbarung dem ei-

nes Prämienlohnsystems. Bei beiden Lohnsystemen hängt die Auszah-

lung der Vergütung von bestimmten Qualitätsmerkmalen der

Arbeitsleistung ab. Diese Merkmale sind differenziert und lassen sich

flexibel festlegen. Sie eignen sich gleichermaßen zur Reduzierung des

arbeitgeberseitigen Risikos, die Folgen einer Schlechtleistung des Ar-

beitnehmers tragen zu müssen.

Die erfolgsabhängige Vergütung bezweckt dabei eine Leistungssteige-

rung des Arbeitnehmers durch die Förderung seiner Motivation.654 Die

Vergütung dient als Anreiz für die Erreichung von arbeitsvertraglichen

651 Vgl. HWK/Gotthardt/Roloff, Anh. §§ 305-310 BGB Rn. 60. 652 MüArbR/Krause, § 611 BGB Rn. 40. 653 MüArbR/Krause, § 611 BGB Rn. 41. 654 So auch: MüKoB4/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 767.

- 160 -

Zielen und soll den Arbeitnehmer so zur Erzielung überdurchschnittli-

cher Arbeitsergebnisse veranlassen. Schlechtleistungen sollen gar nicht

erst entstehen. Der Arbeitnehmer soll von Vornherein dazu angehalten

werden seinem Pflichtenmaßstab im höchstmöglichen Maß nachzukom-

men. Die Vereinbarung bestimmter arbeitsvertraglich festgelegter Ziele

ist vor diesem Hintergrund zur Vermeidung von Schlechtleistungen

durchaus sinnvoll. Zu beachten ist aber, dass sie nur für bestimmte Ar-

beitnehmer in Betracht kommt.

IV. Fazit

Die Vereinbarung von Akkordlohn eignet sich für Arbeitsverträge deren

Arbeitsleistung messbar ist. Bei diesen Arten von Leistungspflichten ist

der Pflichtenmaßstab klar definierbar und eine Abweichung von diesem

meist unproblematisch feststellbar. Über das vom Arbeitgeber zu tra-

gende Risiko, welches sich aus einer qualitativen Schlechtleistung des

Arbeitnehmers bei nicht klar definierbarem Pflichtenmaßstab ergibt,

vermag diese Vergütungsform nicht hinwegzuhelfen.

Hierzu dient aber die Vereinbarung von Leistungsprämien, die insb. in

Form von sog. Zielvereinbarungen vereinbart werden können. Der Ar-

beitgeber kann somit Anreize setzen, den Arbeitnehmer zu einer enga-

gierteren Leistung zu motivieren.655 Schlechtleistungen wird entgegen-

gewirkt. Die negativen Auswirkungen, die eine solche Vereinbarung

aus betrieblicher Sicht mit sich bringt, sind aber nicht außer Acht zu

lassen. Wenn die Vergütung des Arbeitnehmers von seinem individuel-

len Erfolg am Geschäftsergebnis abhängt, wird dies unabdingbar dazu

führen, dass jeder Arbeitnehmer versucht den größtmöglichen Teil dazu

beizutragen, um so für sich selbst die höchstmögliche Vergütung bean-

spruchen zu können. Dies kann eine konkurrierende Denkweise im Be-

trieb begünstigen. Ein Konkurrenzkampf ist dem Arbeitsklima abträg-

lich und kann sich sogar negativ auf den Erfolg des Unternehmens

auswirken.

655 Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Brors, § 611 BGB Rn. 710.

- 161 -

Zudem ist zu beachten, dass Leistungsanreize nur für Arbeitnehmer in

Betracht kommen, die mit ihrer Leistung Einfluss auf das Arbeitsergeb-

nis nehmen können. Dazu muss der Wert der einzelnen Arbeitsleistung

überhaupt (in quantitativer und/oder qualitativer Hinsicht) feststellbar

sein und zudem der Arbeitgeber die Möglichkeit haben durch seine

Leistung das vereinbarte Ziel zu erreichen. Es kommt letztlich auf die

konkret zu beurteilende Arbeitsleistung an, um darüber zu befinden, ob

eine Leistungsprämie praktikabel ist.

Letztlich gilt, je einfacher der Pflichtenmaßstab zu bestimmen ist, desto

eher kommt die Setzung von Leistungsanreizen durch die Vereinbarung

von Prämienlohnsystemen oder Zielvereinbarungen in Betracht. Für Ar-

beitsleistungen, für die Leistungsanreize im Vorhinein gesetzt werden

können, stellt dies eine aus Arbeitgebersicht wirksame Möglichkeit dar,

um dem Risiko, die Lohnkosten bei einer Schlechtleistung des Arbeit-

nehmers voll tragen zu müssen, entgegenzuwirken.

D. Korrekturvereinbarung

Die Güte der Arbeit nachträglich festzulegen, ist eine Möglichkeit um

den Schlechtleistungen des Arbeitnehmers zu begegnen. Die Vereinba-

rung dient dann als korrektive Festlegung der vom Arbeitnehmer zu er-

bringenden Leistung. Um einer begangenen Schlechtleistung für die Zu-

kunft entgegenzuwirken, bieten sich für den Arbeitgeber verschiedene

Möglichkeiten an.

1. Die Abmahnung – ein destruktives Mittel

Wenn dem Arbeitgeber offen zutage tritt, dass der Arbeitnehmer hinter

dem zu erbringenden Pflichtenmaßstab zurückbleibt, wählt dieser oft-

mals das Instrument der Abmahnung. Mit dieser weist der Arbeitgeber

den Arbeitnehmer auf das vertragswidrige Verhalten hin, fordert ihn

auf, dieses in Zukunft zu unterlassen und droht ihm für den Wiederho-

lungsfall arbeitsrechtliche Konsequenzen an.656 Diese Reaktion des Ar-

beitgebers auf die Schlechtleistung des Arbeitnehmers führt zu einer an-

gespannten Beziehung zwischen den Vertragsparteien. Der

656 Waltermann, Rn. 346.

- 162 -

Arbeitnehmer fühlt sich wenig wertgeschätzt. Er will die angelastete

„Untat“ nicht einsehen und resigniert.657 Dies führt nicht dazu, dass der

Arbeitnehmer sein Leistungsniveau steigert, sondern zu einer Leistung

nach Vorschrift. Der Arbeitnehmer fühlt sich missbilligt und leistet nur

das, was er leisten muss, um nicht gekündigt zu werden. Diese negati-

ven Auswirkungen entstehen nicht zuletzt durch die Formulierung der

Abmahnung, die eine emotionale Distanzierung des Arbeitgebers ge-

genüber dem Arbeitnehmer zum Ausdruck bringt. Begriffe wie „tiefe

Enttäuschung“, „Entfremdung“, oder man „missbillige“ das Verhalten

des Mitarbeiters führen nicht dazu, dass der Arbeitnehmer motiviert

wird, seine Leistung zu verbessern. Im Gegenteil steigert das den Un-

mut des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber und bewirkt eine

angespannte Lage am Arbeitsplatz.

