Familie, Kind, Härtefall:

Kriterien im Härtefallverfahren

Eine Arbeit im Rahmen des Seminars „Migrationsrecht“ bei Prof. Dr. Stephan Breitenmoser

und PD Dr. Peter Uebersax

Diese Arbeit wurde am 12. November 2011 eingereicht von:

Karin Weibel

Flachsländerstr. 2

4057 Basel

Karin.Weibel@stud.unibas.ch

Tel.-Nr.: 079 512 41 10

Matr.-Nr.: 2008-063-695

II

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis ............................................................................................................... III

Materialienverzeichnis ............................................................................................................ V

Abkürzungsverzeichnis .......................................................................................................... VI

1. Einleitung .............................................................................................................................. 1

2. Das Härtefallverfahren ........................................................................................................ 1

2.1. Definition ........................................................................................................................ 1

2.2. Rechtliche Grundlage ................................................................................................... 2

2.3. Rechtsweg ....................................................................................................................... 4

Problem der Parteistellung ................................................................................................ 5

Kann-Vorschrift .................................................................................................................. 6

2.4. Die Kriterien .................................................................................................................. 9

Besondere Situation bei den Sans Papiers ....................................................................... 11

3. Problematisierung des Kriteriums der Integration ........................................................ 13

4. Härtefallgesuche von Familien mit Kindern ................................................................... 15

4.1. Das Recht auf unentgeltlichen und genügenden Grundschulunterricht ................ 15

4.2. Kriterien bei Härtefallgesuchen von Familien mit Kindern ................................... 17

Berücksichtigung des Kindeswohls .................................................................................. 17

Beachtung der (Re-)Integrationsmöglichkeiten im Herkunftsstaat .................................. 21

Berücksichtigung der Gesamtsituation der Familie ......................................................... 23

Kriterium der Einschulung ............................................................................................... 24

Kriterium des Kindesalters ............................................................................................... 25

Berücksichtigung des Gesundheitszustandes ................................................................... 27

5. Schluss ................................................................................................................................. 27

III

Literaturverzeichnis

ACHERMANN ALBERTO 2007 Die Rechtsprechung des Bundesgerichts 2006/2007 im Bereich des Ausländer- und Bür-gerrechts, in: Achermann Alberto/Martina Caro-ni/Epiney Astrid/Kälin Walter/Minh Son Nguyen/Uebersax Peter, Jahrbuch für Migrati-onsrecht 2006/2007, 141 ff.

ACHERMANN ALBERTO 2009 Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-richts im Bereich des Ausländer- und Bürger-rechts, in: Achermann Alberto/Martina Caro-ni/Epiney Astrid/Kälin Walter/Minh Son Nguyen/Uebersax Peter (Hrsg.), Jahrbuch für Migrationsrecht 2008/2009, 203 ff.

ACHERMANN ALBERTO 2010 Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-richts im Bereich des Ausländer- und Bürger-rechts, in: Achermann Alberto/Martina Caro-ni/Epiney Astrid/Kälin Walter/Minh Son Nguyen/Uebersax Peter, Jahrbuch für Migrati-onsrecht 2009/2010, 309 ff.

BAUR THOMAS Die Härtefallregelung im Asylbereich: kritische Analyse der kantonalen Praxis, in: Asyl 2009/2, 11 ff.

CARONI MARTINA /MEYER TOBIAS D./ Migrationsrecht, Bern 2011 OTT LISA

DUBACHER CLAUDIA/ REUSSER LENA Familien im Härtefallverfahren, Bern: Schweize-rische Beobachtungsstelle für Asyl- und Auslän-derrecht, 2010

ILLES RUEDI Die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs im Ausländer- und Asylrecht, in: Achermann Al-berto/Martina Caroni/Epiney Astrid/Kälin Wal-ter/Minh Son Nguyen/Uebersax Peter, Jahrbuch für Migrationsrecht 2006/2007, 31 ff.

ILLES RUEDI/SCHREPFER NINA/ Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfah- SCHERTENLEIB JÜRG ren, Bern 2009

NIDERÖST PETER Sans-Papiers in der Schweiz, in: Uebersax Pe-ter/Rudin Beat/Hugi Yar Thomas/Geiser Thomas (Hrsg.): Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, 373 ff.

NUFER SERAINA Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-richts im Bereich des Asylrechts, in: Achermann Alberto/Martina Caroni/Epiney Astrid/Kälin Walter/Minh Son Nguyen/Uebersax Peter, Jahr-buch für Migrationsrecht 2009/2010, 309 ff.

PFENNINGER-HIRSCHI KARIN/ Ausländische Schulkinder und ausländi- HAFNER FELIX sche Studierende, in: Uebersax Peter/Rudin

Beat/Hugi Yar Thomas/Geiser Thomas (Hrsg.),

IV

Ausländerrrecht, Eine umfassende Darstellung der Rechtsstellung von Ausländerinnen und Aus-ländern in der Schweiz: von A(syl) bis Z(ivilrecht), Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. 8, Ed.2, Basel 2009, 1267 ff.

RUMO-JUNGO ALEXANDRA /SPESCHA MARC Kindeswohl, Kindesanhörung und Kindeswille in ausländerrechtlichen Kontexten: Zur adäqua-ten Umsetzung der völker- und verfassungsrecht-lichen Kinderrechte, in: AJP 2009/9, 1103 ff.

SPESCHA MARC Kommentar zu Art. 30 AuG, in: Spescha, Thür, Zünd, Bolzli (Hrsg.), Kommentar Migrations-recht, Zürich 2009

SPESCHA MARC/KERLAND ANTONIA/ Handbuch zum Migrationsrecht, Zürich 2010 BOLZLI PETER

UEBERSAX PETER Einreise und Anwesenheit, in: Uebersax Pe-ter/Rudin Beat/Hugi Yar Thomas/Geiser Thomas (Hrsg.), Ausländerrrecht: Eine umfassende Dar-stellung der Rechtsstellung von Ausländerinnen und Ausländern in der Schweiz: von A(syl) bis Z(ivilrecht), Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. 8, Ed.2. Basel 2009, 221 ff.

WINTSCH SANDRA Flüchtlingskinder und Bildung: Rechtliche As-pekte, Dissertation, Zürich 2008

ZIMMERMANN YVONNE Kinderrechte und die Anwendung der Migrati-onsgesetzgebung in der Schweiz, Bern: Schwei-zerische Beobachtungsstelle für Asyl- und Aus-länderrecht, 2009

V

Materialienverzeichnis

Härtefall-Statistik des BFM: http://www.bfm.admin.ch/bfm/de/home/dokumentation/zahlen_und_fakten/asylstatistik/haertefaelle.html

Interview mit Bea Schwager, Leiterin der Sans-Papiers-Anlaufstelle Zürich (SPAZ), in: WOZ, Nr. 36, 8.9.2011, S. 14.

Motion Prelicz-Huber vom 17.12.2010, Geschäftsnummer 10.4107

NZZ vom 5.11.2008, Umstrittene Bewilligungspraxis der Migrationsamtes: Inkompetenz und harte Gangart am Pranger: Richtlinien für den Regierungsrat kein Thema, http://www.nzz.ch/nachrichten/zuerich/umstrittene_bewilligungspraxis_des_zuercher_migrationsamtes_1.1218787.html, 3.10.2011.

Pressecommuniqué vom 12.1.2011 der Freiplatzaktion Zürich, der Sans-Papiers-Anlaufstelle Zürich und des Solidaritätsnetz Zürich, erschienen in der NZZ und im Tages-Anzeiger, http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:cLH55tB0BUIJ:www.freiplatzaktion.ch/%3Fp%3D313+h%C3%A4rtefallgesuche&cd=2&hl=de&ct=clnk&gl=ch, 3.10.2011.

Pressecommuniqué vom 22.07.2010 der Freiplatzaktion Zürich, der Sans-Papiers-Anlaufstelle Zürich und des Solidaritätsnetz Zürich, erschienen im Tages-Anzeiger und der Limmattaler Zeitung, http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:EQS4kXGmkEEJ:www.freiplatzaktion.ch/%3Fp%3D278+h%C3%A4rtefallgesuche+asylgesetz&cd=1&hl=de&ct=clnk&gl=ch, 3.10.2011.

Regionaljournal Zürich Schaffhausen vom Dienstag, 19.01.2010, 17.30-18.00 Uhr, DRS 1, Mehr Härtefallgesuche von Asylsuchenden, http://www.drs.ch/www/de/drs/sendungen/regionaljournal-zuerich-schaffhausen/2749.bt10118183.html, 3.10.2011.

Tages-Anzeiger vom 20.1.2010, Zahl der Härtefälle hat sich verdreifacht, von Stefan Häne, http://www.tagesanzeiger.ch/zuerich/region/Zahl-der-Haertefaelle-hat-sich-verdreifacht/story/22174295?track, 3.10.2011.

Weisung des BFM vom 30.9.2011., I. 5.6.

Wichtige Hinweise zu Änderungen in der Asylstatistik des BFM ab 1.3.2008 vom 5.6.2008, http://www.bfm.admin.ch/content/dam/data/migration/statistik/asylstatistik/stat-asyl-definition-d.pdf, 3.10.2011.

VI

Abkürzungsverzeichnis

AB Amtliches Bulletin der Bundesversammlung

ARK Asylrekurskommission, deren Aufgaben per 1. Januar 2007 durch das Bundes-

verwaltungsgericht übernommen wurden

AsylG Asylgesetz vom 26. Juni 1998, SR 142.31

AuG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz) vom

16. Dezember 2005, SR 142.20

AsylV 1 Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen vom 11. August 1999, SR 142.322

BBl Bundesblatt

BGE Veröffentlichter Bundesgerichtsentscheid

BGer Bundesgericht

BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999,

in Kraft getreten am 1.Januar 2000, SR 101

BVGer Bundesverwaltungsgericht

BFM Bundesamt für Migration

EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte in Strasbourg

EMARK Entscheidungen und Mitteilungen der ARK

EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und

Grundfreiheiten, für die Schweiz am 28. November 1974 in Kraft getreten, SR

0.101

KRK Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (UN-

Kinderrechtskonvention), für die Schweiz am 26. März 1997 in Kraft getreten,

SR 0.107

Sozialpakt Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte vom 16.

Dezember 1966, für die Schweiz am 18. September 1992 in Kraft getreten, SR

0.103.1

UN-Pakt II Internationaler Pakt über bürgerliche und politisch Rechte vom 16. Dezember

1966, SR 0.103.2

VIntA Verordnung über die Integration von Ausländerinnen und Ausländern vom 24.

Oktober 2007, SR 142.205

VZAE Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober

2007, SR 142.201

1

1. Einleitung

Die Härtefallregelung stellt für Personen, die sonst keine Möglichkeit haben, zu einer

Aufenthaltsbewilligung zu gelangen, die letzte Chance zur Erlangung einer solchen dar. Oft

sind es Familien mit Kindern, welche ein Härtefallgesuch stellen. In der vorliegenden Arbeit

werden insbesondere die Kriterien untersucht, welche an Familien mit Kindern gestellt wer-

den, die ein Härtefallgesuch stellen.

Im ersten Teil dieser Arbeit wird das Härtefallverfahren dargestellt. Dabei werden die

problematischen Bereiche des Härtefallverfahrens kurz vertieft. Insbesondere sind hier die

fehlende Parteistellung beim kantonalen Verfahren im Bereich des Asylgesetzes und der gros-

se Ermessenspielraum der kantonalen Behörden zu nennen. Dies wird im Kapitel 2.3 behan-

delt. Weiter wird auf die Kriterien im Härtefallverfahren in einem allgemeinen Sinn einge-

gangen und dabei kurz die besondere rechtliche und faktische Situation der Sans Papiers dar-

gestellt (Kapitel 2.4.).

Im dritten Kapitel wird das Kriterium der Integration problematisiert. Dieses hat als

Kriterium im Härtefallverfahren eine besondere Bedeutung, auch bei Familien mit Kindern.

Es wird aufgezeigt, welche Diskurse darüber in der Lehre geführt werden und welche Prob-

leme sich beim Kriterium der Integration ergeben. Im vierten Kapitel findet sich eine vertiefte

Darstellung der Kriterien, die im Härtefallverfahren an Familien mit Kindern gestellt werden.

Im Kapitel 4.1. wird das Recht auf unentgeltlichen und genügenden Grundschulunterricht für

alle Kinder dargestellt. Die Einschulung ist bei Familien mit Kindern ein wichtiges Kriterium

bei der Prüfung eines Härtefalles, wie in Kapitel 4.2. gezeigt wird. Im Kapitel 4.2. wird eben-

falls näher auf die Berücksichtigung des Kindeswohls bei der Prüfung von Härtefällen einge-

gangen und untersucht, welche anderen Kriterien bei Kindern und Jugendlichen eine Rolle

spielen. Auf die Rechtsprechung des EGMR zum Kindeswohl kann im Rahmen dieser Arbeit

nicht näher eingegangen werden. Im 5. Kapitel findet sich eine Zusammenfassung der wich-

tigsten Ergebnisse dieser Arbeit.

