Freelancer 2.0 Contracting, Werkverträge und · PDF fileDr. Ralph Panzer, Bird & Bird LLP Fachanwalt für Arbeitsrecht ... iii. Haftung Entleiher und Verleiher • Für Sozialversicherungsbeiträge,

IT-Dienstleistungen durch Fremdpersonal 3.0
Freelancer, Contracting, Werkvertrge
und Zeitarbeit
Dr. Ralph Panzer, Bird & Bird LLP
Fachanwalt fr Arbeitsrecht
Mrz 2015

Bird & Bird LLP Mrz 2015
Themenbersicht IT-Fremdpersonal 3.0
I. Freelancer 1. Erscheinungsformen 2. Basics 3. Verleih von Freelancern (Contracting)
II. Werkvertrge 1. Grundlagen 2. Brennpunkte
III. Zeitarbeit 1. Grundlagen 2. Brennpunkte
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Beispiele:
als direkten Vertragspartner des Unternehmens (z.B. Systemadministration, Softwareentwicklung)
als Subunternehmer eines Fremddienstleisters
als "verliehener" Freelancer ("Subunternehmer") eines Personaldienstleisters
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I. Freelancer 1. Erscheinungsformen

1. Arbeitsrecht
2. Sozialversicherungsrecht
3. Arbeitnehmerberlassungsgesetz
_____________________________________
4. Urheberrechte
5. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote
6. Steuerrecht
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I. Freelancer 2. Basics

2.1 Arbeitsrecht
v.a. Kndigungsschutz nach KSchG Entlassung teuer
Entgeltfortzahlung bei Krankheit, Urlaubsansprche
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2.2 Sozialversicherungsrecht
Sozialversicherungspflicht/Beitragszahlung fr die Zukunft: AG/AN zu jeweils 50 %
Sozialversicherungspflicht/Beitragszahlung fr die Vergangenheit: AG alleine
AG zahlt AG-Beitrge und AN-Beitrge (i.d.R. Verjhrung vier Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem Flligkeit liegt bei Vorsatz 30 Jahre!)
Verrechnungsmglichkeiten bei AN begrenzt (3 kommende Gehlter)
ggf. Strafbarkeit des AG (Vorenthalten von Beitrgen zur Sozialversicherung)
Keine aufschiebende Wirkung bei Widerspruch gegen Beitragsbescheid, 86a Abs. 2 SGG
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2.3 Risiko: Arbeitnehmerberlassung (1)
Situation: freier MA wird beim Kunden eingesetzt
freier MA erhlt Weisungen vom Kunden (Ausbung Direktionsrecht)
freier MA macht z. T. gleiche Ttigkeit wie AN des Kunden
Eingliederung in Betrieb des Kunden
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2.3 Risiko: Arbeitnehmerberlassung (2)
Rechtsfolge:
Arbeitnehmerberlassung = AG
A bedarf Erlaubnis der BA
A ohne Erlaubnis:
Fiktion Anstellungsverhltnis zwischen Entleiher und AN = Haftung fr Gesamtsozialversicherungsbeitrag sowie RF vorne
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2.4 Abgrenzungskriterien Freelancer AN
Mastab: Tatschliche Ausbung der Vertragsbeziehung - vertragliche
Bezeichnung, aber gewisses Indiz
Feststellung des "Grades der persnlichen Abhngigkeit" (BSG)
7 Abs. 1 S. 2 SGB IV: "Anhaltspunkte fr eine Beschftigung sind eine Ttigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers."
84 Abs. 1 S. 2 HGB: "Selbststndig ist, wer im Wesentlichen frei seine Ttigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann." Stichwort: Weisungsfreiheit Zeit, Dauer, Ort, Art, Inhalt
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2.4 Abgrenzungskriterien Freelancer AN
Beispiele
kann fr mehrere Unternehmen ttig werden
muss Kosten der Ttigkeit, Urlaub, Krankheitsrisiko selbst tragen
Gewhrleistungsrisiko leben!
Ttigkeit fr nur einen Auftraggeber (>5/6 der Ttigkeit)
Unternehmerisches Auftreten am Markt (z.B. durch Werbung, eigene Internetseite, etc.)
Angestellte
Rechtsform (i.d.R. nicht bei GmbH)
Dauer der laufenden Zusammenarbeit
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I. Freelancer
3. Verleih von Freelancern - Contracting
3.1 Normale Konstruktion
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Dienstleister
Freelancer
Kunde
Dienst-/Werkvertrag Vermittlungsvertrag Zur-Verfgung-Stellung (keine Erfolgshaftung (P))

I. Freelancer
3. Verleih von Freelancern - Contracting
3.2 Umbrella-Konstruktion
Risiken? Vgl. nachfolgend Werkvertrge
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Dienstleister 1
Dienstleister 2
Kunde
Freelancer
Dienst-/Werkvertrag Vermittlungsvertrag Zur-Verfgung-Stellung (keine Erfolgshaftung (P))

