die sich auf eine Lehrmeinung stuÈ tzt, die sich auf dieoben erwaÈhnten Gemeinschaftsregeln bezieht (Reichelt,EuropaÈ ischer Kunstmarkt, OÈ JZ 1994, 339 ff), kann dahernicht generell gesagt werden, dass Sachen, die irgend-wann entgegen einem Ausfuhrverbot in den internatio-nalen Handel gelangt sind, schon deswegen ¹extra com-mercium`̀ sind, das heiût, dem Warenverkehr nicht un-terliegen und jedes daruÈ ber abgeschlossene GeschaÈ ftschon deshalb nichtig ist.

Vielmehr ist daran festzuhalten, dass Erwerbsbe-schraÈnkungen iSd § 356 ABGB nur bei besonderer An-ordnung anzunehmen sind (RIS-Justiz RS0010357). So-mit kann sich die Kl weder auf eine wirksame Eingriffs-norm iSd Art 7 Abs 1 EVUÈ , noch auf eine allgemeine Sit-tenwidrigkeit iSd § 879 ABGB berufen.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Geltung von OÈ NORMEN kraft Handelsbrauchsoder Verkehrssitte / Beweislast fuÈ r Einhaltungder allgemein anerkannten Regeln der Technik

DOI 10.1007/s00503-010-2021-y

§§ 914 f und 922 ABGB:

Die ¹allgemein anerkannten Regeln der Technik`` sindals Verkehrssitte oder GebraÈuche im GeschaÈ ftsverkehrzu beachten.

OÈ NORMEN kommt, soweit sie nicht schon durch kon-krete Rechtsvorschriften fuÈ r verbindlich erklaÈrt wurden,dann Bedeutung zu, wenn sie kraft Vereinbarung (auchkonkludent) zum Gegenstand von VertraÈgen gemachtwurden oder wenn sie durch tatsaÈchliche UÈ bung der be-teiligten Verkehrskreise zum Handelsbrauch oder zurVerkehrssitte erstarken und daher zur ergaÈnzenden Ver-tragsauslegung heranzuziehen sind.

Technische Normen (vor allem OÈ NORMEN) duÈ rfen¹den allgemein anerkannten Regeln der Technik`` nichtgleichgesetzt werden, weil sie diese zwar wiedergeben,aber auch hinter ihnen zuruÈ ckbleiben koÈnnen.

Erbringt der Auftragnehmer den Beweis, die einschlaÈ-gigen Normen beachtet zu haben, beweist er prima facieauch, dass er die ¹allgemein anerkannten Regeln derTechnik`` eingehalten hat. Steht hingegen fest, dass dasWerk nicht einmal den einschlaÈgigen, dem (Bau-)Werk-vertrag zugrunde gelegten technischen Normen entspre-chend erstellt wurde, obliegt dem Auftragnehmer dervolle Beweis fuÈ r die Einhaltung der ¹allgemein aner-kannten Regeln der Technik``.

OGH 22. 6. 2010, 10 Ob 24/09s (OLG Wien 26. 2. 2009, 4 R 136/08m; LGKrems an der Donau 17. 3. 2008, 6 Cg 175/05b)

Die Bekl hat auf der Liegenschaft EZ 2641 GB ... ander Adresse ... eine Reihenhausanlage mit insgesamt10 ReihenhaÈusern errichtet. Die Kl gaben gegenuÈ berder Bekl jeweils ein Anbot zum Ankauf eines ¹Reihen-hauses`̀ auf dieser Liegenschaft ab, und zwar die Erstklhinsichtlich des Hauses Nr 9, ... und die Zweit- undDrittkl hinsichtlich des Hauses Nr 10, ... . Die Bekl hatdie jeweiligen Objekte am 28. 6. 2002 an die Kl uÈ berge-ben. Mit Beschluss des BG K. vom 16. 11. 2005 wurdeim Eigentumsblatt der genannten Liegenschaft dasEigentumsrecht zu einem 272/3074-Anteil samt Woh-nungseigentum am Haus Nr 9 fuÈ r die Erstkl sowie jeweilszu 138/3074-Anteilen samt gemeinsamem Wohnungsei-gentum am Haus Nr 10 fuÈ r die Zweit- und Drittkl einver-leibt.

Mit der am 30. 9. 2005 eingebrachten Klage begehrendie Kl, die Bekl schuldig zu erkennen, den mangelhaftenSchallschutz zwischen den ReihenhaÈusern der Kl ¹ent-sprechend den baurechtlichen Vorschriften und gemaÈû

dem Stand der Technik`̀ binnen angemessener Frist iSd§ 409 Abs 2 ZPO zu sanieren, und zwar± durch Herstellung einer zweischaligen Trennwand

zwischen den ReihenhaÈusern Nr 9 und 10 im gesamteneinander angrenzenden Bereich der beiden GebaÈude;

± in eventu durch Herstellung einer Vorsatzschale in bei-den ReihenhaÈusern an saÈmtlichen, dem jeweils anderenReihenhaus zugewandten WaÈnden sowie zur Trennungvon SchallbruÈ cken, die eine direkte SchalluÈ bertragungbeguÈ nstigen, durch Unterbrechung derselben im Be-reich aller in dem jeweils anderen Reihenhaus zuge-wandten WaÈnden einmuÈ ndenden SchallbruÈ cken wieinsb Decken, Deckenteilen und Treppen;