2. Das Härtefallverfahren

2.1. Definition

Aufenthaltsbewilligungen, die aufgrund eines schwerwiegenden persönlichen Härte-

falles erteilt werden, sind von den Höchstzahlen und kantonalen Kontingenten der zu verge-

benden Bewilligungen ausgenommen (Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG).1 Die Härtfallregelung dient

nicht wie das Asylverfahren dazu, Personen vor staatlicher Verfolgung oder kriegerischen

1 UEBERSAX, Rz. 7.189

2

Ereignissen zu schützen. Ausschlaggebend sind alleine humanitäre Kriterien.2 Die Aufent-

haltsbewilligung auf Grund eines Härtefalles wird deshalb auch humanitäre Bewilligung ge-

nannt.3 Im Jahr 2010 hat das BFM insgesamt 3071 Härtefallgesuche bewilligt.4

Das seit 2008 letztinstanzlich für die Beurteilung von Härtefällen zuständige Bundes-

verwaltungsgericht führt die Härtefall-Praxis des Bundesgerichts bisher fort.5 Der Gesetzge-

ber hat die Rechtsprechung des Bundesgerichts vor 2008 für die neue gesetzliche Grundlage

als analog anwendbar erklärt.6 Gemäss Definition des früher dafür zuständigen Bundesge-

richts und gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts7 muss sich, da-

mit ein schwerwiegender persönlicher Härtefall bejaht werden kann, die betreffende Person in

einer persönlichen Notlage befinden. Ihre Lebens- und Daseinsbedingungen müssen gemes-

sen am durchschnittlichen Schicksal von Ausländern in gesteigertem Mass in Frage gestellt

sein und die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung muss für den Betroffenen schwere

Nachteile zur Folge haben. Voraussetzung ist eine besondere Beziehung zur Schweiz. Es sind

dabei alle Umstände eines Einzelfalles zu berücksichtigen. Eine relativ lange Anwesenheit in

der Schweiz, eine gute soziale und wirtschaftliche Integration und ein tadelloses Verhalten

alleine genügen nicht, um einen Härtefall zu bejahen.8 Die genannten Kriterien stellen aber

die Minimalvoraussetzungen für einen Härtfall dar. Damit ein Härtefall von der Rechtspre-

chung bejaht wird, muss eine besondere Härte gegeben sein.9 Der Person darf es in persönli-

cher, sozialer und wirtschaftlicher Hinsicht nicht zumutbar sein, in ihr Herkunftsland zurück-

zukehren. Dabei wird die potentielle Situation der Person im Herkunftsland deren Situation in

der Schweiz gegenübergestellt. Das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht verste-

hen den Härtefall als Ausnahme und legen ihn deshalb restriktiv aus.10

2.2. Rechtliche Grundlage

Die besondere Rechtsstellung der Ausländerinnen und Ausländer in der Schweiz wird

weitgehend durch das Ausländergesetz (AuG) und das Asylgesetz (AsylG) geregelt. Während

die Geltung des Ausländergesetzes sich auf sämtliche in der Schweiz ansässigen Ausländer

erstreckt, welche nicht Staatsangehörige von EU- und EFTA-Ländern sind (Art. 1 und 2

2 Weisung des BFM vom 30.9.2011, I. 5.6.1.; UEBERSAX, Rz. 7.194 3 UEBERSAX, Rz. 7.189. Eine humanitäre Bewilligung bedeutet die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung B.

BAUR 2009, 11. 4 BFM, Asylstatistik, Härtefälle 5 UEBERSAX, Rz. 7.191 und NIDERÖST, Rz. 9.17 6 BBI 2002 3786, ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, 244, NIDERÖST, Rz. 9.17. 7 Urteil des BVGer C-1555/2008 vom 1.9.2009, E.4.2, DUBACHER / REUSSER, 2. 8 Urteil des BVGer C-1555/2008 vom 1.9.2009, E.4.2, NIDERÖST, Rz. 9.19 und 9.39. 9 NIDERÖST, Rz. 9.19 und 9.39. 10 Weisung des BFM vom 30.9.2011, I. 5.6.1., Urteil des BGer 2A.578/2005 vom 3.2.2006, E.3.1, Urteil des

BGer 2A.679/2006 vom 9.2.2007, E.3.1; BGE 124 II 110, E.2, Urteil des BVGer C-1555/2008 vom 1.9.2009, E.4.2., UEBERSAX, Rz. 7.191 und 7.192, NIDERÖST 9.16, ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, 244.

3

AuG), gilt das Asylgesetz nur für den Asylbereich und regelt die Rechtstellung von Flüchtlin-

gen und Schutzbedürftigen (Art. 1 AsylG).11 Sowohl das Ausländergesetz als auch das Asyl-

gesetz (i.V.m. AuG) sehen einen Antrag auf Prüfung von Härtefällen vor. Sowohl für Härte-

fallgesuche, die sich auf das Asylgesetz stützen als auch für Gesuche, welche gestützt auf das

Ausländergesetz eingereicht werden, gelten die Kriterien, welche im VZAE aufgeführt wer-

den. Hier sind die Voraussetzungen geregelt, die einen schwerwiegenden persönlichen Härte-

fall begründen (Art. 31 Abs. 1 und 2 VZAE).12 Da in den beiden Fällen die gleichen Behörden

zuständig sind, ist davon auszugehen, dass der Begriff des Härtefalles einheitlich ist.13 Dies

wurde auch vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt.14

Ein Gesuch auf Prüfung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles gemäss

Asylgesetz können Asylsuchende, deren Asylverfahren hängig ist und abgewiesene Asylsu-

chende, deren Wegweisung noch nicht vollstreckt wurde, stellen (Art. 14, Abs. 2 AsylG in

Verbindung mit Art. 30 Abs. 1 lit.b AuG). Während eines hängigen Asylgesuchs bis zur Aus-

reise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach dem Rückzug eines Asylge-

suchs oder bei nicht durchführbarem Vollzug bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme kann

kein Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden (Art. 14 Abs. 1

AsylG).15 Der Kanton kann als Ausnahme vom Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asyl-

verfahrens mit Zustimmung des BFM eine Aufenthaltsbewilligung erteilen, wenn sich die

betreffende Person mindestens fünf Jahre in der Schweiz aufhält, ihr Aufenthaltsort den Be-

hörden immer bekannt war und wenn wegen der fortgeschrittenen Integration ein schwerwie-

gender persönlicher Härtefall vorliegt (Art. 14 Abs.2, lit. a-c AsylG). Dies schliesst Asylbe-

werber aus, welche während des Asylverfahrens oder nach Abweisung des Asylgesuchs un-

tergetaucht sind. Diese Regelung soll Asylbewerber davon abhalten, den Weg in die Illegalität

zu suchen. Gemäss NIDERÖST kann dies allerdings nur wirken, wenn die Erlangung einer hu-

manitären Bewilligung im betreffenden Kanton einigermassen realistisch ist.16

Das Ausländergesetz regelt die Voraussetzungen zum Erhalt einer Aufenthaltsbewilli-

gung (Art. 18-19 AuG). Art. 30 AuG legt fest, wann von diesen Zulassungsvoraussetzungen

abgewichen werden kann, um eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Dabei müssen die in

Art. 96 AuG genannten Kriterien des öffentlichen Interesses, der persönlichen Verhältnisse

11 Für Staatsangehörige von EU-/EFTA-Ländern gilt das AuG nur subsidiar. CARONI/MEYER/OTT, Rz. 218, 219. 12 Weisung des BFM vom 30.9.2011, I. 5.6.2.1. 13 ÜBERSAX, Rz. 7.194. 14

NUFER, 305. 15 ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, 240-241, NIDERÖST, Rz. 9.35. 16 NIDERÖST, Rz. 9.38

4

und des Integrationsgrades beachtet werden.17 Die Berücksichtigung von schwerwiegenden

persönlichen Härtefällen wird als Grund genannt, aus dem von den Zulassungsvoraussetzun-

gen abgewichen werden kann (Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG). Anders als das Asylgesetz werden

im AuG keine weiteren Kriterien aufgestellt, wann ein Härtefallgesuch eingereicht werden

kann. Es wird keine Mindestaufenthaltsdauer verlangt.18 Die Sans-Papiers gehören deshalb zu

den Personen, welche gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit.b AuG ein Härtefallgesuch stellen kön-

nen.19 Weiter können vorläufige Aufgenommene ein Gesuch um eine humanitäre Aufent-

haltsbewilligung stellen (Art. 84 Abs. 5 AuG).20 Gesuche von vorläufig Aufgenommenen,

welche sich seit mehr als fünf Jahren in der Schweiz aufhalten, müssen gemäss Art. 84 Abs. 5

AuG vertieft geprüft werden.21 Art. 50 Abs. 1 lit. b, welcher sich auf Personen, deren Ehe

oder Familiengemeinschaft aufgelöst wurde, bezieht, wird ebenfalls von Art. 31 VZAE als

Gesetzesgrundlage genannt. Allerdings vermittelt Art. 50 Abs. 1 AuG im Gegensatz zu Art.

30 Abs. 1 lit. b und Art. 84 Abs. 5 AuG und Art. 14 Abs. 2 AsylG einen Anspruch auf Ertei-

lung einer Bewilligung. Es handelt sich hier deshalb um keinen typischen Härtefall.

2.3. Rechtsweg

Ein Gesuch auf Erteilung einer humanitären Bewilligung ist gestützt auf Art. 30 Abs.

1 lit. b oder Art. 14 Abs. 2 AsylG in Verbindung mit Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG beim zuständi-

gen kantonalen Amt einzureichen. Sind die Voraussetzungen, welche im Asylgesetz und/oder

Ausländergesetz für einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall gestellt werden, erfüllt,

kann der Kanton beim Bundesamt für Migration einen Antrag auf Erteilung einer Aufent-

haltsbewilligung stellen. Das Gesetz verlangt, dass der Gesuchsteller einer humanitären Be-

willigung seine Identität offen legen muss (Art. 31 Abs. 2 VZAE). Bei den Sans-Papiers stellt

sich dabei das Problem, dass sie mit der Preisgabe ihrer Identität und ihres Wohnortes riskie-

ren weggewiesen zu werden, bevor das Gesuch geprüft wird. In einigen Kantonen ist es für

Sans-Papiers deshalb möglich, ein anonymisiertes Dossier einzureichen.22 Im Kanton Zürich

wird aber offenbar das gesamte Umfeld kriminalisiert und der Gesuchssteller riskiert seine

eigene Ausschaffung. Die Sans-Papiers-Anlaufstelle Zürich rät gemäss eigenen Aussagen den

meisten Sans-Papiers deshalb davon ab, ein Härtefallgesuch zu stellen.23

17 SPESCHA, 73. 18 DUBACHER/REUSSER, 3. 19 Sans-Papiers sind Personen, die rechtswidrig, respektive ohne Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz leben.

Auch Personen ohne Erwerbstätigkeit können gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b ein Gesuch stellen. Weisung des BFM vom 30.9.2011, I. 5.6.2.1.

20 Weisung des BFM vom 30.9.2011, I. 5.6.2.2., 5.6.2.3. und 5.6.2.4. 21 DUBACHER/REUSSER, 4. 22 ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, 241 und NIDERÖST, Rz. 9.30. 23 Interview mit Bea Schwager, Leiterin der Sans-Papiers-Anlaufstelle Zürich (SPAZ), in: WOZ, Nr. 36,

8.9.2011, S. 14.

5

Problem der Parteistellung

Lehnt der Kanton ein auf das Ausländergesetz gestütztes Härtefallgesuch ab, so kann

dagegen beim kantonalen Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden. Gegen letztin-

stanzliche kantonale Entscheide ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

beim Bundesgericht nicht möglich, da kein Rechtsanspruch auf Erteilung einer humanitären

Bewilligung besteht (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist

ebenfalls nur sehr eingeschränkt möglich.24

Gegen einen ablehnenden Entscheid des BFM im Zustimmungsverfahren kann beim

Bundesverwaltungsgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 31 ff. VGG). Dieses ent-

scheidet letztinstanzlich, eine Beschwerde ans Bundesgericht wird durch Art. 83 lit. c Ziff. 5

BGG ausgeschlossen.25

Bei einem Härtefallgesuch, welches sich auf das Asylgesetz stützt, haben die Gesuchs-

steller gemäss Art. 14 Abs. 4 AsylG erst im Zustimmungsverfahren vor dem BFM Parteistel-

lung. Dies bedeutet, dass es aufgrund der fehlenden Parteistellung nicht möglich ist, gegen

einen ablehnenden Entscheid des Kantons Beschwerde zu erheben. Es wird kritisiert, dass

dies aus Sicht der in der Bundesverfassung verankerten Rechtsweggarantie (Art. 29 a BV),

der Garantie des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) und des Zugangs zu einer richterli-

chen Behörde (Art. 29 a i.V.m. Art. 191 b BV) bedenklich ist. Die BV selbst sieht zwar Aus-

nahmen von der Rechtsweggarantie vor, diese beziehen sich aber vor allem auf das Gebiet der

inneren und äusseren Sicherheit, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen

auswärtigen Angelegenheiten.26 Die Ausnahmen auf kantonaler Ebene sollten gemäss BAUR

referendumsfähige Beschlüsse des Kantonsparlaments oder Entscheide mit vorwiegend politi-

schem Charakter sein.27 Die fehlende Parteistellung steht ebenfalls im Widerspruch zu Art.

103 Abs. 1 AsylG, welcher vorschreibt, dass gegen kantonale Verfügungen mindestens eine

Beschwerdemöglichkeit offenstehen müsse. Der Entscheid des Kantons über ein Härtefallge-

such stellt eine Verfügung dar.28 Gemäss NIDERÖST sind die Kantone jedoch nicht dazu ver-

pflichtet, den Gesuchsstellern grundsätzlich keine Parteistellung zu gewähren. Die Gewäh-

rung der Parteistellung führe nicht zur Vereitelung von Bundesrecht, sondern es liege in der

Kompetenz der Kantone, das Verwaltungsverfahren zu regeln.29 IL-

LES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB sind der Meinung, dass der Gesuchsteller entgegen Art. 14

24 NIDERÖST, Rz. 9.32-9.33, ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, 242-243. 25 NIDERÖST, Rz. 9.34. 26 Motion PRELICZ-HUBER vom 17.12.2010, 10.4107, DUBACHER /REUSSER, 15,16, NIDERÖST, Rz. 9.44-9.46. 27 BAUR 2009, 14. 28 Motion PRELICZ-HUBER vom 17.12.2010, 10.4107, DUBACHER /REUSSER, 15,16, NIDERÖST, Rz. 9.44-9.46. 29 NIDERÖST, Rz. 9.47.

6

Abs. 4 AsylG Parteistellung hat. Der Gegenstand des kantonalen Verfahrens solle nicht die

Frage nach der Bewilligung sein, sondern die Unterstellungsfrage, also die Frage, ob ein

Grund besteht, von den Zulassungsvoraussetzungen abzuweichen. Art. 14 Abs. 4 beziehe sich

nur auf Bewilligungs- und nicht auf die Unterstellungsfrage.30 BAUR vertritt die Meinung,

dass Art. 29a nicht zwingend eine Kontrolle der Ermessensausübung beinhalte, sondern ledig-

lich eine Rechtskontrolle. Erst ein erheblicher Fehler in der Ermessenausübung könne von

einem Gericht im Rahmen der Rechtsweggarantie geprüft werden. Somit könne das Selbstbe-

stimmungsrecht der Kantone gewahrt werden. Die Rechtsweggarantie müsse jedoch zwin-

gend eingehalten werden.31 Eine Möglichkeit für kantonale Gerichte könnte weiter darin be-

stehen gestützt auf EMRK 8 (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) in Verbin-

dung mit EMRK 13 (Recht auf wirksame Beschwerde) auf Beschwerden zu Entscheiden zu

Art. 14 AsylG einzutreten.

