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wobl212 Rechtsprechung/MRG – WEG 2010, Heft 7/8

Juli/August

Zu berücksichtigen ist weiters die vorprozessuale Vor-gangsweise der Bekl zur Ermittlung des ihrer Meinungnach geschuldeten Mietzinses (Beiziehung eines Immobi-liensachverständigen), die unterschiedlichen Entschei-dungen der Vorinstanzen zur von der Bekl behauptetenAnrechnungsvereinbarung und schließlich die prompteZahlung des Gesamtrückstands unmittelbar nach Vorlie-gen der Berufungsentscheidung.

Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung erweist sichdann aber das dem Mietzinsrückstand zugrunde liegendeVerhalten der Bekl nicht als grob schuldhaft, und zwarweder bezogen auf die Zeit bis zum erstinstanzlichen Tei-lurteil noch für die Zeit danach.

5. Bei der Beurteilung groben Verschuldens an derverspäteten Zinszahlung ist die Willensrichtung des Mie-ters, die zur Zahlungsverzögerung führte, entscheidend(RIS-Justiz RS0069316 [T2]), wozu entsprechende Fest-stellungen im Rahmen des vom Mieter dazu erstattetenVorbringens erforderlich sind. Zur behaupteten Motiva-tion der Bekl dafür, auch nach Vorliegen des erstinstanz-lichen Teilurteils weiterhin nur 1.600 E an Miete zu be-zahlen, haben die Vorinstanzen bisher jedoch keine Fest-stellungen getroffen, sodass sich die Tatsachengrundlageals ergänzungsbedürftig erweist. Das muss zur Aufhe-bung der Entscheidungen der Vorinstanzen und zur Zu-rückverweisung an die erste Instanz führen. Ob dasErstG eine ergänzende Beweisaufnahme für erforderlichhält, bleibt seiner pflichtgemäßen Ermessensübung über-lassen.

6. Selbst wenn – entsprechend der bereits vorliegen-den Aussage der Bekl – festgestellt werden sollte, dassder Grund für die weitere Säumnis der Bekl im anwaltli-chen Rat ihres Vertreters lag (was angesichts der akten-kundigen Vertretung der Bekl im vorliegenden Verfahrenden Rahmen ihres Vorbringens noch nicht sprengt), scha-det ihr das nicht.

In der E des OGH 5 Ob 528/93 (= MietSlg 45.443)wurde die Auffassung vertreten, dass sich der mit derMietzinszahlung säumige Mieter bei der Beurteilunggroben Verschuldens (§ 33 Abs 2 MRG) einen rechtlichverfehlten Rat seines Rechtsanwalts zurechnen lassenmüsse. Diese Ansicht widersprach der zu 1 Ob 531/91(= JBl 1992, 42) vertretenen und wurde schließlich zu6 Ob 257/03t (= SZ 2003/161) ausdrücklich abgelehnt.Diesen überzeugenden Argumenten schließt sich der erkSenat an: Es kommt für die Zurechnung des schuldhaf-ten Verhaltens des Erfüllungsgehilfen darauf an, ob dieErsatzpflicht auch zu verneinen ist, wenn dasselbe Ver-halten vom Schuldner selbst gesetzt worden wäre. DerBeurteilungsmaßstab ist dabei dem Verkehrskreis undder Stellung des Schuldners zu entnehmen (RIS-JustizRS0022747). Selbst wenn man also den anwaltlichenVertreter des Mieters als Erfüllungsgehilfen bei der Er-füllung der Mieterpflichten ansehen wollte, kommt esnur darauf an, ob das Verhalten des Gehilfen denSchuldner ersatzpflichtig gemacht hätte, wäre es vondiesem selbst gesetzt worden (RIS-Justiz RS0022747[T1]). Es wurde bereits zu Pkt 4. dargelegt, dass eine(nicht unvertretbare) Verkennung der Rechtslage durchdie Bekl als Mieterin, wie sie von ihr behauptet wurde,nicht den Vorwurf grob schuldhafter Zahlungsverzöge-rung rechtfertigt.

Da die Erklärung des Vermieters, den Vertrag aufzu-heben, rückwirkend unwirksam wird, wenn der Mietereinen nicht durch grobes Verschulden entstandenen qua-lifizierten Mietzinsrückstand bis zu dem in § 33 Abs 2MRG angeführten Zeitpunkt entrichtet (RIS-JustizRS0107946 = 1 Ob 2315/96i), müsste das Räumungsbe-gehren diesfalls abgewiesen werden.