± in eventu durch Neuherstellung oder Sanierung desdem Stand der Technik und den baurechtlichen Vor-schriften entsprechenden Tritt- und Luftschallschut-zes zwischen den ReihenhaÈusern Nr 9 und 10 durch an-dere, bautechnisch moÈgliche Maûnahmen.Die Kl brachten dazu ± soweit im Revisionsverfahren

noch von Bedeutung ± vor, der fuÈ r die ReihenhaÈuser vor-geschriebene (Minimal-)Wert der OÈ NORM B 8115-2 vom1. 10. 1998 mit einer zumindest erforderlichen Schallpe-geldifferenz von 60 dB sei bei weitem verfehlt. Die vonder Bekl vorgeschlagene Verbesserung durch Aufbrin-gung einer weiteren Vorsatzschale sei zur Behebung desMangels untauglich, weil sie nur zu einer Verbesserungum 3 dB fuÈ hren wuÈ rde. Die MaÈngel seien wesentlichund behebbar. Die in der noÈ BTV (Bautechnikverord-nung) vorgeschriebenen Schallschutzwerte seien nachdem Wortlaut nur auf Ein- und ZweifamilienhaÈuser,nicht aber auf ReihenhaÈuser anzuwenden. Dass dieseVerordnung und nicht die OÈ NORM zur Beurteilung desSchallschutzes heranzuziehen sei, werde bestritten.Auûerdem wuÈrden auch die in der noÈ BTV vorgeschriebe-nen Werte nicht erreicht, weil der LuftschalluÈ bergang55,1 dB (Wohnzimmer) bzw 53,5 dB (Schlafraum) betra-ge. Es seien keine SonderwuÈ nsche beauftragt und ausge-fuÈ hrt worden, die auf den Luft- und TrittschallschutzEinfluss haÈ tten.

Die Bekl wendete ± zusammengefasst ± ein, die Reihen-haÈuser seien nicht mangelhaft. FuÈ r das Bauvorhabenseien die zum Zeitpunkt des Abschlusses der Kaufan-wartschaftsvertraÈge guÈ ltige OÈ NORM B 8115-2 (Ausgabe:1. 10. 1998) sowie die noÈ BTV anzuwenden. Letztere ent-halte in § 48 Bestimmungen uÈ ber Schall- und ErschuÈ tte-rungsschutz, insb genaue Werte fuÈ r die Luftschall- undTrittschalldaÈmmung, welche auch auf ReihenhaÈuser an-zuwenden seien. Der erforderliche Mindestschallschutzsei aber auch nach der OÈ NORM mit 55 dB und nichtmit 60 dB einzuhalten, weil es sich bei den ReihenhaÈu-sern der Kl um keine aneinandergrenzenden eigenstaÈndi-gen GebaÈude, sondern um Wohneinheiten innerhalbeiner gemeinsamen Auûenwand handle. Betreffend Luft-schallschutz sei ein Wert von 55 dB vereinbart worden.Der standardmaÈûig vorgegebene Stiegenhausbereich imHaus des Zweitkl und der Drittkl sei in einen Wohnraumumgestaltet worden, weshalb die Schallschutzwerte dernoÈ BTV zwischen AufenthaltsraÈumen nicht erreicht wer-den koÈnnten.

Das ErstG wies das Klagebegehren ab. Es traf detail-lierte ± gegenteilige ± Feststellungen zu der von den Klim Revisionsverfahren nicht mehr aufrecht erhaltenenBehauptung, mit der Bekl sei vereinbart gewesen, Rei-henhaÈuser mit zweischaligen Trennmauern zu errichten.Im Einzelnen festgestellt wurden auch die jeweiligenSonderwuÈ nsche der Kl und der Ist-Zustand der herge-stellten Schallisolierung:

Demnach besteht die Trennwand zwischen den Wohn-zimmern im Erdgeschoû der HaÈuser der Kl aus 1,5 cmGipskartonplatte und 4,5 bis 5 cm Mineralwolleinlage(was zusammen eine Vorsatzschale ergibt), 25 cm Wiener-

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berger Schallschutzziegel SSZ 25 sowie 1 cm Innenputz,wobei die Vorsatzschalen nur auf der Seite des HausesNr 9 montiert wurden; dies auch im Bereich des Wohn-zimmers, nicht jedoch im Stiegenhaus.

Die Trennwand zwischen den Schlafzimmern im Ober-geschoû der HaÈuser der Kl besteht aus 1,5 cm Gipskar-tonplatten, 4,5 cm Mineralwolleinlage, 25 cm Wienerber-ger Schallschutzziegel SSZ 25, weiteren 4,5 cm Mineral-wolleinlage sowie 1,5 cm Gipskartonplatten, sodass hierauf beiden Seiten der HaÈuser der Kl Vorsatzschalen an-gebracht sind.

Der Stiegenaufbau zwischen Erd- und Obergeschoûbesteht in den HaÈusern der Kl jeweils aus einem MABAFertigteilstiegenlauf sowie 2 bis 3 cm dicken Massivholz-trittstufen; die Lagerung der Stiege in der Trennwand er-folgte jeweils mittels Trittschalldorn bestehend ausQuerkraftdorn und LagerhuÈ lse mit Elastomereinlage.Beim Stiegenaufbau zwischen Keller und Erdgeschoûder HaÈuser erfolgte demgegenuÈ ber die Lagerung in derTrennwand mittels Winkeleisen und Klebeanker und eswurden keine Holztrittstufen eingebaut.

Die am 17. 7. 2006 herrschenden Schallpegeldifferen-zen zwischen den HaÈusern Nr 9 und 10 wurden wie folgtfestgestellt:± die bewertete Schallpegeldifferenz vom Wohnzimmer

des Hauses Nr 9 in das Wohnzimmer des Hauses Nr10 betrug 56 dB

± die bewertete Schallpegeldifferenz vom nordseitigenSchlafzimmer im Obergeschoû des Hauses Nr 9 in dasnordseitige Schlafzimmer im Obergeschoû des HausesNr 10 betrug 54 dB

± der TrittschalluÈ bergang der Stiege zwischen Erdge-schoû und Obergeschoû des Hauses Nr 9 in das Wohn-zimmer im Erdgeschoû des Hauses Nr 10 ergab den be-werteten Trittschallpegel von 39 dB

± der TrittschalluÈ bergang der Stiege zwischen Kellerge-schoû und Erdgeschoû des Hauses Nr 10 in das Wohn-zimmer im Erdgeschoû des Hauses Nr 9 ergab den be-werteten Trittschallpegel von 41 dB

± das bewertete BauschalldaÈmmmaû (Rw) der Trenn-wand zwischen den Erdgeschoûen der HaÈuser Nr 9und 10 ergab 65 dB

± das bewertete BauschalldaÈmmmaû (Rw) der Trenn-wand zwischen den Obergeschoûen der HaÈuser Nr 9und 10 ergab 67 dB.Bei den Messergebnissen ist jeweils aufgrund von

Messunsicherheiten von einem Schwankungsbereichvon plus/minus 1 bis 2 dB als Messtoleranz auszugehen,sodass Grenzwertverfehlungen in diesem Bereich als¹unter BeruÈ cksichtigung der Messunsicherheit noch ent-sprechend`̀ zu qualifizieren sind.