Die im Parlament hängige Motion PRELIZC-HUBER fordert, dass eine Beschwerdemög-

lichkeit auf kantonaler Ebene eingerichtet wird.32 Der Bundesrat schreibt in seiner Stellung-

nahme dazu, dass die Verweigerung der Parteistellung auf kantonaler Ebene „eine miss-

bräuchliche Aneinanderreihung von unterschiedlichen Gesuchen und Beschwerden mit dem

Ziel einer Verlängerung der Verfahrensdauer verhindern“ soll. Auch wenn die fehlende Par-

teistellung vom Bundesgericht kritisiert worden ist33, kommt der Bundesrat zum Schluss, dass

sich eine Gesetzesänderung nicht aufdrängt und empfiehlt die Motion deshalb abzulehnen.34

DUBACHER/REUSSER stellen fest, dass einige vom Kanton abgewiesene Härtefallgesu-

che, deren Wiedererwägung wegen der fehlenden Parteistellung nicht möglich ist, auf Grund

von Solidaritätskundgebungen der Bevölkerung und privater Initiativen trotzdem ans BFM

weitergereicht werden. DUBACHER/REUSSER halten dies aus Sicht der Rechtsgleichheit für

bedenklich, da so Familien mit einem grösseren Rückhalt in der Bevölkerung bedeutend bes-

sere Chancen haben als Familien, die keine solche Sympathie geniessen. Sie fordern deshalb

eine Beschwerdemöglichkeit, welche allen abgewiesenen Gesuchsteller zugänglich ist.35

Kann-Vorschrift

Auffallend ist, dass die Kantone in sehr unterschiedlichem Ausmass von der Möglich-

keit Gebrauch machen, einen Antrag auf humanitäre Bewilligung zu stellen.36 Bei der Härte-

30 ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, 242, 243. 31 BAUR 2009, 14. 32 Motion PRELICZ-HUBER vom 17.12.2010, 10.4107. 33 Urteil des BGer 2D_41/2010 vom 15.12.2010, E.4.3.2., Motion Prelicz-Huber vom 17.12.2010, 10.410 mit

Stellungnahme des Bundesrates vom 11.3.2011. 34 Motion PRELICZ-HUBER vom 17.12.2010, 10.4107 mit Stellungnahme des Bundesrates vom 11.3.2011. 35 DUBACHER/REUSSER, 15, 16. 36 NIDERÖST, Rz. 9.31

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fallbewilligung handelt es sich um eine Kann-Vorschrift, das heisst, die Kantone können die

Härtefälle ans BFM zur Zustimmung weiterleiten, müssen dies aber nicht tun, selbst wenn alle

Kriterien erfüllt sind.37 Dieser grosse Ermessenspielraum der Kantone gibt der politischen

Komponente des Härtefallverfahrens ein grosses Gewicht. Die Kantone gestalten die Praxis

des Härtefallverfahrens entsprechend ihrer politischen Grundeinstellung. Der Entscheid über

eine Härtefallbewilligung ist aber per se ein justiziabler Entscheid. Vor allem vor dem Hinter-

grund, dass die Härtefallentscheide der Kantone aus dem Asylbereich nicht angefochten wer-

den können, ist dies problematisch. Liberalere Kantone helfen den Gesuchstellern dabei, die

Kriterien zu erfüllen, in dem sie aktiv darüber informieren, was dafür getan werden muss oder

prüfen Härtefälle von Amtes wegen. Restriktivere Kantone benutzen die Härtefallregelung

hingegen kaum.38 Auf Grund des sehr grossen Ermessensspielraumes der kantonalen Behör-

den bei der Prüfung von Härtefallgesuchen haben einige Kantone Härtefallkommissionen

eingerichtet. Diese sollen unabhängige Experten miteinbeziehen und die Behörden entlasten.

NIDERÖST hält solche Kommissionen unter der Voraussetzung, dass deren Kompetenzen ge-

nau geregelt werden, für begrüssenswert. In einem solchen Fall sei es möglich durch eine

Kommission die Legitimität des Entscheids zu erhöhen.39

In der Literatur wird festgestellt, dass die Westschweizer Kantone viel stärker Ge-

brauch vom Härtefallverfahren machen als einige Deutschweizer Kantone, allen voran der

Kanton Waadt.40 Im Jahr 2010 wurden 150 Gesuche gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b. AuG

zur Zustimmung beim BFM eingereicht, welche in der Statistik als Gesuche von Personen

ohne Aufenthaltsbewilligung (Sans-Papiers) deklariert sind.41 Tatsächlich wurden 145 der

Gesuche von Westschweizer Kantonen (vor allem Genf und Waadt) eingereicht und nur 5 von

Deutschweizer Kantonen. Die Zahlen der Jahre 2001 bis 2009 weisen in eine ähnliche Rich-

tung. Bei den Gesuchen gestützt auf Art. 84 Abs. 5 AuG, welche die vorläufig aufgenomme-

nen Personen betreffen, gibt es keine ausgeprägten Unterschiede zwischen Deutsch- und

Westschweiz. Tatsächlich reichte der Kanton Zürich als bevölkerungsreichster Kanton jeweils

am meisten Gesuche ein. Die Gesamtzahl der Gesuche in diesem Bereich sank in den letzten

Jahren leicht.42 Interessant ist, dass der Kanton Waadt im in den Jahren 2007 und 2008 signi-

fikant mehr Gesuche gestützt auf das Asylgesetz einreichte als beispielsweise der Kanton Zü-

rich, während in den Jahren 2009 und 2010 dieser Unterschied stark schrumpfte und der Kan-

37 DUBACHER/REUSSER, 4. 38 BAUR 2009, 12-16. 39 NIDERÖST, Rz. 9.48 und 9.49, BAUR 2009, 16. 40 DUBACHER/REUSSER, 5; BAUR 2009, 12, 13. 41 129 der 150 Gesuche wurden vom BFM bewilligt. BFM, Asylstatistik, Härtefälle 42 2010: total 2538 Gesuche; 2009: total 2787 Gesuche; 2008: total 3494 Gesuche; 2007: total 3395 Gesuche.

BFM, Asylstatistik, Härtefälle

8

ton Zürich im Jahr 2010 sogar mehr Gesuche einreichte.43 Das BFM schreibt dazu, dass die

Zahlen der Asylstatistik vor dem 1. März 2008 nicht direkt mit den Zahlen nach diesem Da-

tum vergleichbar sind, da Änderungen bei der Erhebung der Statistik vorgenommen wurden.

Es wurden aber grundsätzlich keine neuen Kategorien geschaffen. Ausserdem ist mit dem

Inkrafttreten der neuen Ausländer- und Asylgesetzgebung der jeweils betroffene Personen-

kreis eines Gesetzes teilweise verändert worden.44 Die Differenz zwischen den Kantonen Zü-

rich und Waadt schrumpfte jedoch in den Jahren 2009 und 2010, und kann deshalb nicht al-

leine auf die veränderte statistische Erhebung zurückzuführen sein. Ausserdem ist zu erwar-

ten, dass sich die veränderte Erhebung der Daten auf die Zahlen aller Kantone gleichermassen

auswirkt. Es ist deshalb nach anderen Gründen zu suchen. Tatsächlich ist im Kanton Zürich

seit November 2009 eine Härtefallkommission tätig, welche die Empfehlungen zu den Ent-

scheiden des Zürcher Migrationsamt abgibt. Differiert der Entscheid des Migrationsamtes von

dem der Kommission, so obliegt es dem zuständigen Regierungsrat, endgültig zu entscheiden.

Es wird vermutet, dass diese Kommission auf Grund des grossen Drucks der Öffentlichkeit

eingeführt wurde, welche die im kantonalen Vergleich sehr restriktive Praxis des Zürcher

Migrationsamtes kritisierte.45 Es wird jedoch kritisiert, dass die Einrichtung der Härtefall-

kommission keineswegs zu einer lockereren Praxis geführt hat. Im Januar 2011 hatte es die

Kommission seit seiner Einrichtung insgesamt 81 Härtefälle geprüft, wovon es in 17 Fällen

im Gegensatz zum Migrationsamt zu einem positiven Schluss kam. Der Regierungsrat bewil-

ligte aber nur acht dieser 17 Fälle. Die Erhöhung der ans BFM weitergeleiteten Gesuche

durch die Einrichtung der Härtefallkommission ist also minim.46 Die Erhöhung der Härtefall-

gesuche im Kanton Zürich dürfte einen anderen Grund haben: Ab Mitte 2008 änderte das

Migrationsamt den Ablauf im Bewilligungsverfahren. Zuvor musste der Gesuchssteller zu

Beginn des Verfahrens seinen Reisepass einreichen. Personen ohne Reisepass waren somit

von vornherein vom Härtefallverfahren ausgeschlossen. Für viele bedeutete dieses Erfordernis

eine hohe Hemmschwelle: Mit dem Einreichen des Passes bestand das Risiko, dass mit der

Ablehnung des Härtefallgesuches oder gar vor der Prüfung des Gesuches die Wegweisung

eingeleitet wurde. Seit der Änderung wird der Pass oder der Nachweis, warum kein Pass ein-

43 2007: Waadt: 414 Gesuche, Zürich: 6 Gesuche; 2008: Waadt: 325 Gesuche, Zürich: 10 Gesuche; 2009: Waadt

77 Gesuche, Zürich 36 Gesuche; 2010: Waadt 29 Gesuche, Zürich 45 Gesuche. BFM, Asylstatistik, Härtefälle 44 Wichtige Hinweise zu Änderungen in der Asylstatistik des BFM ab 1.3.2008 vom 5.6.2008. 45 Pressecommuniqué vom 22.07.2010 der Freiplatzaktion Zürich, der Sans-Papiers Anlaufstelle Zürich und des

Solidaritätsnetz Zürich, erschienen im Tages-Anzeiger und der Limmattaler Zeitung. Zur Kritik am Zürcher Migrationsamt siehe NZZ vom 5.11.2008: Umstrittene Bewilligungspraxis der Migrationsamtes: Inkompetenz und harte Gangart am Pranger – Richtlinien für den Regierungsrat kein Thema.

46 Pressecommuniqué vom 12. Januar 2011 der Freiplatzaktion Zürich, der Sans-Papiers Anlaufstelle Zürich und des Solidaritätsnetz Zürich, erschienen in der NZZ und im Tages-Anzeiger.

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gereicht werden kann erst verlangt, nachdem alle anderen Kriterien geprüft und als erfüllt

betrachtet worden sind.47

Auf Grund der stark differierenden Zahlen und der unterschiedlichen Auslegung der

Kriterien durch die Kantone wird kritisiert, dass es sich beim Härtefallverfahren um eine

„Härtefalllotterie“ handelt.48 DUBACHER/ REUSSER halten fest, dass die Härtfallgesuche oft bei

den Kantonen scheitern, da die ans BFM weitergeleiteten Gesuche häufig bewilligt werden.49

Das heisst, auch die Gesuche der Kantone, welchen die Kriterien liberal auslegen und viele

Gesuche einreichen, werden in der Regel bewilligt.50 Leider sind die Zahlen dazu, wie viele

Härtefallgesuche jährlich an die verschiedenen Kantone gerichtet werden, schwierig ausfindig

zu machen.51 Ich konnte nur eine Zahl für den Kanton Zürich im Jahr 2007 ausfindig machen:

Damals wurden total 281 Gesuche an den Kanton gerichtet, wovon 277 Gesuche abgelehnt

wurden.52 Es ist nicht klar, ob diese Zahl nur die Gesuche, welche sich auf das Asylgesetz

stützen, betrifft. Dies ist auf Grund der in der Statistik des BFM auftauchenden Zahlen aller-

dings zu vermuten. Im Zustimmungsverfahren des BFM besteht also eine gewisse Rechtssi-

cherheit. Bei den kantonalen Verfahren kommt hingegen der Verdacht der Willkür auf. Sie

werden selten nachvollziehbar begründet und auf Grund der Einzelfallprüfung werden Ver-

gleiche zwischen den Fällen abgelehnt. Hier kollidiert der Anspruch auf rechtliche Gleichbe-

handlung mit dem Selbstbestimmungsrecht der Kantone. 53

2.4. Die Kriterien

Die Kriterien, welche in Art. 31 Abs. 1 VZAE zur Prüfung eines Härtefalles genannt

werden, sind die Integration, die Respektierung der Rechtsordnung, die Familienverhältnisse,

wobei besonders der Zeitpunkt der Einschulung und die Dauer des Schulbesuchs der Kinder

berücksichtigt wird, die finanziellen Verhältnisse und der Wille zur Teilhabe am Wirtschafts-

leben und zum Erwerb von Bildung, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Gesund-

heitszustand und die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsland. Diese

Kriterien sind nicht abschliessend und müssen nicht kumulativ erfüllt sein.54

47 Regionaljournal Zürich Schaffhausen vom Dienstag, 19.01.2010, 17.30-18.00 Uhr, DRS 1, Mehr Härtefallge-

suche von Asylsuchenden, Tages-Anzeiger vom 20.1.2010, Zahl der Härtefälle hat sich verdreifacht 48 Motion Prelizc-Huber vom 17.12.2010, 10.4107, DUBACHER/REUSSER, 4, BAUR, 11. 49 DUBACHER/REUSSER, 5. 50 Im Jahr 2010 hat das BFM total 3071 Gesuche bewilligt und 130 Gesuche abgelehnt, wobei von 129 Gesuchen

von Sans-Papiers bewilligt und deren 21 abgelehnt wurden. BFM, Asylstatistik, Härtefälle 51 DUBACHER/REUSSER, 5. Der Schweizerischen Beobachtungsstelle für Asyl- und Ausländerrecht (SBAA) ge-

lang es nicht diese Zahlen von den Kantonen in Erfahrung zu bringen. 52 NZZ vom 5.11.2008, Umstrittene Bewilligungspraxis der Migrationsamtes: Inkompetenz und harte Gangart

am Pranger: Richtlinien für den Regierungsrat kein Thema 53 BAUR 2009, 13, 18. 54 DUBACHER/ REUSSER, 3.

