Gesetzentwurf - Deutscher Bundestagdipbt.bundestag.de/dip21/btd/14/060/1406040.pdf · Deutscher Bundestag Drucksache 14/ 6040 14. Wahlperiode 14. 05. 2001 Gesetzentwurf der Abgeordneten

Deutscher Bundestag

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14. Wahlperiode

14. 05. 2001

Gesetzentwurf

der Abgeordneten Alfred Hartenbach, Hermann Bachmaier, Bernhard Brinkmann (Hildesheim), Rainer Brinkmann (Dortmund), Iris Follak, Hans-Joachim Hacker, Reinhold Hemker, Gustav Herzog, Barbara Imhof, Ilse Janz, Marianne Klappert, Anette Kramme, Ute Kumpf, Christine Lambrecht, Winfried Mante, Dirk Manzewski, Dr. Jürgen Meyer (Ulm), Holger Ortel, Margot von Renesse, Wilhelm Schmidt (Salzgitter), Karsten Schönfeld, Richard Schuhmann (Delitzsch), Reinhard Schultz (Everswinkel), Erika Simm, Joachim Stünker, Jella Teuchner, Hedi Wegener, Matthias Weisheit, Dr. Rainer Wend, Heino Wiese (Hannover), Waltraud Wolff, Heidi Wright, Dr. Peter Struck und der Fraktion der SPD sowie der Abgeordneten Volker Beck (Köln), Grietje Bettin, Irmingard Schewe-Gerigk, Helmut Wilhelm (Amberg), Kerstin Müller (Köln), Rezzo Schlauch und der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN

Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts

A. Zielsetzung

Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999/44/EG vom 25. Mai 1999 ist nach ih-rem Artikel 11 Abs. 1 bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 in deutschesRecht umzusetzen. Sie sieht namentlich vor, dass Verbraucher bei Kaufverträ-gen neben Wandelung und Minderung auch Ansprüche auf Nachbesserungoder Ersatzlieferung haben und dass diese Ansprüche in zwei Jahren (statt bis-her in sechs Monaten) verjähren. Die Zahlungsverzugsrichtlinie 2000/35/EGvom 29. Juni 2000 sieht vor, dass der Verzugszins sieben Prozentpunkte überdem Zinssatz für Hauptrefinanzierungsgeschäfte der Europäischen Zentralbankam ersten Bankgeschäftstag eines jeden Kalenderhalbjahres beträgt. Umzuset-zen sind auch Artikel 10, 11 und 18 der E-Commerce-Richtlinie 2000/31/EGvom 8. Juni 2000, die bei Verträgen, die auf elektronischem Weg abgeschlossenwerden, vorvertragliche Informationspflichten und die Ausdehnung der Mög-lichkeiten für eine Unterlassungsklage zum Schutz der Verbraucherinteressenvorsehen.

Das Schuldrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist auf den Gebieten des Ver-jährungsrechts, des allgemeinen Leistungsstörungsrechts sowie des Kauf- undWerkvertragsrechts in seinen Grundzügen auf dem Stand des Inkrafttretens desBürgerlichen Gesetzbuchs stehen geblieben. In dessen nunmehr über einhun-dertjährigen Geschichte sind zahlreiche und zum Teil gravierende Mängel zu-tage getreten. Nach umfangreichen Vorarbeiten, die im Jahre 1978 begonnenhatten, legte Ende 1991 der damalige Bundesminister der Justiz, Dr. Klaus Kin-kel, den Abschlussbericht der vom Bundesministerium der Justiz eingesetztenKommission zur Überarbeitung des Schuldrechts vor und verband dies mit derHoffnung, dass es in absehbarer Zeit zu einem Gesetzentwurf kommen werde.

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Die Modernisierung des Schuldrechts ist zum jetzigen Zeitpunkt geboten, dadie vorgenannten Richtlinien zu Änderungen der ohnehin reformbedürftigenTeile des Bürgerlichen Gesetzbuchs zwingen und eine isolierte Richtlinienum-setzung die strukturellen Mängel des geltenden Schuldrechts in unvertretbaremMaße verschärfen würde. Hierbei soll auch der zunehmenden Auslagerungwichtiger Rechtsmaterien aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch und der damit ein-hergehenden Rechtszersplitterung entgegengewirkt und die schuldrechtlichenVerbraucherschutzgesetze in das Bürgerliche Gesetzbuch integriert werden.

B. Lösung

Die Richtlinien sollen durch Modernisierung des Schuldrechts auf der Grund-lage der Vorschläge der Schuldrechtskommission umgesetzt und diese um eineIntegration der schuldrechtlichen Verbraucherschutzgesetze und des AGB-Ge-setzes in das Bürgerliche Gesetzbuch ergänzt werden.

C. Alternativen

Keine

D. Kosten der öffentlichen Haushalte

Keine

E. Sonstige Kosten

Das Gesetz kann zu einer leichten Erhöhung der Kosten von Verkäufern undWerkunternehmern führen. Diese können durch die verlängerten Gewährleis-tungsfristen entstehen. Im gleichen Umfang senken sich aber die Belastungender Käufer und Besteller, die bisher den aus der Lieferung mangelhafter Warenund Werkleistungen – und nur dann besteht auf Grund der Vorschriften ein An-spruch – resultierenden Verlust selbst zu tragen hatten. Diese Kosten werdensich aber in geringen Grenzen halten. Zu berücksichtigen ist auch, dass nachwissenschaftlichen Untersuchungen jedenfalls bei industriell hergestelltenMassengütern die weit überwiegende Zahl der Mängel in den ersten 6 Monatennach Ablieferung der Waren auftritt, also in den jetzt schon geltenden Verjäh-rungsfristen. Die Gewährleistungsrechte greifen auch nur, wenn die Unterneh-mer ihre Vertragspflichten verletzen. Wer vertragsgemäße Ware liefert, ist vonden Änderungen nicht betroffen. Unter diesen Umständen sind Auswirkungenauf das Preisniveau, insbesondere das Verbraucherpreisniveau, nicht zu erwar-ten. Im Übrigen werden im täglichen Geschäftsleben bereits heute Garantiefris-ten eingeräumt, die die derzeitigen gesetzlichen Gewährleistungsfristen zumTeil deutlich übersteigen.

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Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts

1)

Der Bundestag hat das folgende Gesetz beschlossen:

Artikel 1

Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs

(1) Das Bürgerliche Gesetzbuch in der im Bundesgesetz-blatt Teil III, Gliederungsnummer 400-2, veröffentlichtenbereinigten Fassung, zuletzt geändert durch …, wird wiefolgt geändert:

1. In § 121 Abs. 2 wird das Wort „dreißig“ durch das Wort„zehn“ ersetzt.

2. § 124 wird wie folgt geändert:

a) In Absatz 2 Satz 2 wird die Angabe „des § 203Abs. 2 und der §§ 206, 207“ durch die Angabe „der§§ 206, 210 und 211“ ersetzt.

b) In Absatz 3 wird das Wort „dreißig“ durch das Wort„zehn“ ersetzt.

3. Im ersten Buch wird der fünfte Abschnitt wie folgt ge-fasst:

„Abschnitt 5Verjährung

Titel 1Gegenstand und Dauer der Verjährung

§ 194Gegenstand der Verjährung

(1) Das Recht, von einem anderen ein Tun oder Un-terlassen zu verlangen (Anspruch), unterliegt der Verjäh-rung.

(2) Ansprüche aus einem familienrechtlichen Verhält-nis unterliegen der Verjährung nicht, soweit sie auf dieHerstellung des dem Verhältnis entsprechenden Zustan-des für die Zukunft gerichtet sind.

§ 195Regelmäßige Verjährungsfrist

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

§ 196Verjährungsfrist bei

Rechten an einem Grundstück

Ansprüche auf Übertragung des Eigentums an einemGrundstück sowie auf Begründung, Übertragung oderAufhebung eines Rechts an einem Grundstück oder aufÄnderung des Inhalts eines solchen Rechts verjähren inzehn Jahren.

§ 197Dreißigjährige Verjährungsfrist

(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderesbestimmt ist,

1. Herausgabeansprüche aus Eigentum und anderendinglichen Rechten,

2. familien- und erbrechtliche Ansprüche,

3. rechtskräftig festgestellte Ansprüche,

4. Ansprüche aus vollstreckbaren Vergleichen odervollstreckbaren Urkunden und

5. Ansprüche, die durch die im Insolvenzverfahren er-folgte Feststellung vollstreckbar geworden sind.

(2) Soweit Ansprüche nach Absatz 1 Nr. 2 regelmäßigwiederkehrende Leistungen oder Unterhaltsleistungenund Ansprüche nach Absatz 1 Nr. 3 bis 5 künftig fälligwerdende regelmäßig wiederkehrende Leistungen zumInhalt haben, tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist.

§ 198Verjährung bei Rechtsnachfolge

Gelangt eine Sache, hinsichtlich derer ein dinglicherAnspruch besteht, durch Rechtsnachfolge

in den Besitzeines Dritten, so kommt die während des Besitzes desRechtsvorgängers verstrichene Verjährungszeit demRechtsnachfolger zugute.

§ 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, wenn

1. der Anspruch fällig ist, und

2. der Gläubiger von den den Anspruch begründendenUmständen und der Person des Schuldners Kenntniserlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangenmüsste.

(2) Ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahr-lässige Unkenntnis verjährt der Anspruch in zehn Jahrenvon der Fälligkeit an. Satz 1 gilt nicht bei Ansprüchenwegen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesund-heit oder der Freiheit.

(3) Ohne Rücksicht auf die Fälligkeit und die Kennt-nis oder grob fahrlässige Unkenntnis verjähren Scha-densersatzansprüche aus unerlaubter Handlung, aus Ge-fährdungshaftung und aus Verletzung einer Pflicht aus

1)

Dieses Gesetz dient der Umsetzung der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs undder Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),der Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments unddes Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungs-verzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35) undvon Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Eu-ropäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 überbestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Infomationsge-sellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsver-kehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischenGeschäftsverkehr

“

, ABl. EG Nr. L 178 S. 1).

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einem Schuldverhältnis in 30 Jahren von der Begehungder Handlung, der Verwirklichung der Gefahr oder derPflichtverletzung an.

(4) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt andie Stelle der Fälligkeit die Zuwiderhandlung.

§ 200Beginn anderer Verjährungsfristen

Die Verjährungsfrist von Ansprüchen, die nicht derregelmäßigen Verjährungsfrist unterliegen, beginnt mitder Fälligkeit des Anspruchs, soweit nicht ein andererVerjährungsbeginn bestimmt ist. § 199 Abs. 4 findet ent-sprechende Anwendung.

§ 201Beginn der Verjährungsfrist von

festgestellten Ansprüchen

Die Verjährung von Ansprüchen der in § 197 Abs. 1Nr. 3 bis 5 bezeichneten Art beginnt mit der Rechtskraftder Entscheidung, der Feststellung im Insolvenzverfah-ren oder der Errichtung des vollstreckbaren Titels, nichtjedoch vor der Fälligkeit des Anspruchs. § 199 Abs. 4findet entsprechende Anwendung.

§ 202Unzulässigkeit von

Vereinbarungen über die Verjährung

(1) Die Verjährung kann bei Haftung wegen Vorsatzesnicht im Voraus durch Rechtsgeschäft erleichtert wer-den.

(2) Die Verjährung kann durch Rechtsgeschäft nichtüber eine Verjährungsfrist von 30 Jahren ab dem gesetz-lichen Verjährungsbeginn hinaus erschwert werden.

Titel 2Hemmung und Neubeginn der Verjährung

§ 203Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen

Schweben zwischen dem Schuldner und dem Gläubi-ger Verhandlungen über den Anspruch oder die den An-spruch begründenden Umstände, so ist die Verjährung ge-hemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzungder Verhandlungen verweigert. Die Verjährung tritt frü-hestens zwei Monate nach dem Ende der Hemmung ein.

§ 204Hemmung der Verjährung durch

Rechtsverfolgung

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1. die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Fest-stellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstre-ckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsur-teils,

2. die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfah-ren über den Unterhalt Minderjähriger,

3. die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfah-ren,

4. die Bekanntgabe des Güteantrags, der bei einerdurch die Landesjustizverwaltung eingerichtetenoder anerkannten Gütestelle oder, wenn die Parteienden Einigungsversuch einvernehmlich unterneh-men, bei einer sonstigen Gütestelle, die Streitbeile-gungen betreibt, eingereicht ist; erfolgt die Bekannt-gabe demnächst nach der Einreichung des Antrags,so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit derEinreichung ein,

5. die Geltendmachung der Aufrechnung des An-spruchs im Prozess,

6. die Zustellung der Streitverkündung,

7. die Zustellung des Antrags auf Durchführung einesselbständigen Beweisverfahrens,

8. den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsver-fahrens oder die Beauftragung des Gutachters indem Verfahrens nach § 641a,

9. die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arres-tes, einer einstweiligen Verfügung oder einer einst-weiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nichtzugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Ar-restbefehl, die einstweilige Verfügung oder einst-weilige Anordnung innerhalb von drei Monatennach Erlass dem Antragsgegner zugestellt wird,

10. die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfah-ren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsver-fahren,

11. den Empfang des Antrags, die Streitigkeit einemSchiedsgericht vorzulegen,

12. die Einreichung des Antrags bei einer Behörde,wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorent-scheidung dieser Behörde abhängt und innerhalbvon drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs dieKlage erhoben wird; dies gilt entsprechend für beieinem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeich-neten Gütestelle zu stellende Anträge, deren Zuläs-sigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde ab-hängt,

13. die Einreichung des Antrags bei dem höheren Ge-richt, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestim-men hat und innerhalb von drei Monaten nach Erle-digung des Gesuchs die Klage erhoben oder der An-trag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu er-folgen hat, gestellt wird, und

14. die Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Ge-währung von Prozesskostenhilfe; erfolgt die Be-kanntgabe demnächst nach der Einreichung des An-trags, so tritt die Hemmung der Verjährung bereitsmit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monatenach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweiti-gen Erledigung des eingeleiteten Verfahrens. Gerät dasVerfahren infolge einer Vereinbarung oder dadurch inStillstand, dass es nicht betrieben wird, so tritt an dieStelle der Erledigung des Verfahrens die letzte Verfah-renshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonstmit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung be-


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ginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren wei-ter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 9, 12 und 13 fin-den die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

§ 205Hemmung der Verjährung beiLeistungsverweigerungsrecht

Die Verjährung ist gehemmt, solange der Schuldnerauf Grund einer Vereinbarung mit dem Gläubiger vorü-bergehend zur Verweigerung der Leistung berechtigt ist.

§ 206Hemmung der Verjährung

bei höherer Gewalt

Die Verjährung ist gehemmt, solange der Gläubigerinnerhalb der letzten sechs Monate der Verjährungsfristdurch höhere Gewalt an der Rechtsverfolgung gehindertist.

§ 207Hemmung der Verjährung

aus familiären und ähnlichen Gründen

Die Verjährung von Ansprüchen zwischen Ehegattenist gehemmt, solange die Ehe besteht. Das gleiche giltfür Ansprüche zwischen Lebenspartnern, solange dieLebenspartnerschaft besteht, für Ansprüche zwischenEltern und Kindern während der Minderjährigkeit derKinder und für Ansprüche zwischen dem Vormund unddem Mündel während der Dauer des Vormundschafts-verhältnisses. Die Verjährung von Ansprüchen des Be-treuten gegen den Betreuer ist während der Dauer desBetreuungsverhältnisses gehemmt. Das Gleiche gilt fürAnsprüche des Pfleglings gegen den Pfleger während derDauer der Pflegschaft und für Ansprüche des Kindesgegen den Beistand während der Dauer der Beistand-schaft.

§ 208Hemmung der Verjährung bei

Ansprüchen wegen Verletzung dersexuellen Selbstbestimmung

Die Verjährung von Ansprüchen wegen Verletzungder sexuellen Selbstbestimmung ist bis zur Vollendungdes 18. Lebensjahres des Gläubigers gehemmt.

§ 209Wirkung der Hemmung

Der Zeitraum, während dessen die Verjährung ge-hemmt ist, wird in die Verjährungsfrist nicht eingerech-net.

§ 210Ablaufhemmung

bei nicht voll Geschäftsfähigen

(1) Ist eine geschäftsunfähige oder in der Geschäftsfä-higkeit beschränkte Person ohne gesetzlichen Vertreter,so tritt eine für oder gegen sie laufende Verjährung nichtvor dem Ablauf von sechs Monaten nach dem Zeitpunkt

ein, in dem die Person unbeschränkt geschäftsfähig oderder Mangel der Vertretung behoben wird. Ist die Verjäh-rungsfrist kürzer als sechs Monate, so tritt der für dieVerjährung bestimmte Zeitraum an die Stelle der sechsMonate.

(2) Absatz 1 findet keine Anwendung, soweit eine inder Geschäftsfähigkeit beschränkte Person prozessfähigist.

§ 211Ablaufhemmung in Nachlassfällen

Die Verjährung eines Anspruchs, der zu einem Nach-lass gehört oder sich gegen einen Nachlass richtet, trittnicht vor dem Ablauf von sechs Monaten nach dem Zeit-punkt ein, in dem die Erbschaft von dem Erben ange-nommen oder das Insolvenzverfahren über den Nachlasseröffnet wird oder von dem an der Anspruch von einemoder gegen einen Vertreter geltend gemacht werdenkann. Ist die Verjährungsfrist kürzer als sechs Monate,so tritt der für die Verjährung bestimmte Zeitraum an dieStelle der sechs Monate.

§ 212Neubeginn der Verjährung

(1) Die Verjährung beginnt erneut, wenn

1. der Schuldner dem Gläubiger gegenüber den An-spruch durch Abschlagszahlung, Zinszahlung, Si-cherheitsleistung oder in anderer Weise anerkennt,oder

2. eine gerichtliche oder behördliche Vollstreckungs-handlung vorgenommen oder beantragt wird.

(2) Der erneute Beginn der Verjährung infolge einerVollstreckungshandlung gilt als nicht eingetreten, wenndie Vollstreckungshandlung auf Antrag des Gläubigersoder wegen Mangels der gesetzlichen Voraussetzungenaufgehoben wird.

(3) Der erneute Beginn der Verjährung durch den An-trag auf Vornahme einer Vollstreckungshandlung gilt alsnicht eingetreten, wenn dem Antrag nicht stattgegebenoder der Antrag vor der Vollstreckungshandlung zurück-genommen oder die erwirkte Vollstreckungshandlungnach Absatz 2 aufgehoben wird.

§ 213Hemmung und erneuter Beginn derVerjährung bei anderen Ansprüchen

Die Hemmung und der erneute Beginn der Verjäh-rung gelten auch für Ansprüche, die neben dem An-spruch oder an seiner Stelle gegeben sind.

Titel 3Rechtsfolgen der Verjährung

§ 214Wirkung der Verjährung

(1) Nach Eintritt der Verjährung ist der Schuldner be-rechtigt, die Leistung zu verweigern.

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(2) Das zur Befriedigung eines verjährten AnspruchsGeleistete kann nicht zurückgefordert werden, auchwenn in Unkenntnis der Verjährung geleistet worden ist.Das Gleiche gilt von einem vertragsmäßigen Anerkennt-nis sowie einer Sicherheitsleistung des Schuldners.

§ 215Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht

nach Eintritt der Verjährung

Die Verjährung schließt die Aufrechnung und dieGeltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nichtaus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nichtverjährt war, in dem erstmals aufgerechnet oder die Leis-tung verweigert werden konnte.

§ 216Wirkung der Verjährung

bei gesicherten Ansprüchen

(1)

Die Verjährung eines Anspruchs, für den eine Hy-pothek, eine Schiffshypothek oder ein Pfandrecht be-steht, hindert den Gläubiger nicht, seine Befriedigungaus dem belasteten Gegenstand zu suchen.

(2) Ist zur Sicherung eines Anspruchs ein Recht ver-schafft worden, so kann die Rückübertragung nicht aufGrund der Verjährung des Anspruchs gefordert werden.Ist das Eigentum vorbehalten, so kann der Rücktritt vomVertrag auch erfolgen, wenn der gesicherte Anspruchverjährt ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 finden keine Anwendung aufdie Verjährung von Ansprüchen auf Zinsen und anderewiederkehrenden Leistungen.

§ 217Verjährung von Nebenleistungen

Mit dem Hauptanspruch verjährt der Anspruch aufdie von ihm abhängenden Nebenleistungen, auch wenndie für diesen Anspruch geltende besondere Verjährungnoch nicht eingetreten ist.

§ 218Unwirksamkeit des Rücktritts

(1) Der Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsge-mäß erbrachter Leistung ist unwirksam, wenn der An-spruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsan-spruch verjährt ist und der Schuldner sich hierauf beruft.§ 216 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

(2) § 214 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung.“


a) Der bisherige Wortlaut der Vorschrift wird Absatz 1.

b) Folgender Absatz 2 wird angefügt:

„(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhaltjeden Teil zu besonderer Rücksicht auf die Rechte,Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils ver-pflichten.“

5. Nach § 246 wird folgender § 247 eingefügt:

„§ 247Basiszinssatz

(1) Der Basiszinssatz beträgt …

(Einsetzen: Den am1. September 2001 geltende Basiszinssatz)

Prozent

.

Erverändert sich zum 1. Januar und 1. Juli eines jeden Jah-res um die Prozentpunkte, um welche die Bezugsgrößeseit der letzten Veränderung des Basiszinssatzes gestie-gen oder gefallen ist. Bezugsgröße ist der Zinssatz fürdie jüngste Hauptrefinanzierungsoperation der Europäi-schen Zentralbank.

(2) Die Deutsche Bundesbank gibt den geltenden Ba-siszinssatz unverzüglich nach den in Absatz 1 Satz 2 ge-nannten Zeitpunkten im Bundesanzeiger bekannt.“

6. Die §§ 275 und 276 werden wie folgt gefasst:

„§ 275Ausschluss der Leistungspflicht

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, so-weit und solange diese für den Schuldner oder für jeder-mann unmöglich ist.

(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, so-weit und solange diese einen Aufwand erfordert, der un-ter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses undder Gebote von Treu und Glauben in einem grobenMissverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubi-gers steht. Das Gleiche gilt, wenn die Leistung in derPerson des Schuldners zu erbringen ist und dem Schuld-ner unter Abwägung des Leistungsinteresses des Gläubi-gers und des Leistungshindernisses auf Seiten desSchuldners nicht zugemutet werden kann. Bei der Be-stimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstren-gungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldnerdas Leistungshindernis zu vertreten hat.

(3) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nachden §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

§ 276Verantwortlichkeit für eigenes Verschulden

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zuvertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung we-der bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuld-verhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einerGarantie oder eines Beschaffungsrisikos, oder der Naturder Schuld zu entnehmen ist. Die Vorschriften der§§ 827, 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderli-che Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldnernicht im Voraus erlassen werden.“

7. In § 278 Satz 2 wird die Angabe „§ 276 Abs. 2“ durchdie Angabe „§ 276 Abs. 3“ ersetzt.

8. § 279 wird aufgehoben.


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9. Die §§ 280 bis 288 werden wie folgt gefasst:

„§ 280Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus demSchuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hier-durch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht,wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu ver-treten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistungkann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Vorausset-zung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubi-ger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des§ 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

§ 281Schadensersatz statt der Leistung

wegen nicht oder nicht wie geschuldeterbrachter Leistung

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nichtoder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubigerunter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadens-ersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuld-ner eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfül-lung bestimmt hat und die Frist erfolglos abgelaufen ist.Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner trotz der Fristset-zung mit dem Verlangen von Schadensersatz statt derLeistung nicht rechnen musste. Hat der Schuldner teil-weise oder nicht wie geschuldet geleistet, so kann derGläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nurverlangen, wenn sein Interesse an der geschuldeten Leis-tung dies erfordert.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuld-ner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oderwenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwä-gung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltend-machung des Schadenersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen,sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatzverlangt hat.

(4) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt derganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderungdes Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt, so-bald der Schuldner nicht mehr zu leisten braucht.


wegen Verletzung einer sonstigen Pflicht

Verletzt der Schuldner eine sonstige Pflicht aus demSchuldverhältnis, kann der Gläubiger unter den Voraus-setzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt derLeistung verlangen, wenn die Pflichtverletzung wesent-lich ist und dem Gläubiger die Leistung durch denSchuldner nicht mehr zuzumuten ist.


bei Ausschluss der Leistungspflicht

Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 oder 2 nichtzu leisten, kann der Gläubiger unter den Voraussetzun-gen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistungverlangen. § 281 Abs. 1 Satz 3 und § 281 Abs. 4 findenentsprechende Anwendung.

§ 284Ersatz vergeblicher Aufwendungen

Anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung kannder Gläubiger Ersatz der Aufwendungen verlangen, dieer im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hatund billigerweise machen durfte, es sei denn, derenZweck wäre auch ohne die Pflichtverletzung des Schuld-ners nicht erreicht worden.

§ 285Herausgabe des Ersatzes

(1) Erlangt der Schuldner infolge des Umstandes, aufGrund dessen er die Leistung nach § 275 Abs. 1 oder 2nicht zu erbringen braucht, für den geschuldeten Gegen-stand einen Ersatz oder einen Ersatzanspruch, so kannder Gläubiger Herausgabe des als Ersatz Empfangenenoder Abtretung des Ersatzanspruchs verlangen.

(2) Kann der Gläubiger statt der Leistung Schadenser-satz verlangen, so mindert sich dieser, wenn er von demin Absatz 1 bestimmten Recht Gebrauch macht, um denWert des erlangten Ersatzes oder Ersatzanspruchs.

§ 286Verzug des Schuldners

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläu-bigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt,so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mah-nung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung so-wie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnver-fahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1. für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender be-stimmt ist,

2. der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eineangemessene Zeit für die Leistung in der Weise be-stimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nachdem Kalender berechnen lässt,

3. der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültigverweigert,

4. aus besonderen Gründen unter Abwägung der beider-seitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugsgerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner kommt spätestens in Verzug, wenner nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zu-gang einer Rechnung oder gleichwertigen Forderungs-aufstellung leistet. Das gilt gegenüber einem Schuldner,der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in derRechnung oder Forderungsaufstellung besonders hinge-wiesen worden ist.

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(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange dieLeistung infolge eines Umstandes unterbleibt, den ernicht zu vertreten hat.

§ 287Verantwortlichkeit während

des Verzugs

Der Schuldner hat während des Verzugs jede Fahrläs-sigkeit zu vertreten. Er haftet wegen der Leistung auchfür Zufall, es sei denn, dass der Schaden auch bei recht-zeitiger Leistung eingetreten sein würde.

§ 288Verzugszinsen

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu ver-zinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünfProzentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbrauchernicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz acht Prozent-punkte über dem Basiszinssatz.

(3) Kann der Gläubiger aus einem anderen Rechts-grund höhere Zinsen verlangen, so sind diese fortzu-entrichten.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadensist nicht ausgeschlossen.“

10. In § 291 Satz 2 wird die Angabe „§ 288 Abs. 1“ durchdie Angabe „§ 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3“ er-setzt.

11. § 296 wird wie folgt gefasst:

„§ 296Entbehrlichkeit des Angebots

Ist für die von dem Gläubiger vorzunehmendeHandlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, sobedarf es des Angebots nur, wenn der Gläubiger dieHandlung rechtzeitig vornimmt. Das Gleiche gilt,wenn der Handlung ein Ereignis vorauszugehen hatund die Zeit für die Handlung in der Weise bestimmtist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalen-der berechnen lässt.“

12. Dem zweiten Abschnitt des zweiten Buches wird fol-gender Abschnitt vorangestellt:

„Abschnitt 2Gestaltung rechtsgeschäftlicher

Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen

§ 305Einbeziehung Allgemeiner

Geschäftsbedingungen in den Vertrag

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle füreine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertrags-bedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) deranderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertragsstellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äu-ßerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bildenoder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen wer-den, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart

sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. All-gemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, so-weit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertrags-parteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nurdann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwenderbei Vertragsschluss

1. die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wennein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Ver-tragsschlusses nur unter unverhältnismäßigenSchwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sicht-baren Aushang am Ort des Vertragsschlusses aufsie hinweist und

2. der anderen Vertragspartei die Möglichkeit ver-schafft, in zumutbarer Weise, die auch eine körper-liche Behinderung der anderen Vertragspartei be-rücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,

und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltungeinverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmteArt von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter All-gemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung derin Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus ver-einbaren.

§ 305aEinbeziehung in besonderen Fällen

Auch ohne Einhaltung der Erfordernisse des § 305Abs. 2 gelten als einbezogen

1. die von der zuständigen Behörde genehmigten All-gemeinen Geschäftsbedingungen einer Bauspar-kasse in den Bausparvertrag oder einer Kapitalanla-gegesellschaft in das Rechtsverhältnis zwischen derKapitalanlagegesellschaft und dem Anteilsinhaber,

2. die mit Genehmigung der zuständigen Verkehrsbe-hörde oder auf Grund von internationalen Überein-kommen erlassenen Tarife und Ausführungsbestim-mungen der Eisenbahnen und die nach Maßgabedes Personenbeförderungsgesetzes genehmigtenBeförderungsbedingungen der Straßenbahnen,Obusse und Kraftfahrzeuge im Linienverkehr inden Beförderungsvertrag,

3. die im Amtsblatt der Regulierungsbehörde für Tele-kommunikation und Post veröffentlichten und inden Geschäftsstellen des Verwenders bereitgehalte-nen Allgemeinen Geschäftsbedingungen

a) in Beförderungsverträge, die außerhalb von Ge-schäftsräumen durch den Einwurf von Postsen-dungen in Briefkästen abgeschlossen werden,

b) in Verträge über Telekommunikations-, Infor-mations- und andere Dienstleistungen, die un-mittelbar durch Einsatz von Fernkommunika-tionsmitteln und während der Erbringung einerTelekommunikationsdienstleistung in einemMal erbracht werden, wenn die AllgemeinenGeschäftsbedingungen der anderen Vertragspar-tei nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkei-


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ten vor dem Vertragsschluss zugänglich ge-macht werden können.

§ 305b Vorrang der Individualabrede

Individuelle Vertragsabreden haben Vorrang vor All-gemeinen Geschäftsbedingungen.

§ 305c Überraschende und mehrdeutige Klauseln

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedin-gungen, die nach den Umständen, insbesondere nachdem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so unge-wöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwen-ders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nichtVertragsbestandteil.

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Ge-schäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

§ 306Rechtsfolgen bei

Nichteinbeziehung und Unwirksamkeit

(1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganzoder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oderunwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam.

(2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbe-standteil geworden oder unwirksam sind, richtet sichder Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vor-schriften.

(3) Der Vertrag ist unwirksam, wenn das Festhaltenan ihm auch unter Berücksichtigung der nach Absatz 2vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte füreine Vertragspartei darstellen würde.

§ 306aUmgehungsverbot

Die Vorschriften dieses Abschnitts finden auch An-wendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungenumgangen werden.

§ 307Inhaltskontrolle

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedin-gungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartnerdes Verwenders entgegen den Geboten von Treu undGlauben unangemessen benachteiligen.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist imZweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichenRegelung, von der abgewichen wird, nicht zu ver-einbaren ist, oder

2. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus derNatur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass dieErreichung des Vertragszwecks gefährdet ist

,

oder

3. nicht klar und verständlich ist.

(3) Absatz 1 und Absatz 2 mit Ausnahme der Rege-lung des Absatzes 2 Nr. 3 in Verbindung mit Absatz 1

sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmun-gen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch dievon Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergän-zende Regelungen vereinbart werden.

§ 308Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbeson-dere unwirksam

1. (Annahme- und Leistungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender un-angemessen lange oder nicht hinreichend be-stimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnungeines Angebots oder die Erbringung einer Leistungvorbehält; ausgenommen hiervon ist der Vorbehalt,erst nach Ablauf der Widerrufs- oder Rückgabefristnach § 355 Abs. 1 und § 356 zu leisten;

2. (Nachfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender fürdie von ihm zu bewirkende Leistung abweichendvon Rechtsvorschriften eine unangemessen langeoder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbe-hält;

3. (Rücktrittsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sichohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag ange-gebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lö-sen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse;

4. (Änderungsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, dieversprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzu-weichen, wenn nicht die Vereinbarung der Ände-rung oder Abweichung unter Berücksichtigung derInteressen des Verwenders für den anderenVertragsteil zumutbar ist;

5. (Fingierte Erklärungen)eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Ver-tragspartners des Verwenders bei Vornahme oderUnterlassung einer bestimmten Handlung als vonihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es seidenn, dass

a) dem Vertragspartner eine angemessene Frist zurAbgabe einer ausdrücklichen Erklärung einge-räumt ist und

b) der Verwender sich verpflichtet, den Vertrags-partner bei Beginn der Frist auf die vorgeseheneBedeutung seines Verhaltens besonders hinzu-weisen;

dies gilt nicht für Verträge, in die Teil B der Verdin-gungsordnung für Bauleistungen (VOB) insgesamteinbezogen ist;

6. (Fiktion des Zugangs)eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärungdes Verwenders von besonderer Bedeutung dem an-deren Vertragsteil als zugegangen gilt;

7. (Abwicklung von Verträgen)eine Bestimmung, nach der der Verwender für den

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Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurück-tritt oder den Vertrag kündigt,

a) eine unangemessen hohe Vergütung für die Nut-zung oder den Gebrauch einer Sache oder einesRechts oder für erbrachte Leistungen oder

b) einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwen-dungen verlangen kann;

8. (Nichtverfügbarkeit der Leistung)die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung einesVorbehalts des Verwenders, sich von der Verpflich-tung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbar-keit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwen-der nicht verpflichtet,

a) den Vertragspartner unverzüglich über dieNichtverfügbarkeit zu informieren und

b) Gegenleistungen des Vertragspartners unver-züglich zu erstatten.

§ 309Klauselverbote

ohne Wertungsmöglichkeit

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist unbe-schadet der §§ 202, 312f, 475 und 478 Abs. 5 und der§§ 487, 506, 651l und 655e unwirksam

1. (Kurzfristige Preiserhöhungen)eine Bestimmung, welche die Erhöhung des Ent-gelts für Waren oder Leistungen vorsieht, die inner-halb von vier Monaten nach Vertragsschluss gelie-fert oder erbracht werden sollen; dies gilt nicht beiWaren oder Leistungen, die im Rahmen von Dauer-schuldverhältnissen geliefert oder erbracht werden;

2. (Leistungsverweigerungsrechte)eine Bestimmung, durch die

a) das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Ver-tragspartner des Verwenders nach § 320 zusteht,ausgeschlossen oder eingeschränkt wird, oder

b) ein dem Vertragspartner des Verwenders zuste-hendes Zurückbehaltungsrecht, soweit es aufdemselben Vertragsverhältnis beruht, ausge-schlossen oder eingeschränkt, insbesondere vonder Anerkennung von Mängeln durch den Ver-wender abhängig gemacht wird;

3. (Aufrechnungsverbot)eine Bestimmung, durch die dem Vertragspartnerdes Verwenders die Befugnis genommen wird, miteiner unbestrittenen oder rechtskräftig festgestell-ten Forderung aufzurechnen;

4

.

(Mahnung, Fristsetzung)eine Bestimmung, durch die der Verwender von dergesetzlichen Obliegenheit freigestellt wird, den an-deren Vertragsteil zu mahnen oder ihm eine Fristfür die Leistung zu setzen;

5. (Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen)die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchsdes Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz ei-ner Wertminderung, wenn

a) die Pauschale den in den geregelten Fällen nachdem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwarten-den Schaden oder die gewöhnlich eintretendeWertminderung übersteigt, oder

b) dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich derNachweis gestattet wird, ein Schaden oder eineWertminderung sei überhaupt nicht entstandenoder wesentlich niedriger als die Pauschale;

6. (Vertragsstrafe)eine Bestimmung, durch die dem Verwender fürden Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Ab-nahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder fürden Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Ver-trag löst, Zahlung einer Vertragsstrafe versprochenwird;

7. (Haftungsausschluss für Körperschäden und beigrobem Verschulden)

a) (Körperschäden)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haf-tung für Körperschäden, die auf einer Pflichtver-letzung beruht, die der Verwender, sein gesetzli-cher Vertreter oder Erfüllungsgehilfe zu vertre-ten hat;

b) (grobes Verschulden)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haf-tung für sonstige Schäden, die auf einer grobfahrlässigen Pflichtverletzung des Verwendersoder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässi-gen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertre-ters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders be-ruhen;

dies gilt nicht für Haftungsbeschränkungen fürstaatlich genehmigte Lotterie- oder Ausspielver-träge, soweit sie dem Schutz des Verwenders undder Mitspieler vor betrügerischen Manipulationendienen, und Haftungsbeschränkungen in den nachMaßgabe des Personenbeförderungsgesetzes ge-nehmigten Beförderungsbedingungen und Tarifvor-schriften der Straßenbahnen, Obusse und Kraftfahr-zeuge im Linienverkehr, soweit sie nicht zumNachteil des Fahrgastes von der Verordnung überdie Allgemeinen Beförderungsbedingungen für denStraßenbahn- und Obusverkehr sowie den Linien-verkehr mit Kraftfahrzeugen vom 27. Februar 1970abweichen;

8. (Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverlet-zung)

a) (Ausschluss des Rücktritts oder des Schadenser-satzes statt der Leistung)eine Bestimmung, die bei einer vom Verwenderzu vertretenden Pflichtverletzung das Recht desanderen Vertragsteils,

aa) sich vom Vertrag zu lösen, ausschließt odereinschränkt, oder

bb) nach §§ 280, 281, 283 oder § 311a Abs. 2Schadensersatz statt der Leistung zu verlan-gen, ausschließt oder entgegen der Nummer 7einschränkt;


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dies gilt nicht für die in der Nummer 7 bezeich-neten Beförderungsbedingungen und Tarifvor-schriften, soweit sie nicht zum Nachteil desFahrgastes von der Verordnung über die Allge-meinen Beförderungsbedingungen für den Stra-ßenbahn- und Obusverkehr sowie den Linien-verkehr mit Kraftfahrzeugen vom 27. Februar1970 abweichen;

b) (Mängel)im Übrigen eine Bestimmung, durch die beiVerträgen über Lieferungen neu hergestellterSachen und über Werkleistungen

aa) (Ausschluss und Verweisung auf Dritte)die Ansprüche gegen den Verwender wegeneines Mangels insgesamt oder bezüglicheinzelner Teile ausgeschlossen, auf die Ein-räumung von Ansprüchen gegen Dritte be-schränkt oder von der vorherigen gerichtli-chen Inanspruchnahme Dritter abhängig ge-macht werden;

bb) (Beschränkung auf Nacherfüllung)die Ansprüche gegen den Verwender insge-samt oder bezüglich einzelner Teile auf einRecht auf Nacherfüllung beschränkt wer-den, sofern dem anderen Vertragsteil nichtausdrücklich das Recht vorbehalten wird,bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu min-dern oder, wenn nicht eine Bauleistung Ge-genstand der Mängelhaftung ist, nach seinerWahl vom Vertrag zurückzutreten;

cc) (Aufwendungen bei Nacherfüllung)die Verpflichtung des Verwenders ausge-schlossen oder beschränkt wird, die zumZwecke der Nacherfüllung erforderlichenAufwendungen, insbesondere Transport-,Wege-, Arbeits- und Materialkosten, zu tra-gen;

dd) (Vorenthalten der Nacherfüllung)der Verwender die Nacherfüllung von dervorherigen Zahlung des vollständigen Ent-gelts oder eines unter Berücksichtigung desMangels unverhältnismäßig hohen Teils desEntgelts abhängig macht;

ee) (Ausschlussfrist für Mängelanzeige)der Verwender dem anderen Vertragsteil fürdie Anzeige nicht offensichtlicher Mängeleine Ausschlussfrist setzt, die kürzer ist alsdie nach dem Doppelbuchstaben ff zulässigeFrist;

ff) (Erleichterung der Verjährung)die Verjährung von Ansprüchen gegen denVerwender wegen eines Mangels in den Fäl-len der §§ 438 Abs. 1 Nr. 2, 634a Abs. 1Nr. 1 erleichtert oder in den sonstigen Fällenzu einer weniger als ein Jahr betragendenVerjährungsfrist ab dem gesetzlichen Ver-jährungsbeginn führt; dies gilt nicht für Ver-

träge, in die Teil B der Verdingungsordnungfür Bauleistungen insgesamt einbezogen ist;

9. (Laufzeit bei Dauerschuldverhältnissen)bei einem Vertragsverhältnis, das die regelmäßigeLieferung von Waren oder die regelmäßige Erbrin-gung von Dienst- oder Werkleistungen durch denVerwender zum Gegenstand hat,

a) eine den anderen Vertragsteil länger als zweiJahre bindende Laufzeit des Vertrags,

b) eine den anderen Vertragsteil bindende still-schweigende Verlängerung des Vertragsverhält-nisses um jeweils mehr als ein Jahr, oder

c) zu Lasten des anderen Vertragsteils eine längereKündigungsfrist als drei Monate vor Ablauf derzunächst vorgesehenen oder stillschweigendverlängerten Vertragsdauer;

dies gilt nicht für Verträge über die Lieferung alszusammengehörig verkaufter Sachen, für Versi-cherungsverträge sowie für Verträge zwischen denInhabern urheberrechtlicher Rechte und Ansprü-che und Verwertungsgesellschaften im Sinne desGesetzes über die Wahrnehmung von Urheber-rechten und verwandten Schutzrechten;

10. (Wechsel des Vertragspartners)eine Bestimmung, wonach bei Kauf-, Dienst- oderWerkverträgen ein Dritter anstelle des Verwendersin die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechteund Pflichten eintritt oder eintreten kann, es seidenn, in der Bestimmung wird

a) der Dritte namentlich bezeichnet, oder

b) dem anderen Vertragsteil das Recht einge-räumt, sich vom Vertrag zu lösen;

11. (Haftung des Abschlussvertreters)eine Bestimmung, durch die der Verwender einemVertreter, der den Vertrag für den anderen Vertrags-teil abschließt,

a) ohne hierauf gerichtete ausdrückliche und ge-sonderte Erklärung eine eigene Haftung oderEinstandspflicht, oder

b) im Falle vollmachtsloser Vertretung eine über§ 179 hinausgehende Haftung auferlegt;

12. (Beweislast)eine Bestimmung, durch die der Verwender dieBeweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteilsändert, insbesondere indem er

a) diesem die Beweislast für Umstände auferlegt,die im Verantwortungsbereich des Verwendersliegen, oder

b) den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachenbestätigen lässt;

Buchstabe b gilt nicht für Empfangsbekenntnisse,die gesondert unterschrieben oder mit einer geson-derten qualifizierten elektronischen Signatur ver-sehen sind;

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13. (Form von Anzeigen und Erklärungen)eine Bestimmung, durch die Anzeigen oder Erklä-rungen, die dem Verwender oder einem Dritten ge-genüber abzugeben sind, an eine strengere Formals die Schriftform oder an besondere Zugangs-erfordernisse gebunden werden.

§ 310Anwendungsbereich

(1) § 305 Abs. 2 und 3 und die §§ 308 und 309 fin-den keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbe-dingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einerjuristischen Person des öffentlichen Rechts oder einemöffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendetwerden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen desSatzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Un-wirksamkeit von in den §§ 308 und 309 genanntenVertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsver-kehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist ange-messen Rücksicht zu nehmen.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung aufVerträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Was-serversorgungsunternehmen über die Versorgung vonSonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fern-wärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweitdie Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil derAbnehmer von den Verordnungen über AllgemeineBedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mitelektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser ab-weichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über dieEntsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer undeinem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden dieVorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßga-ben Anwendung:

1. Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vomUnternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durchden Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;

2. § 305c Abs. 2 und die §§ 306 bis 309 dieses Geset-zes sowie Artikel 29a des Einführungsgesetzes zumBürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformu-lierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung,wenn diese nur zur einmaligen Verwendung be-stimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grundder Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Ein-fluss nehmen konnte;

3. bei der Beurteilung der unangemessenen Benach-teiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die denVertragsschluss begleitenden Umstände zu berück-sichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung beiVerträgen auf dem Gebiet des Arbeits-, Erb-, Familien-und Gesellschaftsrechts.“

13. Im zweiten Buch wird der bisherige zweite Abschnittder dritte Abschnitt; die §§ 305 bis 314 und die Gliede-rungsüberschrift des ersten Titels werden durch fol-gende Vorschriften und Gliederungsüberschriften er-setzt:

„Titel 1Begründung, Inhalt und Beendigung

Untertitel 1Begründung

§ 311Rechtsgeschäftliche Schuldverhältnisse

(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durchRechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts einesSchuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Be-teiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein ande-res vorschreibt.

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241Abs. 2 entsteht auch durch

1. die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,

2. die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eineTeil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftli-che Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeitzur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter undInteressen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder

3. ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nichtselbst Vertragspartei werden sollen. Ein solchesSchuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn derDritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in An-spruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungenoder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

§ 311aAusschluss der Leistungspflicht

bei Vertragsschluss

(1) Der Wirksamkeit eines Vertrags steht es nichtentgegen, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 oder 2nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernisschon bei Vertragsschluss vorliegt.

(2) Der Gläubiger kann nach seiner Wahl Schadens-ersatz statt der Leistung oder Ersatz seiner Aufwen-dungen in dem in § 284 bestimmten Umfang verlan-gen, es sei denn, der Schuldner kannte das Leistungs-hindernis nicht und hat seine Unkenntnis auch nicht zuvertreten. § 281 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 4 finden ent-sprechende Anwendung.

§ 311bVerträge über Grundstücke, das Vermögen

und den Nachlass

(1) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil ver-pflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu über-tragen oder zu erwerben, bedarf der notariellen Beur-kundung. Ein ohne Beachtung dieser Form geschlosse-ner Vertrag wird seinem ganzen Inhalt nach gültig,wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grund-buch erfolgen.

(2) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil ver-pflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteilseines künftigen Vermögens zu übertragen oder mit ei-nem Nießbrauch zu belasten, ist nichtig.

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(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil ver-pflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einenBruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertra-gen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, bedarf dernotariellen Beurkundung.

(4) Ein Vertrag über den Nachlass eines noch leben-den Dritten ist nichtig. Das Gleiche gilt von einem Ver-trag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus demNachlass eines noch lebenden Dritten.

(5) Absatz 4 gilt nicht für einen Vertrag, der unterkünftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichenErbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen geschlossenwird. Ein solcher Vertrag bedarf der notariellen Beur-kundung.

§ 311cErstreckung auf Zubehör

Verpflichtet sich jemand zur Veräußerung oder Be-lastung einer Sache, so erstreckt sich diese Verpflich-tung im Zweifel auch auf das Zubehör der Sache.

Untertitel 2Besondere Vertriebsformen

§ 312Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften

(1) Bei einem Vertrag zwischen einem Unternehmerund einem Verbraucher, der eine entgeltliche Leistungzum Gegenstand hat und zu dessen Abschluss der Ver-braucher

1. durch mündliche Verhandlungen an seinem Ar-beitsplatz oder im Bereich einer Privatwohnung,

2. anlässlich einer vom Unternehmer oder von einemDritten zumindest auch im Interesse des Unterneh-mers durchgeführten Freizeitveranstaltung oder

3. im Anschluss an ein überraschendes Ansprechen inVerkehrsmitteln oder im Bereich öffentlich zugäng-licher Verkehrsflächen

bestimmt worden ist (Haustürgeschäfte), steht demVerbraucher ein Widerrufsrecht gemäß § 355 zu. DemVerbraucher kann anstelle des Widerrufsrechts einRückgaberecht nach § 356 eingeräumt werden, wennzwischen dem Verbraucher und dem Unternehmer imZusammenhang mit diesem oder einem späteren Ge-schäft auch eine ständige Verbindung aufrechterhaltenwerden soll.

(2) Das Widerrufs- oder Rückgaberecht bestehtnicht bei Versicherungsverträgen oder wenn

1. im Fall von Absatz 1 Nr. 1 die mündlichen Ver-handlungen, auf denen der Abschluss des Vertragsberuht, auf vorhergehende Bestellung des Verbrau-chers geführt worden sind oder

2. die Leistung bei Abschluss der Verhandlungensofort erbracht und bezahlt wird und das Entgelt40 Euro nicht übersteigt oder

3. die Willenserklärung des Verbrauchers von einemNotar beurkundet worden ist.

§ 312aVerhältnis zu anderen Vorschriften

(1) Erfüllt ein Haustürgeschäft zugleich die Voraus-setzungen eines Geschäfts nach § 11 des Gesetzes überden Vertrieb ausländischer Investmentanteile und überdie Besteuerung der Erträge aus ausländischen Invest-mentanteilen, nach § 23 des Gesetzes über Kapitalan-lagegesellschaften oder nach § 4 des Gesetzes zumSchutz der Teilnehmer am Fernunterricht, so findennur die Vorschriften dieser Gesetze Anwendung.

(2) Erfüllt ein Haustürgeschäft zugleich die Voraus-setzungen eines Verbraucherdarlehens- oder eines Teil-zeit-Wohnrechtevertrags, so finden in Bezug auf dasWiderrufsrecht nur die für solche Verträge geltendenVorschriften Anwendung.

§ 312bFernabsatzverträge

(1) Fernabsatzverträge sind Verträge über die Liefe-rung von Waren oder über die Erbringung von Dienst-leistungen, die zwischen einem Unternehmer und ei-nem Verbraucher unter ausschließlicher Verwendungvon Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen wer-den, es sei denn, dass der Vertragsschluss nicht imRahmen eines für den Fernabsatz organisierten Ver-triebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt.

(2) Fernkommunikationsmittel sind Kommunika-tionsmittel, die zur Anbahnung oder zum Abschluss ei-nes Vertrags zwischen einem Verbraucher und einemUnternehmer ohne gleichzeitige körperliche Anwesen-heit der Vertragsparteien eingesetzt werden können,insbesondere Briefe, Kataloge, Telefonanrufe, Teleko-pien, E-Mails sowie Rundfunk, Tele- und Medien-dienste.

(3) Die Vorschriften über Fernabsatzverträge findenkeine Anwendung auf Verträge

1. über Fernunterricht (§ 1 Fernunterrichtsschutzge-setz),

2. über die Teilzeitnutzung von Wohngebäuden(§ 481),

3. über Finanzgeschäfte, insbesondere Bankgeschäfte,Finanz- und Wertpapierdienstleistungen und Versi-cherungen sowie deren Vermittlung, ausgenommendie Vermittlung von Darlehensverträgen,

4. über die Veräußerung von Grundstücken undgrundstücksgleichen Rechten, die Begründung,Veräußerung und Aufhebung von dinglichen Rech-ten an Grundstücken und grundstücksgleichenRechten sowie über die Errichtung von Bauwerken,

5. über die Lieferung von Lebensmitteln, Getränkenoder sonstigen Haushaltsgegenständen des tägli-chen Bedarfs, die am Wohnsitz, am Aufenthaltsortoder am Arbeitsplatz eines Verbrauchers von Un-ternehmern im Rahmen häufiger und regelmäßigerFahrten geliefert werden,

6. über die Erbringung von Dienstleistungen in denBereichen Unterbringung, Beförderung, Lieferungvon Speisen und Getränken sowie Freizeitgestal-

Drucksache 14/6040 – 14 – Deutscher Bundestag – 14. Wahlperiode

tung, wenn sich der Unternehmer bei Vertrags-schluss verpflichtet, die Dienstleistungen zu einembestimmten Zeitpunkt oder innerhalb eines genauangegebenen Zeitraums zu erbringen,

7. die geschlossen werden

a) unter Verwendung von Warenautomaten oderautomatisierten Geschäftsräumen oder

b) mit Betreibern von Telekommunikationsmittelnauf Grund der Benutzung von öffentlichen Fern-sprechern, soweit sie deren Benutzung zum Ge-genstand haben.

§ 312cUnterrichtung des Verbrauchers

beim Abschluss von Fernabsatzverträgen

(1) Der Unternehmer hat den Verbraucher rechtzei-tig vor Abschluss eines Fernabsatzvertrags in einerdem eingesetzten Fernkommunikationsmittel entspre-chenden Weise klar und verständlich zu informierenüber

1. die in der Rechtsverordnung nach Artikel 240 desEinführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbu-che bestimmten Einzelheiten des Vertrags und

2. den gewerblichen Zweck des Vertrags.

Bei Telefongesprächen muss der Unternehmer seineIdentität und den gewerblichen Zweck des Vertrags be-reits zu Beginn des Gesprächs ausdrücklich offenle-gen.

(2) Soweit nicht ein anderes bestimmt ist, hat derUnternehmer dem Verbraucher die Informationen nachAbsatz 1 Nr. 1 und die in der in Absatz 1 genanntenRechtsverordnung aufgeführten weiteren Informatio-nen in der dort bestimmten Art und Weise alsbald, spä-testens bis zur vollständigen Erfüllung des Vertrags,bei Waren spätestens bei Lieferung an den Verbrau-cher, auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügungzu stellen.

(3) Absatz 2 gilt nicht für Dienstleistungen, die un-mittelbar durch Einsatz von Fernkommunikationsmit-teln erbracht werden, sofern diese Leistungen in einemMal erfolgen und über den Betreiber der Fernkommu-nikationsmittel abgerechnet werden. Der Verbrauchermuss sich in diesem Fall aber über die Anschrift derNiederlassung des Unternehmers informieren können,bei der er Beanstandungen vorbringen kann.

(4) Weitergehende Einschränkungen bei der Ver-wendung von Fernkommunikationsmitteln und weiter-gehende Informationspflichten auf Grund anderer Vor-schriften bleiben unberührt.

§ 312dWiderrufs- und Rückgaberecht

bei Fernabsatzverträgen

(1) Dem Verbraucher steht bei einem Fernabsatzver-trag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu. Anstelle desWiderrufsrechts kann dem Verbraucher bei Verträgenüber die Lieferung von Waren ein Rückgaberecht nach§ 356 eingeräumt werden.

(2) Die Widerrufsfrist beginnt abweichend von§ 355 Abs. 2 Satz 1 nicht vor Erfüllung der Informa-tionspflichten gemäß § 312c Abs. 1 und 2, bei der Lie-ferung von Waren nicht vor dem Tag ihres Eingangsbeim Empfänger, bei der wiederkehrenden Lieferunggleichartiger Waren nicht vor dem Tag des Eingangsder ersten Teillieferung und bei Dienstleistungen nichtvor dem Tag des Vertragsschlusses; § 355 Abs. 2Satz 2 findet keine Anwendung.

(3) Das Widerrufsrecht erlischt bei einer Dienstleis-tung abweichend von § 355 Abs. 3, wenn der Unter-nehmer mit der Ausführung der Dienstleistung mitausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers vorEnde der Widerrufsfrist begonnen hat oder der Ver-braucher diese selbst veranlasst hat.

(4) Das Widerrufsrecht besteht, soweit nicht ein an-deres bestimmt ist, nicht bei Fernabsatzverträgen

1. zur Lieferung von Waren, die nach Kundenspezifi-kation angefertigt werden oder eindeutig auf diepersönlichen Bedürfnisse zugeschnitten sind oderdie auf Grund ihrer Beschaffenheit nicht für eineRücksendung geeignet sind oder schnell verderbenkönnen oder deren Verfalldatum überschrittenwürde,

2. zur Lieferung von Audio- oder Videoaufzeichnun-gen oder von Software, sofern die gelieferten Da-tenträger vom Verbraucher entsiegelt worden sind,

3. zur Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften undIllustrierten,

4. zur Erbringung von Wett- und Lotterie-Dienstleis-tungen oder

5. die in der Form von Versteigerungen (§ 156) ge-schlossen werden.

§ 312ePflichten im elektronischen

Geschäftsverkehr

(1) Bedient sich ein Unternehmer zum Zwecke desAbschlusses eines Vertrags über die Lieferung vonWaren oder über die Erbringung von Dienstleistungeneines Tele- oder Mediendienstes (Vertrag im elektroni-schen Geschäftsverkehr), hat er dem Emfänger (Kun-den)

1. angemessene, wirksame und zugängliche techni-sche Mittel zur Verfügung zu stellen, mit derenHilfe der Kunde Eingabefehler vor Abgabe seinerauf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklä-rung (Bestellung) erkennen und berichtigen kann,

2. rechtzeitig vor Abgabe von dessen Bestellung klarund verständlich die in der Rechtsverordnung nachArtikel 241 des Einführungsgesetzes zum Bürgerli-chen Gesetzbuch bestimmten, den Vertrag im elek-tronischen Geschäftsverkehr betreffenden Informa-tionen zu erteilen,

3. den Zugang von dessen Bestellung unverzüglichauf elektronischem Wege zu bestätigen und


4. die Möglichkeit zu verschaffen, die Vertragsbestim-mungen einschließlich der einbezogenen Allgemei-nen Geschäftsbedingungen alsbald, spätestens biszur vollständigen Erfüllung des Vertrags, bei Warenspätestens bei Lieferung an den Kunden abzurufenund in wiedergabefähiger Form zu speichern.

Bestellung und Empfangsbestätigung im Sinne vonSatz 1 Nr. 3 gelten als zugegangen, wenn die Parteien,für die sie bestimmt sind, sie unter gewöhnlichen Um-ständen abrufen können.

(2) Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 findet keine Anwen-dung, wenn der Vertrag

1. ausschließlich durch individuelle Kommunikationgeschlossen wird oder

2. zwischen Unternehmern etwas anderes vereinbartwird.

(3) Weitergehende Informationspflichten auf Grundanderer Vorschriften bleiben unberührt. Steht demKunden ein Widerrufsrecht gemäß § 355 zu, beginntdie Widerrufsfrist abweichend von § 355 Abs. 2 Satz 1nicht vor Erfüllung der in Absatz 1 Satz 1 geregeltenPflichten.

§ 312fAbweichende Vereinbarungen

Von den Vorschriften dieses Untertitels darf, soweitnicht ein anderes bestimmt ist, nicht zum Nachteil desVerbrauchers oder Kunden abgewichen werden. DieVorschriften dieses Untertitels finden, soweit nicht einanderes bestimmt ist, auch Anwendung, wenn siedurch anderweitige Gestaltungen umgangen werden.

Untertitel 3Anpassung und Beendigung von Verträgen

§ 313Störung der Geschäftsgrundlage

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage desVertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwer-wiegend verändert und hätten die Parteien den Vertragnicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn siediese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann An-passung des Vertrags verlangt werden, soweit einemTeil unter Berücksichtigung aller Umstände des Ein-zelfalles, insbesondere der vertraglichen oder gesetzli-chen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränder-ten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich,wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlagedes Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstel-len.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglichoder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachtei-ligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle desRücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse dasRecht zur Kündigung.

§ 314Kündigung von Dauerschuldverhältnissen

aus wichtigem Grund

(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteilaus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündi-gungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor,wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigungaller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägungder beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Ver-tragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigungoder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zuge-mutet werden kann.

(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung ei-ner Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erstnach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmtenFrist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. § 323Abs. 2 findet entsprechende Anwendung.

(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer ange-messenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündi-gungsgrund Kenntnis erlangt hat.

(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen,wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

Untertitel 4Einseitige Leistungsbestimmungsrechte“


„§ 321Unsicherheitseinrede

(1) Wer aus einem gegenseitigem Vertrag vorzuleis-ten verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistungverweigern, wenn nach Abschluss des Vertrags erkenn-bar wird, dass sein Anspruch auf die Gegenleistungdurch mangelnde Leistungsfähigkeit des anderen Teilsgefährdet wird. Das Leistungsverweigerungsrecht ent-fällt, wenn die Gegenleistung bewirkt oder Sicherheitfür sie geleistet wird.

(2) Der Vorleistungspflichtige kann eine angemes-sene Frist bestimmen, in welcher der andere Teil Zugum Zug gegen die Leistung nach seiner Wahl die Ge-genleistung zu bewirken oder Sicherheit zu leisten hat.Nach erfolglosem Ablauf der Frist kann der Vorleis-tungspflichtige vom Vertrag zurücktreten. § 323 findetentsprechende Anwendung.“


„§ 323Rücktritt wegen

nicht oder nicht vertragsgemäßerbrachter Leistung

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag derSchuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht ver-tragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er demSchuldner eine angemessene Frist zur Leistung oderNacherfüllung bestimmt hat und die Frist erfolglos ab-gelaufen ist, vom Vertrag zurücktreten, es sei denn,dass der Schuldner trotz der Fristsetzung nicht mit demRücktritt rechnen musste.


(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1. der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültigverweigert,

2. der Schuldner die Leistung zu einem im Vertrag be-stimmten Termin oder innerhalb einer bestimmtenFrist nicht bewirkt und der Gläubiger im Vertragden Fortbestand seines Leistungsinteresses an dieRechtzeitigkeit der Leistung gebunden hat oder

3. besondere Umstände vorliegen, die unter Abwä-gung der beiderseitigen Interessen den sofortigenRücktritt rechtfertigen.

(3) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt derFälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensicht-lich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintre-ten werden.

(4) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, sokann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktre-ten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hatder Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß be-wirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zu-rücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(5) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläu-biger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechti-gen würde, allein oder weit überwiegend verantwort-lich ist, oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertre-tende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher derGläubiger im Verzug der Annahme ist.

§ 324Rücktritt wegen Verletzung einer

sonstigen Pflicht

Verletzt der Schuldner eine sonstige Pflicht aus ei-nem gegenseitigen Vertrag, so kann der Gläubiger zu-rücktreten, wenn die Pflichtverletzung wesentlich istund dem Gläubiger ein Festhalten am Vertrag nichtmehr zuzumuten ist. § 323 Abs. 5 gilt entsprechend.

§ 325Schadensersatz und Rücktritt

Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Scha-densersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt nichtausgeschlossen.

§ 326Gegenleistung beim Ausschluss

der Leistungspflicht

(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 oder 2nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegen-leistung. Bei einer Teilleistung gilt § 441 Abs. 3 ent-sprechend; der Gläubiger kann in diesem Fall vomganzen Vertrag zurücktreten, wenn er an der bewirktenLeistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner dieLeistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so findet § 323mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass dieFristsetzung entbehrlich ist.

(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grunddessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 oder 2 nicht zuleisten braucht, allein oder weit überwiegend verant-

wortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu ver-tretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher derGläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält derSchuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Ermuss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was erinfolge der Befreiung von der Leistung erspart oderdurch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft er-wirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabedes für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersat-zes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt erzur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich je-doch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als derWert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter demWert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschul-dete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistetenach §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.“


17. Die Überschrift des fünften Titels des bisherigen zwei-ten Abschnitts des zweiten Buches wird wie folgt ge-fasst:

„Titel 5Rücktritt, Widerrufs- und Rückgaberecht

bei Verbraucherverträgen“

18. Dem § 346 wird folgende Gliederungseinheit vorange-stellt:

„Untertitel 1Rücktritt“

19. Die §§ 346 und 347 werden wie folgt gefasst:

„§ 346Wirkungen des Rücktritts

(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich denRücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzlichesRücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts dieempfangenen Leistungen zurückzugewähren und diegezogenen Nutzungen unter Einschluss der durch denbestimmungsgemäßen Gebrauch entstandenen Abnut-zung herauszugeben.

(2) Statt der Rückgewähr hat der Schuldner Wert-ersatz zu leisten, soweit

1. die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Na-tur des Erlangten ausgeschlossen ist,

2. er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräu-ßert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat,

3. der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hatoder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch diebestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstan-dene Verschlechterung außer Betracht.