2. Die Ermahnung – ein vorgelagertes Mittel

In diesem Zusammenhang bietet sich die Möglichkeit an, statt einer Ab-

mahnung, auf das mildere Mittel der schlichten Ermahnung zurückzu-

greifen. Der Arbeitnehmer kann dadurch (auch lediglich mündlich)

freundlich darauf hingewiesen werden, das Fehlverhalten abzustellen.

Dadurch, dass die Androhung kündigungsrechtlicher Konsequenzen

ausbleibt, stellt sich diese Vorgehensweise als die für den Arbeitnehmer

angenehmere Variante dar. Die negativen Aspekte liegen jedoch auf der

Hand. Wo der Arbeitgeber keine Konsequenzen für den Fall der Wie-

derholung vorweisen kann, verspürt der Arbeitnehmer wenig Druckmit-

tel der Aufforderung Folge zu leisten. Letztlich wird der Arbeitgeber

die Ermahnung meist vorschalten und im Falle der Wiederholung der

Schlechtleistung dennoch auf die Abmahnung zurückgreifen. Dies ist

auch deshalb erforderlich, weil die schlichte Ermahnung des Arbeitneh-

mers für die spätere Rechtfertigung einer Kündigung nicht ausreicht.

Die strenge Form der Abmahnung wird durch eine Ermahnung nicht ob-

solet. Ein weiterer abträglicher Punkt ist der, dass es sich bei der Er-

mahnung des Arbeitnehmers, wie bei der Abmahnung, um eine einsei-

tige Maßnahme des Arbeitgebers handelt. Sie unterstreicht somit

657 Wetzling/Habel, AuA 2006, 654 (654).

- 163 -

ebenso das Hierarchiegefälle zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.

Um diesen negativen Punkten zu entgehen, gibt es eine wirkungsvollere

Methode, um auf eine Schlechtleistung des Arbeitnehmers zu reagieren.

3. Die Korrekturvereinbarung

Mit dem Erhalt einer Abmahnung assoziiert der Arbeitnehmer die Mög-

lichkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber.

Die Abmahnung lenkt den Blick somit auf die Beendigung des Arbeits-

verhältnisses, indem sie die dafür erforderlichen Voraussetzungen

schafft. Auch die schlichte Ermahnung führt dem Arbeitnehmer wegen

ihrer Einseitigkeit das Hierarchiegefälle zwischen ihm und dem Arbeit-

geber vor Augen. Es ist somit erforderlich, konstruktivere Mittel zu fin-

den.

a) Das Bedürfnis nach einer Alternative

Stellt sich im Laufe des Vollzugs des Arbeitsvertrags heraus, dass der

Arbeitnehmer nicht das leistet, was der Arbeitgeber von ihm erwartet,

wird dem Arbeitgeber daran gelegen sein, den Arbeitnehmer zu ver-

pflichten, seinen Erwartungen gerecht zu werden und die Arbeitsleis-

tung zu steigern. Der Arbeitgeber wird nicht nur die Absicht haben, den

Arbeitnehmer dem Druck einer Kündigung auszusetzen. Denn der Ver-

lust von Arbeitskräften ist auch aus betriebswirtschaftlicher Sicht ein

Manko. Die Neueinstellung und Einarbeitung neuer Mitarbeiter ist mit

Zeit und dadurch mit Kosten verbunden. Dem Arbeitgeber kommt es

darauf an, eine Besserleistung des vorhandenen Arbeitnehmers zu er-

langen, um so eine Produktivitätssteigerung des Betriebes zu erzielen.

Dies kann dem Arbeitgeber gelingen, indem er mit dem Arbeitnehmer

einvernehmlich festlegt, welche Leistung der Arbeitnehmer zu erbrin-

gen hat. Im Rahmen dieser Vereinbarung ist es möglich, die Güte der

vom Arbeitnehmer zu erbringenden Arbeitsleistung exakt zu bestim-

men.658

658 Maschmann, NZA-Beil. 2006, 13 (15).

- 164 -

b) Die Handhabung

Zu beachten sind die Voraussetzungen, unter denen sog. Korrekturver-

einbarungen wirksam sind. Dies hängt davon ab, was die konkrete Ver-

einbarung inhaltlich regelt. Wenn sie über das hinausgeht, was arbeits-

vertraglich vereinbart ist, bedarf sie stets des Einvernehmens der

Arbeitsvertragsparteien. Denn dann wird die Hauptleistungspflicht des

Arbeitnehmers geändert. Eine Änderung des Arbeitsvertrags ist nur

wirksam, wenn beide Vertragsparteien zustimmen. Würde der Arbeitge-

ber die Konkretisierung einseitig vornehmen, würde er in unzulässiger

Weise in das arbeitnehmerseitige Pflichtenprogramm eingreifen. Anders

verhält es sich, wenn die Korrekturvereinbarung das arbeitsvertragliche

Pflichtenprogramm lediglich deklariert. Dann wird durch die Vereinba-

rung die bestehende rechtliche Lage nicht verändert. Vielmehr soll klar-

gestellt werden, dass eine Diskrepanz zwischen tatsächlicher Ausfüh-

rung des Arbeitsverhältnisses und rechtlicher Vereinbarung besteht.

Diese Diskrepanz soll mithilfe der Korrekturvereinbarung beseitigt wer-

den.