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Aufgrund der restriktiven Auslegung der Voraussetzungen werden relativ wenige Här-

tefallgesuche von der Rechtsprechung bewilligt. ACHERMANN stellt für das Jahr 2006/2007,

2008/2009 und 2009/2010 fest, dass die Rechtsprechung im Ausländerbereich eine konstant

restriktive Praxis pflegt und einen Härtefall nur unter aussergewöhnlichen Umständen an-

nimmt.55 Das gleiche stellt Nufer für das Jahr 2009/2010 für die Rechtsprechung in Asylbe-

reich fest.56 ACHERMANN kritisiert, dass das Bundesverwaltungsgericht keine Verweise auf

gleichgelagerte Fälle zulässt, in denen ein Härtefall bejaht wurde. Die fehlende Rechtsgleich-

heit wird deshalb vom Gericht nicht anerkannt.57

Der grosse Ermessenspielraum der Behörden hat zur Folge, dass die verschiedenen

Kriterien in den einzelnen Kantonen teilweise sehr unterschiedlich ausgelegt werden. Aus

Grund der differierenden kantonalen Praktiken hat das BFM versucht, die Kriterien durch

Weisungen zu konkretisieren. Allerdings haben diese Weisungen keinen rechtsbindenden

Charakter. Das Kriterium der wirtschaftlichen Integration bedeutet in einigen Kantonen, dass

ein gefestigter Arbeitsplatz und eine mehrjährige und ununterbrochene Sozialhilfeunabhän-

gigkeit verlangt werden, während in anderen Kantonen eine dreimonatige Anstellung oder die

Aussicht auf eine Arbeitsstelle bei Zuspruch der Aufenthaltsbewilligung ausreicht.58 Das

Bundesverwaltungsgericht hat jüngst in einem Urteil die Praxis der Rechtsprechung bestätigt,

dass die Sozialhilfeunabhängigkeit nicht unbedingt notwendig ist. So erkannte es den Fall

einer vorläufig aufgenommenen alleinerziehenden Mutter mit zwei kleinen Kindern als Härte-

fall. Die Mutter hatte sich beruflich zu integrieren versucht und sich um mehrere Stellen be-

worben, diese jedoch wegen ihres prekären Status nicht erhalten. Die Gesuchsstellerin wurde

ausserdem für gut integriert erachtet.59

Während das BFM den Nachweis von Sprachkenntnissen auf dem Niveau A2 gemäss

europäischem Sprachportfolio für ausreichend erachtet, verlangt der Kanton Zürich Niveau

B1. Einigen Kantonen genügt der persönliche Eindruck während eines Interviews. 60 Ähnlich

ist es bei der Auslegung des Kriteriums der „Offenlegung der Identität“. Wie schon im Kapi-

tel 2.3. erwähnt, verlangte der Kanton Zürich bis vor kurzem zu Beginn des Verfahrens einen

Reisepass. Seit 2008 wird der Reisepass oder ein Nachweis, warum kein solcher eingereicht

werden kann, nach Prüfung der anderen Kriterien verlangt. NIDERÖST hält das Verlangen ei-

55 ACHERMANN 2007, 166, ACHERMANN 2009, 216, ACHERMANN 2010, 318. 56 NUFER, 304, 305. 57 C-322/2006, Urteil des BVGer vom 23. April 2009, E.8. Ähnlich: C-316/2006, ACHERMANN 2009, 219. 58 NZZ vom 5.11.2008, Umstrittene Bewilligungspraxis der Migrationsamtes: Inkompetenz und harte Gangart

am Pranger: Richtlinien für den Regierungsrat kein Thema, DUBACHER/REUSSER, 12. 59 Urteil des BVGer vom 26.5.2010, C-4050, BVGer, Urteil C-7265/2007. ACHERMANN 2010, 322, NUFER, 306. 60 NZZ vom 5.11.2008, Umstrittene Bewilligungspraxis der Migrationsamtes: Inkompetenz und harte Gangart

am Pranger: Richtlinien für den Regierungsrat kein Thema, BAUR 2009, 12.

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nes Reisepasses für bundesrechtswidrig, da im Gesetz keine besonderen Anforderungen hin-

sichtlich der Art und der Qualität der Dokumente gestellt werden. Er gibt weiter zu bedenken,

dass es Asylsuchenden während des Asylverfahrens nicht möglich ist, amtliche Papiere bei

den Behörden des Herkunftslandes zu beschaffen, da sie während des laufenden Verfahrens

nicht mit ihnen in Kontakt treten dürfen.61 In einigen Fällen weigern sich die Behörden des

Herkunftslandes den abgewiesenen Asylbewerbern Reisepapiere auszustellen, wenn die Per-

sonen nicht freiwillig zurückkehren wollen. Andere Betroffene warten sehr lange, bis die Rei-

sepapiere ausgestellt worden sind. Auch ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB verstehen Art. 31

Abs. 2 VZAE dahingehend, dass nicht Identitätsdokumente des Heimatlandes abgegeben

werden müssen, sondern dass die Identität glaubhaft gemacht wird. Die Bestimmung soll ihrer

Meinung nach deshalb nur Anwendung finden, wenn der Härtefall durch die ungeklärte Iden-

tität nicht beurteilt werden kann.62 Das BFM verlangt in seiner Weisung ebenfalls nicht unbe-

dingt einen Reisepass. Die betroffene Person muss entweder Dokumente vorlegen, die Rück-

schlüsse auf ihre Identität erlauben oder die Angaben des Gesuchstellers müssen während

dem Verfahren nachvollziehbar und widerspruchsfrei sein.63

Das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht halten in ständiger Rechtspre-

chung fest, dass ab einem zehnjährigen Aufenthalt die Anforderungen an die übrigen Krite-

rien herabgesetzt werden sollen. Die lange Aufenthaltsdauer darf aber nicht durch einen

Missbrauch von aufschiebenden Prozessen herbeigeführt worden sein.64

Besondere Situation bei den Sans Papiers

In der Literatur wird kritisiert, dass bei der Prüfung von Härtefällen bei Sans Papiers

eine lange illegale Anwesenheitsdauer vom Bundesgericht und vom Bundesverwaltungsge-

richt in konstanter Praxis grundsätzlich nicht berücksichtigt wird. Die Rechtsprechung argu-

mentiert, dass andernfalls die Verletzung von geltendem Recht gewissermassen belohnt wür-

de.65 Gemäss dem Wortlaut von Art. 31 Abs. 1 lit. e VZAE ist nur die tatsächliche Dauer der

Anwesenheit zu berücksichtigen und auch im AuG ist keine solche Ausnahme vom Kriterium

der Aufenthaltsdauer vorgesehen. Der Aufenthaltsstatus spielt demnach im Gesetz keine Rol-

61 NIDERÖST, Rz. 9.42. 62 ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, 250. 63 Weisung des BFM von 30.6.2011, I.5.6.4.8. 64 BGE 124 II 110 E.3, Urteil des BVGer C-378/2006 vom 12. September 2008, E.4.2., DUBACHER/REUSSER,

18, ACHERMANN 2009, 216. 65 In einem ablehnenenden Urteil aus dem Jahr 2006, bei dem eine während 11 Jahren illegal anwesende Domi-

nikanerin um eine humanitäre Bewilligung ersuchte hatte, erklärte das Bundesgericht, die Berücksichtigung der illegalen Aufenthaltsdauer sei rechtswidrig. Das damals zuständige EJPD hatte zuvor offenbar in gewissen Fällen die illegale Aufenthaltsdauer berücksichtigt und eine Bewilligung erteilt. Das Bundesgericht argumen-tierte, es bestehe kein Anspruch auf rechtsgleiche unrechtmässige Behandlung, da dass EJPD versichert habe, dass die rechtswidrige Praxis nicht fortgeführt werde. ACHERMANN 2007, 166, 167.

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le. Gemäss NIDERÖST und DUBACHER/REUSSER stände es der Rechtsprechung deshalb offen,

auch den illegalen Aufenthalt bei der Prüfung eines Härtefalles zu berücksichtigen. Ebenso

werde das Mass der Integration nicht hauptsächlich durch den Aufenthaltsstatus beeinflusst,

was implizit auch durch das Bundesgericht eingeräumt wird.66 Dies treffe besonders bei ein-

geschulten Kindern und Jugendlichen zu. Der unrechtmässige Aufenthalt und die unrechtmäs-

sige Erwerbstätigkeit wurden gemäss NIDERÖST vom Bundesgericht sogar regelmässig nega-

tiv bewertet. Aus diesem Grund sei es für die meisten Sans-Papiers in der Schweiz nicht rea-

listisch, ihren Status durch ein Härtefallgesuch regularisieren zu können. DUBACHER/REUSSER

kritisieren, dass so „der eigentliche Sinn der Härtefallregelung ausgehöhlt und diese ad absur-

dum geführt wird“.67

Bei Personen, welche sich lange rechtswidrig in der Schweiz aufgehalten haben, hat

das Bundesgericht zu prüfen, ob sich die Person aus anderen Gründen in einer persönlichen

Notlage befindet. Dabei muss auch das Verhalten der Behörden berücksichtigt werden, wenn

sie etwa bei einem Wegweisungsvollzug nachlässig gehandelt hat.68 Eine Bewilligung erteilt

hat das Bundesgericht in einem Urteil aus dem Jahr 2006 einer während sieben Jahren (insge-

samt während 13 Jahren) illegal anwesenden peruanischen Staatsangehörigen. Ausschlagge-

bend für das Gericht waren das Engagement der Frau im Bereich der Gesundheitsprävention

bei Migranten in Genf, ihr grosses soziales Netzwerk sowie traumatische Erfahrungen, welche

sie durch ihre Familie in Peru erlebt hatte.69

Interessanterweise wurde die Möglichkeit der Regularisierung des rechtlichen Status

von Sans-Papiers bei der Gesetzgebung von Art. 30 AuG aber explizit beabsichtigt.70 Auch in

einer jüngeren Debatte des Ständerates, bei der es um die Regularisierung von Sans Papiers

ging, argumentierte die damalige Justizministerin Widmer-Schlumpf, dass durch die Anwen-

dung von Härtefallgesuchen die Möglichkeit zur Regularisierung für Sans Papiers gegeben

sei. Der Weg über die Einzelfallprüfung solle weitergeführt werden. Durch die Weisungen

des BFM, welche zusammen mit den kantonalen Sozialdirektoren ausgearbeitet worden seien,

werde versucht, die Gleichbehandlung in den Kantonen zu verbessern. Widmer-Schlumpf

empfahl den Kantonen, die Möglichkeit Härtefallgesuche zu stellen stärker zu benutzen.71

Ein Blick über die Landesgrenzen hinweg zeigt, dass in anderen europäischen Staaten

bei den Sans-Papiers nicht der Weg über die Einzelfallprüfung zur Regularisierung des Auf-

66 BGer 2A.578/2005 vom 2.3.2006, BGer 2A.679/2006 vom 9.2.2007, DUBACHER/REUSSER, 19. 67 NIDERÖST, Rz. 9.20, 9.26, 9.27 und 9.29 und DUBACHER/REUSSER, 18, 19. 68 ACHERMANN 2009, 217. 69 Urteil des BGer 2A.248/2006 vom 2.8.2006, Urteil des BVGer vom 6.12.2009, C-3812/2007. ACHERMANN

2007, 166, ACHERMANN 2010, 321, 322. 70 Votum Bundesrat BLOCHER, AB 2005 S 300, SPESCHA, 74. 71 Votum Bundesrätin WIDMER-SCHLUMPF, AB 2010 S 793.

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enthaltsstatus beschritten wird, sondern kollektive Regularisierungen vorgenommen werden.

So regularisierte beispielsweise Spanien im Jahr 2005 570 000 Personen. Der Europarat emp-

fahl in einer 2007 verabschiedeten Resolution seinen Mitgliedsstaaten, Legalisierungspro-

gramme mit Begleitmassnahmen durchzuführen. So könnten die betroffenen Personen vor

Ausbeutung geschützt und die Menschenrechte gewahrt werden. Die Beschäftigung könne

kontrolliert und Grau- oder Schwarzarbeit verhindert werden, was zu höheren Steuereinnah-

men führe.72 In der Schweiz wurden solche Bestrebungen bisher jedoch vom Parlament ver-

worfen.73

3. Problematisierung des Kriteriums der Integration

Artikel 4 im Ausländergesetz behandelt die Integration. Das Gesetz selbst definiert

den Begriff jedoch nicht, es setzt als Ziel der Integration aber fest, dass durch sie „längerfris-

tig und rechtmässig anwesenden Ausländerinnen und Ausländern“ ermöglicht wird, „am wirt-

schaftlichen, sozialen und kulturellen Leben der Gesellschaft teilzuhaben.“ (Art.4 Abs. 2

AuG). Der ausländischen Bevölkerung sollen Chancengleichheit und Partizipationsmöglich-

keiten zuerkannt werden. Als weiteres Ziel nennt das Gesetz das Zusammenleben der einhei-

mischen und ausländischen Bevölkerung „auf der Grundlage der Werte der Bundesverfassung

und gegenseitiger Achtung und Toleranz.“ (Art. 4 Abs. 1 AuG) Dem Gesetz ist weiter zu ent-

nehmen, dass die Integration „sowohl den entsprechenden Willen der Ausländerinnen und

Ausländer als auch die Offenheit der schweizerischen Bevölkerung voraus[setzt].“ (Art. 4

Abs. 3 AuG) Dies lässt darauf schliessen, dass das Verständnis des Gesetzgebers von Integra-

tion einen „wechselseitigen, interkulturellen Verständigungsprozess“ voraussetzt.74 Weiter

widmet das AuG der Integration ein ganzes Kapitel (Art. 53-58 Kap. 8 AuG). Die Integrati-

onsverordnung (VIntA), welche die Vorgaben des AuG und des AsylG konkretisiert, legt fest,

dass die Integration über staatliche Institutionen wie die Schule, aber auch über die Arbeits-

welt zu erfolgen hat (VIntA Art. 2 Abs. 3). Dies bedeutet nicht nur für die Immigranten, son-

dern auch für die hiesige Gesellschaft und deren Institutionen eine Pflicht zur Integration.75

Für SPESCHA/KERLAND/BOLZLI sind drei Kriterien zentral, damit eine Person als inte-

griert gelten kann. Einerseits ist dies das Beherrschen der lokal gesprochenen Amtssprache,

was auch in Art. 4 Abs. 4 AuG genannt wird. Weiter wird das Kriterium der Arbeit, respekti-

ve die Fähigkeit, seinen Lebensunterhalt aus eigener Kraft bestreiten zu können oder der Wil-

le dazu genannt. Gesundheits- und altersbedingte Einschränkungen sollen berücksichtigt wer-

72 NIDERÖST, Rz. 9.12. 73 Votum Bundesrätin WIDMER-SCHLUMPF, AB 2010 S 793, NIDERÖST, Rz. 9.8-9.13 74 SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, 235. 75 SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, 235, WINTSCH, 60.