Ist im Vertrag eine Gegenleistung bestimmt, so tritt siean die Stelle des Wertersatzes.

(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,

1. wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangelerst während der Verarbeitung oder Umgestaltungdes Gegenstandes gezeigt hat,


2. soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder denUntergang zu vertreten hat oder der Schaden beiihm gleichfalls eingetreten wäre,

3. wenn im Fall eines gesetzlichen Rücktrittsrechtsdie Verschlechterung oder der Untergang beim Be-rechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenigeSorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angele-genheiten anzuwenden pflegt.

Eine verbleibende Bereicherung ist herauszugeben.

(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einerPflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283Schadensersatz verlangen.

§ 347Nutzungen und Verwendungen

nach Rücktritt

(1) Zieht der Schuldner Nutzungen entgegen denRegeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft nicht, ob-wohl ihm das möglich gewesen wäre, so ist er demGläubiger zum Wertersatz verpflichtet. Im Fall einesgesetzlichen Rücktrittsrechts hat der Berechtigte hin-sichtlich der Nutzungen nur für diejenige Sorgfalt ein-zustehen, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwen-den pflegt.

(2) Gibt der Schuldner den Gegenstand zurück, leis-tet er Wertersatz oder ist seine Wertersatzpflicht gemäß§ 346 Abs. 3 Nr. 1 oder 2 ausgeschlossen, so sind ihmnotwendige Verwendungen zu ersetzen. Andere Auf-wendungen sind zu ersetzen, soweit der Gläubigerdurch diese bereichert wird.“

20. Die §§ 350 bis 354 werden aufgehoben.

21. § 355 wird § 350 und wie folgt gefasst:

„§ 350Erlöschen des Rücktrittsrechts

nach Fristsetzung

Ist für die Ausübung des vertraglichen Rücktritts-rechts eine Frist nicht vereinbart, so kann dem Berech-tigten von dem anderen Teil für die Ausübung eine an-gemessene Frist bestimmt werden. Das Rücktrittsrechterlischt, wenn nicht der Rücktritt vor dem Ablauf derFrist erklärt wird.“

22. § 356 wird § 351.

23. § 357 wird § 352 und wird wie folgt gefasst:

„§ 352Aufrechnung nach Nichterfüllung

Der Rücktritt wegen Nichterfüllung einer Verbind-lichkeit wird unwirksam, wenn der Schuldner sich vonder Verbindlichkeit durch Aufrechnung befreienkonnte und unverzüglich nach dem Rücktritt die Auf-rechnung erklärt.“


25. Die §§ 359 und 360 werden die §§ 353 und 354.

26. Nach dem neuen § 354 wird folgender Untertitel ein-gefügt:

„Untertitel 2Widerrufs- und Rückgaberecht

bei Verbraucherverträgen

§ 355Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen

(1) Wird einem Verbraucher in diesem oder einemanderen Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vor-schrift eingeräumt, so ist er an seine auf den Abschlusseines Vertrags mit einem Unternehmer gerichtete Wil-lenserklärung nicht mehr gebunden, wenn er sie frist-gerecht widerrufen hat. Der Widerruf muss keine Be-gründung enthalten und ist schriftlich, auf einem ande-ren dauerhaften Datenträger oder durch Rücksendungder Sache innerhalb von zwei Wochen zu erklären; zurFristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung.

(2) Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, zu demdem Verbraucher eine deutlich gestaltete Belehrungüber sein Widerrufsrecht, die ihm entsprechend den Er-fordernissen des eingesetzten Kommunikationsmittelsseine Rechte deutlich macht, auf einem dauerhaftenDatenträger zur Verfügung gestellt worden ist, die auchNamen und Anschrift desjenigen, gegenüber dem derWiderruf zu erklären ist, und einen Hinweis auf denFristbeginn und die Regelung des Absatzes 1 Satz 2enthält. Sie ist vom Verbraucher bei anderen als notari-ell beurkundeten Verträgen gesondert zu unterschrei-ben oder mit einer qualifizierten elektronischen Signa-tur zu versehen. Ist der Vertrag schriftlich abzuschlie-ßen, so beginnt die Frist nicht zu laufen, bevor demVerbraucher auch eine Vertragsurkunde, der schriftli-che Antrag des Verbrauchers oder eine Abschrift derVertragsurkunde oder des Antrags ausgehändigt wer-den. Ist der Fristbeginn streitig, so trifft die Beweislastden Unternehmer.

(3) Das Widerrufsrecht erlischt spätestens sechs Mo-nate nach Vertragsschluss. Bei der Lieferung von Wa-ren beginnt die Frist nicht vor dem Tag ihres Eingangsbeim Empfänger.

§ 356Rückgaberecht bei Verbraucherverträgen

(1) Das Widerrufsrecht nach § 355 kann, soweit diesausdrücklich durch Gesetz zugelassen ist, beim Ver-tragsschluss auf Grund eines Verkaufsprospekts imVertrag durch ein uneingeschränktes Rückgaberechtersetzt werden. Voraussetzung ist, dass

1. im Verkaufsprospekt eine deutlich gestaltete Beleh-rung über das Rückgaberecht enthalten ist,

2. der Verbraucher den Verkaufsprospekt in Abwesen-heit des Unternehmers eingehend zur Kenntnis neh-men konnte und

3. dem Verbraucher auf einem dauerhaften Datenträ-ger das Rückgaberecht eingeräumt wird.

(2) Das Rückgaberecht kann nur durch fristgerechteRücksendung der Sache oder, wenn diese nicht odernicht als Paket versandt werden kann, durch Rücknah-


meverlangen in den anderen Formen des § 355 Abs. 1Satz 2 ausgeübt werden.

§ 357Rechtsfolgen des

Widerrufs und der Rückgabe

(1) Auf das Widerrufs- und das Rückgaberecht fin-den, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, die Vor-schriften über den gesetzlichen Rücktritt entspre-chende Anwendung. Die in § 286 Abs. 3 bestimmteFrist beginnt mit der Widerrufs- oder Rückgabeerklä-rung des Verbrauchers.

(2) Der Verbraucher ist zur Rücksendung auf Kostenund Gefahr des Unternehmers verpflichtet. Wenn einWiderrufsrecht besteht, dürfen dem Verbraucher bei ei-ner Bestellung bis zu einem Betrag von 40 Euro die re-gelmäßigen Kosten der Rücksendung vertraglich auf-erlegt werden, es sei denn, dass die gelieferte Warenicht der bestellten entspricht.

(3) Der Verbraucher hat abweichend von § 346Abs. 2 Nr. 3 eine durch die bestimmungsgemäße Inge-brauchnahme der Sache entstandene Wertminderungzu ersetzen, wenn er vorher in der Form des § 355Abs. 2 Satz 1 und 2 auf diese Rechtsfolge und eineMöglichkeit hingewiesen worden ist, sie zu vermeiden.Dies gilt nicht, wenn die Wertminderung ausschließ-lich auf die Prüfung der Sache zurückzuführen ist.§ 346 Abs. 3 Nr. 3 findet nur Anwendung, wenn derVerbraucher über sein Widerrufsrecht nicht ordnungs-gemäß belehrt worden ist und er hiervon auch keineanderweitige Kenntnis erlangt hat.

(4) Weitergehende Ansprüche bestehen nicht.

§ 358Verbundene Verträge

(1) Hat der Verbraucher seine auf den Abschluss ei-nes Vertrags über die Lieferung einer Ware oder die Er-bringung einer anderen Leistung durch einen Unter-nehmer gerichtete Willenserklärung nach Maßgabe der§§ 355, 356 wirksam widerrufen, so ist er auch anseine auf den Abschluss eines mit diesem Vertrag ver-bundenen Darlehensvertrags gerichtete Willenserklä-rung nicht mehr gebunden.

(2) Hat der Verbraucher seine auf den Abschluss ei-nes Verbraucherdarlehensvertrags gerichtete Willens-erklärung nach Maßgabe der §§ 355, 356 wirksam wi-derrufen, so ist er auch an seine auf den Abschluss ei-nes mit diesem Darlehensvertrag verbundenen Ver-trags über die Lieferung einer Ware oder dieErbringung einer anderen Leistung gerichteten Wil-lenserklärung nicht mehr gebunden. Dies gilt nicht,wenn die auf den Abschluss des mit dem Darlehens-vertrags verbundenen Vertrags gerichtete Willenserklä-rung nach Maßgabe dieses Untertitels widerrufen wer-den kann; hierfür gilt allein Absatz 1.

(3) Ein Vertrag über die Lieferung einer Ware oderdie Erbringung einer anderen Leistung und ein Darle-hensvertrag sind verbunden, wenn das Darlehen ganzoder teilweise der Finanzierung des anderen Vertrags

dient und beide Verträge eine wirtschaftliche Einheitbilden. Eine wirtschaftliche Einheit ist insbesondereanzunehmen, wenn der Unternehmer selbst die Gegen-leistung des Verbrauchers finanziert, oder im Fall derFinanzierung durch einen Dritten, wenn sich der Darle-hensgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschlussdes Darlehensvertrags der Mitwirkung des Unterneh-mers bedient.

(4) § 357 gilt für den verbundenen Vertrag entspre-chend. Im Falle des Absatzes 1 sind jedoch Ansprücheauf Zahlung von Zinsen und Kosten aus der Rückab-wicklung des Darlehensvertrags gegen den Verbrau-cher ausgeschlossen. Im Falle des Absatzes 2 tritt derDarlehensgeber im Verhältnis zum Verbraucher hin-sichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs oder derRückgabe in die Rechte und Pflichten des Unterneh-mers aus dem verbundenen Vertrag ein, wenn das Dar-lehen dem Unternehmer bei Wirksamwerden des Wi-derrufs oder der Rückgabe bereits zugeflossen ist.

(5) Die erforderliche Belehrung über das Widerrufs-oder Rückgaberecht muss auf die Rechtsfolge nachAbsatz 1 und 2 hinweisen.

§ 359Einwendung bei verbundenen Verträgen

Der Verbraucher kann die Rückzahlung des Darle-hens verweigern, soweit Einwendungen aus dem ver-bundenen Vertrag ihn gegenüber dem Unternehmer,mit dem er den verbundenen Vertrag geschlossen hat,zur Verweigerung seiner Leistung berechtigen würden.Dies gilt nicht, wenn das finanzierte Entgelt 200 Euronicht überschreitet, sowie bei Einwendungen, die aufeiner zwischen dem anderen Unternehmer und demVerbraucher nach Abschluss des Darlehensvertragsvereinbarten Vertragsänderung beruhen. Kann der Ver-braucher Nacherfüllung verlangen, so kann er dieRückzahlung des Darlehens erst verweigern, wenn dieNacherfüllung fehlgeschlagen ist.

§ 360Dauerhafter Datenträger

Informationen oder Erklärungen sind dem Verbrau-cher auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügunggestellt, wenn sie ihm in einer Urkunde oder in eineranderen lesbaren Form zugegangen sind, die dem Ver-braucher für eine den Erfordernissen des Rechtsge-schäfts entsprechende Zeit die inhaltlich unveränderteWiedergabe der Informationen erlaubt. Die Beweislastfür den Informations- oder Erklärungsinhalt trifft denUnternehmer. Dies gilt für Erklärungen des Verbrau-chers gegenüber dem Unternehmer sinngemäß.“

27. Die §§ 361 bis 361b werden aufgehoben.

28. § 390 Satz 2 wird aufgehoben.

29. In § 425 Abs. 2 wird das Wort „Unterbrechung“ durchdas Wort „Neubeginn“ ersetzt.

30. Im zweiten Buch werden der bisherige dritte und dervierte bis sechste Abschnitt die Abschnitte 4 bis 7.


31. Im zweiten Buch wird der bisherige siebente Abschnittder Abschnitt 8 und dessen erster Titel wird durch fol-gende Titel ersetzt:

„Titel 1Kauf, Tausch

Untertitel 1Allgemeine Vorschriften

§ 433Vertragstypische Pflichten beim Kaufvertrag

(1) Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einerSache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergebenund das Eigentum an der Sache zu verschaffen. DerVerkäufer hat dem Käufer die Sache frei von Sach- undRechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer denvereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sa-che abzunehmen.

§ 434Sachmangel

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie beiGefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat.Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist dieSache frei von Sachmängeln,

1. wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausge-setzte Verwendung eignet, sonst

2. wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eig-net und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sa-chen der gleichen Art üblich ist und die der Käufernach der Art der Sache erwarten kann.

Zu der Beschaffenheit nach Satz 2 Nr. 2 gehören auchEigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichenÄußerungen des Verkäufers, des Herstellers (§ 4Abs. 1 und 2 des Produkthaftungsgesetzes) oder seinesGehilfen insbesondere in der Werbung oder bei derKennzeichnung über bestimmte Eigenschaften der Sa-che erwarten kann, es sei denn, dass der Verkäufer dieÄußerung nicht kannte oder kennen musste oder dasssie die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(2) Ein Sachmangel ist auch dann gegeben, wenn dievereinbarte Montage durch den Verkäufer oder dessenErfüllungsgehilfen unsachgemäß durchgeführt wor-den ist. Ein Sachmangel liegt bei einer zur Montagebestimmten Sache ferner vor, wenn die Montageanlei-tung mangelhaft ist, es sei denn, die Sache ist durchden Käufer fehlerfrei montiert worden.

(3) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn derVerkäufer eine andere Sache oder eine zu geringeMenge liefert.

§ 435Rechtsmangel

Die Sache ist frei von Rechtsmängeln, wenn Drittein Bezug auf die Sache keine oder nur die im Kaufver-

trag übernommenen Rechte gegen den Käufer geltendmachen können. Einem Rechtsmangel steht es gleich,wenn im Grundbuch ein Recht eingetragen ist, dasnicht besteht.

§ 436Öffentliche Lasten von Grundstücken

(1) Soweit nicht anders vereinbart, ist der Verkäufereines Grundstücks verpflichtet, Erschließungsbeiträgeund sonstige Anliegerbeiträge für die Maßnahmen zutragen, die bis zum Tage des Vertragsschlusses bau-technisch begonnen sind, unabhängig vom Zeitpunktdes Entstehens der Beitragsschuld.

(2) Der Verkäufer eines Grundstücks haftet nicht fürdie Freiheit des Grundstücks von anderen öffentlichenAbgaben und von anderen öffentlichen Lasten, die zurEintragung in das Grundbuch nicht geeignet sind.

§ 437Ansprüche und Rechte des Käufers

bei Mängeln

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, soweitim Folgenden nichts anderes bestimmt ist, unter denVoraussetzungen

1. des § 439 Nacherfüllung verlangen,

2. der §§ 440, 323, 326 Abs. 1 Satz 3 von dem Vertragzurücktreten oder des § 441 den Kaufpreis mindernund

3. der §§ 440, 280, 281, 283, 311a Schadensersatzoder des § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungenverlangen.

§ 438Verjährung der Mängelansprüche

(1) Die in § 437 bezeichneten Ansprüche verjähren

1. in 30 Jahren, wenn der Mangel in einem dinglichenRecht eines Dritten besteht, auf Grund dessen Her-ausgabe der Kaufsache verlangt werden kann,

2. in fünf Jahren, wenn die Sache entsprechend ihrerüblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk ver-wendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeitverursacht hat,

3. im Übrigen in zwei Jahren.

(2) Die Verjährung beginnt bei Grundstücken mitder Übergabe, im Übrigen mit der Ablieferung der Sa-che.

(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 2 und 3 verjährendie Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist,wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegenhat.

(4) Der Käufer kann trotz einer Unwirksamkeit desRücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung des Kauf-preises insoweit verweigern, als er auf Grund desRücktritts dazu berechtigt sein würde.


§ 439Nacherfüllung

(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seinerWahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferungeiner mangelfreien Sache verlangen.

(2) Der Verkäufer hat die zum Zweck der Nacherfül-lung erforderlichen Aufwendungen, insbesondereTransport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tra-gen.

(3) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählteArt der Nacherfüllung auch verweigern, wenn sie nurmit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabeisind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiemZustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zuberücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfül-lung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurück-gegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufersbeschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art derNacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch dieseunter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern,bleibt unberührt.

(4) Liefert der Verkäufer zum Zweck der Nacherfül-lung eine mangelfreie Sache, so kann er vom KäuferRückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabeder §§ 346 bis 348 verlangen.

§ 440Besondere Bestimmungen für Rücktritt und Schadensersatz

Außer in den Fällen des § 281 Abs. 2 und des § 323Abs. 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht,wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung ge-mäß § 439 Abs. 3 verweigert oder wenn die dem Käu-fer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagenoder ihm unzumutbar ist. Eine Nachbesserung giltnach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschla-gen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sa-che oder des Mangels oder dem Verhalten des Verkäu-fers etwas anderes ergibt.

§ 441Minderung

(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kauf-preis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer min-dern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 4 Satz 2 fin-det keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seitedes Verkäufers mehrere beteiligt, so kann die Minde-rung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Durch die Minderung wird der Kaufpreis um denBetrag herabgesetzt, um den der Mangel den Wert derSache, gemessen am Kaufpreis, mindert. Maßgebendist der Wert im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. DerBetrag ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu er-mitteln.

(4) Hat der Käufer mehr als den geminderten Kauf-preis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zuerstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden ent-sprechende Anwendung.

(5) Die §§ 218 und 438 Abs. 4 finden entsprechendeAnwendung.

§ 442Kenntnis des Käufers

(1) Die Rechte des Käufers wegen eines Mangelssind ausgeschlossen, wenn er bei Vertragsschluss denMangel kennt. Ist dem Käufer ein Mangel infolge gro-ber Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, kann der Käu-fer Rechte wegen dieses Mangels nur geltend machen,wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegenoder eine Garantie für das Vorhandensein einer Eigen-schaft übernommen hat.

(2) Ein im Grundbuch eingetragenes Recht hat derVerkäufer zu beseitigen, auch wenn es der Käuferkennt.

§ 443Garantie

(1) Übernimmt der Verkäufer oder ein Dritter für dieBeschaffenheit der Sache eine Garantie, so stehen demKäufer im Garantiefall unbeschadet der gesetzlichenAnsprüche die Rechte aus der Garantie zu den in derGarantieerklärung und der einschlägigen Werbung an-gegebenen Bedingungen gegenüber demjenigen zu,der die Garantie eingeräumt hat.

(2) Soweit eine Garantie übernommen worden ist,wird vermutet, dass ein während ihrer Geltungsdauerauftretender Sachmangel die Rechte aus der Garantiezur Folge hat.

§ 444Haftungsausschluss

Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte desKäufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder be-schränkt werden, kann sich der Verkäufer nicht beru-fen, wenn er den Mangel arglistig verschwiegen odereine Garantie für das Vorhandensein einer Eigenschaftübernommen hat.

§ 445Gefahr- und Lastenübergang

Mit der Übergabe der verkauften Sache geht die Ge-fahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Ver-schlechterung auf den Käufer über. Von der Übergabean gebühren dem Käufer die Nutzungen und trägt erdie Lasten der Sache. Der Übergabe steht es gleich,wenn der Käufer im Verzug der Annahme ist.

§ 446Gefahrübergang beim Versendungskauf

(1) Versendet der Verkäufer auf Verlangen des Käu-fers die verkaufte Sache nach einem anderen Ort alsdem Erfüllungsort, so geht die Gefahr auf den Käuferüber, sobald der Verkäufer die Sache dem Spediteur,dem Frachtführer oder der sonst zur Ausführung derVersendung bestimmten Person oder Anstalt ausgelie-fert hat.


(2) Hat der Käufer eine besondere Anweisung überdie Art der Versendung erteilt und weicht der Verkäu-fer ohne dringenden Grund von der Anweisung ab, soist der Verkäufer dem Käufer für den daraus entstehen-den Schaden verantwortlich.

§ 447Kosten der Übergabe und

vergleichbare Kosten

(1) Der Verkäufer trägt die Kosten der Übergabe derSache, der Käufer die Kosten der Abnahme und derVersendung der Sache nach einem anderen Ort als demErfüllungsort.

(2) Der Käufer eines Grundstücks trägt die Kostender Beurkundung des Kaufvertrags und der Auflas-sung, der Eintragung ins Grundbuch und der zu derEintragung erforderlichen Erklärungen.

§ 448Eigentumsvorbehalt

(1) Hat sich der Verkäufer einer beweglichen Sachedas Eigentum bis zur Zahlung des Kaufpreises vorbe-halten, so ist im Zweifel anzunehmen, dass das Eigen-tum unter der aufschiebenden Bedingung vollständigerZahlung des Kaufpreises übertragen wird (Eigentums-vorbehalt).

(2) Auf Grund des Eigentumsvorbehalts kann derVerkäufer die Sache nur herausverlangen, wenn er vomVertrag zurückgetreten ist.

(3) Die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts istnichtig, soweit der Eigentumsübergang davon abhän-gig gemacht wird, dass der Käufer Forderungen einesDritten, insbesondere eines mit dem Verkäufer verbun-denen Unternehmens, erfüllt.

§ 449Ausgeschlossene Käufer bei

Zwangsvollstreckung

Bei einem Verkauf im Wege der Zwangsvollstre-ckung dürfen der mit der Vornahme oder Leitung desVerkaufs Beauftragte und die von ihm zugezogenenGehilfen einschließlich des Protokollführers den zuverkaufenden Gegenstand weder für sich persönlichoder durch einen anderen noch als Vertreter eines an-deren kaufen.

§ 450Ausgeschlossene Käufer bei Verkaufaußerhalb der Zwangsvollstreckung

Die Vorschrift des § 449 gilt auch bei einem Verkaufaußerhalb der Zwangsvollstreckung, wenn der Auftragzu dem Verkauf auf Grund einer gesetzlichen Vor-schrift erteilt worden ist, die den Auftraggeber ermäch-tigt, den Gegenstand für Rechnung eines anderen ver-kaufen zu lassen, insbesondere in den Fällen desPfandverkaufs und des in den §§ 383, 385 zugelasse-nen Verkaufs, sowie bei einem Verkauf aus einer Insol-venzmasse.

§ 451Kauf durch ausgeschlossenen Käufer

(1) Die Wirksamkeit eines den Vorschriften der§§ 449, 450 zuwider erfolgten Kaufs und der Übertra-gung des gekauften Gegenstandes hängt von der Zu-stimmung der bei dem Verkauf als Schuldner, Eigentü-mer oder Gläubiger Beteiligten ab. Fordert der Käufereinen Beteiligten zur Erklärung über die Genehmigungauf, so findet § 177 Abs. 2 entsprechende Anwendung.

(2) Wird infolge der Verweigerung der Genehmi-gung ein neuer Verkauf vorgenommen, so hat der frü-here Käufer für die Kosten des neuen Verkaufs sowiefür einen Mindererlös aufzukommen.

§ 452Schiffskauf

Die Vorschriften über den Kauf von Grundstückenfinden auf den Kauf von eingetragenen Schiffen undSchiffsbauwerken entsprechende Anwendung.

§ 453Rechtskauf

(1) Die Vorschriften über den Kauf von Sachen fin-den auf den Kauf von Rechten und sonstigen Gegen-ständen entsprechende Anwendung.

(2) Der Verkäufer trägt die Kosten der Begründungund Übertragung des Rechts.

(3) Ist ein Recht verkauft, das zum Besitz einer Sa-che berechtigt, so ist der Verkäufer verpflichtet, demKäufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zuübergeben.

Untertitel 2Besondere Arten des Kaufs

Kapitel 1Kauf auf Probe

§ 454Zustandekommen des Kaufvertrags

(1) Bei einem Kauf auf Probe oder auf Besichtigungsteht die Billigung des gekauften Gegenstandes im Be-lieben des Käufers. Der Kauf ist im Zweifel unter deraufschiebenden Bedingung der Billigung geschlossen.

(2) Der Verkäufer ist verpflichtet, dem Käufer dieUntersuchung des Gegenstandes zu gestatten.

§ 455Billigungsfrist

Die Billigung eines auf Probe oder auf Besichtigunggekauften Gegenstandes kann nur innerhalb der ver-einbarten Frist und in Ermangelung einer solchen nurbis zum Ablauf einer dem Käufer von dem Verkäuferbestimmten angemessenen Frist erklärt werden. Wardie Sache dem Käufer zum Zwecke der Probe oder derBesichtigung übergeben, so gilt sein Schweigen alsBilligung.


Kapitel 2Wiederkauf

§ 456Zustandekommen des Wiederkaufs

(1) Hat sich der Verkäufer in dem Kaufvertrag dasRecht des Wiederkaufs vorbehalten, so kommt derWiederkauf mit der Erklärung des Verkäufers gegen-über dem Käufer, dass er das Wiederkaufsrecht ausübe,zustande. Die Erklärung bedarf nicht der für den Kauf-vertrag bestimmten Form.

(2) Der Preis, zu welchem verkauft worden ist, giltim Zweifel auch für den Wiederkauf.

§ 457Haftung des Wiederverkäufers

(1) Der Wiederverkäufer ist verpflichtet, dem Wie-derkäufer den gekauften Gegenstand nebst Zubehörherauszugeben.

(2) Hat der Wiederverkäufer vor der Ausübung desWiederkaufsrechts eine Verschlechterung, den Unter-gang oder eine aus einem anderen Grund eingetreteneUnmöglichkeit der Herausgabe des gekauften Gegen-standes verschuldet oder den Gegenstand wesentlichverändert, so ist er für den daraus entstehenden Scha-den verantwortlich. Ist der Gegenstand ohne Verschul-den des Wiederverkäufers verschlechtert oder ist er nurunwesentlich verändert, so kann der WiederkäuferMinderung des Kaufpreises nicht verlangen.

§ 458Beseitigung von Rechten Dritter

Hat der Wiederverkäufer vor der Ausübung desWiederkaufsrechts über den gekauften Gegenstandverfügt, so ist er verpflichtet, die dadurch begründetenRechte Dritter zu beseitigen. Einer Verfügung des Wie-derverkäufers steht eine Verfügung gleich, die imWege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollzie-hung oder durch den Insolvenzverwalter erfolgt.

§ 459Ersatz von Verwendungen

Der Wiederverkäufer kann für Verwendungen, die erauf den gekauften Gegenstand vor dem Wiederkauf ge-macht hat, insoweit Ersatz verlangen, als der Wert desGegenstandes durch die Verwendungen erhöht ist. EineEinrichtung, mit der er die herauszugebende Sacheversehen hat, kann er wegnehmen.

§ 460Wiederkauf zum Schätzungswert

Ist als Wiederkaufpreis der Schätzungswert verein-bart, den der gekaufte Gegenstand zur Zeit des Wieder-kaufs hat, so ist der Wiederverkäufer für eine Ver-schlechterung, den Untergang oder die aus einem an-deren Grund eingetretene Unmöglichkeit der Heraus-gabe des Gegenstandes nicht verantwortlich, derWiederkäufer zum Ersatz von Verwendungen nichtverpflichtet.

§ 461Mehrere Wiederkaufsberechtigte

Steht das Wiederkaufsrecht mehreren gemeinschaft-lich zu, so kann es nur im Ganzen ausgeübt werden. Istes für einen der Berechtigten erloschen oder übt einervon ihnen sein Recht nicht aus, so sind die übrigen be-rechtigt, das Wiederkaufsrecht im Ganzen auszuüben.

§ 462Ausschlussfrist

Das Wiederkaufsrecht kann bei Grundstücken nurbis zum Ablauf von 30, bei anderen Gegenständen nurbis zum Ablauf von drei Jahren nach der Vereinbarungdes Vorbehalts ausgeübt werden. Ist für die Ausübungeine Frist bestimmt, so tritt diese an die Stelle der ge-setzlichen Frist.

Kapitel 3Vorkauf

§ 463Voraussetzungen der Ausübung

Wer in Ansehung eines Gegenstandes zum Vorkaufberechtigt ist, kann das Vorkaufsrecht ausüben, sobaldder Verpflichtete mit einem Dritten einen Kaufvertragüber den Gegenstand geschlossen hat.

§ 464Ausübung des Vorkaufrechts

(1) Die Ausübung des Vorkaufsrechts erfolgt durchErklärung gegenüber dem Verpflichteten. Die Erklä-rung bedarf nicht der für den Kaufvertrag bestimmtenForm.

(2) Mit der Ausübung des Vorkaufsrechts kommt derKauf zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichte-ten unter den Bestimmungen zustande, welche der Ver-pflichtete mit dem Dritten vereinbart hat.

§ 465Unwirksame Vereinbarungen

Eine Vereinbarung des Verpflichteten mit dem Drit-ten, durch welche der Kauf von der Nichtausübung desVorkaufsrechts abhängig gemacht oder dem Verpflich-teten für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts derRücktritt vorbehalten wird, ist dem Vorkaufsberechtig-ten gegenüber unwirksam.

§ 466Nebenleistungen

Hat sich der Dritte in dem Vertrag zu einer Neben-leistung verpflichtet, die der Vorkaufsberechtigte zubewirken außerstande ist, so hat der Vorkaufsberech-tigte statt der Nebenleistung ihren Wert zu entrichten.Lässt sich die Nebenleistung nicht in Geld schätzen, soist die Ausübung des Vorkaufsrechts ausgeschlossen;die Vereinbarung der Nebenleistung kommt jedochnicht in Betracht, wenn der Vertrag mit dem Drittenauch ohne sie geschlossen sein würde.


§ 467Gesamtpreis

Hat der Dritte den Gegenstand, auf den sich das Vor-kaufsrecht bezieht, mit anderen Gegenständen zu ei-nem Gesamtpreis gekauft, so hat der Vorkaufsberech-tigte einen verhältnismäßigen Teil des Gesamtpreiseszu entrichten. Der Verpflichtete kann verlangen, dassder Vorkauf auf alle Sachen erstreckt wird, die nichtohne Nachteil für ihn getrennt werden können.

§ 468Stundung des Kaufpreises

(1) Ist dem Dritten in dem Vertrag der Kaufpreis ge-stundet worden, so kann der Vorkaufsberechtigte dieStundung nur in Anspruch nehmen, wenn er für dengestundeten Betrag Sicherheit leistet.

(2) Ist ein Grundstück Gegenstand des Vorkaufs, sobedarf es der Sicherheitsleistung insoweit nicht, als fürden gestundeten Kaufpreis die Bestellung einer Hypo-thek an dem Grundstück vereinbart oder in Anrech-nung auf den Kaufpreis eine Schuld, für die eine Hypo-thek an dem Grundstück besteht, übernommen wordenist. Entsprechendes gilt, wenn ein eingetragenes Schiffoder Schiffsbauwerk Gegenstand des Vorkaufs ist.

§ 469Mitteilungspflicht, Ausübungsfrist

(1) Der Verpflichtete hat dem Vorkaufsberechtigtenden Inhalt des mit dem Dritten geschlossenen Vertragsunverzüglich mitzuteilen. Die Mitteilung des Ver-pflichteten wird durch die Mitteilung des Dritten er-setzt.

(2) Das Vorkaufsrecht kann bei Grundstücken nurbis zum Ablauf von zwei Monaten, bei anderen Gegen-ständen nur bis zum Ablauf einer Woche nach demEmpfang der Mitteilung ausgeübt werden. Ist für dieAusübung eine Frist bestimmt, so tritt diese an dieStelle der gesetzlichen Frist.

§ 470Verkauf an gesetzlichen Erben

Das Vorkaufsrecht erstreckt sich im Zweifel nichtauf einen Verkauf, der mit Rücksicht auf ein künftigesErbrecht an einen gesetzlichen Erben erfolgt.

§ 471Verkauf bei Zwangsvollstreckung

oder Insolvenz

Das Vorkaufsrecht ist ausgeschlossen, wenn der Ver-kauf im Wege der Zwangsvollstreckung oder aus einerInsolvenzmasse erfolgt.

§ 472Mehrere Vorkaufsberechtigte

Steht das Vorkaufsrecht mehreren gemeinschaftlichzu, so kann es nur im Ganzen ausgeübt werden. Ist esfür einen der Berechtigten erloschen oder übt einer vonihnen sein Recht nicht aus, so sind die übrigen berech-tigt, das Vorkaufsrecht im Ganzen auszuüben.

§ 473Unübertragbarkeit

Das Vorkaufsrecht ist nicht übertragbar und gehtnicht auf die Erben des Berechtigten über, sofern nichtein anderes bestimmt ist. Ist das Recht auf eine be-stimmte Zeit beschränkt, so ist es im Zweifel vererb-lich.

Untertitel 3Verbrauchsgüterkauf

§ 474Begriff des Verbrauchsgüterkaufs

(1) Kauft ein Verbraucher von einem Unternehmereine bewegliche Sache (Verbrauchsgüterkauf), geltenergänzend die folgenden Vorschriften.

(2) § 446 findet keine Anwendung.

§ 475Abweichende Vereinbarungen

(1) Eine vor Mitteilung eines Mangels an den Ver-käufer getroffene Vereinbarung, die zum Nachteil desVerbrauchers von den §§ 433 bis 435, 437, 439 bis444, sowie von den Vorschriften dieses Untertitels ab-weicht, ist unwirksam. Satz 1 gilt unbeschadet der§§ 307 bis 309 nicht für den Ausschluss oder die Be-schränkung des Anspruchs auf Schadensersatz. Die inSatz 1 bezeichneten Vorschriften finden auch Anwen-dung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen um-gangen werden.

(2) Die Verjährung der in § 437 bezeichneten An-sprüche kann vor Mitteilung eines Mangels an denVerkäufer nicht durch Rechtsgeschäft erleichtert wer-den, wenn die Vereinbarung zu einer Verjährungsfristab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn von wenigerals zwei Jahren, bei gebrauchten Sachen von wenigerals einem Jahr führt.

§ 476Beweislastumkehr

Zeigt sich innerhalb von sechs Monaten seit Gefahr-übergang ein Sachmangel, so wird vermutet, dass dieSache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war, essei denn, diese Vermutung ist mit der Art der Sacheoder des Mangels unvereinbar.

§ 477Sonderbestimmungen für Garantien

(1) Eine Garantieerklärung (§ 443) muss einfachund verständlich abgefasst sein. Sie muss enthalten

1. den Hinweis auf die gesetzlichen Rechte des Ver-brauchers sowie darauf, dass sie durch die Garantienicht eingeschränkt werden und

2. den Inhalt der Garantie und alle wesentlichen An-gaben, die für die Geltendmachung der Garantie er-forderlich sind, insbesondere die Dauer und denräumlichen Geltungsbereich des Garantieschutzessowie Namen und Anschrift des Garantiegebers.


(2) Der Verbraucher kann verlangen, dass ihm dieGarantieerklärung schriftlich oder auf einem anderendauerhaften Datenträger zur Verfügung gestellt wird.

(3) Die Wirksamkeit der Garantieverpflichtung wirdnicht dadurch berührt, dass eine der vorstehenden An-forderungen nicht erfüllt wird.

§ 478Rückgriff des Unternehmers

(1) Wenn der Unternehmer die verkaufte neu herge-stellte Sache als Folge ihrer Mangelhaftigkeit zurück-nehmen musste oder der Verbraucher den Kaufpreisgemindert hat, bedarf es für die in § 437 bezeichnetenAnsprüche und Rechte des Unternehmers gegen denUnternehmer, der ihm die Sache verkauft hatte (Liefe-rant), wegen des vom Verbraucher geltend gemachtenMangels einer sonst erforderlichen Fristsetzung nicht.§ 476 findet mit der Maßgabe Anwendung, dass dieFrist mit dem Übergang der Gefahr auf den Verbrau-cher beginnt.

(2) Der Unternehmer kann beim Verkauf einer neuhergestellten Sache von seinem Lieferanten Ersatz derAufwendungen verlangen, die der Unternehmer imVerhältnis zum Verbraucher nach § 439 Abs. 2 zu tra-gen hatte, wenn der vom Verbraucher geltend ge-machte Mangel bereits beim Übergang der Gefahr aufden Unternehmer vorhanden war. § 476 findet mit derMaßgabe Anwendung, dass die Frist mit dem Über-gang der Gefahr auf den Verbraucher beginnt.

(3) Die Absätze 1 und 2 finden auf die Ansprüchedes Lieferanten und der übrigen Käufer in der Liefer-kette gegen die jeweiligen Verkäufer entsprechendeAnwendung, wenn die Schuldner Unternehmer sind.

(4) §§ 377 und 378 des Handelsgesetzbuchs bleibenberührt.

(5) Eine Vereinbarung, durch die von den Absätzen 1bis 3 oder von § 479 zum Nachteil des Rückgriffsgläu-bigers abgewichen wird, ist unwirksam, wenn demRückgriffsgläubiger kein gleichwertiger Ausgleich ein-geräumt wird.

§ 479Verjährung von Rückgriffsansprüchen

(1) Die in § 478 Abs. 2 und 3 bestimmten Aufwen-dungsersatzansprüche verjähren in zwei Jahren ab Ab-lieferung der Sache.

(2) Die Verjährung der in den §§ 437 und 478 Abs. 2bestimmten Ansprüche des Unternehmers gegen sei-nen Lieferanten wegen des Mangels einer an einenVerbraucher verkauften neu hergestellten Sache trittfrühestens zwei Monate nach dem Zeitpunkt ein, indem der Unternehmer die Ansprüche des Verbraucherserfüllt hat. Diese Ablaufhemmung endet spätestensfünf Jahre nach dem Zeitpunkt, in dem der Lieferantdie Sache dem Unternehmer abgeliefert hat. Die vor-stehenden Sätze finden auf die Ansprüche des Liefe-ranten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegendie jeweiligen Verkäufer entsprechende Anwendung,wenn die Schuldner Unternehmer sind.

Untertitel 4Tausch

§ 480Tausch

Auf den Tausch finden die Vorschriften über denKauf entsprechende Anwendung.

Titel 2Teilzeit-Wohnrechteverträge

§ 481Begriff des Teilzeit-Wohnrechtevertrags

(1) Vertrag über die Teilzeitnutzung von Wohnge-bäuden (Teilzeit-Wohnrechtevertrag) ist jeder Vertrag,durch den ein Unternehmer einem Verbraucher gegenZahlung eines Gesamtpreises das Recht verschafft oderzu verschaffen verspricht, für die Dauer von mindes-tens drei Jahren ein Wohngebäude jeweils für einen be-stimmten oder zu bestimmenden Zeitraum des Jahreszu Erholungs- oder Wohnzwecken zu nutzen. DasRecht kann ein dingliches oder anderes Recht sein undinsbesondere auch durch eine Mitgliedschaft in einemVerein oder einen Anteil an einer Gesellschaft einge-räumt werden.

(2) Das Recht kann auch darin bestehen, die Nut-zung eines Wohngebäudes jeweils aus einem Bestandvon Wohngebäuden zu wählen.

(3) Einem Wohngebäude steht ein Teil eines Wohn-gebäudes gleich.

§ 482Prospektpflicht bei

Teilzeit-Wohnrechteverträgen

(1) Jeder Unternehmer, der den Abschluss von Teil-zeit-Wohnrechteverträgen anbietet, hat jedem Verbrau-cher, der Interesse bekundet, einen Prospekt auszuhän-digen.

(2) Der in Absatz 1 bezeichnete Prospekt muss eineallgemeine Beschreibung des Wohngebäudes oder desBestandes von Wohngebäuden sowie die in der Rechts-verordnung nach Artikel 242 des Einführungsgesetzeszum Bürgerlichen Gesetzbuche bestimmten Angabenenthalten.

(3) Der Unternehmer kann vor Vertragsschluss eineÄnderung gegenüber den im Prospekt enthaltenen An-gaben vornehmen, soweit dies auf Grund von Umstän-den erforderlich wird, auf die er keinen Einfluss neh-men konnte.

(4) In jeder Werbung für den Abschluss von Verträ-gen über die Teilzeitnutzung von Wohngebäuden istanzugeben, dass der Prospekt erhältlich ist und wo erangefordert werden kann.

§ 483Vertrags- und Prospektsprache bei


(1) Der Vertrag ist in der Amtssprache oder, wenn esdort mehrere Amtssprachen gibt, in der vom Verbrau-cher gewählten Amtssprache des Mitgliedstaats der


Europäischen Union oder des Vertragsstaats des Über-einkommens über den Europäischen Wirtschaftsraumabzufassen, in dem der Verbraucher seinen Wohnsitzhat. Ist der Verbraucher Angehöriger eines anderenMitgliedstaats, so kann er statt der Sprache seinesWohnsitzstaats auch die oder eine der Amtssprachendes Staats, dem er angehört, wählen. Die Sätze 1 und 2gelten auch für den Prospekt.

(2) Ist der Vertrag vor einem deutschen Notar zu be-urkunden, so gelten die §§ 5 und 16 des Beurkun-dungsgesetzes mit der Maßgabe, dass dem Verbrauchereine beglaubigte Übersetzung des Vertrags in der vonihm nach Absatz 1 gewählten Sprache auszuhändigenist.

(3) Teilzeit-Wohnrechteverträge, die Absatz 1 Satz 1und 2 oder Absatz 2 nicht entsprechen, sind nichtig.

§ 484Schriftform bei


(1) Der Teilzeit-Wohnrechtevertrag bedarf derschriftlichen Form, soweit nicht in anderen Vorschrif-ten eine strengere Form vorgeschrieben ist. Der Ab-schluss des Vertrags in elektronischer Form ist ausge-schlossen. Die in dem in § 482 bezeichneten, dem Ver-braucher ausgehändigten Prospekt enthaltenen Anga-ben werden Inhalt des Vertrags, soweit die Parteiennicht ausdrücklich und unter Hinweis auf die Abwei-chung vom Prospekt eine abweichende Vereinbarungtreffen. Solche Änderungen müssen dem Verbrauchervor Abschluss des Vertrags mitgeteilt werden. Unbe-schadet der Geltung der Prospektangaben gemäßSatz 2 muss die Vertragsurkunde die in der in § 482Abs. 2 bezeichneten Rechtsverordnung bestimmtenAngaben enthalten.

(2) Der Unternehmer hat dem Verbraucher eine Ver-tragsurkunde oder Abschrift der Vertragsurkunde aus-zuhändigen. Er hat ihm ferner, wenn die Vertragsspra-che und die Sprache des Staates, in dem das Wohnge-bäude belegen ist, verschieden sind, eine beglaubigteÜbersetzung des Vertrags in der oder einer zu denAmtssprachen der Europäischen Union oder des Über-einkommens über den Europäischen Wirtschaftsraumzählenden Sprache des Staates auszuhändigen, in demdas Wohngebäude belegen ist. Die Pflicht zur Aushän-digung einer beglaubigten Übersetzung entfällt, wennsich das Nutzungsrecht auf einen Bestand von Wohn-gebäuden bezieht, die in verschiedenen Staaten bele-gen sind.

§ 485Widerrufsrecht bei


(1) Dem Verbraucher steht bei einem Teilzeit-Wohn-rechtevertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu.

(2) Die Belehrung nach § 355 Abs. 2 Satz 1 und 2muss auch die Kosten angeben, die der Verbraucher imFalle des Widerrufs gemäß Absatz 5 Satz 2 zu erstattenhat.

(3) Ist dem Verbraucher der in § 482 bezeichneteProspekt vor Vertragsschluss nicht oder nicht in der

dort vorgeschriebenen Sprache ausgehändigt worden,so beträgt die Frist zur Ausübung des Widerrufsrechtsabweichend von § 355 Abs. 1 Satz 2 einen Monat.

(4) Fehlt im Vertrag eine der Angaben, die in derin § 482 Abs. 2 bezeichneten Rechtsverordnung be-stimmt werden, so beginnt die Frist zur Ausübung desWiderrufsrechts erst, wenn dem Verbraucher diese An-gabe schriftlich mitgeteilt wird.

(5) Eine Vergütung für geleistete Dienste sowie fürdie Überlassung der Nutzung von Wohngebäuden istabweichend von § 357 Abs. 1 und 3 ausgeschlossen.Bedurfte der Vertrag der notariellen Beurkundung, sohat der Verbraucher dem Unternehmer die Kosten derBeurkundung zu erstatten, wenn dies im Vertrag aus-drücklich bestimmt ist. In den Fällen der Absätze 3und 4 entfällt die Verpflichtung zur Erstattung vonKosten; der Verbraucher kann vom Unternehmer Er-satz der Kosten des Vertrags verlangen.

§ 486Anzahlungsverbot

bei Teilzeit-Wohnrechteverträgen

Der Unternehmer darf Zahlungen des Verbrauchersvor Ablauf der Widerrufsfrist nicht fordern oder an-nehmen. Für den Verbraucher günstigere Vorschriftenbleiben unberührt.


Von den Vorschriften dieses Untertitels darf nichtzum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden.Die Vorschriften dieses Untertitels finden, soweit nichtein anderes bestimmt ist, auch Anwendung, wenn siedurch anderweitige Gestaltungen umgangen werden.

Titel 3Darlehensvertrag, Finanzierungshilfen

und Ratenlieferungsverträge

Untertitel 1Darlehensvertrag

§ 488Vertragstypische Pflichten beim

Darlehensvertrag

(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehens-geber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geld-betrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stel-len. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen ver-einbarten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Ver-fügung gestellte Darlehen zurückzuerstatten.

(2) Die vereinbarten Zinsen sind, soweit nicht einanderes bestimmt ist, nach dem Ablauf je eines Jahresund, wenn das Darlehen vor dem Ablauf eines Jahreszurückzuerstatten ist, bei der Rückerstattung zu ent-richten.

(3) Ist für die Rückerstattung des Darlehens eineZeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit davon ab,dass der Gläubiger oder der Schuldner kündigt. DieKündigungsfrist beträgt drei Monate. Sind Zinsen


nicht vereinbart, so ist der Schuldner auch ohne Kündi-gung zur Rückerstattung berechtigt.

§ 489Ordentliches Kündigungsrecht

des Darlehensnehmers

(1) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensver-trag, bei dem für einen bestimmten Zeitraum ein festerZinssatz vereinbart ist, ganz oder teilweise kündigen,

1. wenn die Zinsbindung vor der für die Rückzahlungbestimmten Zeit endet und keine neue Vereinbarungüber den Zinssatz getroffen ist, unter Einhaltungeiner Kündigungsfrist von einem Monat frühestensfür den Ablauf des Tages, an dem die Zinsbindungendet; ist eine Anpassung des Zinssatzes in bestimm-ten Zeiträumen bis zu einem Jahr vereinbart, so kannder Schuldner jeweils nur für den Ablauf des Tages,an dem die Zinsbindung endet, kündigen;

2. wenn das Darlehen einem Verbraucher gewährt undnicht durch ein Grund- oder Schiffspfandrecht gesi-chert ist, nach Ablauf von sechs Monaten nach demvollständigen Empfang unter Einhaltung einerKündigungsfrist von drei Monaten;

3. in jedem Falle nach Ablauf von zehn Jahren nachdem vollständigen Empfang unter Einhaltung einerKündigungsfrist von sechs Monaten; wird nach demEmpfang des Darlehens eine neue Vereinbarung überdie Zeit der Rückzahlung oder den Zinssatz getrof-fen, so tritt der Zeitpunkt dieser Vereinbarung an dieStelle des Zeitpunkts der Auszahlung.

(2) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensver-trag mit veränderlichem Zinssatz jederzeit unter Ein-haltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten kün-digen.

(3) Eine Kündigung des Darlehensnehmers nach denAbsätzen 1 oder 2 gilt als nicht erfolgt, wenn er den ge-schuldeten Betrag nicht binnen zwei Wochen nachWirksamwerden der Kündigung zurückzahlt.

(4) Das Kündigungsrecht des Darlehensnehmersnach den Absätzen 1 und 2 kann nicht durch Vertragausgeschlossen oder erschwert werden. Dies gilt nichtbei Darlehen an den Bund, ein Sondervermögen desBundes, ein Land, eine Gemeinde, einen Gemeinde-verband, die Europäischen Gemeinschaften oder aus-ländische Gebietskörperschaften.

§ 490Außerordentliches Kündigungsrecht

(1) Wenn in den Vermögensverhältnissen des Darle-hensnehmers oder eines Dritten, der für das Darleheneine Sicherheit gestellt hat, eine wesentliche Ver-schlechterung eintritt oder einzutreten droht, durch dieder Anspruch auf die Rückerstattung des Darlehens ge-fährdet wird, kann der Darlehensgeber den Darlehens-vertrag vor Auszahlung des Darlehens an den Darle-hensnehmer im Zweifel jederzeit, danach in der Regelfristlos kündigen.

(2) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensver-trag, bei dem für einen bestimmten Zeitraum ein fester

Zinssatz vereinbart und das Darlehen durch ein Grund-oder Schiffspfandrecht gesichert ist, unter Einhaltungder Fristen des § 489 Abs. 1 Nr. 2 vorzeitig kündigen,wenn er ein Bedürfnis nach einer anderweitigen Ver-wertung des zur Sicherung des Darlehens beliehenenObjekts hat und er dem Darlehensgeber denjenigenSchaden ersetzt, der diesem aus der vorzeitigen Kündi-gung entsteht (Vorfälligkeitsentschädigung).

(3) Die Vorschriften der §§ 313 und 314 bleiben un-berührt.

§ 491Verbraucherdarlehensvertrag

(1) Für entgeltliche Darlehensverträge zwischen ei-nem Unternehmer als Darlehensgeber und einem Ver-braucher als Darlehensnehmer (Verbraucherdarlehens-vertrag) gelten vorbehaltlich der Absätze 2 und 3 er-gänzend die folgenden Vorschriften. Verbraucher imSinne dieses Titels ist über § 13 hinaus auch, wer sichein Darlehen für die Aufnahme einer gewerblichenoder selbständigen Tätigkeit gewähren lässt (Existenz-gründer).

(2) Die folgenden Vorschriften finden keine Anwen-dung auf Darlehensverträge,

1. bei denen das auszuzahlende Darlehen (Nettodarle-hensbetrag) 200 Euro nicht übersteigt;

2. wenn das Darlehen der Existenzgründung dient undder Nettodarlehensbetrag 50 000 Euro übersteigt;

3. die ein Arbeitgeber mit seinem Arbeitnehmer zuZinsen abschließt, die unter den marktüblichen Sät-zen liegen;

4. die im Rahmen der Förderung des Wohnungswe-sens und des Städtebaus auf Grund öffentlich-recht-licher Bewilligungsbescheide oder auf Grund vonZuwendungen aus öffentlichen Haushalten unmit-telbar zwischen der die Fördermittel vergebendenöffentlich-rechtlichen Anstalt und dem Darlehens-nehmer zu Zinssätzen abgeschlossen werden, dieunter den marktüblichen Sätzen liegen.

(3) Keine Anwendung finden ferner

1. die §§ 358, 359, § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 2, § 495,§ 497 Abs. 2 und 3 und § 498 auf Darlehensver-träge, bei denen die Gewährung des Darlehens vonder Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängiggemacht wird und zu Bedingungen erfolgt, die fürgrundpfandrechtlich abgesicherte Darlehensver-träge und deren Zwischenfinanzierung üblich sind;der Sicherung durch ein Grundpfandrecht steht esgleich, wenn von einer solchen Sicherung gemäß§ 7 Abs. 3 bis 5 des Gesetzes über Bausparkassenabgesehen wird;

2. § 358 Abs. 1, 2, 4 und 5 und die §§ 492 bis 495 aufDarlehensverträge, die in ein nach den Vorschriftender Zivilprozessordnung errichtetes gerichtlichesProtokoll aufgenommen oder notariell beurkundetsind, wenn das Protokoll oder die notarielle Urkundeden Jahreszins, die bei Abschluss des Vertrags inRechnung gestellten Kosten des Darlehens sowie die


Voraussetzungen enthält, unter denen der Jahreszinsoder die Kosten geändert werden können;

3. die §§ 358, 359 auf Darlehensverträge, die der Fi-nanzierung des Erwerbs von Wertpapieren, Devi-sen, Derivaten oder Edelmetallen dienen.

§ 492Schriftform, Vertragsinhalt

(1) Verbraucherdarlehensverträge sind, soweit nichteine strengere Form vorgeschrieben ist, schriftlich ab-zuschließen. Der Abschluss des Vertrags in elektroni-scher Form ist ausgeschlossen. Der Schriftform ist ge-nügt, wenn Antrag und Annahme durch die Vertrags-parteien jeweils getrennt schriftlich erklärt werden. DieErklärung des Darlehensgebers bedarf keiner Unter-zeichnung, wenn sie mit Hilfe einer automatischenEinrichtung erstellt wird. Die vom Darlehensnehmerzu unterzeichnende Vertragserklärung muss angeben

1. den Nettodarlehensbetrag, gegebenenfalls dieHöchstgrenze des Darlehens;

2. den Gesamtbetrag aller vom Darlehensnehmer zurTilgung des Darlehens sowie zur Zahlung der Zinsenund sonstigen Kosten zu entrichtenden Teilzahlun-gen, wenn der Gesamtbetrag bei Abschluss des Dar-lehensvertrags für die gesamte Laufzeit der Höhenach feststeht. Ferner ist bei Darlehen mit veränder-lichen Bedingungen, die in Teilzahlungen getilgtwerden, ein Gesamtbetrag auf der Grundlage der beiAbschluss des Vertrags maßgeblichen Darlehens-bedingungen anzugeben. Kein Gesamtbetrag ist an-zugeben bei Darlehen, bei denen die Inanspruch-nahme bis zu einer Höchstgrenze freigestellt ist;

3. die Art und Weise der Rückzahlung des Darlehensoder, wenn eine Vereinbarung hierüber nicht vorge-sehen ist, die Regelung der Vertragsbeendigung;

4. den Zinssatz und alle sonstigen Kosten des Darle-hens, die, soweit ihre Höhe bekannt ist, im Einzel-nen zu bezeichnen, im Übrigen dem Grunde nachanzugeben sind, einschließlich etwaiger vom Darle-hensnehmer zu tragender Vermittlungskosten;

5. den effektiven Jahreszins oder, wenn eine Ände-rung des Zinssatzes oder anderer preisbestimmen-der Faktoren vorbehalten ist, den anfänglichen ef-fektiven Jahreszins; zusammen mit dem anfängli-chen effektiven Jahreszins ist auch anzugeben, un-ter welchen Voraussetzungen preisbestimmendeFaktoren geändert werden können und auf welchenZeitraum Belastungen, die sich aus einer nicht voll-ständigen Auszahlung oder aus einem Zuschlag zudem Darlehen ergeben, bei der Berechnung des ef-fektiven Jahreszinses verrechnet werden;

6. die Kosten einer Restschuld- oder sonstigen Versi-cherung, die im Zusammenhang mit dem Darle-hensvertrag abgeschlossen wird;

7. zu bestellende Sicherheiten.

(2) Effektiver Jahreszins ist die in einem Prozentsatzdes Nettodarlehensbetrags anzugebende Gesamtbelas-tung pro Jahr. Die Berechnung des effektiven und des

anfänglichen effektiven Jahreszinses richtet sich nach§ 6 der Verordnung zur Regelung der Preisangaben.

(3) Der Darlehensgeber hat dem Darlehensnehmereine Abschrift der Vertragserklärungen auszuhändigen.

§ 493Überziehungskredit

(1) Die Bestimmungen des § 492 gelten nicht fürDarlehensverträge, bei denen ein Kreditinstitut einemDarlehensnehmer das Recht einräumt, sein laufendesKonto in bestimmter Höhe zu überziehen, wenn außerden Zinsen für das in Anspruch genommene Darlehenkeine weiteren Kosten in Rechnung gestellt werdenund die Zinsen nicht in kürzeren Perioden als drei Mo-naten belastet werden. Das Kreditinstitut hat den Dar-lehensnehmer vor der Inanspruchnahme eines solchenDarlehens zu unterrichten über

1. die Höchstgrenze des Darlehens;

2. den zum Zeitpunkt der Unterrichtung geltendenJahreszins;

3. die Bedingungen, unter denen der Zinssatz geändertwerden kann;

4. die Regelung der Vertragsbeendigung.

Die Vertragsbedingungen nach Satz 2 Nr. 1 bis 4 sinddem Darlehensnehmer spätestens nach der ersten Inan-spruchnahme des Darlehens schriftlich zu bestätigen.Ferner ist der Darlehensnehmer während der Inan-spruchnahme des Darlehens über jede Änderung desJahreszinses zu unterrichten. Die Bestätigung nachSatz 3 und die Unterrichtung nach Satz 4 können auchin Form eines Ausdrucks auf einem Kontoauszug er-folgen.

(2) Duldet das Kreditinstitut die Überziehung eineslaufenden Kontos und wird das Konto länger als dreiMonate überzogen, so hat das Kreditinstitut den Darle-hensnehmer über den Jahreszins, die Kosten sowie diediesbezüglichen Änderungen zu unterrichten; dieskann in Form eines Ausdrucks auf einem Kontoauszugerfolgen.

§ 494Rechtsfolgen von Formmängeln

(1) Der Darlehensvertrag ist nichtig, wenn dieSchriftform insgesamt nicht eingehalten ist oder wenneine der in § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 bis 6 vorgeschrie-benen Angaben fehlt.

(2) Ungeachtet eines Mangels nach Absatz 1 wirdder Darlehensvertrag gültig, soweit der Darlehensneh-mer das Darlehen empfängt oder in Anspruch nimmt.Jedoch ermäßigt sich der dem Darlehensvertrag zu-grunde gelegte Zinssatz (§ 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 4) aufden gesetzlichen Zinssatz, wenn seine Angabe, die An-gabe des effektiven oder anfänglichen effektiven Jah-reszinses (§ 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 5) oder die Angabedes Gesamtbetrags (§ 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 2) fehlt.Nicht angegebene Kosten werden vom Darlehensneh-mer nicht geschuldet. Vereinbarte Teilzahlungen sindunter Berücksichtigung der verminderten Zinsen oder


Kosten neu zu berechnen. Ist nicht angegeben, unterwelchen Voraussetzungen preisbestimmende Faktorengeändert werden können, so entfällt die Möglichkeit,diese zum Nachteil des Darlehensnehmers zu ändern.Sicherheiten können bei fehlenden Angaben hierübernicht gefordert werden; dies gilt nicht, wenn der Netto-darlehensbetrag 50 000 Euro übersteigt.

(3) Ist der effektive oder der anfängliche effektiveJahreszins zu niedrig angegeben, so vermindert sichder dem Darlehensvertrag zugrunde gelegte Zinssatzum den Prozentsatz, um den der effektive oder anfäng-liche effektive Jahreszins zu niedrig angegeben ist.

§ 495Widerrufsrecht

(1) Dem Verbraucher steht ein Widerrufsrecht nach§ 355 zu.

(2) Hat der Verbraucher das Darlehen empfangen, giltder Widerruf als nicht erfolgt, wenn er das Darlehennicht binnen zwei Wochen entweder nach Erklärung desWiderrufs oder nach Auszahlung des Darlehens zurück-zahlt. Dies gilt nicht im Falle des § 358 Abs. 2.

(3) Die Absätze 1 und 2 finden keine Anwendung aufdie in § 493 Abs. 1 Satz 1 genannten Darlehensverträge,wenn der Verbraucher nach dem Darlehensvertrag dasDarlehen jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungs-frist und ohne zusätzliche Kosten zurückzahlen kann.

§ 496Einwendungsverzicht,

Wechsel- und Scheckverbot

(1) Eine Vereinbarung, durch die der Darlehensneh-mer auf das Recht verzichtet, Einwendungen, die ihmgegenüber dem Darlehensgeber zustehen, gemäß § 404einem Abtretungsgläubiger entgegenzusetzen odereine ihm gegen den Darlehensgeber zustehende Forde-rung gemäß § 406 auch dem Abtretungsgläubiger ge-genüber aufzurechnen, ist unwirksam.

(2) Der Darlehensnehmer darf nicht verpflichtetwerden, für die Ansprüche des Darlehensgebers ausdem Darlehensvertrag eine Wechselverbindlichkeiteinzugehen. Der Darlehensgeber darf vom Darlehens-nehmer zur Sicherung seiner Ansprüche aus dem Dar-lehensvertrag einen Scheck nicht entgegennehmen.Der Darlehensnehmer kann vom Darlehensgeber je-derzeit die Herausgabe eines Wechsels oder Schecks,der entgegen Satz 1 oder 2 begeben worden ist, verlan-gen. Der Darlehensgeber haftet für jeden Schaden, derdem Darlehensnehmer aus einer solchen Wechsel- oderScheckbegebung entsteht.

§ 497Behandlung der Verzugszinsen,Anrechnung von Teilleistungen

(1) Soweit der Verbraucher mit Zahlungen, die erauf Grund des Darlehensvertrags schuldet, in Verzugkommt, hat er den geschuldeten Betrag gemäß § 288Abs. 1 zu verzinsen, es sei denn, es handelt sich umeinen grundpfandrechtlich gesicherten Darlehensver-trag gemäß § 491 Abs. 3 Nr. 1. Bei diesen Verträgen

beträgt der Verzugszinssatz für das Jahr zweieinhalbProzentpunkte über dem Basiszinssatz. Im Einzelfallkann der Darlehensgeber einen höheren oder der Ver-braucher einen niedrigeren Schaden nachweisen.

(2) Die nach Eintritt des Verzugs anfallenden Zinsensind auf einem gesonderten Konto zu verbuchen unddürfen nicht in ein Kontokorrent mit dem geschuldetenBetrag oder anderen Forderungen des Darlehensgeberseingestellt werden. Hinsichtlich dieser Zinsen gilt§ 289 Satz 2 mit der Maßgabe, dass der Darlehensge-ber Schadensersatz nur bis zur Höhe des gesetzlichenZinssatzes gemäß § 246 verlangen kann.

(3) Zahlungen des Darlehensnehmers, die zur Tilgungder gesamten fälligen Schuld nicht ausreichen, werdenabweichend von § 367 Abs. 1 zunächst auf die Kostender Rechtsverfolgung, dann auf den übrigen geschulde-ten Betrag und zuletzt auf die Zinsen (Absatz 1) ange-rechnet. Der Darlehensgeber darf Teilzahlungen nichtzurückweisen. Auf die Ansprüche auf Zinsen findet§ 197 Abs. 2 keine Anwendung. Die Sätze 1 bis 3 findenkeine Anwendung, soweit Zahlungen auf Vollstre-ckungstitel geleistet werden, deren Hauptforderung aufZinsen lautet.

§ 498Gesamtfälligstellung bei

Teilzahlungsdarlehen

(1) Wegen Zahlungsverzugs des Darlehensnehmerskann der Darlehensgeber den Darlehensvertrag bei ei-nem Darlehen, das in Teilzahlungen zu tilgen ist, nurkündigen, wenn

1. der Darlehensnehmer mit mindestens zwei aufein-anderfolgenden Teilzahlungen ganz oder teilweiseund mindestens zehn Prozent, bei einer Laufzeit desDarlehensvertrags über drei Jahre mit fünf Prozentdes Nennbetrags des Darlehens oder des Teilzah-lungspreises in Verzug ist und

2. der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer erfolg-los eine zweiwöchige Frist zur Zahlung des rück-ständigen Betrags mit der Erklärung gesetzt hat,dass er bei Nichtzahlung innerhalb der Frist die ge-samte Restschuld verlange.

Der Darlehensgeber soll dem Darlehensnehmer spätes-tens mit der Fristsetzung ein Gespräch über die Mög-lichkeiten einer einverständlichen Regelung anbieten.