Ob eine Änderung oder lediglich eine Klarstellung der vom Arbeitneh-

mer zu erbringenden Leistung vorliegt, ist für die Handhabung aber

nicht entscheidend. Auch wenn bereits der Arbeitsvertrag die Pflicht,

die im Rahmen der Korrekturvereinbarung getroffen wird statuiert, bie-

tet es sich an, die Vereinbarung vom Arbeitnehmer unterzeichnen zu

lassen.659 Die Korrekturvereinbarung hat das Ziel, den Arbeitnehmer

dazu anzuhalten, eine aus Arbeitgebersicht wertvollere Leistung vorzu-

nehmen ohne dazu auf das härtere Mittel der Abmahnung oder gar der

Kündigung zurückzugreifen. Der Arbeitnehmer soll sich nicht unter

Druck gesetzt fühlen, sondern aus eigener Willenskraft dazu veranlasst

werden, eine Besserleistung zu erbringen. Indem der Arbeitgeber die

Unterschrift fordert, macht er deutlich, dass die Wirksamkeit der Kor-

rektur von der Handlung des Arbeitgebers abhängt. Der Arbeitgeber

fühlt sich dadurch wahr und ernst genommen.

659 Siehe dazu das Beispiel von: Hunold, AuA 2/2004, 8 (12).

- 165 -

4. Positive Effekte

Durch die Interaktion zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist der

Korrekturvereinbarung der strenge Missbilligungscharakter, der einer

Abmahnung innewohnt, fern.660 Durch die Unterschrift wird der Arbeit-

nehmer zum aktiven Mitautor der Vereinbarung.661

Dem Arbeitnehmer wird durch die Korrekturvereinbarung die Erwar-

tungshaltung des Arbeitgebers vor Augen geführt. Dabei wird er in psy-

chischer Hinsicht besser behandelt als es bei einer Abmahnung der Fall

ist.662 Die Vereinbarung wird ihm nicht lediglich ausgehändigt, viel-

mehr muss er sie auch dem Arbeitgeber zurückgeben, um die Unter-

schrift nachzuweisen. Die dadurch hervorgerufene Interaktion zwischen

Arbeitgeber und Arbeitnehmer erhöht die Chance, dass die Vertragspar-

teien sich über den Pflichtenmaßstab des Arbeitnehmers austauschen.

Diese Kommunikation kann zur Harmonisierung des Arbeitsverhältnis-

ses beitragen. Das Erfordernis der aktiven Mitwirkung durch den Ar-

beitnehmer macht die Korrekturvereinbarung für diesen weniger furcht-

einflößend als eine Abmahnung.663 Dem Hierarchiegefälle, welches im

Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer besteht, wird entge-

gengewirkt. Die Einbeziehung des Arbeitnehmers in den „Korrekturpro-

zess“ wird den Arbeitnehmer eher motivieren als eine Abmahnung und

somit auch dem Arbeitgeber zu Gute kommen. Eine Abmahnung lenkt

den Blick zumeist auf eine möglicherweise bevorstehende Kündigung,

was eine einseitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Ar-

beitgeber bedeuten würde. Beim Arbeitnehmer entsteht durch eine Ab-

mahnung der Eindruck, er sei bereits abgeschrieben.664 Eine Korrektur-

vereinbarung ist die freundlichere Variante einer Abmahnung. Mit ihrer

Hilfe soll darauf hingewirkt werden, dass das Arbeitsverhältnis auch in

Zukunft aufrechterhalten bleibt. Um eine funktionierende Arbeitsbezie-

hung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu gewährleisten, wird

660 Wetzling/Habel, BB 2011, 1077 (1082). 661 Wetzling/Habel, AuA 2006, 654 (656). 662 Hoffmann-Remy, Die Korrekturvereinbarung, S. 212. 663 Vgl. Hunold, NZA 2012, 1343 (1343). 664 Wetzling/Habel, BB 2011, 1077 (1081).

- 166 -

auf die ordnungsgemäße Leistungserbringung des Arbeitnehmers abge-

zielt. Die verbindliche gemeinsame Vereinbarung einer Korrektur setzt

somit für den Arbeitnehmer ein positives Zeichen.665 Dieses ist umso

höher zu bewerten, als dass es sich bei steuerbaren Schlechtleistungen

in der Praxis zumeist nicht nur um ein Sach- sondern zudem um ein

Kommunikationsproblem handelt.666 Durch die unzureichende Leistung

des Arbeitnehmers steigt der Unmut des Arbeitgebers gegenüber seinem

Mitarbeiter. Er ist aufgrund dessen Schlechtleistung von diesem ent-

täuscht und verleiht dieser Enttäuschung mit einer autoritären Vorge-

hensweise Ausdruck.667 Das bewirkt eine Verfestigung der angespann-

ten Lage. Die Verärgerung kommt beim Arbeitnehmer als solche an.

Die Korrekturvereinbarung hingegen lässt vermuten, dass dem Arbeit-

geber daran gelegen ist, das Arbeitsverhältnis weiterzuführen. Wo an-

dere Arbeitgeber bereits nach weiteren Fehlern suchen, um eine spätere

Kündigung zu rechtfertigen, sucht der Arbeitgeber mit Hilfe der Kor-

rekturvereinbarung nach Lösungen, um das Arbeitsverhältnis aufrecht-

zuerhalten. Für den Arbeitnehmer wird mit solch einer Vereinbarung

deutlich, dass dem Arbeitgeber die Funktionstüchtigkeit und der Be-

stand des Arbeitsverhältnisses wichtig ist. Dies wird eine motivieren-

dere Wirkung haben als eine Abmahnung und den Arbeitnehmer in den

meisten Fällen zu einer Unterschrift bewegen.668

Für den Arbeitgeber hat die Korrekturvereinbarung den evidenten Vor-

teil, dass der Arbeitnehmer im Idealfall zu einer für ihn wertvolleren

Leistung angehalten wird.

Wenn die Schlechtleistung für den Arbeitgeber offen zutage tritt, ist es

für ihn einfach, diese Anforderungen dem Arbeitnehmer im Wege einer

Korrekturvereinbarung deutlich zu machen. Dabei bietet die Korrektur-

vereinbarung den weiteren Vorteil, dass auf die konkrete Leistung des

jeweiligen Arbeitnehmers Einfluss genommen werden kann. Die Ver-

einbarung kann so ausformuliert werden, dass dem Arbeitnehmer die an

ihn gestellten Erwartungen und seine Fehler aufgezeigt werden.

665 Vgl Wetzling/Habel, BB 2011, 1077 (1081). 666 Wetzling/Habel, AuA 2006, 654 (656). 667 Hoffmann-Remy, Die Korrekturvereinbarung, S. 212. 668 So auch: Hunold, NZA 2012, 1343 (1343).

- 167 -

Dadurch wird dem Problem begegnet, dass es oftmals nicht möglich ist,

eine Arbeitsleistung abstrakt für alle im Betrieb befindlichen Arbeits-

verhältnisse im Vorhinein arbeitsvertraglich festzulegen. Die Korrektur-

vereinbarung kann somit eine wirksame Option sein, um auf eine be-

stimmte Schlechtleistung zu reagieren.