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den. Als drittes Kriterium wird die Respektierung der Rechtsordnung genannt (siehe auch Art.

31 Abs. 1 lit. B VZAE und Art. 4 lit. A VIntA). SPESCHA/KERLAND/BOLZLI betonen, dass

eine Person als integriert gelten muss, wenn sie diese drei Kriterien erfüllt, auch wenn sie an-

sonsten einen zurückgezogenen Lebensstil pflegt und beispielsweise nicht in Vereinen mit-

wirkt. Das Grundrecht der Gedankenfreiheit müsse gewahrt werden.76 Integration ist denn

auch nicht mit Assimilation gleichzusetzen. Es soll eine Eingliederung in die Aufnahmege-

sellschaft stattfinden, die kulturelle Identität muss aber nicht vollständig aufgegeben wer-

den.77 Art. 54 AuG bestimmt, dass die Integration als Kriterium bei ausländerrechtlichen Be-

willigungen berücksichtigt werden muss und dass die Bewilligungserteilung an die Bedin-

gung geknüpft werden kann, dass ein Sprach- oder Integrationskurs besucht wird.78 Bei Fami-

lien soll der Integrationsgrad der Familienangehörigen beachtet werden (Art. 3 VIntA).

Im Zusammenhang mit der Härtefallprüfung ergeben sich beim Kriterium der Integra-

tion einige Besonderheiten. Von der Rechtsprechung werden an das Kriterium der Integration

bei Härtefallprüfungen hohe Anforderungen gestellt.79 Art. 14 Abs. 2 lit. c AsylG legt schon

im Gesetzestext fest, dass dem Kriterium der Integration eine besondere Bedeutung zu-

kommt.80 Bei Asylsuchenden stellt sich das Problem, dass ihr Zugang zur Erwerbsarbeit und

zu Weiter- und Ausbildungen erschwert ist. NIDERÖST argumentiert, dass dies bei der Prüfung

der finanziellen Verhältnissen und dem Willen zur Teilnahme am Wirtschaftsleben (Art. 31

Abs. 1 lit. d VZAE) berücksichtigt werden muss. 81 Wie in Kapitel 2.4. bereits ausgeführt,

verlangt das Bundesgericht denn auch nicht unbedingt eine totale Sozialhilfeunabhängigkeit,

würdigt eine gute Eingliederung ins Berufsleben aber positiv. Die besonderen Umstände der

Asylsuchenden in Bezug auf die Erwerbstätigkeit sind von der Rechtsprechung bisher berück-

sichtigt worden. In der kantonalen Praxis wurden jedoch bisher nur wenige Härtefallgesuche

von Personen, welche von der Sozialhilfe abhängig sind, bewilligt.82 NIDERÖST folgert, dass

analog zu den Asylsuchenden auch bei den Sans-Papiers deren faktisch und rechtlich einge-

schränkte Möglichkeiten beachtet werden müssen.83 ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB geben

zu bedenken, dass der Aufenthaltsstatus von Asylsuchenden nicht auf Integration ausgerichtet

ist. Dies zeigt sich nicht nur beim beschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt, sondern auch bei

der tiefen Sozialhilfe, welche kaum Ausgaben für kulturelle Zwecke oder zur Pflege von sozi-

76 SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, 241, 242. 77 WINTSCH, 60. 78 SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, 237, 238. 79 DUBACHER/ REUSSER, 2. 80 NUFER, 305. 81 NIDERÖST, Rz. 9.40 82 BVGer, Urteil C-7265/2007, ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, 246, 247, DUBACHER/REUSSER, 12, 13,

NUFER, 305. 83 NIDERÖST, Rz. 9.40

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alen Kontakten zulässt. Asylsuchende hätten ihr Heimatland ausserdem unter Zwang verlas-

sen, was zu einer stärkeren Entwurzelung als bei anderen Ausländern führe und bei einer

Rückkehr Probleme bei der Reintegration nach sich ziehen könne. Bei Asylsuchenden müsse

deshalb nicht nur in Bezug auf die Wirtschaft, sondern auch in Bezug auf die gesellschaftliche

und kulturelle Integration der Massstab anders gesetzt werden als bei Ausländern, welche von

Integrationsmassnahmen des Staates profitieren.84

4. Härtefallgesuche von Familien mit Kindern

4.1. Das Recht auf unentgeltlichen und genügenden Grundschulunterricht

Ein Aspekt des Kindeswohls ist die Integration des Kindes in die Gesellschaft. Die

Schule nimmt hierbei eine wichtige Rolle wahr: Sie verankert die nationalstaatliche Ordnung

durch die Sozialisierung der Kinder und nimmt eine integrative Aufgabe in einer pluralisti-

schen Gesellschaft wie der hiesigen wahr.85

Die Bundesverfassung bestimmt, dass die Kantone für einen ausreichenden Grund-

schulunterricht zu sorgen haben, der allen Kindern offen steht (Art. 62 Abs. 1 und 2 und Art.

19 BV). Der Grundschulunterricht untersteht staatlicher Leitung oder Aufsicht und ist obliga-

torisch. An öffentlichen Schulen ist er unentgeltlich (Art. 62 Abs. 2 und Art. 19 BV). Die

Kantone können eine über die Primarschule hinausgehende Schulpflicht vorsehen.86 Aus der

Schulpflicht folgt umgekehrt ein Recht des Kindes auf Besuch des Schulunterrichts.87 Die

Justiziabilität des in verschiedenen Kantonsverfassungen verankerten Rechts auf Bildung ist

noch nicht geklärt.88 Die Kinder müssen bildungsfähig sein, damit die Schulpflicht für sie zum

Tragen kommt. Behinderten Kindern sollen ihren Fähigkeiten entsprechend geschult wer-

den.89 Zusätzliche Kosten, die durch die Einschulung fremdsprachiger Kinder entstehen, wie

etwa durch Sprachkurse oder Intensivklassen, müssen von den Kantonen übernommen wer-

den, da sie für einen ausreichenden Grundschulunterricht notwendig sind.90 Gemäss dem

Bundesrat verstösst die Segregation von fremdsprachigen Schulkindern wie der Unterricht in

84 ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, 244, 246. 247, WINTSCH, 65, 66. 85 WINTSCH, 61. 86 PFENNINGER-HIRSCHI/HAFNER, Rz. 24.4 und 24.5. 87 Die von der Schweiz ratifizierten Bestimmungen des Völkerrechts (Art. 26 EMRK, Art. 13 und 14 des Sozial-

pakts, Art. 18 Abs. 4 des UN-Paktes II, Art. 28 KRK), welche inhaltlich über die Bundesverfassung hinausge-hen, werden vom Bundesrat und vom Bundesgericht nicht als justiziabel anerkannt, weshalb aus ihnen kein unmittelbarer Anspruch einer über den Grundschulunterricht hinausgehenden Schulpflicht abgeleitet werden kann. Das Bundesgericht lehnt die Herleitung eines allgemeinen Rechts auf Bildung aus den Grundrechten der persönlichen Freiheit und der Wirtschaftsfreiheit ab. PFENNINGER-HIRSCHI/HAFNER, Rz. 24.7-24.10

88 PFENNINGER-HIRSCHI/HAFNER, Rz. 24.7-24.10 89 PFENNINGER-HIRSCHI/HAFNER, Rz. 24.12 und 24.13. 90 PFENNINGER-HIRSCHI/HAFNER, Rz. 24.21

16

separat geführten Klassen, gegen die Rechtsgleichheit, das Diskriminierungsverbot (Art. 8

Abs. 2 BV) und gegen verschiedene völkerrechtliche Bestimmungen.91

Die Schulpflicht gilt für Schweizer und ausländische Kinder in gleichem Mass. Kei-

nem Kind darf auf Grund seiner Staatsangehörigkeit das Recht auf Grundschulunterricht ver-

wehrt werden. Dabei gilt, dass sich alle Kinder, welche sich tatsächlich in der Schweiz aufhal-

ten ein Recht auf Grundschulunterricht haben. Ihr Aufenthaltsstatus spielt dabei keine Rolle.

Das Recht auf Schulunterricht gilt deshalb auch für illegal anwesende Kinder und für Kinder

von Asylsuchenden. Die Nichteinschulung solcher Kinder würde gegen das Gleichbehand-

lungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV), gegen das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) und

gegen das in Art. 41 Abs. 1 BV formulierte Sozialziel verstossen.92 PFENNINGER-

HIRSCHI/HAFNER schreiben, dass illegal anwesende Kinder durch Verweigerung des Rechts

auf Schulunterricht nicht für den aufenthaltsrechtlichen Rechtsbruch „bestraft“ werden dür-

fen. Hierfür fehle eine sachliche Rechtfertigung, da der Rechtsbruch schon durch aufenthalts-

rechtliche Sanktionen geahndet wird, sofern er aufgedeckt wird. PFENNINFER-

HIRSCHI/HAFNER bemerken, dass die Verweigerung des Schulunterrichts den Kindern gegen-

über kaum ein geeignetes Mittel ist, um deren illegalen Aufenthalt oder derjenige ihrer Eltern

zu verhindern.93 Ausserdem dürfen Kinder nicht für die Handlungen ihrer Eltern verantwort-

lich gemacht werden. Dies widerspricht Art. 2 KRK, welcher die Bestrafung oder Diskrimi-

nierung eines Kindes aufgrund des Handelns seiner Eltern verbietet.94

Bei Kindern von Asylsuchenden und bei illegal anwesenden Kindern kommt zu den

Schwierigkeiten der sprachlichen, kulturellen und sozialen Integration noch das Problem der

Ungewissheit einer (plötzlichen) Ausweisung hinzu. Die Einschulung illegal anwesender

Kinder kollidiert mit fremdenpolizeilichen Interessen. Aus fremdenpolizeilicher Sicht ist die

Integration illegal anwesender Kinder nicht erwünscht, da diese Kinder die Schweiz grund-

sätzlich wieder verlassen müssen. Die Einschulung bedeutet allerdings einen Schritt hin zur

Integration in die hiesige Gesellschaft. Dem fremdenpolizeilichen Interesse entgegen steht das

Kindeswohl, das Recht auf Schulbildung und das Geheimhaltungsinteresse an den persönli-

chen Daten, welches ein Bestandteil der persönlichen Freiheit ist. Die Anzeigepflicht besteht

nur für die Polizei und für richterliche Behörden. Für die Schulbehörden besteht keine Pflicht

illegale anwesende Kinder anzuzeigen. Im Gegenteil: Für die Preisgabe persönlicher Daten

durch die Schulbehörden besteht keine genügende gesetzliche Grundlage. Eine solche wäre

91 Art. 2 und 28 KRK, Art. 23 des Sozialpaktes, Art. 3 des internationalen Paktes zur Beseitigung jeder Form von

Rassendiskriminierung. PFENNINGER-HIRSCHI/HAFNER, Rz. 24.21. 92 PFENNINGER-HIRSCHI/HAFNER, Rz. 24.12, 24.13, 24.20., 24.37, 24.39 93 PFENNINGER-HIRSCHI/HAFNER, Rz.24.40 und 24.43. 94 DUBACHER/REUSSER, 9.

17

deshalb eine unzulässige Einschränkung des Geheimhaltungsinteresses des Kindes an seinen

persönlichen Daten. Gemäss PFENNIGER-HIRSCHI/HAFNER kann einem Kinde während eines

unter Umständen länger dauernden illegalen Aufenthalts nicht zugemutet werden, auf eine

Schulbildung zu verzichten. Dies wäre nicht mit dem Kindeswohl zu vereinbaren. Das Inte-

resse des illegal anwesenden Kindes am Schulbesuch sollte deshalb im Regelfall höher ge-

wichtet werden als das fremdenpolizeiliche Interesse an einem legalen Aufenthaltsstatus.95

Bei den Sans-Papiers kommt zusätzlich die Problematik hinzu, dass sie zwar die Schule und

teilweise auch die Universität besuchen können, ihnen aber das Absolvieren einer Berufslehre

im Moment noch verwehrt ist.96 Somit stellt für eine humanitäre Bewilligung für viele Sans-

Papiers oft die einzige Möglichkeit dar, eine Berufsausbildung absolvieren zu können.97

Auch bei Kindern von Asylsuchenden ist die Integration in die hiesige Gesellschaft

politisch und aus fremdenpolizeilicher Sicht teilweise nicht erwünscht. Gemäss WINTSCH hat

der Staat aber ein Interesse daran, die Kinder auszubilden und mit den hiesigen Verhältnissen

vertraut zu machen, so dass sie sich später auf dem Arbeitsmarkt integrieren können. Bildung

könne Kindern von Asylsuchenden jedoch auch bei einer allfälligen Rückkehr ins Herkunfts-

land bei der Re- oder Neuintegration helfen.98

4.2. Kriterien bei Härtefallgesuchen von Familien mit Kindern

Als öffentliches Interesse im Sinne von Art. 96 AuG fallen bei gut integrierten oder in-

tegrierbaren Kindern und Jugendlichen unter anderem demographische Überlegungen in Be-

tracht (Art. 3 Abs. 3 AuG). Dem Kindeswohl als öffentliches Interesse kommt vorrangige

Bedeutung zu (Art. 11 BV und UNO-KRK).99

Berücksichtigung des Kindeswohls

Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (KRK) legt fest, dass

das Kindeswohl bei allen Massnahmen, die Minderjährige betreffen, ein Aspekt von vorran-

giger Bedeutung sein müsse. RUMO-JUNGO/SPESCHA sind der Meinung, dass Art. 3 KRK di-

rekt anwendbar ist, soweit er die Pflicht zur richterlichen Interessengewichtung betrifft.100 Das

Bundesverwaltungsgericht hat denn auch festgehalten, dass das Kindeswohl im Rahmen einer

völkerrechtskonformen Auslegung des Landesrechts zu berücksichtigen sei. Der fortgeschrit-

tenen schulischen und sozialen Integration von Kindern werde deshalb regelmässig besonde-

95 PFENNINGER-HIRSCHI/HAFNER, Rz.24.43. 96 Nur in den Kantonen Waadt und Basel-Stadt ist es jugendlichen Sans-Papiers unter bestimmten Umständen

möglich, eine Berufslehre zu absolvieren. Nachdem das Parlament 2010 der Motion Barthassat zugestimmt hat, wird im Moment ein Gesetz ausgearbeitet, welches die Berufslehre für jugendliche Sans-Papiers ermögli-chen soll. DUBACHER/REUSSER, 11.