(2) Kündigt der Darlehensgeber den Darlehensver-trag, so vermindert sich die Restschuld um die Zinsenund sonstigen laufzeitabhängigen Kosten des Darle-hens, die bei staffelmäßiger Berechnung auf die Zeitnach Wirksamwerden der Kündigung entfallen.

Untertitel 2Finanzierungshilfen

§ 499Zahlungsaufschub, sonstige

Finanzierungshilfe

(1) Die Vorschriften der §§ 358, 359, 492, 494 bis 498finden vorbehaltlich des Absatzes 3 entsprechende An-wendung auf Verträge, durch die ein Unternehmer


einem Verbraucher einen entgeltlichen Zahlungsauf-schub von mehr als drei Monaten oder eine sonstige ent-geltliche Finanzierungshilfe gewährt.

(2) Für Finanzierungsleasingverträge und Verträge,die die Lieferung einer bestimmten Sache oder die Er-bringung einer bestimmten anderen Leistung gegenTeilzahlungen zum Gegenstand haben (Teilzahlungsge-schäfte), gelten vorbehaltlich des Absatzes 3 die in den§§ 500 bis 504 geregelten Besonderheiten.

(3) Die Vorschriften dieses Untertitels finden in demin § 491 Abs. 2 und 3 bestimmten Umfang keine An-wendung.

§ 500Finanzierungsleasingverträge

Auf Finanzierungsleasingverträge zwischen einemUnternehmer und einem Verbraucher finden lediglichdie Vorschriften der §§ 358, 359, 492 Abs. 1 Satz 1 bis 4,§ 492 Abs. 2 und 3 und § 495 Abs. 1 sowie der §§ 496bis 498 entsprechende Anwendung.

§ 501Teilzahlungsgeschäfte

Auf Teilzahlungsgeschäfte zwischen einem Unter-nehmer und einem Verbraucher finden lediglich die Vor-schriften der §§ 358, 359, 492 Abs. 1 Satz 1 bis 4, § 492Abs. 2 und 3, § 495 Abs. 1 sowie der §§ 496 bis 498 ent-sprechende Anwendung. Im Übrigen gelten die folgen-den Vorschriften.

§ 502Erforderliche Angaben,

Rechtsfolgen von Formmängelnbei Teilzahlungsgeschäften

(1) Die vom Verbraucher zu unterzeichnende Vertrags-erklärung muss bei Teilzahlungsgeschäften angeben

1. den Barzahlungspreis;

2. den Teilzahlungspreis (Gesamtbetrag von Anzah-lung und allen vom Verbraucher zu entrichtendenTeilzahlungen einschließlich Zinsen und sonstigerKosten);

3. Betrag und Fälligkeit der einzelnen Teilzahlungen;

4. den effektiven Jahreszins;

5. die Kosten einer Versicherung, die im Zusammen-hang mit dem Teilzahlungsgeschäft abgeschlossenwird;

6. die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts odereiner anderen zu bestellenden Sicherheit.

Der Angabe eines Barzahlungspreises und eines effek-tiven Jahreszinses bedarf es nicht, wenn der Unterneh-mer nur gegen Teilzahlungen Sachen liefert oder Leis-tungen erbringt.

(2) Die Erfordernisse des Absatzes 1, des § 492 Abs. 1Satz 1 bis 4 und des § 492 Abs. 3 gelten nicht für Teil-zahlungsgeschäfte im Fernabsatz, wenn die in Absatz 1Satz 1 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Angaben mit Ausnahmedes Betrags der einzelnen Teilzahlungen dem Verbrau-

cher so rechtzeitig auf einem dauerhaften Datenträgerzur Verfügung stehen, dass er die Angaben vor dem Ab-schluss des Vertrags eingehend zur Kenntnis nehmenkann.

(3) Das Teilzahlungsgeschäft ist nichtig, wenn dieSchriftform des § 492 Abs. 1 Satz 1 bis 4 nicht einge-halten ist oder wenn eine der im Absatz 1 Satz 1 Nr. 1bis 5 vorgeschriebenen Angaben fehlt. Ungeachtet einesMangels nach Satz 1 wird das Teilzahlungsgeschäft gül-tig, wenn dem Verbraucher die Sache übergeben oder dieLeistung erbracht wird. Jedoch ist der Barzahlungspreishöchstens mit dem gesetzlichen Zinssatz zu verzinsen,wenn die Angabe des Teilzahlungspreises oder des ef-fektiven Jahreszinses fehlt. Ist ein Barzahlungspreisnicht genannt, so gilt im Zweifel der Marktpreis als Bar-zahlungspreis. Die Bestellung von Sicherheiten kann beifehlenden Angaben hierüber nicht gefordert werden. Istder effektive oder der anfängliche effektive Jahreszinszu niedrig angegeben, so vermindert sich der Teilzah-lungspreis um den Prozentsatz, um den der effektiveoder anfängliche effektive Jahreszins zu niedrig ange-geben ist.

§ 503Rückgaberecht, Rücktrittbei Teilzahlungsgeschäften

(1) Anstelle des dem Verbraucher gemäß § 495 Abs. 1zustehenden Widerrufsrechts kann dem Verbraucher einRückgaberecht nach § 356 eingeräumt werden.

(2) Der Unternehmer kann von einem Teilzahlungs-geschäft wegen Zahlungsverzugs des Verbrauchers nurunter den in § 498 Abs. 1 bezeichneten Voraussetzungenzurücktreten. Der Verbraucher hat dem Unternehmerauch die infolge des Vertrags gemachten Aufwendungenzu ersetzen. Bei der Bemessung der Vergütung von Nut-zungen einer zurückzugewährenden Sache ist auf die in-zwischen eingetretene Wertminderung Rücksicht zunehmen. Nimmt der Unternehmer die auf Grund desTeilzahlungsgeschäfts gelieferte Sache wieder an sich,gilt dies als Ausübung des Rücktrittsrechts, es sei denn,der Unternehmer einigt sich mit dem Verbraucher, die-sem den gewöhnlichen Verkaufswert der Sache im Zeit-punkt der Wegnahme zu vergüten. Satz 4 gilt entspre-chend, wenn ein Vertrag über die Lieferung einer Sachemit einem Darlehensvertrag verbunden ist (§ 358Abs. 2) und wenn der Darlehensgeber die Sache an sichnimmt; im Falle des Rücktritts bestimmt sich dasRechtsverhältnis zwischen dem Darlehensgeber unddem Verbraucher nach den Sätzen 2 und 3.

§ 504Vorzeitige Zahlung

bei Teilzahlungsgeschäften

Erfüllt der Verbraucher vorzeitig seine Verbindlich-keiten aus dem Teilzahlungsgeschäft, so vermindert sichder Teilzahlungspreis um die Zinsen und sonstigen lauf-zeitabhängigen Kosten, die bei gestaffelter Berechnungauf die Zeit nach der vorzeitigen Erfüllung entfallen. Istein Barzahlungspreis gemäß § 502 Abs. 1 Satz 2 nichtanzugeben, so ist der gesetzliche Zinssatz zugrunde zulegen. Zinsen und sonstige laufzeitabhängige Kosten


kann der Unternehmer jedoch für die ersten neun Mo-nate der ursprünglich vorgesehenen Laufzeit auch dannverlangen, wenn der Verbraucher seine Verbindlichkei-ten vor Ablauf dieses Zeitraums erfüllt.

Untertitel 3Ratenlieferungsverträge

§ 505Ratenlieferungsverträge

(1) Dem Verbraucher steht vorbehaltlich des Satzes 2bei Verträgen mit einem Unternehmer, in denen die Wil-lenserklärung des Verbrauchers auf den Abschluss einesVertrags gerichtet ist, der

1. die Lieferung mehrerer als zusammengehörend ver-kaufter Sachen in Teilleistungen zum Gegenstandhat und bei dem das Entgelt für die Gesamtheit derSachen in Teilleistungen zu entrichten ist, oder

2. die regelmäßige Lieferung von Sachen gleicher Artzum Gegenstand hat, oder

3. die Verpflichtung zum wiederkehrenden Erwerboder Bezug von Sachen zum Gegenstand hat

(Ratenlieferungsvertrag), ein Widerrufsrecht gemäß§ 355 zu. Dies gilt nicht in dem in § 491 Abs. 2 und 3bestimmten Umfang.

(2) Der Ratenlieferungsvertrag bedarf der schriftli-chen Form. Der Unternehmer hat dem Verbraucher denVertrag auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfü-gung zu stellen.

Untertitel 4Unabdingbarkeit


Von den Vorschriften der §§ 491 bis 505 darf nichtzum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden.Diese Vorschriften finden auch Anwendung, wenn siedurch anderweitige Gestaltungen umgangen werden.“

32. In dem neuen Abschnitt 8 des zweiten Buches werdender bisherige zweite und dritte Titel sowie der vierteTitel die Titel 4 bis 6.

33. § 523 Abs. 2 Satz 2 wird wie folgt gefasst:

„Die für die Haftung des Verkäufers für Rechtsmängelgeltenden Vorschriften des § 433 Abs. 1 Satz 1 und der§§ 435, 436, 444, 452, 453 finden entsprechende An-wendung.“

34. Dem § 604 wird folgender Absatz angefügt:

„(5) Die Verjährung des Anspruchs auf Rückgabeder Sache beginnt mit der Beendigung der Leihe.“

35. In dem neuen Abschnitt 8 des zweiten Buches wird derbisherige fünfte Titel der Titel 7 und wie folgt gefasst:

„Titel 7Sachdarlehensvertrag

§ 607Vertragstypische Pflichten

(1) Durch den Sachdarlehensvertrag wird der Darle-hensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer eine ver-einbarte vertretbare Sache zu überlassen. Der Darle-hensnehmer ist zur Zahlung eines Darlehensentgelts undbei Fälligkeit zur Rückerstattung des Empfangenen inSachen von gleicher Art, Güte und Menge verpflichtet.

(2) Die Vorschriften dieses Titels finden keine An-wendung auf die Überlassung von Geld.

§ 608Kündigung

(1) Ist für die Rückerstattung der überlassenen Sacheeine Zeit nicht bestimmt, hängt die Fälligkeit davon ab,dass der Gläubiger oder der Schuldner kündigt.

(2) Ein auf unbestimmte Zeit abgeschlossener Sach-darlehensvertrag kann, soweit nicht ein anderes verein-bart ist, jederzeit vom Gläubiger oder Schuldner ganzoder teilweise gekündigt werden.

§ 609Entgelt

Ein Entgelt hat der Darlehensnehmer spätestens beiRückerstattung der überlassenen Sache zu bezahlen.“

36. In dem neuen Abschnitt 8 des zweiten Buches werdender bisherige sechste und siebente Titel sowie der achtebis fünfundzwanzigste Titel die Titel 8 bis 27.


„(3) Ein Kostenanschlag ist im Zweifel nicht zu ver-güten.“


„§ 633Sach- und Rechtsmangel

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk freivon Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es dievereinbarte Beschaffenheit hat. Ist die Beschaffenheitnicht vereinbart, so ist das Werk frei von Sachmängeln,wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte,sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet. EinemSachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer einanderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu ge-ringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Drittein Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertragübernommenen Rechte gegen den Besteller geltend ma-chen können.


§ 634Ansprüche und Rechte des Bestellers

bei Mängeln

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, soweit imFolgenden nichts anderes bestimmt ist, unter den Vor-aussetzungen

1. des § 635 Nacherfüllung verlangen,

2. des § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatzder erforderlichen Aufwendungen verlangen, der§§ 636, 323, 326 Abs. 1 Satz 3 von dem Vertrag zu-rücktreten oder des § 638 die Vergütung mindernund

3. der §§ 636, 280, 281, 283, 311a Schadensersatzoder des § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungenverlangen.

§ 634aVerjährung der Mängelansprüche

(1) Die in § 634 bezeichneten Ansprüche verjähren

1. in fünf Jahren bei einem Bauwerk,

2. in der regelmäßigen Verjährungsfrist bei einemWerk, das in einem anderen Erfolg als dem der Her-stellung oder Veränderung einer Sache besteht und

3. im Übrigen in zwei Jahren.

(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absat-zes 1 Nr. 1 und 3 mit der Abnahme.

(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 3 verjährendie Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist,wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwie-gen hat.

(4) Der Besteller kann trotz einer Unwirksamkeit desRücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung der Vergütunginsoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktrittsdazu berechtigt sein würde.

§ 635Nacherfüllung

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann derUnternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigenoder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zweck der Nach-erfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondereTransport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tra-gen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung auchverweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kos-ten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, sokann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaftenWerks nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

§ 636Besondere Bestimmungen fürRücktritt und Schadensersatz

Außer in den Fällen der §§ 281 Abs. 2 und 323 Abs. 2bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Be-

steller die Nacherfüllung gemäß § 635 Abs. 3 verwei-gert oder wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oderdem Besteller unzumutbar ist.

§ 637Selbstvornahme

(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels desWerks nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nach-erfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangelselbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwen-dungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer dieNacherfüllung nach § 635 Abs. 3 verweigert.

(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung.Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht,wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Be-steller unzumutbar ist.

(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für diezur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwen-dungen Vorschuss verlangen.

§ 638Minderung

(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Ver-gütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmermindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 4 Satz 2findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seitedes Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Min-derung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Durch die Minderung wird die Vergütung um denBetrag herabgesetzt, um den der Mangel den Wert desWerks, gemessen an der Vergütung, mindert. Der Betragist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergü-tung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zuerstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entspre-chende Anwendung.

(5) Die §§ 218 und 634a Abs. 4 finden entsprechendeAnwendung.“

39. Der bisherige § 637 wird § 639.

40. In § 640 Abs. 2 werden die Wörter „so stehen ihm diein den §§ 633, 634 bestimmten Ansprüche“ durch dieWörter „so stehen ihm die in § 634 Nr. 1 und 2 be-zeichneten Ansprüche“ ersetzt.

41. In § 644 Abs. 2 wird die Angabe „§ 447“ durch dieAngabe „§ 446“ ersetzt.

42. In § 646 wird die Angabe „§§ 638, 641, 644, 645“durch die Angabe „des § 634a Abs. 2 und der §§ 641,644 und 645“ ersetzt.


„§ 651Anwendung des Kaufrechts

Auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellenderoder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegen-stand hat, finden die Vorschriften über den Kauf Anwen-dung. § 442 Abs. 1 Satz 1 findet bei diesen Verträgen


auch Anwendung, wenn der Mangel auf den vom Be-steller gelieferten Stoff zurückzuführen ist.“

44. § 651a wird wie folgt geändert:

a) Nach Absatz 2 wird folgender Absatz eingefügt:

„(3) Der Reiseveranstalter hat dem Reisendenbei oder unverzüglich nach Vertragsschluss eineUrkunde über den Reisevertrag (Reisebestätigung)auszuhändigen. Die Reisebestätigung und ein Pros-pekt, den der Reiseveranstalter zur Verfügung stellt,müssen die in einer Verordnung auf Grund von Ar-tikel 238 des Einführungsgesetzes zum Bürgerli-chen Gesetzbuche bestimmten Angaben enthalten.“

b) Der bisherige Absatz 3 wird Absatz 4 und dessenSatz 3 wird wie folgt gefasst:

„§ 309 Nr. 1 bleibt unberührt.“

c) Der bisherige Absatz 4 wird Absatz 5.

d) Der bisherige Absatz 5 wird aufgehoben.

45. In § 651d Abs. 1 wird die Angabe „§ 472“ durch dieAngabe „§ 441 Abs. 3“ ersetzt.

46. In § 651e Abs. 3 Satz 2 wird die Angabe „§ 471“ durchdie Angabe „§ 441 Abs. 3“ ersetzt.

47. § 651g Abs. 2 wird wie folgt geändert:

a) In Satz 1 werden die Wörter „sechs Monaten“durch die Wörter „zwei Jahren“ ersetzt.

b) Satz 3 wird aufgehoben.

48. § 651l wird wie folgt gefasst:

„§ 651lAbweichende Vereinbarungen

Von den Vorschriften der §§ 651a bis 651k kann vor-behaltlich des Satzes 2 nicht zum Nachteil des Reisen-den abgewichen werden. Die in § 651g Abs. 2 be-stimmte Verjährung kann erleichtert werden, vor Mittei-lung eines Mangels an den Reiseveranstalter jedochnicht, wenn die Vereinbarung zu einer Verjährungsfristab dem in § 651g Abs. 2 Satz 2 bestimmten Verjährungs-beginn von weniger als einem Jahr führt.“

49. Dem § 652 wird folgende Gliederungsüberschrift vor-angestellt:

„Untertitel 1Allgemeine Vorschriften“

50. Nach § 655 wird folgender Untertitel eingefügt:

„Untertitel 2Darlehensvermittlungsvertrag

§ 655aDarlehensvermittlungsvertrag

Für einen Vertrag, nach dem ein Unternehmer es un-ternimmt, einem Verbraucher im Sinne der §§ 13, 491Abs. 1 Satz 2 gegen Entgelt einen Darlehensvertrag zuvermitteln oder ihm die Gelegenheit zum Abschluss ei-nes Darlehensvertrags nachzuweisen (Darlehensver-mittlungsvertrag), gelten vorbehaltlich des Satzes 2 die

folgenden Vorschriften. Dies gilt nicht in dem in § 491Abs. 2 bestimmten Umfang.

§ 655bSchriftform

(1) Der Darlehensvermittlungsvertrag bedarf derschriftlichen Form. In dem Vertrag ist insbesondere dieVergütung des Darlehensvermittlers in einem Prozent-satz des Darlehens anzugeben; hat der Darlehensver-mittler auch mit dem Unternehmer eine Vergütung ver-einbart, so ist auch diese anzugeben. Eine Vertragsur-kunde darf nicht mit dem Antrag auf Hingabe des Dar-lehens verbunden werden. Der Darlehensvermittler hatdem Verbraucher den Vertrag auf einem dauerhaften Da-tenträger zur Verfügung zu stellen.

(2) Ein Darlehensvermittlungsvertrag, der den Anfor-derungen des Absatzes 1 Satz 1 bis 3 nicht genügt, istnichtig.

§ 655cVergütung

Der Verbraucher ist zur Zahlung der Vergütung nurverpflichtet, wenn infolge der Vermittlung oder desNachweises des Darlehensvermittlers das Darlehen anden Verbraucher geleistet wird und ein Widerruf des Ver-brauchers nach § 355 nicht mehr möglich ist. Soweit derDarlehensvertrag mit Wissen des Darlehensvermittlersder vorzeitigen Ablösung eines anderen Darlehens (Um-schuldung) dient, entsteht ein Anspruch auf die Vergü-tung nur, wenn sich der effektive Jahreszins oder der an-fängliche effektive Jahreszins nicht erhöht; bei der Be-rechnung des effektiven oder des anfänglichen effekti-ven Jahreszinses für den abzulösenden Darlehensvertragbleiben etwaige Vermittlungskosten außer Betracht.

§ 655dNebenentgelte

Der Darlehensvermittler darf für Leistungen, die mitder Vermittlung des Darlehensvertrags oder dem Nach-weis der Gelegenheit zum Abschluss eines Darlehens-vertrags zusammenhängen, außer der Vergütung nach§ 655c Satz 1 ein Entgelt nicht vereinbaren. Jedoch kannvereinbart werden, dass dem Darlehensvermittler ent-standene, erforderliche Auslagen zu erstatten sind.

§ 655eAbweichende Vereinbarungen

Von den Vorschriften dieses Untertitels darf nicht zumNachteil des Verbrauchers abgewichen werden. Die Vor-schriften dieses Untertitels finden auch Anwendung,wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangenwerden.“

51. Dem § 656 wird folgende Gliederungsüberschrift vor-angestellt:

„Untertitel 3Ehevermittlung“


a) In Absatz 1 Satz 2 werden die Wörter „nach Ab-satz 2“ durch die Wörter „nach Artikel 239 des


Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbu-che“ ersetzt.

b) Absatz 2 wird aufgehoben.

c) Absatz 3 wird Absatz 2.

53. Dem § 695 wird folgender Satz angefügt:

„Die Verjährung des Anspruchs auf Rückgabe der Sa-che beginnt mit der Rückforderung.“

54. Dem § 696 wird folgender Satz angefügt:

„Die Verjährung des Anspruchs beginnt mit dem Ver-langen auf Rücknahme.“

55. In § 700 Abs. 1 werden die Wörter „die Vorschriftenüber das Darlehen“ jeweils durch die Wörter „bei Gelddie Vorschriften über den Darlehensvertrag, bei ande-ren Sachen die Vorschriften über den Sachdarlehens-vertrag“ ersetzt.

56. In § 778 werden die Wörter „Kredit zu geben“ durchdie Wörter „ein Darlehen oder eine Finanzierungshilfezu gewähren“ und die Wörter „aus der Kreditgewäh-rung“ durch die Wörter „aus dem Darlehen oder derFinanzierungshilfe“ ersetzt.


58. In § 802 Satz 3 wird die Angabe „§§ 203, 206, 207“durch die Angabe „§§ 206, 210, 211“ ersetzt.

59. In § 813 Abs. 1 Satz 2 wird die Angabe „§ 222 Abs. 2“durch die Angabe „§ 214 Abs. 2“ ersetzt.


„§ 852Herausgabeanspruch nach Eintritt

der Verjährung

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Hand-lung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist erauch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs aufErsatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenenSchadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über dieHerausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung ver-pflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren vonder Fälligkeit an, ohne Rücksicht auf die Fälligkeit in30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlungoder der Verwirklichung der Gefahr an.“


„§ 939Hemmung der Ersitzung

(1) Die Ersitzung ist gehemmt, wenn der Eigen-tumsanspruch gegen den Eigenbesitzer oder im Falle ei-nes mittelbaren Eigenbesitzes gegen den Besitzer, dersein Recht zum Besitz von dem Eigenbesitzer ableitet, ineiner nach den §§ 203 und 204 zur Hemmung der Ver-jährung geeigneten Weise geltend gemacht wird. DieHemmung tritt jedoch nur zugunsten desjenigen ein,welcher sie herbeiführt.

(2) Die Ersitzung ist ferner gehemmt, solange die Ver-jährung des Eigentumsanspruchs nach den §§ 205bis 207 oder ihr Ablauf nach den §§ 210 und 211 ge-hemmt ist.“


„§ 941Unterbrechung durch Vollstreckungshandlung

Die Ersitzung wird durch Vornahme oder Beantra-gung einer gerichtlichen oder behördlichen Vollstre-ckungshandlung unterbrochen. § 212 Abs. 2 und 3 giltentsprechend.“

63. In § 943 wird das Wort „zustatten“ durch das Wort „zu-gute“ ersetzt.

64. In § 1002 Abs. 2 wird die Angabe „§§ 203, 206, 207“durch die Angabe „§§ 206, 210, 211“ ersetzt.

65. Im dritten Buch wird der vierte Abschnitt aufgehoben;der fünfte bis neunte Abschnitt werden die Abschnitte4 bis 8.

66. In § 1098 Abs. 1 Satz 1 wird die Angabe „§§ 504 bis514“ durch die Angabe „§§ 463 bis 473“ ersetzt.

67. In § 1170 Abs. 1 Satz 1 werden die Wörter „§ 208 zurUnterbrechung der Verjährung“ durch die Wörter„§ 212 Abs. 1 Nr. 1 zum Neubeginn der Verjährung“ersetzt.

68. In § 1317 Abs. 1 Satz 3 wird die Angabe „§§ 203, 206Abs. 1 Satz 1“ durch die Angabe „§§ 206, 210 Abs. 1Satz 1“ ersetzt.

69. In § 1600b Abs. 6 Satz 2 wird die Angabe „§§ 203,206“ durch die Angabe „§§ 206, 210“ ersetzt.

70. § 1615l wird wie folgt geändert:

a) Absatz 4 wird aufgehoben.

b) Der bisherige Absatz 5 wird Absatz 4; in ihm wirdSatz 2 wie folgt gefasst:

„In diesem Fall gilt Absatz 3 entsprechend.“

71. Im zweiten Abschnitt des vierten Buches werden dersiebente und neunte Titel die Titel 6 und 7.

72. In § 1762 Abs. 2 Satz 3 wird die Angabe „§§ 203, 206“durch die Angabe „§§ 206, 210“ ersetzt.

73. Im ersten Titel des dritten Abschnitts des vierten Bu-ches wird die Überschrift „VI. Familienrat“ gestrichenund die Überschrift „VII. Beendigung der Vormund-schaft“ durch folgende Gliederungsüberschrift ersetzt:

„Untertitel 6Beendigung der Vormundschaft“

74. In § 1903 Abs. 1 Satz 2 wird die Angabe „§ 206“durch die Angabe „§ 210“ ersetzt.


76. In § 1954 Abs. 2 Satz 2 wird die Angabe „§§ 203, 206,207“ durch die Angabe „§§ 206, 210, 211“ ersetzt.

77. In § 1997 wird die Angabe „des § 203 Abs. 1 und des§ 206“ durch die Angabe „der §§ 206, 210“ ersetzt.

78. In § 2082 Abs. 2 Satz 2 wird die Angabe „§§ 203, 206,207“ durch die Angabe „§§ 206, 210, 211“ ersetzt.


a) Der bisherige Wortlaut des Satzes 1 wird Absatz 1.


b) Der bisherige Satz 2 wird aufgehoben.

c) Es werden folgende Absätze angefügt:

„(2) Die Unmöglichkeit der Leistung steht derGültigkeit des Vermächtnisses nicht entgegen,wenn die Unmöglichkeit behoben werden kann unddas Vermächtnis für den Fall zugewendet ist, dassdie Leistung möglich wird.

(3) Wird ein Vermächtnis, das auf eine unmögli-che Leistung gerichtet ist, unter einer anderen auf-schiebenden Bedingung oder unter Bestimmungeines Anfangstermins zugewendet, so ist das Ver-mächtnis gültig, wenn die Unmöglichkeit vor demEintritt der Bedingung oder des Termins behobenwird.“

80. § 2182 Abs. 1 wird wie folgt gefasst:

„(1) Ist eine nur der Gattung nach bestimmte Sachevermacht, so hat der Beschwerte die gleichen Verpflich-tungen wie ein Verkäufer nach den Vorschriften des§ 433 Abs. 1 Satz 1, der §§ 436, 452 und 453. Er hat dieSache dem Vermächtnisnehmer frei von Rechtsmängelnim Sinne des § 435 zu verschaffen. § 444 findet entspre-chende Anwendung.“

81. In § 2183 Satz 2 wird das Wort „Fehler“ durch dasWort „Sachmangel“ ersetzt.


83. In § 2376 Abs. 2 wird das Wort „Fehler“ durch dasWort „Sachmängel“ ersetzt.

(2) Dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der im Bundesge-setzblatt Teil III, Gliederungsnummer 400-2, veröffentlich-ten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Absatz 1,wird die aus der Anlage zu dieser Vorschrift ersichtliche In-haltsübersicht vorangestellt. Die Untergliederungen desBürgerlichen Gesetzbuchs erhalten die Bezeichnung undFassung, die sich jeweils aus der Inhaltsübersicht in der An-lage zu dieser Vorschrift ergibt. Die Vorschriften des Bür-gerlichen Gesetzbuchs erhalten die Überschriften, die sichjeweils aus der Inhaltsübersicht in der Anlage zu dieser Vor-schrift ergeben.

Artikel 2

Änderung des Einführungsgesetzeszum Bürgerlichen Gesetzbuche

Das Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuchein der Fassung der Bekanntmachung vom 21. September1994 (BGBl. I S. 2494; 1997 I S. 1061), zuletzt geändertdurch … , wird wie folgt geändert:

1. Artikel 29a wird wie folgt geändert:

a) In Absatz 3 werden die Wörter „Das Teilzeit-Wohn-rechtegesetz ist“ durch die Wörter „Die Vorschriftendes Bürgerlichen Gesetzbuchs über Teilzeit-Wohn-rechteverträge sind“ ersetzt.

b) In Absatz 4 wird am Ende der Punkt durch einKomma ersetzt und folgende Nummer 4 angefügt:

„4. die Richtlinie 1999/44/EG des EuropäischenParlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zubestimmten Aspekten des Verbrauchsgüter-kaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter(ABl. EG Nr. L 171 S. 12).“

2. § 2 Abs. 3 des Artikels 229 wird aufgehoben.

3. Dem Artikel 229 werden folgende Vorschriften ange-fügt:

„§ 4Allgemeine Überleitungsvorschrift

zum Gesetz zur Modernisierung desSchuldrechts vom …

(einsetzen: Tag der Ausfertigung desGesetzes zur Modernisierung

des Schuldrechts)

(1) Auf Schuldverhältnisse, die vor dem 1. Januar2002 entstanden sind, sind das Bürgerliche Gesetzbuch,das AGB-Gesetz, das Verbraucherkreditgesetz, dasFernabsatzgesetz, das Gesetz über den Widerruf vonHaustürgeschäften und ähnlichen Geschäften, das Teil-zeit-Wohnrechtegesetz und die Verordnung betreffenddie Hauptmängel und Gewährfristen beim Viehhandel,soweit nicht ein anderes bestimmt ist, in der bis zu die-sem Tag geltenden Fassung anzuwenden. Satz 1 gilt fürDauerschuldverhältnisse mit der Maßgabe, dass das Bür-gerliche Gesetzbuch und die in Satz 1 bezeichneten wei-teren Gesetze vom 1. Januar 2003 an in der dann gelten-den Fassung anzuwenden sind.

(2) Für vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes (1. April1977) abgeschlossene Verträge über die regelmäßigeLieferung von Waren, die regelmäßige Erbringung vonDienst- und Werkleistungen sowie die Gebrauchsüber-lassung von Sachen gilt anstelle des AGB-Gesetzes nurdessen § 9, soweit diese Verträge noch nicht abgewickeltsind. Absatz 1 Satz 2 gilt entsprechend.

§ 5Überleitungsvorschrift zum Verjährungsrecht

nach dem Gesetz zur Modernisierungdes Schuldrechts vom …

(einsetzen: Tag der Ausfertigung desGesetzes zur Modernisierung des

Schuldrechts)

(1) Die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchsüber die Verjährung in der seit dem 1. Januar 2002 gel-tenden Fassung finden auf die an diesem Tag bestehen-den und noch nicht verjährten Ansprüche Anwendung.Der Beginn, die Hemmung und der Neubeginn der Ver-jährung bestimmen sich jedoch für den Zeitraum vordem 1. Januar 2002 nach dem Bürgerlichen Gesetzbuchin der bis zu diesem Tag geltenden Fassung.

(2) Ist die Verjährungsfrist nach dem BürgerlichenGesetzbuch in der seit diesem Tag geltenden Fassunglänger als nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der biszu diesem Tag geltenden Fassung, so ist die Verjährungmit dem Ablauf der im Bürgerlichen Gesetzbuch in derbis zu diesem Tag geltenden Fassung bestimmten Fristvollendet.


(3) Ist die Verjährungsfrist nach dem BürgerlichenGesetzbuch in der seit diesem Tag geltenden Fassungkürzer als nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der biszu diesem Tag geltenden Fassung, so wird die kürzereFrist von dem 1. Januar 2002 an berechnet. Läuft jedochdie im Bürgerlichen Gesetzbuch in der bis zu diesem Taggeltenden Fassung bestimmte längere Frist früher als dieim Bürgerlichen Gesetzbuch in der seit diesem Tag gel-tenden Fassung bestimmte Frist ab, so ist die Verjährungmit dem Ablauf der im Bürgerlichen Gesetzbuch in derbis zu diesem Tag geltenden Fassung bestimmten Fristvollendet.

(4) Die vorstehenden Absätze sind entsprechend aufFristen anzuwenden, die für die Geltendmachung, denErwerb oder den Verlust eines Anspruchs oder Rechtsmaßgebend sind.

§ 6Überleitungsvorschrift zu Zinsvorschriften

nach dem Gesetz zur Modernisierungdes Schuldrechts vom …

(einsetzen: Tag der Ausfertigung desGesetzes zur Modernisierung

des Schuldrechts)

(1) Soweit sie als Bezugsgröße für Zinsen und andereLeistungen in Rechtsvorschriften des Bundes, in nachdiesem Gesetz vorbehaltenen Landesrecht und in Voll-streckungstiteln und Verträgen auf Grund solcher Vor-schriften verwendet werden, treten mit Wirkung vom1. Januar 2002

1. an die Stelle des Diskontsatzes der Deutschen Bun-desbank der Basiszinssatz (§ 247 des BürgerlichenGesetzbuchs),

2. an die Stelle des Zinssatzes für Kassenkredite desBundes der um 1,5 Prozentpunkte erhöhte Basiszins-satz,

3. an die Stelle des Lombardsatzes der Deutschen Bun-desbank der Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazi-lität der Europäischen Zentralbank (SRF-Zinssatz),

4. an die Stelle der „Frankfurt Interbank OfferedRate“-Sätze für die Beschaffung von Ein- bis Zwölf-monatsgeld von ersten Adressen auf dem deutschenMarkt auf ihrer seit dem 2. Juli 1990 geltendenGrundlage (FIBOR-neu-Sätze) die „EURO InterbankOffered Rate“-Sätze für die Beschaffung von Ein- bisZwölfmonatsgeld von ersten Adressen in den Teil-nehmerstaaten der Europäischen Währungsunion(EURIBOR-Sätze) für die entsprechende Laufzeit,

5. an die Stelle der „Frankfurt Interbank OfferedRate“-Satz für die Beschaffung von Tagesgeld(„Overnight“) von ersten Adressen auf dem deut-schen Markt („FIBOR-Overnight“-Satz) der „EUROOvernight Index Average“-Satz für die Beschaffungvon Tagesgeld („Overnight“) von ersten Adressen inden Teilnehmerstaaten der Europäischen Währungs-union (EONIA-Satz) und

6. bei Verwendung der „Frankfurt Interbank OfferedRate“-Sätze für die Geldbeschaffung von erstenAdressen auf dem deutschen Markt auf ihrer seit

dem 12. August 1985 geltenden Grundlage(FIBOR-alt-Sätze)

a) an die Stelle des FIBOR-alt-Satzes für Dreimo-natsgeld der EURIBOR-Satz für Dreimonatsgeld,multipliziert mit der Anzahl der Tage der jeweili-gen Dreimonatsperiode und dividiert durch 90,

b) an die Stelle des FIBOR-alt-Satzes für Sechsmo-natsgeld der EURIBOR-Satz für Sechsmonats-geld, multipliziert mit der Anzahl der Tage der je-weiligen Sechsmonatsperiode und dividiert durch180 und

c) wenn eine Anpassung der Bestimmungen über dieBerechung unterjähriger Zinsen nach § 5 Satz 1Nr. 3 des Gesetzes zur Umstellung von Schuld-verschreibungen auf Euro vom 9. Juni 1998(BGBl. I S. 1242, 1250) erfolgt, an die Stelle allerFIBOR-alt-Sätze die EURIBOR-Sätze für die ent-sprechende Laufzeit.

Satz 1 Nr. 3 bis 6 ist auf Zinsperioden nicht anzuwenden,die auf einen vor Ablauf des 31. Dezember 1998 festge-stellten FIBOR-Satz Bezug nehmen; insoweit verbleibtes bei den zu Beginn der Zinsperiode vereinbartenFIBOR-Sätzen. Soweit Zinsen für einen Zeitraum vordem 1. Januar 1999 geltend gemacht werden, bezeichneteine Bezugnahme auf den Basiszinssatz den Diskontsatzder Deutschen Bundesbank in der in diesem Zeitraummaßgebenden Höhe. Die in den vorstehenden Sätzengeregelte Ersetzung von Zinssätzen begründet keinenAnspruch auf vorzeitige Kündigung, einseitige Aufhe-bung oder Abänderung von Verträgen und Abänderungvon Vollstreckungstiteln. Das Recht der Parteien, denVertrag einvernehmlich zu ändern, bleibt unberührt.

(2) Für die Zeit vor dem 1. Januar 2002 sind das Dis-kontsatz-Überleitungs-Gesetz vom 9. Juni 1998 (BGBl.I S. 1242) und die auf seiner Grundlage erlassenenRechtsverordnungen in der bis zu diesem Tag geltendenFassung anzuwenden.“

4. Folgender Teil wird angefügt:

„Siebter TeilDurchführung des Bürgerlichen

Gesetzbuchs, Verordnungsermächtigungen

Artikel 238Reiserechtliche Vorschriften

(1) Das Bundesministerium der Justiz wird ermäch-tigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium fürWirtschaft und Technologie durch Rechtsverordnungohne Zustimmung des Bundesrates,

1. soweit es zum Schutz des Verbrauchers bei Reisenerforderlich ist, Vorschriften zu erlassen, durch die si-chergestellt wird,

a) dass die Beschreibungen von Reisen keine irre-führenden, sondern klare und genaue Angabenenthalten und

b) dass der Reiseveranstalter dem Verbraucher dienotwendigen Informationen erteilt und


2. soweit es zum Schutz des Verbrauchers vor Zahlungenoder Reisen ohne die vorgeschriebene Sicherung er-forderlich ist, den Inhalt und die Gestaltung der Siche-rungsscheine nach § 651k Abs. 3 und der Nachweisenach § 651k Abs. 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchsfestzulegen und zu bestimmen, wie der Reisende überdas Bestehen der Absicherung informiert wird.

Zu dem in Satz 1 Nr. 1 genannten Zweck kann insbeson-dere bestimmt werden, welche Angaben in einem vomVeranstalter herausgegebenen Prospekt und in dem Rei-severtrag enthalten sein müssen sowie welche Informa-tionen der Reiseveranstalter dem Reisenden vor demVertragsschluss und vor dem Antritt der Reise gebenmuss.

(2) Der Kundengeldabsicherer (§ 651k Abs. 2 desBürgerliches Gesetzbuchs) ist verpflichtet, die Beendi-gung des Kundengeldabsicherungsvertrags der zuständi-gen Behörde unverzüglich mitzuteilen.

Artikel 239Informationspflichten für Kreditinstitute

Das Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt,durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundes-rates über § 675a Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchshinausgehende Angaben festzulegen, über die Unterneh-men ihre Kunden zu unterrichten haben, soweit dies zurErfüllung der Pflichten aus der Richtlinie 97/5/EG desEuropäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl.EG Nr. L 43 S. 25) oder anderen Vorschriften des Ge-meinschaftsrechts, die den Regelungsbereich des Absat-zes 1 betreffen, erforderlich ist oder wird. Hierbei kannauch die Form der Bekanntgabe der Angaben festgelegtwerden.

Artikel 240Informationspflichten für Fernabsatzverträge

Das Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt,im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirt-schaft und Technologie durch Rechtsverordnung ohneZustimmung des Bundesrates unter Beachtung der vor-geschriebenen Angaben nach der Richtlinie 97/7/EG desEuropäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüs-sen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19) festzule-gen:

1. über welche Einzelheiten des Vertrags, insbesonderezur Person des Unternehmers, zur angebotenen Leis-tung und zu den allgemeinen Geschäftsbedingungen,Verbraucher vor Abschluss eines Fernabsatzvertragszu informieren sind,

2. welche Informationen nach Nummer 1 Verbrauchernzu welchem Zeitpunkt auf dauerhaftem Datenträgerzur Verfügung zu stellen sind, und

3. welche weiteren Informationen, insbesondere zu Wi-derrufs- und Kündigungsrechten, zum Kundendienstund zu Garantiebedingungen, Verbrauchern nachVertragsschluss auf dauerhaftem Datenträger zurVerfügung zu stellen und in welcher Weise sie her-vorzuheben sind.

Artikel 241Informationspflichten für Verträgeim elektronischen Geschäftsverkehr

Das Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt,durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundes-rates unter Beachtung der vorgeschriebenen Angabennach der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parla-ments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmterechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesell-schaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsver-kehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektroni-schen Geschäftsverkehr“, ABl. EG Nr. L 178 S. 1) fest-zulegen, welche Informationen dem Kunden über techni-sche Einzelheiten des Vertragsschlusses im elektroni-schen Geschäftsverkehr, insbesondere zur Korrektur vonEingabefehlern, über den Zugang zu Vertragstext undVerhaltenskodizes sowie über die Vertragssprache vorAbgabe seiner Bestellung zu erteilen sind.

Artikel 242Informations- und Prospektpflichten

bei Teilzeit-Wohnrechteverträgen

Das Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt,durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundes-rates unter Beachtung der Richtlinie 94/47/EG des Euro-päischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf be-stimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb vonTeilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EGNr. L 280 S. 83) festzulegen,

1. welche Angaben dem Verbraucher bei Teilzeit-Wohn-rechteverträgen gemacht werden müssen, damit erden Inhalt des Teilzeitwohnrechts und die Einzelhei-ten auch der Verwaltung des Gebäudes, in dem es be-gründet werden soll, erfassen kann,

2. welche Angaben dem Verbraucher in dem Prospektüber Teilzeit-Wohnrechteverträge zusätzlich gemachtwerden müssen, um ihn über seine Rechtsstellungbeim Abschluss solcher Verträge aufzuklären, und

3. welche Angaben in einen Teilzeit-Wohnrechtevertragzusätzlich aufgenommen werden müssen, um eindeu-tig zu regeln, welchen Umfang das Recht hat, das derVerbraucher erwerben soll.

Artikel 243Ver- und Entsorgungsbedingungen

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technolo-gie kann im Einvernehmen mit dem Bundesministeriumder Justiz durch Rechtsverordnung mit Zustimmung desBundesrates die Allgemeinen Bedingungen für die Ver-sorgung mit Wasser und Fernwärme sowie die Entsor-gung von Abwasser einschließlich von Rahmenregelun-gen über die Entgelte ausgewogen gestalten und hierbeiunter angemessener Berücksichtigung der beiderseitigenInteressen

1. die Bestimmungen der Verträge einheitlich festset-zen,

2. Regelungen über den Vertragsschluss, den Gegen-stand und die Beendigung der Verträge treffen, sowie


3. die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien festle-gen.

Satz 1 gilt entsprechend für Bedingungen öffentlich-rechtlich gestalteter Ver- und Entsorgungsverhältnissemit Ausnahme der Regelung des Verwaltungsverfahrens.

Artikel 244Abschlagszahlungen beim Hausbau

Das Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt,im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirt-schaft und Technologie durch Rechtsverordnung ohneZustimmung des Bundesrates auch unter Abweichungvon § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu regeln,welche Abschlagszahlungen bei Werkverträgen verlangtwerden können, die die Errichtung eines Hauses oder ei-nes vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand haben,insbesondere wie viele Abschläge vereinbart werdenkönnen, welche erbrachten Gewerke hierbei mit welchenProzentsätzen der Gesamtbausumme angesetzt werdenkönnen, welcher Abschlag für eine in dem Vertrag ent-haltene Verpflichtung zur Verschaffung des Eigentumsangesetzt werden kann und welche Sicherheit dem Be-steller hierfür zu leisten ist.“

Artikel 3

„Gesetz über Unterlassungsklagenbei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen

(Unterlassungsklagengesetz – UKlaG)

Abschnitt 1Ansprüche bei Verbraucherrechts-

und anderen Verstößen

§ 1Unterlassungs- und Widerrufsanspruchbei Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmun-gen, die nach den §§ 307 bis 309 des Bürgerlichen Gesetz-buchs unwirksam sind, verwendet oder für den rechtsge-schäftlichen Verkehr empfiehlt, kann auf Unterlassung undim Fall des Empfehlens auch auf Widerruf in Anspruch ge-nommen werden.

§ 2Unterlassungsanspruch bei

verbraucherschutzgesetzwidrigen Praktiken

(1) Wer in anderer Weise als durch Verwendung oderEmpfehlung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Vor-schriften zuwiderhandelt, die dem Schutz der Verbraucherdienen (Verbraucherschutzgesetze), kann im Interesse desVerbraucherschutzes auf Unterlassung in Anspruch genom-men werden. Werden die Zuwiderhandlungen in einem ge-schäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder einemBeauftragten begangen, so ist der Unterlassungsanspruchauch gegen den Inhaber des Betriebs begründet.

(2) Verbraucherschutzgesetze im Sinne dieser Vorschriftsind insbesondere

1. die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs, die fürVerbrauchsgüterkäufe, Haustürgeschäfte, Fernabsatzver-

träge, Teilzeit-Wohnrechteverträge, Verbraucherdarle-hensverträge und Reiseverträge gelten,

2. die Vorschriften zur Umsetzung der Artikel 5, 10 und 11der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlamentsund des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtli-che Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft,insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, imBinnenmarkt (ABl. EG Nr. L 178 S. 1),

3. das Fernunterrichtsschutzgesetz,

4. die Vorschriften des Bundes- und Landesrechts zur Um-setzung der Artikel 10 bis 21 der Richtlinie 89/552/EWG des Rates vom 3. Oktober 1989 zur Koordinierungbestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften derMitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit(ABl. EG Nr. L 298 S. 23), geändert durch die Richt-linie des Europäischen Parlaments und des Rates 97/36/EG (ABl. EG Nr. L 202 S. 60),

5. die entsprechenden Vorschriften des Arzneimittelgeset-zes sowie Artikel 1 §§ 3 bis 13 des Gesetzes über dieWerbung auf dem Gebiete des Heilwesens,

6. § 23 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften unddie §§ 11 und 15h des Auslandinvestmentgesetzes.

(3) Der Anspruch auf Unterlassung kann nicht geltend ge-macht werden, wenn die Geltendmachung unter Berücksich-tigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbeson-dere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwider-handelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungenoder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen.

§ 3Anspruchsberechtigte Stellen

(1) Die in den §§ 1 und 2 bezeichneten Ansprüche aufUnterlassung und auf Widerruf stehen zu:

1. qualifizierten Einrichtungen, die nachweisen, dass sie indie Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 oder indem Verzeichnis der Kommission der Europäischen Ge-meinschaften nach Artikel 4 der Richtlinie 98/27/EG desEuropäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai1998 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Ver-braucherinteressen (ABl. EG Nr. L 166 S. 51) in der je-weils geltenden Fassung eingetragen sind,

2. rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicherInteressen, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Ge-werbetreibenden angehört, die Waren oder gewerblicheLeistungen gleicher oder verwandter Art auf demselbenMarkt vertreiben, soweit sie insbesondere nach ihrer per-sonellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung im-stande sind, ihre satzungsgemäßen Aufgaben der Verfol-gung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzuneh-men, und, bei Klagen nach § 2, soweit der Ansprucheine Handlung betrifft, die geeignet ist, den Wettbewerbauf diesem Markt wesentlich zu beeinträchtigen, und

3. den Industrie- und Handelskammern oder den Hand-werkskammern.

Der Anspruch kann nur an Stellen im Sinne des Satzes 1 ab-getreten werden.

(2) Die in Absatz 1 Nr. 1 bezeichneten Einrichtungenkönnen Ansprüche auf Unterlassung und auf Widerruf nach


§ 1 nicht geltend machen, wenn Allgemeine Geschäftsbe-dingungen gegenüber einem Unternehmer (§ 14 des Bürger-lichen Gesetzbuchs) verwendet oder wenn Allgemeine Ge-schäftsbedingungen zur ausschließlichen Verwendung zwi-schen Unternehmern empfohlen werden.

§ 4Qualifizierte Einrichtungen

(1) Das Bundesverwaltungsamt führt eine Liste qualifi-zierter Einrichtungen. Diese Liste wird mit dem Stand zum1. Januar eines jeden Jahres im Bundesanzeiger bekannt ge-macht und der Kommission der Europäischen Gemein-schaften unter Hinweis auf Artikel 4 Abs. 2 der Richtlinie98/27/EG zugeleitet.

(2) In die Liste werden auf Antrag rechtsfähige Verbändeeingetragen, zu deren satzungsmäßigen Aufgaben es gehört,die Interessen der Verbraucher durch Aufklärung und Bera-tung wahrzunehmen, wenn sie in diesem Aufgabenbereichtätige Verbände oder mindestens 75 natürliche Personen alsMitglieder haben. Es wird unwiderleglich vermutet, dassVerbraucherzentralen und andere Verbraucherverbände, diemit öffentlichen Mitteln gefördert werden, diese Vorausset-zungen erfüllen. Die Eintragung in die Liste erfolgt unterAngabe von Namen, Anschrift, Registergericht, Register-nummer und satzungsmäßigem Zweck. Sie ist mit Wirkungfür die Zukunft aufzuheben, wenn

1. der Verband dies beantragt oder

2. die Voraussetzungen für die Eintragung nicht vorlagenoder weggefallen sind.

(3) Entscheidungen über Eintragungen erfolgen durcheinen Bescheid, der dem Antragsteller zuzustellen ist. DasBundesverwaltungsamt erteilt den Verbänden auf Antrageine Bescheinigung über ihre Eintragung in die Liste. Es be-scheinigt auf Antrag Dritten, die daran ein rechtliches Inte-resse haben, dass die Eintragung eines Verbands in die Listeaufgehoben worden ist.

(4) Ergeben sich in einem Rechtsstreit begründete Zwei-fel an dem Vorliegen der Voraussetzungen nach Absatz 2bei einer eingetragenen Einrichtung, so kann das Gerichtdas Bundesverwaltungsamt zur Überprüfung der Eintra-gung auffordern und die Verhandlung bis zu dessen Ent-scheidung aussetzen.

(5) Das Bundesverwaltungsamt steht bei der Wahrneh-mung der in dieser Vorschrift geregelten Aufgabe unter derFachaufsicht des Bundesministeriums der Justiz.

Abschnitt 2Verfahrensvorschriften

Unterabschnitt 1Allgemeine Vorschriften

§ 5Anwendung der Zivilprozessordnung

und anderer Vorschriften

Auf das Verfahren sind die Vorschriften der Zivilprozess-ordnung und die §§ 23a, 23b und 25 des Gesetzes gegen denunlauteren Wettbewerb anzuwenden, soweit sich aus diesemGesetz nicht etwas anderes ergibt.

§ 6Zuständigkeit

(1) Für Klagen nach diesem Gesetz ist das Landgerichtausschließlich zuständig, in dessen Bezirk der Beklagte seinegewerbliche Niederlassung oder in Ermangelung einer sol-chen seinen Wohnsitz hat. Hat der Beklagte im Inland wedereine gewerbliche Niederlassung noch einen Wohnsitz, so istdas Gericht des inländischen Aufenthaltsorts zuständig, in Er-mangelung eines solchen das Gericht, in dessen Bezirk dienach den §§ 307 bis 309 des Bürgerlichen Gesetzbuchs un-wirksamen Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedin-gungen verwendet wurden oder gegen Verbraucherschutzge-setze verstoßen wurde.

(2) Die Landesregierungen werden ermächtigt, zur sach-dienlichen Förderung oder schnelleren Erledigung der Ver-fahren durch Rechtsverordnung einem Landgericht für dieBezirke mehrerer Landgerichte Rechtsstreitigkeiten nachdiesem Gesetz zuzuweisen. Die Landesregierungen könnendie Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landes-justizverwaltungen übertragen.

(3) Die Mehrkosten, die einer Partei dadurch erwachsen,dass sie sich durch einen nicht beim Prozessgericht zugelas-senen Rechtsanwalt vertreten lässt, sind nicht zu erstatten.

§ 7Veröffentlichungsbefugnis

Wird der Klage stattgegeben, so kann dem Kläger auf An-trag die Befugnis zugesprochen werden, die Urteilsformel mitder Bezeichnung des verurteilten Beklagten auf dessen Kos-ten im Bundesanzeiger, im Übrigen auf eigene Kosten be-kannt zu machen. Das Gericht kann die Befugnis zeitlich be-grenzen.

Unterabschnitt 2Besondere Vorschriften

für Klagen nach § 1

§ 8Klageantrag und Anhörung

(1) Der Klageantrag muss bei Klagen nach § 1 auch ent-halten:

1. den Wortlaut der beanstandeten Bestimmungen in Allge-meinen Geschäftsbedingungen;

2. die Bezeichnung der Art der Rechtsgeschäfte, für die dieBestimmungen beanstandet werden.

(2) Das Gericht hat vor der Entscheidung über eine Klagenach § 1 zu hören

1. die zuständige Aufsichtsbehörde für das Versicherungs-wesen, wenn Gegenstand der Klage Bestimmungen inAllgemeinen Versicherungsbedingungen sind, oder

2. das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, wenn Ge-genstand der Klage Bestimmungen in Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen sind, die das Bundesaufsichtsamtfür das Kreditwesen nach Maßgabe des Gesetzes überBausparkassen, des Gesetzes über Kapitalanlagegesell-schaften, des Hypothekenbankgesetzes oder des Geset-zes über Schiffspfandbriefbanken zu genehmigen hat.


§ 9Besonderheiten der Urteilsformel

Erachtet das Gericht die Klage nach § 1 für begründet, soenthält die Urteilsformel auch:

1. die beanstandeten Bestimmungen der Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen im Wortlaut;

2. die Bezeichnung der Art der Rechtsgeschäfte, für welchedie den Unterlassungsanspruch begründenden Bestim-mungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nichtverwendet werden dürfen;

3. das Gebot, die Verwendung inhaltsgleicher Bestimmun-gen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu unterlas-sen;

4. für den Fall der Verurteilung zum Widerruf das Gebot,das Urteil in gleicher Weise bekannt zu geben, wie dieEmpfehlung verbreitet wurde.

§ 10Einwendung wegen abweichender Entscheidung

Der Verwender, dem die Verwendung einer Bestimmunguntersagt worden ist, kann im Wege der Klage nach § 767 derZivilprozessordnung einwenden, dass nachträglich eine Ent-scheidung des Bundesgerichtshofs oder des GemeinsamenSenats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes ergangen ist,welche die Verwendung dieser Bestimmung für dieselbe Artvon Rechtsgeschäften nicht untersagt, und dass die Zwangs-vollstreckung aus dem Urteil gegen ihn in unzumutbarerWeise seinen Geschäftsbetrieb beeinträchtigen würde.

§ 11Wirkungen des Urteils

Handelt der verurteilte Verwender dem Unterlassungsge-bot nach § 1 zuwider, so ist die Bestimmung in den Allge-meinen Geschäftsbedingungen als unwirksam anzusehen, so-weit sich der betroffene Vertragsteil auf die Wirkung des Un-terlassungsurteils beruft. Er kann sich jedoch auf die Wirkungdes Unterlassungsurteils nicht berufen, wenn der verurteilteVerwender gegen das Urteil die Klage nach § 10 erhebenkönnte.

Unterabschnitt 3Besondere Vorschriften

für Klagen nach § 2

§ 12Einigungsstelle

Für Klagen nach § 2 gelten § 27a des Gesetzes gegen denunlauteren Wettbewerb und die darin enthaltene Verord-nungsermächtigung entsprechend.

Abschnitt 3Behandlung von Kundenbeschwerden

§ 13Kundenbeschwerden

(1) Bei Streitigkeiten aus der Anwendung der §§ 675a bis676g und 676h Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs könnendie Beteiligten unbeschadet ihres Rechts, die Gerichte anzu-rufen, eine Schlichtungsstelle anrufen, die bei der DeutschenBundesbank einzurichten ist. Die Deutsche Bundesbank kann

mehrere Schlichtungsstellen einrichten. Sie bestimmt, beiwelcher ihrer Dienststellen die Schlichtungsstellen einge-richtet werden.

(2) Das Bundesministerium der Justiz regelt durch Rechts-verordnung die näheren Einzelheiten des Verfahrens der nachAbsatz 1 einzurichtenden Stellen nach folgenden Grundsät-zen:

1. Durch die Unabhängigkeit der Einrichtung muss unpar-teiisches Handeln sichergestellt sein.

2. Die Verfahrensregeln müssen für Interessierte zugäng-lich sein.

3. Die Beteiligten müssen Tatsachen und Bewertungen vor-bringen können, und sie müssen rechtliches Gehör erhal-ten.

4. Das Verfahren muss auf die Verwirklichung des Rechtsausgerichtet sein.

Die Rechtsverordnung regelt in Anlehnung an § 51 des Ge-setzes über das Kreditwesen auch die Pflicht der Kreditinsti-tute, sich an den Kosten des Verfahrens zu beteiligen.

(3) Das Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt, imEinvernehmen mit den Bundesministerien der Finanzen undfür Wirtschaft und Technologie durch Rechtsverordnung mitZustimmung des Bundesrates die Streitschlichtungsaufgabenach Absatz 1 auf eine oder mehrere geeignete private Stellenzu übertragen, wenn die Aufgabe dort zweckmäßiger erledigtwerden kann.

§ 14Überleitungsvorschrift

(1) Soweit am 1. Januar 2002 Verfahren nach demAGB-Gesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom29. Juni 2000 (BGBl. I S. 946) anhängig sind, werden diesenach den Vorschriften dieses Gesetzes abgeschlossen.

(2) Das beim Bundeskartellamt geführte Entscheidungs-register nach § 20 des AGB-Gesetzes steht bis zum Ablaufdes 31. Dezember 2004 unter den bis zum Ablauf des 31. De-zember 2001 geltenden Voraussetzungen zur Einsicht offen.Die in dem Register eingetragenen Entscheidungen werden20 Jahre nach ihrer Eintragung in das Register, spätestens mitdem Ablauf des 31. Dezember 2004 gelöscht.

(3) Schlichtungsstellen im Sinne von § 13 Abs. 1 sind auchdie auf Grund des bisherigen § 29 Abs. 1 des AGB-Gesetzeseingerichteten Stellen.“

Artikel 4

Änderung der Verordnungüber Informationspflichten von

Reiseveranstaltern

Die Verordnung über Informationspflichten von Reise-veranstaltern vom 14. November 1994 (BGBl. I S. 3436), ge-ändert durch…, wird wie folgt geändert:

1. Die Überschrift wird wie folgt gefasst:

„Verordnung über Informationspflichtennach Bürgerlichem Recht“


2. Dem § 1 werden folgende Abschnitte vorangestellt:

„Abschnitt 1Informationspflichten bei

Verbraucherverträgen

§ 1Informationspflichten bei

Fernabsatzverträgen

(1) Der Unternehmer muss den Verbraucher vor Ab-schluss eines Fernabsatzvertrags informieren über:

1. seine Identität,

2. seine Anschrift,

3. wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleis-tung,

4. die Mindestlaufzeit des Vertrags, wenn dieser einedauernde oder regelmäßig wiederkehrende Leis-tung zum Inhalt hat,

5. einen Vorbehalt, eine in Qualität und Preis gleich-wertige Leistung (Ware oder Dienstleistung) zu er-bringen, und einen Vorbehalt, die versprocheneLeistung im Falle ihrer Nichtverfügbarkeit nicht zuerbringen,

6. den Preis der Ware oder Dienstleistung einschließ-lich aller Steuern und sonstiger Preisbestandteile,

7. gegebenenfalls zusätzlich anfallende Liefer- undVersandkosten,

8. Einzelheiten hinsichtlich der Zahlung und der Lie-ferung oder Erfüllung,

9. das Bestehen eines Widerrufs- oder Rückgabe-rechts,

10. Kosten, die dem Verbraucher durch die Nutzungder Fernkommunikationsmittel entstehen, sofernsie über die üblichen Grundtarife, mit denen derVerbraucher rechnen muss, hinausgehen, und

11. die Gültigkeitsdauer befristeter Angebote, insbe-sondere hinsichtlich des Preises.

(2) Der Unternehmer hat dem Verbraucher die in Ab-satz 1 Nr. 1 bis 9 bestimmten Informationen auf dauer-haftem Datenträger zur Verfügung zu stellen.

(3) Der Unternehmer hat dem Verbraucher ferner fol-gende weitere Informationen auf dauerhaftem Datenträ-ger und in einer hervorgehobenen und deutlich gestalte-ten Form zur Verfügung zu stellen:

1. Informationen über die Bedingungen, Einzelheitender Ausübung und Rechtsfolgen des Widerrufs- oderRückgaberechts sowie über den Ausschluss des Wi-derrufsrechts,

2. die Anschrift der Niederlassung des Unternehmers,bei der der Verbraucher Beanstandungen vorbringenkann, sowie eine ladungsfähige Anschrift des Unter-nehmers und bei juristischen Personen, Personenver-einigungen oder -gruppen auch den Namen einesVertretungsberechtigten,

3. Informationen über Kundendienst und geltende Ge-währleistungs- und Garantiebedingungen, und

4. die Kündigungsbedingungen bei Verträgen, die einDauerschuldverhältnis betreffen und für eine längere

Zeit als ein Jahr oder für unbestimmte Zeit geschlos-sen werden.

§ 2Informationspflichten bei und

Vertragsinhalt vonTeilzeit-Wohnrechteverträgen

(1) Außer den in § 482 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetz-buchs bezeichneten Angaben müssen ein Prospekt nach§ 482 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs und der Teil-zeit-Wohnrechtevertrag folgende Angaben enthalten:

1. Namen und Wohnsitz des Unternehmers des Nut-zungsrechts und des Eigentümers des Wohngebäudesoder der Wohngebäude, bei Gesellschaften, Vereinenund juristischen Personen Firma, Sitz und Name desgesetzlichen Vertreters, sowie rechtliche Stellung desUnternehmers in Bezug auf das oder die Wohnge-bäude;

2. die genaue Beschreibung des Nutzungsrechts nebstHinweis auf die erfüllten oder noch zu erfüllenden Vo-raussetzungen, die nach dem Recht des Staates, in demdas Wohngebäude belegen ist, für die Ausübung desNutzungsrechts gegeben sein müssen;

3. dass der Verbraucher kein Eigentum und kein dingli-ches Wohn-/Nutzungsrecht erwirbt, sofern dies tat-sächlich nicht der Fall ist;

4. eine genaue Beschreibung des Wohngebäudes und sei-ner Belegenheit, sofern sich das Nutzungsrecht auf einbestimmtes Wohngebäude bezieht;

5. bei einem in Planung oder im Bau befindlichen Wohn-gebäude, sofern sich das Nutzungsrecht auf ein be-stimmtes Wohngebäude bezieht,

a) Stand der Bauarbeiten und der Arbeiten an dengemeinsamen Versorgungseinrichtungen wie zumBeispiel Gas-, Elektrizitäts-, Wasser- undTelefonanschluss;

b) eine angemessene Schätzung des Termins für dieFertigstellung;

c) Namen und Anschrift der zuständigen Baugeneh-migungsbehörde und Aktenzeichen der Bau-genehmigung; soweit nach Landesrecht eine Bau-genehmigung nicht erforderlich ist, ist der Taganzugeben, an dem nach landesrechtlichen Vor-schriften mit dem Bau begonnen werden darf;

d) ob und welche Sicherheiten für die Fertigstellungdes Wohngebäudes und für die Rückzahlung vomVerbraucher geleisteter Zahlungen im Falle derNichtfertigstellung bestehen;

6. Versorgungseinrichtungen wie zum Beispiel Gas-,Elektrizitäts-, Wasser- und Telefonanschluss undDienstleistungen wie zum Beispiel Instandhaltung undMüllabfuhr, die dem Verbraucher zur Verfügung ste-hen oder stehen werden, und ihre Nutzungsbedingun-gen;

7. gemeinsame Einrichtungen wie Schwimmbad oderSauna, zu denen der Verbraucher Zugang hat oder er-halten soll, und gegebenenfalls ihre Nutzungsbedin-gungen;


8. die Grundsätze, nach denen Instandhaltung, Instand-setzung, Verwaltung und Betriebsführung des Wohn-gebäudes oder der Wohngebäude erfolgen;

9. den Preis, der für das Nutzungsrecht zu entrichten ist;die Berechnungsgrundlagen und den geschätzten Be-trag der laufenden Kosten, die vom Verbraucher fürdie in den Nummern 6 und 7 genannten Einrichtungenund Dienstleistungen sowie für die Nutzung des je-weiligen Wohngebäudes, insbesondere für Steuernund Abgaben, Verwaltungsaufwand, Instandhaltung,Instandsetzung und Rücklagen zu entrichten sind; und

10. ob der Verbraucher an einer Regelung für den Um-tausch und/oder die Weiterveräußerung des Nut-zungsrechts in seiner Gesamtheit oder für einen be-stimmten Zeitraum teilnehmen kann und welche Kos-ten hierfür anfallen, falls der Unternehmer oder einDritter einen Umtausch und/oder die Weiterveräuße-rung vermitteln.