5. Bewertung

Der Zweck der Korrekturvereinbarung wird nur erreicht, wenn der Ar-

beitnehmer ihrem Inhalt Folge leistet. Dies ist nicht gewährleistet. Die

Gefahr, dass der Arbeitnehmer trotz bestehender Korrekturvereinbarung

weiterhin schlecht leistet, bleibt bestehen. Die Korrekturvereinbarung

vermag einen Anreiz zu setzen, der den Arbeitnehmer zu höherwertige-

ren Leistungen anhält. Der Anreiz ist gegenüber einer Abmahnung

dadurch erhöht, dass der Arbeitnehmer in den Entstehungsprozess der

Vereinbarung aktiv einbezogen wurde. Die kündigungsrechtliche Warn-

funktion kann durch eine Korrekturvereinbarung ebenso ausgelöst wer-

den, weil der Arbeitnehmer befürchtet, dass der Arbeitgeber zu härteren

Mitteln greifen wird, wenn er der Vereinbarung nicht Folge leistet. 669

Der Arbeitnehmer weiß spätestens zu dem Zeitpunkt, an dem der Ar-

beitgeber ihm die Vereinbarung vorlegt, dass dieser Kenntnis von sei-

ner Schlechtleistung hat. Insofern reicht die Korrekturvereinbarung aber

nicht weiter als es eine Abmahnung tun würde. Auch hier wird der Ar-

beitnehmer auf sein negatives Verhalten hingewiesen und dazu veran-

lasst dieses zu unterlassen. Im Vergleich zur Abmahnung ist der Kor-

rekturvereinbarung für den Arbeitnehmer hingegen ein gefährlicherer

Effekt immanent. Die Korrekturvereinbarung erfüllt alle Anforderun-

gen, die an eine Abmahnung gestellt werden.670 Das heißt, in rechtlicher

Hinsicht stellt sie eine Abmahnung dar. Der Unterschied besteht alleine

darin, dass sie nicht als solche bezeichnet ist. Für den Arbeitnehmer

stellt sich die Korrekturvereinbarung wie die nette Alternative zur Ab-

mahnung dar. Er führt Gespräche mit dem Arbeitgeber und zusammen

wird ausgehandelt, welche Leistung angemessen ist. Der Vermerk, dass

669 So auch Hunold, NZA 2012, 1343 (1343). 670 Wetzling/Habel, BB 2011, 1077 (1081).

- 168 -

sich der Arbeitgeber im Falle weiterer Wiederholungen kündigungs-

rechtliche Konsequenzen vorbehält wird schnell nebensächlich. Das

führt dazu, dass der Arbeitnehmer die Korrekturvereinbarung nicht als

das erkennt, was sie ist: Eine verschleierte Abmahnung. Der Arbeitneh-

mer unterzeichnet etwas, was sich für ihn als freundlicher Hinweis dar-

stellt, die eigene Arbeitsleistung zu verbessern. Im Falle einer Kündi-

gung dient dieser Hinweis aber als Rechtfertigung, da eine

verhaltensbedingte Kündigung nur im Falle einer vorangegangenen Ab-

mahnung rechtmäßig ist und eine solche mit der Korrekturvereinbarung

vorliegt.671 Dass die Warnfunktion somit für den Arbeitnehmer weniger

streng ist als bei einer Abmahnung, kann dazu führen, dass eine spätere

Kündigung umso überraschender ist.

Dass ihr Inhalt auf eine Angemessenheitskontrolle beschränkt ist, ist ein

weiteres negatives Merkmal, welches der Korrekturvereinbarung imma-

nent ist. Weil es sich um keine einseitige Maßnahme des Arbeitgebers

handelt, ist der Inhalt nicht auf die Einhaltung des billigen Ermessens

beschränkt, vgl. § 315 BGB. Dass eine Korrekturvereinbarung unter

Umständen weiterreicht als eine Abmahnung ist nicht außer Acht zu

lassen.672

Darüber hinaus ist zu kritisieren, dass eine Korrekturvereinbarung nur

dann sinnvoll ist, wenn die Schlechtleistung auf einem steuerbaren Ver-

halten des Arbeitnehmers beruht. Wenn die Schlechtleistung deshalb er-

folgt, weil es dem Arbeitnehmer an den Fähigkeiten mangelt, die nötig

sind, um eine ordnungsgemäße Leistung zu erbringen, hilft auch eine

Vereinbarung über eine Besserleistung nicht weiter.

Ein weiterer negativer Punkt ist, dass die Korrekturvereinbarung rein

zukunftsgerichtet ist. Sie dient dazu, nachträglich festzustellen, was der

Arbeitnehmer schuldet. Die Sinnhaftigkeit von Korrekturvereinbarun-

gen beschränkt sich daher auf Fälle, in denen die schuldhafte Schlecht-

leistung für die Zukunft beseitigt werden soll. Sie vermag nicht den in

der Vergangenheit begangenen Schlechtleistungen zu begegnen.

671 LAG Berlin-Brandenburg, 3.3.2011, NZA-RR 2011, 522 (524); vgl. APS/Vossen,

§ 1 KSchG Rn. 343ff; vgl. zu den Voraussetzungen einer rechtmäßigen Abmahnung:

Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Rn. 558 und 1201ff. 672 So auch Hoffmann-Remy, Die Korrekturvereinbarung, S. 213.