Nach den weiteren Feststellungen sind zur Verbesse-rung des Luftschallschutzes der HaÈuser der Kl folgendeMaûnahmen moÈglich:± hinsichtlich der Trennwand im Erdgeschoû: Einbau

einer Vorsatzschale im Haus Nr 10 des Zweit- undder Drittkl mit 7,5 cm Mineralfaser und 1,5 cm Gips-kartonplatte, wodurch eine raumbezogene Verbesse-rung von bis zu 3 dB erreicht werden kann;

± hinsichtlich der Trennwand im Obergeschoû: Umbaueiner Vorsatzschale von bisher 4,5 cm auf 7 cm Mine-ralfaser, wodurch eine raumbezogene Verbesserungvon bis zu 2 dB moÈglich ist;

± durch das Befestigen jeweils einer zusaÈ tzlichen Gips-kartonplatte auf die bestehenden bzw anzubringendenVorsatzschalen kann eine weitere raumbezogene Ver-besserung von bis zu 1 dB erreicht werden;

± durch eine voÈllige schalltechnische Trennung der flan-kierenden Innenwand von der Trennwand mittels Un-terbringung vorhandener Schallnebenwege durch wei-

che Zwischeneinlagen ist eine weitere raumbezogeneVerbesserung von maximal 1 bis 2 dB moÈglich.Die SonderwuÈ nsche der Kl fuÈ hrten zu keinen schall-

technischen Auswirkungen. Allerdings wird durch dieausgefuÈ hrten SonderwuÈ nsche des Zweit- und der Drittklder subjektive Empfangspegel erhoÈht, da durch die Ein-gliederung der Stiege in das Wohnzimmer der Stiegenbe-reich von einem Nebenraum zu einem Wohnraum wurde.

Fest steht weiters, dass die in den VertraÈgen zwischenden Streitteilen nicht vereinbarte OÈ NORM B 8115-2vom 1. 10. 1998 ¹Schallschutz und Raumakustik imHochbau`̀ in den Tabellen 5 und 7 folgende Anforderun-gen an die Luft- bzw TrittschalldaÈmmung ¹in GebaÈuden`̀festlegt (Beil ./J):

¹Die mindesterforderliche bewertete Standard-Schall-pegeldifferenz (DnT,w) hinsichtlich der LuftschalldaÈm-mung zwischen RaÈumen ohne Verbindung betraÈgt zwi-schen aneinandergrenzenden GebaÈuden, zB ReihenhaÈu-sern [= Tabelle 5 erste Zeile] 60 dB und zwischen Aufent-haltsraÈumen von Wohneinheiten [= Tabelle 5 zweiteZeile] 55 dB.

Der hoÈchstzulaÈssige bewertete Standard-Trittschallpe-gel (LnT,w) hinsichtlich der TrittschalluÈ bertragung zuAufenthaltsraÈumen betraÈgt aus angrenzenden GebaÈuden,zB ReihenhaÈusern 46 dB

aus RaÈumen in WohngebaÈuden 48 dBund aus StiegenhaÈusern 50 dB,

wobei fuÈ r NebenraÈume um 5 dB hoÈhere bewertete Stan-dard-Trittschallpegel zulaÈssig sind.`̀

In rechtlicher Hinsicht fuÈ hrte das ErstG aus, gem § 43Abs 1 Z 5 noÈ BauO muÈ sse ein Bauwerk betreffend Schall-schutz derart geplant und ausgefuÈ hrt sein, dass der vonden Benutzern oder von in der NaÈhe befindlichen Perso-nen wahrgenommene Schall auf einem Pegel gehaltenwerde, der nicht gesundheitsgefaÈhrdend sei und beidem zufriedenstellende Nachtruhe-, Freizeit- und Ar-beitsbedingungen sichergestellt seien. Nach Abs 3 legcit habe die Landesregierung die Anforderungen an Bau-werke und Bauteile nach Abs 1 mit Verordnung naÈher zubestimmen. Die noÈ BTV (Bautechnikverordnung) schrei-be dementsprechend konkrete SchalldaÈmmmaûe vor, so-dass die Erfordernisse des Schallschutzes nicht mehr an-hand der unverbindlichen OÈ NORM B 8115-2 zu konkre-tisieren seien (vgl Hauer/Zaussinger, NOÈ Baurecht6,Anm 1 zu § 7 noÈ BTV). Insofern sei die noÈ BTV lex specia-lis gegenuÈ ber der nicht verbindlichen OÈ NORM B 8115-2vom 1. 10. 1998, weshalb zur Beurteilung des gegen-staÈndlichen Falls die Schallschutzanforderungen der noÈBTV heranzuziehen seien. Nach der Legaldefinition vonReihenhaÈusern in § 1 noÈ BTV werde nicht unterschieden,ob die reihenartig angeordneten Wohnungen durch ein-oder zweischalige TrennwaÈnde voneinander getrennt sei-en. Es handle sich daher auch im vorliegenden Fall umReihenhaÈuser, wobei die Bekl die TrennwaÈnde zwischenden ReihenhaÈusern entsprechend ihren Angaben im Pro-spekt und ihren Mitteilungen gegenuÈ ber den KaÈufern alseinschalige Mauer ausgefuÈ hrt habe. Zweischalige Trenn-waÈnde seien nicht vereinbart und von der Bekl auchnicht geschuldet. Im dritten Teil der noÈ BTV werde in§ 48 unter der UÈ berschrift ¹andere GebaÈude und Bau-werke`̀ folgender Schall- und ErschuÈ tterungsschutz nor-miert:

1. fuÈ r Wohnungen gelten folgende Anforderungen:2. LuftschalldaÈmmung von Trennbauteilen: bewertetes

SchalldaÈmmmaû Rw mindestensa) WohnungstrennwaÈnde und Wohnungsdecken 57 dB3. TrittschalldaÈmmung bewerteter Normtrittschallpe-

gel Ln, T, w, hoÈchstensa) Wohnungstrenndecken und Decken gegen Wohnun-

gen 48 dB

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NovemberRechtsprechung

d) Stiegen und andere Podeste, sofern sie mit Woh-nungstrennwaÈnden und gegen WohnraÈume verbundensind.

Wenn auch § 48 noÈ BTV lediglich die Formulierung¹Schallschutz und ErschuÈ tterungsschutz fuÈ r Wohnun-gen`̀ verwende, so sei diese Bestimmung gem § 113Abs 2 noÈ BTV mangels Sondervorschriften im vierten Teildieses Gesetzes ausdruÈ cklich auch auf ReihenhaÈuser an-zuwenden. Nach Auslegung der in § 48 noÈ BTV verwen-deten Begriffe stelle dabei der Grenzwert fuÈ r die bewer-tete Standard-Schallpegeldifferenz ein Minimum dar,das eingehalten oder uÈ berschritten werden muÈ sse, waÈh-rend der Grenzwert fuÈ r den bewerteten Trittschallpegelein Maximum darstelle, das eingehalten oder unter-schritten werden muÈ sse. Der in den Bestimmungen gefor-derte Trittschallschutz fuÈ r Stiegen und deren Podeste ge-gen Wohnungen ziele auf allgemeine StiegenhaÈuser ab,sodass die Anforderungen geringer seien als bei Woh-nungstrenndecken. Bei der Stiege innerhalb einer Wohn-einheit seien daher aufgrund deren haÈufigerer BenuÈ tzungdie Anforderungen wie bei Wohnungstrenndecken anzu-setzen. Nach den Feststellungen betrage das bewerteteSchalldaÈmmmaû (Rw) der Trennwand zwischen denHaÈusern der Kl 65 dB im Erdgeschoû und 67 dB im Ober-geschoû, bei einem von der noÈ BTV geforderten Grenz-wert fuÈ r den Luftschallschutz von 57 dB. Hinsichtlichdes Trittschallschutzes betrage der festgestellte bewerte-te Normtrittschallpegel (LnTw) der Stiege zwischen Erd-und Obergeschoû 39 LnTw, bei einem geforderten Grenz-wert von 48 LnTw; bei der Stiege zwischen Keller undErdgeschoû betrage der festgestellte bewertete Norm-trittschallpegel 41 LnTw, bei einem geforderten Grenz-wert von 50 LnTw. Nach den Feststellungen ergebe sichdaher eindeutig, dass die in § 48 noÈ BTV aufgestelltenGrenzwerte fuÈ r Luft- und Trittschallschutz in den Rei-henhaÈusern der Kl eingehalten seien. Die Klage sei daherabzuweisen.

Das BerG gab der Berufung der Kl nicht Folge undschloss sich der rechtlichen Beurteilung des ErstG an.Die ordentliche Revision sei nicht zulaÈssig, weil das BerGin UÈ bereinstimmung mit der zitierten Rsp entschiedenhabe und die Auslegung der im Einzelfall zwischen denStreitteilen getroffenen Vereinbarungen keine Rechtsfra-ge von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO dar-stelle.

Dagegen richtet sich die auûerordentliche Revision derKl wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit demAntrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und demBerG bzw dem ErstG die neuerliche Entscheidung auf-zutragen; hilfsweise wird eine AbaÈnderung im klags-stattgebenden Sinn angestrebt.

Die Bekl beantragt in der ihr freigestellten Revisions-beantwortung, die Revision als unzulaÈssig zuruÈ ckzuwei-sen; in eventu sie als unberechtigt abzuweisen und dieEntscheidungen der Vorinstanzen zu bestaÈ tigen.

Die Revision ist zulaÈssig und iSd beschlossenen Aufhe-bung auch berechtigt.

Die auûerordentliche Revision der Kl wendet sich ge-gen die Beurteilung des BerG, das von einem ¹Speziali-taÈ tsverhaÈ ltnis`̀ der noÈ BTV zur OÈ NORM B 8115-2 ausge-gangen sei, sodass bei der gegebenen Erreichung der inder noÈ BTV enthaltenen Grenzwerte keine GewaÈhrleis-tungsanspruÈ che der Kl bestuÈ nden, obwohl die Grenzwer-te der OÈ NORM [Anm: teilweise] nicht erreicht wuÈ rden.Die Rechtsmittelwerber berufen sich auf die mangelndeVergleichbarkeit der in diesen ¹Normen`̀ festgelegten je-weiligen Schallschutz-Grenzwerte und machen im Er-gebnis geltend, dass die in der noÈ BTV enthaltenenGrenzwerte nicht dem Stand der Technik entspraÈchen.Sie vertreten den Standpunkt, die genannte Verordnunglege die technischen Anforderungen an Bauwerke ledig-