1. Grundzge
Schaubild Werk- / Dienstvertrag (im Fremdunternehmen)
Werkunternehmer
(WU)
Auftraggeber
(AG)
Arbeitsvertrag
muss dort arbeiten
X
kein Arbeitsvertrag AG erteilt keine Weisungen (kein Direktionsrecht) keine Eingliederung bei AG
Werkvertrag
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II. Werkvertrge

1. Grundzge
1.1 Inhalte des Werkvertrages
Vereinbarung eines qualitativ individualisierbaren Werkergebnisses
Unternehmerische Dispositionsfreiheit des Werkunternehmers gegenber dem Besteller
Weisungsrecht des Werkunternehmers gegenber seinen im Betrieb des Bestellers ttigen Arbeitnehmern (Erfllungsgehilfen)
Das Tragen des unternehmerischen Risikos, insbesondere der Gewhrleistung durch Werkunternehmer
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II. Werkvertrge

1. Grundzge
1.2 Beispiele von Werkvertrgen im Fremdbetrieb
IT-Dienstleister bei Kunden vor Ort
Werkvertrge in der Automobilindustrie Gebudereinigung, Werkschutz, Kantinenservice, Spedition, aber auch: in Produktion wie FuE, Montage- und Zulieferarbeiten am Flieband (in einigen Werken angeblich bis 30% vor Ort Fremdfirmen)
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II. Werkvertrge

2. Brennpunkte
2.1 Aktuelle Diskussion Auslagerung auf Werkvertrge?
Groes Gewerkschaftsthema angeblich Ersatz von Stammbelegschaften, ggf. auch Zeitarbeit; verdi, NGG, IG Metall: "Lhne drcken Kosten senken"
Kein gesichertes Zahlenmaterial
Gesetzesentwurf (28.10.2013, BT-DS 18/14)
ArbG Berlin vom 04.09.2013 LAG Baden-Wrttemberg vom 01.08.2013
(Werkvertrge AN!)
LAG Baden-Wrttemberg vom 03.12.2014
(AN-Erlaubnis keine Wirkung)
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II. Werkvertrge

2. Brennpunkte
2.2 Potentielle Motive fr Auslagerung auf Werkvertrge?
Strkere Regulierung der Zeitarbeit
Kostensenkung: Personalkosten zu Sachkosten / LeihTV-frei / Zugang von Leiharbeitern zu Gemeinschaftseinrichtungen, 13b AG / Vermeidung Problem Vorrangkndigung Zeitarbeiter
Verwaltungsgrnde: Weitgehende Vermeidung Beteiligung BR, kein Personalkostenbudget
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II. Werkvertrge

2. Brennpunkte
2.3 Potentielle Risiken bei Auslagerung auf Werkvertrge
Tatschlich illegale Arbeitnehmerberlassung
Zivilrechtliche Haftungsrisiken gegenber Einsatzunternehmen (Gewhrleistung "geschuldeter Erfolg", Vertragsstrafen in Werkvertrgen, Schadensersatz "Stillstand des Fliebandes")
Weniger flexibel als Zeitarbeit ?
Kalkulationsrisiken (s.o.: Transaktionskosten, Gewhrleistung/Fehlerkosten, Vertragsstrafen, Mitarbeiterfluktuation/Anlernkosten, Rechtsunsicherheit)
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II. Werkvertrge

2. Brennpunkte
2.4 Abgrenzungskriterien Zeitarbeit / (Schein-)Werkvertrag (1/3)
Gesamtbetrachtung
Praxis contra Papierlage
Prfungsverfahren:
i. Prfung Vereinbarungen im Vertrag
ii. Prfung tatschlicher Durchfhrung
iii. Abschlieende Gesamtbetrachtung
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II. Werkvertrge

2. Brennpunkte
Ausbung von Weisungsrechten
Weisungsrecht nur des Werkunternehmers gegenber AN
aber: 645 BGB: "fr die Ausfhrung erteilten Anweisung"
Keine Eingliederung in Arbeitsablufe / Produktionsprozesse
(z.B. keine Planung / Organisation durch Auftraggeber / unternehmerische Dispositionsfreiheit, eigene Entscheidung ber Einarbeitung, Arbeitszeit, Urlaub, berwachung)
[Bestimmtheit der Werkleistung /Vereinbarung konkr. Werkergebnis]
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II. Werkvertrge

2. Brennpunkte
Ergebnisbezogene Vergtung
Erfolgshaftung / bernahme von Gewhrleistung / Nachbesserung (leben!) zu starke vertragliche Einschrnkung problematisch
Keine Ausstattung mit Betriebsmitteln des Auftraggebers
Keine Gemeinsame Nutzung Sozialrume
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II. Werkvertrge

1. Grundzge
Schaubild Arbeitnehmerberlassung
Verleihunternehmen
(VU)
Entleihunternehmen
(EU)
Arbeitsvertrag
muss dort arbeiten
X
kein Arbeitsvertrag Aber: EU erteilt Weisungen (Direktionsrecht) Eingliederung in EU-Betrieb
berlassungsvertrag
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III.Zeitarbeit

1. Grundzge
1.1 Grundstzlich Erlaubnispflicht der BA, 1 Abs. 1 S. 1 AG (z.T. Ausnahmen / Erlaubnisfreiheit)
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III.Zeitarbeit

1. Grund

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