- 169 -

Bietet sich die Möglichkeit einer Korrekturvereinbarung im hiesigen

Fall an, ist ihr Vorteil von hohem Wert. Der Arbeitnehmer fühlt sich

weniger bevormundet als durch eine Abmahnung. Dies steigert die

Funktionalität der Beziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer

E. Gesamtschau

Dass der Arbeitgeber die Möglichkeit erlangt Vertragsstrafen für den

Fall einer Schlechtleistung durch den Arbeitnehmer zu vereinbaren, ist

deswegen gerechtfertigt, weil die Arbeitsleistung nicht im Wege der

Vollstreckung durchsetzbar ist (vgl. § 888 Abs.3 ZPO).673 Die Rechtfer-

tigung von Vertragsstrafen ergibt sich zudem daraus, dass der Arbeitge-

ber sich in einer schlechten Beweislage befindet.674 Der Arbeitgeber

kann so wirksam vor Vertragsbrüchen geschützt werden. Die gesetzli-

che Grundlage für die Vereinbarung von Vertragsstrafen findet sich in

den §§ 339ff. BGB. Bei der inhaltlichen Wirksamkeit von formularmä-

ßig vereinbarten Strafversprechen sind insb. das Bestimmtheits- und das

Transparenzgebot zu beachten.675 Durch Vertragsstrafenregelungen

wird dem Schutzbedürfnis des Arbeitgebers in den Fällen entsprochen,

in denen die Leistungsstörung nicht die Schwelle zum Kündigungs-

grund überschreitet, aber dennoch für den Arbeitgeber nicht folgenlos

hinnehmbar ist. Besondere Bedeutung kommt dieser Maßnahme wegen

ihrer präventiver und repressiver Wirkungen zu. Der Arbeitgeber erhält

ein erhöhtes Maß an Sicherheit, die Arbeitsleistung zu erhalten, die er

wünscht und kann im Falle der Nichtbefolgung erlittene Nachteile kom-

pensieren. Allerdings ist danach zu differenzieren, ob sich die Verein-

barung für die konkrete Leistung anbietet. Vorausgesetzt ist nämlich,

dass der Arbeitgeber ein genaues Bild davon hat, welche Leistung der

Arbeitnehmer erbringt. Eine solche Kontrollmöglichkeit ist bereits mit

einer Vielzahl von Arbeitsleistungen nicht vereinbar.

Eine weitere Möglichkeit Vereinbarungen im Vorfeld zu treffen ist es,

Leistungsanreize zu setzen, die dem Arbeitnehmer die Chance geben

673 BAG v. 19.08.2010, AP Nr. 3 zu § 309 BGB; BAG v. 18.8.2005, NZA 2006, 34 (36). 674 BAG v. 23.5.1984, NZA 1985, 255 (256); Tschöpe, BB 2006, 213 (221). 675 BAG v. 18.8.2005, NZA 2006, 34 (37); ErftK/Müller-Glöge, §§ 339-345 BGB Rn. 12a;

Schaub/Linck, § 57 Rn. 8.

- 170 -

eine höhere Vergütung zu erhalten. Eine Zahlung nach Akkord kommt

nur für Leistungen in Betracht, die nach außen messbar und sichtbar

sind. In diesem Bereich gibt es aber ohnehin die geringsten Probleme,

da der Pflichtenmaßstab und somit auch eine Abweichung davon, leicht

auszumachen sind. Prämienlohnsysteme und die Vereinbarung von Zie-

len, die an den Arbeitnehmer gestellt werden, sind dagegen Möglichkei-

ten, die sich anbieten, wenn an die Arbeitsleistung konkrete Anforde-

rungen gestellt werden. Die Leistungsziele sind differenziert und

flexibel bestimmbar. Das hat auch den Vorteil, dass die Individualität

der Arbeitsleistung berücksichtigt werden kann. Durch präzises Aufzei-

gen der Anforderungen, die an die Arbeitsleistung gestellt werden, wird

die Chance erhöht, eine für den Arbeitgeber möglichst wertvolle Leis-

tung zu erreichen. Außerdem wird der Arbeitnehmer motiviert eine bes-

sere Leistung zu erbringen, wenn dies mit einem höheren Entgelt ver-

bunden ist.

Allerdings bergen diese Lohnsysteme die Gefahr, das Arbeitsklima zu

gefährden, indem sie einen Konkurrenzkampf unter den Arbeitnehmern

entfachen. Außerdem kommen variable Vergütungssysteme nur für Ar-

beitsleistungen in Betracht, deren Ergebnis sichtbar ist und durch den

Arbeitnehmer beeinflusst werden kann. Dies führt zu einer Einschrän-

kung der Vergütungsform.

Es bleibt dem Arbeitgeber unbenommen eine ordnungsgemäße Leistung

im Wege von Korrekturvereinbarungen herbeizuführen. Diese können

von den Arbeitsvertragsparteien innerhalb der von der Vertragsautono-

mie gesetzten Grenzen frei ausgehandelt werden. Gegenüber der Ab-

mahnung haben sie den Vorteil, dass sie nicht eine mögliche Beendi-

gung des Arbeitsvertrages in den Fokus stellen, sondern auf die

Verbesserung der Arbeitsleistung hinwirken. Der Arbeitnehmer soll zu

einer ordnungsgemäßen Leistung angehalten werden. Die Interaktion

zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer führt dazu, dass der abschre-

ckende und missbilligende Charakter, der einer Abmahnung innewohnt,

der Korrekturvereinbarung fernbleibt.676 Außerdem werden dadurch

676 Wetzling/Habel, AuA 2006, 654 (656); Wetzling/Habel, BB 2011, 1077 (1082).

- 171 -

Kommunikationsprobleme, die in der Praxis oft der Grund für steuer-

bare Schlechtleistungen sind, beseitigt. Der Vorteil ist zudem, dass auf

die konkrete Schlechtleistung eines bestimmten Arbeitnehmers Einfluss

genommen werden kann. Dadurch wird dem Problem begegnet, eine

Arbeitsleistung abstrakt für eine Vielzahl von Arbeitnehmern festzuset-

zen. Ob einer Korrekturvereinbarung Folge geleistet wird, ist jedoch

nicht gewährleistet. Die Warnfunktion, die einer Abmahnung immanent

ist, wird oftmals verfehlt. Das führt auch dazu, dass die Korrekturver-

einbarung für den Arbeitnehmer ein gefährlicheres Mittel darstellt als

die Abmahnung. Da die Korrekturvereinbarung alle Anforderungen er-

füllt, die an eine Abmahnung gestellt werden,677 stellt sie faktisch eine

Abmahnung dar. Dies wird für den Arbeitnehmer, für den sich die Kor-

rekturvereinbarung wie eine mildere Alternative zur Abmahnung dar-

stellt, oft nicht hinreichend deutlich. Rechtlich gesehen ist sie aber das

gleiche. Eine darauf aufbauende Kündigung kann für den Arbeitnehmer

daher umso überraschender sein. Auch ist zu beachten, dass der Inhalt

nicht, wie bei einer Abmahnung, auf die Einhaltung billigen Ermessens

beschränkt ist, da es sich nicht um ein einseitiges Leistungsbestim-

mungsrecht handelt, vgl. § 315 BGB.678 Dass eine Korrekturvereinba-

rung nur bei steuerbarem Fehlverhalten in Betracht kommt, führt zu ei-

ner Einschränkung ihres Anwendungsbereichs. Die reine

Zukunftsgerichtetheit dieser Maßnahme führt dazu, dass die Nachteile

einer bereits begangenen Schlechtleistung nicht ausgeglichen werden

können. Der Vorteil der Harmonisierung des Verhältnisses zwischen

den Arbeitsvertragsparteien ist allerdings nicht außer Acht zu lassen.