lich fuÈ r den oÈffentlich rechtlichen Bereich fest, waÈhrenddie OÈ NORM auf private VertraÈge anzuwenden sei. Diein der noÈ BTV vorgesehenen Werte seien ± entgegen derRechtsmeinung der Vorinstanzen ± keine Konkretisie-rung der in der OÈ NORM festgelegten Werte. Es muÈ sseauf den in § 43 Abs 2 noÈ BauO normierten allgemeinenGrundsatz abgestellt werden, wonach ¹diese`̀ (in § 43Abs 1 noÈ BauO naÈher definierten) wesentlichen Anforde-rungen nach dem Stand der Technik entsprechend zu er-fuÈ llen seien. Dies sei jedenfalls anzunehmen, wenn har-monisierte Normen oder europaÈ ische technische Zulas-sungen eingehalten wuÈ rden. Es koÈnne daher sein, dassin concreto das in der noÈ BTV enthaltene bewerteteSchalldaÈmmmaû Rw fuÈ r den Bauteil erreicht werde; ent-scheidend iSd § 43 Abs 2 noÈ BauO und damit in gewaÈhr-leistungsrechtlicher Hinsicht sei jedoch, ob der geschul-dete Erfolg bei UÈ bergabe der Sache eingetreten sei, wassich nach den Regeln der Technik richte, naÈmlich da-nach, ob die von den Bewohnern eines Reihenhauseswahrgenommene mindesterforderliche bewertete Stan-dard-Schallpegeldifferenz DnTw von 60 dB erreicht wer-de. Dementsprechend habe der SachverstaÈndige auch aufS 24 seines Gutachtens ausgefuÈ hrt, dass die GrenzwertefuÈ r den Luftschallschutz gemaÈû OÈ NORM B 8115-2 nichteingehalten wuÈ rden, wenn die Anlage als Reihenhausan-lage zu qualifizieren sei. Die Vorinstanzen haÈ tten daheraufgrund der verfehlten Rechtsmeinung wesentlicheFeststellungen insb im Zusammenhang mit der Beheb-barkeit des Mangels nicht getroffen, weil nur feststehe,dass einzelne (im Urteil angefuÈ hrte) Maûnahmen zur Ver-besserung des Schallschutzes ¹moÈglich`̀ seien. Das Urteilleide daher an sekundaÈren FeststellungsmaÈngeln.

DemgegenuÈ ber verweist die Bekl in ihrer Revisionsbe-antwortung zum einen auf die einhellige Lehre und Rsp,wonach einer generell verbindlichen Rechtsnorm (hier:der noÈ BTV) der Vorzug gegenuÈ ber einer privaten techni-schen Regel mit Empfehlungscharakter (hier: derOÈ NORM B 8115-2) zukomme; zum anderen macht dieBekl geltend, die Kl haÈ tten zur Tatfrage, ob die zitiertenBestimmungen den Regeln der Technik entsprechen, imVerfahren erster Instanz keine Behauptungen aufgestelltund es laÈgen dazu auch keine Beweisergebnisse vor, so-dass dies im Revisionsverfahren nicht mehr uÈ berpruÈ ftwerden koÈnne. Letztlich waÈre fuÈ r die Kl aber auch dar-aus nichts zu gewinnen: Bei Anwendung der OÈ NORM B8115-2 (Stand 1. 10. 1998) sei naÈmlich der ohnehin einge-haltene Grenzwert von 55 dB laut Zeile 2 der Tabelle 5maûgebend und nicht jener fuÈ r ¹aneinandergrenzendeGebaÈude`̀ (in der Zeile 1), weil sich Letzterer nur aufselbststaÈndige GebaÈude mit eigenstaÈndigen AuûenwaÈn-den beziehe, nicht hingegen auf durch eine gemeinsameTrennwand unterteilte Wohneinheiten.

Dazu wurde erwogen:1. Die Kl berufen sich im Revisionsverfahren ± wie be-

reits in erster Instanz im Haupt- und im zweiten Eventu-albegehren (arg: ¹gemaÈû/entsprechend dem Stand derTechnik`̀ ) ± ausdruÈ cklich darauf, es richte sich, entgegender Ansicht der Vorinstanzen, ¹nach den Regeln derTechnik`̀ , ob der geschuldete Erfolg bei UÈ bergabe derSache ¹in gewaÈhrleistungsrechtlicher Hinsicht eingetre-ten`̀ sei.

1.1. Dem ist zunaÈchst ± mit der Bekl ± zu erwidern, dasssich im Privatrechtsbereich keine gesetzlichen Bestim-mungen finden, die ausdruÈ cklich auf die ¹allgemein an-erkannten Regeln der Technik`̀ (im Folgenden kurz: Re-geln) oder eine ¹hoÈhere Sprosse`̀ (¹Stand der Technik`̀oder ¹Stand von Wissenschaft und Technik`̀ ) verweisen.Es stellt sich allerdings die Frage, ob die Regeln wie Ver-kehrssitten (§ 863 ABGB) oder GebraÈuche im GeschaÈfts-verkehr (§ 346 UGB) zu beurteilen sind; die Rsp hat diesbejaht: Sind die Regeln schon ex definitione allgemein

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2010, Heft 11November 711Rechtsprechung

gebraÈuchliche Regeln, so muss ihnen auch die QualitaÈ teiner Verkehrssitte bzw von GebraÈuchen im GeschaÈ fts-verkehr zugebilligt werden (H. Schlosser ua, Die allge-mein anerkannten Regeln der Technik, OÈ JZ 2009/8, 58 ff[60] mwN).

1.2. Auch OÈ NORMEN stellen nach herrschender Auf-fassung zwar eine Zusammenfassung uÈ blicher Sorgfalts-anforderungen an den Werkunternehmer dar (RIS-JustizRS0022153), sie sind aber bloû Richtlinien, die als Ver-tragsbestandteile gelten sollen (1 Ob 262/00m mwN).DemgemaÈû kommt ihnen, soweit sie ± wie hier ± nichtdurch konkrete Rechtsvorschriften im Sinn einer Anord-nung durch den Gesetz- oder Verordnungsgeber (§ 5 Nor-menG 1971 BGBl 1971/240) fuÈ r verbindlich erklaÈrt wur-den (RIS-Justiz RS0062077), nur unter folgenden Um-staÈnden Bedeutung zu:

1.3. Soweit sie kraft Vereinbarung (auch konkludent)zum Gegenstand von VertraÈgen gemacht wurden (RIS-Justiz RS0038622) oder wenn sie durch tatsaÈchlicheUÈ bung der beteiligten Verkehrskreise zum Handels-brauch oder zur Verkehrssitte erstarken und daher zurergaÈnzenden Vertragsauslegung heranzuziehen sind(1 Ob 262/00m mwN; RIS-Justiz RS0038609;RS0062063; RS0062077 [T6]; vgl auch RS0038615 undRS0070842 [zum Schallschutz nach der OÈ NORM 8115]).