97 DUBACHER/REUSSER, 11. 98 WINTSCH, 62. 99 SPESCHA, 73. 100 RUMO-JUNGO/SPESCHA, 1104.

18

res Gewicht beigemessen.101 Art. 12 Abs. 1 KRK legt fest, dass das Kind in allen es berüh-

renden Angelegenheiten um seine Meinung zu fragen und diese entsprechend dem Alter und

der Reife des Kindes zu berücksichtigen ist, sofern das Kind fähig ist, sich eine eigene Mei-

nung zu bilden. Diese Bestimmung wurde vom Bundesgericht als unmittelbar anwendbar an-

erkannt.102 Auch in der BV ist die Rechtsstellung der Kinder geregelt: Art. 11 BV bestimmt,

dass Kinder und Jugendliche eigene Rechtsträger und somit Grundrechtssubjekte sind und

gibt ihnen Anspruch auf den Schutz ihrer Unversehrtheit und Förderung ihrer Entwicklung.103

RUMO-JUNGO/SPESCHA stellen fest, dass Kindern in ausländerrechtlichen Belangen im Ge-

gensatz zu zivilrechtlichen Angelegenheiten oft nicht angehört werden. Sie halten fest, dass

der Kindeswille ein wichtiger Aspekt für die Beurteilung des Kindeswohls ist. Sie plädieren

dafür, dass insbesondere mehr mündliche, von fachkundigen Personen durchgeführte Kinds-

anhörungen erfolgen sollten.104 Auch DUBACHER/REUSSER halten fest, dass die Situation, der

die Kinder im Herkunftsland begegnen werden, oft nur oberflächlich geprüft wird und dass

die Meinung der Kinder stärker berücksichtigt werden sollte. Gemäss DUBACHER/REUSSER ist

nicht ersichtlich, weshalb 10- oder 12-jährige Kinder, welche nur in den Schweizer Verhält-

nissen aufgewachsen sind und unter Umständen besser Deutsch (respektive Französisch oder

Italienisch) als die Sprache ihres Herkunftslandes sprechen, keine besondere Mühe haben

sollten, sich im Herkunftsland einzugliedern. Das Kindeswohl werde nicht genügend berück-

sichtigt, wenn nur auf das Alter als alleiniges Kriterium abgestellt werde.105

Das Bundesgericht lehnte im Jahr 2006 unter anderem die Gesuche zweier während

acht, respektive fünf Jahren illegal in der Schweiz anwesender Familien mit jeweils zwei

Kindern ab.106 Die Familie, welche sich seit acht Jahren in der Schweiz befand, wurde als gut

integriert erachtet, jedoch nicht im notwendigen speziellen Ausmass. Die Eltern seien zwar

wirtschaftlich integriert, ihnen wurde jedoch negativ angelastet, dass sie über keine besonde-

ren beruflichen Qualifikationen verfügen. Ebenfalls negativ ausgelegt wurde der Familie, dass

sie während des Verfahrens widersprüchliche Angaben über die Anwesenheitsdauer gemacht

hatte. Der 14-jährige Sohn habe die gesamte Schulzeit in der Schweiz verbracht, befinde sich

in der Adoleszenz und sei gut integriert, allerdings sei er nicht in dem Ausmass mit der

Schweiz verbunden, dass ihm nicht zuzumuten wäre, sein Leben in seinem Herkunftsland zu

verbringen. Sein noch junges Alter und seine Anpassungsfähigkeit würden ihm dabei helfen,

101 Urteil des BVGer C-378/2006 vom 12.9.2008, E. 6., ACHERMANN 2009, 217, 218. 102 BGE 124 II 90, RUMO-JUNGO/SPESCHA, 1105. 103 RUMO-JUNGO/SPESCHA, 1106. 104 RUMO-JUNGO/SPESCHA, 1110. 105 BGE 123 II 125, DUBACHER/REUSSER, 19-21. 106 Urteil des BGer 2A.718/2006 vom 21. März 2007 und Urteil des BGer 2A.631/2006 vom 8. Dezember 2006,

ACHERMANN 2007, 166.

19

den Wechsel zu bewältigen. Das Bundesgericht zog zwar in Erwägung, dass der Junge sein

Herkunftsland kaum kenne und Spanisch vor allem mündlich, aber nicht schriftlich beherr-

sche. Dass eine Tochter der Familie mit ihrem Kind weiterhin in der Schweiz lebe, erachtete

das Bundesgericht ebenfalls nicht als Hindernis für eine Rückkehr: Es sah kein Problem darin,

dass sich die Familie gegenseitig in der Schweiz, respektive in Ecuador besuche. Auch wenn

das Kindeswohl ein Aspekt von vorrangiger Bedeutung sei, könne nicht automatisch darauf

geschlossen werden, dass der fortdauernde Aufenthalt in der Schweiz dem Kindeswohl ent-

spreche.107 Die zweite Familie, welche sich seit fünf Jahren in der Schweiz aufhielt, wurde

vom Bundesgericht ebenfalls als gut integriert beschrieben. Die ältere Tochter habe zwar ihre

Adoleszenz in der Schweiz verbracht, da sie sich jedoch vergleichsweise kurz in der Schweiz

aufgehalten habe, müsse davon ausgegangen werden, dass sie sich problemlos wieder an die

Verhältnisse in ihrem Herkunftsland adaptieren könne.

Die Argumentation der Rechtsprechung ist hier m. E. problematisch. Einerseits nennt

das Bundesverwaltungsgericht im Fall der Familie, welche seit acht Jahren in der Schweiz ist,

selbst mehr Aspekte, die eine Bejahung des Härtefalles begründen würden. Andererseits sind

die Argumente des Bundesverwaltungsgerichts, weshalb es sich um keinen Härtefall handelt,

nicht überzeugend. Bei einem Jugendlichen von 14 Jahren, der seine gesamte Schulzeit in der

Schweiz verbracht hat, ist davon auszugehen, dass es dem Kindeswohl entspricht, wenn er

weiterhin in der Schweiz bleiben kann. Die Rechtsprechung hat an anderen Stellen festgehal-

ten, dass es unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls vermieden werden sollte, ein Kind aus

seiner vertrauten Umgebung herauszureissen. Andererseits gibt das Bundesverwaltungsge-

richt zu, dass der Junge Spanisch nur mündlich beherrscht. Eine schulische Wiedereingliede-

rung in seinem Herkunftsland dürfte angesichts seines schon fortgeschrittenen Alters deshalb

gewisse Schwierigkeiten aufwerfen. Die Argumentation des Gerichts, dass sich die beiden

Familienteile problemlos wechselseitig in Ecuador und der Schweiz besuchen können, wirft

ebenfalls Zweifel auf: Für Familien in einer finanziell prekären Situation müssen die Reiskos-

ten Schweiz-Ecuador und umgekehrt eine erhebliche Belastung sein. Widersprüchlich scheint,

dass die Rechtsprechung in anderen Fällen bei Adoleszenten eine Härte erkennt, da ihnen die

Wiedereingliederung ins Herkunftsland möglicherweise nicht mehr so leicht fällt. Im Fall es

14-jährigen Jungen legt das Gericht sein jugendliches Alter jedoch genau gegenteilig aus und

schliesst daraus auf eine grosse Anpassungsfähigkeit.

In der Literatur wird eine stärkere Berücksichtigung des Kindeswohls bei Härtefallge-

suchen für wünschenswert gehalten. DUBACHER/REUSSER sind der Meinung, dass das Kin-

107 Urteil des BGer 2A.718/2006

20

deswohl die „oberste Maxime“ bei der Härtefallprüfung darstellen soll. Das Bundesverwal-

tungsgericht geht zwar ebenfalls davon aus, dass das Kindeswohl „ein Aspekt vorrangiger

Bedeutung ist“, fährt aber einen eher restriktiven Kurs, was die tatsächliche Berücksichtigung

des Kindeswohls anbelangt. DUBACHER/REUSSER108 kritisieren, dass die Rechtsprechung im

Zusammenhang mit dem Kindswohl oft nur die schulische Integration und das Alter der Kin-

der berücksichtigt. ILLES schreibt zur Rechtsprechung der früheren ARK, dass diese das Kin-

deswohl als vorrangiges Prinzip beachtete. Dabei sei ein aus dem Kindeswohl abgeleiteter

umfassender Kriterienkatalog beachtet worden. Dieser Katalog beinhaltete das Alter und die

Reife des Kindes, Stand der Entwicklung und Ausbildung, Abhängigkeiten und Art seiner

Beziehungen, Eigenschaften der Bezugspersonen im Heimatland und der Grad der erfolgten

Integration in der Schweiz bei längerem Aufenthalt im Hinblick auf die Schwierigkeiten bei

der Reintegration. ILLES ist der Meinung, dass zusätzlich auch beachtet werden sollte, ob dem

Kind in die Heimat die von der Kinderrechtskonvention garantierten Rechte zustehen. Dies

sei bisher von der Rechtsprechung noch nicht berücksichtigt worden.109

Das Bundesgericht stellte in der jüngeren Rechtsprechung fest, dass das Kindeswohl in

Zukunft von den Behörden mehr beachtet werden sollte.110 Es entschied, dass Kinder schwei-

zerischer Staatsangehörigkeit mit einem sorgeberechtigten ausländischen Elternteil im Regel-

fall nicht aus der Schweiz weggewiesen werden sollen und dem sorgeberechtigten Elternteil

eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist. 111 RUMO-JUNGO plädieren dafür, das Schutzbe-

dürfnis, welches für Kinder schweizerischer Nationalität vom Bundesgericht anerkannt wor-

den sei, auch bei Kindern mit ausländischer Nationalität zu beachten. Wenn der Aufenthalt

der Kinder „aufgrund langjähriger Anwesenheit in der Schweiz unabhängig von ihrem Status

in tatsächlicher Hinsicht [sic] als gefestigt anzusehen ist, ist der kinderrechtlich Grund- und

Menschenrechtsschutz regelmässig zu Gunsten eines Verbleibs der betroffenen Kinder und

ihrer Eltern(teile) in der Schweiz zu gewichten und kann nicht leichthin durch einwande-

rungspolitische Argumente ‚derogiert’ werden.“112

RUMO-JUNGO/SPESCHA weisen im Jahr 2009 auf einen Entscheid des Zürcher Verwal-

tungsgerichts hin, in welchem dem Kindeswohl grosses Gewicht beigemessen wurde. Der

Entscheid liegt auf der Linie des EGMR, geht aber über die Rechtsprechung des Bundesge-

richts hinaus. Das Aufenthaltsrecht wurde nicht auf Grund eines Härtefalles gewährt, sondern

108 DUBACHER/REUSSER, 19, 20. 109 ILLES, 43. 110 BGE 135I 143 und BGE 135 I 153, DUBACHER/REUSSER, 14. 111 Urteil des BGer 2C_505/2009 vom 29. März 2010, BGE 135 I 153, RUMO-JUNGO/SPESCHA, 1113, ACHER-

MANN 2010, 321. 112 RUMO-JUNGO/SPESCHA, 1113.

21

der Entscheid wurde mit Bezugnahme auf Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privatlebens)

begründet. Zwei langjährig anwesenden 16-jährigen Zwillingsschwestern wurde das Aufent-

haltsrecht gewährt. Von Bedeutung ist hierbei, dass die Aufenthaltsberechtigung der Mädchen

in den letzten Jahren nur noch prozessualer Natur war und durch einen von ihrer Mutter ge-

schaffenen mutmasslichen Rechtsmissbrauch geschaffen worden war. Das Gericht anerkann-

te, dass bei den Mädchen sehr intensive und „über die normale Integration hinausgehende

Beziehungen zur Schweiz“ vorlägen. Ausserdem lägen vertiefte soziale Beziehungen im aus-

serfamiliären Bereich vor, so dass der Aufenthalt in der Schweiz ein wichtiger Teil des Privat-

lebens und der Persönlichkeit der Mädchen ausmache. Ein öffentliches Interesse, das den

Eingriff rechtfertigen würde, fehle. Gemäss RUMO-JUNGO/SPESCHA kommt in diesem Ent-

scheid zum Ausdruck, dass „der Durchsetzung strenger ausländerrechtlicher Vorschriften dort

Einhalt zu gebieten ist, wo das Kindeswohl in unverhältnismässiger Weise tangiert würde.“113

Das Bundesverwaltungsgericht hingegen verneinte im Jahr 2010 bei einer ivorischen

Staatsangehörigen mit einem 5-jährigen Schweizer Kind einen Härtefall. Das Urteil wurde

damit begründet, dass sich die Frau illegal in der Schweiz aufgehalten habe und durch sie

Sozialhilfekosten in der Höhe von 20’000 CHF entstanden seien. Das öffentliche Interesse

wurde deshalb höher gewichtet als das Wohl des Kindes, welches offenbar regelmässigen

Kontakt mit seinem nicht sorgeberechtigten Schweizer Vater pflegte. ACHERMANN kritisiert,

dass in diesem Urteil das Kindeswohl entgegen der neueren Praxis des Bundesgerichts zu

wenig beachtet hat und den Entscheid allein auf das Fehlverhalten der Mutter abstützte.114

Das Bundesverwaltungsgericht hat im Jahr 2009/2010 im Fall einer kosovarischen

Familie, welche seit acht, respektive neun Jahren in der Schweiz lebte, das Kindeswohl hoch

gewichtet und einen Härtefall angenommen. In zwei anderen Fällen von Familien mit Kin-

dern, welche sich vergleichbar lange in der Schweiz befanden, hat es einen Härtefall jedoch

verneint. NUFER kritisiert, dass das Kindeswohl nicht in allen Fällen konsequent gleich hoch

gewichtet wurde.115

Beachtung der (Re-)Integrationsmöglichkeiten im Herkunftsstaat

ZIMMERMANN dokumentiert den Fall eines 11-jährigen philippinischen Jungen, wel-

cher in der Schweiz geboren und zur Schule gegangen war. Seine Mutter hatte eine Aufent-

haltsbewilligung als Hausangestellte, konnte für ihren Sohn jedoch keine solche erwerben.

Der Sohn lebte fortan illegal bei ihr. Das Bundesverwaltungsgericht verneinte einen Härtefall

113 Urteil des Verwaltungsgericht des Kantons Zürich vom 8. Juli 2009 (VB.2009.00167), RUMO-

JUNGO/SPESCHA, 113, 114. 114 Urteil des BVGer vom 26. April 2010, C-8622/2007, ACHERMANN 2010, 320, 321. 115 NUFER, 305, 306.