7. (. . .)

WEG96.

Exszindierungsklage eines Eigentümerpartnersnach Erwerb des halben Mindestanteils vom ande-ren Eigentümerpartner

DOI 10.1007/s00719-010-1432-1

§ 37 EO; § 13 Abs 3 WEG 2002:Im Zwangsversteigerungsverfahren kommt es zu kei-

nem Parteiwechsel, wenn nach Anmerkung der Einlei-tung der Zwangsversteigerung im Rang einer vorrangi-gen Anmerkung der Rangordnung der beabsichtigtenVeräußerung anstelle der verpfl Partei ein neuer Eigen-tümer im Grundbuch einverleibt wird, sofern nicht zu-gunsten des betreibenden Gläubigers für die betriebeneForderung ein der Ranganmerkung vorrangiges Pfand-recht besteht.

Aus § 13 Abs 3 S 3 WEG 2002 geht hervor, dass derandere Partner die Exszindierungsklage – abweichendvon der sich aus § 37 EO ergebenden Rechtslage – (schondann) erheben kann, wenn sich die Exekution auf dasWE-Objekt bezieht, das ihm zur Befriedigung seinesdringenden Wohnbedürfnisses dient. Daraus ergibt sichunzweifelhaft, dass bei Obsiegen im Exszindierungspro-zess (schon wegen des Grundsatzes, dass die halben Min-destanteile nur gemeinsam der Zwangsversteigerung un-terworfen werden können) die Exekution nach § 37 Abs 4EO zur Gänze einzustellen ist.OGH 30. 9. 2009, 3 Ob 180/09f (LG Salzburg 22 R 148/09g; BG Saalfelden2 C 62/09d)

Der Kl und seine – mittlerweile von ihm geschiedene –Ehefrau waren zu jeweils 11682/44968 Anteilen Eigen-tümer einer Liegenschaft, verbunden mit WE an W 2. Ererwirkte eine bis 4. September 2008 gültige Rangordnungder Veräußerung, die auf beiden halben Mindestanteilenzu TZ 2572/2007 angemerkt wurde. Mit Vertrag vom26. September 2007 verkaufte ihm seine frühere Ehefrauihren halben Mindestanteil. Aufgrund des rechtskräfti-gen und vollstreckbaren Versäumungsurteils eines öster-reichischen Gerichtshofs vom 20. Juni 2007 gegen dieFrau beantragte der Bekl am 8. Oktober 2007 beim ErstG[. . .] die Zwangsversteigerung der verbundenen Anteilebeider. Dieses bewilligte antragsgemäß die Pfändung desder Frau gegen den Kl zustehenden Anspruchs auf Auf-hebung des gemeinsamen WE und die anschließendeZwangsversteigerung der Anteile. Die Anmerkung derZwangsversteigerung erfolgte zu TZ 2955/2007. Sogleichnach dem Abschluss des Kaufvertrags beantragte der Klvor Ablauf der Rangordnung zu TZ 2817/2007 aufgrunddieses Vertrags die Einverleibung seines Eigentums-rechts am halben Mindestanteil der Frau sowie die Lö-schung der im Rang nach der Rangordnungsanmerkungerfolgten Zwischeneintragungen. Nach Abweisung sämt-licher Anträge in zwei Instanzen bewilligte der OGH (zu5 Ob 282/08v) die Einverleibung des Eigentumsrechts desKl ob dem halben Mindestanteil seiner ehemaligen Ehe-frau (Anteil BLNR 5), wies jedoch die Anträge auf Lö-schung der im Zusammenhang mit der Zwangsversteige-rung erfolgten Anmerkungen ab. Das Eigentumsrecht desKl wurde am 16. Februar 2009 einverleibt.

Am Beginn der Tagsatzung zur mündlichen Streitver-handlung im vorliegenden Verfahren stellte das ErstGden Parteien die oberstgerichtliche E 5 Ob 282/08v zu.

Mit seiner Exszindierungsklage bekämpft der Kl die zu1 E 26/07b des ErstG anhängige Exekution auf die bei-den verbundenen Mindestanteile nach § 13 Abs 3 WEG2002 als unzulässig, weil er im Rang vor der Anmerkungdes Zwangsversteigerungsverfahrens Eigentum erwor-ben habe.