2. Wurde die Art und Weise der Werkerstellung imBau- oder im sonstigen Werkvertrag nicht ausdruÈ cklichanders festgelegt, so hat der Auftragnehmer das Werkdessen Art entsprechend so zu erstellen, wie es die UÈ bungdes redlichen Verkehrs (§ 914 ABGB) erfordert und fuÈ rein solches Werk ortsuÈ blich und angemessen ist; dabeisind auch die jeweils anerkannten Regeln des fuÈ r dieseWerkerstellung maûgebenden Fachs anzuwenden: Im Be-reich der Bauwirtschaft sind das die allgemein aner-kannten Regeln der Bautechnik und Baukunst.

2.1. Sind in den Werkvertrag die einschlaÈgigen OÈ NOR-MEN einbezogen, so ist die Einhaltung der Regeln ohne-dies ausdruÈ cklich vereinbart. Aber auch ohne deren Ein-beziehung gilt nichts anderes: Dann sind die Regeln alsVerkehrssitte oder GebraÈuche im GeschaÈftsverkehr zubeachten. In diesem Zusammenhang kann auch § 922ABGB ins Treffen gefuÈ hrt werden, soweit dort daraufverwiesen wird, was im redlichen Verkehr uÈ blicherweiseunter den jeweils gegebenen UmstaÈnden erwartet werdenkann (Schlosser, OÈ JZ 2009, 60).

2.2. Im vorliegenden Fall sind gem § 43 Abs 2 noÈ BauOdie in Abs 1 leg cit genannten wesentlichen Anforderun-gen ¹dem Stand der Technik entsprechend`̀ zu erfuÈ llen;die Anforderungen des § 43 Abs 1 Z 5 noÈ BauO werdenin der noÈ BTV (offenbar unter Bedachtnahme auf dieOÈ NORM B 8115-2 [vgl Hauer/Zaussinger, NOÈ Baurecht7,Anm 1 zu § 7 NOÈ BTV]) entsprechend konkretisiert. Diesschlieût ± aus den dargelegten GruÈ nden und entgegen derAnsicht der Vorinstanzen ± aber nicht von vornhereinaus, dass neben dem (¹in concreto`̀ erreichten [S 2 derRevision]) in der noÈ BTV normierten SchalldaÈmm-Maû(vgl 5 Ob 195/09a) auch die Standard-Schallpegeldiffe-renz laut OÈ NORM B 8115-2 hergestellt werden musste.

3. Die Regeln (die hier dem ¹Stand der Technik`̀ iSd§ 43 noÈ BauO zugrunde liegen) sind jedoch ± wie bereitsausgefuÈ hrt ± keine Rechtsnormen. Sie gehoÈren vielmehrausschlieûlich dem Tatsachenbereich an (1 Ob 564/95; 1Ob 262/00m). Daher sind auch die fuÈ r die GebraÈucheim GeschaÈ ftsverkehr aufgestellten GrundsaÈ tze, vor al-lem, dass es sich bei den Fragen nach ihrer Geltungund ihrem Inhalt ausschlieûlich um ± vom OGH nichtuÈ berpruÈ fbare ± Tatfragen handelt, auch auf die Regelnund die daraus abgeleiteten Verkehrsauffassungen anzu-wenden, und es sind zu diesen (Tat-)Fragen auch ein odergegebenenfalls mehrere einschlaÈgig bewanderte Sachver-

staÈndige zu hoÈren (Schlosser, OÈ JZ 2009/8, 59; 1 Ob 564/95mwN).

3.1. Da Revision und Revisionsbeantwortung in diesemZusammenhang voÈllig unterschiedliche Auffassungen zuden fuÈ r die Wohneinheiten der Kl maûgebenden Schall-schutz-Grenzwerten der OÈ NORM B 8115-2 vertreten(vgl S 4-13 der Revision und S 7-8 der Revisionsbeant-wortung), ist hier vorerst zur angesprochenen Behaup-tungs- und Beweislastverteilung in Bezug auf die jeweilsanzuwendenden Regeln und die OÈ NORMEN Stellung zunehmen:

3.2. Technische Normen (vor allem OÈ NORMEN) duÈ rfenden Regeln nicht gleichgesetzt werden, weil sie diesezwar wiedergeben, aber auch hinter ihnen zuruÈ ckbleibenkoÈnnen. Es kann aber fuÈ rs Erste davon ausgegangen wer-den, dass die einschlaÈgigen Normen die Voraussetzungenvon Regeln erfuÈ llen, sodass der Auftragnehmer mit derErbringung des Beweises, die einschlaÈgigen Normen be-achtet zu haben, dem ersten Anschein nach (prima facie)auch beweist, dass er damit auch die Regeln eingehaltenhat. Es liegt dann am Auftraggeber, die ernsthafte MoÈg-lichkeit darzutun, dass die Norm ± atypischerweise ± hin-ter den Regeln zuruÈ ckgeblieben ist, weil sich diese seitder Ausgabe der Norm weiterentwickelt haben.

3.3. Dieser ¹ErschuÈ tterungsbeweis`̀ wird umso schwie-riger sein, je geringer der zeitliche Abstand der AusfuÈ h-rungsarbeiten zur (letzten) Normausgabe ist. Nur wenndem Auftraggeber dieser ¹ErschuÈ tterungsbeweis`̀ ge-lingt, hat der Auftragnehmer den vollen Beweis dafuÈ r an-zutreten, dass das von ihm erstellte Werk nicht bloûnormgerecht ist, sondern auch den Regeln entspricht.Um so mehr obliegt dem Auftragnehmer der volle BeweisfuÈ r die Einhaltung der Regeln, wenn schon feststeht, dassdas Werk nicht einmal den einschlaÈgigen, dem (Bau-)Werkvertrag zugrunde gelegten technischen Normen ent-sprechend erstellt wurde (Schlosser ua, Regeln der Tech-nik, OÈ JZ 2009/8, 58 ff [66] mwN).