Zusammenfassung und Fazit

Schwierigkeiten bzgl. der Erkennbarkeit einer Schlechtleistung beste-

hen, wenn der Pflichtenmaßstab nicht eindeutig festgestellt werden

kann. Wenn eine Schlechtleistung im Raum steht, gilt es somit zunächst

zu klären, welche arbeitsvertragliche Leistung der Arbeitnehmer schul-

677 Wetzling/Habel, BB 2011, 1077 (1081). 678 Siehe S.169.

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det. Je genauer der Pflichtenmaßstab bestimmt ist, desto weniger prob-

lembehaftet ist die Feststellung einer Schlechtleistung. Dabei ist zu-

nächst zu berücksichtigen, dass es bereits eine Reihe von Faktoren gibt,

die die Art der zu leistenden Arbeit festlegen. Das Sozialbild wirkt mit

vielerlei Faktoren gewissermaßen von außen auf den Arbeitsvertrag ein

und beeinflusst so die Willensbildung der Parteien bei Abschluss des

Vertrages. Zuweilen gibt der Arbeitgeber seine Anforderungen im Vor-

hinein bekannt. Wie hoch die Anzahl der Produkte ist, die ein Anlagen-

führer mithilfe der Maschinen produzieren muss, ist so bspw. leicht

feststellbar. Die Bestimmung des Pflichtenmaßstabs ist ein Problem,

welches nicht jedem Arbeitsverhältnis innewohnt. Eine Vielzahl von

Arbeitsleistungen sind aber von einer natürlichen Intransparenz geprägt.

Bezüglich der Anforderungen in qualitativer und quantitativer Hinsicht

besteht oftmals Ungewissheit. Die Divergenz von der vom Arbeitgeber

erwarteten und der vom Arbeitnehmer erbrachten Leistung birgt

Schwierigkeiten beim Umgang mit diesen Leistungen. Es muss zu-

nächst festgestellt werden, ob die berechtigte Erwartung des Arbeitge-

bers enttäuscht wurde. Nur wenn dies der Fall ist, stellt sich die Frage,

wie mit der Schlechtleistung des Arbeitnehmers umzugehen ist.

Eine wichtige Hilfe bei der Bestimmung des Pflichtenmaßstabs ist die

Modifikation des subjektiven Leistungsbegriffs durch Objektivierung.

Durch die Anerkennung objektiver Gesichtspunkte ist es möglich, das

Vorliegen einer Schlechtleistung unabhängig davon zu begründen, ob

der Arbeitnehmer seine persönliche Leistungsfähigkeit voll ausschöpft.

So beurteilen sich die Erwartungen, die der Arbeitgeber an die Arbeits-

leistung stellen darf nach objektiven Gesichtspunkten.679 In einem Kün-

digungsschutzprozess wird die Relevanz objektiver Daten anerkannt.

Auch dies zeigt, dass eine Bestimmung des Pflichtenmaßstabs allein

nach subjektiven Gesichtspunkten nicht denkbar ist. Der objektive Ein-

fluss zeigt sich zudem an dem von der Rechtsprechung anerkannten Er-

fordernis eine objektiv zu bestimmende Minimalleistung erbringen zu

müssen.680 Erbringt der Arbeitnehmer diese nicht, kommt er seinem

679 Vgl. BAG v. 17.1.2008, NZA 2008, 693; vgl. BAG v. 3.06.2004, NZA 2004, 1380; vgl.

BAG v. 11.12.2003, AP Nr. 48 zu § 1 KSchG 1969. 680 BAG v. 3.6.2004, NZA 2004, 1380 (1383).

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Pflichtenmaßstab nicht nach. Da die objektive Minimalleistung eine

Grenze nach unten hin darstellt, lässt deren Vorliegen nicht den Rück-

schluss auf die Ordnungsgemäßheit der Arbeitsleistung zu. Für einzelne

Fallgestaltungen kann das objektive Leistungsminimum dennoch hilf-

reich sein. Dies insb. dann, wenn die Leistung nach außen sichtbar und

messbar ist. Das ist bspw. bei der Anzahl der abgeschlossenen Aufträge

eines im Akquisitionsgeschäft tätigen Arbeitnehmers der Fall.681 Wei-

tere Hilfsinstrumente i.R.d. Modifikation des subjektiven Leistungsbe-

griffs sind die Prüfung der Einhaltung der Sorgfaltspflicht und der Ver-

gleich der Leistung mit der Leistung anderer Arbeitnehmer. Welche

Hilfe in Betracht kommt hängt vom Einzelfall ab. So gilt es auch zu

prüfen, ob andere Konkretisierungshilfen wie eine betriebliche Übung

oder Allgemeine Geschäftsbedingungen vorliegen.

Trotz präziser Festlegung des Pflichtenmaßstabs, kann es zu einer Ab-

weichung von diesem kommen. Dies resultiert in der Schwierigkeit für

den Arbeitgeber, mit diesen Abweichungen in gesetzeskonformer Weise

umzugehen. Eine Erleichterung wird durch die Erweiterung der Nicht-

leistungsfälle herbeigeführt. Durch diese wird der Arbeitgeber bei einer

Leistung von der Lohnzahlung gemäß § 326 Abs.1 S.1 BGB befreit, die

einen so geringen Wert hat, dass sie einer Nichtleistung gleichkommt.

Für diese Fälle wird somit das Problem, wie mit Schlechtleistungen um-

zugehen ist, aus dem Weg geräumt.

Eine mögliche Reaktion auf eine unzureichende Arbeitsleistung ist es

freilich, den Arbeitsvertrag wie jedes andere Dauerschuldverhältnis or-

dentlich oder außerordentlich zu kündigen, wenn der eine Teil seine

Pflichten dauerhaft und gröblich verletzt. Die hierfür erforderlichen Vo-

raussetzungen sind jedoch streng und sind bei einer schlechten Haupt-

leistung des Arbeitnehmers nur selten gegeben. Außerdem kann der Ar-

beitgeber trotz Kündigungsmöglichkeit ein Interesse daran haben den

Arbeitnehmer zwar weiter zu beschäftigen, aber dennoch die Nachteile

auszugleichen, die ihm aufgrund der Schlechtleistung entstanden sind.