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woblRechtsprechung/WEG 2132010, Heft 7/8

Juli/August

Der Bekl beantragte die Abweisung des Klagebegeh-rens. Er betreibe die Zwangsversteigerung der gesamtenWE-Einheit. Der Käufer und außerbücherliche Erwerbersei auch bei späterem bücherlichen Erwerb zum Wider-spruch gegen die von einem Dritten geführte Exekutionnicht berechtigt.

Das ErstG wies die Exszindierungsklage auf derGrundlage des schon wiedergegebenen Sachverhalts ab.(. . .)

Das Gericht zweiter Instanz änderte das Ersturteil imklagsstattgebenden Sinn ab. Es sprach aus, dass die or-dentliche Revision zulässig sei. (. . .) Es fehle Rsp dazu, obdie Zustellung der Exekutionsbewilligung an die verpfl PVoraussetzung für den Eintritt in die Verfahrensrechtesei und ob dem Ehegatten als Erwerber des anderen„WE-Miteigentumsanteils“ die Klage nach § 37 EO zu-stehe.

Die Revision des Bekl ist zulässig, weil der OGH bisherüber die Exszindierungsklage eines WE-Partners iSd§ 13 WEG 2002, der den halben Mindestanteil des ande-ren erwirbt, bisher nicht zu entscheiden hatte. Die Revi-sion ist aber nicht berechtigt.

Aus den Entscheidungsgründen des OGH:1. (. . .)2. Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers lässt

sich aus der E des OGH 5 Ob 282/08v (= immolex 2009/75, 184 [Cerha] = NZ 2009/82, 275), in jenem Grund-buchsverfahren, in dem die den Exszindierungsgrundbildende Einverleibung des Eigentumsrechts des Kl amhalben Mindestanteil seiner früheren Eigentümerpartne-rin bewilligt wurde, für seinen Standpunkt nichts, insbkeine Bindungswirkung ableiten. Zwar versagte derOGH dem Kl die begehrte Löschung der Zwischeneintra-gungen, und zwar allein wegen der Besonderheiten derEigentümerpartnerschaft nach dem WEG, daraus kannaber nicht abgeleitet werden, es müsse weiterhin die Exe-kution fortgeführt werden.

Selbst wenn nicht schon die mangelnde Beteiligungdes Bekl am Grundbuchsverfahren eine Bindung verhin-dern würde, ergibt sich aus der Begründung zu dieserEntscheidung kein Argument gegen die Annahme, derEigentumserwerb im Range der vorrangig eingetragenenAnmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Ver-äußerung (§ 53 Abs 1 GBG) mache die Exekution iSd § 37EO unzulässig. Darauf wird noch zurückzukommen sein.

2. Wie in der im zugrunde liegenden Exekutionsver-fahren ergangenen E des erk Senats vom heutigen Tag(3 Ob 153/09k) ausführlich erläutert wird, kommt es imZwangsversteigerungsverfahren zu keinem Parteiwech-sel, wenn – wie im vorliegenden Fall – nach Anmerkungder Einleitung der Zwangsversteigerung im Rang einervorrangigen Anmerkung der Rangordnung der beabsich-tigten Veräußerung anstelle der verpfl P ein neuer Eigen-tümer im Grundbuch einverleibt wird, sofern nicht zu-gunsten des betreibenden Gläubigers für die betriebeneForderung ein der Ranganmerkung vorrangiges Pfand-recht besteht. Das ist hier nicht der Fall, weshalb dasExekutionsverfahren gegen die Verpfl weiterzuführenwar. Der Kl ist wegen der seinen besseren Rang begrün-denden Anmerkung der Rangordnung zu seinen Gunstenkein späterer Erwerber iSd § 138 Abs 1 erster Satz EO.Der Eintragung (hier:) des Eigentumsrechts binnen Jah-resfrist ab dieser Anmerkung nach Bewilligung des unterVorlage des Rangordnungsbeschlusses gestellten Antragsverschafft der Eintragung (Einverleibung oder Vormer-kung) nämlich nach § 56 Abs 1 zweiter Satz GBG denangemerkten (früheren) Rang. Nach all dem stellt sich dieFrage nach dem Eintritt des Erwerbers in Verfahrens-rechte der verpfl P überhaupt nicht.