4. In Anwendung der dargelegten GrundsaÈ tze auf denvorliegenden Fall kann der Beurteilung der Vorinstanzennicht beigetreten werden: Sie haben die KlagebegehrennaÈmlich schon deshalb abgewiesen, weil die in § 48 noÈBTV (Bautechnikverordnung) festgelegten GrenzwertefuÈ r Luft- und Trittschallschutz in den ReihenhaÈuserneingehalten wurden und die noÈ BTV als ¹lex specialis`̀zur OÈ NORM B 8115-2 zu beurteilen sei, weshalb dieSchallschutzwerte dieser OÈ NORM nicht (mehr) relevantseien.

4.1. Die Bekl hat sich aber ± zu Recht ± auch zuletzt (inder Revisionsbeantwortung) gar nicht darauf be-schraÈnkt, einzuwenden, dass die OÈ NORM B 8115-2 nichtanwendbar sei. Sie beruft sich vielmehr ± weiterhin(ON 2) ± ausdruÈ cklich darauf, dass die ReihenhaÈuser je-denfalls nicht mangelhaft seien, weil selbst der nachder OÈ NORM B 8115-2 maûgebende Grenzwert (von55 dB) erreicht werde, und diese Tatfrage ± mangels Vor-bringens der Kl und infolge Fehlens diesbezuÈ glicherFeststellungen ± im Revisionsverfahren gar nicht mehrzu pruÈ fen sei.

4.2. Dem Neuerungseinwand der Bekl steht allerdingsentgegen, dass sowohl das Hauptbegehren als auch daszweite Eventualbegehren der Kl bereits in erster Instanzjeweils ausdruÈ cklich darauf gerichtet war, den Bekl zueiner ¹dem Stand der Technik`̀ und den baurechtlichenVorschriften entsprechenden MaÈngelbehebung (durchdie Herstellung eines solchen Tritt- und Luftschallschut-zes zwischen den beiden ReihenhaÈusern) zu verpflichten.

4.3. Aufgrund dieser Begehren waÈre nicht nur auf dieEinhaltung der Grenzwerte nach der noÈ BTV, sondernauch darauf einzugehen gewesen, ob die maûgebendenGrenzwerte der OÈ NORM B 8115-2 erfuÈ llt sind.

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NovemberRechtsprechung

5. Nach § 1 noÈ BTV gilt als ¹Reihenhaus`̀ iS dieser Ver-ordnung ein WohngebaÈude mit± reihenartig, nicht uÈ bereinander angeordneten Woh-

nungen (einschlieûlich Keller und Dachboden),± hoÈchstens drei Geschossen mit AufenthaltsraÈumen

uÈ ber dem anschlieûenden GelaÈnde und± jeweils eigenen WohnungseingaÈngen unmittelbar vom

Freien.5.1. Demnach ist der BaukoÈrper mit dem Objekt der Kl

ein Reihenhaus iSd § 1 noÈ BTV. Dieses BegriffsverstaÈnd-nis entspricht sowohl der Rsp des OGH (vgl 5 Ob 591/89;5 Ob 65/02y) als auch der eindeutigen Definition in § 1 noÈBTV. Aus Z 1 dieser Begriffsbestimmung folgt weiterszweifelsfrei, dass das Objekt der Kl ± fuÈ r den Anwen-dungsbereich der noÈ BTV und unabhaÈngig von der Be-schreibung in den Vertragsunterlagen ± als ¹Wohnung`̀zu qualifizieren ist. Dies fuÈ hrt, wie die Vorinstanzen zu-treffend erkannt haben, zur Geltung des § 48 noÈ BTV, wo-nach Grenzwerte beim Luftschall von mindestens 57 dBund beim Trittschall von hoÈchstens 48 dB einzuhaltensind.

5.2. Von der zu Punkt 4. bis 4.3. dargelegten, vom OGHnicht geteilten Beurteilung ausgehend, haben die Vorin-stanzen jedoch verabsaÈumt, auf die weitere ± sachver-staÈndig zu beantwortende ± Tatfrage einzugehen, ob dashier zu beurteilende Objekt schallschutztechnisch dar-uÈ ber hinaus (auch) den dafuÈ r maûgebenden Grenzwertender OÈ NORM B 8115-2 entspricht.

5.3. Dementsprechend wird die Bekl im fortgesetztenVerfahren unter Beweis zu stellen und die Tatsachenin-stanzen werden noch zu klaÈren haben, ob auch der fuÈ rden Luftschallschutz (hinsichtlich des Trittschallschut-zes sind ja ohnehin alle Grenzwerte erfuÈ llt) in ¹Reihen-haÈusern`̀ der hier zu beurteilenden Bauart (keine zwei-schaligen Trennmauern ± sondern nur jeweils eine ge-meinsame Trennwand) maûgebende Grenzwert derOÈ NORM B 8115-2 erfuÈ llt ist. Sollte der Bekl dieser Nach-weis nicht gelingen, wird sich das ErstG noch mit denweiteren, bisher nicht behandelten EinwaÈnden gegendas Verbesserungsbegehren zu befassen haben.

Der Revision der Kl ist daher mit ihrem Aufhebungs-antrag Folge zu geben.