22

des Sohnes, obwohl dieser kein philippinisch sprach und sein Herkunftsland nicht kannte. Das

Gericht anerkannte zwar, dass die Rückkehr gewisse Schwierigkeit mit sich bringen würde,

der Junge sie dank seiner Anpassungsfähigkeit aber würde meistern können. ZIMMERMANN

kritisiert, dass in diesem Fall das Kindeswohl nicht berücksichtigt wurde.116

WINTSCH erwähnt einen Entscheid der ehemaligen ARK. Darin wurde beim Fall einer

Familie mit einem zehnjährigen in der Schweiz geborenen Kind die Unzumutbarkeit der

Wegweisung festgestellt. Das Kind sei durch den Besuch von Kindergarten und Primarschule

in erheblichem Mass durch das hiesige Umfeld geprägt. Da es nicht über die, insbesondere

schriftlichen, Kenntnisse seiner Muttersprache verfüge, könne eine erfolgreiche Eingliederung

ins Schulsystem im Herkunftsland nicht vorausgesetzt werden. Die Dauer des Aufenthaltes in

der Schweiz sei im Hinblick auf die Prüfung der Chancen und Hindernisse einer Reintegration

im Heimatland bei einem Kind als gewichtiger Faktor zu werten. Kinder sollten nicht ohne

guten Grund aus einer einmal vertrauten Umgebung wieder herausgerissen werden. Das Kind

werde durch eine Wegweisung entwurzelt und Probleme haben bei der Integration in eine

weitgehend fremde Kultur und Umgebung im Heimatland. Diese starke Belastung der kindli-

chen Entwicklung sei nicht zu vereinbaren mit dem Kindeswohl.117

Angesichts dieser zwei Fälle ist deshalb mit ZIMMERMANN zu fragen, ob das Bundes-

verwaltungsgericht von der Rechtsprechung der ehemaligen ARK abgekehrt ist und restrikti-

ver wurde bei der Berücksichtigung des Kindeswohls. Der zeitlich jüngste Fall des Bundes-

verwaltungsgerichtes, der gefunden werden konnte und der sich mit der Problematik des Kin-

deswohls beschäftigt, zeigt jedoch in eine andere Richtung. Allerdings geht es in diesem Ent-

scheid nicht um eine Härtefallprüfung, sondern um die Aufhebung einer vorläufigen Aufnah-

me. Darin wird das Kindeswohl hoch gewichtet und ist ausschlaggebendes Kriterium. Das

Bundesverwaltungsgericht nimmt darin auf die Praxis der ARK Bezug und nennt die von ihr

entwickelten Kriterien.

„Gerade […] die Dauer des Aufenthaltes in der Schweiz […] ist im Hinblick auf die Chancen und

Hindernisse einer Reintegration im Heimatland bei einem Kind als gewichtiger Faktor zu werten, da Kinder

nicht ohne guten Grund aus einem einmal vertrauten Umfeld herausgerissen werden sollten. Dabei ist aus ent-

wicklungspsychologischer Sicht nicht nur das unmittelbare persönliche Umfeld des Kindes (d.h. dessen Kern-

familie) zu berücksichtigen, sondern auch dessen übrige soziale Einbettung. Die Verwurzelung in der Schweiz

kann eine reziproke Wirkung auf die Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs haben, indem eine

starke Assimilierung in der Schweiz eine Entwurzelung im Heimatstaat zur Folge haben kann, welche unter

Umständen die Rückkehr dorthin als unzumutbar erscheinen lässt […].“118

116

ZIMMERMANN , 8. 117 EMARK 2005 Nr. 6, E.6.f., WINTSCH, 44. 118 Urteil des BVGer D-309/2008 vom 13.8.2010

23

Die vier noch nicht oder knapp adoleszenten Kinder der Familie (die zwei ältesten

sind zehn und elf Jahre alt) wurden als gut integriert erachtet. Eine besondere Bedeutung mass

das Gericht dabei der Einschulung zu. Die (Re-) Integration der Kinder im Kosovo wurde als

schwierig erachtet, da schriftliche Sprachkenntnisse fehlten. Als verschärfendes Kriterium

nannte das Bundesverwaltungsgericht, dass die Familie als Angehörige der Ägypter, einer

Minderheit im Kosovo, ausserdem der Gefahr der Diskriminierung ausgesetzt sei. Die Rück-

kehr der Familie wurde deshalb für nicht zumutbar erachtet. Inwiefern das Bundesverwal-

tungsgericht diese Art der Rechtsprechung auch bei der Härtefallprüfung anwendet, kann hier

nicht beurteilt werden.

Berücksichtigung der Gesamtsituation der Familie

Die Berücksichtigung der familiären Verhältnisse ist eines der Kriterien, welches Art.

31 Abs. 1 VZAE nennt. Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung betont, dass die

Rückkehr einer Familie mit Kindern mit viel grösseren Schwierigkeiten verbunden sein kann

als die eines Alleinstehenden. Bei Kindern ist gemäss Bundesgericht und der Weisung des

BFM deren Alter aber auch deren Art, Dauer und Erfolg der Schulbildung zu beachten.119

Gemäss der Rechtsprechung der früheren Asylrekurskommission, des Bundesverwaltungsge-

richtes und des Bundesgerichtes soll bei Familien die Situation aller Familienmitglieder ge-

prüft werden. Es soll die Gesamtsituation der Familie berücksichtigt werden und die einzelnen

Familienmitglieder sollen nicht isoliert voneinander betrachtet werden.120 Bei Familien nimmt

die Rechtsprechung eine Gesamtabwägung vor: Besteht nur eine geringfügige Härte bei ei-

nem der Familienmitglieder, so wird unter Umständen das Härtefallgesuch der Familie abge-

lehnt. Eine schwerwiegende Härte bei ebenfalls nur einem der Familienmitglieder kann aber

dazu führen, dass die ganze Familie eine humanitäre Bewilligung erhält.121

DUBACHER/REUSSER dokumentieren Fälle, bei denen die Situation der Kinder und die

Gesamtsituation der Familie vom Kanton nicht untersucht und die Härtefallgesuche von den

zuständigen Kantonen wegen eines nicht erfüllten Kriteriums abgewiesen wurden. In einem

von DUBACHER/REUSSER geschilderten Fall wurde das Gesuch wegen zeitweisen Untertau-

chens der Familie abgelehnt, in einem weiteren Fall wegen der Straffälligkeit des Vaters und

in einem dritten Fall wurde das Gesuch abgelehnt, da die Familie zu Beginn des Asylverfah-

rens falsche Namen angegeben hatte und sich bereits bei der Rückkehrhilfe angemeldet hat. In

weiteren Fällen wurde einmal die schlechte berufliche und soziale Integration der Familie

bemängelt und ein anderes Mal verfügte die Familie über keine Reisepapiere, weshalb ihr

119 Weisung des BFM von 30.9.2011, I.5.6.4.3. BGE 123 II 125 E. 4a , ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, 248. 120 DUBACHER/REUSSER, 8 und ACHERMANN 2009, 217. 121

UEBERSAX, Rz. 7.192.

24

Verweigerung der Offenlegung der Identität vorgeworfen wurde. Gemäss DUBA-

CHER/REUSSER wurden in all diesen Fällen die übrigen Kriterien nach der Feststellung der

Nichterfüllung eines Kriteriums vom Kanton nicht weiter geprüft. Sie argumentieren, dass die

fehlbaren Kriterien bei korrektem Vorgehen der kantonalen Behörden unter der Würdigung

der Gesamtumstände hätten relativiert werden sollen. Weiter kritisieren sie, dass in den be-

schriebenen Fällen nur auf die fehlbaren Handlungen der erwachsenen Personen abgestützt

und die Situation der übrigen Familienmitglieder nicht geprüft wurde.122

Gemäss einer Weisung des BFM müssen bei einer Familie alle erwachsenen Personen

sämtliche in Art. 14 Abs. 2 AsylG genannten Kriterien erfüllen. Ansonsten wird das Gesuch

der ganzen Familie abgewiesen.123 ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB kritisieren, dass diese

Weisung der bundesgerichtlichen Praxis widerspricht.124 Das Bundesverwaltungsgericht hat

festgestellt, dass die in Art. 14 Abs. 2 genannten Kriterien zwingend erfüllt sein müssen. Ist

dies nicht der Fall, prüft es die weiteren Kriterien wie das Kindeswohl nicht weiter.125

Aufgrund fehlender gegenteiliger Informationen muss angenommen werden, dass es

sich bei den drei erwähnten Fällen von DUBACHER/REUSSER um Härtefallgesuche handelt,

welche gestützt auf Art. 14 Abs. 2 AsylG ergingen. Bedenkt man die Weisung des BFM, wel-

che verlangt, dass alle Erwachsenen die in Art. 14 Abs. 2 AsylG genannten Eintretensvoraus-

setzungen erfüllen müssen, so ist es dennoch in einem der Fälle nicht nachvollziehbar, wes-

halb die weiteren Kriterien nicht geprüft wurden. Denn das Kriterium des klaglosen Verhal-

tens, respektive der fehlenden Straffälligkeit wird nicht im Asylgesetz genannt, sondern erst

im VZAE und ist somit kein Eintretenskriterium.

DUBACHER/REUSSER argumentieren, dass in allen drei Fällen alle Kriterien hätten ge-

prüft werden müssen. Insbesondere im Hinblick auf das Kindeswohl (Art. 3 KRK) und auf

Art. 2 KRK, welcher die Bestrafung oder Diskriminierung von einem Kind aufgrund des

Handelns seiner Eltern verbietet, sei das Vorgehen der Behörden nicht haltbar und widerspre-

che der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. DUBACHER/REUSSER kritisieren die hohen for-

malen Anforderungen, welche Art. 14 Abs. 2 AsylG aufstellt und durch welche es oft verun-

möglicht werde, dass das Kindeswohl überhaupt erst geprüft wird. Dadurch werde eine Ent-

wurzelung der Kinder in Kauf genommen.126

Kriterium der Einschulung

122 DUBACHER/REUSSER, 8, 12, 13. 123 Weisung des BFM vom 30.9.2011, I. 5.6.3. 124 ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, 245. 125 Urteil des BVGer C-530/2010 vom 12.1.2011 126 Urteil des BGer 2A.578/2005, E.3.1 vom 3.2.2005, BGE 128 II 200, DUBACHER/REUSSER, 8-10.

25

Das Bundesverwaltungsgericht hält fest, dass ein mehrjähriger Schulbesuch in der

Schweiz alleine noch keinen Härtefall begründet. Es müsse eine erfolgreiche schulische und

soziale Integration vorliegen.127 Das Bundesgericht verlangte, dass die Integration derart er-

folgreich sein muss, dass eine Rückkehr ins Herkunftsland die überdurchschnittlichen Leis-

tungen der Kinder zunichte machen würde.128 Das Bundesverwaltungsgericht verlangt teil-

weise ebenfalls überdurchschnittliche schulische Leistungen, damit ein Härtefall bejaht wird.

DUBACHER/REUSSER kritisieren diese Rechtsprechung und qualifizieren die schulische Leis-

tung als ein sachfremdes Kriterium, da von ihr nicht auf die Integration eines Kindes ge-

schlossen werden könne. Die Ungleichbehandlung von schulisch erfolgreichen und schulisch

schwachen Kindern wird von ihnen als eine nicht rechtfertigbare Diskriminierung einge-

stuft.129

Kriterium des Kindesalters

Bei der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und früher des Bundesge-

richts und der Asylrekurskommission spielt das Alter der Kinder eine wichtige Rolle. Die

Rechtsprechung nimmt eher eine gelungene schulische und soziale Integration an, wenn sich

die betroffenen Kinder im Jugendalter befinden und ihre Adoleszenz zumindest teilweise in

der Schweiz verbracht haben.130 Dies hält auch die Weisung des BFM fest.131 Die Annahme

wird damit begründet, dass sich die Kinder in dieser Zeit emotional von den Eltern ablösen

und ein eigenes Beziehungsnetz aufbauen. In einem solchen Fall kann gemäss Rechtspre-

chung die Ausweisung aus der Schweiz besonders hart sein und es wird deshalb oft von einem

Härtefall ausgegangen.132 Bei kleineren Kindern nimmt die Rechtsprechung dagegen an, dass

die Kinder emotional noch enger an die Eltern gebunden sind. Es wird erwartet, dass kleinere

Kinder grundsätzlich anpassungsfähig sind. Die Gefahr einer Entwurzelung wird deshalb als

geringer eingestuft als bei Adoleszenten. Es wird eine Unterscheidung zwischen Kleinkindern

und Kindern im Vorschulalter auf der einen Seite und eingeschulten Kindern auf der anderen

Seite vorgenommen. Bei der ersten Gruppe wird angenommen, dass die Rückkehr und Rein-

tegration eher leicht fällt und die Ausweisung für sie keine besondere Härte darstellt. Bei der

zweiten Gruppe wird eine Entwurzelung als Folge der Rückkehr als möglich, aber nicht als

127 Urteil des BVGer C-2041/2007 und Urteil des BVGer C-341/2006, E.5.3., DUBACHER/REUSSER, 10. 128 UEBERSAX, Rz. 7.192 129 DUBACHER/REUSSER, 10. 130 C-1555/2008, Urteil des BVGer vom 1. September 2009, E.5.5., Urteil des BGer 2A.615/2005, E.3., DUBA-

CHER/REUSSER, 9. 131 Weisung des BFM vom 30.9.2011, I.5.6.4.3. 132 DUBACHER/REUSSER, 9.