(2) Der Prospekt muss außerdem folgende Angabenenthalten:

1. einen Hinweis auf das Recht des Verbrauchers zumWiderruf gemäß §§ 485, 355 des Bürgerlichen Gesetz-buchs, Namen und Anschrift desjenigen, gegenüberdem der Widerruf zu erfolgen hat, einen Hinweis aufdie Widerrufsfrist und die schriftliche Form der Wi-derrufserklärung sowie darauf, dass die Widerrufsfristdurch rechtzeitige Absendung der Widerrufserklärunggewahrt wird. Gegebenenfalls muss der Prospekt auchdie Kosten angeben, die der Verbraucher im Falle desWiderrufs in Übereinstimmung mit § 485 Abs. 5Satz 2 zu erstatten hat;

2. einen Hinweis, wie weitere Informationen zu erhaltensind.

(3) Der Teilzeit-Wohnrechtevertrag muss zusätzlich zuden in Absatz 1 bezeichneten Angaben ferner angeben:

1. Namen und Wohnsitz des Verbrauchers;

2. die genaue Bezeichnung des Zeitraums des Jahres, in-nerhalb dessen das Nutzungsrecht jeweils ausgeübtwerden kann, die Geltungsdauer des Nutzungsrechtsnach Jahren und die weiteren für die Ausübung desNutzungsrechts erforderlichen Einzelheiten;

3. die Erklärung, dass der Erwerb und die Ausübung desNutzungsrechts mit keinen anderen als den im Vertragangegebenen Kosten, Lasten oder Verpflichtungenverbunden ist;

4. Zeitpunkt und Ort der Unterzeichnung des Vertragsdurch jede Vertragspartei.

Abschnitt 2Informationspflichten bei

Verträgen im elektronischen Geschäftsverkehr

§ 3Kundeninformationspflichten des

Unternehmers bei Verträgen im elektronischenGeschäftsverkehr

Bei Verträgen im elektronischen Geschäftsverkehr ge-mäß § 312e Abs. 1 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchsmuss der Unternehmer den Kunden informieren

1. über die einzelnen technischen Schritte, die zu einemVertragsschluss führen,

2. darüber, ob der Vertragstext nach dem Vertragsschlussvon dem Unternehmer gespeichert wird und ob er demKunden zugänglich ist,

3. darüber, wie er mit den gemäß § 312e Abs. 1 Satz 1Nr. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Verfügung ge-stellten technischen Mitteln Eingabefehler vor Abgabeder Bestellung erkennen und berichtigen kann,

4. über die für den Vertragsschluss zur Verfügung stehen-den Sprachen und

5. über sämtliche einschlägigen Verhaltenskodizes, de-nen sich der Unternehmer unterwirft, sowie die Mög-lichkeit eines elektronischen Zugangs zu diesen Re-gelwerken.“

3. Nach dem neuen § 3 wird folgende Gliederungsüber-schrift eingefügt:

„Abschnitt 3Informationspflichten von

Reiseveranstaltern“

4. Die bisherigen §§ 1 bis 3 und die §§ 4 und 5 werden die§§ 4 bis 8.

5. Nach dem neuen § 8 wird folgender Abschnitt eingefügt:

„Abschnitt 4Informationspflichten von

Kreditinstituten

§ 9Kundeninformationspflichten

von Kreditinstituten

(1) Kreditinstitute haben ihren tatsächlichen und mög-lichen Kunden die Informationen über die Konditionenfür Überweisungen schriftlich, gegebenenfalls auch aufelektronischem Weg, in leicht verständlicher Form zurVerfügung zu stellen. Diese Informationen müssen min-destens folgendes umfassen:

A. vor Ausführung einer Überweisung

1. Beginn und Länge der Zeitspanne, die erforderlichist, bis bei der Ausführung eines mit dem Kredit-institut geschlossenen Überweisungsvertrags derÜberweisungsbetrag dem Konto des Kreditinsti-tuts des Begünstigten gutgeschrieben wird;

2. die Zeitspanne, die bei Eingang einer Überweisungerforderlich ist, bis der dem Konto des Kreditinsti-tuts gutgeschriebene Betrag dem Konto des Be-günstigten gutgeschrieben wird;

3. die Berechnungsweise und die Sätze aller vomKunden an das Kreditinstitut zu zahlenden Entgelteund Auslagen;

4. gegebenenfalls das von dem Kreditinstitut zu-grunde gelegte Wertstellungsdatum;

5. die den Kunden zur Verfügung stehenden Be-schwerde- und Abhilfeverfahren sowie die Einzel-heiten ihrer Inanspruchnahme;

6. die bei der Umrechnung angewandten Referenz-kurse;


B. nach Ausführung der Überweisung

1. eine Bezugsangabe, anhand deren der Überwei-sende die Überweisung bestimmen kann;

2. den Überweisungsbetrag,

3. den Betrag sämtlicher vom Überweisenden zu zah-lenden Entgelte und Auslagen;

4. gegebenenfalls das von dem Kreditinstitut zu-grunde gelegte Wertstellungsdatum.

(2) Hat der Überweisende mit dem überweisenden Kre-ditinstitut vereinbart, dass die Kosten für die Überweisungganz oder teilweise vom Begünstigten zu tragen sind, soist dieser von seinem Kreditinstitut hiervon in Kenntnis zusetzen.

(3) Ist eine Umrechnung in eine andere Währung er-folgt, so unterrichtet das Kreditinstitut, das diese Umrech-nung vorgenommen hat, seinen Kunden über den von ihmangewandten Wechselkurs.

§ 10Betroffene Überweisungen

Die Informationspflichten nach § 9 gelten nur, soweitdie §§ 675a bis 676g des Bürgerlichen Gesetzbuchs aufÜberweisungen Anwendung finden.“

6. Der bisherige § 6 wird § 11; ihm wird folgende Gliede-rungsüberschrift vorangestellt:

„Abschnitt 5Schlussvorschriften“

Artikel 5

Änderung anderer Vorschriften

(1) § 23 Nr. 2 Buchstabe c des Gerichtsverfassungsgeset-zes in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. Mai 1975(BGBl. I S. 1077), das zuletzt durch … geändert worden ist,wird gestrichen.

(2) Artikel 1 § 3 Nummer 8 des Rechtsberatungsgesetzesin der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer303-12, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletztdurch … geändert worden ist, wird wie folgt gefasst:

„8. Die außergerichtliche Besorgung von Rechtsangelegen-heiten von Verbrauchern und die gerichtliche Einzie-hung fremder und zu Einziehungszwecken abgetretenerForderungen von Verbrauchern durch Verbraucherzent-ralen und andere Verbraucherverbände, die mit öffent-lichen Mitteln gefördert werden, im Rahmen ihres Auf-gabenbereichs.“

(3) Die Zivilprozessordnung in der im BundesgesetzblattTeil III, Gliederungsnummer 310-4, veröffentlichten berei-nigten Fassung, zuletzt geändert durch …, wird wie folgtgeändert:

1. Nach § 29b wird folgender § 29c eingefügt:

„§ 29cBesonderer Gerichtsstand

für Haustürgeschäfte

(1) Für Klagen aus Haustürgeschäften (§ 312 des Bür-gerlichen Gesetzbuchs) ist das Gericht zuständig, in des-

sen Bezirk der Verbraucher zur Zeit der Klageerhebungseinen Wohnsitz, in Ermangelung eines solchen seinen ge-wöhnlichen Aufenthalt hat. Für Klagen gegen den Ver-braucher ist dieses Gericht ausschließlich zuständig.

(2) § 33 Abs. 2 findet auf Widerklagen der anderen Ver-tragspartei keine Anwendung.

(3) Eine von Absatz 1 abweichende Vereinbarung istzulässig für den Fall, dass der Verbraucher nach Vertrags-schluss seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltaus dem Geltungsbereich dieses Gesetzes verlegt odersein Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt im Zeitpunktder Klageerhebung nicht bekannt ist.“

2. In § 207 Abs. 1 werden die Wörter „und der Lauf derVerjährung oder einer Frist unterbrochen wird“ durchdie Wörter „oder unterbrochen wird oder die Verjährungneu beginnt oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetz-buchs gehemmt wird“ ersetzt.

3. In § 270 Abs. 3, § 691 Abs. 2 und § 693 Abs. 2 werdenjeweils die Wörter „oder die Verjährung unterbrochen“durch die Wörter „werden oder die Verjährung neu be-ginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchsgehemmt“ ersetzt.

4. § 688 Abs. 2 Nr. 1 wird wie folgt gefasst:

„1. für Ansprüche des Darlehensgebers, wenn der nachden §§ 492, 502 des Bürgerlichen Gesetzbuchs an-zugebende effektive oder anfängliche effektive Jah-reszins den bei Vertragsschluss geltenden Basiszins-satz zuzüglich zwölf vom Hundert übersteigt;“

5. § 690 Abs. 1 Nr. 3 wird wie folgt gefasst:

„3. die Bezeichnung des Anspruchs unter bestimmterAngabe der verlangten Leistung; Haupt- und Neben-forderungen sind gesondert und einzeln zu bezeich-nen, Ansprüche aus Verträgen, für die die §§ 491 bis504 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gelten, auch un-ter Angabe des Datums des Vertragsschlusses unddes nach den §§ 492, 502 des Bürgerlichen Gesetz-buchs anzugebenden effektiven oder anfänglicheneffektiven Jahreszinses;“

(4) § 2 der Verordnung zur Einführung von Vordruckenfür das Mahnverfahren vom 6. Mai 1977 (BGBl. I S. 693),die zuletzt durch … geändert worden ist, wird wie folgt ge-fasst:

„§ 2Angaben bei Verbraucherdarlehen und

-finanzierungshilfen

Macht ein Darlehensgeber oder im Fall der Abtretung derZessionar Forderungen aus einem Vertrag geltend, für dendie §§ 491 bis 504 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gelten, sohat der Darlehensgeber oder der Zessionar in dem für dieAnspruchsbezeichnung vorgesehenen Feld des in Anlage 1bestimmten Vordrucks zusätzlich folgende Angaben zu ma-chen (§ 690 Abs. 1 Nr. 3 der Zivilprozessordnung):

„Anspruch aus Vertrag vom …, für den die §§ 491 bis 504des Bürgerlichen Gesetzbuchs gelten. Effektiver/Anfäng-licher effektiver Jahreszins…%“.


In den Fällen des § 493 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ge-nügt die Angabe:

„Anspruch aus Vertrag, für den die §§ 491 bis 504 des Bür-gerlichen Gesetzbuchs gelten“.“

(5) In § 6 Abs. 1 Satz 1 des Grundbuchbereinigungsge-setzes vom 20. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2182), das zu-letzt durch … geändert worden ist, werden die Wörter „ineiner nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch zur Unterbre-chung der Verjährung geeigneten Weise anerkannt“ durchdie Wörter „in einer nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 des Bürgerli-chen Gesetzbuchs für den Neubeginn der Verjährung geeig-neten Weise anerkannt“ ersetzt.

(6) Das Gerichtskostengesetz in der Fassung der Be-kanntmachung vom 15. Dezember 1975 (BGBl. I S. 3047),zuletzt geändert durch …, wird wie folgt geändert:


a) Absatz 2 wird wie folgt geändert:

aa) In Satz 1 werden die Wörter „der Anspruch ent-standen“ durch die Wörter „die Zahlung erfolgt“ersetzt.

bb) Folgender Satz wird angefügt:

„Durch die Einlegung der Erinnerung oder Be-schwerde mit dem Ziel der Rückerstattung wirddie Verjährung wie durch Klageerhebung ge-hemmt.“

b) Absatz 3 wird wie folgt geändert:

aa) Satz 2 wird wie folgt gefasst:

„Die Verjährung der Ansprüche auf Zahlung vonKosten beginnt auch durch die Aufforderung zurZahlung oder durch eine dem Schuldner mitge-teilte Stundung erneut.“

bb) Satz 4 wird wie folgt gefasst:

„Bei Kostenbeträgen unter 25 Euro beginnt dieVerjährung weder erneut noch wird sie ge-hemmt.“

2. In § 12 Abs. 1 Satz 2 werden die Wörter „Gesetzes zurRegelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedin-gungen“ durch das Wort „Unterlassungsklagengesetzes“ersetzt.

(7) Die Kostenordnung in der im BundesgesetzblattTeil III, Gliederungsnummer 361-1, veröffentlichten berei-nigten Fassung, zuletzt geändert durch …, wird wie folgtgeändert:


a) Absatz 2 wird wie folgt geändert:

aa) In Satz 1 werden die Wörter „der Anspruch ent-standen“ durch die Wörter „die Zahlung erfolgt“ersetzt.

bb) Folgender Satz wird angefügt:

„Durch die Einlegung der Erinnerung oder Be-schwerde mit dem Ziel der Rückerstattung wirddie Verjährung wie durch Klageerhebung ge-hemmt.“

b) Absatz 3 wird wie folgt geändert:

aa) Satz 2 wird wie folgt gefasst:

„Die Verjährung der Ansprüche auf Zahlung vonKosten beginnt auch durch die Aufforderung zurZahlung oder durch eine dem Schuldner mitge-teilte Stundung erneut; ist der Aufenthalt desKostenschuldners unbekannt, so genügt die Zu-stellung durch Aufgabe zur Post unter seinerletzten bekannten Anschrift.“

bb) Satz 3 wird wie folgt gefasst:

„Bei Kostenbeträgen unter 25 Euro beginnt dieVerjährung weder erneut noch wird sie ge-hemmt.“

2. In § 143 Abs. 1 wird die Angabe „§ 17 Abs. 1, 2, 3Satz 1 (Verjährung)“ gestrichen.

(8) § 8 des Gesetzes über Kosten der Gerichtsvollziehervom … (Einsetzen: Tag der Ausfertigung des Gesetzes zurNeuordnung des Gerichtsvollzieherkostenrechts), das zu-letzt durch … geändert worden ist, wird wie folgt geändert:

1. Absatz 2 wird wie folgt geändert:

a) In Satz 1 werden die Wörter „der Anspruch entstan-den“ durch die Wörter „die Zahlung erfolgt“ ersetzt.

b) Folgender Satz wird angefügt:

„Durch die Einlegung der Erinnerung oder Be-schwerde mit dem Ziel der Rückerstattung wird dieVerjährung wie durch Klageerhebung gehemmt.“

2. Absatz 3 wird wie folgt geändert:

a) Satz 2 wird wie folgt gefasst:

„Die Verjährung der Ansprüche auf Zahlung vonKosten beginnt auch durch die Aufforderung zurZahlung oder durch eine dem Kostenschuldner mit-geteilte Stundung erneut.“

b) In Satz 4 werden die Wörter „wird die Verjährungnicht unterbrochen“ durch die Wörter „beginnt dieVerjährung weder erneut noch wird sie gehemmt“ er-setzt.

(9) § 15 Abs. 4 und 5 des Gesetzes über die Entschädi-gung von Zeugen und Sachverständigen in der Fassung derBekanntmachung vom 1. Oktober 1969 (BGBl. I S. 1756),das zuletzt durch … geändert worden ist, wird durch fol-gende Absätze ersetzt:

„(4)Auf die Verjährung sind die Vorschriften des Bürger-lichen Gesetzbuchs anzuwenden. Die Verjährung wird nichtvon Amts wegen berücksichtigt.

(5) Die Verjährung der Entschädigungsansprüche beginntmit dem Ablauf des Kalenderjahrs, in dem der Ansprucherstmalig geltend gemacht werden kann. Durch den Antragauf richterliche Festsetzung (§ 16 Abs. 1) wird die Verjäh-rung wie durch Klageerhebung gehemmt.

(6) Für die Verjährung der Ansprüche auf Erstattung zu-viel gezahlter Entschädigung gilt § 10 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3Satz 2 bis 4 des Gerichtskostengesetzes entsprechend.“

(10) § 19 Abs. 7 der Bundesgebührenordnung fürRechtsanwälte in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliede-rungsnummer 368-1, veröffentlichten bereinigten Fassung,


die zuletzt durch … geändert worden ist, wird wie folgt ge-fasst:

„(7) Durch den Antrag auf Festsetzung der Vergütungwird die Verjährung wie durch Klageerhebung gehemmt.“

(11) In § 57 Abs. 6 Satz 3 des Gesetzes zur Anpassungschuldrechtlicher Nutzungsverhältnisse an Grundstückenim Beitrittsgebiet (Schuldrechtsanpassungsgesetz –SchuldRAnpG) vom 21. September 1994 (BGBl. IS. 2538), das zuletzt durch … geändert worden ist, wirddie Angabe „§§ 504 bis 514“ ersetzt durch die Angabe„§§ 463 bis 473“.

(12) In § 66 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über Rechte aneingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken in der imBundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 403-4 ver-öffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch … ge-ändert worden ist, werden die Wörter „in einer nach § 208des Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Unterbrechung der Ver-jährung geeigneten Weise anerkannt“ durch die Wörter „ineiner nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchsfür den Neubeginn der Verjährung geeigneten Weise aner-kannt“ ersetzt.

(13) In § 66 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über Rechte anLuftfahrzeugen in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliede-rungsnummer 403-9, veröffentlichten bereinigten Fassung,das zuletzt durch … geändert worden ist, werden die Wörter„in einer nach § 208 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Un-terbrechung der Verjährung geeigneten Weise anerkannt“durch die Wörter „in einer nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 des Bür-gerlichen Gesetzbuchs für den Neubeginn der Verjährunggeeigneten Weise anerkannt“ ersetzt.

(14) Das Gesetz zur Sachenrechtsbereinigung im Bei-trittsgebiet vom 21. September 1994 (BGBl. I S. 2457), zu-letzt geändert durch …, wird wie folgt geändert:


„Die in § 437 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichne-ten Ansprüche sind ausgeschlossen, es sei denn, dasseine Gewährleistung wegen abweichender Grundstücks-größe im Vertrag ausdrücklich vereinbart wird.“

2. § 82 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2 wird wie folgt gefasst:

„; die Verjährung der Ansprüche wird durch die Einlei-tung des erforderlichen notariellen Vermittlungsverfah-rens wie durch Klageerhebung gehemmt.“

3. In § 84 Abs. 2 Satz 1 werden die Wörter „nach § 326Abs. 1 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs“ durch dieWörter „zur Erfüllung“ ersetzt.

4. In § 121 Abs. 6 Satz 1 werden die Wörter „§ 323 Abs. 3und“ gestrichen.

(15) In § 20 Abs. 8 des Vermögensgesetzes in der Fas-sung der Bekanntmachung vom 4. August 1997 (BGBl. IS. 1974), das zuletzt durch … geändert worden ist, wird dieAngabe „§§ 504 bis 513“ durch die Angabe „§§ 463 bis472“ ersetzt.

(16) Das Handelsgesetzbuch in der im BundesgesetzblattTeil III, Gliederungsnummer 4100-1, veröffentlichten berei-nigten Fassung, zuletzt geändert durch …, wird wie folgtgeändert:

1. § 26 Abs. 1 und § 160 Abs. 1 werden wie folgt geändert:

a) In Satz 1 werden jeweils die Wörter „gerichtlich gel-tend gemacht sind; bei öffentlich-rechtlichen Ver-bindlichkeiten genügt zur Geltendmachung der Er-lass eines Verwaltungsakts“ durch die Wörter „in ei-ner in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 des Bürgerlichen Ge-setzbuchs bezeichneten Art festgestellt sind oder einegerichtliche oder behördliche Vollstreckungshand-lung vorgenommen oder beantragt wird; bei öffent-lich-rechtlichen Verbindlichkeiten genügt der Erlasseines Verwaltungsakts“ ersetzt.

b) In Satz 3 wird jeweils die Angabe „§§ 203, 206, 207,210, 212 bis 216 und 220“ durch die Angabe„§§ 204, 206, 210, 211 und 212 Abs. 2 und 3“ er-setzt.

2. In § 26 Abs. 2 und § 160 Abs. 2 werden jeweils dieWörter „gerichtlichen Geltendmachung“ durch die Wör-ter „Feststellung in einer in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 desBürgerlichen Gesetzbuchs bezeichneten Art“ ersetzt.

3. In § 27 Abs. 2 Satz 2 und in § 139 Abs. 3 Satz 2 wird je-weils die Angabe „§ 206“ durch die Angabe „§ 210“ er-setzt.


„(4) Der Neubeginn der Verjährung und ihre Hem-mung nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gegenü-ber der aufgelösten Gesellschaft wirken auch gegenüberden Gesellschaftern, die der Gesellschaft zur Zeit derAuflösung angehört haben.“


„Ist der Käufer mit der Erfüllung dieser Verpflichtung inVerzug, so kann der Verkäufer die Bestimmung statt desKäufers vornehmen oder gemäß §§ 280, 281 des Bürger-lichen Gesetzbuchs Schadensersatz statt der Leistungverlangen oder gemäß § 323 des Bürgerlichen Gesetz-buchs vom Vertrag zurücktreten.“


„§ 378

Hat der Käufer die Ware vor Entdeckung oder Er-kennbarkeit des Mangels ganz oder teilweise im norma-len Geschäftsverkehr verkauft oder der normalen Ver-wendung entsprechend verbraucht oder verändert, blei-ben seine Rechte wegen des Mangels der Ware erhal-ten.“


„(2) Sie finden auch auf einen Vertrag Anwendung,der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugenderbeweglicher Sachen zum Gegenstand hat.“



„(1) Verlädt der Absender das Gut nicht innerhalb derLadezeit oder stellt er, wenn er zur Verladung nicht ver-pflichtet ist, das Gut nicht innerhalb der Ladezeit zurVerfügung, so kann ihm der Frachtführer eine angemes-sene Frist setzen, innerhalb derer das Gut verladen oderzur Verfügung gestellt werden soll.“



„(1) Ansprüche aus Frachtverträgen sowie aus Kon-nossementen, die den Vorschriften dieses Abschnittsunterliegen, verjähren in einem Jahr seit der Ausliefe-rung der Güter (§ 611 Abs. 1 Satz 1) oder seit demZeitpunkt, zu dem sie hätten ausgeliefert werden müs-sen.“

11. In § 759 Abs. 3 Satz 2 wird das Wort „Unterbrechung“durch die Wörter „ein Neubeginn“ ersetzt.


a) Nummer 4 wird aufgehoben.

b) Die bisherige Nummer 5 wird Nummer 4.

(17) Das Umwandlungsgesetz vom 28. Oktober 1994(BGBl. I S. 3210), zuletzt geändert durch …, wird wie folgtgeändert:

1. In § 45 Abs. 1, § 133 Abs. 3, § 157 Abs. 1 und § 224Abs. 2 werden jeweils die Wörter „gerichtlich geltendgemacht sind; bei öffentlich-rechtlichen Verbindlichkei-ten genügt zur Geltendmachung der Erlass eines Verwal-tungsakts“ durch die Wörter „in einer in § 197 Abs. 1Nr. 3 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichnetenArt festgestellt sind oder eine gerichtliche oder behördli-che Vollstreckungshandlung vorgenommen oder bean-tragt wird; bei öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeitengenügt der Erlass eines Verwaltungsakts“ ersetzt.

2. In § 45 Abs. 2 Satz 2, § 133 Abs. 4 Satz 2, § 157 Abs. 2Satz 2 und § 224 Abs. 3 Satz 2 wird jeweils die Angabe„§§ 203, 206, 207, 210, 212 bis 216 und 220“ durch dieAngabe „§§ 204, 206, 210, 211 und 212 Abs. 2 und 3“ersetzt.

3. In § 45 Abs. 3, § 133 Abs. 5, § 157 Abs. 3 und § 224Abs. 4 werden jeweils die Wörter „gerichtlichen Gel-tendmachung“ durch die Wörter „Feststellung in einer in§ 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchsbezeichneten Art“ ersetzt.

(18) Artikel 53 des Scheckgesetzes in der im Bundesge-setzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4132-1 veröffentlich-ten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch …, wird wiefolgt gefasst:

„Artikel 53

Der Neubeginn der Verjährung und ihre Hemmung nach§ 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs wirken nur gegen denScheckverpflichteten, in Ansehung dessen die Tatsache ein-getreten ist, welche den Neubeginn oder die Hemmung be-wirkt.“

(19) Artikel 71 des Wechselgesetzes in der im Bundesge-setzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4133-1, veröffent-lichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch … geändertworden ist, wird wie folgt gefasst:

„Artikel 71

Der Neubeginn der Verjährung und ihre Hemmung nach§ 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs wirken nur gegen denWechselverpflichteten, in Ansehung dessen die Tatsacheeingetreten ist, welche den Neubeginn oder die Hemmungbewirkt.“

(20) Das Patentgesetz in der Fassung der Bekannt-machung vom 16. Dezember 1980 (BGBl. 1981 I S. 1), zu-letzt geändert durch …, wird wie folgt geändert:


„(3) Auf die Verjährung finden die Vorschriften desAbschnitts 5 des Buches 1 des Bürgerlichen Gesetz-buchs entsprechende Anwendung mit der Maßgabe, dassdie Verjährung frühestens ein Jahr nach Erteilung desPatents eintritt. Hat der Verpflichtete durch die Verlet-zung auf Kosten des Berechtigten etwas erlangt, findet§ 852 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechende An-wendung.“


„§ 141

Auf die Verjährung der Ansprüche wegen Verletzungdes Patentrechts finden die Vorschriften des Abschnitts 5des Buches 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entspre-chende Anwendung. Hat der Verpflichtete durch die Ver-letzung auf Kosten des Berechtigten etwas erlangt, findet§ 852 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechende An-wendung.“

3. Es wird folgender Abschnitt angefügt:

„Zwölfter AbschnittÜbergangsvorschriften

§ 147

Artikel 229 § 5 des Einführungsgesetzes zum Bürger-lichen Gesetzbuche findet mit der Maßgabe entspre-chende Anwendung, dass § 33 Abs. 3 und § 141 in derbis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassung den Vor-schriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Verjäh-rung in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassunggleichgestellt sind.“

(21) Das Gebrauchsmustergesetz in der Fassung der Be-kanntmachung vom 28. August 1986 (BGBl. I S. 1455), zu-letzt geändert durch …, wird wie folgt geändert:

1. § 24c wird wie folgt gefasst:

„§ 24c

Auf die Verjährung der Ansprüche wegen Verletzungdes Schutzrechts finden die Vorschriften des Abschnitts 5des Buches 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entspre-chende Anwendung. Hat der Verpflichtete durch die Ver-letzung auf Kosten des Berechtigten etwas erlangt, fin-det § 852 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechendeAnwendung.“

2. Es wird folgende Vorschrift angefügt:

„§ 31

Artikel 229 § 5 des Einführungsgesetzes zum Bürger-lichen Gesetzbuche findet mit der Maßgabe entspre-chende Anwendung, dass § 24c in der bis zum 1. Januar2002 geltenden Fassung den Vorschriften des Bürger-lichen Gesetzbuchs über die Verjährung in der bis zum1. Januar 2002 geltenden Fassung gleichgestellt ist.“


(22) Das Markengesetz vom 25. Oktober 1994 (BGBl. IS. 3082), zuletzt geändert durch …, wird wie folgt geändert:


„§ 20Verjährung

Auf die Verjährung der in den §§ 14 bis 19 genanntenAnsprüche finden die Vorschriften des Abschnitts 5 desBuches 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechendeAnwendung. Hat der Verpflichtete durch die Verletzungauf Kosten des Berechtigten etwas erlangt, findet § 852des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechende Anwen-dung.“


„(3) Artikel 229 § 5 des Einführungsgesetzes zumBürgerlichen Gesetzbuche findet mit der Maßgabe ent-sprechende Anwendung, dass § 20 in der bis zum 1. Ja-nuar 2002 geltenden Fassung den Vorschriften des Bür-gerlichen Gesetzbuchs über die Verjährung in der biszum 1. Januar 2002 geltenden Fassung gleichgestelltist.“

(23) Das Halbleiterschutzgesetz vom 22. Oktober 1987(BGBl. I S. 2294), zuletzt geändert durch …, wird wie folgtgeändert:


a) Absatz 1 Satz 4 wird aufgehoben.

b) Es wird folgender Absatz angefügt:

„(3) Auf die Verjährung der Ansprüche wegenVerletzung des Schutzrechts finden die Vorschriftendes Abschnitts 5 des Buches 1 des BürgerlichenGesetzbuchs entsprechende Anwendung. Hat derVerpflichtete durch die Verletzung auf Kosten desBerechtigten etwas erlangt, findet § 852 des Bürger-lichen Gesetzbuchs entsprechende Anwendung.“


a) Der bisherige Wortlaut wird Absatz 1.


(2) Artikel 229 § 5 des Einführungsgesetzes zumBürgerlichen Gesetzbuche findet mit der Maßgabeentsprechende Anwendung, dass § 9 Abs. 1 Satz 3 inder bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassung denVorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über dieVerjährung in der bis zum 1. Januar 2002 geltendenFassung gleichgestellt ist.“

(24) Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in derim Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 43-1veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch…, wird wie folgt geändert:

1. In § 13 Abs. 2 Nr. 3 wird die Angabe „§ 22a desAGB-Gesetzes“ ersetzt durch die Angabe „§ 4 des Un-terlassungsklagengesetzes“.

2. In § 13a Abs. 3 Satz 1 werden die Wörter „nach § 361aAbs. 2 Satz 1, 3, 4 und 6 des Bürgerlichen Gesetzbuchsund § 5 Abs. 4 des Gesetzes über den Widerruf vonHaustürgeschäften und ähnlichen Geschäften“ durch dieWörter „nach § 312f und § 357 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2des Bürgerlichen Gesetzbuchs“ ersetzt.

3. § 27a Abs. 9 wird wie folgt gefasst:

„(9) Durch die Anrufung der Einigungsstelle wird dieVerjährung in gleicher Weise wie durch Klageerhebunggehemmt. Kommt ein Vergleich nicht zustande, so istder Zeitpunkt, zu dem das Verfahren beendet ist, von derEinigungsstelle festzustellen. Der Vorsitzende hat diesden Parteien mitzuteilen.“

(25) Das Urheberrechtsgesetz vom 9. September 1965(BGBl. I S. 1273), zuletzt geändert durch …, wird wie folgtgeändert:

1. § 26 Abs. 7 wird aufgehoben.

2. § 36 Abs. 2 wird aufgehoben.


„§ 102Verjährung

Auf die Verjährung der Ansprüche wegen Verletzungdes Urheberrechts oder eines anderen nach diesem Ge-setz geschützten Rechts finden die Vorschriften des Ab-schnitts 5 des Buches 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchsentsprechende Anwendung. Hat der Verpflichtete durchdie Verletzung auf Kosten des Berechtigten etwas er-langt, findet § 852 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ent-sprechende Anwendung.“

4. Nach § 137h wird folgende Vorschrift eingefügt:

„§ 137iÜbergangsregelung

zum Gesetz zur Modernisierungdes Schuldrechts

Artikel 229 § 5 des Einführungsgesetzes zum Bürger-lichen Gesetzbuche findet mit der Maßgabe entspre-chende Anwendung, dass § 26 Abs. 7, § 36 Abs. 2 und§ 102 in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassungden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über dieVerjährung in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fas-sung gleichgestellt sind.“

(26) § 37 des Gesetzes über das Verlagsrecht in der imBundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 441-1, ver-öffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch … ge-ändert worden ist, wird wie folgt geändert:

1. In Satz 1 wird das Wort „vertragsmäßige“ gestrichen unddie Angabe „356“ durch die Angabe „351“ ersetzt.

2. Satz 2 wird aufgehoben.

(27) Das Geschmacksmustergesetz in der im Bundesge-setzblatt Teil III, Gliederungnummer 442-1 veröffentlichtenbereinigten Fassung, zuletzt geändert durch …, wird wiefolgt geändert:


a) In Absatz 3 werden die Wörter „die Verjährung(§ 102),“ gestrichen.


„(4) Auf die Verjährung der Ansprüche wegenVerletzung des Geschmacksmusterrechts finden dieVorschriften des Abschnitts 5 des Buches 1 des Bür-gerlichen Gesetzbuchs entsprechende Anwendung.Hat der Verpflichtete durch die Verletzung auf Kos-


ten des Berechtigten etwas erlangt, findet § 852 desBürgerlichen Gesetzbuchs entsprechende Anwen-dung.“


„(4) Artikel 229 § 5 des Einführungsgesetzes zumBürgerlichen Gesetzbuche findet mit der Maßgabe ent-sprechende Anwendung, dass § 14a Abs. 3 in der biszum 1. Januar 2002 geltenden Fassung den Vorschriftendes Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Verjährung in derbis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassung gleichgestelltist.“

(28) In § 128 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über den Versi-cherungsvertrag in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Glie-derungsnummer 7632-1, veröffentlichten bereinigten Fas-sung, das zuletzt durch … geändert worden ist, wird dasWort „Hauptmangels“ durch das Wort „Mangels“ ersetzt.

(29) § 3 Nr. 3 Satz 4 des Pflichtversicherungsgesetzesvom 5. April 1965 (BGBl. I S. 213), das zuletzt durch …geändert worden ist, wird wie folgt gefasst:

„Die Hemmung und der Neubeginn der Verjährung des An-spruchs gegen den Versicherer wirken auch gegenüber demersatzpflichtigen Versicherungsnehmer und umgekehrt.“

(30) Artikel 3 des Gesetzes zum Übereinkommen derVereinten Nationen vom 11. April 1980 über Verträge überden internationalen Warenkauf sowie zur Änderung des Ge-setzes zu dem Übereinkommen vom 19. Mai 1956 über denBeförderungsvertrag im internationalen Straßengüterver-kehr (CMR) vom 5. Juli 1989 (BGBl. 1989 II S. 586), daszuletzt durch … geändert worden ist, wird wie folgt gefasst:

„Artikel 3

Auf die Verjährung der dem Käufer nach Artikel 45 desÜbereinkommens von 1980 zustehenden Ansprüche wegenVertragswidrigkeit der Ware sind die Vorschriften des Bür-gerlichen Gesetzbuchs über die Verjährung der Ansprüchedes Käufers wegen eines Mangels der verkauften Sache an-zuwenden. Auf das Recht des Käufers, die Aufhebung desVertrags zu erklären oder den Preis herabzusetzen, findendie §§ 218 und 438 Abs. 4 sowie § 441 Abs. 5 des Bürgerli-chen Gesetzbuchs Anwendung. § 438 Abs. 3 des Bürgerli-chen Gesetzbuchs ist auch anzuwenden, wenn die Vertrags-widrigkeit auf Tatsachen beruht, die der Verkäufer kannteoder über die er nicht in Unkenntnis sein konnte und die erdem Käufer nicht offenbart hat.“

(31) Das Fernunterrichtsschutzgesetz in der Fassung derBekanntmachung vom 4. Dezember 2000 (BGBl. I S. 1670)wird wie folgt geändert:


„§ 4Widerrufsrecht des Teilnehmers

(1) Dem Teilnehmer steht ein Widerrufsrecht nach§ 355 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu. Abweichendvon § 355 Abs. 2 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchsbeginnt die Widerrufsfrist nicht vor Zugang der erstenLieferung des Fernlehrmaterials. Für finanzierte Fern-unterrichtsverträge gilt § 358 des Bürgerlichen Gesetz-buchs entsprechend.

(2) Das Widerrufsrecht erlischt in dem Zeitpunkt, indem die Vertragsparteien den Fernunterrichtsvertragvollständig erfüllt haben, spätestens jedoch mit Ablaufdes ersten Halbjahres nach Eingang der ersten Liefe-rung.

(3) Abweichend von § 346 Abs. 1 in Verbindung mit§ 357 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist der Wertder Überlassung des Gebrauchs oder der Benutzung derSachen oder der Erteilung des Unterrichts bis zur Aus-übung des Widerrufs nicht zu vergüten.“


a) In Absatz 3 wird die Angabe „350 bis 354“ gestri-chen und die Angabe „356“ durch die Angabe „351“ersetzt.

b) In Absatz 4 Satz 2 wird die Angabe „§§ 12 und 13des Verbraucherkreditgesetzes“ durch die Angabe„§§ 498 und 503 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetz-buchs“ ersetzt.


„§ 9Widerrufsfrist

bei Fernunterricht gegen Teilzahlungen

Wird der Fernunterricht gegen Teilzahlungen imSinne von § 499 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchserbracht, so beginnt der Lauf der Frist nach § 4 Abs. 1dieses Gesetzes erst, wenn dem Teilnehmer eine Ab-schrift ausgehändigt wird, die auch die in § 502 Abs. 1Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs genannten Anga-ben enthält.“

(32) Das Bundesberggesetz vom 21. August 1980 (BGBl. IS. 1310), zuletzt geändert durch …, wird wie folgt geändert:


„(2) Auf die Verjährung des Anspruchs auf Ersatz desBergschadens finden die Vorschriften des Abschnitts 5des Buches 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entspre-chende Anwendung.“

2. Nach § 170 wird folgende Vorschrift eingefügt:

„§ 170aVerjährung bei Bergschäden

Artikel 229 § 5 des Einführungsgesetzes zum Bürger-lichen Gesetzbuche findet mit der Maßgabe entspre-chende Anwendung, dass § 117 Abs. 2 in der bis zum1. Januar 2002 geltenden Fassung den Vorschriften desBürgerlichen Gesetzbuchs über die Verjährung in der biszum 1. Januar 2002 geltenden Fassung gleichgestelltist.“

(33) Das Sortenschutzgesetz vom 11. Dezember 1985(BGBl. I S. 2170), zuletzt geändert durch …, wird wie folgtgeändert:

1. § 37c wird wie folgt gefasst:

„§ 37cVerjährung

Auf die Verjährung der Ansprüche wegen Verletzungeines nach diesem Gesetz geschützten Rechts finden dieVorschriften des Abschnitts 5 des Buches 1 des Bürgerli-


chen Gesetzbuchs entsprechende Anwendung. Hat derVerpflichtete durch die Verletzung auf Kosten des Be-rechtigten etwas erlangt, findet § 852 des BürgerlichenGesetzbuchs entsprechende Anwendung.“


„(7) Artikel 229 § 5 des Einführungsgesetzes zumBürgerlichen Gesetzbuche findet mit der Maßgabe ent-sprechende Anwendung, dass § 37c in der bis zum 1. Ja-nuar 2002 geltenden Fassung den Vorschriften des Bür-gerlichen Gesetzbuchs über die Verjährung in der bis zum1. Januar 2002 geltenden Fassung gleichgestellt ist.“

Artikel 6

Aufhebung von Vorschriften

Es werden aufgehoben:

1. die Verordnung über Kundeninformationspflichten vom30. Juli 1999 (BGBl. I S. 1730), zuletzt geändert durch …,

2. die Verordnung betreffend die Hauptmängel und Gewähr-fristen beim Viehhandel in der im Bundesgesetzblatt TeilIII, Gliederungsnummer 402-3, veröffentlichten bereinig-ten Fassung, zuletzt geändert durch …,

3. das Verbraucherkreditgesetz in der Fassung der Bekannt-machung vom 29. Juni 2000 (BGBl. I S. 941),

4. das AGB-Gesetz in der Fassung der Bekanntmachungvom 29. Juni 2000 (BGBl. I S. 946),

5. das Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften undähnlichen Geschäften in der Fassung der Bekanntma-chung vom 29. Juni 2000 (BGBl. I S. 956),

6. das Teilzeit-Wohnrechtegesetz in der Fassung der Be-kanntmachung vom 29. Juni 2000 (BGBl. I S. 958),

7. das Fernabsatzgesetz vom 27. Juni 2000 (BGBl. I S. 897),

8. § 32 Abs. 2 des D-Markbilanzgesetzes in der Fassung derBekanntmachung vom 28. Juli 1994 (BGBl. I S. 1842),das zuletzt durch … geändert worden ist,

9. das Diskontsatz-Überleitungs-Gesetz vom 9. Juni 1998(BGBl. I S. 1242), zuletzt geändert durch …,

10. die Basiszinssatz-Bezugsgrößen-Verordnung vom10. Februar 1999 (BGBl. I S. 139), zuletzt geändertdurch …,

11. die FIBOR-Überleitungs-Verordnung vom 10. Juli1998 (BGBl. I S. 1863), zuletzt geändert durch … ,

12. die Lombardsatz-Überleitungs-Verordnung vom18. Dezember 1998 (BGBl. I S. 3819), zuletzt geändertdurch …, und

13. § 24 des Saatgutverkehrsgesetzes in der Fassung desGesetzes vom 25. November 1993 (BGBl. I S. 1917),das zuletzt durch … geändert worden ist.

Artikel 7

Rückkehr zum einheitlichenVerordnungsrang

Die auf Artikel 4 und 5 beruhenden Teile der dort geän-derten Rechtsverordnungen können auf Grund der jeweilseinschlägigen Ermächtigungen durch Rechtsverordnung ge-ändert werden.

Artikel 8

Neubekanntmachungserlaubnis

Das Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt, denab dem 1. Januar 2002 geltenden Wortlaut des BürgerlichenGesetzbuchs und der Verordnung über Informationspflich-ten von Reiseveranstaltern im Bundesgesetzblatt bekannt zumachen.

Artikel 9

Inkrafttreten

Artikel 5 Abs. 6 und 7 tritt am 2. Januar 2002 in Kraft.Im Übrigen tritt dieses Gesetz am 1. Januar 2002 in Kraft.

Berlin, den 14. Mai 2001

Dr. Peter Struck und Fraktion Kerstin Müller (Köln), Rezzo Schlauch und Fraktion


Anlage(Zu Artikel 1 Abs. 2)

Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)Inhaltsübersicht

Buch 1Allgemeiner Teil

Abschnitt 1Personen

Titel 1Natürliche Personen

§ 1 Beginn der Rechtsfähigkeit § 2 Eintritt der Volljährigkeit §§ 3 bis 6 (weggefallen) § 7 Wohnsitz; Begründung und Aufhebung§ 8 Wohnsitz nicht voll Geschäftsfähiger § 9 Wohnsitz eines Soldaten § 10 (weggefallen)§ 11 Wohnsitz des Kindes § 12 Namensrecht § 13 Verbraucher§ 14 Unternehmer§§ 15 bis 20 (weggefallen)

Titel 2Juristische Personen

Untertitel 1Vereine

Kapitel 1Allgemeine Vorschriften

§ 21 Nichtwirtschaftlicher Verein § 22 Wirtschaftlicher Verein § 23 Ausländischer Verein § 24 Sitz § 25 Verfassung § 26 Vorstand; Vertretung§ 27 Bestellung und Geschäftsführung des Vorstandes § 28 Beschlussfassung und Passivvertretung § 29 Notbestellung durch Amtsgericht § 30 Besondere Vertreter § 31 Haftung des Vereins für Organe § 32 Mitgliederversammlung; Beschlussfassung § 33 Satzungsänderung § 34 Ausschluss vom Stimmrecht § 35 Sonderrechte § 36 Berufung der Mitgliederversammlung § 37 Berufung auf Verlangen einer Minderheit § 38 Mitgliedschaft § 39 Austritt aus dem Verein§ 40 Nachgiebige Vorschriften § 41 Auflösung des Vereins§ 42 Insolvenz § 43 Entziehung der Rechtsfähigkeit

§ 44 Zuständigkeit und Verfahren § 45 Anfall des Vereinsvermögens § 46 Anfall an den Fiskus§ 47 Liquidation§ 48 Liquidatoren § 49 Aufgaben der Liquidatoren § 50 Bekanntmachung§ 51 Sperrjahr § 52 Sicherung für Gläubiger § 53 Schadensersatzpflicht der Liquidatoren § 54 Nichtrechtsfähige Vereine

Kapitel 2Eingetragene Vereine

§ 55 Zuständigkeit für die Registereintragung § 55a Elektronisches Vereinsregister § 56 Mindestmitgliederzahl des Vereins§ 57 Mindesterfordernisse an die Vereinssatzung§ 58 Sollinhalt der Vereinssatzung § 59 Anmeldung zur Eintragung§ 60 Zurückweisung der Anmeldung §§ 61 bis 63 (weggefallen) § 64 Inhalt der Vereinsregistereintragung § 65 Namenszusatz§ 66 Bekanntmachung § 67 Änderung des Vorstands § 68 Vertrauensschutz durch Vereinsregister§ 69 Nachweis des Vereinsvorstands§ 70 Beschränkung der Vertretungsmacht; Beschluss-

fassung§ 71 Änderungen der Satzung § 72 Bescheinigung der Mitgliederzahl § 73 Unterschreiten der Mindestmitgliederzahl§ 74 Auflösung§ 75 Eröffnung des Insolvenzverfahrens§ 76 Eintragung der Liquidatoren § 77 Form der Anmeldungen § 78 Festsetzung von Zwangsgeld § 79 Einsicht in das Vereinsregister

Untertitel 2Stiftungen

§ 80 Entstehung einer rechtsfähigen Stiftung; Sitz § 81 Form und Widerruf des Stiftungsgeschäfts § 82 Übertragungspflicht des Stifters § 83 Stiftung von Todes wegen § 84 Genehmigung nach Tod des Stifters § 85 Stiftungsverfassung § 86 Anwendung des Vereinsrechts § 87 Zweckänderung; Aufhebung § 88 Vermögensanfall

Untertitel 3Juristische Personen des öffentlichen Rechts

§ 89 Haftung für Organe; Insolvenz


Abschnitt 2Sachen und Tiere

§ 90 Begriff der Sache§ 90a Tiere § 91 Vertretbare Sachen § 92 Verbrauchbare Sachen § 93 Wesentliche Bestandteile einer Sache§ 94 Wesentliche Bestandteile eines Grundstücks oder

Gebäudes § 95 Nur vorübergehender Zweck§ 96 Rechte als Bestandteile eines Grundstücks § 97 Zubehör § 98 Gewerbliches und landwirtschaftliches Inventar § 99 Früchte § 100 Nutzungen § 101 Verteilung der Früchte § 102 Ersatz der Gewinnungskosten § 103 Verteilung der Lasten

Abschnitt 3Rechtsgeschäfte

Titel 1Geschäftsfähigkeit

§ 104 Geschäftsunfähigkeit § 105 Nichtigkeit der Willenserklärung § 106 Beschränkte Geschäftsfähigkeit Minderjähriger § 107 Einwilligung des gesetzlichen Vertreters § 108 Vertragsschluss ohne Einwilligung § 109 Widerrufsrecht des anderen Teils § 110 Bewirken der Leistung mit eigenen Mitteln§ 111 Einseitige Rechtsgeschäfte § 112 Selbständiger Betrieb eines Erwerbsgeschäfts § 113 Dienst- oder Arbeitsverhältnis §§ 114, 115 (weggefallen)

Titel 2Willenserklärung

§ 116 Geheimer Vorbehalt § 117 Scheingeschäft § 118 Mangel der Ernstlichkeit § 119 Anfechtbarkeit wegen Irrtums § 120 Anfechtbarkeit wegen falscher Übermittlung § 121 Anfechtungsfrist § 122 Schadensersatzpflicht des Anfechtenden § 123 Anfechtbarkeit wegen Täuschung oder Drohung § 124 Anfechtungsfrist § 125 Nichtigkeit wegen Formmangels § 126 Schriftform § 127 Vereinbarte Form § 127a Gerichtlicher Vergleich§ 128 Notarielle Beurkundung § 129 Öffentliche Beglaubigung § 130 Wirksamwerden der Willenserklärung gegenüber

Abwesenden § 131 Wirksamwerden gegenüber nicht voll Geschäfts-

fähigen

§ 132 Ersatz des Zugehens durch Zustellung § 133 Auslegung einer Willenserklärung § 134 Gesetzliches Verbot § 135 Gesetzliches Veräußerungsverbot § 136 Behördliches Veräußerungsverbot § 137 Rechtsgeschäftliches Verfügungsverbot § 138 Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher § 139 Teilnichtigkeit § 140 Umdeutung § 141 Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäfts § 142 Wirkung der Anfechtung § 143 Anfechtungserklärung § 144 Bestätigung des anfechtbaren Rechtsgeschäfts

Titel 3Vertrag

§ 145 Bindung an den Antrag § 146 Erlöschen des Antrags § 147 Annahmefrist § 148 Bestimmung einer Annahmefrist § 149 Verspätet zugegangene Annahmeerklärung § 150 Verspätete und abändernde Annahme § 151 Annahme ohne Erklärung gegenüber dem Antra-

genden § 152 Annahme bei notarieller Beurkundung § 153 Tod oder Geschäftsunfähigkeit des Antragenden § 154 Offener Einigungsmangel; fehlende Beurkundung § 155 Versteckter Einigungsmangel § 156 Vertragsschluss bei Versteigerung § 157 Auslegung von Verträgen

Titel 4Bedingung und Zeitbestimmung

§ 158 Aufschiebende und auflösende Bedingung § 159 Rückbeziehung§ 160 Haftung während der Schwebezeit § 161 Unwirksamkeit von Verfügungen während der

Schwebezeit § 162 Verhinderung oder Herbeiführung des Bedin-

gungseintritts § 163 Zeitbestimmung

Titel 5Vertretung und Vollmacht

§ 164 Wirkung der Erklärung des Vertreters § 165 Beschränkt geschäftsfähiger Vertreter § 166 Willensmängel; Wissenszurechnung § 167 Erteilung der Vollmacht § 168 Erlöschen der Vollmacht § 169 Vollmacht des Beauftragten und des geschäftsfüh-

renden Gesellschafters § 170 Wirkungsdauer der Vollmacht § 171 Wirkungsdauer bei Kundgebung § 172 Vollmachtsurkunde § 173 Wirkungsdauer bei Kenntnis und fahrlässiger Un-

kenntnis


§ 174 Einseitiges Rechtsgeschäft eines Bevollmächtig-ten

§ 175 Rückgabe der Vollmachtsurkunde § 176 Kraftloserklärung der Vollmachtsurkunde § 177 Vertragsschluss durch Vertreter ohne Vertretungs-

macht § 178 Widerrufsrecht des anderen Teils § 179 Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht § 180 Einseitiges Rechtsgeschäft § 181 Insichgeschäft

Titel 6Einwilligung und Genehmigung

§ 182 Zustimmung § 183 Widerruflichkeit der Einwilligung § 184 Rückwirkung der Genehmigung § 185 Verfügung eines Nichtberechtigten

Abschnitt 4Fristen. Termine

§ 186 Geltungsbereich§ 187 Fristbeginn§ 188 Fristende§ 189 Berechnung einzelner Fristen§ 190 Fristverlängerung§ 191 Berechnung von Zeiträumen§ 192 Anfang, Mitte, Ende des Monats§ 193 Sonn- und Feiertag; Sonnabend

Abschnitt 5Verjährung

Titel 1Gegenstand und Dauer der Verjährung

§ 194 Gegenstand der Verjährung§ 195 Regelmäßige Verjährungsfrist§ 196 Verjährungsfrist bei Rechten an einem Grundstück§ 197 Dreißigjährige Verjährungsfrist§ 198 Verjährung bei Rechtsnachfolge§ 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist§ 200 Beginn anderer Verjährungsfristen§ 201 Beginn der Verjährungsfrist von festgestellten An-

sprüchen§ 202 Unzulässigkeit von Vereinbarungen über die Ver-

jährung

Titel 2Hemmung und Neubeginn der Verjährung

§ 203 Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen§ 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfol-

gung§ 205 Hemmung der Verjährung bei Leistungsverweige-

rungsrecht§ 206 Hemmung der Verjährung bei höherer Gewalt

§ 207 Hemmung der Verjährung aus familiären und ähn-lichen Gründen

§ 208 Hemmung der Verjährung bei Ansprüchen wegenVerletzung der sexuellen Selbstbestimmung

§ 209 Wirkung der Hemmung§ 210 Ablaufhemmung bei nicht voll Geschäftsfähigen§ 211 Ablaufhemmung in Nachlassfällen§ 212 Neubeginn der Verjährung§ 213 Hemmung und erneuter Beginn der Verjährung bei

anderen Ansprüchen

Titel 3Rechtsfolgen der Verjährung

§ 214 Wirkung der Verjährung§ 215 Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht nach

Eintritt der Verjährung§ 216 Wirkung der Verjährung bei gesicherten Ansprü-

chen§ 217 Verjährung von Nebenleistungen§ 218 Unwirksamkeit des Rücktritts§§ 219 bis 225 (weggefallen)

Abschnitt 6Ausübung der Rechte, Selbstverteidigung,

Selbsthilfe

§ 226 Schikaneverbot§ 227 Notwehr § 228 Notstand § 229 Selbsthilfe § 230 Grenzen der Selbsthilfe § 231 Irrtümliche Selbsthilfe

Abschnitt 7Sicherheitsleistung

§ 232 Arten§ 233 Wirkung der Hinterlegung § 234 Geeignete Wertpapiere § 235 Umtauschrecht § 236 Buchforderungen § 237 Bewegliche Sachen § 238 Hypotheken, Grund- und Rentenschulden § 239 Bürge § 240 Ergänzungspflicht

Buch 2Recht der Schuldverhältnisse

Abschnitt 1Inhalt der Schuldverhältnisse

Titel 1Verpflichtung zur Leistung

§ 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis § 241a Lieferung unbestellter Sachen


§ 242 Leistung nach Treu und Glauben

§ 243 Gattungsschuld

§ 244 Geldschuld

§ 245 Geldsortenschuld

§ 246 Gesetzlicher Zinssatz

§ 247 Basiszinssatz

§ 248 Zinseszinsen

§ 249 Art und Umfang des Schadensersatzes

§ 250 Schadensersatz in Geld nach Fristsetzung

§ 251 Schadensersatz in Geld ohne Fristsetzung

§ 252 Entgangener Gewinn

§ 253 Immaterieller Schaden

§ 254 Mitverschulden

§ 255 Abtretung der Ersatzansprüche

§ 256 Verzinsung von Aufwendungen

§ 257 Befreiungsanspruch

§ 258 Wegnahmerecht

§ 259 Umfang der Rechenschaftspflicht; eidesstattlicheVersicherung

§ 260 Pflichten bei Herausgabe oder Auskunft über In-begriff von Gegenständen

§ 261 Abgabe der eidesstattlichen Versicherung

§ 262 Wahlschuld; Wahlrecht

§ 263 Ausübung des Wahlrechts; Wirkung

§ 264 Verzug des Wahlberechtigten

§ 265 Unmöglichkeit bei Wahlschuld

§ 266 Teilleistungen

§ 267 Leistung durch Dritte

§ 268 Ablösungsrecht des Dritten

§ 269 Leistungsort

§ 270 Zahlungsort

§ 271 Leistungszeit

§ 272 Zwischenzinsen

§ 273 Zurückbehaltungsrecht

§ 274 Wirkungen des Zurückbehaltungsrechts

§ 275 Ausschluss der Leistungspflicht

§ 276 Verantwortlichkeit für eigenes Verschulden

§ 277 Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten; grobe Fahr-lässigkeit

§ 278 Verschulden von Erfüllungsgehilfen

§ 279 (weggefallen)

§ 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

§ 281 Schadensersatz statt der Leistung wegen nichtoder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung

§ 282 Schadensersatz statt der Leistung wegen Verlet-zung einer sonstigen Pflicht

§ 283 Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschlussder Leistungspflicht

§ 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen

§ 285 Herausgabe des Ersatzes

§ 286 Verzug des Schuldners

§ 287 Verantwortlichkeit während des Verzugs

§ 288 Verzugszinsen

§ 289 Zinseszinsverbot

§ 290 Verzinsung des Wertersatzes

§ 291 Prozesszinsen

§ 292 Haftung bei Herausgabepflicht

Titel 2Verzug des Gläubigers

§ 293 Annahmeverzug § 294 Tatsächliches Angebot § 295 Wörtliches Angebot § 296 Entbehrlichkeit des Angebots § 297 Unvermögen des Schuldners § 298 Zug-um-Zug-Leistungen § 299 Vorübergehende Annahmeverhinderung § 300 Wirkungen des Gläubigerverzugs § 301 Wegfall der Verzinsung § 302 Nutzungen § 303 Recht zur Besitzaufgabe § 304 Ersatz von Mehraufwendungen

Abschnitt 2Gestaltung rechtsgeschäftlicher

Schuldverhältnisse durch AllgemeineGeschäftsbedingungen

§ 305 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungenin den Vertrag

§ 305a Einbeziehung in besonderen Fällen§ 305b Vorrang der Individualabrede§ 305c Überraschende und mehrdeutige Klauseln§ 306 Rechtsfolgen bei Nichteinbeziehung und Unwirk-

samkeit§ 306a Umgehungsverbot§ 307 Inhaltskontrolle§ 308 Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit§ 309 Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit§ 310 Anwendungsbereich

Abschnitt 3Schuldverhältnisse aus Verträgen

Titel 1Begründung, Inhalt und Beendigung

Untertitel 1Begründung

§ 311 Rechtsgeschäftliche Schuldverhältnisse§ 311a Ausschluss der Leistungspflicht bei Vertrags-

schluss § 311b Verträge über Grundstücke, das Vermögen und

den Nachlass§ 311c Erstreckung auf Zubehör

Untertitel 2Besondere Vertriebsformen

§ 312 Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften§ 312a Verhältnis zu anderen Vorschriften§ 312b Fernabsatzverträge§ 312c Unterrichtung des Verbrauchers beim Abschluss

von Fernabsatzverträgen


§ 312d Widerrufs- und Rückgaberecht bei Fernabsatzver-trägen

§ 312e Pflichten im elektronischen Geschäftsverkehr

§ 312f Abweichende Vereinbarungen

Untertitel 3Anpassung und Beendigung von Verträgen

§ 313 Störung der Geschäftsgrundlage

§ 314 Kündigung von Dauerschuldverhältnissen auswichtigem Grund

Untertitel 4Einseitige Leistungsbestimmungsrechte

§ 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

§ 316 Bestimmung der Gegenleistung

§ 317 Bestimmung der Leistung durch einen Dritten

§ 318 Anfechtung der Bestimmung

§ 319 Unwirksamkeit der Bestimmung; Ersetzung

Titel 2Gegenseitiger Vertrag

§ 320 Einrede des nichterfüllten Vertrags

§ 321 Unsicherheitseinrede

§ 322 Verurteilung zur Leistung Zug-um-Zug

§ 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäßerbrachter Leistung

§ 324 Rücktritt wegen Verletzung einer sonstigen Pflicht

§ 325 Schadensersatz und Rücktritt

§ 326 Gegenleistung beim Ausschluss der Leistungs-pflicht

§ 327 (weggefallen)

Titel 3Versprechen der Leistung an einen Dritten

§ 328 Vertrag zugunsten Dritter

§ 329 Auslegungsregel bei Erfüllungsübernahme

§ 330 Auslegungsregel bei Lebensversicherungs- oderLeibrentenvertrag

§ 331 Leistung nach Todesfall

§ 332 Änderung durch Verfügung von Todes wegen beiVorbehalt

§ 333 Zurückweisung des Rechts durch den Dritten

§ 334 Einwendungen des Schuldners gegenüber demDritten

§ 335 Forderungsrecht des Versprechensempfängers

Titel 4Draufgabe. Vertragsstrafe

§ 336 Auslegung der Draufgabe

§ 337 Anrechnung oder Rückgabe der Draufgabe

§ 338 Draufgabe bei zu vertretender Unmöglichkeit derLeistung

§ 339 Verwirkung der Vertragsstrafe

§ 340 Strafversprechen für Nichterfüllung

§ 341 Strafversprechen für nicht gehörige Erfüllung

§ 342 Andere als Geldstrafe

§ 343 Herabsetzung der Strafe

§ 344 Unwirksames Strafversprechen

§ 345 Beweislast

Titel 5Rücktritt, Widerrufs- und Rückgaberecht


Untertitel 1Rücktritt

§ 346 Wirkungen des Rücktritts

§ 347 Nutzungen und Verwendungen nach Rücktritt

§ 348 Erfüllung Zug-um-Zug

§ 349 Erklärung des Rücktritts

§ 350 Erlöschen des Rücktrittsrechts nach Fristsetzung

§ 351 Unteilbarkeit des Rücktrittsrechts

§ 352 Aufrechnung nach Nichterfüllung

§ 353 Rücktritt gegen Reugeld

§ 354 Verwirkungsklausel

Untertitel 2Widerrufs- und Rückgaberecht


§ 355 Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen

§ 356 Rückgaberecht bei Verbraucherverträgen

§ 357 Rechtsfolgen des Widerrufs und der Rückgabe

§ 358 Verbundene Verträge

§ 359 Einwendung bei verbundenen Verträgen

§ 360 Dauerhafter Datenträger

§§ 361 bis 361b (weggefallen)

Abschnitt 4Erlöschen der Schuldverhältnisse

Titel 1Erfüllung

§ 362 Erlöschen durch Leistung

§ 363 Beweislast bei Annahme als Erfüllung

§ 364 Annahme an Erfüllungsstatt

§ 365 Gewährleistung bei Hingabe an Erfüllungsstatt

§ 366 Anrechnung der Leistung auf mehrere Forderun-gen

§ 367 Anrechnung auf Zinsen und Kosten

§ 368 Quittung

§ 369 Kosten der Quittung

§ 370 Leistung an den Überbringer der Quittung

§ 371 Rückgabe des Schuldscheins


Titel 2Hinterlegung

§ 372 Voraussetzungen§ 373 Zug-um-Zug-Leistung § 374 Hinterlegungsort; Anzeigepflicht § 375 Rückwirkung bei Postübersendung § 376 Rücknahmerecht § 377 Unpfändbarkeit des Rücknahmerechts § 378 Wirkung der Hinterlegung bei ausgeschlossener

Rücknahme § 379 Wirkung der Hinterlegung bei nicht ausgeschlos-

sener Rücknahme § 380 Nachweis der Empfangsberechtigung § 381 Kosten der Hinterlegung § 382 Erlöschen des Gläubigerrechts § 383 Versteigerung hinterlegungsunfähiger Sachen § 384 Androhung der Versteigerung § 385 Freihändiger Verkauf § 386 Kosten der Versteigerung

Titel 3Aufrechnung

§ 387 Voraussetzungen § 388 Erklärung der Aufrechnung § 389 Wirkung der Aufrechnung § 390 Keine Aufrechnung mit einredebehafteter Forde-

rung § 391 Aufrechnung bei Verschiedenheit der Leistungs-

orte§ 392 Aufrechnung gegen beschlagnahmte Forderung § 393 Keine Aufrechnung gegen Forderung aus uner-

laubter Handlung § 394 Keine Aufrechnung gegen unpfändbare Forderung § 395 Aufrechnung gegen öffentlich-rechtliche Forde-

rung § 396 Mehrheit von Forderungen

Titel 4Erlass

§ 397 Erlassvertrag, negatives Schuldanerkenntnis

Abschnitt 5Übertragung einer Forderung

§ 398 Abtretung § 399 Ausschluss der Abtretung bei Inhaltsänderung

oder Vereinbarung § 400 Ausschluss bei unpfändbaren Forderungen § 401 Übergang der Neben- und Vorzugsrechte § 402 Auskunftspflicht; Urkundenauslieferung § 403 Pflicht zur Beurkundung § 404 Einwendungen des Schuldners § 405 Abtretung unter Urkundenvorlegung § 406 Aufrechnung gegenüber dem neuen Gläubiger § 407 Leistung an den bisherigen Gläubiger § 408 Mehrfache Abtretung