Haftung fuÈ r NichterfuÈ llungsschaden bei pflicht-widriger VermoÈgensverwaltung

DOI 10.1007/s00503-010-2012-z

§§ 1002 ff und 1293 ff ABGB:Bei fehlerhafter Anlageberatung gebuÈ hrt der Ver-

trauensschaden, der konkret oder abstrakt berechnetwerden kann und jedenfalls im rechnerischen VermoÈ-gensschaden besteht. Erfolgt die SchadenszufuÈ gung aberim Rahmen der Abwicklung eines VermoÈgensverwal-tungsvertrags, so haftet der pflichtwidrig handelnde Ver-tragspartner fuÈ r den NichterfuÈ llungsschaden. Im Falleiner vereinbarten Gesamtstrategie ist das Ergebnis derpflichtwidrigen VermoÈgensverwaltung der fiktiven Ent-wicklung des Portfolios unter Zugrundelegung einer ±aus Sicht ex ante ± vertragskonformen GesamtstrategiegegenuÈ berzustellen. Das Begehren auf Ersatz des Nicht-erfuÈ llungsschadens ist unabhaÈngig davon zulaÈssig, obder Anleger die noch in seinem VermoÈgen befindlichenWertpapiere verkauft hat oder Naturalrestitution geltendmacht.

OGH 11. 5. 2010, 9 Ob 85/09d (OLG Linz 28. 5. 2009, 2 R 31/09f; LG Salz-burg 11. 12. 2008, 12 Cg 241/02t und 12 Cg 42/03d)

Im Oktober 1998 eroÈffnete die Kl bei der Bekl ein Num-mernkonto, uÈ ber das in weiterer Folge Wertpapierge-

schaÈ fte abgewickelt wurden. In dieser Hinsicht wurdeder Bekl ein VermoÈgensverwaltungsauftrag erteilt. Nachdem nur rudimentaÈr erhobenen Kundenprofil sollten¹variable ErtraÈge`̀ erzielt werden. Die Auswahl derWertpapiere und die Zusammensetzung des Portfoliosbestimmte in erster Linie der zustaÈndige Mitarbeiterder Bekl. Die Veranlagung erfolgte uÈ berwiegend inAktien; sie beinhaltete auch schon zu Beginn risikorei-chere Papiere. Die Depotstruktur haÈ tte bereits von Be-ginn an ausgewogener sein muÈ ssen. WaÈhrend das Depotder Kl zunaÈchst eine gewisse Risikostreuung aufwies,fand im zweiten Halbjahr 1999 ein Strategiewechselhin zu uÈ berwiegend hoch spekulativen Technologie-und Telekommunikationswerten statt. Ab dem Jahr2000 lag keine ausgewogene Verteilung von Sicherheit,RentabilitaÈ t, LiquiditaÈ t, Mischung und Streuung vor. Inden Jahren 1999 und 2000 nahm die Kl diverse Behebun-gen in unterschiedlicher HoÈhe zu Lasten des Wertpapier-depots vor. Aufgrund von WertpapierkaÈufen und Abhe-bungen durch die Kl war das Verrechnungskonto nachAugust 2000 uÈ berzogen. Aus diesem Grund fanden Not-verkaÈufe statt. Die derzeit noch im Depot der Kl verblie-benen Wertpapiere sind abgesehen von einer Ausnahmepraktisch wertlos.

Die Kl begehrte zuletzt ³ 178.699,14 sA. Im Februar2002 habe das Depot nur mehr aus groÈûtenteils wertlosenHochrisikoaktien bestanden. Diese Aktien habe sie ur-spruÈ nglich um insgesamt DM 347.852,55 (³ 177.854,18)erworben. Zudem habe ihr die Bekl um ³ 11.905,24 uÈ ber-hoÈhte GebuÈ hren verrechnet. Zufolge Aufrechnung sei derNegativsaldo auf dem Verrechnungskonto in HoÈhe von³ 11.060,28 abzuziehen. Die RuÈ ckgabe der noch im De-pot befindlichen Wertpapiere biete sie der Bekl Zug umZug gegen Zahlung des Klagsbetrags an. In der zweitenJahreshaÈ lfte 1999 habe der Mitarbeiter der Bekl das bisdahin gut entwickelte Aktiendepot aufgegeben und dasKapital uÈ berwiegend in hoch riskante Aktien investiert.Ein erheblicher Teil der Aktien sei dadurch wertlos ge-worden.

Die Bekl entgegnete, dass sie von der Kl mit der Ver-moÈgensverwaltung beauftragt worden sei. In Kenntnisdes Verlustrisikos habe die Kl eine dynamische Veranla-gung mit entsprechend hoÈheren Gewinnchancen ge-wuÈ nscht. Aufgrund ihrer Barbehebungen habe diesenur DM 30.000,± des veranlagten Kapitals verloren. Beiden noch im Depot befindlichen Aktien handle es sichum den unverkaÈuflichen Rest, der ein falsches Bild vomGesamtportfolio vermittle. Die VermoÈgensverwaltungsei aber als Gesamtheit zu betrachten. Das Zug-um-Zug-Angebot der Kl werde abgelehnt.

Das ErstG verurteilte die Bekl zur Zahlung von³ 28.632,35 sA. Das Mehrbegehren von ³ 150.066,79 sAsowie das Widerklagebegehren von ³ 11.060,28 sA wieses ab.

Das BerG bestaÈ tigte (als Teilurteil) die Abweisung von³ 11.905,24 an angeblich uÈ berhoÈhten GebuÈ hren. ImUÈ brigen hob es die Entscheidung des ErstG (restlichesKlagebegehren von ³ 166.793,90 sA sowie gesamtes Wi-derklagebegehren) auf. Der Rekurs an den OGH sei zu-laÈssig, weil zur Frage der Ermittlung des Anlegerscha-dens im Rahmen einer teils vertragsgemaÈûen und teilsvertragswidrigen VermoÈgensverwaltung, die sowohl Ge-winne als auch Verluste erzielt habe, hoÈchstgerichtlicheRsp fehle.

Die Kl bekaÈmpft den Aufhebungsbeschluss des BerGwegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem An-trag, ihrer Klage zur GaÈnze stattzugeben. Der Rekursder Bekl zielt auf die Abweisung des restlichen Klagebe-gehrens der Kl in HoÈhe von ³ 166.793,90 sA sowie auf dieStattgebung des eigenen Widerklagebegehrens ab.

2010, Heft 11November 713

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