681 Vgl. BAG v. 3.6.2004, NZA 2004, 1380 (1383ff.).

- 174 -

Auch kann er die Nachteile aus der Schlechtleistung neben einer erklär-

ten Kündigung kompensieren wollen. Die Kündigung allein hilft im

Falle einer Schlechtleistung jedenfalls nicht weiter.

Zu Recht ist ein Schadensersatzanspruch zu versagen. Die Wertung des

Gesetzgebers ist eindeutig.682 Ein Minderungsrecht für den Arbeitsver-

trag soll es nicht geben. Ein Schadensersatzanspruch würde ein solches

durch die Hintertür herbeiführen.

Die analoge Anwendung des § 628 Abs.1 S.2 BGB ist zu befürworten.

Der Vergütungsanspruch entfällt, wenn der Arbeitnehmer eine Leistung

vornimmt, die so geringwertig ist, dass sie einer Nichtleistung gleich-

kommt. Dabei auf die Erreichung der Schwelle zum außerordentlichen

Kündigungsgrund zu verzichten, ist sachgerecht, da die Anwendung an-

sonsten zu Lasten des Arbeitgebers zu sehr eingeschränkt würde. Die

Bestimmung dessen, was genau unter „wertungsmäßiger Nichtleistung“

zu verstehen ist, ist abhängig von der jeweiligen Arbeitsleistung. Eine

abstrakte Festlegung für sämtliche Arbeitsleistungen ist mit der Natur

der Arbeitsleistung als individuelle Leistungspflicht nicht vereinbar.

Abhilfe schafft auch diese Möglichkeit nur bei gravierenden Ver-

tragsverstößen. Bei der Pflichtverletzung eines Schlechtleisters bietet

diese Möglichkeit zudem nur wenig Abhilfe, da sie Nachteile maximal

in der Höhe eines Abrechnungszeitraums kompensieren kann. Die

Pflichtverletzung eines Schlechtleisters erstreckt sich zumeist über eine

längere Zeit als einen Abrechnungszeitraum.

Für einzelne Vertragstypen gibt es spezielle Normen, die die Rechtsfol-

gen einer Leistungsstörung gesondert regeln.683 Daraus ist aber nicht zu

folgern, dass das Fehlen solcher Normen für andere Vertragstypen

durch den Gesetzgeber zu überwinden ist. Deren Fehlen ist für den Ar-

682 Siehe S.1ff. 683 Vgl. dazu die Ausführungen zum Reisevertrag, Kaufvertrag und Mietvertrag: BeckOK

BGB/Geib, § 651a BGB Rn. 30; Medicus/Lorenz, Rn. 803; MüKoB3/Westermann,

§ 433 BGB Rn. 42; Schulze/Ebert, § 535 BGB Rn. 1.

- 175 -

beitsvertrag mit den ihn kennzeichnenden Besonderheiten zu begrün-

den684 Ein Gewährleistungsrecht wäre mit der Persönlichkeit der Leis-

tungserbringungspflicht,685 die eine der Hauptgründe für die Komplexi-

tät des arbeitnehmerseitig zu erbringenden Pflichtenmaßstabes darstellt ,

unvereinbar. Die Arbeitsvertragsbeziehung stellt eine besondere Ver-

trauensbeziehung dar. Nicht die einmalige Erbringung eines Erfolgs,

sondern die sich über einen längeren Zeitraum erstreckende immer wie-

derkehrende individuelle Leistung, ist geschuldet.686 Darüber hinaus

kann die Arbeitspflicht höchst unterschiedlich ausgestaltet sein. Alles,

was sich innerhalb des gesetzlich zulässigen bewegt, kann Gegenstand

der vom Arbeitnehmer zu erbringenden Leistungspflicht sein. Deshalb

ist der Pflichtenmaßstab für jede Arbeitsleistung gesondert zu bestim-

men.

Dass die gesetzlich bestehenden Möglichkeiten keine ausreichende Ab-

hilfe bieten, bedeutet nicht, dass der Gesetzgeber verpflichtet ist ander-

weitige Regelungen zu schaffen. Zu bedenken ist, dass die Vertragspar-

teien sich mit Abschluss des Arbeitsvertrages in eine Verantwortung

sich selbst gegenüber begeben, die jede rechtsgeschäftliche Vereinba-

rung mit sich bringt. Diese ergibt sich aus dem eigenen Interesse, nega-

tive Auswirkungen, welche im Falle einer Vertragsverletzung entste-

hen, möglichst zu vermeiden bzw. deren Beseitigung zur regeln. Es ist

auch gerechtfertigt, die Berücksichtigung dieses Interesses in die Ver-

antwortung derjenigen Partei zu stellen, der die negativen Auswirkun-

gen drohen. Von jeder geschäftsfähigen Person, die sich freiwillig einer

rechtsgeschäftlichen Bindung unterwirft, kann erwartet werden, sich

darüber Gedanken zu machen, wie ein eventuell bevorstehender Scha-

den verhindert oder im Falle seiner Entstehung beseitigt werden kann.

Hierbei ist zu beachten, dass eine Vorwegnahme solcher Regelungen

durch den Gesetzgeber immer auch einen Eingriff in die Vertragsfrei-

heit darstellen würde. Der Gesetzgeber lässt den Arbeitsvertragspar-

684 Siehe S.3ff. 685 Medicus/Lorenz, Rn. 626. 686 Vgl. BeckOK ArbR/Joussen, § 613 BGB vor Rn. 1.

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teien genügend Freiraum für Handlungen, die einen gerechten Aus-

gleich der Interessen herbeizuführen vermögen. Es ist sodann Sache des

Arbeitgebers, die ihm zustehenden Möglichkeiten so zu nutzen, dass sie

einen größtmöglichen Wert für ihn haben. Eine Korrekturvereinbarung

bietet sich immer an, wenn der Arbeitnehmer bereits eine schlechte

Leistung erbracht hat, welche der Arbeitgeber für die Zukunft verhin-

dern möchte, ohne dadurch die Vertrauensbeziehung zum Arbeitnehmer

zu gefährden. Sie bietet den Vorteil eine Leistung mit dem Arbeitneh-

mer auszuhandeln, die das individuelle Leistungsvermögen des Arbeit-

nehmers und die konkrete Arbeitsleistung berücksichtigt und miteinan-

der in Bezug setzt. Sie wird dadurch in besonderem Maße der Eigenart

der Arbeitsleistung gerecht.