§ 409 Abtretungsanzeige § 410 Aushändigung der Abtretungsurkunde § 411 Gehaltsabtretung § 412 Gesetzlicher Forderungsübergang § 413 Übertragung anderer Rechte

Abschnitt 6Schuldübernahme

§ 414 Vertrag zwischen Gläubiger und Übernehmer § 415 Vertrag zwischen Schuldner und Übernehmer§ 416 Übernahme einer Hypothekenschuld § 417 Einwendungen des Übernehmers § 418 Erlöschen von Sicherungs- und Vorzugsrechten § 419 (weggefallen)

Abschnitt 7Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern

§ 420 Teilbare Leistung § 421 Gesamtschuldner § 422 Wirkung der Erfüllung § 423 Wirkung des Erlasses § 424 Wirkung des Gläubigerverzugs § 425 Wirkung anderer Tatsachen § 426 Ausgleichungspflicht der Gesamtschuldner § 427 Gemeinschaftliche vertragliche Verpflichtung § 428 Gesamtgläubiger § 429 Wirkung von Veränderungen § 430 Ausgleichungspflicht der Gesamtgläubiger § 431 Mehrere Schuldner einer unteilbaren Leistung § 432 Mehrere Gläubiger einer unteilbaren Leistung

Abschnitt 8Einzelne Schuldverhältnisse

Titel 1Kauf, Tausch


§ 433 Vertragstypische Pflichten beim Kaufvertrag § 434 Sachmangel § 435 Rechtsmangel § 436 Öffentliche Lasten von Grundstücken § 437 Ansprüche und Rechte des Käufers bei Mängeln § 438 Verjährung der Mängelansprüche§ 439 Nacherfüllung § 440 Besondere Bestimmungen für Rücktritt und Scha-

densersatz § 441 Minderung § 442 Kenntnis des Käufers§ 443 Garantie § 444 Haftungsausschluss § 445 Gefahr- und Lastenübergang § 446 Gefahrübergang beim Versendungskauf§ 447 Kosten der Übergabe und vergleichbare Kosten § 448 Eigentumsvorbehalt


§ 449 Ausgeschlossene Käufer bei Zwangsvollstre-ckung

§ 450 Ausgeschlossene Käufer bei Verkauf außerhalbder Zwangsvollstreckung

§ 451 Kauf durch ausgeschlossenen Käufer§ 452 Schiffskauf § 453 Rechtskauf

Untertitel 2Besondere Arten des Kaufes

Kapitel 1Kauf auf Probe

§ 454 Zustandekommen des Kaufvertrags§ 455 Billigungsfrist

Kapitel 2Wiederkauf

§ 456 Zustandekommen des Wiederkaufs § 457 Haftung des Wiederverkäufers § 458 Beseitigung von Rechten Dritter § 459 Ersatz von Verwendungen § 460 Wiederkauf zum Schätzungswert § 461 Mehrere Wiederkaufsberechtigte § 462 Ausschlussfrist

Kapitel 3Vorkauf

§ 463 Voraussetzungen der Ausübung § 464 Ausübung des Vorkaufsrechts § 465 Unwirksame Vereinbarungen § 466 Nebenleistungen § 467 Gesamtpreis § 468 Stundung des Kaufpreises § 469 Mitteilungspflicht, Ausübungsfrist§ 470 Verkauf an gesetzlichen Erben§ 471 Verkauf bei Zwangsvollstreckung oder Insolvenz§ 472 Mehrere Vorkaufsberechtigte § 473 Unübertragbarkeit

Untertitel 3Verbrauchsgüterkauf

§ 474 Begriff des Verbrauchsgüterkaufs§ 475 Abweichende Vereinbarungen§ 476 Beweislastumkehr§ 477 Sonderbestimmungen für Garantien§ 478 Rückgriff des Unternehmers§ 479 Verjährung von Rückgriffsansprüchen

Untertitel 4Tausch

§ 480 Tausch

Titel 2Teilzeit-Wohnrechteverträge

§ 481 Begriff des Teilzeit-Wohnrechtevertrags§ 482 Prospektpflicht bei Teilzeit-Wohnrechteverträgen§ 483 Vertrags- und Prospektsprache bei Teilzeit-Wohn-

rechteverträgen§ 484 Schriftform bei Teilzeit-Wohnrechteverträgen§ 485 Widerrufsrecht bei Teilzeit-Wohnrechteverträgen§ 486 Anzahlungsverbot bei Teilzeit-Wohnrechteverträ-

gen§ 487 Abweichende Vereinbarungen

Titel 3Darlehensvertrag, Finanzierungshilfen und

Ratenlieferungsverträge

Untertitel 1Darlehensvertrag

§ 488 Vertragstypische Pflichten beim Darlehensvertrag§ 489 Ordentliches Kündigungsrecht des Darlehensneh-

mers§ 490 Außerordentliches Kündigungsrecht§ 491 Verbraucherdarlehensvertrag§ 492 Schriftform, Vertragsinhalt§ 493 Überziehungskredit§ 494 Rechtsfolgen von Formmängeln§ 495 Widerrufsrecht§ 496 Einwendungsverzicht, Wechsel- und Scheckver-

bot§ 497 Behandlung der Verzugszinsen, Anrechnung von

Teilleistungen§ 498 Gesamtfälligstellung bei Teilzahlungsdarlehen

Untertitel 2Finanzierungshilfen

§ 499 Zahlungsaufschub, sonstige Finanzierungshilfe§ 500 Finanzierungsleasingverträge§ 501 Teilzahlungsgeschäfte§ 502 Erforderliche Angaben, Rechtsfolgen von Form-

mängeln bei Teilzahlungsgeschäften§ 503 Rückgaberecht, Rücktritt bei Teilzahlungsge-

schäften§ 504 Vorzeitige Zahlung bei Teilzahlungsgeschäften

Untertitel 3Ratenlieferungsverträge

§ 505 Ratenlieferungsverträge

Untertitel 4Unabdingbarkeit

§ 506 Abweichende Vereinbarungen §§ 507 bis 515 (weggefallen)


Titel 4Schenkung

§ 516 Begriff der Schenkung§ 517 Unterlassen eines Vermögenserwerbs § 518 Form des Schenkungsversprechens § 519 Einrede des Notbedarfs § 520 Erlöschen eines Rentenversprechens § 521 Haftung des Schenkers § 522 Keine Verzugszinsen § 523 Haftung für Rechtsmängel § 524 Haftung für Sachmängel § 525 Schenkung unter Auflage § 526 Verweigerung der Vollziehung der Auflage § 527 Nichtvollziehung der Auflage § 528 Rückforderung wegen Verarmung des Schenkers § 529 Ausschluss des Rückforderungsanspruches § 530 Widerruf der Schenkung § 531 Widerrufserklärung § 532 Ausschluss des Widerrufs § 533 Verzicht auf Widerrufsrecht § 534 Pflicht- und Anstandsschenkungen

Titel 5Miete, Pacht

Untertitel 1Miete

§ 535 Vertragstypische Pflichten beim Mietvertrag § 536 Zustand der Mietsache§ 537 Sachmängel § 538 Schadensersatz des Vermieters§ 539 Kenntnis des Mieters vom Mangel § 540 Vertraglicher Ausschluss der Gewährleistung § 541 Haftung für Rechtsmängel § 541a Maßnahmen zur Erhaltung der Mietsache § 541b Maßnahmen zur Verbesserung, zur Einsparung

und zur Schaffung neuen Wohnraums § 542 Fristlose Kündigung wegen Nichtgewährung des

Gebrauchs § 543 Durchführung der Kündigung § 544 Fristlose Kündigung wegen Gesundheitsgefähr-

dung § 545 Obhutspflicht und Mängelanzeige § 546 Lasten der Mietsache § 547 Ersatz von Verwendungen § 547a Wegnahmerecht des Mieters § 548 Abnutzung durch vertragsmäßigen Gebrauch § 549 Gebrauchsüberlassung an Dritte; Untermiete § 549a Gewerbliche Zwischenmiete § 550 Vertragswidriger Gebrauch § 550a Unzulässige Vertragsstrafe § 550b Mietsicherheiten § 551 Entrichtung des Mietzinses § 552 Persönliche Verhinderung § 552a Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrecht § 553 Fristlose Kündigung bei vertragswidrigem Ge-

brauch § 554 Fristlose Kündigung bei Zahlungsverzug

§ 554a Fristlose Kündigung bei unzumutbarem Mietver-hältnis

§ 554b Vereinbarung über fristlose Kündigung § 555 (weggefallen)§ 556 Rückgabe der Mietsache § 556a Widerspruch des Mieters gegen Kündigung § 556b Fortsetzung befristeter Mietverhältnisse § 556c Weitere Fortsetzung des Mietverhältnisses § 557 Ansprüche bei verspäteter Rückgabe § 557a Im Voraus entrichteter Mietzins § 558 Verjährung § 559 Vermieterpfandrecht § 560 Erlöschen des Pfandrechts § 561 Selbsthilferecht § 562 Sicherheitsleistung § 563 Pfändungspfandrecht § 564 Ende des Mietverhältnisses § 564a Schriftform der Kündigung § 564b Berechtigtes Interesse des Vermieters an der Kün-

digung § 564c Fortsetzung befristeter Mietverhältnisse § 565 Kündigungsfristen § 565a Verlängerung befristeter oder bedingter Mietver-

hältnisse § 565b Werkmietwohnungen § 565c Kündigung von Werkmietwohnungen § 565d Sozialklausel bei Werkmietwohnungen § 565e Werkdienstwohnungen § 566 Schriftform des Mietvertrags § 567 Vertrag über mehr als 30 Jahre § 568 Stillschweigende Verlängerung § 569 Kündigung bei Tod des Mieters § 569a Eintritt von Familienangehörigen in das Mietver-

hältnis § 569b Gemeinsamer Mietvertrag von Ehegatten § 570 Versetzung des Mieters § 570a Vereinbartes Rücktrittsrecht § 570b Vorkaufsrecht des Mieters § 571 Veräußerung bricht nicht Miete § 572 Sicherheitsleistung des Mieters § 573 Vorausverfügung über den Mietzins § 574 Rechtsgeschäfte über Entrichtung des Mietzinses § 575 Aufrechnungsbefugnis § 576 Anzeige des Eigentumsübergangs § 577 Belastung des Mietgrundstücks § 578 Veräußerung vor Überlassung § 579 Weiterveräußerung § 580 Raummiete § 580a Schiffsmiete

Untertitel 2Pacht

§ 581 Vertragstypische Pflichten beim Pachtvertrag § 582 Erhaltung des Inventars § 582a Inventarübernahme zum Schätzwert § 583 Pächterpfandrecht am Inventar§ 583a Verfügungsbeschränkungen bei Inventar§ 584 Kündigungsfrist § 584a Ausschluss mietrechtlicher Kündigungsbestim-

mungen § 584b Verspätete Rückgabe


Untertitel 3Landpacht

§ 585 Begriff des Landpachtvertrags

§ 585a Schriftform

§ 585b Beschreibung der Pachtsache

§ 586 Vertragstypische Pflichten beim Landpachtvertrag

§ 586a Lasten der Pachtsache

§ 587 Pachtzins

§ 588 Maßnahmen zur Erhaltung oder Verbesserung

§ 589 Nutzungsüberlassung an Dritte

§ 590 Änderung der landwirtschaftlichen Bestimmungoder der bisherigen Nutzung

§ 590a Vertragswidriger Gebrauch

§ 590b Notwendige Verwendungen

§ 591 Wertverbessernde Verwendungen

§ 591a Wegnahme von Einrichtungen

§ 591b Verjährung von Ersatzansprüchen

§ 592 Verpächterpfandrecht

§ 593 Änderung von Landpachtverträgen

§ 593a Betriebsübergabe

§ 593b Veräußerung oder Belastung des verpachtetenGrundstücks

§ 594 Ende und Verlängerung des Pachtverhältnisses

§ 594a Kündigungsfristen

§ 594b Vertrag über mehr als 30 Jahre

§ 594c Kündigung bei Berufsunfähigkeit des Pächters

§ 594d Tod des Pächters

§ 594e Fristlose Kündigung

§ 594f Schriftform der Kündigung

§ 595 Fortsetzung des Pachtverhältnisses

§ 595a Vorzeitige Kündigung von Landpachtverträgen

§ 596 Rückgabe der Pachtsache

§ 596a Ersatzpflicht bei vorzeitigem Pachtende

§ 596b Rücklassungspflicht

§ 597 Verspätete Rückgabe

Titel 6Leihe

§ 598 Vertragstypische Pflichten bei der Leihe

§ 599 Haftung des Verleihers

§ 600 Mängelhaftung

§ 601 Verwendungsersatz

§ 602 Abnutzung der Sache

§ 603 Vertragsmäßiger Gebrauch

§ 604 Rückgabepflicht

§ 605 Kündigungsrecht

§ 606 Kurze Verjährung

Titel 7Sachdarlehensvertrag

§ 607 Vertragstypische Pflichten

§ 608 Kündigung

§ 609 Entgelt

§§ 609a, 610 (weggefallen)

Titel 8Dienstvertrag

§ 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag § 611a Geschlechtsbezogenes Benachteiligungsverbot § 611b Arbeitsplatzausschreibung § 612 Vergütung § 612a Maßregelungsverbot § 613 Unübertragbarkeit der Dienstpflicht § 613a Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang § 614 Fälligkeit der Vergütung § 615 Vergütung bei Annahmeverzug § 616 Vorübergehende Verhinderung § 617 Pflicht zur Krankenfürsorge § 618 Pflicht zu Schutzmaßnahmen § 619 Unabdingbarkeit der Fürsorgepflichten § 620 Beendigung des Dienstverhältnisses § 621 Kündigungsfristen bei Dienstverhältnissen§ 622 Kündigungsfristen bei Arbeitsverhältnissen § 623 Schriftform der Kündigung§ 624 Kündigungsfrist bei Verträgen über mehr als

5 Jahre § 625 Stillschweigende Verlängerung § 626 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund § 627 Fristlose Kündigung bei Vertrauensstellung § 628 Teilvergütung und Schadensersatz bei fristloser

Kündigung § 629 Freizeit zur Stellungssuche § 630 Pflicht zur Zeugniserteilung

Titel 9Werkvertrag und ähnliche Verträge

Untertitel 1Werkvertrag

§ 631 Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag § 632 Vergütung § 632a Abschlagszahlungen§ 633 Sach- und Rechtsmangel § 634 Ansprüche und Rechte des Bestellers bei Mängeln§ 634a Verjährung der Mängelansprüche§ 635 Nacherfüllung § 636 Besondere Bestimmungen für Rücktritt und Scha-

densersatz § 637 Selbstvornahme § 638 Minderung § 639 Haftungsausschluss § 640 Abnahme§ 641 Fälligkeit der Vergütung§ 641a Fertigstellungsbescheinigung§ 642 Mitwirkung des Bestellers§ 643 Kündigung bei unterlassener Mitwirkung§ 644 Gefahrtragung§ 645 Verantwortlichkeit des Bestellers§ 646 Vollendung statt Abnahme§ 647 Unternehmerpfandrecht§ 648 Sicherungshypothek des Bauunternehmers§ 648a Bauhandwerkersicherung§ 649 Kündigungsrecht des Bestellers§ 650 Kostenanschlag§ 651 Anwendung des Kaufrechts


Untertitel 2Reisevertrag

§ 651a Vertragstypische Pflichten beim Reisevertrag § 651b Vertragsübertragung § 651c Abhilfe § 651d Minderung § 651e Kündigung wegen Mangels § 651f Schadensersatz § 651g Ausschlussfrist, Verjährung § 651h Zulässige Haftungsbeschränkung § 651i Rücktritt vor Reisebeginn § 651j Kündigung wegen höherer Gewalt § 651k Sicherstellung. Zahlung § 651l Abweichende Vereinbarungen

Titel 10Maklervertrag


§ 652 Entstehung des Lohnanspruchs § 653 Mäklerlohn § 654 Verwirkung des Lohnanspruchs § 655 Herabsetzung des Mäklerlohns

Untertitel 2Darlehensvermittlungsvertrag

§ 655a Darlehensvermittlungsvertrag§ 655b Schriftform§ 655c Vergütung§ 655d Nebenentgelte§ 655e Abweichende Vereinbarungen

Untertitel 3Ehevermittlung

§ 656 Heiratsvermittlung

Titel 11Auslobung

§ 657 Bindendes Versprechen § 658 Widerruf § 659 Mehrfache Vornahme § 660 Mitwirkung mehrerer § 661 Preisausschreiben § 661a Gewinnzusagen

Titel 12Auftrag und Geschäftsbesorgungsvertrag

Untertitel 1Auftrag

§ 662 Vertragstypische Pflichten beim Auftrag

§ 663 Anzeigepflicht bei Ablehnung § 664 Persönliche Verpflichtung; Haftung für Gehilfen § 665 Abweichung von Weisungen § 666 Auskunfts- und Rechenschaftspflicht § 667 Herausgabepflicht des Beauftragten § 668 Verzinsung des verwendeten Geldes § 669 Vorschusspflicht § 670 Ersatz von Aufwendungen § 671 Widerruf; Kündigung § 672 Tod oder Geschäftsunfähigkeit des Auftraggebers § 673 Tod des Beauftragten § 674 Fiktion des Fortbestehens

Untertitel 2Geschäftsbesorgungsvertrag

Kapitel 1Allgemeines

§ 675 Entgeltliche Geschäftsbesorgung § 675a Informationspflichten§ 676 Kündigung von Übertragungsverträgen

Kapitel 2Überweisungsvertrag

§ 676a Vertragstypische Pflichten beim Überweisungs-vertrag

§ 676b Haftung für verspätete Ausführung, Geld-zu-rück-Garantie

§ 676c Verschuldensunabhängige Haftung, sonstige An-sprüche

Kapitel 3Zahlungsvertrag

§ 676d Vertragstypische Pflichten beim Zahlungsvertrag§ 676e Ausgleichsansprüche

Kapitel 4Girovertrag

§ 676f Vertragstypische Pflichten beim Girovertrag§ 676g Gutschriftanspruch des Kunden§ 676h Missbrauch von Zahlungskarten

Titel 13Geschäftsführung ohne Auftrag

§ 677 Pflichten des Geschäftsführers § 678 Geschäftsführung gegen den Willen des Ge-

schäftsherrn § 679 Unbeachtlichkeit des entgegenstehenden Willens

des Geschäftsherrn § 680 Geschäftsführung zur Gefahrenabwehr § 681 Nebenpflichten des Geschäftsführers § 682 Fehlende Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers


§ 683 Ersatz von Aufwendungen § 684 Herausgabe der Bereicherung § 685 Schenkungsabsicht § 686 Irrtum über Person des Geschäftsherrn § 687 Unechte Geschäftsführung

Titel 14Verwahrung

§ 688 Vertragstypische Pflichten bei der Verwahrung § 689 Vergütung § 690 Haftung bei unentgeltlicher Verwahrung § 691 Hinterlegung bei Dritten § 692 Änderung der Aufbewahrung § 693 Ersatz von Aufwendungen § 694 Schadensersatzpflicht des Hinterlegers § 695 Rückforderungsrecht des Hinterlegers § 696 Rücknahmeanspruch des Verwahrers § 697 Rückgabeort § 698 Verzinsung des verwendeten Geldes § 699 Fälligkeit der Vergütung § 700 Unregelmäßiger Verwahrungsvertrag

Titel 15Einbringung von Sachen bei Gastwirten

§ 701 Haftung des Gastwirtes § 702 Beschränkung der Haftung; Wertsachen § 702a Erlass der Haftung § 703 Erlöschen des Schadensersatzanspruchs § 704 Pfandrecht des Gastwirtes

Titel 16Gesellschaft

§ 705 Inhalt des Gesellschaftsvertrags § 706 Beiträge der Gesellschafter § 707 Erhöhung des vereinbarten Beitrags § 708 Haftung der Gesellschafter § 709 Gemeinschaftliche Geschäftsführung § 710 Übertragung der Geschäftsführung § 711 Widerspruchsrecht § 712 Entziehung und Kündigung der Geschäftsführung § 713 Rechte und Pflichten der geschäftsführenden Ge-

sellschafter § 714 Vertretungsmacht § 715 Entziehung der Vertretungsmacht § 716 Kontrollrecht der Gesellschafter § 717 Nichtübertragbarkeit der Gesellschafterrechte § 718 Gesellschaftsvermögen § 719 Gesamthänderische Bindung § 720 Schutz des gutgläubigen Schuldners § 721 Gewinn- und Verlustverteilung § 722 Anteile am Gewinn und Verlust § 723 Kündigung durch Gesellschafter § 724 Kündigung bei Gesellschaft auf Lebenszeit oder

fortgesetzter Gesellschaft § 725 Kündigung durch Pfändungspfandgläubiger § 726 Auflösung wegen Erreichens oder Unmöglichwer-

dens des Zwecks

§ 727 Auflösung durch Tod eines Gesellschafters § 728 Auflösung durch Insolvenz der Gesellschaft oder

eines Gesellschafters § 729 Fortdauer der Geschäftsführungsbefugnis § 730 Auseinandersetzung; Geschäftsführung § 731 Verfahren bei Auseinandersetzung § 732 Rückgabe von Gegenständen § 733 Berichtigung der Gesellschaftsschulden; Erstat-

tung der Einlagen § 734 Verteilung des Überschusses § 735 Nachschusspflicht bei Verlust § 736 Ausscheiden eines Gesellschafters, Nachhaftung § 737 Ausschluss eines Gesellschafters § 738 Auseinandersetzung beim Ausscheiden § 739 Haftung für Fehlbetrag § 740 Beteiligung am Ergebnis schwebender Geschäfte

Titel 17Gemeinschaft

§ 741 Gemeinschaft nach Bruchteilen § 742 Gleiche Anteile § 743 Früchteanteil; Gebrauchsbefugnis § 744 Gemeinschaftliche Verwaltung § 745 Verwaltung und Benutzung durch Beschluss § 746 Wirkung gegen Sondernachfolger § 747 Verfügung über Anteil und gemeinschaftliche Ge-

genstände § 748 Lasten- und Kostentragung § 749 Aufhebungsanspruch § 750 Ausschluss der Aufhebung im Todesfall § 751 Ausschluss der Aufhebung und Sondernachfolger § 752 Teilung in Natur § 753 Teilung durch Verkauf § 754 Verkauf gemeinschaftlicher Forderungen § 755 Berichtigung einer Gesamtschuld § 756 Berichtigung einer Teilhaberschuld § 757 Gewährleistung bei Zuteilung an einen Teilhaber § 758 Unverjährbarkeit des Aufhebungsanspruchs

Titel 18Leibrente

§ 759 Dauer und Betrag der Rente § 760 Vorauszahlung § 761 Form des Leibrentenversprechens

Titel 19Unvollkommene Verbindlichkeiten

§ 762 Spiel, Wette § 763 Lotterie- und Ausspielvertrag § 764 Differenzgeschäft

Titel 20Bürgschaft

§ 765 Vertragstypische Pflichten der Bürgschaft § 766 Schriftform der Bürgschaftserklärung


§ 767 Umfang der Bürgschaftsschuld § 768 Einreden des Bürgen § 769 Mitbürgschaft § 770 Einreden der Anfechtbarkeit und der Aufrechen-

barkeit § 771 Einrede der Vorausklage § 772 Vollstreckungs- und Verwertungspflicht des Gläu-

bigers § 773 Ausschluss der Einrede der Vorausklage § 774 Gesetzlicher Forderungsübergang § 775 Anspruch des Bürgen auf Befreiung § 776 Aufgabe einer Sicherheit § 777 Bürgschaft auf Zeit § 778 Kreditauftrag

Titel 21Vergleich

§ 779 Begriff des Vergleichs, Irrtum über die Vergleichs-grundlage

Titel 22Schuldversprechen, Schuldanerkenntnis

§ 780 Schuldversprechen § 781 Schuldanerkenntnis § 782 Formfreiheit bei Vergleich

Titel 23Anweisung

§ 783 Rechte aus der Anweisung § 784 Annahme der Anweisung § 785 Aushändigung der Anweisung § 786 (weggefallen) § 787 Anweisung auf Schuld § 788 Valutaverhältnis § 789 Anzeigepflicht des Anweisungsempfängers § 790 Widerruf der Anweisung § 791 Tod oder Geschäftsunfähigkeit eines Beteiligten § 792 Übertragung der Anweisung

Titel 24Schuldverschreibung auf den Inhaber

§ 793 Rechte aus der Schuldverschreibung auf den Inha-ber

§ 794 Haftung des Ausstellers § 795 (weggefallen)§ 796 Einwendungen des Ausstellers § 797 Leistungspflicht nur gegen Aushändigung § 798 Ersatzurkunde § 799 Kraftloserklärung § 800 Wirkung der Kraftloserklärung § 801 Erlöschen; Verjährung § 802 Zahlungssperre § 803 Zinsscheine § 804 Verlust von Zins- oder ähnlichen Scheinen

§ 805 Neue Zins- und Rentenscheine § 806 Umschreibung auf den Namen § 807 Inhaberkarten und -marken § 808 Namenspapiere mit Inhaberklausel § 808a (weggefallen)

Titel 25Vorlegung von Sachen

§ 809 Besichtigung einer Sache § 810 Einsicht in Urkunden § 811 Vorlegungsort, Gefahr und Kosten

Titel 26Ungerechtfertigte Bereicherung

§ 812 Herausgabeanspruch§ 813 Erfüllung trotz Einrede § 814 Kenntnis der Nichtschuld § 815 Nichteintritt des Erfolges § 816 Verfügung eines Nichtberechtigten§ 817 Verstoß gegen Gesetz oder gute Sitten § 818 Umfang des Bereicherungsanspruchs § 819 Verschärfte Haftung bei Kenntnis und bei Geset-

zes- oder Sittenverstoß§ 820 Verschärfte Haftung bei ungewissem Erfolgsein-

tritt § 821 Einrede der Bereicherung § 822 Herausgabepflicht Dritter

Titel 27Unerlaubte Handlungen

§ 823 Schadensersatzpflicht § 824 Kreditgefährdung § 825 Bestimmung zu sexuellen Handlungen§ 826 Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung § 827 Ausschluss und Minderung der Verantwortlichkeit § 828 Minderjährige; Taubstumme § 829 Ersatzpflicht aus Billigkeitsgründen § 830 Mittäter und Beteiligte § 831 Haftung für den Verrichtungsgehilfen § 832 Haftung des Aufsichtspflichtigen § 833 Haftung des Tierhalters § 834 Haftung des Tieraufsehers § 835 (weggefallen)§ 836 Haftung bei Einsturz eines Bauwerkes § 837 Haftung des Gebäudebesitzers § 838 Haftung des Gebäudeunterhaltungspflichtigen § 839 Haftung bei Amtspflichtverletzung § 840 Haftung mehrerer § 841 Ausgleichung bei Beamtenhaftung § 842 Umfang der Ersatzpflicht bei Verletzung einer Per-

son § 843 Geldrente oder Kapitalabfindung § 844 Ersatzansprüche Dritter bei Tötung § 845 Ersatzansprüche wegen entgangener Dienste § 846 Mitverschulden des Verletzten § 847 Schmerzensgeld


§ 848 Haftung für Zufall bei Entziehung einer Sache

§ 849 Verzinsung der Ersatzsumme

§ 850 Ersatz von Verwendungen

§ 851 Ersatzleistung an Nichtberechtigten

§ 852 Herausgabeanspruch nach Eintritt der Verjährung

§ 853 Arglisteinrede

Buch 3Sachenrecht

Abschnitt 1Besitz

§ 854 Erwerb des Besitzes

§ 855 Besitzdiener

§ 856 Beendigung des Besitzes

§ 857 Vererblichkeit

§ 858 Verbotene Eigenmacht

§ 859 Selbsthilfe des Besitzers

§ 860 Selbsthilfe des Besitzdieners

§ 861 Anspruch wegen Besitzentziehung

§ 862 Anspruch wegen Besitzstörung

§ 863 Einwendungen des Entziehers oder Störers

§ 864 Erlöschen der Besitzansprüche

§ 865 Teilbesitz

§ 866 Mitbesitz

§ 867 Verfolgungsrecht des Besitzers

§ 868 Mittelbarer Besitz

§ 869 Ansprüche des mittelbaren Besitzers

§ 870 Übertragung des mittelbaren Besitzes

§ 871 Mehrstufiger mittelbarer Besitz

§ 872 Eigenbesitz

Abschnitt 2Allgemeine Vorschriften über Rechte

an Grundstücken

§ 873 Erwerb durch Einigung und Eintragung

§ 874 Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung

§ 875 Aufhebung eines Rechtes

§ 876 Aufhebung eines belasteten Rechtes

§ 877 Rechtsänderungen

§ 878 Nachträgliche Verfügungsbeschränkungen

§ 879 Rangverhältnis mehrerer Rechte

§ 880 Rangänderung

§ 881 Rangvorbehalt

§ 882 Höchstbetrag des Wertersatzes

§ 883 Voraussetzungen und Wirkung der Vormerkung

§ 884 Wirkung gegenüber Erben

§ 885 Voraussetzung für die Eintragung der Vormerkung

§ 886 Beseitigungsanspruch

§ 887 Aufgebot des Vormerkungsgläubigers

§ 888 Anspruch des Vormerkungsberechtigten auf Zu-stimmung

§ 889 Ausschluss der Konsolidation bei dinglichenRechten

§ 890 Vereinigung von Grundstücken; Zuschreibung

§ 891 Gesetzliche Vermutung

§ 892 Öffentlicher Glaube des Grundbuchs

§ 893 Rechtsgeschäft mit dem Eingetragenen

§ 894 Berichtigung des Grundbuchs

§ 895 Voreintragung des Verpflichteten

§ 896 Vorlegung des Briefes

§ 897 Kosten der Berichtigung

§ 898 Unverjährbarkeit der Berichtigungsansprüche

§ 899 Eintragung eines Widerspruchs

§ 900 Buchersitzung

§ 901 Erlöschen nicht eingetragener Rechte

§ 902 Unverjährbarkeit eingetragener Rechte

Abschnitt 3Eigentum

Titel 1Inhalt des Eigentums

§ 903 Befugnisse des Eigentümers

§ 904 Notstand

§ 905 Begrenzung des Eigentums

§ 906 Zuführung unwägbarer Stoffe

§ 907 Gefahrdrohende Anlagen

§ 908 Drohender Gebäudeeinsturz

§ 909 Vertiefung

§ 910 Überhang

§ 911 Überfall

§ 912 Überbau; Duldungspflicht

§ 913 Zahlung der Überbaurente

§ 914 Rang, Eintragung und Erlöschen der Rente

§ 915 Abkauf

§ 916 Beeinträchtigung von Erbbaurecht oder Dienst-barkeit

§ 917 Notweg

§ 918 Ausschluss des Notwegrechts

§ 919 Grenzabmarkung

§ 920 Grenzverwirrung

§ 921 Gemeinschaftliche Benutzung von Grenzanlagen

§ 922 Art der Benutzung und Unterhaltung

§ 923 Grenzbaum

§ 924 Unverjährbarkeit nachbarrechtlicher Ansprüche

Titel 2Erwerb und Verlust

des Eigentums an Grundstücken

§ 925 Auflassung

§ 925a Urkunde über Grundgeschäft

§ 926 Zubehör des Grundstücks

§ 927 Aufgebotsverfahren

§ 928 Aufgabe des Eigentums, Aneignung des Fiskus


Titel 3Erwerb und Verlust

des Eigentums an beweglichen Sachen

Untertitel 1Übertragung

§ 929 Einigung und Übergabe

§ 929a Einigung bei nicht eingetragenem Seeschiff

§ 930 Besitzkonstitut

§ 931 Abtretung des Herausgabeanspruchs

§ 932 Gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten

§ 932a Gutgläubiger Erwerb nicht eingetragener See-schiffe

§ 933 Gutgläubiger Erwerb bei Besitzkonstitut

§ 934 Gutgläubiger Erwerb bei Abtretung des Herausga-beanspruches

§ 935 Kein gutgläubiger Erwerb von abhanden gekom-menen Sachen

§ 936 Erlöschen von Rechten Dritter

Untertitel 2Ersitzung

§ 937 Voraussetzungen, Ausschluss bei Kenntnis

§ 938 Vermutung des Eigenbesitzes

§ 939 Hemmung der Ersitzung

§ 940 Unterbrechung durch Besitzverlust

§ 941 Unterbrechung durch Vollstreckungshandlung

§ 942 Wirkung der Unterbrechung

§ 943 Ersitzung bei Rechtsnachfolge

§ 944 Erbschaftsbesitzer


Untertitel 3Verbindung, Vermischung, Verarbeitung

§ 946 Verbindung mit einem Grundstück

§ 947 Verbindung mit beweglichen Sachen

§ 948 Vermischung


§ 950 Verarbeitung

§ 951 Entschädigung für Rechtsverlust

§ 952 Eigentum an Schuldurkunden

Untertitel 4Erwerb von Erzeugnissen

und sonstigen Bestandteilen einer Sache

§ 953 Eigentum an getrennten Erzeugnissen und Be-standteilen

§ 954 Erwerb durch dinglich Berechtigten

§ 955 Erwerb durch gutgläubigen Eigenbesitzer

§ 956 Erwerb durch persönlich Berechtigten

§ 957 Gestattung durch den Nichtberechtigten

Untertitel 5Aneignung

§ 958 Eigentumserwerb an beweglichen herrenlosen Sa-chen

§ 959 Aufgabe des Eigentums § 960 Wilde Tiere § 961 Eigentumsverlust bei Bienenschwärmen § 962 Verfolgungsrecht des Eigentümers § 963 Vereinigung von Bienenschwärmen § 964 Vermischung von Bienenschwärmen

Untertitel 6Fund

§ 965 Anzeigepflicht des Finders § 966 Verwahrungspflicht § 967 Ablieferungspflicht § 968 Umfang der Haftung § 969 Herausgabe an den Verlierer § 970 Ersatz von Aufwendungen § 971 Finderlohn § 972 Zurückbehaltungsrecht des Finders § 973 Eigentumserwerb des Finders § 974 Eigentumserwerb nach Verschweigung § 975 Rechte des Finders nach Ablieferung § 976 Eigentumserwerb der Gemeinde § 977 Bereicherungsanspruch § 978 Fund in öffentlicher Behörde oder Verkehrsanstalt § 979 Öffentliche Versteigerung § 980 Öffentliche Bekanntmachung des Fundes § 981 Empfang des Versteigerungserlöses § 982 Ausführungsvorschriften § 983 Unanbringbare Sachen bei Behörden § 984 Schatzfund

Titel 4Ansprüche aus dem Eigentum

§ 985 Herausgabeanspruch § 986 Einwendungen des Besitzers § 987 Nutzungen nach Rechtshängigkeit § 988 Nutzungen des unentgeltlichen Besitzers § 989 Schadensersatz nach Rechtshängigkeit § 990 Haftung des Besitzers bei Kenntnis§ 991 Haftung des Besitzmittlers § 992 Haftung des deliktischen Besitzers § 993 Haftung des redlichen Besitzers § 994 Notwendige Verwendungen § 995 Lasten § 996 Nützliche Verwendungen § 997 Wegnahmerecht § 998 Bestellungskosten bei landwirtschaftlichem Grund-

stück § 999 Ersatz von Verwendungen des Rechtsvorgängers § 1000 Zurückbehaltungsrecht des Besitzers § 1001 Klage auf Verwendungsersatz § 1002 Erlöschen des Verwendungsanspruchs § 1003 Befriedigungsrecht des Besitzers § 1004 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch


§ 1005 Verfolgungsrecht § 1006 Eigentumsvermutung für Besitzer § 1007 Ansprüche des früheren Besitzers, Ausschluss bei

Kenntnis

Titel 5Miteigentum

§ 1008 Miteigentum nach Bruchteilen § 1009 Belastung zugunsten eines Miteigentümers § 1010 Sondernachfolger eines Miteigentümers § 1011 Ansprüche aus dem Miteigentum §§ 1012 bis 1017 (weggefallen)

Abschnitt 4Dienstbarkeiten

Titel 1Grunddienstbarkeiten

§ 1018 Gesetzlicher Inhalt der Grunddienstbarkeit§ 1019 Vorteil des herrschenden Grundstücks § 1020 Schonende Ausübung § 1021 Vereinbarte Unterhaltungspflicht § 1022 Anlagen auf baulichen Anlagen § 1023 Verlegung der Ausübung § 1024 Zusammentreffen mehrerer Nutzungsrechte § 1025 Teilung des herrschenden Grundstücks § 1026 Teilung des dienenden Grundstücks § 1027 Beeinträchtigung der Grunddienstbarkeit § 1028 Verjährung § 1029 Besitzschutz des Rechtsbesitzers

Titel 2Nießbrauch

Untertitel 1Nießbrauch an Sachen

§ 1030 Gesetzlicher Inhalt des Nießbrauchs an Sachen§ 1031 Erstreckung auf Zubehör § 1032 Bestellung an beweglichen Sachen § 1033 Erwerb durch Ersitzung § 1034 Feststellung des Zustandes § 1035 Nießbrauch an Inbegriff von Sachen; Verzeichnis § 1036 Besitzrecht; Ausübung des Nießbrauchs § 1037 Umgestaltung § 1038 Wirtschaftsplan für Wald und Bergwerk § 1039 Übermäßige Fruchtziehung § 1040 Schatz § 1041 Erhaltung der Sache § 1042 Anzeigepflicht des Nießbrauchers § 1043 Ausbesserung oder Erneuerung § 1044 Duldung von Ausbesserungen § 1045 Versicherungspflicht des Nießbrauchers § 1046 Nießbrauch an der Versicherungsforderung § 1047 Lastentragung § 1048 Nießbrauch an Grundstück mit Inventar § 1049 Ersatz von Verwendungen

§ 1050 Abnutzung § 1051 Sicherheitsleistung § 1052 Gerichtliche Verwaltung mangels Sicherheitsleis-

tung § 1053 Unterlassungsklage bei unbefugtem Gebrauch § 1054 Gerichtliche Verwaltung wegen Pflichtverletzung § 1055 Rückgabepflicht des Nießbrauchers § 1056 Miet- und Pachtverhältnisse bei Beendigung des

Nießbrauchs § 1057 Verjährung der Ersatzansprüche § 1058 Besteller als Eigentümer § 1059 Unübertragbarkeit; Überlassung der Ausübung § 1059a Übertragbarkeit bei juristischer Person oder

rechtsfähiger Personengesellschaft § 1059b Unpfändbarkeit § 1059c Übergang oder Übertragung des Nießbrauchs § 1059d Miet- und Pachtverhältnisse bei Übertragung des

Nießbrauchs § 1059e Anspruch auf Einräumung des Nießbrauchs § 1060 Zusammentreffen mehrerer Nutzungsrechte § 1061 Tod des Nießbrauchers § 1062 Erstreckung der Aufhebung auf das Zubehör § 1063 Zusammentreffen mit dem Eigentum § 1064 Aufhebung des Nießbrauchs an beweglichen Sa-

chen § 1065 Beeinträchtigung des Nießbrauchsrechts § 1066 Nießbrauch am Anteil eines Miteigentümers § 1067 Nießbrauch an verbrauchbaren Sachen

Untertitel 2Nießbrauch an Rechten

§ 1068 Gesetzlicher Inhalt des Nießbrauchs an Rechten§ 1069 Bestellung § 1070 Nießbrauch an Recht auf Leistung § 1071 Aufhebung oder Änderung des belasteten Rechts § 1072 Beendigung des Nießbrauchs § 1073 Nießbrauch an einer Leibrente § 1074 Nießbrauch an einer Forderung; Kündigung und

Einziehung § 1075 Wirkung der Leistung § 1076 Nießbrauch an verzinslicher Forderung § 1077 Kündigung und Zahlung § 1078 Mitwirkung zur Einziehung § 1079 Anlegung des Kapitals § 1080 Nießbrauch an Grund- oder Rentenschuld § 1081 Nießbrauch an Inhaber- oder Orderpapieren § 1082 Hinterlegung § 1083 Mitwirkung zur Einziehung § 1084 Verbrauchbare Sachen

Untertitel 3Nießbrauch an einem Vermögen

§ 1085 Bestellung des Nießbrauchs an einem Vermögen§ 1086 Rechte der Gläubiger des Bestellers § 1087 Verhältnis zwischen Nießbraucher und Besteller § 1088 Haftung des Nießbrauchers § 1089 Nießbrauch an einer Erbschaft


Titel 3Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten

§ 1090 Gesetzlicher Inhalt der beschränkt persönlichenDienstbarkeit

§ 1091 Umfang § 1092 Unübertragbarkeit; Überlassung der Ausübung § 1093 Wohnungsrecht

Abschnitt 5Vorkaufsrecht

§ 1094 Gesetzlicher Inhalt des dinglichen Vorkaufsrechts§ 1095 Belastung eines Bruchteils § 1096 Erstreckung auf Zubehör § 1097 Bestellung für einen oder mehrere Verkaufsfälle § 1098 Wirkung des Vorkaufsrechts § 1099 Mitteilungen § 1100 Rechte des Käufers § 1101 Befreiung des Berechtigten § 1102 Befreiung des Käufers § 1103 Subjektiv-dingliches und subjektiv-persönliches

Vorkaufsrecht § 1104 Ausschluss unbekannter Berechtigter

Abschnitt 6Reallasten

§ 1105 Gesetzlicher Inhalt der Reallast§ 1106 Belastung eines Bruchteils § 1107 Einzelleistungen § 1108 Persönliche Haftung des Eigentümers § 1109 Teilung des herrschenden Grundstücks § 1110 Subjektiv-dingliche Reallast § 1111 Subjektiv-persönliche Reallast § 1112 Ausschluss unbekannter Berechtigter

Abschnitt 7Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld

Titel 1Hypothek

§ 1113 Gesetzlicher Inhalt der Hypothek§ 1114 Belastung eines Bruchteils § 1115 Eintragung der Hypothek § 1116 Brief- und Buchhypothek § 1117 Erwerb der Briefhypothek § 1118 Haftung für Nebenforderungen § 1119 Erweiterung der Haftung für Zinsen § 1120 Erstreckung auf Erzeugnisse, Bestandteile und

Zubehör § 1121 Enthaftung durch Veräußerung und Entfernung § 1122 Enthaftung ohne Veräußerung § 1123 Erstreckung auf Miet- oder Pachtzinsforderung § 1124 Vorausverfügung über Miet- oder Pachtzins § 1125 Aufrechnung gegen Miet- oder Pachtzins § 1126 Erstreckung auf wiederkehrende Leistungen § 1127 Erstreckung auf die Versicherungsforderung

§ 1128 Gebäudeversicherung § 1129 Sonstige Schadensversicherung § 1130 Wiederherstellungsklausel § 1131 Zuschreibung eines Grundstücks § 1132 Gesamthypothek § 1133 Gefährdung der Sicherheit der Hypothek § 1134 Unterlassungsklage § 1135 Verschlechterung des Zubehörs § 1136 Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkung § 1137 Einreden des Eigentümers § 1138 Öffentlicher Glaube des Grundbuchs § 1139 Widerspruch bei Darlehensbuchhypothek § 1140 Hypothekenbrief und Unrichtigkeit des Grund-

buchs § 1141 Kündigung der Hypothek § 1142 Befriedigungsrecht des Eigentümers § 1143 Übergang der Forderung § 1144 Aushändigung der Urkunden § 1145 Teilweise Befriedigung § 1146 Verzugszinsen § 1147 Befriedigung durch Zwangsvollstreckung § 1148 Eigentumsfiktion § 1149 Unzulässige Befriedigungsabreden § 1150 Ablösungsrecht Dritter § 1151 Rangänderung bei Teilhypotheken § 1152 Teilhypothekenbrief § 1153 Übertragung von Hypothek und Forderung § 1154 Abtretung der Forderung § 1155 Öffentlicher Glaube beglaubigter Abtretungser-

klärungen § 1156 Rechtsverhältnis zwischen Eigentümer und neuem

Gläubiger § 1157 Fortbestehen der Einreden gegen die Hypothek § 1158 Künftige Nebenleistungen § 1159 Rückständige Nebenleistungen § 1160 Geltendmachung der Briefhypothek § 1161 Geltendmachung der Forderung § 1162 Aufgebot des Hypothekenbriefs § 1163 Eigentümerhypothek § 1164 Übergang der Hypothek auf den Schuldner § 1165 Freiwerden des Schuldners § 1166 Benachrichtigung des Schuldners § 1167 Aushändigung der Berichtigungsurkunden § 1168 Verzicht auf die Hypothek § 1169 Rechtszerstörende Einrede § 1170 Ausschluss unbekannter Gläubiger § 1171 Ausschluss durch Hinterlegung § 1172 Eigentümer-Gesamthypothek § 1173 Befriedigung durch einen der Eigentümer § 1174 Befriedigung durch den persönlichen Schuldner § 1175 Verzicht auf die Gesamthypothek § 1176 Eigentümerteilhypothek; Kollisionsklausel § 1177 Eigentümergrundschuld, Eigentümerhypothek § 1178 Hypothek für Nebenleistungen und Kosten § 1179 Löschungsvormerkung § 1179a Löschungsanspruch bei fremden Rechten § 1179b Löschungsanspruch bei eigenem Recht § 1180 Auswechslung der Forderung § 1181 Erlöschen durch Befriedigung aus dem Grund-

stück § 1182 Übergang bei Befriedigung aus der Gesamthypo-

thek § 1183 Aufhebung der Hypothek


§ 1184 Sicherungshypothek § 1185 Buchhypothek; unanwendbare Vorschriften § 1186 Zulässige Umwandlungen § 1187 Sicherungshypothek für Inhaber- und Orderpa-

piere § 1188 Sondervorschrift für Schuldverschreibungen auf

den Inhaber § 1189 Bestellung eines Grundbuchvertreters § 1190 Höchstbetragshypothek

Titel 2Grundschuld, Rentenschuld

Untertitel 1Grundschuld

§ 1191 Gesetzlicher Inhalt der Grundschuld§ 1192 Anwendbare Vorschriften § 1193 Kündigung § 1194 Zahlungsort § 1195 Inhabergrundschuld § 1196 Eigentümergrundschuld § 1197 Abweichungen von der Fremdgrundschuld § 1198 Zulässige Umwandlungen

Untertitel 2Rentenschuld

§ 1199 Gesetzlicher Inhalt der Rentenschuld § 1200 Anwendbare Vorschriften § 1201 Ablösungsrecht § 1202 Kündigung § 1203 Zulässige Umwandlungen

Abschnitt 8Pfandrecht an beweglichen

Sachen und an Rechten

Titel 1Pfandrecht an beweglichen Sachen

§ 1204 Gesetzlicher Inhalt des Pfandrechts an bewegli-chen Sachen

§ 1205 Bestellung § 1206 Übergabeersatz durch Einräumung des Mitbesit-

zes § 1207 Verpfändung durch Nichtberechtigten § 1208 Gutgläubiger Erwerb des Vorrangs § 1209 Rang des Pfandrechts § 1210 Umfang der Haftung des Pfandes § 1211 Einreden des Verpfänders § 1212 Erstreckung auf getrennte Erzeugnisse § 1213 Nutzungspfand § 1214 Pflichten des nutzungsberechtigten Pfandgläubi-

gers § 1215 Verwahrungspflicht § 1216 Ersatz von Verwendungen § 1217 Rechtsverletzung durch den Pfandgläubiger § 1218 Rechte des Verpfänders bei drohendem Verderb

§ 1219 Rechte des Pfandgläubigers bei drohendem Ver-derb

§ 1220 Androhung der Versteigerung § 1221 Freihändiger Verkauf § 1222 Pfandrecht an mehreren Sachen § 1223 Rückgabepflicht; Einlösungsrecht § 1224 Befriedigung durch Hinterlegung oder Aufrech-

nung § 1225 Forderungsübergang auf den Verpfänder § 1226 Verjährung der Ersatzansprüche § 1227 Schutz des Pfandrechts § 1228 Befriedigung durch Pfandverkauf § 1229 Verbot der Verfallvereinbarung § 1230 Auswahl unter mehreren Pfändern § 1231 Herausgabe des Pfandes zum Verkauf § 1232 Nachstehende Pfandgläubiger § 1233 Ausführung des Verkaufs § 1234 Verkaufsandrohung; Wartefrist § 1235 Öffentliche Versteigerung § 1236 Versteigerungsort § 1237 Öffentliche Bekanntmachung § 1238 Verkaufsbedingungen § 1239 Mitbieten durch Gläubiger und Eigentümer § 1240 Gold- und Silbersachen § 1241 Benachrichtigung des Eigentümers § 1242 Wirkungen der rechtmäßigen Veräußerung § 1243 Rechtswidrige Veräußerung § 1244 Gutgläubiger Erwerb § 1245 Abweichende Vereinbarungen § 1246 Abweichung aus Billigkeitsgründen § 1247 Erlös aus dem Pfand § 1248 Eigentumsvermutung § 1249 Ablösungsrecht § 1250 Übertragung der Forderung § 1251 Wirkung des Pfandrechtsüberganges § 1252 Erlöschen mit der Forderung § 1253 Erlöschen durch Rückgabe § 1254 Anspruch auf Rückgabe § 1255 Aufhebung des Pfandrechts § 1256 Zusammentreffen von Pfandrecht und Eigentum § 1257 Gesetzliches Pfandrecht § 1258 Pfandrecht am Anteil eines Miteigentümers §§ 1259 bis 1272 (weggefallen)

Titel 2Pfandrecht an Rechten

§ 1273 Gesetzlicher Inhalt des Pfandrechts an Rechten§ 1274 Bestellung § 1275 Pfandrecht an Recht auf Leistung § 1276 Aufhebung oder Änderung des verpfändeten

Rechtes § 1277 Befriedigung durch Zwangsvollstreckung § 1278 Erlöschen durch Rückgabe § 1279 Pfandrecht an einer Forderung § 1280 Anzeige an den Schuldner § 1281 Leistung vor Fälligkeit § 1282 Leistung nach Fälligkeit § 1283 Kündigung § 1284 Abweichende Vereinbarungen § 1285 Mitwirkung zur Einziehung


§ 1286 Kündigungspflicht bei Gefährdung § 1287 Wirkung der Leistung § 1288 Anlegung eingezogenen Geldes § 1289 Erstreckung auf die Zinsen § 1290 Einziehung bei mehrfacher Verpfändung § 1291 Pfandrecht an Grund- oder Rentenschuld § 1292 Verpfändung von Orderpapieren § 1293 Pfandrecht an Inhaberpapieren § 1294 Einziehung und Kündigung § 1295 Freihändiger Verkauf von Orderpapieren § 1296 Erstreckung auf Zinsscheine

Buch 4Familienrecht

Abschnitt 1Bürgerliche Ehe

Titel 1Verlöbnis

§ 1297 Unklagbarkeit, Nichtigkeit eines Strafverspre-chens

§ 1298 Ersatzpflicht bei Rücktritt § 1299 Rücktritt aus Verschulden des anderen Teiles§ 1300 (weggefallen) § 1301 Rückgabe der Geschenke § 1302 Verjährung

Titel 2Eingehung der Ehe

Untertitel 1Ehefähigkeit

§ 1303 Ehemündigkeit § 1304 Geschäftsunfähigkeit § 1305 (weggefallen)

Untertitel 2Eheverbote

§ 1306 Doppelehe § 1307 Verwandtschaft § 1308 Annahme als Kind

Untertitel 3Ehefähigkeitszeugnis

§ 1309 Ehefähigkeitszeugnis für Ausländer

Untertitel 4Eheschließung

§ 1310 Zuständigkeit des Standesbeamten, Heilung feh-lerhafter Ehen

§ 1311 Persönliche Erklärung§ 1312 Trauung, Eintragung

Titel 3Aufhebung der Ehe

§ 1313 Aufhebung durch Urteil § 1314 Aufhebungsgründe § 1315 Ausschluss der Aufhebung § 1316 Antragsberechtigung § 1317 Antragsfrist § 1318 Folgen der Aufhebung

Titel 4Wiederverheiratungnach Todeserklärung

§ 1319 Aufhebung der bisherigen Ehe§ 1320 Aufhebung der neuen Ehe §§ 1321 bis 1352 (weggefallen)

Titel 5Wirkungen der Ehe im Allgemeinen

§ 1353 Eheliche Lebensgemeinschaft § 1354 (weggefallen) § 1355 Ehename§ 1356 Haushaltsführung, Erwerbstätigkeit § 1357 Geschäfte zur Deckung des Lebensbedarfs § 1358 (weggefallen)§ 1359 Umfang der Sorgfaltspflicht § 1360 Verpflichtung zum Familienunterhalt § 1360a Umfang der Unterhaltspflicht § 1360b Zuvielleistung § 1361 Unterhalt bei Getrenntleben § 1361a Hausratsverteilung bei Getrenntleben § 1361b Ehewohnung bei Getrenntleben § 1362 Eigentumsvermutung

Titel 6Eheliches Güterrecht

Untertitel 1Gesetzliches Güterrecht

§ 1363 Zugewinngemeinschaft § 1364 Vermögensverwaltung § 1365 Verfügung über Vermögen im Ganzen § 1366 Genehmigung von Verträgen § 1367 Einseitige Rechtsgeschäfte § 1368 Geltendmachung der Unwirksamkeit § 1369 Verfügungen über Haushaltsgegenstände § 1370 Ersatz von Haushaltsgegenständen § 1371 Zugewinnausgleich im Todesfall § 1372 Zugewinnausgleich in anderen Fällen § 1373 Zugewinn § 1374 Anfangsvermögen § 1375 Endvermögen § 1376 Wertermittlung des Anfangs- und Endvermögens § 1377 Verzeichnis des Anfangsvermögens § 1378 Ausgleichsforderung


§ 1379 Auskunftspflicht § 1380 Anrechnung von Vorausempfängen § 1381 Leistungsverweigerung wegen grober Unbilligkeit § 1382 Stundung § 1383 Übertragung von Vermögensgegenständen § 1384 Berechnungszeitpunkt bei Scheidung § 1385 Vorzeitiger Zugewinnausgleich bei Getrenntleben § 1386 Vorzeitiger Zugewinnausgleich in sonstigen Fäl-

len § 1387 Berechnungszeitpunkt bei vorzeitigem Ausgleich § 1388 Eintritt der Gütertrennung § 1389 Sicherheitsleistung § 1390 Ansprüche des Ausgleichsberechtigten gegen

Dritte §§ 1391 bis 1407 (weggefallen)

Untertitel 2Vertragliches Güterrecht

Kapitel 1Allgemeine Vorschriften

§ 1408 Ehevertrag, Vertragsfreiheit§ 1409 Beschränkung der Vertragsfreiheit § 1410 Form § 1411 Eheverträge beschränkt Geschäftsfähiger und Ge-

schäftsunfähiger § 1412 Wirkung gegenüber Dritten § 1413 Widerruf der Überlassung der Vermögensverwal-

tung

Kapitel 2Gütertrennung

§ 1414 Eintritt der Gütertrennung

Kapitel 3Gütergemeinschaft

Unterkapitel 1Allgemeine Vorschriften

§ 1415 Vereinbarung durch Ehevertrag § 1416 Gesamtgut § 1417 Sondergut § 1418 Vorbehaltsgut § 1419 Gesamthandsgemeinschaft § 1420 Verwendung zum Unterhalt § 1421 Verwaltung des Gesamtgutes

Unterkapitel 2Verwaltung des Gesamtgutes

durch den Mann oder die Frau

§ 1422 Inhalt des Verwaltungsrechts § 1423 Verfügung über das Gesamtgut im Ganzen § 1424 Verfügung über Grundstücke, Schiffe oder

Schiffsbauwerke

§ 1425 Schenkungen § 1426 Ersetzung der Zustimmung des anderen Ehegatten § 1427 Rechtsfolgen fehlender Einwilligung § 1428 Verfügungen ohne Zustimmung § 1429 Notverwaltungsrecht § 1430 Ersetzung der Zustimmung des Verwalters § 1431 Selbständiges Erwerbsgeschäft § 1432 Annahme einer Erbschaft; Ablehnung von Ver-

tragsantrag oder Schenkung § 1433 Fortsetzung eines Rechtsstreits § 1434 Ungerechtfertigte Bereicherung des Gesamtgutes § 1435 Pflichten des Verwalters § 1436 Verwalter unter Vormundschaft oder Betreuung§ 1437 Gesamtgutsverbindlichkeiten; persönliche Haf-

tung § 1438 Haftung des Gesamtgutes § 1439 Keine Haftung bei Erwerb einer Erbschaft § 1440 Haftung für Vorbehalts- oder Sondergut § 1441 Haftung im Innenverhältnis § 1442 Verbindlichkeiten des Sondergutes und eines Er-

werbsgeschäfts § 1443 Prozesskosten § 1444 Kosten der Ausstattung eines Kindes § 1445 Ausgleichung zwischen Vorbehalts-, Sonder- und

Gesamtgut § 1446 Fälligkeit des Ausgleichsanspruchs § 1447 Aufhebungsklage des nicht verwaltenden Ehegat-

ten § 1448 Aufhebungsklage des Verwalters § 1449 Wirkung des Aufhebungsurteils

Unterkapitel 3Gemeinschaftliche Verwaltung

des Gesamtgutes durch die Ehegatten

§ 1450 Gemeinschaftliche Verwaltung durch die Ehegat-ten

§ 1451 Mitwirkungspflicht beider Ehegatten § 1452 Ersetzung der Zustimmung § 1453 Verfügung ohne Einwilligung § 1454 Notverwaltungsrecht § 1455 Verwaltungshandlungen ohne Mitwirkung des an-

deren Ehegatten § 1456 Selbständiges Erwerbsgeschäft § 1457 Ungerechtfertigte Bereicherung des Gesamtgutes § 1458 Vormundschaft über einen Ehegatten § 1459 Gesamtgutsverbindlichkeiten; persönliche Haftung § 1460 Haftung des Gesamtgutes § 1461 Keine Haftung bei Erwerb einer Erbschaft § 1462 Haftung für Vorbehalts- oder Sondergut § 1463 Haftung im Innenverhältnis § 1464 Verbindlichkeiten des Sondergutes und eines Er-

werbsgeschäfts § 1465 Prozesskosten § 1466 Kosten der Ausstattung eines nicht gemeinschaft-

lichen Kindes § 1467 Ausgleichung zwischen Vorbehalts-, Sonder- und

Gesamtgut § 1468 Fälligkeit des Ausgleichsanspruchs § 1469 Aufhebungsklage § 1470 Wirkung des Aufhebungsurteils


Unterkapitel 4Auseinandersetzung des Gesamtgutes

§ 1471 Beginn der Auseinandersetzung § 1472 Gemeinschaftliche Verwaltung des Gesamtgutes § 1473 Unmittelbare Ersetzung § 1474 Durchführung der Auseinandersetzung § 1475 Berichtigung der Gesamtgutsverbindlichkeiten § 1476 Teilung des Überschusses § 1477 Durchführung der Teilung § 1478 Auseinandersetzung nach Scheidung § 1479 Auseinandersetzung nach Aufhebungsurteil § 1480 Haftung nach der Teilung gegenüber Dritten § 1481 Haftung der Ehegatten untereinander § 1482 Eheauflösung durch Tod

Unterkapitel 5Fortgesetzte Gütergemeinschaft

§ 1483 Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft § 1484 Ablehnung der fortgesetzten Gütergemeinschaft § 1485 Gesamtgut § 1486 Vorbehaltsgut; Sondergut § 1487 Rechtsstellung des Ehegatten und der Abkömm-

linge § 1488 Gesamtgutsverbindlichkeiten § 1489 Persönliche Haftung für die Gesamtgutsverbind-

lichkeiten § 1490 Tod eines Abkömmlings § 1491 Verzicht eines Abkömmlings § 1492 Aufhebung durch den überlebenden Ehegatten § 1493 Wiederverheiratung oder Begründung einer Le-

benspartnerschaft des überlebenden Ehegatten § 1494 Tod des überlebenden Ehegatten § 1495 Aufhebungsklage eines Abkömmlings § 1496 Wirkung des Aufhebungsurteils § 1497 Rechtsverhältnis bis zur Auseinandersetzung § 1498 Durchführung der Auseinandersetzung § 1499 Verbindlichkeiten zu Lasten des überlebenden

Ehegatten § 1500 Verbindlichkeiten zu Lasten der Abkömmlinge § 1501 Anrechnung von Abfindungen § 1502 Übernahmerecht des überlebenden Ehegatten § 1503 Teilung unter den Abkömmlingen § 1504 Haftungsausgleich unter Abkömmlingen § 1505 Ergänzung des Anteils des Abkömmlings § 1506 Anteilsunwürdigkeit § 1507 Zeugnis über Fortsetzung der Gütergemeinschaft§ 1508 (weggefallen)§ 1509 Ausschließung der fortgesetzten Gütergemein-

schaft durch letztwillige Verfügung § 1510 Wirkung der Ausschließung § 1511 Ausschließung eines Abkömmlings § 1512 Herabsetzung des Anteils § 1513 Entziehung des Anteils § 1514 Zuwendung des entzogenen Betrags § 1515 Übernahmerecht eines Abkömmlings und des

Ehegatten§ 1516 Zustimmung des anderen Ehegatten § 1517 Verzicht eines Abkömmlings auf seinen Anteil § 1518 Zwingendes Recht §§ 1519 bis 1557 (weggefallen)

Untertitel 3Güterrechtsregister

§ 1558 Zuständiges Registergericht

§ 1559 Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts

§ 1560 Antrag auf Eintragung

§ 1561 Antragserfordernisse

§ 1562 Öffentliche Bekanntmachung

§ 1563 Registereinsicht

Titel 7Scheidung der Ehe

Untertitel 1Scheidungsgründe

§ 1564 Scheidung durch Urteil

§ 1565 Scheitern der Ehe

§ 1566 Vermutung für das Scheitern

§ 1567 Getrenntleben

§ 1568 Härteklausel

Untertitel 2Unterhalt des geschiedenen Ehegatten

Kapitel 1Grundsatz

§ 1569 Abschließende Regelung

Kapitel 2Unterhaltsberechtigung

§ 1570 Unterhalt wegen Betreuung eines Kindes

§ 1571 Unterhalt wegen Alters

§ 1572 Unterhalt wegen Krankheit oder Gebrechen

§ 1573 Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit und Aufsto-ckungsunterhalt

§ 1574 Angemessene Erwerbstätigkeit

§ 1575 Ausbildung, Fortbildung oder Umschulung

§ 1576 Unterhalt aus Billigkeitsgründen

§ 1577 Bedürftigkeit

§ 1578 Maß des Unterhalts

§ 1578a Deckungsvermutung bei schadensbedingtenMehraufwendungen

§ 1579 Beschränkung oder Wegfall der Verpflichtung

§ 1580 Auskunftspflicht

Kapitel 3Leistungsfähigkeit und Rangfolge

§ 1581 Leistungsfähigkeit

§ 1582 Rangverhältnisse mehrerer Unterhaltsbedürftiger

§ 1583 Einfluss des Güterstandes

§ 1584 Rangverhältnisse mehrerer Unterhaltsverpflichte-ter


Kapitel 4Gestaltung des Unterhaltsanspruchs

§ 1585 Art der Unterhaltsgewährung

§ 1585a Sicherheitsleistung

§ 1585b Unterhalt für die Vergangenheit

§ 1585c Vereinbarungen über den Unterhalt

Kapitel 5Ende des Unterhaltsanspruchs

§ 1586 Wiederverheiratung, Begründung einer Lebens-partnerschaft oder Tod des Berechtigten