3. Ob bei der bei einem Exekutionstitel nur gegeneinen Eigentümerpartner allein zulässigen Zwangsvoll-streckung im Weg des mit der Pfändung des Anspruchsauf Aufhebung des gemeinsamen WE zu verbindendenZwangsversteigerung des gesamten Mindestanteils unddes damit verbundenen gemeinsamen WE (3 Ob 304/04h = JBl 2005, 522 = wobl 2005/96, 280 [zust Call] = NZ2007/49, 217 [abl Hoyer]) Exekution auch in den Anteildes nicht Verpfl geführt wird, wie der Revisionswerberim Gegensatz zum BerufungsG meint, ist nicht entschei-dend. Wie nämlich aus § 13 Abs 3 dritter Satz WEG 2002hervorgeht, kann der andere Partner die Exszindierungs-klage – abweichend von der sich aus § 37 EO ergebendenRechtslage – (schon dann) erheben, wenn sich die Exeku-tion auf das WE-Objekt bezieht, das ihm zur Befriedi-gung seines dringenden Wohnbedürfnisses dient. Darausergibt sich unzweifelhaft, dass bei Obsiegen des Kl imExszindierungsprozess (schon wegen des Grundsatzesdes § 13 Abs 3 erster Satz leg cit, dass die halben Min-destanteile nur gemeinsam der Zwangsversteigerung un-terworfen werden können) die Exekution nach § 37 Abs 4EO zur Gänze einzustellen ist. Ist der andere Partner nurBeteiligter des Exekutionsverfahrens insgesamt (§ 13Abs 3 dritter Satz WEG 2002), dann muss das auch inso-weit gelten, als auch sein eigener halber Mindestanteilverwertet werden soll. Daraus folgt weiters, dass er ent-gegen den allgemeinen Regeln auch insoweit als drittePerson iSd § 37 Abs 1 EO anzusehen ist. Bei der speziel-len Form der Zwangsversteigerung (s 3 Ob 303/04h) nach§ 13 Abs 3 WEG 2002 muss das auch dann gelten, wennnicht der besondere Exszindierungsgrund nach dieserNorm, sondern – wie hier – ein allgemeiner geltend ge-macht wird. Dass im Rahmen der Exekution nach § 13Abs 3 dritter Satz WEG 2002 nur dieser besondere Exs-zindierungsgrund geltend gemacht werden könnte, ergibtsich aus dem Gesetz nicht. Der Bekl vermag dafür auchkeine Gründe anzugeben.

Da der Anteil des Kl nur wegen der engen Verbindungmit dem der Verpfl nach § 13 Abs 3 erster Satz leg cit zumObjekt der Zwangsversteigerung wurde, kann es nichtmehr gerechtfertigt werden, ihn weiter zu verwerten,wenn die Exekution in den Anteil der Verpfl wegen desrückwirkenden Eigentumserwerbs eines Dritten (hier inconcreto des Eigentümerpartners, was aber nichts än-dert) unzulässig ist. Daher würde es am Ergebnis auchnichts ändern, billigte man dem Kl die Stellung einesDritten iSd § 37 EO nur in Ansehung des früheren An-teils der Verpfl zu. Das in der Revision hervorgehobenegleiche Schicksal (5 Ob 282/08v mwN) der beiden Anteileist daher nicht, dass die Zwangsvollstreckung in sie fort-gesetzt, sondern, dass diese nach § 37 EO zur Gänze fürunzulässig erklärt wird. Infolge Ausnützung der ange-merkten Rangordnung ist eben der Kl so zu stellen, als ober schon in jenem Rang Eigentum erworben hätte. Dannwäre schon der Exekutionsantrag des Kl gegen die Verpflabzuweisen gewesen, weil diese nicht mehr als Eigentü-merin (des halben Mindestanteils) im Grundbuch einge-tragen gewesen wäre (s Angst in Angst, EO2 § 133 Rz 1mwN und § 238 Rz 3a, 4 und 5). Das Urteil zweiterInstanz ist daher zu bestätigen. (. . .)

97.Zur Zulässigkeit der „Einhausung“ von Kfz-Ab-stellplätzen im Wohnungseigentum

DOI 10.1007/s00719-010-1425-0

§ 364 Abs 1 ABGB; § 2 Abs 1, § 16 Abs 2 Z 1 WEG:Die Ablehnung der von einem Wohnungseigentümer

gewünschten Einhausung seines Kfz-Abstellplatzes im