Einem vorausschauenden Arbeitgeber wird daran gelegen sein, im Vor-

feld einer Schlechtleistung Regelungen zu treffen, die die Chance einer

ordnungsgemäßen Leistung erhöhen. Der Arbeitgeber kann beim Ab-

schluss des Arbeitsvertrages Vertragsstrafen festsetzen und diese zum

Inhalt des Arbeitsvertrages machen. Diese Möglichkeit kommt freilich

nur in Betracht, wenn etwaige Fehler bereits ins Auge gefasst werden

können, bevor sie entstanden sind. Außerdem ist zu bedenken, dass

Vertragsstrafen immer in der Lage sind, die Beziehung zwischen Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer negativ zu beeinflussen. Ob dieses Lö-

sungsmodell für den Arbeitsvertrag in Betracht kommt, hängt von dem

Zweck ab, den der Arbeitgeber verfolgt.

Eine Möglichkeit, die sich anbietet, um dem Problem einer Schlecht-

leistung in positiver Weise entgegenzuwirken, ist das Setzen von Leis-

tungsanreizen. Dem Arbeitgeber steht es offen einen Teil der Vergütung

von der individuellen Leistung des Arbeitnehmers abhängig zu machen.

Diese Vergütungssysteme sind motivierender für den Arbeitnehmer als

das Auferlegen einer Strafe für den Fall, dass der Arbeitnehmer den Er-

wartungen des Arbeitgebers nicht gerecht wird. Dabei ist zu beachten,

dass diese Möglichkeit sich nur für Leistungen eignet, die transparent

gemacht werden können. Außerdem ist dem Arbeitgeber anzuraten da-

rauf zu achten, einen Konkurrenzkampf im Betrieb zu vermeiden und

- 177 -

das Vergütungssystem gerecht auszugestalten. Der Vorteil von Leis-

tungsanreizen besteht darin, dass auch diese auf eine konkrete Arbeits-

leistung abstimmbar sind.

Nicht außer Acht zu lassen ist, dass die Beschreibung der Tätigkeit im

Arbeitsvertrag dem Arbeitgeber offensteht. Ihm ist es möglich die Tä-

tigkeit ganz allgemein oder sehr exakt zu beschreiben. 687 Entscheidet er

sich für Ersteres, etwa, um sich die Befugnisse aus seinem Weisungs-

recht nicht im Vorhinein abzuschneiden, begibt er sich bewusst der Ge-

fahr hin, dass die Anforderungen an den Arbeitnehmer für diesen nicht

klar ersichtlich sind. Dass dadurch Probleme bei der Bestimmung und

dem Beweis eines Pflichtenverstoßes auftreten, ist vorhersehbar. Es ist

deshalb gerechtfertigt, dem Arbeitgeber die Verantwortung aufzubür-

den, zu entscheiden, welche Lösungsvariante für ihn in Betracht

kommt. Dies ist auch in seinem Interesse.

Die Sinnhaftigkeit der Lösungen bestimmt sich anhand des jeweiligen

Arbeitsvertrags. Verallgemeinernde Grundsätze bestehen nicht, da der

Arbeitsleistung eine zu hohe Komplexität innewohnt. Dem Gesetzgeber

obliegt es deshalb nicht, neue Regelungen zu schaffen. Er vermag die

Vielschichtigkeit der Arbeitsleistung nicht zu beseitigen. Durch gesetz-

liche Regelungen bestünde die Gefahr, dass die Vielfalt der Arbeitsleis-

tung Einbußen hinzunehmen hätte. Eine gesetzliche Regelung bedeutet

immer eine gewisse Vereinheitlichung. „Arbeit“ kann aber alles sein ,

was der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient und im Wirt-

schaftsleben als solche anerkannt ist.688 Dass Schlechtleistungen für den

Arbeitgeber oft nicht sichtbar oder in einem Prozess schwer zu bewei-

sen sind, ist kein rechtliches, sondern ein tatsächliches Problem. Gerade

die weite Ausgestaltungsmöglichkeit der Arbeitsleistung verbietet es,

einheitliche Regelungen zu treffen. Es ist nicht möglich, die Vielzahl

von Arbeitsleistungen einer übergreifenden Systematisierung zu unter-

ziehen. Die dadurch bewirkte Rechtsunsicherheit ist hinzunehmen. Oder

wie Nietzsche es einmal ausgedrückt hat: „Die Annahme der Vielheit

687 BDDH/Brors, § 611 BGB Rn. 485; Preis, § 26 III 3. 688 BAG v. 16.1.2002, NZA 2002, 1163 (1164); BeckOK BGB/Fuchs, § 611 Rn. 33;

Schaub/Linck, § 45 Rn. 31.

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setzt immer schon voraus, daß es etwas gebe, was vielfach vorkommt:

aber gerade hier schon waltet der Irrtum, schon da fingieren wir Wesen,

Einheiten, die es nicht gibt.689“

689 Nietzsche, S.51.

Lebenslauf

Persönliche Daten

Sophia Croonenbrock

geboren am 01.07.1990 in Geldern

Familienstand: ledig

Staatsangehörigkeit: deutsch

Adresse: Georgstraße 18, 50676 Köln

Schulbildung und Studium

1997 – 2001 Sankt Luzia Grundschule Geldern-Walbeck

2001 – 2007 Liebfrauenschule Geldern – Bischöfliche Realschule für Mädchen

2007 – 2010 Lise-Meitner-Gymnasium Geldern

10/2010 – 03/2011 Studium der Rechtswissenschaften an der Ruhr-Universität Bochum

03/2011 – 03/2017 Studium der Rechtswissenschaften an der Universität zu Köln; 1. Staats-

examen

03/2012 Praktische Studienzeit bei Rechtsanwälte Brohl & Partner

09/2012 Praktische Studienzeit bei Rechtsanwälte Brohl & Partner

02/2013 – 03/2013 Praktische Studienzeit bei der Stadtverwaltung Geldern

seit 09/2017 Rechtsreferendariat am Landgericht Aachen

Berufstätigkeit und Nebentätigkeiten

09/2015 – 05/2018 Wissenschaftliche Mitarbeit in der Anwaltskanzlei Cleary Gottlieb Steen

& Hamilton LLP

05/2018 – 08/2018 Verwaltungsstation des Rechtsreferendariats bei der Außenhandelskam-

mer in Kuala Lumpur, Malaysia

Documents

DIE SCHLECHTE HAUPTLEISTUNG