§ 1586a Wiederaufleben des Unterhaltsanspruchs

§ 1586b Kein Erlöschen bei Tod des Verpflichteten

Untertitel 3Versorgungsausgleich

Kapitel 1Grundsatz

§ 1587 Auszugleichende Versorgungsanrechte

Kapitel 2Wertausgleich von Anwartschaften

oder Aussichten auf eine Versorgung

§ 1587a Ausgleichsanspruch

§ 1587b Übertragung und Begründung von Rentenanwart-schaften durch das Familiengericht

§ 1587c Beschränkung oder Wegfall des Ausgleichs

§ 1587d Ruhen der Verpflichtung zur Begründung vonRentenanwartschaften

§ 1587e Auskunftspflicht; Erlöschen des Ausgleichsan-spruchs

Kapitel 3Schuldrechtlicher Versorgungsausgleich

§ 1587f Voraussetzungen

§ 1587g Anspruch auf Rentenzahlung

§ 1587h Beschränkung oder Wegfall des Ausgleichsan-spruchs

§ 1587i Abtretung von Versorgungsansprüchen

§ 1587k Anwendbare Vorschriften; Erlöschen des Aus-gleichsanspruchs

§ 1587l Anspruch auf Abfindung künftiger Ausgleichsan-sprüche

§ 1587m Erlöschen des Abfindungsanspruchs

§ 1587n Anrechnung auf Unterhaltsanspruch

Kapitel 4Parteivereinbarungen

§ 1587o Vereinbarungen über den Ausgleich

Kapitel 5Schutz des Versorgungsschuldners

§ 1587p Leistung an den bisherigen Berechtigten

Titel 8Kirchliche Verpflichtungen

§ 1588 (keine Überschrift)

Abschnitt 2Verwandtschaft

Titel 1Allgemeine Vorschriften

§ 1589 Verwandtschaft § 1590 Schwägerschaft

Titel 2Abstammung

§ 1591 Mutterschaft§ 1592 Vaterschaft§ 1593 Vaterschaft bei Auflösung der Ehe durch Tod§ 1594 Anerkennung der Vaterschaft§ 1595 Zustimmungsbedürftigkeit der Anerkennung§ 1596 Anerkennung und Zustimmung bei fehlender oder

beschränkter Geschäftsfähigkeit§ 1597 Formerfordernisse; Widerruf§ 1598 Unwirksamkeit von Anerkennung, Zustimmung

und Widerruf§ 1599 Nichtbestehen der Vaterschaft § 1600 Anfechtungsberechtigte§ 1600a Persönliche Anfechtung; Anfechtung bei fehlen-

der oder beschränkter Geschäftsfähigkeit§ 1600b Anfechtungsfristen§ 1600c Vaterschaftsvermutung im Anfechtungsverfahren§ 1600d Gerichtliche Feststellung der Vaterschaft§ 1600e Zuständigkeit des Familiengerichts; Aktiv- und

Passivlegitimation

Titel 3Unterhaltspflicht


§ 1601 Unterhaltsverpflichtete§ 1602 Bedürftigkeit§ 1603 Leistungsfähigkeit§ 1604 Einfluss des Güterstandes § 1605 Auskunftspflicht § 1606 Rangverhältnisse mehrerer Pflichtiger§ 1607 Ersatzhaftung und gesetzlicher Forderungsüber-

gang§ 1608 Haftung des Ehegatten oder Lebenspartners


§ 1609 Rangverhältnisse mehrerer Bedürftiger§ 1610 Maß des Unterhalts§ 1610a Deckungsvermutung bei schadensbedingten

Mehraufwendungen§ 1611 Beschränkung oder Wegfall der Verpflichtung§ 1612 Art der Unterhaltsgewährung § 1612a Art der Unterhaltsgewährung bei minderjährigen

Kindern§ 1612b Anrechnung von Kindergeld § 1612c Anrechnung anderer kindbezogener Leistungen § 1613 Unterhalt für die Vergangenheit § 1614 Verzicht auf den Unterhaltsanspruch; Vorausleis-

tung § 1615 Erlöschen des Unterhaltsanspruchs

Untertitel 2Besondere Vorschriftenfür das Kind und seine

nicht miteinander verheirateten Eltern

§ 1615a Anwendbare Vorschriften§§ 1615b bis 1615k (weggefallen)§ 1615l Unterhaltsanspruch von Mutter und Vater aus An-

lass der Geburt § 1615m Beerdigungskosten für die Mutter § 1615n Kein Erlöschen bei Tod des Vaters oder Totgeburt§ 1615o Einstweilige Verfügung

Titel 4Rechtsverhältnis zwischen den Eltern

und dem Kinde im Allgemeinen

§ 1616 Geburtsname bei Eltern mit Ehenamen§ 1617 Geburtsname bei Eltern ohne Ehenamen und ge-

meinsamer Sorge § 1617a Geburtsname bei Eltern ohne Ehenamen und Al-

leinsorge § 1617b Name bei nachträglicher gemeinsamer Sorge oder

Scheinvaterschaft § 1617c Name bei Namensänderung der Eltern § 1618 Einbenennung § 1618a Pflicht zu Beistand und Rücksicht§ 1619 Dienstleistungen in Haus und Geschäft§ 1620 Aufwendungen des Kindes für den elterlichen

Haushalt§§ 1621 bis 1623 (weggefallen)§ 1624 Ausstattung aus dem Elternvermögen§ 1625 Ausstattung aus dem Kindesvermögen

Titel 5Elterliche Sorge

§ 1626 Elterliche Sorge, Grundsätze§ 1626a Elterliche Sorge nicht miteinander verheirateter

Eltern; Sorgeerklärungen§ 1626b Besondere Wirksamkeitsvoraussetzungen der Sor-

geerklärung§ 1626c Persönliche Abgabe; beschränkt geschäftsfähiger

Elternteil

§ 1626d Form; Mitteilungspflicht§ 1626e Unwirksamkeit§ 1627 Ausübung der elterlichen Sorge§ 1628 Gerichtliche Entscheidung bei Meinungsverschie-

denheiten der Eltern§ 1629 Vertretung des Kindes§ 1629a Beschränkung der Minderjährigenhaftung§ 1630 Elterliche Sorge bei Pflegerbestellung oder Fami-

lienpflege§ 1631 Inhalt und Grenzen der Personensorge§ 1631a Ausbildung und Beruf§ 1631b Mit Freiheitsentziehung verbundene Unterbrin-

gung§ 1631c Verbot der Sterilisation§ 1632 Herausgabe des Kindes; Bestimmung des Um-

gangs; Verbleibensanordnung bei Familienpflege§ 1633 Personensorge für verheirateten Minderjährigen§§ 1634 bis 1637 (weggefallen)§ 1638 Beschränkung der Vermögenssorge§ 1639 Anordnungen des Erblassers oder Zuwendenden§ 1640 Vermögensverzeichnis § 1641 Schenkungsverbot§ 1642 Anlegung von Geld§ 1643 Genehmigungspflichtige Rechtsgeschäfte§ 1644 Überlassung von Vermögensgegenständen an das

Kind§ 1645 Neues Erwerbsgeschäft§ 1646 Erwerb mit Mitteln des Kindes§ 1647 (weggefallen)§ 1648 Ersatz von Aufwendungen§ 1649 Verwendung der Einkünfte des Kindesvermögens§§ 1650 bis 1663 (weggefallen)§ 1664 Beschränkte Haftung der Eltern § 1665 (weggefallen)§ 1666 Gerichtliche Maßnahmen bei Gefährdung des

Kindeswohls§ 1666a Trennung des Kindes von der elterlichen Familie;

Entziehung der Personensorge insgesamt§ 1667 Gerichtliche Maßnahmen bei Gefährdung des

Kindesvermögens§§ 1668 bis 1670 (weggefallen)§ 1671 Getrenntleben bei gemeinsamer elterlicher Sorge§ 1672 Getrenntleben bei elterlicher Sorge der Mutter§ 1673 Ruhen der elterlichen Sorge bei rechtlichem Hin-

dernis§ 1674 Ruhen der elterlichen Sorge bei tatsächlichem

Hindernis§ 1675 Wirkung des Ruhens§ 1676 (weggefallen)§ 1677 Beendigung der Sorge durch Todeserklärung§ 1678 Folgen der tatsächlichen Verhinderung oder des

Ruhens für den anderen Elternteil§ 1679 (weggefallen)§ 1680 Tod eines Elternteils oder Entziehung des Sorge-

rechts§ 1681 Todeserklärung eines Elternteils§ 1682 Verbleibensanordnung zugunsten von Bezugsper-

sonen§ 1683 Vermögensverzeichnis bei Wiederheirat§ 1684 Umgang des Kindes mit den Eltern§ 1685 Umgang des Kindes mit anderen Bezugspersonen§ 1686 Auskunft über die persönlichen Verhältnisse des

Kindes


§ 1687 Ausübung der gemeinsamen Sorge bei Getrennt-leben

§ 1687a Entscheidungsbefugnisse des nicht sorgeberech-tigten Elternteils

§ 1687b Sorgerechtliche Befugnisse des Ehegatten§ 1688 Entscheidungsbefugnisse der Pflegeperson§§ 1689 bis 1692 (weggefallen)§ 1693 Gerichtliche Maßnahmen bei Verhinderung der

Eltern§§ 1694, 1695 (weggefallen)§ 1696 Abänderung und Überprüfung gerichtlicher An-

ordnungen§ 1697 Anordnung von Vormundschaft oder Pflegschaft

durch das Familiengericht§ 1697a Kindeswohlprinzip§ 1698 Herausgabe des Kindesvermögens; Rechnungsle-

gung§ 1698a Fortführung der Geschäfte in Unkenntnis der Be-

endigung der elterlichen Sorge§ 1698b Fortführung dringender Geschäfte nach Tod des

Kindes§§ 1699 bis 1711 (weggefallen)

Titel 6Beistandschaft

§ 1712 Beistandschaft des Jugendamtes; Aufgaben§ 1713 Antragsberechtigte§ 1714 Eintritt der Beistandschaft§ 1715 Beendigung der Beistandschaft§ 1716 Wirkungen der Beistandschaft§ 1717 Erfordernis des gewöhnlichen Aufenthalts im In-

land§§ 1718 bis 1740 (weggefallen)

Titel 7Annahme als Kind

Untertitel 1Annahme Minderjähriger

§ 1741 Zulässigkeit der Annahme § 1742 Annahme nur als gemeinschaftliches Kind§ 1743 Mindestalter§ 1744 Probezeit § 1745 Verbot der Annahme§ 1746 Einwilligung des Kindes § 1747 Einwilligung der Eltern des Kindes § 1748 Ersetzung der Einwilligung eines Elternteils§ 1749 Einwilligung des Ehegatten § 1750 Einwilligungserklärung § 1751 Wirkung der elterlichen Einwilligung, Verpflich-

tung zum Unterhalt§ 1752 Beschluss des Vormundschaftsgerichts, Antrag§ 1753 Annahme nach dem Tod § 1754 Wirkung der Annahme § 1755 Erlöschen von Verwandtschaftsverhältnissen§ 1756 Bestehenbleiben von Verwandtschaftsverhältnissen§ 1757 Name des Kindes § 1758 Offenbarungs- und Ausforschungsverbot § 1759 Aufhebung des Annahmeverhältnisses

§ 1760 Aufhebung wegen fehlender Erklärungen § 1761 Aufhebungshindernisse § 1762 Antragsberechtigung; Antragsfrist, Form § 1763 Aufhebung von Amts wegen § 1764 Wirkung der Aufhebung § 1765 Name des Kindes nach der Aufhebung § 1766 Ehe zwischen Annehmendem und Kind

Untertitel 2Annahme Volljähriger

§ 1767 Zulässigkeit der Annahme, anzuwendende Vor-schriften

§ 1768 Antrag § 1769 Verbot der Annahme§ 1770 Wirkung der Annahme § 1771 Aufhebung des Annahmeverhältnisses § 1772 Annahme mit den Wirkungen der Minderjähri-

genannahme

Abschnitt 3Vormundschaft, Rechtliche Betreuung,

Pflegschaft

Titel 1Vormundschaft

Untertitel 1Begründung der Vormundschaft

§ 1773 Voraussetzungen § 1774 Anordnung von Amts wegen § 1775 Mehrere Vormünder § 1776 Benennungsrecht der Eltern § 1777 Voraussetzungen des Benennungsrechts § 1778 Übergehen des benannten Vormunds § 1779 Auswahl durch das Vormundschaftsgericht § 1780 Unfähigkeit zur Vormundschaft § 1781 Untauglichkeit zur Vormundschaft § 1782 Ausschluss durch die Eltern§ 1783 (weggefallen) § 1784 Beamter oder Religionsdiener als Vormund § 1785 Übernahmepflicht § 1786 Ablehnungsrecht § 1787 Folgen der unbegründeten Ablehnung § 1788 Zwangsgeld § 1789 Bestellung durch das Vormundschaftsgericht§ 1790 Bestellung unter Vorbehalt § 1791 Bestallungsurkunde § 1791a Vereinsvormundschaft § 1791b Bestellte Amtsvormundschaft des Jugendamts § 1791c Gesetzliche Amtsvormundschaft des Jugendamts § 1792 Gegenvormund

Untertitel 2Führung der Vormundschaft

§ 1793 Aufgaben des Vormunds, Haftung des Mündels§ 1794 Beschränkung durch Pflegschaft § 1795 Ausschluss der Vertretungsmacht


§ 1796 Entziehung der Vertretungsmacht § 1797 Mehrere Vormünder § 1798 Meinungsverschiedenheiten § 1799 Pflichten und Rechte des Gegenvormundes § 1800 Umfang der Personensorge § 1801 Religiöse Erziehung § 1802 Vermögensverzeichnis § 1803 Vermögensverwaltung bei Erbschaft oder Schen-

kung § 1804 Schenkungen des Vormundes § 1805 Verwendung für den Vormund § 1806 Anlegung von Mündelgeld § 1807 Art der Anlegung § 1808 (weggefallen) § 1809 Anlegung mit Sperrvermerk§ 1810 Mitwirkung von Gegenvormund oder Vormund-

schaftsgericht § 1811 Andere Anlegung § 1812 Verfügungen über Forderungen und Wertpapiere § 1813 Genehmigungsfreie Geschäfte § 1814 Hinterlegung von Inhaberpapieren § 1815 Umschreibung und Umwandlung von Inhaberpa-

pieren § 1816 Sperrung von Buchforderungen § 1817 Befreiung § 1818 Anordnung der Hinterlegung § 1819 Genehmigung bei Hinterlegung § 1820 Genehmigung nach Umschreibung und Umwand-

lung § 1821 Genehmigung für Geschäfte über Grundstücke,

Schiffe oder Schiffsbauwerke§ 1822 Genehmigung für sonstige Geschäfte § 1823 Genehmigung bei einem Erwerbsgeschäft des

Mündels § 1824 Genehmigung für die Überlassung von Gegen-

ständen an den Mündel § 1825 Allgemeine Ermächtigung § 1826 Anhörung des Gegenvormundes vor Erteilung der

Genehmigung§ 1827 (weggefallen)§ 1828 Erklärung der Genehmigung § 1829 Nachträgliche Genehmigung § 1830 Widerrufsrecht des Geschäftspartners § 1831 Einseitiges Rechtsgeschäft ohne Genehmigung § 1832 Genehmigung des Gegenvormundes § 1833 Haftung des Vormundes § 1834 Verzinsungspflicht § 1835 Aufwendungsersatz§ 1835a Aufwandsentschädigung§ 1836 Vergütung des Vormundes § 1836a Vergütung aus der Staatskasse§ 1836b Vergütung des Berufsvormundes, Zeitbegrenzung§ 1836c Einzusetzende Mittel des Mündels§ 1836d Mittellosigkeit des Mündels§ 1836e Gesetzlicher Forderungsübergang

Untertitel 3Fürsorge und Aufsicht

des Vormundschaftsgerichts

§ 1837 Beratung und Aufsicht

§ 1838 (weggefallen)§ 1839 Auskunftspflicht des Vormundes § 1840 Bericht und Rechnungslegung § 1841 Inhalt der Rechnungslegung § 1842 Mitwirkung des Gegenvormundes § 1843 Prüfung durch das Vormundschaftsgericht § 1844 (weggefallen)§ 1845 Eheschließung des zum Vormund bestellten El-

ternteils § 1846 Einstweilige Maßregeln des Vormundschaftsge-

richts § 1847 Anhörung von Angehörigen§ 1848 (weggefallen)

Untertitel 4Mitwirkung des Jugendamts

§§ 1849, 1850 (weggefallen) § 1851 Mitteilungspflichten § 1851a (weggefallen)

Untertitel 5Befreite Vormundschaft

§ 1852 Befreiung durch den Vater § 1853 Befreiung von Hinterlegung und Sperrung § 1854 Befreiung von der Rechnungslegungspflicht § 1855 Befreiung durch die Mutter § 1856 Voraussetzungen der Befreiung § 1857 Aufhebung der Befreiung durch das Vormund-

schaftsgericht§ 1857a Befreiung des Jugendamtes und des Vereins §§ 1858 bis 1881 (weggefallen)

Untertitel 6Ende der Vormundschaft

§ 1882 Wegfall der Voraussetzungen § 1883 (weggefallen)§ 1884 Verschollenheit und Todeserklärung des Mündels § 1885 (weggefallen) § 1886 Entlassung des Einzelvormundes § 1887 Entlassung des Jugendamts oder Vereins § 1888 Entlassung von Beamten und Religionsdienern§ 1889 Entlassung auf eigenen Antrag § 1890 Vermögensherausgabe und Rechnungslegung § 1891 Mitwirkung des Gegenvormundes § 1892 Rechnungsprüfung und -anerkennung § 1893 Fortführung der Geschäfte nach Beendigung der

Vormundschaft, Rückgabe von Urkunden§ 1894 Anzeige bei Tod des Vormundes § 1895 Amtsende des Gegenvormundes

Titel 2Rechtliche Betreuung

§ 1896 Voraussetzungen § 1897 Bestellung einer natürlichen Person


§ 1898 Übernahmepflicht § 1899 Mehrere Betreuer § 1900 Betreuung durch Verein oder Behörde § 1901 Umfang der Betreuung, Pflichten des Betreuers § 1901a Schriftliche Betreuungswünsche § 1902 Vertretung des Betreuten § 1903 Einwilligungsvorbehalt § 1904 Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bei

ärztlichen Maßnahmen § 1905 Sterilisation § 1906 Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bei der

Unterbringung § 1907 Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bei der

Aufgabe der Mietwohnung § 1908 Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bei der

Ausstattung § 1908a Vorsorgliche Betreuerbestellung und Anordnung

des Einwilligungsvorbehaltes für Minderjährige § 1908b Entlassung des Betreuers § 1908c Bestellung eines neuen Betreuers § 1908d Aufhebung oder Änderung von Betreuung und

Einwilligungsvorbehalt § 1908e Aufwendungsersatz und Vergütung für Vereine § 1908f Anerkennung als Betreuungsverein § 1908g Behördenbetreuer § 1908h Aufwendungsersatz und Vergütung für Behörden-

betreuer § 1908i Entsprechend anwendbare Vorschriften § 1908k Mitteilung an die Betreuungsbehörde

Titel 3Pflegschaft

§ 1909 Ergänzungspflegschaft § 1910 (weggefallen)§ 1911 Abwesenheitspflegschaft § 1912 Pflegschaft für eine Leibesfrucht § 1913 Pflegschaft für unbekannte Beteiligte § 1914 Pflegschaft für gesammeltes Vermögen§ 1915 Anwendung des Vormundschaftsrechts § 1916 Berufung als Ergänzungspfleger § 1917 Ernennung des Ergänzungspflegers durch Erb-

lasser und Dritte § 1918 Ende der Pflegschaft kraft Gesetzes § 1919 Aufhebung der Pflegschaft bei Wegfall des Grun-

des § 1920 (weggefallen)§ 1921 Aufhebung der Abwesenheitspflegschaft

Buch 5Erbrecht

Abschnitt 1Erbfolge

§ 1922 Gesamtrechtsnachfolge § 1923 Erbfähigkeit § 1924 Gesetzliche Erben erster Ordnung § 1925 Gesetzliche Erben zweiter Ordnung § 1926 Gesetzliche Erben dritter Ordnung § 1927 Mehrere Erbteile bei mehrfacher Verwandtschaft

§ 1928 Gesetzliche Erben vierter Ordnung § 1929 Fernere Ordnungen § 1930 Rangfolge der Ordnungen § 1931 Gesetzliches Erbrecht des Ehegatten § 1932 Voraus des Ehegatten § 1933 Ausschluss des Ehegattenerbrechts § 1934 Erbrecht des verwandten Ehegatten §§ 1934a bis 1934e (weggefallen)§ 1935 Folgen der Erbteilserhöhung§ 1936 Gesetzliches Erbrecht des Fiskus § 1937 Erbeinsetzung durch letztwillige Verfügung§ 1938 Enterbung ohne Erbeinsetzung§ 1939 Vermächtnis § 1940 Auflage § 1941 Erbvertrag

Abschnitt 2Rechtliche Stellung des Erben

Titel 1Annahme und Ausschlagung

der Erbschaft, Fürsorge des Nachlassgerichts

§ 1942 Anfall und Ausschlagung der Erbschaft § 1943 Annahme und Ausschlagung der Erbschaft § 1944 Ausschlagungsfrist § 1945 Form der Ausschlagung § 1946 Zeitpunkt für Annahme oder Ausschlagung § 1947 Bedingung und Zeitbestimmung§ 1948 Mehrere Berufungsgründe § 1949 Irrtum über den Berufungsgrund § 1950 Teilannahme; Teilausschlagung § 1951 Mehrere Erbteile § 1952 Vererblichkeit des Ausschlagungsrechts § 1953 Wirkung der Ausschlagung § 1954 Anfechtungsfrist § 1955 Form der Anfechtung § 1956 Anfechtung der Fristversäumung § 1957 Wirkung der Anfechtung § 1958 Gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen

gegen den Erben§ 1959 Geschäftsführung vor der Ausschlagung § 1960 Sicherung des Nachlasses; Nachlasspfleger § 1961 Nachlasspflegschaft auf Antrag § 1962 Zuständigkeit des Nachlassgerichts § 1963 Unterhalt der werdenden Mutter eines Erben § 1964 Erbvermutung für den Fiskus durch Feststellung§ 1965 Öffentliche Aufforderung zur Anmeldung der

Erbrechte § 1966 Rechtsstellung des Fiskus vor Feststellung

Titel 2Haftung des Erben

für die Nachlassverbindlichkeiten

Untertitel 1Nachlassverbindlichkeiten

§ 1967 Erbenhaftung, Nachlassverbindlichkeiten§ 1968 Beerdigungskosten § 1969 Dreißigster


Untertitel 2Aufgebot der Nachlassgläubiger

§ 1970 Anmeldung der Forderungen§ 1971 Nicht betroffene Gläubiger § 1972 Nicht betroffene Rechte § 1973 Ausschluss von Nachlassgläubigern § 1974 Verschweigungseinrede

Untertitel 3Beschränkung der Haftung des Erben

§ 1975 Nachlassverwaltung; Nachlassinsolvenz § 1976 Wirkung auf durch Vereinigung erloschene

Rechtsverhältnisse § 1977 Wirkung auf eine Aufrechnung § 1978 Verantwortlichkeit des Erben für bisherige Ver-

waltung, Aufwendungsersatz§ 1979 Berichtigung von Nachlassverbindlichkeiten § 1980 Antrag auf Eröffnung des Nachlassinsolvenzver-

fahrens§ 1981 Anordnung der Nachlassverwaltung § 1982 Ablehnung der Anordnung der Nachlassverwal-

tung mangels Masse § 1983 Bekanntmachung § 1984 Wirkung der Anordnung § 1985 Pflichten und Haftung des Nachlassverwalters § 1986 Herausgabe des Nachlasses § 1987 Vergütung des Nachlassverwalters § 1988 Ende und Aufhebung der Nachlassverwaltung § 1989 Erschöpfungseinrede des Erben § 1990 Dürftigkeitseinrede des Erben§ 1991 Folgen der Dürftigkeitseinrede§ 1992 Überschuldung durch Vermächtnisse und Aufla-

gen

Untertitel 4Inventarerrichtung,

Unbeschränkte Haftung des Erben

§ 1993 Inventarerrichtung § 1994 Inventarfrist § 1995 Dauer der Frist§ 1996 Bestimmung einer neuen Frist § 1997 Hemmung des Fristablaufs § 1998 Tod des Erben vor Fristablauf § 1999 Mitteilung an das Vormundschaftsgericht § 2000 Unwirksamkeit der Fristbestimmung § 2001 Inhalt des Inventars § 2002 Aufnahme des Inventars durch den Erben § 2003 Amtliche Aufnahme des Inventars § 2004 Bezugnahme auf ein vorhandenes Inventar § 2005 Unbeschränkte Haftung des Erben bei Unrichtig-

keit des Inventars § 2006 Eidesstattliche Versicherung § 2007 Haftung bei mehreren Erbteilen § 2008 Inventar für eine zum Gesamtgut gehörende Erb-

schaft § 2009 Wirkung der Inventarerrichtung § 2010 Einsicht des Inventars

§ 2011 Keine Inventarfrist für den Fiskus als Erben § 2012 Keine Inventarfrist für den Nachlasspfleger und

Nachlassverwalter § 2013 Folgen der unbeschränkten Haftung des Erben

Untertitel 5Aufschiebende Einreden

§ 2014 Dreimonatseinrede § 2015 Einrede des Aufgebotsverfahrens § 2016 Ausschluss der Einreden bei unbeschränkter Er-

benhaftung § 2017 Fristbeginn bei Nachlasspflegschaft

Titel 3Erbschaftsanspruch

§ 2018 Herausgabepflicht des Erbschaftsbesitzers § 2019 Unmittelbare Ersetzung§ 2020 Nutzungen und Früchte § 2021 Herausgabepflicht nach Bereicherungsgrundsät-

zen § 2022 Ersatz von Verwendungen und Aufwendungen§ 2023 Haftung bei Rechtshängigkeit, Nutzungen und

Verwendungen§ 2024 Haftung bei Kenntnis§ 2025 Haftung bei unerlaubter Handlung § 2026 Keine Berufung auf Ersitzung § 2027 Auskunftspflicht des Erbschaftsbesitzers § 2028 Auskunftspflicht des Hausgenossen § 2029 Haftung bei Einzelansprüchen des Erben § 2030 Rechtsstellung des Erbschaftserwerbers § 2031 Herausgabeanspruch des für tot Erklärten

Titel 4Mehrheit von Erben

Untertitel 1Rechtsverhältnis der Erben untereinander

§ 2032 Erbengemeinschaft § 2033 Verfügungsrecht des Miterben § 2034 Vorkaufsrecht gegenüber dem Verkäufer § 2035 Vorkaufsrecht gegenüber dem Käufer § 2036 Haftung des Erbteilkäufers § 2037 Weiterveräußerung des Erbteils § 2038 Gemeinschaftliche Verwaltung des Nachlasses § 2039 Nachlassforderungen § 2040 Verfügung über Nachlassgegenstände, Aufrech-

nung § 2041 Unmittelbare Ersetzung § 2042 Auseinandersetzung § 2043 Aufschub der Auseinandersetzung § 2044 Ausschluss der Auseinandersetzung § 2045 Aufschub der Auseinandersetzung§ 2046 Berichtigung der Nachlassverbindlichkeiten § 2047 Verteilung des Überschusses § 2048 Teilungsanordnungen des Erblassers § 2049 Übernahme eines Landgutes


§ 2050 Ausgleichungspflicht für Abkömmlinge als ge-setzliche Erben

§ 2051 Ausgleichungspflicht bei Wegfall eines Abkömm-lings

§ 2052 Ausgleichungspflicht für Abkömmlinge als ge-willkürte Erben

§ 2053 Zuwendung an entfernteren oder angenommenenAbkömmling

§ 2054 Zuwendung aus dem Gesamtgut

§ 2055 Durchführung der Ausgleichung

§ 2056 Mehrempfang

§ 2057 Auskunftspflicht

§ 2057a Ausgleichungspflicht bei besonderen Leistungeneines Abkömmlings

Untertitel 2Rechtsverhältnis zwischen den Erben

und den Nachlassgläubigern

§ 2058 Gesamtschuldnerische Haftung

§ 2059 Haftung bis zur Teilung

§ 2060 Haftung nach der Teilung

§ 2061 Aufgebot der Nachlassgläubiger

§ 2062 Antrag auf Nachlassverwaltung

§ 2063 Errichtung eines Inventars, Haftungsbeschrän-kung

Abschnitt 3Testament

Titel 1Allgemeine Vorschriften

§ 2064 Persönliche Errichtung

§ 2065 Bestimmung durch Dritte

§ 2066 Gesetzliche Erben des Erblassers

§ 2067 Verwandte des Erblassers

§ 2068 Kinder des Erblassers

§ 2069 Abkömmlinge des Erblassers

§ 2070 Abkömmlinge eines Dritten

§ 2071 Personengruppe

§ 2072 Die Armen

§ 2073 Mehrdeutige Bezeichnung

§ 2074 Aufschiebende Bedingung

§ 2075 Auflösende Bedingung

§ 2076 Bedingung zum Vorteil eines Dritten

§ 2077 Unwirksamkeit letztwilliger Verfügungen beiAuflösung der Ehe oder Verlobung

§ 2078 Anfechtung wegen Irrtums oder Drohung

§ 2079 Anfechtung wegen Übergehung eines Pflichtteils-berechtigten

§ 2080 Anfechtungsberechtigte

§ 2081 Anfechtungserklärung

§ 2082 Anfechtungsfrist

§ 2083 Anfechtbarkeitseinrede

§ 2084 Auslegung zugunsten der Wirksamkeit

§ 2085 Teilweise Unwirksamkeit

§ 2086 Ergänzungsvorbehalt

Titel 2Erbeinsetzung

§ 2087 Zuwendung des Vermögens, eines Bruchteils odereinzelner Gegenstände

§ 2088 Einsetzung auf Bruchteile § 2089 Erhöhung der Bruchteile § 2090 Minderung der Bruchteile § 2091 Unbestimmte Bruchteile § 2092 Teilweise Einsetzung auf Bruchteile § 2093 Gemeinschaftlicher Erbteil § 2094 Anwachsung § 2095 Angewachsener Erbteil § 2096 Ersatzerbe § 2097 Auslegungsregel bei Ersatzerben§ 2098 Wechselseitige Einsetzung als Ersatzerben § 2099 Ersatzerbe und Anwachsung

Titel 3Einsetzung eines Nacherben

§ 2100 Nacherbe § 2101 Noch nicht erzeugter Nacherbe§ 2102 Nacherbe und Ersatzerbe § 2103 Anordnung der Herausgabe der Erbschaft § 2104 Gesetzliche Erben als Nacherben § 2105 Gesetzliche Erben als Vorerben § 2106 Eintritt der Nacherbfolge § 2107 Kinderloser Vorerbe § 2108 Erbfähigkeit; Vererblichkeit des Nacherbrechts § 2109 Unwirksamwerden der Nacherbschaft § 2110 Umfang des Nacherbenrechts § 2111 Unmittelbare Ersetzung § 2112 Verfügungsrecht des Vorerben § 2113 Verfügungen über Grundstücke, Schiffe und

Schiffsbauwerke; Schenkungen § 2114 Verfügungen über Hypothekenforderungen,

Grund- und Rentenschulden § 2115 Zwangsvollstreckungsverfügungen gegen Vor-

erben § 2116 Hinterlegung von Wertpapieren § 2117 Umschreibung; Umwandlung § 2118 Sperrvermerk im Schuldbuch § 2119 Anlegung von Geld § 2120 Einwilligungspflicht des Nacherben § 2121 Verzeichnis der Erbschaftsgegenstände § 2122 Feststellung des Zustandes der Erbschaft § 2123 Wirtschaftsplan § 2124 Erhaltungskosten§ 2125 Verwendungen; Wegnahmerecht § 2126 Außerordentliche Lasten § 2127 Auskunftsrecht des Nacherben § 2128 Sicherheitsleistung § 2129 Wirkung einer Entziehung der Verwaltung § 2130 Herausgabepflicht nach dem Eintritt der Nacherb-

folge, Rechenschaftspflicht§ 2131 Umfang der Sorgfaltspflicht§ 2132 Keine Haftung für gewöhnliche Abnutzung § 2133 Ordnungswidrige oder übermäßige Fruchtziehung § 2134 Eigennützige Verwendung § 2135 Miet- und Pachtverhältnis bei der Nacherbfolge § 2136 Befreiung des Vorerben


§ 2137 Auslegungsregel für die Befreiung§ 2138 Beschränkte Herausgabepflicht § 2139 Wirkung des Eintritts der Nacherbfolge § 2140 Verfügungen des Vorerben nach Eintritt der Nach-

erbfolge§ 2141 Unterhalt der werdenden Mutter eines Nacherben § 2142 Ausschlagung der Nacherbschaft § 2143 Wiederaufleben erloschener Rechtsverhältnisse § 2144 Haftung des Nacherben für Nachlassverbindlich-

keiten§ 2145 Haftung des Vorerben für Nachlassverbindlichkei-

ten§ 2146 Anzeigepflicht des Vorerben gegenüber Nachlass-

gläubigern

Titel 4Vermächtnis

§ 2147 Beschwerter § 2148 Mehrere Beschwerte § 2149 Vermächtnis an die gesetzlichen Erben § 2150 Vorausvermächtnis § 2151 Bestimmungsrecht des Beschwerten oder eines

Dritten bei mehreren Bedachten§ 2152 Wahlweise Bedachte § 2153 Bestimmung der Anteile§ 2154 Wahlvermächtnis § 2155 Gattungsvermächtnis § 2156 Zweckvermächtnis § 2157 Gemeinschaftliches Vermächtnis § 2158 Anwachsung § 2159 Selbständigkeit der Anwachsung § 2160 Vorversterben des Bedachten § 2161 Wegfall des Beschwerten § 2162 Dreißigjährige Frist für aufgeschobenes Ver-

mächtnis § 2163 Ausnahmen von der dreißigjährigen Frist § 2164 Erstreckung auf Zubehör und Ersatzansprüche§ 2165 Belastungen § 2166 Belastung mit einer Hypothek § 2167 Belastung mit einer Gesamthypothek § 2168 Belastung mit einer Gesamtgrundschuld § 2168a Anwendung auf Schiffe, Schiffsbauwerke und

Schiffshypotheken § 2169 Vermächtnis fremder Gegenstände § 2170 Verschaffungsvermächtnis § 2171 Unmöglichkeit, gesetzliches Verbot § 2172 Verbindung, Vermischung, Vermengung der ver-

machten Sache § 2173 Forderungsvermächtnis § 2174 Vermächtnisanspruch § 2175 Wiederaufleben erloschener Rechtsverhältnisse § 2176 Anfall des Vermächtnisses § 2177 Anfall bei einer Bedingung oder Befristung § 2178 Anfall bei einem noch nicht erzeugten oder be-

stimmten Bedachten § 2179 Schwebezeit § 2180 Annahme und Ausschlagung § 2181 Fälligkeit bei Beliebigkeit§ 2182 Gewährleistung für Rechtsmängel § 2183 Gewährleistung für Sachmängel § 2184 Früchte; Nutzungen

§ 2185 Ersatz von Verwendungen und Aufwendungen§ 2186 Fälligkeit eines Untervermächtnisses oder einer

Auflage§ 2187 Haftung des Hauptvermächtnisnehmers § 2188 Kürzung der Beschwerungen § 2189 Anordnung eines Vorrangs § 2190 Ersatzvermächtnisnehmer § 2191 Nachvermächtnisnehmer

Titel 5Auflage

§ 2192 Anzuwendende Vorschriften § 2193 Bestimmung des Begünstigten, Vollziehungsfrist§ 2194 Anspruch auf Vollziehung § 2195 Verhältnis von Auflage und Zuwendung § 2196 Unmöglichkeit der Vollziehung

Titel 6Testamentsvollstrecker

§ 2197 Ernennung des Testamentsvollstreckers § 2198 Bestimmung des Testamentsvollstreckers durch

einen Dritten § 2199 Ernennung eines Mitvollstreckers oder Nachfol-

gers § 2200 Ernennung durch das Nachlassgericht § 2201 Unwirksamkeit der Ernennung § 2202 Annahme und Ablehnung des Amtes § 2203 Aufgabe des Testamentsvollstreckers§ 2204 Auseinandersetzung unter Miterben § 2205 Verwaltung des Nachlasses, Verfügungsbefugnis § 2206 Eingehung von Verbindlichkeiten § 2207 Erweiterte Verpflichtungsbefugnis § 2208 Beschränkung der Rechte des Testamentsvollstre-

ckers, Ausführung durch den Erben§ 2209 Dauervollstreckung § 2210 Dreißigjährige Frist für die Dauervollstreckung § 2211 Verfügungsbeschränkung des Erben § 2212 Gerichtliche Geltendmachung der Testamentsvoll-

streckung unterliegender Rechte§ 2213 Gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen

gegen den Nachlass§ 2214 Gläubiger des Erben § 2215 Nachlassverzeichnis § 2216 Ordnungsmäßige Verwaltung des Nachlasses, Be-

folgung von Anordnungen § 2217 Überlassung von Nachlassgegenständen § 2218 Rechtsverhältnis zum Erben; Rechnungslegung § 2219 Haftung des Testamentsvollstreckers§ 2220 Zwingendes Recht§ 2221 Vergütung des Testamentsvollstreckers§ 2222 Nacherbenvollstrecker § 2223 Vermächtnisvollstrecker § 2224 Mehrere Testamentsvollstrecker § 2225 Erlöschen des Amtes des Testamentsvollstreckers§ 2226 Kündigung durch den Testamentsvollstrecker§ 2227 Entlassung des Testamentsvollstreckers§ 2228 Akteneinsicht


Titel 7Errichtung und Aufhebung eines Testaments

§ 2229 Testierfähigkeit Minderjähriger, Testierunfähig-keit

§ 2230 (weggefallen) § 2231 Ordentliche Testamente § 2232 Öffentliches Testament § 2233 Sonderfälle §§ 2234 bis 2246 (weggefallen)§ 2247 Eigenhändiges Testament § 2248 Verwahrung des eigenhändigen Testaments § 2249 Nottestament vor dem Bürgermeister § 2250 Nottestament vor drei Zeugen§ 2251 Nottestament auf See§ 2252 Gültigkeitsdauer der Nottestamente § 2253 Widerruf eines Testamentes § 2254 Widerruf durch Testament § 2255 Widerruf durch Vernichtung oder Veränderungen § 2256 Widerruf durch Rücknahme des Testaments aus

der amtlichen Verwahrung § 2257 Widerruf des Widerrufs § 2258 Widerruf durch ein späteres Testament § 2258a Zuständigkeit für die besondere amtliche Verwah-

rung § 2258b Verfahren bei der besonderen amtlichen Verwah-

rung § 2259 Ablieferungspflicht § 2260 Eröffnung des Testaments durch das Nachlass-

gericht § 2261 Eröffnung durch ein anderes Gericht § 2262 Benachrichtigung der Beteiligten durch das Nach-

lassgericht§ 2263 Nichtigkeit eines Eröffnungsverbots § 2263a Eröffnungsfrist für Testamente § 2264 Einsichtnahme in das und Abschrifterteilung von

dem eröffneten Testament

Titel 8Gemeinschaftliches Testament

§ 2265 Errichtung durch Ehegatten § 2266 Gemeinschaftliches Nottestament § 2267 Gemeinschaftliches eigenhändiges Testament § 2268 Wirkung der Ehenichtigkeit oder -auflösung § 2269 Gegenseitige Einsetzung§ 2270 Wechselbezügliche Verfügungen § 2271 Widerruf wechselbezüglicher Verfügungen § 2272 Rücknahme aus amtlicher Verwahrung § 2273 Eröffnung

Abschnitt 4Erbvertrag

§ 2274 Persönlicher Abschluss § 2275 Voraussetzungen § 2276 Form § 2277 Besondere amtliche Verwahrung

§ 2278 Zulässige vertragsmäßige Verfügungen § 2279 Vertragsmäßige Zuwendungen und Auflagen, An-

wendung von § 2077§ 2280 Anwendung von § 2269§ 2281 Anfechtung durch den Erblasser § 2282 Vertretung, Form der Anfechtung § 2283 Anfechtungsfrist § 2284 Bestätigung § 2285 Anfechtung durch Dritte § 2286 Verfügungen unter Lebenden § 2287 Den Vertragserben beeinträchtigende Schenkun-

gen § 2288 Beeinträchtigung des Vermächtnisnehmers § 2289 Wirkung des Erbvertrags auf letztwillige Verfü-

gungen, Anwendung von § 2338 § 2290 Aufhebung durch Vertrag § 2291 Aufhebung durch Testament § 2292 Aufhebung durch gemeinschaftliches Testament § 2293 Rücktritt bei Vorbehalt § 2294 Rücktritt bei Verfehlungen des Bedachten § 2295 Rücktritt bei Aufhebung der Gegenverpflichtung § 2296 Vertretung, Form des Rücktritts § 2297 Rücktritt durch Testament § 2298 Gegenseitiger Erbvertrag § 2299 Einseitige Verfügungen § 2300 Amtliche Verwahrung; Eröffnung § 2300a Eröffnungsfrist § 2301 Schenkungsversprechen von Todes wegen § 2302 Unbeschränkbare Testierfreiheit

Abschnitt 5Pflichtteil

§ 2303 Pflichtteilsberechtigte; Höhe des Pflichtteils § 2304 Auslegungsregel § 2305 Zusatzpflichtteil § 2306 Beschränkungen und Beschwerungen § 2307 Zuwendung eines Vermächtnisses § 2308 Anfechtung der Ausschlagung § 2309 Pflichtteilsrecht der Eltern und entfernteren Ab-

kömmlinge § 2310 Feststellung des Erbteils für die Berechnung des

Pflichtteils§ 2311 Wert des Nachlasses § 2312 Wert eines Landgutes § 2313 Ansatz bedingter, ungewisser oder unsicherer

Rechte, Feststellungspflicht des Erben § 2314 Auskunftspflicht des Erben § 2315 Anrechnung von Zuwendungen auf den Pflichtteil § 2316 Ausgleichungspflicht § 2317 Entstehung und Übertragbarkeit des Pflichtteilsan-

spruchs § 2318 Pflichtteilslast bei Vermächtnissen und Auflagen§ 2319 Pflichtteilsberechtigter Miterbe § 2320 Pflichtteilslast des an die Stelle des Pflichtteilsbe-

rechtigten getretenen Erben§ 2321 Pflichtteilslast bei Vermächtnisausschlagung § 2322 Kürzung von Vermächtnissen und Auflagen § 2323 Nicht pflichtteilsbelasteter Erbe


§ 2324 Abweichende Anordnungen des Erblassers hin-sichtlich der Pflichtteilslast

§ 2325 Pflichtteilsergänzungsanspruch bei Schenkungen § 2326 Ergänzung über die Hälfte des gesetzlichen Erb-

teils§ 2327 Beschenkter Pflichtteilsberechtigter § 2328 Selbst pflichtteilsberechtigter Erbe § 2329 Anspruch gegen den Beschenkten § 2330 Anstandsschenkungen § 2331 Zuwendungen aus dem Gesamtgut § 2331a Stundung § 2332 Verjährung § 2333 Entziehung des Pflichtteils eines Abkömmlings § 2334 Entziehung des Elternpflichtteils § 2335 Entziehung des Ehegattenpflichtteils § 2336 Form, Beweislast, Unwirksamwerden§ 2337 Verzeihung § 2338 Pflichtteilsbeschränkung § 2338a (weggefallen)

Abschnitt 6Erbunwürdigkeit

§ 2339 Gründe für Erbunwürdigkeit § 2340 Geltendmachung der Erbunwürdigkeit durch An-

fechtung § 2341 Anfechtungsberechtigte § 2342 Anfechtungsklage § 2343 Verzeihung § 2344 Wirkung der Erbunwürdigerklärung § 2345 Vermächtnisunwürdigkeit; Pflichtteilsunwürdigkeit

Abschnitt 7Erbverzicht

§ 2346 Wirkung des Erbverzichts, Beschränkungsmög-lichkeit

§ 2347 Persönliche Anforderungen, Vertretung§ 2348 Form § 2349 Erstreckung auf Abkömmlinge § 2350 Verzicht zugunsten eines anderen § 2351 Aufhebung des Erbverzichts § 2352 Verzicht auf Zuwendungen

Abschnitt 8Erbschein

§ 2353 Zuständigkeit des Nachlassgerichtes, Antrag§ 2354 Angaben des gesetzlichen Erben im Antrag§ 2355 Angaben des gewillkürten Erben im Antrag§ 2356 Nachweis der Richtigkeit der Angaben § 2357 Gemeinschaftlicher Erbschein § 2358 Ermittlungen des Nachlassgerichts § 2359 Voraussetzungen für die Erteilung des Erbscheins§ 2360 Anhörung von Betroffenen§ 2361 Einziehung oder Kraftloserklärung des unrichti-

gen Erbscheins § 2362 Herausgabe- und Auskunftsanspruch des wirkli-

chen Erben § 2363 Inhalt des Erbscheins für den Vorerben § 2364 Angabe des Testamentsvollstreckers im Erb-

schein, Herausgabeanspruch des Testamentsvoll-streckers

§ 2365 Vermutung der Richtigkeit des Erbscheins § 2366 Öffentlicher Glaube des Erbscheins § 2367 Leistung an Erbscheinserben § 2368 Testamentsvollstreckerzeugnis § 2369 Gegenständlich beschränkter Erbschein § 2370 Öffentlicher Glaube bei Todeserklärung

Abschnitt 9Erbschaftskauf

§ 2371 Form § 2372 Dem Käufer zustehende Vorteile§ 2373 Dem Verkäufer verbleibende Teile § 2374 Herausgabepflicht § 2375 Ersatzpflicht § 2376 Haftung des Verkäufers § 2377 Wiederaufleben erloschener Rechtsverhältnisse § 2378 Nachlassverbindlichkeiten § 2379 Nutzungen und Lasten vor Verkauf§ 2380 Gefahrübergang, Nutzungen und Lasten nach Ver-

kauf§ 2381 Ersatz von Verwendungen und Aufwendungen§ 2382 Haftung des Käufers gegenüber Nachlassgläubi-

gern § 2383 Umfang der Haftung des Käufers § 2384 Anzeigepflicht des Verkäufers gegenüber Nach-

lassgläubigern, Einsichtsrecht§ 2385 Anwendung auf ähnliche Verträge


Begründung1)

A. Allgemeiner Teil

I. Ziel des Gesetzes

Mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz sollen dreiEU-Richtlinien in deutsches Recht umgesetzt und zugleichdas Schuldrecht in wesentlichen Teilen modernisiert wer-den. Der Umsetzung bedarf die Richtlinie 1999/44/EG desEuropäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und derGarantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12 –im Folgenden Verbrauchsgüterkaufrichtlinie); diese Richt-linie ist bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 umzuset-zen. Außerdem muss die Richtlinie 2000/35/EG des Euro-päischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zurBekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr(ABl. EG Nr. L 200 S. 35 – im Folgenden Zahlungsverzugs-richtlinie) umgesetzt werden; die Frist hierfür läuft bis zum7. August 2002.

Daneben werden die Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Ratesvom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte derDienste der Informationsgesellschaft, insbesondere deselektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (ABl.EG Nr. L 178 S. 1 – im Folgenden E-Commerce-Richtlinie)umgesetzt, die für Verträge, welche unter Nutzung vonDiensten der Informationsgesellschaft geschlossen werden,besondere vorvertragliche Informationspflichten bestimmensowie eine Ausdehnung der Unterlassungsklagenrichtlinie(Richtlinie 98/27/EG des Europäischen Parlaments und desRates vom 19. Mai 1998 über Unterlassungsklagen zumSchutz der Verbraucherinteressen, ABl. EG Nr. L 166 S. 51)vorsehen. Diese Verpflichtung ist bis zum 17. Januar 2002zu erfüllen.

Die durch diese Richtlinien notwendig werdenden gesetzge-berischen Maßnahmen können sich nicht auf eine reineRichtlinienumsetzung beschränken. Denn die Verbrauchs-güterkaufrichtlinie greift einen beträchtlichen Teil der Vor-schläge auf, die die vom Bundesministerium der Justiz ein-gesetzte Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechtsin ihrem Abschlussbericht aus dem Jahre 1991 unterbreitethat. Mit der Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtliniegelangt daher auch die Frage einer Modernisierung desSchuldrechts entsprechend diesen Vorschlägen zwingendauf die Tagesordnung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass diedurch die Richtlinie geforderten Umsetzungsmaßnahmeneng mit weiteren, von ihr nicht unmittelbar erfassten Berei-chen des Schuld- und Verjährungsrechts verwoben sind:Insbesondere die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie gibt daherVeranlassung, das deutsche Schuld- und Verjährungsrechtumfassend zu modernisieren. Die Vorschläge der Schuld-rechtskommission bilden hierfür eine verlässliche Grund-lage. Sie waren Gegenstand des 60. Deutschen Juristentages1994 in Münster, bei dem sie mit eindrucksvollen Mehrhei-ten bestätigt worden sind. Sie waren seitdem und insbeson-

dere mit dem zügigen Fortgang der 1996 aufgenommenenArbeiten an der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie Gegenstandeiner intensiven Diskussion in Wissenschaft und Praxis, diezu bisher vier wissenschaftlichen Kolloquien und Tagungenin Halle, Regensburg, Münster und Berlin geführt haben.Daraus resultieren eine tiefe Durchdringung des Stoffs undweiterführende Vorschläge, die jetzt eine Entscheidung desGesetzgebers erlauben. Die Diskussion hat ergeben, dassdie weiterentwickelten Vorschläge der Schuldrechtskom-mission zur Modernisierung des deutschen Schuldrechtsführen und eine zukunftsweisende integrative Umsetzungder Richtlinie erlauben.

Die Diskussion hat auch gezeigt, dass es – wie 1998 imEherecht und 2001 im Mietrecht – auch im Schuldrecht ander Zeit ist, die das Bürgerliche Gesetzbuch immer mehrüberwuchernden (schuldrechtlichen) Sondergesetze zu sich-ten und ihren dauerhaften Bestand in das BürgerlicheGesetzbuch zu integrieren. Dies führt wie auch in den ande-ren Bereichen zu einer übersichtlicheren Schuldrechtsord-nung. Die Zurückführung der schuldrechtlichen Sonderge-setze stärkt nicht nur das Bürgerliche Gesetzbuch als zen-trale Zivilrechtskodifikation. Sie nutzt die integrative Kraftdes Bürgerlichen Gesetzbuchs, um die Einheit des Schuld-rechts zu gewährleisten und zu stärken. Sie droht verlorenzu gehen, weil sich die einzelnen Sondermaterien immermehr verselbständigen und weil das Schuldvertragsrechtdes Bürgerlichen Gesetzbuchs für die Massengeschäfte destäglichen Lebens immer mehr durch Sondergesetze ver-drängt wird (Medicus in: Grundmann/Medicus/RollandS. 219 und in: Ernst/Zimmermann S. 607 ff., 609 – sprichtvon der Erosion des Bürgerlichen Gesetzbuchs). Spezielldas AGB-Gesetz hat sich seit seinem Inkrafttreten zu einerzentralen Materie des Schuldrechts entwickelt und überla-gert und ergänzt inzwischen die einschlägigen Regelungendes Bürgerlichen Gesetzbuchs in erheblichen Teilen. Es istdamit inhaltlich zu einem eigenen Abschnitt im Bürgerli-chen Gesetzbuch geworden und sollte deshalb auch dort imGesetzestext erscheinen. Die Integration der schuldrechtli-chen Sondergesetze weist schließlich diesen Gesetzen auchden Platz zu, der ihnen wegen ihrer zentralen Bedeutung fürden Rechtsverkehr gebührt.

II. Inhalt der Richtlinien und Umsetzungsbedarf

1. Verbrauchsgüterkaufrichtlinie

a) Verbrauchsgüterkauf

Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie hat keine Vollharmoni-sierung des Kaufrechts zum Ziel. Harmonisiert werden sol-len lediglich einige wesentliche Aspekte des Kaufrechts fürMobiliarkaufverträge zwischen Unternehmern als Verkäuferund Verbrauchern als Käufer. Nicht harmonisiert werdendamit insbesondere folgende Bereiche:

– Kaufverträge über Immobilien

– Kaufverträge zwischen Unternehmern

1) Wegen der im Folgenden verwendeten Abkürzungen vgl. Legende

am Ende der besonderen Begründung


– Kaufverträge zwischen Verbrauchern

– Kaufverträge zwischen Verbrauchern als Verkäufer undUnternehmern als Käufer.

Ferner werden auch einige Arten von Kaufverträgen ausge-nommen, die Verbraucher mit Unternehmern schließen.Dies sind Verträge über die Lieferung von Strom, Gas undWasser sowie Käufe im Rahmen der Zwangsvollstreckung.Bei der Umsetzung können die Mitgliedstaaten ferner Kauf-verträge über gebrauchte Güter ausnehmen, die in eineröffentlichen Versteigerung verkauft werden. Inhaltlicherreicht die Richtlinie schon eine recht weitgehende Harmo-nisierung des Kaufrechts, wenngleich sie nicht vollständigist. Harmonisiert werden:

– Sachmängelbegriff

– Gewährleistungsrechte ohne Schadensersatz

– Gewährleistungsfrist für Gewährleistungsrechte ohneSchadensersatz

– Formalanforderungen an vertragsbegleitende Garantien

– Rückgriff des Unternehmers in der Lieferkette.

Harmonisiert wird nicht nur das Kaufrecht, sondern auchdas Werkvertragsrecht für neu hergestellte oder zu erzeu-gende bewegliche Sachen. Dies folgt aus Artikel 1 Abs. 4der Richtlinie.

b) Zwingender Charakter

Eines der hervorstechendsten Merkmale des nationalendeutschen, aber z. B. auch des UN-Kaufrechts oder des frü-heren Einheitlichen Kaufgesetzes ist die Dispositionsfreiheitder Parteien. Das deutsche Kaufrecht ist ebenso wie seine in-ternationalen Pendants ein Regelungsmodell, von dem dieParteien einvernehmlich im konkreten Vertrag abweichenkönnen. Diese Möglichkeit wird durch die Richtlinie für denVerbrauchsgüterkauf abgeschnitten. Die Richtlinie harmoni-siert die wesentlichen Aspekte des Kaufrechts auf einemMindeststandard, den die Mitgliedstaaten über-, aber nichtunterschreiten können. Auch den Parteien des Kaufvertragsist es in der Regel nicht möglich, von diesen Mindeststan-dardvorschriften abzuweichen. Eine Ausnahme ist nur vor-gesehen für gebrauchte Güter. Hier können die Parteien eineReduzierung der Gewährleistungsfrist auf ein Jahr und eineBegrenzung der Gewährleistungsrechte vorsehen. Dagegenist weder bei neuen noch bei gebrauchten Gütern ein Ge-währleistungsausschluss möglich. Das führt zu einer Be-schränkung der Vertragsfreiheit im deutschen Kaufrecht.Während die Steuerung der Vertragsgerechtigkeit bisherweitestgehend durch § 9 AGBG geleistet wurde, wird dieseSteuerungsfunktion künftig wieder verstärkt in das materi-elle Kaufrecht zurückverlagert, das im Verbraucherkaufrechtjedenfalls nicht mehr der Parteidisposition unterliegt.

c) Sachmängelbegriff

Nach Artikel 2 Abs. 1 der Richtlinie muss die verkaufteSache den Zustand aufweisen, den die Parteien verabredethaben. Haben sie nichts vereinbart, gilt die Sache als ver-tragsgemäß, wenn sie einem Modell oder einer Beschrei-bung des Verkäufers entspricht, wenn sie die vom Käufergewünschten Eigenschaften aufweist, wenn sie für den ver-tragsgemäßen Gebrauch taugt, wenn sie die Eigenschaftenaufweist, die man üblicherweise von einer Sache gleicherArt und Güte erwarten kann. Dies entspricht im Großen und

Ganzen dem in der Rechtsprechung entwickelten sog. sub-jektiven Fehlerbegriff und bedeutet in der Sache keine Än-derung gegenüber dem nationalen Recht. In dieser Formneu ist allerdings ein Element in Artikel 2 Abs. 2 Buchstabed der Richtlinie. Dort wird festgelegt, dass die Tauglichkeitdes verkauften Gutes für den gewöhnlichen Gebrauch auchdaran zu messen ist, ob das Gut von öffentlichen Aussagendes Herstellers, insbesondere in Werbung und Etikettierungüber konkrete Produkteigenschaften, abweicht. Damit wer-den keineswegs etwa alle möglichen blumigen Werbeaussa-gen zur Grundlage für einen Sachmangel. Zu einem Sach-mangel führt danach nur die Abweichung von Hersteller-aussagen, die sich zu konkreten Eigenschaften des Produktsäußern. Musterbeispiel hierfür sind die Aussagen des Her-stellers über den Kraftstoffverbrauch, die schon lange vorErlass der Richtlinie zu einer sehr umfangreichen deutschenRechtsprechung geführt haben (BGH, NJW 1996, 1337,1338; 1997, 2590). Diese ist bei der Annahme einer zugesi-cherten Eigenschaft und der daraus folgenden Schadenser-satzhaftung in solchen Fällen sehr zurückhaltend. Anders istdas aber bei der Frage des Sachmangels. Hier wird im Prin-zip nur noch darüber diskutiert, wie groß die Abweichungdes tatsächlichen Kraftstoffverbrauchs von dem hersteller-seitig angegebenen sein muss, um einen Sachmangel dar-stellen zu können.

Auf den ersten Blick sehr bekannt ist auch die Regelung desArtikels 2 Abs. 3 der Richtlinie, wonach sich der Verbrau-cher gegenüber dem Verkäufer nicht auf Mängel berufenkann, die er vor Vertragsschluss kannte oder über deren Vor-handensein er vernünftigerweise nicht im Unklaren seinkonnte. Die Vorschrift wird künftig allerdings eine viel stär-kere Bedeutung erfahren als die vergleichbare Regelung in§ 460 BGB. Diese Vorschrift spielt vor allem bei gebrauch-ten und beschädigten Waren, die verbilligt abgegeben wer-den, eine Rolle. In Deutschland kommt sie meist deshalbnicht zum Tragen, weil hier auch durch Allgemeine Ge-schäftsbedingungen die Gewährleistung ganz oder teil-weise ausgeschlossen werden kann. Künftig wird das nachArtikel 7 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie nicht mehr möglichsein. Deshalb wird Artikel 2 Abs. 3 der Richtlinie künftigdie Funktion zufallen, diesen an sich nicht möglichenGewährleistungsausschluss für gebrauchte Güter zum Teilfunktionell zu ersetzen.

d) Gewährleistungsrechte

Nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch sind die klassischenGewährleistungsrechte des Käufers bei Fehlerhaftigkeit derKaufsache die Wandelung und die Minderung. Zu berück-sichtigen ist allerdings, dass die meisten heute verkauftenSachen in der Terminologie des Bürgerlichen GesetzbuchsGattungssachen darstellen, für welche das Bürgerliche Ge-setzbuch schon von Anfang an als einen ebenfalls klassi-schen Rechtsbehelf die Ersatzlieferung vorsah (§ 480Abs. 1 BGB). Nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch stehenWandelung und Minderung und – bei Gattungssachen – Er-satzlieferung zur freien Wahl des Käufers. Diese Rechtesind aber abdingbar. In der deutschen Vertragspraxis ist esdeshalb üblich, dass bei hochwertigen Gütern die Ersatzlie-ferung ganz ausgeschlossen und Wandelung und Minderungnur zugelassen werden, wenn ein Nachbesserungsversuchgescheitert ist. Bei Massenprodukten wird üblicherweiseuneingeschränkt nur das gesetzliche Recht auf Ersatzliefe-


rung gewährt; Wandelung und Minderung kann der Verkäu-fer dagegen regelmäßig nur verlangen, wenn eine Ersatzlie-ferung gescheitert ist. Nach Artikel 3 Abs. 3 der Richtliniestehen die vier Gewährleistungsrechte dem Käufer nicht un-eingeschränkt, sondern nur stufenweise zur Verfügung. ImFalle eines Mangels kann der Käufer zunächst nur zwischenNachbesserung und Ersatzlieferung wählen. Die Wahl istaber nur scheinbar frei. Dies folgt daraus, dass Ersatzliefe-rung und Nachbesserung nur gewählt werden können, wennsie verhältnismäßig sind. Das sind Ersatzlieferung undNachbesserung nur, wenn sie im Vergleich zu dem jeweilsanderen Rechtsbehelf die ökonomischere Alternative dar-stellen. Bei hochwertigen Gütern wird die Nachbesserungregelmäßig ökonomischer sein als die Ersatzlieferung; beinicht hochwertigen Massenprodukten ist es in der Regelumgekehrt. Mit diesem Regelungsmodell unterscheidet sichdie Richtlinie bei den Rechtsbehelfen stark vom Bürger-lichen Gesetzbuch.

e) Gewährleistungsfristen

Die markanteste und gravierendste Änderung ist die Rege-lung über die Frist. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dassArtikel 5 Abs. 1 der Richtlinie zwei ganz unterschiedlicheFristen regelt. Dies geht auf die Rechtslage in den anderenMitgliedstaaten zurück. In den meisten anderen KaufrechtenEuropas wird nämlich zwischen einer Frist, in welcher derMangel auftreten muss, und einer Frist unterschieden, dieder gewährleistungsberechtigte Käufer zur Entscheidungdarüber erhält, ob er Klage erhebt oder nicht. Das deutscheRecht kennt eine besondere Frist für das Auftreten des Man-gels nicht. Faktisch wird sie allerdings durch die Gewähr-leistungsfrist mit abgedeckt, weil niemand eine Klage wegeneines Mangels erheben wird, der vor Ablauf dieser Fristnicht aufgetreten ist. In Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtliniewird jetzt auch eine Verjährungsfrist nach deutschem Vor-bild zugelassen, die ebenfalls zwei Jahre beträgt und mit Lie-ferung beginnt. Die Gewährleistungsfrist wird also insge-samt auf zwei Jahre verlängert. Diese Gewährleistungsfristist nur beim Kauf gebrauchter Güter verkürzbar.

f) Beweislastumkehr

Im deutschen Recht so nicht bekannt ist die Beweislastum-kehr für die ersten sechs Monate nach Lieferung der Kauf-sache gemäß Artikel 5 Abs. 3 der Richtlinie. Weist der Käu-fer nach, dass die Sache einen Fehler hat und dass dieserFehler innerhalb der ersten sechs Monate aufgetreten ist,dann soll widerleglich vermutet werden, dass der Fehler be-reits bei Lieferung der Kaufsache vorhanden war. Dies giltaber nur dann, wenn die Beweislastumkehr nicht mit derNatur der Kaufsache oder der Vertragswidrigkeit in Wider-spruch steht. Eine solche Beweislastumkehr kennt das deut-sche Recht bislang nicht.

g) Viehkauf

Die Richtlinie erfasst auch Teilbereiche des Viehkaufs. DerViehkauf zeichnet sich nach § 481 BGB durch eine beson-ders starke Verengung der Gewährleistungsrechte aus. Wäh-rend bei lebenden Tieren im Allgemeinen die normalen Ge-währleistungsrechte gelten, sieht das Bürgerliche Gesetz-buch bei bestimmten in § 481 BGB genannten Tierarten fürden Käufer besonders harte und seine Rechte einschrän-

kende Vorschriften vor. Ein Fehler des Tieres gilt nur dannals Mangel im Rechtssinne, wenn es sich um einen Haupt-mangel im Sinne der Viehhauptmängelverordnung handelt.Diese Vorschriften werden durch die Richtlinie dann be-rührt, wenn ein Verbraucher ein derartiges Tier von einemprofessionellen Verkäufer kauft. Der praktisch häufigsteFall wird der Kauf von Reitpferden und von Schafen sein,die als „lebende Rasenmäher“ erworben werden. Hier hatder Kunde nach deutschem Recht normalerweise nur dannGewährleistungsrechte, wenn er sich nachweisbar zusichernlässt, dass das Tier nicht nur keine Hauptmängel, sondernauch keine sonstigen Mängel aufweist. Zu diesen bislangnicht anerkannten Mängeln eines Tieres gehört z. B. auchdie Krankheit BSE oder die Traberkrankheit (Scrapie), beideren Vorliegen der Käufer also bei Fehlen einer ausdrückli-chen vertraglichen Vereinbarung keine Mängelrechte hat.Diese Rechtslage kann nach der Richtlinie nicht mehr auf-recht erhalten werden. Danach muss die reguläre Gewähr-leistung auch ohne Zusicherung etwa dann eingreifen, wenndas Pferd lahmt oder durchtrennte Sehnen hat oder wenndas Schaf eine Krankheit hat, die (wie Scrapie) nicht in derViehhauptmängelverordnung aufgeführt ist. Die Viehkauf-regeln müssen deshalb jedenfalls für Verbrauchsgüterkauf-verträge aufgehoben werden. Dies gibt Veranlassung, dieseRegelung ganz aufzuheben.

h) Rückgriff in der Lieferkette

Nach Artikel 4 der Richtlinie müssen die Mitgliedstaateneinen Rückgriff des Händlers für den Fall regeln, dass er mitErfolg von dem Verbraucher auf Gewährleistung in An-spruch genommen wird. Die Mitgliedstaaten sind in derAusgestaltung des Rückgriffs frei. Dazu kann das beste-hende nationale oder internationale Kaufrecht ausreichen.Dies muss seiner Struktur nach aber auch einen effektivenRückgriff erlauben. Die Mitgliedstaaten müssen hierzu nachErwägungsgrund (9) kein zwingendes Recht schaffen.

i) Herstellergarantien

Die Richtlinie regelt nicht, welchen Inhalt die Garantieeines Herstellers hat. Sie stellt in Artikel 6 der Richtlinieaber sicher, dass der Hersteller durch das Versprechen einerGarantie den Kunden nicht in die Irre führt. Zu beobachtenist nämlich, dass die gesetzlichen Gewährleistungsrechteauch in Deutschland oft als Garantie bezeichnet werden,was bei dem Kunden den falschen Eindruck erweckt, als er-halte er besonders günstige Konditionen. Deshalb soll derKunde in den Garantiebedingungen darauf hingewiesenwerden, dass ihm gesetzliche Gewährleistungsrechte zuste-hen. Die Garantie soll einfach und verständlich sein. Er sollauch die Möglichkeit haben, den Inhalt der Garantien zurKenntnis zu nehmen, bevor er die Sache kauft. Entsprichtdie Garantie diesen Anforderungen nicht, bleibt sie zwarwirksam, Artikel 6 Abs. 5 der Richtlinie; der Herstellerkann aber mit den Instrumenten des Gesetzes gegen den un-lauteren Wettbewerb belangt werden.