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zwingend angesehen. Kindern, die sich noch nicht in der Adoleszenz befinden wird deshalb

sehr selten eine humanitäre Bewilligung zugesprochen.133

In den wenigen Fällen, in denen die Rechtsprechung einen persönlichen Härtefall be-

jaht, geben oft die weit fortgeschrittene, gute soziale und schulische Integration der Kinder

und deren jugendliches Alter den Ausschlag.134 Das Bundesgericht setzte bei den Fällen, in

denen Jugendliche involviert waren, welche ihre Adoleszenz in der Schweiz verbracht hatten,

die Anforderungen an die übrigen Kriterien herab und ging grundsätzlich von einer über-

durchschnittlich hohen Integration aus. Ausserdem berücksichtigte das Bundesgericht, dass

den Jugendlichen, welche illegal in der Schweiz anwesend sind, ihre Illegalität nicht in glei-

chem Ausmass vorgeworfen werden kann wie den Eltern.135 In einem Urteil aus dem Jahr

2007 erkannte das Bundesgericht für die während elf Jahren illegal anwesende Mutter eines

damals 18-jährigen Sohnes keinen Härtefall. Die Gewaltandrohung ihres Ex-Mannes in Peru

prüfte es nicht weiter. Allerdings entschied das Gericht, dass für ihren Sohn, welcher die Zeit

zwischen dem 12. und dem 18. Altersjahr in der Schweiz verbrachte hatte, durch eine er-

zwungene Rückkehr eine besondere Härte entstehen könnte. Auch wenn der junge Mann in-

zwischen erwachsen sei, sei er dennoch auf die materielle und moralische Unterstützung sei-

ner Mutter angewiesen.136 Ähnlich entschied das Bundesgericht beim Härtefallgesuch einer

16-jährigen Tochter und ihrer Mutter, welche zuvor während fünf, respektive sieben Jahren

illegal in der Schweiz gewohnt hatten. Aufgrund traumatisierender Erfahrungen bei ihrem

Vater in Mazedonien könne ihr nicht zugemutet werden, dorthin zurückzukehren. Es stelle

eine besondere Härte dar, die Jugendliche in die Slowakei, das Herkunftsland ihrer Mutter,

zurückzuschicken, da sie dort nur bis zum 7. Altersjahr gelebt habe. Ebenfalls habe sie die für

die persönliche Entwicklung prägenden Jahre in der Schweiz verbracht. Da der jungen Frau

eine Trennung von der Mutter nicht zugemutet werden konnte, sprach das Bundesgericht bei-

den eine humanitäre Bewilligung zu.137

133 Urteil des BVGer C-140/2009 vom 23.3.2011, DUBACHER/REUSSER, 19, ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB,

249. 134 ACHERMANN 2009, 218, NIDERÖST, Rz. 9.24. 135 BGE 123 II 125, NIDERÖST, Rz. 9.24 und 9.25. 136 BGer 2A.679/2006, Urteil vom 9. Februar 2007. ACHERMANN 2007, 168, NIDERÖST, Rz. 9.22. Das Bundes-

gericht gab mangels näheren Informationen die vertieftere Prüfung der sozialen Integration und der berufli-chen Ausbildung des jungen Mannes in Auftrag.

137 Urteil des BGer 2.578/5005 vom 3.2.2006, NIDERÖST, Rz. 9.22. In einem ähnlichen Fall einer seit 10 Jahren illegal anwesenden Familie gaben ebenfalls die gute schulische Integration der 15- und 19-jährigen Kinder und die Adoleszenz der Kinder den Ausschlag. Der schlechte Gesundheitszustand der Eltern war deshalb nicht der primäre Grund für das erteilen einer humanitären Bewilligung. Urteil des BVGer vom 7.6.2010, C-1080/2008. Adoleszenz und erfolgreicher Schulbesuch der vier Kinder einer seit 11 Jahren illegal anwesenden Familie ebenfalls ausschlaggebend im Urteil des BVGer vom 7.9.2009, C-5262/2008 Alle Urteile siehe ACHERMANN 2010, 318, 319.

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Bei Fällen von jungen Erwachsenen, welche als Einzelperson um eine humanitäre

Bewilligung ersuchen, bejaht das Bundesverwaltungsgericht regelmässig eine solche, wenn

die Adoleszenz in der Schweiz verbracht wurde und eine befriedigende berufliche Integration

vorliegt.138 Das Bundesgericht und ebenso das Bundesverwaltungsgericht anerkennen also die

besondere Situation von Adoleszenten, welche mehrere Jahre hier in die Schule gegangen

sind und die daraus entstehende Härte bei einer Rückweisung.

«Un retour au pays d`origine peut en particulier représenter une rigueur excessive pour des adoles-

cents ayant suivi l`école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L`adolescence

est en effet une période essentielle du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant une inté-

gration accrue dans un milieu déterminé [...] .» 139

Im gleichen Urteil, aus dem diese Darlegungen entnommen sind, verneinte das Bun-

desgericht aber den Härtefall bei einer Familie mit einer 15-jährigen Tochter, welche seit dem

8. Altersjahr in der Schweiz gelebt hat. ACHERMANN stellt aufgrund solcher Fälle im Jahr

2009 fest, dass sich es in der Rechtsprechung die Tendenz gibt, restriktiver zu urteilen.140

Berücksichtigung des Gesundheitszustandes

Gemäss ACHERMANN bejaht das Bundesverwaltungsgericht oft Härtefälle, wenn eine

Kombination aus medizinischen Gründen und für die Beurteilung der Gesamtsituation der

Familie relevanten Kriterien vorliegt. In solchen Fällen wurden Härtefälle bei Familien mit

langjährig eingeschulten Kindern bejaht, auch wenn sich diese noch nicht in der Adoleszenz

befinden.141 In einem Urteil aus dem Jahr 2010 bejahte das Bundesverwaltungsgericht einen

Härtefall auf Grund der akuten Suizidgefährdung der 13-jährigen Tochter, welche als Folge

der drohenden Wegweisung entstanden war.142DUBACHER/REUSSER dokumentieren einen

Fall, bei dem die geistige Behinderung der Tochter von den kantonalen Behörden nicht be-

rücksichtigt wurde.143

5. Schluss

Im Zusammenhang mit der Integration als Kriterium bei der Härtefallprüfung kann

festgestellt werden, dass eine Integration verlangt wird, welche viel weiter reicht als die von

SPESCHA/KERLAND/BOLZLI beschriebenen drei Aspekte (Arbeit, Sprache und Respektierung

der Rechtsordnung). Die Rechtsprechung spricht denn auch von einer „überdurchschnittlichen 138 Urteil des BVGer vom 20.5.2010, C-3518/2009, Urteil des BVGer vom 23.6.2009, C-5781/2007, ACHER-

MANN 2010, 319. 139 C-316/2006, Urteil vom 29. Oktober 2008, E.6.3., ACHERMANN 2009, 218/219. 140 ACHERMANN 2009, 218/219. 141 Urteil des BVGer vom 11.11.2009, C-2894/2007, Urteil des BVGer vom 26.12.2009, C-6807/2007, Urteil des

BVGer C-378/2006 vom 12.9.2008, ACHERMANN 2010, 320. In den drei Urteilen war entweder die Mutter o-der die Mutter und eines der Kinder schwer erkrankt und die Kinder seit mehreren Jahren eingeschult (13- und 11, respektive 9-jährig).

142 Urteil des BVGer C-110/2009 vom 26.4.2010 143 DUBACHER/REUSSER, 13.

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Integration“. Ein Problem beim Kriterium der Integration ist die Unklarheit des Begriffs, wel-

cher einen sehr grossen Auslegungsspielraum zulässt. Vor allem angesichts dessen, dass die

Härtefallbewilligung in erster Linie eine kantonale Kompetenz ist, ergeben sich daraus Prob-

leme: Das Kriterium der Integration wird in den verschiedenen Kantonen mit sehr unter-

schiedlichen Massstäben gemessen. In Bezug auf die Sans-Papiers und teilweise auch auf die

Asylsuchenden ergeben sich bei der Prüfung der Integration auch das Problem, dass sie nicht

von staatlichen Integrationsmassnahmen profitieren, respektive dass ihre Integration aus

fremdenpolizeilicher und politischer Sicht nicht gewollt wird. Gemäss SCHWAGER werden

abgewiesene Asylsuchende bei der Härtefallprüfung etwas weniger restriktiv als Sans-Papiers

behandelt.144

Insbesondere für Sans-Papiers, welche nicht jugendlich sind oder keine jugendlichen

Familienangehörigen haben, scheint die Chance, von der Rechtsprechung oder von restrikti-

ven Kantonen als Härtefall anerkannt zu werden, sehr gering. Die Rechtsprechung rechtfertigt

ihren restriktiven Kurs mit dem Hinweis, dass die Härtefallregelung vom Gesetzgeber als eine

Ausnahmeregelung gedacht ist. Ein Votum WIDMER-SCHLUMPFS wirft die Frage auf, ob der

Gesetzgeber die Härtefallregelung denn auch vor allem für jugendliche Sans-Papiers und

Kinder eingerichtet hat. So sagt sie:

„Vor allem wenden wir diese Härtefallklausel dort an, wo es um Kinder geht, die hier eingeschult

wurden, die gesamte obligatorische Schulbildung hier gemacht haben und zusammen mit ihren Familien auch

integriert sind. In solchen Fällen wird praktisch immer die Härtefallregelung angewendet. Das Kriterium "ein-

geschulte Kinder" ist eines der massgebenden Kriterien. […] Junge Leute, die schon lange hier sind, die die

Schule hier gemacht haben und die gut integriert sind, sollen auch die Möglichkeit eines dauernden Aufent-

halts in der Schweiz haben.“145

Gemäss WIDMER-SCHLUMPF hat sich die Härtefalllösung sehr bewährt. Sie gibt jedoch

zu, dass die Härtefalllösung nicht in allen Kantonen gleich angewandt wird. Vor dem Votum

WIDMER-SCHLUMPFS wirft die restriktive Praxis der Rechtsprechung bei der Berücksichti-

gung des Kindeswohls jedoch Fragen auf. So haben das Bundesgericht und das Bundesver-

waltungsgericht teilweise Fälle von gut integrierten Familien, deren Kinder beinahe die ge-

samte Schulzeit in der Schweiz absolviert haben, abgewiesen. Hier wirft insbesondere auch

das Kriterium einer überdurchschnittlichen schulischen Leistung Fragen auf. Wie von der

Literatur dargelegt, scheint dies ein sachfremdes Kriterium zu sein, da von einer überdurch-

schnittlichen Leistung nicht automatisch auf eine überdurchschnittliche Integration geschlos-

144 Interview mit BEA SCHWAGER, Leiterin der Sans-Papiers-Anlaufstelle Zürich (SPAZ), in: WOZ, Nr. 36,

8.9.2011, S. 14. 145 Votum Bundesrätin WIDMER SCHLUMPF, AB 2010 S 793 .

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sen werden kann, respektive von einer unterdurchschnittlichen schulischen Leistung nicht auf

eine unterdurchschnittliche Integration.

Von der Lehre wird kritisiert, dass im Bereich des Ausländerrechts die Meinung der

Kinder zu wenig angehört wird. Das Bundesgericht hat zwar in seiner jüngeren Rechtspre-

chung festgelegt, dass das Kindeswohl stärker beachtet werden müsse. Es ist allerdings frag-

lich, in welchem Ausmass das vom Bundesverwaltungsgericht bisher umgesetzt worden ist.

NUFER und ACHERMANN stellen, wie beschrieben, für das Jahr 2010 fest, dass das Bundes-

verwaltungsgericht seine restriktive Praxis fortsetzt. Es konnte kein neuerer Entscheid des

Bundesverwaltungsgerichts gefunden werden, in dem es sich mit der Beurteilung des Kin-

deswohls von eingeschulten oder adoleszenten Kindern im Rahmen einer Härtefallprüfung

beschäftigt. Es lässt sich vermuten, dass die ehemalige ARK das Kindeswohl in ihrer Praxis

stärker berücksichtigt hat als das Bundesverwaltungsgericht in seiner (früheren?) Praxis. In

einem Entscheid vom August 2011, in dem es um die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme

einer Familie ging, wertete das Bundesverwaltungsgericht das Kindeswohl allerdings hoch.

Beachtenswert ist an diesem Fall auch, dass die Kinder nur knapp adoleszent sind. Das Bun-

desverwaltungsgericht nimmt im Entscheid Bezug auf die jüngere Rechtsprechung des Bun-

desgerichts und der ehemaligen ARK. Wie hoch das Bundesverwaltungsgericht das Kindes-

wohl bei Härtefällen in Zukunft werten wird, kann ich hier nur schwer beurteilen. Insgesamt

scheint die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts in Bezug auf das Kindeswohl nicht sehr

konstant zu sein. Während in einigen Fällen das Kindeswohl hoch gewichtet wird, wird es in

anderen kaum beachtet. Die Möglichkeit, dass das Kindeswohl vom Bundesverwaltungsge-

richt in Zukunft eher höher gewichtet wird, scheint jedoch gegeben.

Von der Lehre werden die hohen formalen Hürden, die Art. 14 Abs. 2 AsylG aufstellt,

kritisiert. Diese verhindern oft eine Prüfung des Kindeswohls. Ebenso wird kritisiert, dass sich

die Rechtsprechung oft nur auf das Kindesalter und die Dauer der Einschulung abstützt und

die (Re-)Integrationsmöglichkeiten im Herkunftsstaat zu wenig vertieft geprüft werden. Die

Rechtsprechung hat zum Beispiel nicht immer in ausreichendem Ausmass berücksichtigt, wie

gut ein Kind die Muttersprache beherrscht.

Es kann festgestellt werden, dass bei einer Kombination aus medizinischen und ande-

ren Gründen hohe Chancen bestehen, als Härtefall anerkannt zu werden. Hohe Chancen be-

stehen ebenfalls bei Adoleszenten und jungen Erwachsenen, die ihre gesamte Schulzeit in der

Schweiz verbracht haben und gut integriert sind.

30

Die unterschiedliche Handhabung der Härtefallregelung in den verschiedenen Kanto-

nen wird in der Literatur stark kritisiert. Die ehemalige Justizministerin WIDMER-SCHLUMPF

hat auf die Kritik einzelner Parlamentarier folgendermassen reagiert:

„Im Oktober 2009 haben wir Leitlinien festgelegt. In diesem Jahr können wir ihre Wirkung noch

nicht sehen, aber nächstes Jahr wird sichtbar, ob sie sich auswirken und ob man diese Härtefallklausel ver-

mehrt gerade auch bei Jugendlichen anwendet, was wir möchten. Wir haben auch dort einen klaren Rahmen

vorgegeben.“146

Wie klar dieser Rahmen ist, scheint fraglich. Die Weisungen des BFM vom 30.9.2011

scheinen im Wesentlichen mit den Weisungen vom 9.7.2011 überein zu stimmen. Weder die

Kantone noch die Rechtsprechung sind an die Weisungen gebunden. Ob die Härtefallregelung

in letzter Zeit bei Jugendlichen tatsächlich vermehrt angewendet wurde, lässt sich im Moment

noch nicht abschätzen.

146 Votum Bundesrätin WIDMER SCHLUMPF, AB 2010 S 793