2. Richtlinie zur Bekämpfung von Zahlungsverzug imGeschäftsverkehr

Demgegenüber ist der Umsetzungsbedarf bei der Richtliniezur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehrgering.


a) Anwendungsbereich

Die Richtlinie betrifft nicht sämtliche Forderungen, sondernnach ihrem Artikel 1 nur Ansprüche auf Zahlung eines (ver-einbarten) Entgelts im Geschäftsverkehr. Sie gilt damit nurim Verhältnis von Unternehmern untereinander und vonUnternehmern zu öffentlichen Stellen, Artikel 2 Nr. 1 derZahlungsverzugsrichtlinie, und auch nur für einen Aus-schnitt aus den denkbaren Arten von Zahlungsforderungen.Dennoch sollte es Ziel des deutschen Gesetzgebers sein, imInteresse der Übersichtlichkeit und besseren Anwendbarkeitdes deutschen Verzugsrechts und der Tradition folgend inmöglichst weitgehendem Umfang für jedermann geltendeRegelungen beizubehalten und von der Schaffung einesSonderverzugsrechts abzusehen. So spielt etwa bislang beiden Voraussetzungen des Schuldnerverzugs nach den§§ 284 und 285 BGB die Funktion des Schuldners als „Ver-braucher“ oder „Unternehmer“ keine Rolle. Differenzierun-gen geringfügiger Art finden sich im geltenden Recht ledig-lich bezogen auf die Art der Forderung: So enthält der mitdem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom30. März 2000 (BGBl. I S. 330) eingefügte § 284 Abs. 3BGB eine Sonderregel für den Verzug des Schuldners mitder Erfüllung von Geldforderungen. Das Gesetz zur Be-schleunigung fälliger Zahlungen hat aber andererseits aucheine bis dahin in § 352 Abs. 1 Satz 1 HGB enthaltene Son-derregel für die Höhe des Verzugszinssatzes bei beider-seitigen Handelsgeschäften beseitigt und so bei den Ver-zugsfolgen für eine größere Einheitlichkeit gesorgt.

Die Umsetzung der Zahlungsverzugsrichtlinie gibt keineVeranlassung, diese Grundstruktur des deutschen Verzugs-rechts zu ändern, zumal der Umsetzungsbedarf insbeson-dere nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Beschleunigungfälliger Zahlungen äußerst gering ist.

Das bedeutet nicht, dass nicht in einzelnen Punkten eine dif-ferenzierende Regelung notwendig wird. An dieser Stellesei im Vorgriff auf den besonderen Teil der Begründungbereits für die Verzugsvoraussetzungen auf § 286 Abs. 3Satz 2 BGB-RE (Sonderregel für Verbraucher) und für dieVerzugsfolgen auf § 288 Abs. 2 BGB-RE (besonderer,höherer Verzugszinssatz für Unternehmer) hingewiesen.

b) Verzugsvoraussetzungen

Nach Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe a der Zahlungsverzugs-richtlinie ist für die Verpflichtung zur Zahlung von Verzugs-zinsen zunächst die vertragliche Vereinbarung über einenZahlungstermin oder eine Zahlungsfrist maßgeblich. Dasentspricht im Wesentlichen § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB, demzufolge es einer Mahnung nicht bedarf, wenn für die Leis-tung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist und derSchuldner zu der bestimmten Zeit nicht leistet. Dies wird in§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB-RE übernommen und durch Verall-gemeinerung des Gedankens aus § 286 Abs. 2 Satz 2 BGBauf die Fälle der Berechenbarkeit der Leistungszeit nachdem Kalender erweitert (vgl. § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB-RE).Im Übrigen ist bereits der im geltenden Recht die Verzugs-voraussetzungen regelnde § 284 BGB in den Grenzen desAGB-Gesetzes (vgl. insbesondere § 11 Nr. 4 AGBG) dispo-sitiv, so dass auch im geltenden Recht bereits der von derZahlungsverzugsrichtlinie vorausgesetzte Vorrang der ver-traglichen Vereinbarung zum Ausdruck kommt.

Kern der Regelung der Verzugsvoraussetzungen in der Zah-lungsverzugsrichtlinie ist die Bestimmung in Artikel 3Abs. 1 Buchstabe b. Nach dessen Unterabsatz i muss dieVerpflichtung zur Zahlung von Verzugszinsen nach erfolg-losem Ablauf von 30 Tagen nach Zugang einer Rechnungoder gleichwertigen Zahlungsaufforderung einsetzen. DieseRegelung ist für Geldforderungen in § 284 Abs. 3 BGB ge-regelt, der durch das Gesetz zur Beschleunigung fälligerZahlungen eingefügt worden ist. Auch wenn hier noch ge-wisse Änderungen vorgenommen werden sollen (vgl. imEinzelnen die Begründung zu § 286 BGB-RE), ergibt sichjedenfalls ein Umsetzungsbedarf für das deutsche Rechtnicht. Dasselbe gilt für Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe b, Unter-absätze ii bis iv der Zahlungsverzugsrichtlinie, die beson-dere Ausformungen der 30-Tages-Regelung in besonderenSituationen enthalten. Im Einzelnen ist auch dies in der Be-gründung zu § 286 BGB-RE ausgeführt.

Keiner besonderen Umsetzung bedarf weiter Artikel 3Abs. 3 der Richtlinie. Danach müssen die Mitgliedstaatenbestimmen, dass der Schuldner solche Vereinbarungen nichtgeltend machen kann, die den Gläubiger entgegen den Be-stimmungen der Richtlinie über den Verzugseintritt grob be-nachteiligen. Statt der Nichtigkeit einer entsprechendenVereinbarung kann das nationale Recht auch einen Scha-densersatzanspruch des Schuldners vorsehen. Im deutschenRecht wird dies durch die Inhaltskontrolle von allgemeinenGeschäftsbedingungen, in denen derartige Vereinbarungenim Geschäftsverkehr typischerweise enthalten sind, sicher-gestellt. Gemäß § 307 Abs. 1 BGB-RE (entspricht bisher§ 9 Abs. 1 AGBG) sind nämlich Bestimmungen in allge-meinen Geschäftsbedingungen unwirksam, die den Ver-tragspartner des Verwenders entgegen den Geboten vonTreu und Glauben unangemessen benachteiligen. Für denpraktisch kaum anzutreffenden Fall einer individualvertrag-lichen Vereinbarung ist ein ausreichender Schutz des be-nachteiligten Vertragspartners über § 138 Abs. 1 BGB(Nichtigkeit des sittenwidrigen Rechtsgeschäfts) gegeben.

Artikel 3 Abs. 4 und 5 der Zahlungsverzugsrichtlinie siehtnoch vor, dass im nationalen Recht „angemessene und wirk-same Mittel“ vorhanden sein müssen, um die Verwendungvon den Gläubiger grob benachteiligenden Klauseln zu ver-hindern. Auch insoweit besteht kein Umsetzungsbedarf,weil die entsprechenden Instrumente bereits durch den Un-terlassungsanspruch des § 13 AGBG gegeben sind, derkünftig in dem Unterlassungsklagengesetz (= Artikel 3 die-ses Entwurfs) aufgeht.

c) Verzugsfolgen

aa) Verzugszinssatz

Der Verzugszinssatz für Geldforderungen beträgt nach Arti-kel 3 Abs. 1 Buchstabe d der Zahlungsverzugsrichtlinie sie-ben Prozentpunkte über dem Zinssatz für Hauptrefinanzie-rungsgeschäfte der Europäischen Zentralbank am erstenBankgeschäftstag eines jeden Kalenderhalbjahres. Demge-genüber beträgt der Verzugszinssatz in Deutschland nachdem geltenden § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB seit dem Inkrafttre-ten des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungenfünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Dieser bleibtnicht nur bei der Marge hinter den europäischen Anfor-derungen zurück. Dies gilt auch für die Bezugsgröße. Dieeuropäische Bezugsgröße liegt ca. einen Prozentpunkt über


dem Basiszinssatz. Der sich hieraus ergebende Anpassungs-bedarf besteht allerdings nicht generell, sondern nur fürRechtsgeschäfte zwischen Unternehmern oder zwischenUnternehmern und juristischen Personen des öffentlichenRechts oder öffentlich-rechtlichen Sondervermögen.

bb) Beitreibungskosten

Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe e der Zahlungsverzugsrichtliniebestimmt, dass der Gläubiger einen Anspruch gegen denSchuldner auf Ersatz aller durch den Zahlungsverzug desSchuldners hervorgerufenen „Beitreibungskosten“ habenmuss. Auch insoweit besteht für Deutschland kein Umset-zungsbedarf, weil sich ein derartiger Anspruch auf Scha-densersatz bereits nach geltendem Recht aus § 286 Abs. 1BGB, künftig § 280 Abs. 1 BGB-RE ergibt. Unter den dortgenannten Voraussetzungen sind auch die verzugsbedingtenRechtsverfolgungskosten zu ersetzen.

cc) Eigentumsvorbehalt

Nach Artikel 4 der Zahlungsverzugsrichtlinie haben dieMitgliedstaaten den einfachen Eigentumsvorbehalt anzuer-kennen. Dies ist in Deutschland umfassend der Fall, vgl.bisher § 455 BGB, künftig § 448 BGB-RE. Umsetzungsbe-darf besteht nicht.

dd) Beitreibungsverfahren

Nach Artikel 5 der Zahlungsverzugsrichtlinie haben dieMitgliedstaaten sicherzustellen, dass der Gläubiger einerunstreitigen und unbestritten bleibenden Geldforderung inder Regel innerhalb von 90 Tagen einen Vollstreckungstitelerhalten kann. Umsetzungsbedarf ergibt sich auch insoweitnicht. Die Vorgaben der Richtlinie sind in Deutschland be-reits durch die Vorschriften über das gerichtliche Mahnver-fahren (§§ 688 ff. ZPO), das Vorbild für diese Regelung inArtikel 5 der Richtlinie war, und durch die Bestimmungenüber das Säumnisverfahren (§ 331 ZPO) erfüllt.

3. Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr

Artikel 10, 11 und 18 der E-Commerce-Richtlinie sind voll-ständig in das deutsche Recht umzusetzen. Die Richtlinie,die im Übrigen durch den „Entwurf eines Gesetzes überrechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Ge-schäftsverkehr“ (Bundesratsdrucksache 136/01) umgesetztwird, schafft die wesentlichen wirtschafts- und zivilrechtli-chen Rahmenbedingungen für den elektronischen Ge-schäftsverkehr (Internet und andere Informations- undKommunikationsdienste).

a) Vorvertragliche Informationspflichten

Artikel 10 der Richtlinie regelt bestimmte Informations-pflichten des Unternehmers, der sich zum Absatz seiner Wa-ren und Dienstleistungen eines Dienstes der Informations-gesellschaft bedient, gegenüber seinem – künftigen – Ver-tragspartner. Hierzu gehört auch, dass er diesem gemäß Ar-tikel 10 Abs. 3 der Richtlinie die Vertragsbedingungeneinschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sozur Verfügung stellen muss, dass der Kunde diese abrufenund speichern kann.

Zwar sind einige der in Artikel 10 aufgeführten vorvertrag-lichen Informationspflichten dem deutschen Recht bereits

aus dem Fernabsatzgesetz bekannt. Die E-Commerce-Richtlinie hat jedoch einen vom Fernabsatzgesetz abwei-chenden Anwendungsbereich; insbesondere ist sie nicht aufRechtsbeziehungen zwischen Unternehmern und Verbrau-chern beschränkt, sondern findet vielmehr auch und geradeauf reine Unternehmerbeziehungen Anwendung. Es ist da-her eine horizontale Regelung erforderlich

b) Abgabe einer elektronischen Bestellung

Artikel 11 der Richtlinie regelt nicht die Frage des Zustan-dekommens eines Vertrags auf elektronischem Weg; diesesrichtet sich vielmehr weiterhin nach den allgemeinenRegeln des nationalen Rechts. Die Richtlinie bestimmt inArtikel 11 nur besondere Pflichten des Unternehmers, derdie Bestellung entgegennimmt. So hat er nach Absatz 2technische Mittel zur Eingabefehlererkennung und -beseiti-gung vor Abgabe der Bestellung zur Verfügung zu stellen.Nach Absatz 1 muss er der anderen Partei den Eingang derBestellung unverzüglich bestätigen, damit die andere Parteisicher sein kann, dass ihre Bestellung beim Adressaten an-gekommen ist.

c) Unterlassungsklage

Gemäß Artikel 18 Abs. 2 wird die E-Commerce-Richtliniein den Anhang der Richtlinie 98/27/EG über Unterlassungs-klagen aufgenommen, welcher deren Anwendungsbereichkonkretisiert. Als Regelungen, die im Sinne der Unterlas-sungsklagenrichtlinie die Kollektivinteressen der Verbrau-cher schützen, sind hier die Artikel 5, 10 und 11 anzusehen,weil diese besondere, auf den elektronischen Geschäftsver-kehr bezogene Informationspflichten vorsehen und die In-formationspflicht – neben dem Widerrufsrecht – eines derklassischen Verbraucherschutzinstrumente auf EG-Ebenedarstellt. Zwar ist die deutsche Umsetzungsregelung zurUnterlassungsklagenrichtlinie in § 22 AGBG (jetzt § 2 Un-terlassungsklagengesetz – UklaG) offen („insbesondere“)formuliert, so dass eine ausdrückliche Umsetzung von Arti-kel 18 nicht erforderlich ist. Aus Gründen der Rechtsklar-heit und Rechtssicherheit sollen die maßgeblichen Vor-schriften der E-Commerce-Richtlinie jedoch ausdrücklichaufgenommen werden.

III. Zusatzproblem: Mängel des geltenden Schuld- und Verjährungsrechts

1. Allgemeines Leistungsstörungsrecht

Das Leistungsstörungsrecht betrifft Fragen, die zu denwichtigsten des Schuldrechts gehören. Ob es um Kauf- oderWerkverträge, um Reiseverträge oder Leasingverträge, umVerlagsverträge, Gesellschaftsverträge oder Kreditsiche-rungsvereinbarungen geht – überall muss das Schuldrechteine Antwort auf die Frage geben, welche Ansprüche einerVertragspartei zustehen, wenn der andere Teil den Vertraggar nicht, nicht vollständig, nicht richtig, nicht rechtzeitig,nicht am rechten Ort oder auf sonstige Weise fehlerhaft er-füllt hat. Um so ernster ist es zu nehmen, dass nach allge-meiner Ansicht die Regeln des Bürgerlichen Gesetzbuchsüber das Leistungsstörungsrecht in wichtigen Teilen nichtals gelungen bezeichnet werden können. Im Folgenden sollgezeigt werden, worin die wesentlichen Mängel des Leis-


tungsstörungsrechts bestehen und dass auch die Rechtspre-chung mit den ihr zu Gebote stehenden Mitteln diese Män-gel nicht auf überzeugende Weise hat beseitigen können.Ferner soll ein Blick auf das für die BundesrepublikDeutschland in Kraft getretene Recht der internationalenWarenkaufverträge zeigen, dass dort ein Regelungsmodellverwirklicht worden ist, das auch für eine Neuregelung desLeistungsstörungsrechts im innerstaatlichen Bereich nutz-bar gemacht werden kann.

Unmöglichkeit der Leistung als zentrales Merkmal desgeltenden LeistungsstörungsrechtsIm Mittelpunkt des geltenden Leistungsstörungsrechtssteht der Begriff der „Unmöglichkeit der Leistung“. Damitwird ein Fall zum Ausgangspunkt der gesetzlichen Rege-lung gewählt, der nicht nur selten auftritt, sondern über-haupt nur bei ganz bestimmten Schuldverhältnissen auftre-ten kann, so etwa beim Spezieskauf, wenn das verkaufteEinzelstück zerstört wird oder bei Dienst- und Werkverträ-gen, wenn die Erbringung der geschuldeten Dienst- oderWerkleistung „unmöglich“ wird, etwa weil der Schuldnererkrankt oder sein Betrieb behördlich geschlossen oderdurch ein Feuer vernichtet wird. Dadurch, dass § 306 BGBeinen Vertrag als nichtig bezeichnet, der auf eine von An-fang an „objektiv“ unmögliche Leistung gerichtet ist, wirdes weiterhin erforderlich, zwischen anfänglicher und nach-träglicher und ferner zwischen objektiver Unmöglichkeitund „subjektivem“ Unvermögen zu differenzieren; hinzukommt noch die Unterscheidung zwischen vollständigerund teilweiser und zwischen endgültiger und vorüberge-hender Unmöglichkeit und schließlich in allen genanntenFällen die weitere Unterscheidung danach, ob die Unmög-lichkeit oder das Unvermögen nur vom Schuldner, nurvom Gläubiger, von beiden Vertragsparteien oder von kei-ner von ihnen zu vertreten ist.

Einig ist man sich heute darüber, dass die Regelung des§ 306 BGB missglückt ist. In den Fällen, in denen die indieser Vorschrift angeordnete Nichtigkeitsfolge und die Be-schränkung der Haftung des Schuldners auf das negative In-teresse (§ 307 BGB) als unangemessen erscheinen und auchnicht der Sonderfall des Verkaufs einer nichtexistenten For-derung vorliegt (§ 437 BGB), liest die Rechtsprechung ausden Umständen des Falles heraus, dass der Schuldner eineGarantie für die Erbringbarkeit der von ihm versprochenenLeistung übernommen hat. Hinzu kommt, dass eine Rege-lung des anfänglichen „subjektiven“ Unvermögens über-haupt fehlt und die inzwischen von der Rechtsprechungnachgeschobene Lösung dieses Falltyps auch heute noch imSchrifttum lebhaft umstritten ist. Auffällig ist ferner, dassdie „vorübergehende“ Unmöglichkeit nur insoweit geregeltist, als es sich um eine anfängliche und objektive Unmög-lichkeit handelt (§ 308 BGB), nicht hingegen insoweit, alsdie Unmöglichkeit erst nachträglich eintritt oder zwar vonAnfang an vorliegt, aber nur für den konkreten Schuldner,nicht für andere Schuldner in gleicher Lage gegeben ist. DieUnterscheidung zwischen den verschiedenen Arten der Un-möglichkeit und des Unvermögens – beide Begriffe werdennirgends definiert und sind wohl auch gar nicht definierbar –bildet eine ständige Quelle von Abgrenzungsstreitigkeiten,deren befriedigende Lösung daran scheitert, dass eine plau-sible rechtspolitische Rechtfertigung der unterschiedlichenRechtsfolgen, die je nach der getroffenen Wahl eintreten,

nicht erkennbar ist (vgl. dazu auch Huber, GutachtenS. 757 f.).

Ergänzung des geltenden Rechts durch Richterrecht

Die Rechtsinstitute der positiven Forderungsverletzung, desVerschuldens bei Vertragsanbahnung und des Wegfalls derGeschäftsgrundlage sind jedem Juristen geläufige Beispieledafür, dass die Rechtsprechung das geschriebene Leistungs-störungsrecht auf breiter Front ergänzt und weiterentwickelthat. Hierher gehört auch die Kündigung aus wichtigemGrund, die in den §§ 554a, 626, 723 BGB für einzelne Ver-tragstypen geregelt ist, von der Rechtsprechung aber auchsonst zugelassen wird, sofern das Vertragsverhältnis derParteien sich als ein Dauerschuldverhältnis darstellt. Zwarkann es nicht die Aufgabe des Gesetzgebers sein, jede vonder Rechtsprechung entwickelte Regel in Gesetzesform zugießen. Wohl aber stellt sich die Frage, ob dies nicht jeden-falls dort geboten ist, wo das in Rede stehende Richterrechtfür die Entscheidung praktischer Fragen in der täglichenRechtsanwendung von grundlegender Bedeutung ist undeine befriedigende gesetzliche Regelung möglich erscheint.

Das Rechtsinstitut der positiven Forderungsverletzung be-legt besonders deutlich, dass das kodifizierte Leistungsstö-rungsrecht in sehr wichtigen Bereichen der praktischenRechtsanwendung unvollkommen ist. Rechtsprechung undSchrifttum weisen diesem Rechtsinstitut zwei Aufgaben zu,die durchaus unterschiedliche Regelungsprogramme betref-fen. Zum einen wird die positive Forderungsverletzung aufFälle angewandt, in denen zwar weder Unmöglichkeit derLeistung noch Leistungsverzug vorliegen, der Schuldneraber die ihm obliegende Leistung „schlecht“, also in andererals der vertragsmäßig geschuldeten Weise erbracht odersonstige vertragliche Pflichten verletzt und dadurch demGläubiger einen Schaden zugefügt hat. Zum anderen er-möglicht dieses Rechtsinstitut, dass der vertragstreue Teilbei einer wesentlichen Vertragsverletzung Schadensersatzwegen Nichterfüllung des Vertrags verlangen oder vom Ver-trage zurücktreten kann. So liegt es z. B., wenn der Schuld-ner die Erfüllung des Vertrags ernsthaft oder endgültig ver-weigert oder wenn er sich in anderer Weise vertragswidrigverhalten hat und dadurch die (weitere) ordnungsmäßigeErfüllung des Vertrags ernstlich gefährdet erscheint. Hiererweitert die positive Forderungsverletzung die Vorausset-zungen, unter denen gemäß §§ 325, 326 BGB ein Gläubigervom Vertrag Abstand nehmen oder Schadensersatz wegenNichterfüllung verlangen kann.

Das Nebeneinander von gesetzlich geregelten und unge-schriebenen, von der Rechtsprechung entwickelten Ansprü-chen wegen Leistungsstörung könnte vielleicht hingenom-men werden, wenn diese Ansprüche gegeneinander klar ab-gegrenzt werden könnten und die unterschiedlichen Rechts-folgen, zu denen sie führen, eine einleuchtende rechtspoliti-sche Grundlage hätten. So verhält es sich indessenkeineswegs. Insbesondere ist es die Konkurrenz zwischenden (geschriebenen) Gewährleistungsansprüchen und den(ungeschriebenen) Ansprüchen aus positiver Forderungs-verletzung, die in der gerichtlichen Praxis zu mancherleiUnklarheiten und Ungereimtheiten geführt hat. Sie habenihren Grund im Wesentlichen darin, dass für Schadens-ersatzansprüche, die gemäß §§ 463, 635 BGB wegen derLieferung fehlerhafter Waren oder der Erbringung einer


fehlerhaften Werkleistung geltend gemacht werden, einerelativ klare, wenn auch für Kauf- und Werkverträge durch-aus unterschiedliche gesetzliche Regelung gegeben ist.

An einer solchen Regelung fehlt es, soweit es um Ansprü-che aus positiver Forderungsverletzung geht. Zweifelhaftkann deshalb nicht nur sein, ob überhaupt neben den An-sprüchen aus §§ 463, 635 BGB ein Anspruch aus positiverForderungsverletzung zulässig ist. Zweifelhaft kann auchsein, ob und wie man Ansprüche aus positiver Forderungs-verletzung – ihre Zulässigkeit unterstellt – nach ihren Vo-raussetzungen, nach dem Umfang des zu ersetzenden Scha-dens und nach den für sie geltenden Verjährungsfristen„modifizieren“ muss, um allzu offensichtliche Widersprü-che zu den gesetzlich geregelten Ansprüchen zu vermeiden.

So haftet ein Verkäufer gemäß § 463 BGB auf Schadenser-satz nur dann, wenn der verkauften Ware eine zugesicherteEigenschaft fehlt oder er den Käufer über die Beschaffen-heit der Ware arglistig getäuscht hat. Aus einer positivenForderungsverletzung lassen sich Schadensersatzansprüchedes Käufers hingegen schon dann herleiten, wenn der Fehlerder Ware auf bloßer Fahrlässigkeit des Verkäufers beruht.Hier kann man schon gute Gründe dafür finden, dass nebenden Schadensersatzansprüchen aus § 463 BGB kein Platzfür Ansprüche aus positiver Forderungsverletzung bleibt.Die Rechtsprechung entscheidet zwar seit langer Zeit an-ders. Den Wertungswidersprüchen, die sich daraus ergeben,hat sie jedoch dadurch Rechnung zu tragen versucht, dasssie einerseits den Begriff des „Mangelfolgeschadens“ ent-wickelt hat und den Verkäufer aus positiver Forderungsver-letzung nicht auf Ersatz des „eigentlichen Mangelscha-dens“, sondern nur auf Ersatz der „Mangelfolgeschäden“haften lässt und dass sie andererseits die Verjährungsfristdes § 477 BGB auf Ansprüche aus positiver Forderungsver-letzung überträgt.

Beide Einschränkungen sollen freilich nur dann gelten,wenn sich das Verschulden des Verkäufers, auf das es fürseine Haftung aus positiver Forderungsverletzung an-kommt, auf eine Eigenschaft der Kaufsache bezieht. Hatalso der Verkäufer eine Betonbereitungsanlage geliefert, de-ren Mischdüse fehlerhaft ist, so haftet er, wenn er diesenMangel bei der gebotenen Ablieferungsinspektion schuld-haft nicht entdeckt hat, auf Ersatz des dem Käufer dadurchentstehenden „Mangelfolgeschadens“, sofern nicht die Ver-jährungsfrist des § 477 BGB abgelaufen ist und der Verkäu-fer sich auf Verjährung berufen hat. Hat der Verkäufer eshingegen schuldhaft unterlassen, in seiner Betriebsanleitungeinen Hinweis auf die richtige Wartung der Mischdüse zugeben, so kann der Käufer nicht nur den gesamten, ihm da-durch entstandenen Schaden ersetzt verlangen, sondern mitder Geltendmachung dieses Anspruchs auch noch dreißigJahre warten, weil statt des § 477 BGB in diesem Falle dieRegelung des § 195 BGB anzuwenden ist. Eine innereRechtfertigung für diesen Unterschied ist nicht ersichtlich.Noch anders zieht die Rechtsprechung die Grenzlinie zwi-schen der Haftung des Werkunternehmers aus §§ 635, 638BGB einerseits und aus positiver Forderungsverletzung an-dererseits. Auch diese Grenzziehung ist mit vielen Unsi-cherheiten belastet.

Ähnliche, wenn auch weniger schwerwiegende Fragen er-geben sich bei der Haftung aus Verschulden bei Vertragsan-bahnung. Mit ihr wird heute ein ganzes Bündel durchaus

unterschiedlicher Fallgruppen gelöst. Sie reichen von derVerletzung vorvertraglicher Informations- und Hinweis-pflichten über die Haftung für die Folgen eines Unfalls, denjemand während der Führung von Vertragsverhandlungendurch eine Sorgfaltspflichtverletzung seines Vertragspart-ners erleidet, bis hin zur Prospekthaftung der Gründer undInitiatoren von Anlagegesellschaften. Auch hier kann es zuAbgrenzungsfragen kommen, so etwa dann, wenn der Ver-käufer bei den Vertragsverhandlungen die gebotene Aufklä-rung über die Eigenschaften der Kaufsache schuldhaft un-terlassen hat (vgl. BGHZ 60, 319) oder wenn er beim Ver-kauf eines Unternehmens unrichtige Angaben über dessenReinertrag gemacht hat und die Rechtsprechung dem Käu-fer zwar Gewährleistungsansprüche versagt, ihm aber miteinem Anspruch aus Verschulden bei Vertragsanbahnungmit weit längerer Verjährungsfrist hilft (vgl. BGH, NJW1977, 1538).

Gesetzlicher Rücktritt vom Vertrag

Die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über dengesetzlichen Rücktritt vom Vertrag genügen in verschiede-ner Hinsicht nicht den praktischen Anforderungen.

Unbefriedigend ist zunächst der Grundsatz, dass Rücktrittund Schadensersatz einander ausschließen. Das bedeutetinsbesondere, dass der Gläubiger, der gemäß §§ 325, 326BGB den Rücktritt vom Vertrag wirksam erklärt hat, nichtmehr Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Vertragsverlangen kann. Da diese Lösung nicht den praktischen Be-dürfnissen entspricht, hat sie der BGH z. B. durch die An-nahme korrigiert, dass die Erklärung des Rücktritts, selbstwenn sie von einem Rechtsanwalt abgegeben ist, unklar undauslegungsbedürftig sei, sofern in ihr irgendwie erkennbarwerde, dass Schadensersatzansprüche vorbehalten seien; indiesem Falle sei Rücktritt zwar erklärt, aber nicht wirklichgewollt (vgl. BGH, NJW 1982, 1279, 1280). Hat der Gläu-biger umgekehrt Schadensersatz verlangt, so kann er diesenAnspruch mit den Folgen eines Rücktritts kombinieren,indem er den Ersatzanspruch nach der Differenzmethodeberechnet (vgl. dazu im Einzelnen Huber, GutachtenS. 713 ff.).

Schwierigkeiten bereitet auch der in § 325 BGB und in§§ 326, 285 BGB festgeschriebene Grundsatz, dass einGläubiger vom Vertrag nur dann zurücktreten kann, wennder Schuldner die Nichterfüllung zu vertreten hat. DiesesErfordernis ist sinnvoll für einen Anspruch des Gläubigersauf Schadensersatz. Sein Recht zum Rücktritt vom Vertragsollte hingegen allein davon abhängen, ob ihm nach denUmständen noch zugemutet werden kann, trotz des Ausblei-bens der ihm gebührenden Leistung am Vertrag weiterhinfestgehalten zu werden und die eigene Leistung weiterhinbereitzuhalten. Ist das nicht der Fall, so muss er auch dannzurücktreten können, wenn dem Schuldner aus Gründen,die er nicht zu vertreten hat, die Erbringung der geschulde-ten Leistung zurzeit unmöglich ist. In manchen Fällen ge-stattet das geltende Recht dem Gläubiger zwar einen Rück-tritt unabhängig davon, ob der Schuldner die Nichterfüllungzu vertreten hat. So verhält es sich z. B. beim Fixgeschäft(§ 361 BGB) und bei einem Rücktritt (= Wandelung), dergemäß § 462 BGB auf einen Fehler der Kaufsache oder ge-mäß § 636 BGB auf die nicht rechtzeitige Herstellung desWerks gestützt wird. In den übrigen Fällen muss aber die


Rechtsprechung immer wieder auf Hilfskonstruktionen zu-rückgreifen, um ein vernünftiges Ergebnis zu erzielen (vgl.auch dazu Huber, Gutachten S 702 f.).

Auch die Rechtsfolgen, zu denen die Erklärung des Rück-tritts oder der Wandelung führt, haben in der Praxis vieleProbleme aufgeworfen. Allgemein anerkannt ist, dass dieHaftung nach § 347 BGB für denjenigen zu streng ist, dervon einem gesetzlichen Rücktritts- oder WandelungsrechtGebrauch gemacht hat. Während beim vertraglichen Rück-trittsrecht stets mit der Möglichkeit des Rücktritts gerechnetwerden muss, kann der Berechtigte beim gesetzlichenRücktritts- oder Wandelungsrecht von der Endgültigkeit sei-nes Erwerbs ausgehen, solange er nicht weiß, dass die tat-sächlichen Voraussetzungen eines Rücktritts- oder Wande-lungsrechts gegeben sind. Vor Erlangung dieser Kenntnis istdie strenge Haftung aus § 347 BGB nicht angebracht. Nichtüberzeugend ist auch, dass nach der Regelung des § 350BGB die mit Übergabe der Sache auf den Käufer überge-gangene Gefahr des zufälligen Untergangs im Fall desRücktritts auf den Verkäufer zurückspringt.

Das Regelungsmodell des UN-Kaufrechts

Das Leistungsstörungsrecht des UN-Kaufrechts ist für denBereich des internationalen Kaufs beweglicher Sachen seitdem 1. Januar 1991 geltendes innerstaatliches Recht. SeineRegeln vermeiden viele Mängel, die – wie dargestellt – demLeistungsstörungsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs an-haften:

– Es kommt ohne Vorschriften aus, die an die Unmöglich-keit der Leistung anknüpfen. Verträge über Leistungen,die bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses objek-tiv unmöglich waren, sind abweichend von der Regel des§ 306 BGB wirksam. Die Unmöglichkeit der Leistung –handele es sich um anfängliche oder nachträgliche, ob-jektive oder subjektive, zu vertretende oder nicht zu ver-tretende Unmöglichkeit – wird vom UN-Kaufrecht alseiner der möglichen Fälle der Nichterfüllung des Ver-trags von den dafür geltenden allgemeinen Vorschriftenmiterfasst (vgl. Artikel 45 ff., 61 ff. UN-Kaufrecht).

– Der Vorrang der Erfüllung ist nach dem UN-Kaufrechtdadurch sichergestellt, dass der Käufer zur Auflösungdes Vertrags nur dann berechtigt ist, wenn entweder dasvertragswidrige Verhalten des Verkäufers eine „wesent-liche Vertragsverletzung“ darstellt oder im Falle derNichtleistung der Käufer dem Verkäufer erfolglos eineangemessene Nachfrist zur Erfüllung seiner Pflichtengesetzt hat (vgl. Artikel 47 Abs. 1, 49 Abs. 1 UN-Kauf-recht).

– Der Käufer verliert das Recht, Schadensersatz zu verlan-gen, nicht dadurch, dass er andere Rechtsbehelfe ausübt,insbesondere die Aufhebung des Vertrags erklärt (vgl.Artikel 45 Abs. 2 UN-Kaufrecht).

– Das Recht des Käufers zur Aufhebung des Vertrags setztnicht voraus, dass der Verkäufer die Nichterfüllung sei-ner Pflichten zu vertreten hat oder dass sie ihm aus be-sonderen Gründen zuzurechnen ist. Anders liegt es nurin dem Ausnahmefall, in dem es der Käufer selbst ist,der durch sein Verhalten die Nichterfüllbarkeit der Ver-käuferpflichten verursacht hat (vgl. Artikel 49 Abs. 1,79 Abs. 1, 80 UN-Kaufrecht).

Richtig ist, dass das Leistungsstörungsrecht des UN-Kauf-rechts überwiegend zu den gleichen Ergebnissen führt, wiesie nach geltendem deutschen Recht im Zusammenwirkenvon gesetzlicher Regelung, Rechtsprechung und Vertrags-praxis erzielt werden. Der entscheidende Unterschied bestehtdarin, dass das UN-Kaufrecht die Grundprinzipien, vondenen sein Leistungsstörungsrecht geleitet ist, in klaren, ver-ständlichen, widerspruchsfreien und rechtspolitisch ein-leuchtenden Regeln niedergelegt hat und dadurch der Praxis– insbesondere der Rechtsprechung – die Aufgabe wesentlicherleichtert wird, zu erkennen, ob der konkrete zur Beurteilungstehende Fall von dieser oder jener Regelung erfasst wirdoder nicht. Zugleich werden die nicht einleuchtenden Ergeb-nisse vermieden, die sich im Rahmen des Bürgerlichen Ge-setzbuchs für einige Teilbereiche ergeben haben. Das Kon-zept des UN-Kaufrechts sollte deshalb bei der Reform desLeistungsstörungsrechts Beachtung finden und kann in vielenRegelungsbereichen als Vorbild dienen. Auch wäre es auf dieDauer misslich, wenn im geltenden deutschen Recht dieVoraussetzungen und Folgen von Leistungsstörungen durchzwei ganz unterschiedliche Normensysteme geregelt würden.

2. Kauf- und Werkvertragsrecht

Im Kauf- und Werkvertragsrecht sind es in erster Linie dieVorschriften über die Gewährleistungsansprüche, die einerÜberarbeitung bedürfen. Sie erscheint zum einen deshalbdringend erforderlich, weil das Verhältnis zwischen diesenAnsprüchen und den Ansprüchen, die dem Käufer oder Be-steller nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht zustehen,weithin ungeklärt ist und in der Praxis zu einer Fülle vonZweifelsfragen und nicht überzeugenden Ergebnissen ge-führt hat. Überarbeitungsbedürftig sind die Vorschriften –insbesondere über die Verkäuferhaftung – aber auch des-halb, weil sich die Produktionstechniken, Vertriebsformenund Absatzmodalitäten seit dem Inkrafttreten des Bürgerli-chen Gesetzbuchs wesentlich verändert haben. Neben Kauf-verträgen über Einzelstücke und Gattungssachen von ver-hältnismäßig einfacher Beschaffenheit und geringem Scha-denspotential, mit denen die Verfasser des Bürgerlichen Ge-setzbuchs vorwiegend gerechnet haben, ist heute der Kaufvon Waren getreten, die technisch kompliziert und derenMängel bei Ablieferung daher nur schwer feststellbar sind,spät hervortreten und zu erheblichen Folgeschäden führenkönnen. Dadurch ist das Bedürfnis entstanden, das Wande-lungs- und Minderungsrecht des Käufers durch ein Nach-besserungsrecht des Käufers und ein Recht des Verkäuferszur „zweiten Andienung“ zu ergänzen. Schließlich erscheinteine Überarbeitung der Vorschriften über die Gewährleis-tungsansprüche des Käufers auch deshalb angezeigt, weildiese Vorschriften sich erheblich von den funktionsgleichenRegeln des UN-Kaufrechts unterscheiden.

Das Gewährleistungsrecht als Gegenstand einer selbständi-gen RegelungDie Gewährleistungsansprüche werden vom geltendenRecht nur insoweit mit dem allgemeinen Leistungsstörungs-recht verzahnt, als es um die Haftung des Verkäufers undWerkunternehmers für Rechtsmängel geht (vgl. §§ 440Abs. 1, 651 Abs. 1 BGB). Soweit es hingegen um Sachmän-gel geht, hat das Bürgerliche Gesetzbuch an eine aus demrömischen Recht stammende Tradition angeknüpft und in§§ 459 ff., 633 ff. BGB eine eigenständige Regelung getrof-


fen, die – besonders im Kaufrecht – unverbunden nebendem allgemeinen Leistungsstörungsrecht steht. Die feh-lende Abstimmung zwischen diesen beiden Regelungskom-plexen bildet seit dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Ge-setzbuchs eine unerschöpfliche Quelle von Streitigkeiten.Die Rechtsprechung, die sich in zahlreichen Entscheidun-gen mit den dadurch aufgeworfenen Fragen hat beschäfti-gen müssen, ist heute nur für einen Spezialisten – undmanchmal auch für ihn nicht mehr – übersehbar. Dies hat zugroßer Rechtsunsicherheit, manchmal auch zu unverständli-chen Entscheidungen geführt und jedenfalls einen Zustandgeschaffen, der nicht nur im Schrifttum lebhaft kritisiert,sondern auch von manchen der Wirtschaft nahestehendenVerbänden nachdrücklich beanstandet worden ist und sogarden BGH in einzelnen Fällen nach der ordnenden Hand desGesetzgebers hat rufen lassen (vgl. z. B. BGHZ 77, 215,223, wo unter Hinweis auf Artikel 39, 49 EKG eine Ände-rung des § 477 BGB empfohlen wird).

Stellvertretend mag dies am Beispiel einer einzigen Streit-frage verdeutlicht werden, die seit Jahrzehnten diskutiert wirdund einer allseits überzeugenden Lösung vermutlich gar nichtzugänglich ist: Es ist dies die Frage nach der richtigenAbgrenzung zwischen der Lieferung einer anderen als derverkauften Ware (Aliud-Lieferung) und der Lieferung einerfehlerhaften Ware. Im ersteren Fall steht dem Käufer von Gat-tungssachen der allgemeine Erfüllungsanspruch zu; auchkann er, sofern die Lieferung der richtigen Ware unmöglichgeworden oder trotz Nachfristsetzung unterblieben ist, dieRechte aus §§ 325 f. BGB gegen den Verkäufer geltendmachen. Auch im zweiten Fall kann der Käufer Nachliefe-rung verlangen, dies allerdings nur in der Frist des § 477BGB; hat er die Waren angenommen, so stehen ihm in diesemFalle lediglich die Gewährleistungsansprüche aus §§ 480,459 ff. BGB zu, die ebenfalls in der kurzen Frist des § 477BGB verjähren. Dieser Unterschied hat dazu geführt, dass dieFrage gestellt werden musste, ob für die Herstellung von Tor-nistern geliefertes Ziegenfell als „fehlerhaftes“ Kalbfell (RG,JW 1917, 710), ob Winterweizen als „fehlerhafter“ Sommer-weizen (BGH, NJW 1968, 640), ob Inlandsschrott als „feh-lerhafter“ Importschrott (BGH, NJW 1969, 787) oder ob – sonoch in jüngster Zeit BGH NJW 1989, 218 – mit Glykolversetzter und nur dadurch zur „Auslese“ umgepanschterWein als „fehlerhafter“ Wein angesehen werden kann oder obin allen diesen Fällen die gelieferte Ware im Vergleich zu dervertraglich kontrahierten ein „aliud“ darstellt. Dass es aufdiese Abgrenzung in entscheidender Weise ankommt, kannnur als Folge eines „Systemfehlers“ angesehen, nicht hin-gegen als sinnvolle Konsequenz einer unterschiedlichen In-teressenlage gerechtfertigt werden, weil in allen genanntenFällen der Verkäufer den Vertrag nicht richtig erfüllt hat, eralso in allen Fällen auch den gleichen Ansprüchen des Käu-fers – wie immer sie geregelt sind – ausgesetzt sein sollte.

Ähnlich verhält es sich mit der Abgrenzung zwischenRechtsmängeln und Sachmängeln. Liegt ein Rechtsmangelvor, so kann der Käufer die Beseitigung des Mangels ver-langen und gemäß § 440 Abs. 1 BGB dreißig Jahre lang dieallgemeinen Ansprüche wegen Leistungsstörung geltendmachen. Bei Sachmängeln gelten dagegen die Vorschriftender §§ 459 ff. BGB und insbesondere die Verjährungsrege-lung des § 477 BGB. Dass Rechtsmängel und Sachmängelzu so unterschiedlichen Rechtsfolgen führen, mag nicht ein-leuchten, könnte aber vielleicht hingenommen werden,

wenn die Abgrenzung zwischen den beiden Mangeltypenwenigstens klar wäre. So verhält es sich indessen nicht. Istetwa das verkaufte Grundstück vertragswidrig mit einerGrunddienstbarkeit belastet, so liegt sicherlich ein Rechts-mangel vor. Um einen Sachmangel soll es sich aber han-deln, wenn es mit einer öffentlich-rechtlichen Baubeschrän-kung belastet ist (BGH, NJW 1979, 2200). Kann der Staatvom jeweiligen Grundstückseigentümer auf Grund öffentli-chen Rechts die Übereignung an sich verlangen, so soll einRechtsmangel (BGH, NJW 1983, 275), hingegen aber einSachmangel vorliegen, wenn das Grundstück auf Grund öf-fentlichen Rechts nicht an jedermann vermietet werdenkann (BGH, WM 1970, 162).

Schadensersatzansprüche bei mangelhafter LeistungVollends verworren erscheint das Bild der Schadensersatz-haftung des Verkäufers und Werkunternehmers.

Das Bürgerliche Gesetzbuch kennt eine Haftung des Ver-käufers auf Schadensersatz nur im Rahmen des § 463 BGB,also nur dann, wenn der Verkäufer einen Fehler arglistigverschwiegen hat oder der Kaufsache eine Eigenschaftfehlt, deren Vorhandensein vom Verkäufer zugesichert war.Nach ständiger Rechtsprechung kann aber der Käufer, demeine fehlerhafte Sache geliefert wurde, Schadensersatz vomVerkäufer auch dann verlangen, wenn zwar nicht die Vor-aussetzungen des § 463 BGB, wohl aber die Voraussetzun-gen einer positiven Forderungsverletzung gegeben sind,also der Verkäufer schuldhaft eine fehlerhafte Kaufsachegeliefert oder über ihre Eigenschaften schuldhaft unrichtigeAngaben gemacht oder richtige Angaben schuldhaft unter-lassen hat. Ebenso entscheidet die Rechtsprechung imWerkvertragsrecht: Neben den Anspruch auf Schadenser-satz gemäß § 635 BGB tritt auch dort der Schadensersatzan-spruch aus positiver Forderungsverletzung.

Damit ergeben sich höchst verwirrende und bis heute nichtbefriedigend gelöste Abgrenzungsprobleme. Was das Kauf-recht anbelangt, so soll aus positiver Forderungsverletzungnur derjenige Schaden ersetzt verlangt werden können, dernicht schon in der Fehlerhaftigkeit der Sache selbst liegt,sondern sich als „Mangelfolgeschaden“ erst aus ihr ergibt.Hat also der Käufer die fehlerhafte Sache ausbessern lassenoder hat er sie so, wie sie ist, zu einem niedrigeren Preisweiterverkauft, so kann er den daraus sich ergebendenNachteil als „eigentlichen Mangelschaden“ nur ersetzt ver-langen, wenn die Voraussetzungen des § 463 BGB erfülltsind. Hat er dagegen die fehlerhafte Ware in seinem Gewer-bebetrieb verwendet und muss er deshalb seinen KundenSchadensersatz leisten oder auf ihr Verlangen seine Arbeitnachbessern, so stellt der Nachteil, der darin liegt, einen„Mangelfolgeschaden“ dar, dessen Ersatz er vom Verkäufer– sofern die dafür geforderten Voraussetzungen vorliegen –aus positiver Forderungsverletzung verlangen kann. Dasssich dieser Unterschied aus einer unterschiedlichen Interes-senlage heraus plausibel begründen lässt, wird man schwer-lich sagen können.

Weitere Schwierigkeiten ergeben sich aus dem Umstand,dass der Anspruch aus positiver Forderungsverletzung, daim Bürgerlichen Gesetzbuch nicht geregelt, grundsätzlich inder Dreißigjahresfrist des § 195 BGB verjährt. Zwar nimmtdie Rechtsprechung an, dass auf Ansprüche aus positiverForderungsverletzung die Vorschrift des § 477 BGB analog


anzuwenden sei. Damit ergibt sich aber ein Abgrenzungs-problem in anderer Richtung: Die kurze Verjährungsfristdes § 477 BGB kann nur auf solche Ansprüche aus positiverForderungsverletzung übertragen werden, die mit den ge-setzlich geregelten Gewährleistungsansprüchen funktions-verwandt sind, also auf ein Verschulden des Verkäufers ge-stützt werden, das sich auf Eigenschaften der geliefertenWare bezieht. Hat also der Verkäufer statt Superbenzinschuldhaft Benzin minderer Qualität geliefert, so verjährtder Anspruch des Käufers auf Ersatz des an seinen Fahr-zeugmotoren entstehenden „Mangelfolgeschadens“ gemäß§ 477 BGB in sechs Monaten nach Ablieferung. Hat derVerkäufer hingegen Normalbenzin verkauft und geliefert, esjedoch schuldhaft in einen Tank gefüllt, dessen Inhalt als„Superbenzin“ gekennzeichnet war, so kann der Käufer mitder Geltendmachung des gleichen Schadens an den Fahr-zeugmotoren 30 Jahre warten. Denn hier hat der Verkäufernicht schuldhaft fehlerhaftes Benzin geliefert, sondernschuldhaft richtiges Benzin in den falschen Tank abgefüllt,mithin eine sonstige vertragliche Sorgfaltspflicht verletztund daher nach den allgemeinen Regeln Schadensersatz zuleisten (so BGHZ 107, 249).

Noch anders und kaum befriedigender wird die Grenzliniezwischen Schadensersatzansprüchen aus § 635 BGB undpositiver Forderungsverletzung gezogen. Zwar unterschei-den sich die beiden Ansprüche nicht nach ihren Vorausset-zungen, da auch § 635 BGB verlangt, dass der Unternehmerden Mangel seines Werkes zu vertreten habe. Indessen istdie Rechtsprechung hier der Auffassung, dass – anders alsim Kaufrecht – Schadensersatzansprüche wegen einesWerkmangels auch dann auf § 635 BGB gestützt werdenmüssten, wenn Mangelfolgeschäden ersetzt verlangt wür-den, die mit dem Werkmangel „eng zusammenhängen“. FürAnsprüche aus positiver Forderungsverletzung sei erst dannRaum, wenn es um „entfernte“ Mangelfolgeschäden gehe;in diesem Falle beurteile sich die Verjährungsfrist nichtnach § 638 BGB, sondern nach § 195 BGB.

Hat also ein Architekt im Auftrag eines Bauherrn fehlerhaftePlanungsunterlagen angefertigt, die zu Mängeln des danacherrichteten Bauwerks geführt haben, so beurteilt sich derErsatzanspruch des Bauherrn nach § 635 BGB und, soweit esum die Verjährung geht, nach § 638 BGB. Hat jedoch der glei-che Architekt im Auftrag einer Bank ein fehlerhaftes Gutach-ten über den Wert eines zu beleihenden Grundstücks erstattet,so kann die Bank den Schaden, den sie durch den Ausfall desnicht ausreichend gesicherten Kredits erleidet, nach denRegeln über die positive Forderungsverletzung ersetzt ver-langen; für diesen Anspruch gilt die Verjährungsfrist des§ 195 BGB (BGHZ 67, 1). Da somit die rechtliche Qualifi-kation des vom Besteller geltend gemachten Schadensersatz-anspruchs über die Dauer der Verjährungsfrist entscheidet,bildet die Abgrenzung zwischen Mangelfolgeschäden, diemit dem Werkmangel „eng zusammenhängen“, und solchen,die mit ihm nur „entfernt“ etwas zu tun haben, ein Dau-erthema der Rechtsprechung, zu dem Ströme wissenschaftli-cher Tinte geflossen sind, ohne dass eine klare, plausible undvor allem praktikable Lösung in Sicht wäre.

Gewährleistungsfristen

Übereinstimmung besteht darin, dass die Gewährleistungs-fristen des § 477 BGB zu kurz sind. Nicht selten ist die

Sechsmonatsfrist des § 477 Abs. 1 BGB bereits abgelaufen,bevor der Käufer von dem Mangel der ihm gelieferten be-weglichen Sache überhaupt Kenntnis erlangen konnte. Werseine im Frühsommer preisgünstig gekauften Ski in denWeihnachtsferien erstmalig benutzt und dann einen Mangelder Sicherheitsbindung feststellt, kann daher seine Gewähr-leistungsansprüche gegen den Verkäufer wegen Fristablaufsnicht mehr durchsetzen. Auch dann, wenn der Käufer diefehlerhafte Ware sofort nach Lieferung verwendet, tritt derMangel häufig erst nach Ablauf der Frist des § 477 Abs. 1BGB zutage, so etwa dann, wenn die vom Verkäufer gelie-ferten Spanplatten vom Käufer zwar sofort in einer Turn-halle verlegt werden, ihre mangelnde Biege- und Querzugs-fähigkeit zu offenkundigen Schäden des Hallenbodens abererst geführt hat, nachdem die Turnhalle mehrere Monatelang in Gebrauch war (vgl. BGHZ 77, 215). Zur Lösung dersich daraus ergebenden Schwierigkeiten hat man vorge-schlagen, bei verborgenen Mängeln den Lauf der Verjäh-rungsfrist nicht schon mit der Ablieferung der Kaufsache,sondern erst in dem Zeitpunkt beginnen zu lassen, in demder Fehler vom Käufer entdeckt worden ist oder entdecktwerden konnte. Angesichts des in der Tat eindeutigen Wort-lauts des § 477 BGB hat die Rechtsprechung sich jedoch ge-gen diese Lösung entschieden (vgl. BGHZ 77, 215, 221 f.).Sie hat stattdessen, um dem Käufer zu helfen, andere Wegebeschritten. So haben die Tatsachengerichte gelegentlichaus den Umständen des Falles eine konkludente Parteiver-einbarung über die Hinausschiebung des Beginns der Ver-jährung herausgelesen. Auch haben die Gerichte bei derFrage, ob eine fehlerhafte Sache oder ein aliud geliefertworden sei oder ob ein Sachmangel oder ein Rechtsmangelvorliege, sich manchmal deshalb für Aliud-Lieferung odereinen Rechtsmangel entschieden, weil sich auf diese Weisedie Anwendung der §§ 459 ff. BGB – und damit auch dieAnwendung des § 477 BGB – vermeiden ließ. Solche Über-legungen dürften vielfach auch Pate gestanden haben, wenndie Rechtsprechung den Verkäufer eines Unternehmens, derfalsche Angaben über seinen Umsatz oder Gewinn gemachthat, nicht aus dem Gesichtspunkt der Sachmängelhaftung,sondern aus Verschulden bei Vertragsanbahnung hat haftenlassen. Ähnlich liegt es dort, wo die Rechtsprechung diefehlerhafte Beratung des Käufers über die Verwendungs-möglichkeiten der Kaufsache nicht als ein auf Sachmängel,sondern als ein auf sonstige Pflichtverletzungen bezogenesVerschulden des Verkäufers angesehen und auf diese Weiseerreicht hat, dass die Ansprüche des Käufers nicht nach§ 477 BGB, sondern nach § 195 BGB verjähren. Schließlichhat der BGH in manchen Fällen einem Käufer, dessen Ge-währleistungsansprüche verjährt waren, dadurch geholfen,dass er ihm Ansprüche gegen den Verkäufer aus unerlaubterHandlung eröffnete, die gemäß § 852 BGB erst in drei Jah-ren nach Kenntnis verjähren. So soll der Käufer die Kosten,die ihm durch die Reparatur oder Wiederherstellung der feh-lerhaft gelieferten Kaufsache entstehen, gemäß §§ 823Abs. 1, 852 BGB vom Verkäufer ersetzt verlangen können,sofern der Kaufsache nur ein „funktionell begrenzter“ Man-gel angehaftet und sich erst nach Belieferung des Käufers indie „im Übrigen mangelfreien Teile“ der Kaufsache „wei-tergefressen“ habe (BGHZ 67, 3 bis 9). Im Schrifttum istkritisiert worden, dass durch die Zulassung deliktischer An-sprüche die wohlerwogene Risikoverteilung des Kaufrechtsaus den Angeln gehoben werde. Der BGH hat jedoch anseiner Rechtsprechung festgehalten und auf die Kritik


dadurch reagiert, dass er zur Umschreibung der Schäden,die mit Hilfe des § 823 Abs. 1 BGB liquidiert werden kön-nen, andere Kriterien entwickelt hat, die freilich ihrerseitsnur wieder andere Abgrenzungsprobleme aufwerfen (vgl.z. B. BGH, NJW 1985, 2420).

Kein Nacherfüllungsrecht des Käufers, kein Recht des Ver-käufers zur „zweiten Andienung“

Die Gewährleistungsvorschriften des geltenden Rechts be-ruhen auf dem historischen Vorbild der Regeln, mit denenim römischen Recht dem Käufer ein Anspruch auf sofortigeRückzahlung oder Minderung des Kaufpreises eingeräumtwurde, wenn er auf offenem Markt Zugvieh oder Sklavenmit „unbehebbaren Mängeln“ erworben hatte. Daher kenntdas geltende Gewährleistungsrecht – mit einer Ausnahmebeim Gattungskauf – weder ein Recht des Käufers aufNacherfüllung noch eine Befugnis des Verkäufers, durchNacherfüllung – ein Recht zur „zweiten Andienung“ – dieweiteren Rechtsbehelfe des Käufers abzuwenden.

Dies stimmt nicht mit dem allgemeinen Rechtsbewusstseinüberein und widerspricht den Bedürfnissen des heutigenHandels mit industriellen Massengütern. Der Käufer, dereine mangelhafte Sache erhalten hat, hat nicht primär ein In-teresse an der Rückgängigmachung des Kaufs oder an derHerabsetzung des Kaufpreises. Ihm geht es vor allem da-rum, eine mangelfreie Sache zu erhalten. Dieses Interessekann in den meisten Fällen – auch beim Stückkauf – durchNachbesserung oder Lieferung einer anderen gleichartigenSache befriedigt werden. Beim Gattungskauf entsprichtauch die Neulieferung häufig nicht den Interessen des Käu-fers, weil er die Sache behalten will und Reparatur wünscht.Dem Käufer einer bereits fest installierten Maschine ist inder Regel mit Wandelung oder Minderung nicht gedient,sondern nur mit einer Reparatur an Ort und Stelle. Wenn derKäufer sofort zur Wandelung oder Minderung berechtigt ist,ohne dass der Verkäufer dies durch Nachbesserung oderNeulieferung abwenden kann, so entspricht das nicht denberechtigten Verkäuferinteressen und ist auch volkswirt-schaftlich nicht sinnvoll.

Gleichwohl kennt das geltende Kaufvertragsrecht weder ei-nen Anspruch des Käufers auf Nacherfüllung noch einRecht des Verkäufers, die Gewährleistungsansprüche desKäufers durch Nacherfüllung abzuwenden. Die Rechtspre-chung hat diese Lücke nur in seltenen Fällen schließen kön-nen, so etwa dann, wenn sie den Käufer unter Berücksichti-gung von Treu und Glauben verpflichtet hat, eine vom Ver-käufer angebotene Nachbesserung anzunehmen (BGH WM1971, 1382) oder wenn sie dem Käufer eines vom Verkäuferzu errichtenden Hauses im Falle von Baumängeln einen An-spruch auf Nachbesserung nach den Vorschriften des Werk-vertragsrechts (§ 633 Abs. 2 BGB) gewährt hat. Im Übrigenist die geschilderte Gesetzeslücke von der Vertragspraxisgeschlossen worden. Diese hat auf breiter Front AllgemeineGeschäftsbedingungen entwickelt, die das Recht des Käu-fers zur Rückgängigmachung des Kaufs oder Minderungdes Kaufpreises durch ein Recht auf Nachbesserung oderErsatzlieferung ersetzt haben. Dass dieser Vertragspraxisein vernünftiges wirtschaftliches Bedürfnis beider Vertrags-parteien zugrunde liegt, hat auch der Gesetzgeber aner-kannt. In § 11 Nr. 10 Buchstabe b AGBG hat er solcheKlauseln gebilligt, sofern dem Käufer für den Fall des Fehl-

schlagens der Nachbesserung oder Ersatzlieferung aus-drücklich ein Recht zur Rückgängigmachung des Kaufver-trags oder Herabsetzung des Kaufpreises zugestanden wird.Auch bestimmt § 476a BGB, dass in Fällen einer solchenVereinbarung der zur Nachbesserung verpflichtete Verkäu-fer die dafür erforderlichen Aufwendungen selbst zu tragenhat; nach § 11 Nr. 10 Buchstabe c AGBG kann sich der Ver-käufer von dieser Verpflichtung durch AGB-Klauseln nichtfreizeichnen. Da ein Recht des Käufers auf Nacherfüllungauch dann sinnvoll ist, wenn es – wie z. B. bei Bargeschäf-ten des täglichen Lebens – zur Errichtung von Vertragsur-kunden und damit zur Einbeziehung Allgemeiner Ge-schäftsbedingungen in den Vertrag nicht kommt, empfiehltes sich, eine entsprechende Regelung in das Kaufvertrags-recht aufzunehmen.

Das Regelungsmodell des UN-Kaufrechts

Die dargestellten Mängel des geltenden deutschen Kauf-rechts werden durch die Regeln des UN-Kaufrechts vermie-den:

– Dies wird in erster Linie dadurch erreicht, dass dasUN-Kaufrecht kein eigenständiges Gewährleistungs-recht kennt. Vielmehr geht es von einem allgemeinenBegriff der Nichterfüllung des Vertrags aus und unter-scheidet für die sich daraus ergebenden Rechtsfolgengrundsätzlich nicht danach, ob die Nichterfüllung in derLieferung einer fehlerhaften Sache, in einem Rechts-mangel, in der Lieferung eines aliud oder in einer sonsti-gen Pflichtverletzung des Verkäufers liegt (vgl. Artikel35, 45 ff. UN-Kaufrecht).

– Artikel 46 Abs. 3 UN-Kaufrecht gewährt dem Käufer ei-nen Nachbesserungsanspruch, sofern dies dem Verkäu-fer unter Berücksichtigung aller Umstände zumutbar ist.

– Ein Nachbesserungs- oder Nachlieferungsrecht des Ver-käufers ergibt sich nach dem UN-Kaufrecht aus demPrinzip des Vorrangs der Erfüllung. Hat der Käufer eineFrist gesetzt, ist er verpflichtet, dem Verkäufer Gelegen-heit zur Nacherfüllung seiner Pflichten und damit auchzur Nachbesserung einer mangelhaften Sache oder derErsatzlieferung fehlerfreier Sachen zu geben (vgl. Arti-kel 47 Abs. 1, 49 Abs. 1 Buchstabe b UN-Kaufrecht).

3. Verjährungsrecht

Die Erfahrungen der Praxis haben gezeigt, dass die Verjäh-rungsregeln des geltenden Rechts in vielen Punkten nichtden Bedürfnissen des heutigen Wirtschaftsverkehrs entspre-chen. Die Systematik des geltenden Verjährungsrechts, dieAusgestaltung des Beginns, der Dauer und des Ablaufs derVerjährungsfristen sowie die Tatbestandsmerkmale einigerVerjährungsbestimmungen gelten nach einer weit verbreite-ten Ansicht in Rechtsprechung und Literatur als überarbei-tungsbedürftig. Dies gilt vor allem für die Regelungen imBürgerlichen Gesetzbuch, aber auch für die seiner Nebenge-setze und zahlreicher anderer Rechtsvorschriften. Erhebli-che praktische Schwierigkeiten ergeben sich vor allem dar-aus, dass die Vorschriften über die Verjährung kein in sichgeschlossenes System darstellen und dass einzelne Vor-schriften veraltet sind oder zu kurze oder zu lange Verjäh-rungsfristen vorsehen.


Mängel im System des Verjährungsrechts

Das geltende Verjährungsrecht zeichnet sich durch eine au-ßerordentliche Vielzahl unterschiedlicher Verjährungsfris-ten für gleiche oder ähnliche Tatbestände aus. Allein dasBürgerliche Gesetzbuch kennt Verjährungsfristen von sechsWochen, sechs Monaten, einem, zwei, drei, vier, fünf unddreißig Jahren. Diese Vielfalt wäre hinnehmbar, wenn dieVoraussetzungen, unter denen die eine oder andere Fristmaßgeblich ist, klar und einleuchtend voneinander abge-grenzt wären. Das ist jedoch aus folgenden Gründen häufignicht der Fall:

Die Mehrzahl der Verjährungsfristen knüpft an die Rechts-natur des Anspruchs an. Das bedeutet, dass die für den gel-tend gemachten Anspruch maßgebliche Verjährungsfrist da-durch gefunden werden muss, dass der Anspruch rechtlichqualifiziert, also ermittelt wird, ob es sich um einen An-spruch aus Kaufvertrag oder Werkvertrag, aus Werkvertragoder Dienstvertrag handelt und ob der Anspruch auf eineNichterfüllung des Vertrags, auf die Lieferung einer man-gelhaften Sache oder auf die Verletzung einer Nebenpflichtgestützt wird. Oft kann es aber – wie schon oben dargelegt –zweifelhaft sein, ob ein Kaufvertrag oder ein Werkvertragvorliegt oder ob der Verkäufer schuldhaft eine fehlerhafteSache geliefert oder zwar eine fehlerfreie Sache geliefert,den Käufer aber über ihre Verwendungsmöglichkeiten oderihre richtige Nutzung oder Wartung schuldhaft schlecht be-raten hat.

Erst recht kommt es dort zu Schwierigkeiten, wo der von denParteien geschlossene Vertrag gesetzlich nicht geregelt, son-dern als atypischer, typenkombinierter oder typenver-schmolzener Vertrag anzusehen ist. So kann z. B. die schwie-rige und umstrittene Einordnung eines Automatenaufstel-lungsvertrags als Mietvertrag, partiarisches Rechtsverhältnisoder als Gesellschaftsvertrag erhebliche Konsequenzen fürdie maßgebliche Verjährungsfrist haben. Alles dies führtnicht nur zu schwierigen Abgrenzungsproblemen, sondernauch dazu, dass sich aus geringfügigen Unterschieden in derGestaltung des Sachverhalts ganz verschiedene Verjährungs-fristen ergeben, ohne dass dafür ein einleuchtender Grundangegeben werden könnte. Nicht selten drängt sich der Ein-druck auf, dass der Richter zunächst diejenige Verjährungs-frist auswählt, die den zur Entscheidung stehenden Fall an-gemessen löst, und dann erst bei der rechtlichen Qualifizie-rung des geltend gemachten Anspruchs so zu Werke geht,dass das gewünschte Ergebnis erreicht werden kann.

Abgrenzungsschwierigkeiten gibt es auch bei den gewohn-heitsrechtlich entwickelten Ansprüchen aus Verschulden beiVertragsanbahnung, aus positiver Forderungsverletzung undwegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage. In Ermangelung ei-ner besonderen Verjährungsvorschrift greift hier grundsätz-lich die regelmäßige Verjährungsfrist von dreißig Jahren ein(§ 195 BGB). Da diese Frist allgemein als für die genanntenAnsprüche zu lang angesehen wird, hat sich die Rechtspre-chung darum bemüht, den Anwendungsbereich des § 195BGB einzuschränken und die Verjährungsregeln, die an sichfür andere Fälle gedacht sind, auf die genannten Ansprücheentsprechend anzuwenden. So sind nach Auffassung desBGH die kurzen Fristen der §§ 196, 197 BGB für alle An-sprüche maßgeblich, die „wirtschaftlich die Stelle der in je-nen Vorschriften aufgeführten Vergütungsansprüche einneh-

men“ (BGHZ 73, 266, 269). Daher verjähren alle Ansprüche– vertragliche und gesetzliche, ausdrücklich geregelte undgewohnheitsrechtlich entwickelte – nach § 196 BGB, sofernsie auf den „Ersatzwert des ursprünglich Bedungenen“ ab-zielen, und ebenso soll die Verjährungsfrist des § 197 BGBauch dann maßgeblich sein, wenn die auf Grund eines sitten-widrigen Ratenkreditvertrags gezahlten Zinsen aus unge-rechtfertigter Bereicherung zurückverlangt werden (BGHZ98, 174) oder der Vermieter Ersatzansprüche wegen verspä-teter Rückgabe der Mietsache geltend macht, sei es, dass ersie auf § 557 BGB, sei es, dass er sie auf Verzug oder auf§ 812 BGB stützt (BGHZ 68, 307, 310).

Auf die verjährungsrechtlichen Probleme, die sich im Kauf-und Werkvertragsrecht aus dem Nebeneinander von Ge-währleistungsansprüchen und Ansprüchen aus positiverForderungsverletzung und aus Verschulden bei Vertragsan-bahnung ergeben, ist bereits hingewiesen worden.

Steht die Rechtsnatur der geltend gemachten Ansprücheund damit die für sie maßgebliche Verjährungsfrist fest, soergeben sich oft weitere Schwierigkeiten daraus, dass zwei-felhaft sein kann, ob jeder der nebeneinander bestehendenAnsprüche nach der für ihn geltenden Frist verjährt. Dies istzwar die allgemeine Grundregel. Sie wird aber durch zahl-reiche Ausnahmen durchbrochen, diese Ausnahmen wie-derum durch Gegenausnahmen. Verlangt etwa der Vermie-ter Schadensersatz vom Mieter wegen einer Beschädigungder vermieteten Sache, so gilt die Verjährungsfrist des § 558BGB auch insoweit, als der Anspruch des Vermieters auf§ 823 BGB gestützt werden kann. Hat hingegen der Unter-nehmer bestellereigenes Material beschädigt oder der Ver-käufer durch Lieferung fehlerhafter Ware eine Eigentums-oder Gesundheitsverletzung des Käufers herbeigeführt, soverjähren die Schadensersatzansprüche des Bestellers oderKäufers, soweit sie aus unerlaubter Handlung hergeleitetwerden können, „selbständig“ nach § 852 BGB. Eine innereRechtfertigung für diese Unterschiede ist kaum ersichtlich.

Mängel einzelner Vorschriften

Unabhängig von systematischen Bedenken am geltendenVerjährungsrecht sind einzelne Verjährungsfristen überar-beitungsbedürftig.

Die Tatbestandsmerkmale einiger Verjährungsvorschriftenmachen das Bedürfnis nach einer zeitgemäßen Gestaltungdes Verjährungsrechts ganz offenkundig. Dies zeigt sichinsbesondere bei dem geltenden § 196 BGB. Die in § 196Abs. 1 Nr. 3, 9 und 10 BGB bezeichneten Berufstypen derLohnkutscher, Tagelöhner und Lehrmeister kommen in derPraxis nicht mehr vor. Die auf berufliche Leistungen abstel-lenden Regelungen in § 196 Abs. 1 Nr. 10, 12 und 13 BGBsind inzwischen bedeutungslos, wenn nicht gar – wie beiden nunmehr unzulässigen Lehrgeldvereinbarungen – ge-genstandslos geworden. Auch soweit § 196 BGB noch einepraktische Bedeutung hat, erscheint die Regelung nicht im-mer verständlich. So erhellt der Wortlaut der Regelungkaum, dass § 196 Abs. 1 Nr. 9 BGB die Lohnansprüche derArbeiter, § 196 Abs. 1 Nr. 8 BGB dagegen die Gehaltsan-sprüche der Angestellten betrifft. Darüber hinaus ist die Re-gelung des § 196 BGB im Ganzen nicht überzeugend, weilvon ihr weder die Rechtsgeschäfte unter Privaten noch An-sprüche auf Sachleistungen erfasst werden.


Manche besonders kurze und besonders lange Verjährungs-fristen des geltenden Rechts werden den Bedürfnissen desRechtsverkehrs nicht gerecht:

– Zu kurze FristenSchon oben ist dargestellt worden, warum die Fristen fürdie Verjährung der kauf- und werkvertraglichen Ge-währleistungsansprüche zu kurz sind. Sie bergen die Ge-fahr in sich, dass der Käufer oder der Besteller nicht sel-ten einen berechtigten Anspruch einbüßt, ehe er von ihmKenntnis erlangt hat. Dies tritt besonders häufig dort auf,wo ein zusammengesetztes oder weiterverarbeitetes Pro-dukt geliefert wird, dessen Mängel typischerweise erstnach langer Zeit offen zutage treten. Aus diesen Grün-den empfiehlt sich eine angemessene Verlängerung derGewährleistungsfristen. Dabei muss auch den Belangendes Verkäufers und des Unternehmers Rechnung getra-gen werden, die beide ein schutzwürdiges Interesse da-ran haben, das Risiko künftiger Gewährleistungsansprü-che abzuschätzen, es versicherungsmäßig abzudeckenund sich gegen die Berechtigung solcher Ansprüchewirksam verteidigen zu können.

– Zu lange FristenDie regelmäßige Verjährungsfrist beträgt dreißig Jahre.Sie erweist sich in vielen Fällen als zu lang. Zwar müs-sen Verjährungsfristen so bemessen sein, dass dem Be-rechtigten ein hinreichender zeitlicher Spielraum für dieGeltendmachung seines Rechts verschafft wird. EinesZeitraums von dreißig Jahren bedarf es dazu jedoch nurin Ausnahmefällen. In den Regelfällen müssen kürzereFristen genügen, zumal nur sie den Verpflichteten davorschützen, dass er für unzumutbar lange Zeiträume vor-sorglich Beweismittel aufbewahren und andere Maßnah-men zur Abwehr unbegründeter Ansprüche treffen muss.Auch zeigt ein Vergleich mit den Verjährungsregeln aus-ländischer Rechtsordnungen, dass sie, soweit solche Re-geln in neueren Zivilgesetzbüchern oder in modernenVerjährungsgesetzen enthalten sind, mit wesentlich kür-zeren Fristen auskommen.

Überarbeitungsbedarf bei den Unterbrechungs- und Hem-mungstatbeständenUnstimmigkeiten weisen auch die Regelungen über dieHemmung und Unterbrechung der Verjährung auf:

Die Unterbrechungstatbestände des geltenden Verjährungs-rechts enthalten nicht zu rechtfertigende Differenzierungen.Auch sieht das geltende Recht zahlreiche Fälle vor, in deneneine bestimmte Maßnahme die Verjährung unterbricht, ohnedass die daraus sich ergebende Folge – nämlich die Ingang-setzung einer neuen Verjährungsfrist – immer sachlich ge-rechtfertigt erscheint.

Die geltenden Unterbrechungsgründe mit Ausnahme desAnerkenntnisses und der Vollstreckungshandlung könnenals Hemmungstatbestände ausgestaltet werden. Dabei bietetsich die Gelegenheit, die bisher lückenhafte Regelung zu er-gänzen und zu verallgemeinern.

Zunächst haben im geltenden Recht nicht alle prozessualenMaßnahmen, die die Verfolgung des Anspruchs zum Zielhaben, auf seine Verjährung Einfluss. Das gilt insbesonderefür den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, die

nicht der Sicherung, sondern der Befriedigung des An-spruchs dient. Auch ein solcher Antrag sollte Hemmungs-wirkung erhalten.

Manche Hemmungsgründe können auf Rechtsgedanken zu-rückgeführt werden, die nicht nur für den jeweils geregeltenFall, sondern allgemeine Geltung erlangen sollten. So istnicht einzusehen, dass nur im Anwendungsbereich der§§ 639 Abs. 2, 651g Abs. 2 Satz 3 BGB und des § 852Abs. 2 BGB Verhandlungen – z. B. über die Berechtigungvon Gewährleistungs- oder Schadensersatzansprüchen – dieVerjährung hemmen sollen.

Auch enthält der geltende § 477 Abs. 3 BGB den verallge-meinerungsfähigen Rechtsgedanken, dass die Hemmungoder Unterbrechung der Verjährung eines Anspruchs sichauch auf die Verjährung konkurrierender Ansprüche erstre-cken sollte.

Gefahr einer weiteren RechtszersplitterungDer Umstand, dass die Verjährungsvorschriften des Bürger-lichen Gesetzbuchs – wie dargelegt – unzulänglich sind, hatdazu geführt, dass der Gesetzgeber beim Erlass neuer zivil-rechtlicher Gesetze zur Regelung der sich dort stellendenVerjährungsfragen nicht einfach auf das Bürgerliche Ge-setzbuch verweisen konnte, sondern sich veranlasst glaubte,eigenständige Verjährungsregeln zu schaffen. In über80 Gesetzen finden sich daher mehr als 130 Verjährungsvor-schriften, die nicht aufeinander abgestimmt sind und zu ei-nem unübersichtlichen Neben- und Durcheinander verjäh-rungsrechtlicher Vorschriften geführt haben. Eine grundle-gende Umgestaltung der Verjährungsregeln des Bürgerli-chen Gesetzbuchs erscheint auch deshalb als dringenderforderlich, weil nur so eine Aussicht besteht, die geschil-derte Entwicklung zu stoppen.

4. Verbraucherschutzgesetze und AGB-Gesetz außer-halb des Bürgerlichen Gesetzbuchs

Durch die fortschreitende Europäisierung des Rechts durchEG-Richtlinien sind zahlreiche Sondergesetze entstanden,die außerhalb des Bürgerlichen Gesetzbuchs quasi ein Son-derrecht für Verbraucher schaffen. Dies führt für denRechtsanwender und im Geschäftsverkehr zu erheblicherIntransparenz. Das in den Verbraucherschutzgesetzen nebendem Bürgerlichen Gesetzbuch geregelte Verbraucherrechtstellt zudem kein Sonderprivatrecht, das für bestimmte Be-rufsgruppen oder Sachgebiete spezielle Regelungen enthält(wie HGB, AktG, GmbHG, GenG, UWG und GWB), dar,sondern ist Teil des allgemeinen Privatrechts (Palandt/Hein-richs, Einl. BGB Rdnr. 1). Als solches sollte es im Bürgerli-chen Gesetzbuch, welches die für alle Bürger geltenden pri-vatrechtlichen Regelungen umfasst, geregelt sein. Die Zu-ordnung des Verbraucherrechts zum allgemeinen Privat-recht ergibt sich bereits daraus, dass jeder Bürger zugleichVerbraucher und jeder Verbraucher zugleich Bürger ist (vgl.Larenz/Wolf, § 1 Rdnr. 61 ff.; Palandt/Heinrichs, Einl. BGBRdnr. 1). Der Verbrauchervertrag, das heißt der Vertrag zwi-schen einem Unternehmer und einem Verbraucher, ist dietypische Erscheinungsform des schuldrechtlichen Vertrags,und der Verbraucherschutz ist ein schuldrechtsimmanenterallgemeiner Schutzgedanke, der – mitgeprägt durch das Ge-meinschaftsrecht – bereits seit längerem Eingang in dasBürgerliche Gesetzbuch gefunden hat. Das Bürgerliche Ge-


setzbuch enthält etwa in §§ 138, 123, 242 BGB ein breitesAnwendungsfeld für Verbraucherschutz. Die von der Recht-sprechung zur Haftung aus culpa in contrahendo entwickel-ten Informationspflichten gehen ebenfalls auf den Gedan-ken des Verbraucherschutzes zurück.

Diese im allgemeinen Vertragsrecht des BürgerlichenRechts bereits angelegten Beschränkungen der Privatauto-nomie bauen die zur Umsetzung von EG-Richtlinien erlas-senen schuldrechtlichen Sondergesetze wie das Gesetz überden Widerruf von Haustürgeschäften, das Verbraucherkre-ditgesetz, das Teilzeit-Wohnrechtegesetz und das Fernab-satzgesetz lediglich aus und akzentuieren diese, indem siezum Beispiel den Grundsatz der Verbindlichkeit von Verträ-gen für die Dauer der Widerrufsfrist aufheben, vorvertragli-che Informationspflichten für bestimmte Vertriebsformenund Vertragsarten, bei denen der Verbraucher eines beson-deren Schutzes bedarf, regeln oder teilweise den Grundsatzder Formfreiheit einschränken, indem sie nicht nur einenSchriftformzwang einführen, sondern auch unterschiedlicheAnforderungen an den Inhalt der Verträge stellen. Bis zumAblauf des 29. Juni 2000 definierten die vorgenannten Ge-setze ihre Schlüsselbegriffe immer wieder neu. Auch warendie Fristen und Modalitäten der Ausübung des Widerrufs-rechts und dessen Konstruktion sehr unterschiedlich gere-gelt. Mit dem Gesetz über Fernabsatzverträge und andereFragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung vonVorschriften auf Euro vom 27. Juni 2000 (BGBl. I S. 897)ist diese Unübersichtlichkeit im Hinblick auf Konstruktionund Einzelheiten des Widerrufs- und des Rückgaberechtsbereits zum Teil – durch die Definition des Verbrauchers in§ 13 BGB, des Unternehmers in § 14 BGB und die Auf-nahme von Vorschriften, die ausdrücklich auf den Schutzdes Verbrauchers abstellen wie §§ 361a, 361b BGB und aufdie die Regelungen in den Verbraucherschutzgesetzen nun-mehr verweisen können – abgemildert worden. Die Verein-heitlichung ist indessen fortzuschreiben. Insbesondere gibtes nach wie vor eine Vielzahl von Sondergesetzen. Darausresultiert ein erheblicher Ordnungs- und Transparenzverlustin der Rechtsordnung. Zu diesen Sondergesetzen gehört ge-rade auch das AGB-Gesetz. Die darin geregelten Fragen,wie weit die grundsätzliche Nachgiebigkeit des Schuld-rechts reicht und wann Abweichungen hiervon unzulässigsind, sind unmittelbar mit den Regelungen im BürgerlichenGesetzbuch verbunden, überlagern und ergänzen diese.Diese Verknüpfung ist indessen durch die Kodifikation inzwei unterschiedlichen Gesetzen nicht erkennbar. Zudembesteht durch die Zweiteilung des in der Sache einheitlichenRegelungsstoffs die Gefahr, dass sich unterschiedliche Aus-legungsgrundsätze, Begrifflichkeiten und Wertungsmaß-stäbe entwickeln, was angesichts der engen Verschränkungder Materien des Bürgerlichen Gesetzbuchs und desAGB-Gesetzes nicht richtig sein kann. Moderne zivilrecht-liche Kodifikationen wie etwa das am 1. Januar 1992 inKraft getretene niederländische Zivilgesetzbuch haben da-her die Regelungen des Rechts der Allgemeinen Geschäfts-bedingungen in eine zivilrechtliche Gesamtkodifikation ein-bezogen. Auch die „Principles of European Contract Law“streiten für die Zugehörigkeit des AGB-Gesetzes zum allge-meinen Bürgerlichen Recht. Deren Artikel 4:110 sieht alsTeil des Rechts der Willensmängel eine erkennbar eng anArtikel 3 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG über miss-bräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen angelehnte

Vorschrift über die Anfechtbarkeit vorformulierter Vertrags-klauseln im Falle ihrer Unvereinbarkeit mit Treu und Glau-ben vor. Dieser Befund unterstreicht die schon aus dem In-halt des AGB-Gesetzes folgende Zugehörigkeit seines Re-gelungsgegenstandes zum Bürgerlichen Recht und den Be-darf nach einer Integration in eine zivilrechtlicheGesamtkodifikation.

IV. Lösung: Fortschreibung der Vorschläge der Schuldrechtskommission und Integration der Verbraucherschutzgesetze in das Bürgerliche Gesetzbuch

1. Allgemeines Leistungsstörungsrecht

Pfli htverletzung als zentraler Begriff des Leistungsstö-rungsrechtsIm Mittelpunkt des allgemeinen Leistungsstörungsrechtssteht künftig der Begriff der „Pflichtverletzung“. Der ein-heitliche Grundtatbestand, auf dem die Rechte des Gläubi-gers wegen einer Leistungsstörung aufbauen, besteht in derVerletzung einer Pflicht. Dies gilt vor allem für die Scha-densersatzansprüche des Gläubigers (§ 280 Abs. 1 Satz 1BGB-RE). Um die für die Praxis notwendige Transparenzzu schaffen, wird die allgemeine Grundregel durch spezifi-sche Ausformungen für die einzelnen Typen der Leistungs-störungen ergänzt.

Das Merkmal der Pflichtverletzung verlangt nur den objek-tiven Verstoß gegen eine Pflicht; hingegen kommt es nichtdarauf an, dass dem Schuldner die Pflichtverletzung vorge-worfen werden kann. Ebenso wenig ist es von Bedeutung,auf welchen Gründen die Pflichtverletzung beruht oder wel-che Folgen sie hat. Auch der Schadensersatzanspruch beiUnmöglichkeit der Leistung nach § 283 BGB-RE wird alsein Unterfall des Schadensersatzes wegen Pflichtverletzungaus § 280 Abs. 1 BGB-RE verstanden, wie sich aus der For-mulierung dieser Vorschrift und der Bezugnahme hierauf in§ 283 BGB-RE ergibt. In diesem Sinne bildet auch der Ver-zug neben der Pflichtverletzung nur ein zusätzliches Erfor-dernis für den Anspruch des Gläubigers auf Ersatz des Ver-zögerungsschadens (§§ 280 Abs. 2, 286 BGB-RE).

Das Leistungsstörungsrecht des Entwurfs beruht damit aufeiner Weiterentwicklung und Verallgemeinerung der Grund-sätze über die Haftung wegen positiver Forderungsverlet-zung. Wenn die Rechtsprechung als positive Forderungsver-letzung alle Pflichtverletzungen ansieht, die weder Unmög-lichkeit noch Verzug herbeiführen, so beruht dies auf derErkenntnis, dass auch die Nichtleistung wegen Unmöglich-keit und der Verzug Pflichtverletzungen darstellen.

Die Anknüpfung an den Begriff der „Pflichtverletzung“ ent-spricht dem UN-Kaufrecht. Zwar verwendet es in Artikel 45Abs. 1, 61 Abs. 1 den Begriff der „Nichterfüllung“ der ver-traglichen Pflichten. Aber darin liegt nur ein verbaler, keinsachlicher Unterschied.

Fristsetzung sichert Vorrang des ErfüllungsanspruchsDas – neben der Pflichtverletzung – zweite wesentlicheStrukturmerkmal des neuen Leistungsstörungsrechts bestehtdarin, dass der Gläubiger dem Schuldner grundsätzlich eineangemessene Frist zur Erfüllung setzen muss, bevor er nach


ergebnislosem Ablauf der Frist statt des Erfüllungsan-spruchs weitergehende Rechte geltend machen kann (vgl.§§ 281, 323 BGB-RE). Das Erfordernis der Fristsetzung,das sein Vorbild im geltenden Recht in §§ 283, 326, 542Abs. 1, 634, 635 BGB hat, soll den Vorrang des Erfüllungs-anspruchs sichern und damit allgemein die Aufgabe über-nehmen, die im geltenden Recht von den einzelnen Leis-tungsstörungstatbeständen mit ihren unterschiedlichen Vor-aussetzungen nur unzulänglich erfüllt wird.

Umfassende Schadensersatzregelung

Der Entwurf regelt in § 280 BGB-RE die allgemeinen Vor-aussetzungen, unter denen der Gläubiger Schadensersatzverlangen kann, wenn der Schuldner eine Pflicht aus demSchuldverhältnis verletzt hat. Danach führt jede Pflichtver-letzung zu einem Schadensersatzanspruch, es sei denn, derSchuldner hat die Pflichtverletzung nicht zu vertreten. EineUnterscheidung nach der Art der verletzten Pflicht wirdnicht gemacht. Insbesondere kommt es nicht darauf an, obder Schuldner eine Haupt- oder eine Nebenpflicht, eineLeistungs- oder eine Schutzpflicht verletzt hat, ebenso we-nig darauf, ob er überhaupt nicht, nicht rechtzeitig oder amfalschen Ort geleistet hat oder ob er eine ganz andere als diegeschuldete Leistung oder eine Leistung erbracht hat, dienach Menge, Qualität und Art oder aus sonstigen Gründenhinter der vertraglich geschuldeten Leistung zurückbleibt.

Die Regelung des § 280 Abs. 1 BGB-RE schreibt damit zu-nächst die Voraussetzungen und Rechtsfolgen positiver For-derungsverletzung im Gesetz fest. Sie geht aber darüberhinaus, da sie auch diejenigen Fälle erfasst, in denen nachgeltendem Recht Ansprüche auf Schadensersatz wegenNichterfüllung nur beim Vorliegen besonderer Leistungsstö-rungstatbestände – insbesondere Unmöglichkeit oder Ver-zug – gegeben sind. Auch dann liegt nach dem Entwurf dieGrundvoraussetzung für einen Schadensersatzanspruch desGläubigers darin, dass der Schuldner die ihm nach dem Ver-trage obliegende Leistung nicht erbracht und für die Scha-densfolgen der darin liegenden Pflichtverletzung einzutretenhat, sofern er nicht beweisen kann, dass er die Pflichtverlet-zung nicht zu vertreten hat. Der Vorrang der Erfüllung wirddadurch sichergestellt, dass in §§ 280 Abs. 3, 281 BGB-REfür diesen Fall das Erfordernis der Fristsetzung festge-schrieben ist; Schadensersatz statt der Leistung kann derGläubiger grundsätzlich erst verlangen, wenn eine demGläubiger gesetzte angemessene Frist für die Leistung er-gebnislos verstrichen ist. In den praktisch seltenen Fällen, indenen das Ausbleiben der Leistung auf deren Unmöglich-keit beruht, ergibt für den Anspruch auf Schadensersatz stattder Leistung das Erfordernis einer Fristsetzung keinen Sinn.§ 283 BGB-RE sieht daher für diese Fälle einen Schadens-ersatzanspruch ohne vorherige Fristsetzung vor.

Auch der Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadensbaut auf § 280 Abs. 1 BGB-RE auf; nach § 280 Abs. 2BGB-RE ist aber weiterhin Verzug gemäß § 286 BGB-REerforderlich.

Damit bringt der Entwurf eine klare und übersichtlicheSchadensersatzregelung, welche die komplizierten gesetzli-chen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs und die da-neben entwickelte Rechtspraxis auffängt.

Vom Vertretenmüssen unabhängiges Rücktrittsrecht

§ 323 BGB-RE bringt nach dem Vorbild des UN-Kaufrechtsein vom Vertretenmüssen unabhängiges Rücktrittsrecht. Eswird durch besondere Rücktrittstatbestände und eine Befrei-ung von der Leistung kraft Gesetzes im Fall der Unmöglich-keit ergänzt.

Voraussetzung für einen Rücktritt des Gläubigers ist zu-nächst, dass der Schuldner eine Pflicht aus einem gegensei-tigem Vertrag verletzt hat. Der Vorrang der Erfüllung istwiederum durch das Erfordernis der Fristsetzung sicherge-stellt. Verlangt wird, dass eine dem Schuldner zur Abhilfegesetzte Frist ergebnislos geblieben ist.

Nach der Bedeutung der verletzten Pflicht oder der Schwereder Pflichtverletzung wird grundsätzlich nicht unterschie-den. Nach ergebnisloser Fristsetzung erhält jede Pflichtver-letzung regelmäßig einen Stellenwert, der ein Festhalten amVertrag für den Gläubiger unzumutbar macht. § 323 Abs. 4Satz 2 BGB-RE sieht allerdings einen Ausschluss des Rück-tritts vor, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

Schadensersatz neben Rücktritt, Neuregelung der Rücktritts-folgen

Im Unterschied zum geltenden Recht, aber im Einklang mitArtikel 45 Abs. 2 UN-Kaufrecht kann der Gläubiger gemäß§ 325 BGB-RE auch dann, wenn er vom Vertrage zurückge-treten ist, nicht nur die Ansprüche aus dem Rückabwick-lungsschuldverhältnis, sondern Schadensersatzansprüchewegen Nichterfüllung des Vertrags geltend machen. Er kannalso vom Vertrag zurücktreten und gleichzeitig die Mehr-kosten aus einem Deckungsgeschäft oder den entgangenenGewinn ersetzt verlangen; der Ersatz der vergeblichen Auf-wendungen ist in § 284 BGB-RE ausdrücklich geregelt. DiePflicht zum Schadensersatz entfällt, wenn der Schuldner dierücktrittsbegründende Pflichtverletzung nicht zu vertretenhat.

Für Störungen, die im Fall des Rücktritts die Rückgewährder empfangenen Leistungen hindern, sieht § 346 BGB-REeine grundlegende Neuregelung vor. Sie versucht, die zahl-reichen Streitfragen des geltenden Rechts zu vermeiden,verzichtet auf Ausschlusstatbestände und sieht für alle Stö-rungsfälle ein grundsätzlich einheitliches Modell der Rück-abwicklung dem Werte nach vor.

Regelung des Wegfalls der Geschäftsgrundlage

Der Entwurf enthält in § 313 BGB-RE eine Regelung desWegfalls der Geschäftsgrundlage. Einer detaillierten Rege-lung ist das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage al-lerdings nicht zugänglich. Die vorgesehene Regelung willlediglich die von der Rechtsprechung entwickelten Leitli-nien in allgemeiner Form im Gesetz niederlegen; ihre wei-tere Konkretisierung vor dem Hintergrund praktischer, zurEntscheidung stehender Fälle muss der Rechtsprechungüberlassen bleiben. Auch auf eine offene Umschreibungdurch Regelbeispiele wurde bewusst verzichtet.

Regelung der Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsan-bahnung (culpa in contrahendo)

§ 241 Abs. 2 BGB-RE bestimmt, dass sich aus einemSchuldverhältnis für die Beteiligten auch Sorgfaltspflichten


im Hinblick auf die Rechte und Rechtsgüter des anderenTeils ergeben können. In § 311 Abs. 2 und 3 BGB-RE wer-den die typischen Fallgruppen eines solchen vorvertragli-chen Schuldverhältnisses bestimmt. Der Anspruch aufSchadensersatz wegen Verletzung solcher Pflichten ergibtsich schließlich aus § 280 Abs. 1 BGB-RE. Die allgemeineRegelung über die Haftung auf Schadensersatz ist damitauch Anspruchsgrundlage für Ansprüche wegen Verschul-dens bei Vertragsanbahnung.

Regelung der Kündigung aus wichtigem Grund

Mit der Regelung der Kündigung von Dauerschuldverhält-nissen aus wichtigem Grund in § 314 BGB-RE will der Ent-wurf die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten allge-meinen Grundsätze in das Gesetz aufnehmen.

Aufhebung der §§ 306 bis 309 BGB

Der Entwurf sieht eine Aufhebung der bisherigen §§ 306bis 309 BGB vor. Stattdessen bestimmt § 311a Abs. 1BGB-RE, dass ein Vertrag auch dann wirksam ist, wenn erauf die Erbringung einer anfänglich unmöglichen Leistunggerichtet ist. Im Übrigen führt die Anwendung des allge-meinen Leistungsstörungsrechts auf die Fälle anfänglicherUnmöglichkeit zu angemessenen Ergebnissen: Der Schuld-ner ist entweder von der Leistungspflicht befreit (§ 275Abs. 1 BGB-RE) oder kann den Anspruch durch die Ein-rede nach § 275 Abs. 2 BGB-RE abwehren, wenn die dortgenannten Voraussetzungen erfüllt sind. Der Gläubiger istgemäß § 326 Abs. 1 BGB-RE von der Pflicht zur Erbrin-gung der Gegenleistung befreit und kann unter den Voraus-setzungen des § 311a Abs. 2 BGB-RE Schadensersatz ver-langen.


Wegfall eines besonderen Gewährleistungsrechts beim Kauf

Die vorgesehene Neuregelung des Kaufvertragsrechts zieltvor allem darauf ab, die vom geltenden Recht vorgeseheneeigenständige Regelung des Gewährleistungsrechts zu be-seitigen und die Ansprüche des Käufers in das allgemeineLeistungsstörungsrecht einzufügen. Dadurch wird es mög-lich, die Unterscheidung des geltenden Rechts zwischenSach- und Rechtsmängeln, zwischen Stückkauf und Gat-tungskauf sowie zwischen Kaufvertrag und Werkvertrag zubeseitigen oder beträchtlich zu verringern. Die Neukonzep-tion ermöglicht es zugleich, im Rahmen der Umgestaltungdes Verjährungsrechts die Verjährung von Gewährleistungs-ansprüchen sachgerecht und überzeugend zu regeln.

Dieses Ziel wird dadurch erreicht, dass die Lieferung einervon Sachmängeln freien Kaufsache auch beim Stückkauf zuden Pflichten des Verkäufers gerechnet wird. § 433 Abs. 1Satz 2 BGB-RE bestimmt deshalb, dass der Verkäufer dieverkaufte Sache frei von Sachmängeln (und Rechtsmän-geln) zu liefern hat. Die Lieferung einer Sache, die einenSachmangel aufweist, stellt dann eine Pflichtverletzung dar,die grundsätzlich die gleichen Rechtsfolgen nach sich ziehtwie im allgemeinen Leistungsstörungsrecht: nämlich Rück-tritt gemäß § 323 BGB-RE und, soweit die Lieferung derfehlerhaften Sache vom Verkäufer zu vertreten ist, Scha-densersatz gemäß §§ 280, 281 BGB-RE. Damit entfällt dieproblematische Unterscheidung zwischen Mangelschäden

und Mangelfolgeschäden. Die Eingliederung des Gewähr-leistungsrechts in das allgemeine Leistungsstörungsrechtführt dazu, dass an die Stelle des Ausdrucks „Wandelung“der Ausdruck „Rücktritt“ treten muss; das ist auch aussprachlichen Gründen zu begrüßen. Daneben soll allerdingsdas Recht auf Minderung als spezifischer Rechtsbehelf fürden Kauf- und Werkvertrag erhalten bleiben; dieses Rechtwird jedoch – ebenso wie das Rücktrittsrecht – zu einemGestaltungsrecht umgeformt.

Die vorgesehene Regelung hat zur Folge, dass die Unter-scheidung zwischen Stückkauf und Gattungskauf entfallenkann und dass es für die Ansprüche des Käufers keinen we-sentlichen Unterschied mehr macht, ob die vom Verkäufergelieferte Sache einen Sachmangel oder einen Rechtsman-gel hat. Ebenso wenig hängt Entscheidendes davon ab, obder Anspruch des Käufers eines Unternehmens auf Ersatzdes Schadens, der ihm dadurch entstanden ist, dass er aufunrichtige Angaben des Verkäufers über Umsatz und Ge-winn vertraut hat, auf culpa in contrahendo oder auf die Lie-ferung einer fehlerhaften Kaufsache gestützt wird. Denn inbeiden Fällen beurteilen sich die Voraussetzungen des Scha-densersatzanspruchs nach §§ 280, 281 BGB-RE.

Aus der Einfügung der Käuferrechte in das allgemeine Leis-tungsstörungsrecht ergibt sich weiterhin, dass es einer be-sonderen Regelung für die Schadensersatzansprüche desKäufers wegen des Fehlens einer zugesicherten Eigenschaftund wegen arglistigen Verschweigens eines Fehlers nichtmehr bedarf. Beide Ansprüche gehen in dem allgemeinenSchadensersatzanspruch wegen einer vom Verkäufer zu ver-tretenden Pflichtverletzung auf, der auch den Schadenser-satzanspruch aus positiver Forderungsverletzung umfasst.Eine sachliche Änderung des geltenden Rechts ist damitnicht beabsichtigt. Die Erwägungen, auf die es nach gelten-dem Recht für die Annahme einer (ausdrücklich oder still-schweigend erklärten) Eigenschaftszusicherung ankommt,werden auch künftig anzustellen sein, und zwar dort, wo esum die Frage geht, ob der gemäß §§ 280, 281 BGB-RE aufSchadensersatz in Anspruch genommene Verkäufer die Lie-ferung der fehlerhaften Sache im Sinne des § 276 BGB-REzu vertreten hat.

Nacherfüllungsanspruch des KäufersDer Entwurf regelt den Anspruch des Käufers auf Nacher-füllung. Ist ihm eine Kaufsache geliefert worden, die fehler-haft ist, so steht ihm – unabhängig davon, ob ein Stück-oder Gattungskauf oder ein Sach- oder Rechtsmangel vor-liegt – ein Anspruch auf Nacherfüllung zu. Der Käufer kannwählen, ob er die Nacherfüllung in der Form der Beseiti-gung des Mangels durch den Verkäufer oder in Form derLieferung einer mangelfreien Sache verlangt. Ist die Nach-erfüllung dem Verkäufer nur mit unverhältnismäßigen Auf-wendungen möglich, so kann er sie verweigern; in diesemFalle kann der Käufer nur die sonstigen Ansprüche geltendmachen, die ihm im Falle einer Pflichtverletzung zustehen.

Macht der Käufer wegen des Fehlers der gelieferten Kaufs-ache einen Schadensersatzanspruch geltend oder will erdeshalb vom Vertrage zurücktreten, so kann der Verkäuferdiese Rechte dadurch abwenden, dass er seinerseits nacher-füllt. Das ergibt sich ohne weiteres daraus, dass die Rechte,die dem Käufer im Falle der Lieferung einer mangelhaftenKaufsache zustehen, in das allgemeine Leistungsstörungs-


recht eingegliedert sind. Denn sowohl der Schadensersatz-anspruch des Käufers als auch sein Rücktrittsrecht hängengemäß §§ 280, 281, 323 BGB-RE grundsätzlich davon ab,dass er zuvor dem Verkäufer eine angemessene Frist für dieNacherbringung einer fehlerfreien Leistung gesetzt hat unddiese Frist ohne Erfolg verstrichen ist.

Unternehmerrückgriff beim Verbrauchsgüterkauf

Obwohl die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie Kaufverträgezwischen Unternehmern ausnimmt, so entfaltet sie docheine Harmonisierungswirkung auch für das Verhältnis vonKaufleuten und Gewerbetreibenden untereinander. Ansatzhierfür ist Artikel 4 der Richtlinie, dem zufolge der gewerb-liche Verkäufer, der einem Verbraucher eine bewegliche Sa-che verkauft, einen Rückgriff gegen seine Vorleute in derLieferkette haben muss. Die Mitgliedstaaten haben nachdieser Vorschrift das Recht, die näheren Einzelheiten diesesRückgriffsanspruchs frei zu regeln. In der Richtlinie wirdlediglich bestimmt, dass es überhaupt einen Rückgriff ge-ben muss.

Für das deutsche Recht kann das nicht bedeuten, dass dienationalen Kaufrechtsvorschriften im Verhältnis der Kauf-leute und Gewerbetreibenden untereinander auch insoweitunverändert bleiben können, als es sich um einen Rück-griffsfall aus einem Verkauf eines Unternehmers an einenVerbraucher handelt. Hierdurch würde nämlich allerdingseine Gewährleistungslücke aufgerissen, die bisher nur imZusammenhang mit § 638 BGB bekannt ist. Es geht um denRückgriff des Bauhandwerkers gegen seinen Lieferanten.Als Beispiel sei der Heizkessel genannt, der in einen Neu-bau eingebaut werden soll. Der Heizungsmonteur führt Ar-beiten an einem Bauwerk aus und haftet nach dem Bürgerli-chen Gesetzbuch für eventuell auftretende Mängel, auch desHeizkessels, für die Dauer von fünf Jahren. Demgegenüberhaftet der Hersteller, von dem er den Kessel auf Grund einesKaufvertrags erworben hat, nur für sechs Monate, § 477Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Differenz von viereinhalb Jahrengeht auch dann zu Lasten des Bauhandwerkers, wenn dieserdem Besteller nur deshalb Gewähr leisten muss, weil derKessel schon beim Hersteller fehlerhaft zusammengebautworden war – außerhalb jeglichen Einflussbereichs desBauhandwerkers.

Ein vergleichbares Problem ergäbe sich, wenn der deutscheGesetzgeber Artikel 4 der Richtlinie in der Form umsetzte,dass er im Verhältnis der Gewerbetreibenden und Kaufleuteuntereinander auch beim Letztverkäuferrückgriff die natio-nalen Vorschriften uneingeschränkt aufrecht erhielte. Indem Falle nämlich würde der Letztverkäufer gegenüberdem Verbraucher für die Dauer von zwei Jahren haften, wo-hingegen seine Rückgriffshaftung gegenüber seinem Liefe-ranten lediglich einer Verjährungsfrist von sechs Monatenunterläge. Es entstünde also hier eine Gewährleistungslückevon eineinhalb Jahren. Dies wäre nicht zu vertreten. DerEntwurf hält es daher zur Umsetzung des Artikels 4 der Ver-brauchsgüterkaufrichtlinie und zur Schaffung eines effekti-ven Rückgriffs des Letztverkäufers nicht für ausreichend,auf eine besondere Rückgriffsregelung zu verzichten undsich auf eine Anhebung der Verjährungsfristen zu beschrän-ken. Entsprechende Vorschriften sind in den §§ 478, 479BGB-RE enthalten.

Änderungen im Werkvertragsrecht

Schon nach geltendem Recht ist der Unternehmer zur Er-bringung einer mangelfreien Leistung und, wenn die er-brachte Leistung fehlerhaft ist, zur Beseitigung des Mangelsverpflichtet. Daher waren grundsätzliche Änderungen desWerkvertragsrechts nicht erforderlich. Die vorgesehenenÄnderungen des Kaufvertragsrechts führen jedoch dazu,dass die rechtliche Regelung beider Vertragstypen einanderstark angenähert und auch die Reihenfolge und innere Glie-derung der gesetzlichen Vorschriften nach den gleichenPrinzipien geordnet werden können. Die genaue Abgren-zung der beiden Vertragstypen, die im geltenden Recht eineerhebliche Rolle spielt, verliert daher ihre Bedeutung. Obein Kaufvertrag über ein schon fertiggestelltes und vomVerkäufer bereits bewohntes Haus zum „Werkvertrag“ um-qualifiziert werden kann, spielt nach dem Entwurf schondeshalb künftig keine große Rolle mehr, weil danach auchein Käufer Nachbesserung verlangen und auch ein Verkäu-fer durch Mängelbeseitigung die weitergehenden Ansprü-che des Käufers abwenden kann. Als Unterschied verblei-ben insbesondere das Unternehmerwahlrecht statt des imKauf vorgesehenen Käuferwahlrechts und das im Kaufrechtfehlende Recht zur Ersatzvornahme.

Wegfall von Vorschriften

Die Eingliederung der Gewährleistungsansprüche des Käu-fers und Bestellers in das allgemeine Leistungsstörungs-recht und die starke Annäherung der Regeln über das Kauf-und das Werkvertragsrecht haben schließlich dazu geführt,dass die Zahl der gesetzlichen Vorschriften erheblich verrin-gert und ihre innere Ordnung wesentlich durchsichtiger undverständlicher ausgestaltet werden konnte.


Allgemeine Überlegungen

Bei der Neugestaltung des Verjährungsrechts hat sich derEntwurf zunächst von der Tatsache leiten lassen, dass mitder Festlegung der Dauer einer Verjährungsfrist zwar einewichtige Entscheidung getroffen wird, eine Beurteilung derAngemessenheit dieser Frist aber nur dann möglich ist,wenn mitbedacht wird, wann die Frist zu laufen beginntund welche Maßnahmen sie zu hemmen oder zu unterbre-chen vermögen. Erst die Zusammenschau von Fristdauer,Fristbeginn, Fristende, Fristhemmung und Fristunterbre-chung ermöglicht es festzustellen, ob die Interessen vonGläubiger und Schuldner gerecht gegeneinander abgewo-gen sind.

Was die Interessen des Gläubigers anbelangt, war es das Zielzu gewährleisten, dass ihm eine faire Chance eröffnet wird,seinen Anspruch geltend zu machen. Das bedeutet, dass ihmgrundsätzlich hinreichend Gelegenheit gegeben werdenmuss, das Bestehen seiner Forderung zu erkennen, ihre Be-rechtigung zu prüfen, Beweismittel zusammenzutragen unddie gerichtliche Durchsetzung der Forderung ins Werk zusetzen. Dieser Grundsatz kann nicht ausnahmslos durchge-halten werden. Es gibt Fallgestaltungen, in denen der Gläu-biger die Verjährung seiner Forderung selbst dann hinneh-men muss, wenn er vor Ablauf der Verjährungsfrist nichtwusste, ja nicht einmal wissen konnte, dass ihm ein An-spruch zusteht. Dies kann insbesondere dann der Fall sein,


wenn ihm ein vertraglicher Anspruch aus der Lieferung einerfehlerhaften Sache oder aus der Errichtung eines fehlerhaf-ten Werks zusteht, wo – wie im geltenden Recht – auch nachdem Recht des Entwurfs der Verjährungsbeginn hinsichtlichdes Verjährungsbeginns allein an den objektiven Tatbestandder Ablieferung bzw. Abnahme angeknüpft werden soll.

Was die Interessen des Schuldners betrifft, so richten siesich in erster Linie darauf, vor den Nachteilen geschützt zuwerden, die der Ablauf von Zeit bei der Abwehr unbegrün-deter Ansprüche mit sich bringt. Der Schuldner kann Be-lege und Beweismittel nur für eine begrenzte Zeit aufbe-wahren. In Beweisnot kann er durch Zeitablauf auch des-halb geraten, weil Zeugen nicht mehr namhaft gemachtwerden können, unerreichbar sind oder sich an die streiti-gen Vorgänge nicht mehr zu erinnern vermögen. Dies giltnamentlich dann, wenn das Vorliegen der Voraussetzun-gen, von denen der Anspruch des Gläubigers abhängt, ver-mutet wird und dem Schuldner der Gegenbeweis dafür ob-liegt, dass jene Voraussetzungen nicht gegeben seien. Sobraucht der Gläubiger, der einen vertraglichen Schadenser-satzanspruch geltend macht, nur darzutun, dass es zu einerobjektiven Pflichtverletzung gekommen ist; gemäß dembisherigen § 282 BGB ist es dann Sache des Schuldners zubeweisen, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertretenhat. Ähnlich liegt es, wenn ein Anscheinsbeweis zu ent-kräften ist.

Das Verjährungsrecht muss den Schuldner aber nicht nurvor der Gefahr schützen, dass er durch Zeitablauf in Be-weisnot gerät. Denn selbst wenn eine Beweisnot desSchuldners nicht vorliegt und der Anspruch des Gläubi-gers sachlich begründet ist, kann es den Schuldner harttreffen, wenn er trotz Ablaufs einer langen Zeit den An-spruch noch erfüllen muss. Es mag ein Zeitpunkt erreichtworden sein, in dem der Schuldner darauf vertrauen durfte,dass der Gläubiger auf seine Forderung nicht mehr zurück-greifen werde. Auch kann es unangemessen sein, vomSchuldner zu verlangen, dass er sich lange Zeit zur Erfül-lung bereithält und entsprechende Vorsorgemaßnahmentrifft; dadurch kann er in seiner Dispositionsfreiheit unbil-lig eingeschränkt werden. Auch kann den Schuldner dieErfüllung des Anspruchs deshalb hart treffen, weil er in-folge des Zeitablaufs Regressansprüche gegen Dritte verlo-ren hat, sei es, weil der Regressschuldner nicht mehr auf-gefunden werden kann oder zahlungsunfähig geworden ist,sei es auch, weil er sich seinerseits auf Verjährung der Re-gressforderung berufen kann.

Schließlich muss die Regelung des Verjährungsrechts auchder Rechtssicherheit dienen. Sie muss deshalb möglichsteinfach und klar sein und muss nicht nur dem Gläubiger unddem Schuldner, sondern auch ihren Rechtsanwälten und denGerichten praktikable Regeln an die Hand geben, mit denensich verjährte von unverjährten Forderungen unterscheidenlassen. Es ist offensichtlich, dass ein Verjährungsrecht, des-sen Regeln in diesem Sinne Berechenbarkeit und Vorausseh-barkeit gewährleisten wollen, im Einzelfall zu Ergebnissenführen kann, die unbillig erscheinen mögen. Dem ließe sichnur dadurch entgegenwirken, dass im Interesse der Einzel-fallgerechtigkeit kasuistische und differenzierende Regelngeschaffen werden, die verschiedene Ansprüche verschiede-nen Verjährungsfristen unterstellen. Dafür würde jedoch –wie gerade die Erfahrungen mit dem geltenden Recht bele-

gen – ein zu hoher Preis bezahlt, weil jede Abgrenzung zwi-schen verschiedenen Ansprüchen und den für sie maßgebli-chen Verjährungsfristen praktische Probleme schafft, die nurdort in Kauf genommen werden sollten, wo dies aus beson-ders stichhaltigen Gründen unabweisbar erscheint.

Einführung einer regelmäßigen Verjährungsfrist von dreiJahren in Kombination mit einem Kenntnis- oder Erkenn-barkeitskriterium

Der Entwurf übernimmt in weiten Teilen das Verjährungs-modell der Principles of European Contract Law, die dieKommission für Europäisches Vertragsrecht – sog.Lando-Kommission – im Februar 2001 verabschiedet hat,und folgt dem allgemeinen Ansatz der Schuldrechtskom-mission hinsichtlich einer deutlichen Reduzierung des An-wendungsbereichs der dreißigjährigen Verjährungsfrist.

Die regelmäßige Verjährungsfrist soll drei Jahre betragen(§ 195 BGB-RE) und beginnen, wenn der Anspruch fälligist und der Gläubiger von den den Anspruch begründendenUmständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangthat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen(§ 199 Abs. 1 BGB-RE).

Damit wird an die im Bereich der unerlaubten Handlungenentwickelte Regelung des bisherigen § 852 Abs. 2 BGB an-geknüpft. Ohne Rücksicht auf das Kenntnis- oder Erkenn-barkeitskriterium sollen die Ansprüche in einer absolutenVerjährungsfrist von zehn Jahren ab Fälligkeit verjähren(§ 199 Abs. 2 BGB-RE). Ausgenommen von dieser 10-Jah-res-Frist sind Schadensersatzansprüche, die auf die Verlet-zung besonders hochrangiger Rechtsgüter wie Freiheit,Körper, Leben oder Gesundheit gestützt werden. Für sie gilteine absolute Verjährungsfrist von dreißig Jahren (§ 199Abs. 3 BGB-RE).

Ausnahmetatbestände

Für den größten Teil der kauf- und werkvertraglichen Män-gelansprüche ist die regelmäßige Verjährungsfrist nicht ge-eignet, weshalb hierfür – in Entsprechung zu der Ver-brauchsgüterkaufrichtlinie – eine kürzere Frist von zweiJahren vorgesehen werden soll (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 und§ 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB-RE), die auch nicht erst mitKenntnis bzw. grob fahrlässiger Unkenntnis beginnen soll,sondern schon mit Lieferung der Sache oder Abnahme desWerks (§ 438 Abs. 2 und § 634a Abs. 2 BGB-RE). Im Fallder Arglist bleibt es bei der regelmäßigen Verjährungsfrist.

Bestehen bleibt die fünfjährige Verjährungsfrist für Mängelvon Bauwerken (§ 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB-RE). Paralleldazu wird entsprechend dem Vorschlag der Schuldrechts-kommission für in Bauwerke eingebaute, mangelhafte Sa-chen auch eine Verjährungsfrist von fünf Jahren vorgesehen(§ 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB-RE), um insbesondere den Bau-handwerkern die Rückgriffsmöglichkeit zu sichern.

Die dreißigjährige Verjährungsfrist bleibt erhalten fürHerausgabeansprüche aus Eigentum und anderen dingli-chen Rechten, für familien- und erbrechtliche Ansprüchesowie für titulierte Ansprüche (§ 197 Abs. 1 BGB-RE). FürAnsprüche auf Rechte an einem Grundstück ist eine zehn-jährige Frist vorgesehen (§ 196 BGB-RE).


Verminderung der Unterbrechungs- und Ausweitung derHemmungstatbestände

Der Entwurf sieht als Unterbrechungstatbestände nur nochdie Vollstreckungshandlung und das Anerkenntnis vor(§ 212 Abs. 1 BGB-RE). Im Übrigen sollen die bisherigenUnterbrechungsgründe, insbesondere gerichtliche Maßnah-men wie die Klageerhebung oder die Zustellung einesMahnbescheides, die Verjährung nur noch hemmen (§ 204BGB-RE). Die Hemmungstatbestände werden im Entwurfteilweise ausgedehnt und im Übrigen ergänzt: So sollenüber den Anwendungsbereich der §§ 639 Abs. 2, 651gAbs. 2 Satz 3 und des § 852 Abs. 2 BGB hinaus Verhand-lungen über einen Anspruch seine Verjährung allgemeinhemmen (§ 203 BGB-RE).

Auch erkennt der Entwurf den Antrag auf Erlass eines Ar-restes, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweili-gen Anordnung und das Gesuch um Prozesskostenhilfe alsHemmungsgründe an (§ 204 Abs. 1 Nr. 9 und 14 BGB-RE).Den Verfahren vor „sonstigen“ Streitbeilegung betreiben-den Gütestellen im Sinne von § 15a Abs. 3 EGZPO wirdgleichfalls Hemmungswirkung zuerkannt und damit denVerfahren vor den von der Landesjustizverwaltung einge-richteten oder anerkannten Gütestellen gleichgestellt (§ 204Abs. 1 Nr. 4 BGB-RE).

Schließlich wird der Schutz von Minderjährigen, die Opfervon Verletzungen ihrer sexuellen Selbstbestimmung wer-den, verbessert: Die Verjährung ihrer Ansprüche soll biszum Eintritt der Volljährigkeit gehemmt sein (§ 208BGB-RE).

4. Integration der Verbraucherschutzgesetze

Die erwähnten schuldrechtlichen Verbraucherschutzgesetze,namentlich das Verbraucherkreditgesetz, das Fernabsatzge-setz, das Haustürwiderrufsgesetz und das Teilzeit-Wohn-rechtegesetz, sowie das AGB-Gesetz sollen in das Bürgerli-che Gesetzbuch selbst aufgenommen werden. Dies bedeuteteinen erheblichen Fortschritt an Transparenz und Verständ-lichkeit gegenüber einer Rechtsordnung, die ein und densel-ben Vertragstyp wie etwa den Darlehens- bzw. Kreditver-trag in verschiedenen Gesetzen regelt oder für bestimmte,im Übrigen im Bürgerlichen Gesetzbuch geregelte Ge-schäfte Widerrufsrechte vorsieht, deren Voraussetzungenund Rechtsfolgen außerhalb des Bürgerlichen Gesetzbuchsgesucht werden müssen. Diesem Bedürfnis hat der Gesetz-geber bereits mit dem Gesetz über Fernabsatzverträge undandere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellungvon Vorschriften auf Euro vom 27. Juni 2000 (BGBl. IS. 897) Rechnung getragen, indem er in einem ersten Schrittdie Grundbegriffe („Verbraucher“ und „Unternehmer“,§§ 13, 14 BGB) vereinheitlicht und weitgehend einheitlicheGrundregelungen für das Widerrufs- und das Rückgabe-recht, deren Konstruktion, Modalitäten und Rechtsfolgengeschaffen und diese Vorschriften in das Bürgerliche Ge-setzbuch eingefügt hat (§§ 361a und 361b BGB). Damit istin der Sache der Weg einer Integration der Verbraucher-schutzgesetze in das Bürgerliche Gesetzbuch vorgezeichnet.Dieses erlangt indessen erst durch die Integration auch desAGB-Gesetzes wieder den Rang einer zivilrechtlichen Ge-samtkodifikation. Nur durch die Integration der zivilrecht-lichen Nebengesetze in das Bürgerliche Gesetzbuch ist zu-

dem auf längere Frist gewährleistet, wieder eine Homogeni-tät in der Regelung des Privatrechts herzustellen und das(zivilrechtliche) Verbraucherrecht an den Grundprinzipiendes Bürgerlichen Gesetzbuchs auszurichten.

V. Gesetzgebungskompetenz

Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes ergibt sich ausArtikel 74 Abs. 1 Nr. 1 GG (Bürgerliches Recht, gerichtli-ches Verfahren). Die Einheitlichkeit des Schuldrechts ist dieGrundlage der rechtlichen Gestaltung des Wirtschaftslebensund deshalb für den Wirtschaftsstandort Deutschland unver-zichtbar. Eine einheitliche Regelung dieser seit 100 Jahreneinheitlich geregelten und in sich geschlossenen Rechtsma-terie durch den Bund ist deshalb zur Wahrung der Rechts-und Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse zwin-gend erforderlich (Artikel 72 Abs. 2 GG).

VI. Finanzielle Auswirkungen

Der Gesetzentwurf berührt unterschiedliche Bereiche desSchuldrechts. Im Einzelnen stellen sich die möglichen Aus-wirkungen wie folgt dar:


Die Änderungen der Vorschriften über die Verjährung sindmit einer Ausnahme kostenneutral. Zwar verliert der Gläu-biger bei Eintritt der Verjährung die Möglichkeit, eine fäl-lige Forderung durchzusetzen. Die Verjährungsfristen sindaber so bemessen, dass jeder Gläubiger seine Forderungenauch effektiv durchsetzen kann. Andererseits tragen sieauch den Bedürfnissen der Schuldner nach RechtssicherheitRechnung. Die weit gehende Vereinheitlichung der Fristenführt zu einem leichter handhabbaren System. Insgesamtführen die Fristen nicht zu Erschwernissen und Belastungenbei den Betroffenen. Die Vereinfachung des Rechts wirktsich tendenziell kostensenkend aus.

Es lässt sich allerdings nicht ausschließen, dass die vorgese-hene Verlängerung der Verjährungsfristen beim Kaufvertragzu einer Erhöhung von Kosten der Unternehmen führt. Imgleichen Umfang senken sich aber die Belastungen derKäufer, die bisher den aus der Lieferung mangelhafter Wa-ren – und nur dann besteht auf Grund der Vorschriften einAnspruch – resultierenden Verlust selbst zu tragen hatten.Zu berücksichtigen ist auch, dass nach wissenschaftlichenUntersuchungen jedenfalls bei industriell hergestellten Mas-sengütern die weit überwiegende Zahl der Mängel in denersten 6 Monaten nach Ablieferung der Waren auftritt, alsoin der jetzt schon geltenden Verjährungsfrist. Dies lässt er-warten, dass sich die nachteiligen Wirkungen für die Ver-käuferseite in Grenzen halten. Die mögliche Belastung derVerkäufer wird durch eine Entlastung der Käufer ausgegli-chen. Der Gesetzgeber ist bei der Ausgestaltung spezielldieser Verjährungsfrist im Übrigen auch nicht frei, weildiese Verjährungsfrist durch die erwähnte Verbrauchsgüter-kaufrichtlinie für alle Kaufverträge zwischen Unternehmernund Verbrauchern zwingend vorgeschrieben und der Ge-setzgeber außerdem gehalten ist, einen effektiven Rückgriffder Händler in der Lieferkette vorzusehen, was ohne eineallgemeine Einführung dieser Frist nicht darzustellen ist.


2. Leistungsstörungsrecht

Die Änderungen im Leistungsstörungsrecht, also bei denRegeln über die Rechte und Pflichten der Beteiligten bei derVerletzung von Verträgen und anderen Schuldverhältnissen,führen im Wesentlichen nicht zu einer Veränderung der ma-teriellen Ergebnisse. Sie führen vielmehr zu einem einfa-cher handhabbaren und übersichtlicheren Recht. Dies ist füralle von Vorteil und hat daher eine kostensenkende Wir-kung. Erhöht werden muss allerdings der Zinssatz bei Ver-zug im Geschäftsverkehr. Diese Erhöhung ist durch dieZahlungsverzugsrichtlinie zwingend vorgeschrieben und er-leichtert den Gläubigern von Forderungen auch derenDurchsetzung, was sich tendenziell entlastend auswirkt. DieZahlung von Verzugszinsen lässt sich im Übrigen, wie allenachteiligen Folgen von Leistungsstörungen, auch leichtdurch eine vertragsgemäße Leistung, die das Gesetz seit je-her fordert, vermeiden.


Das Kauf- und Werkvertragsrecht muss an die Vorgaben derVerbrauchsgüterkaufrichtlinie angepasst werden. Die Rege-lungen führen im Wesentlichen nicht zu einer Veränderungder materiellen Ergebnisse. Sie führen vielmehr zu einemeinfacher handhabbaren und übersichtlicheren Recht. Diesist für alle von Vorteil und wirkt tendenziell kostensenkend.

Allerdings muss ein Verkäufer auch für unzutreffende An-gaben zum verkauften Produkt in der Werbung des Herstel-lers einstehen. Für einen Ausgleich sorgt ein Rückgriffs-recht, das im Ergebnis dazu führt, dass der Hersteller haftet.Dies ist von der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zwingendvorgeschrieben und nicht zu vermeiden. Eine Belastung er-gibt sich hieraus allerdings nur für Hersteller, die in ihrerWerbung Eigenschaften versprechen, die ihre Produktenicht aufweisen. Das sollte sich mit wenig Aufwand ver-meiden lassen.

4. Integration der Verbraucherschutzgesetze

Neben dem Bürgerlichen Gesetzbuch sind in den letztenJahrzehnten zahlreiche Sondergesetze entstanden. Diesemachen das Schuldrecht unübersichtlich und führen zu er-höhten Transaktionskosten, weil die verschiedenen Schich-ten des Vertragsrechts oft nicht mehr zu überschauen sind.Außerdem gefährdet dieser Zustand die Einheit des Schuld-rechts, weil sich die Sondergesetze zu Sondergebieten mitdivergierenden Auslegungen und Begriffsverständnissenauseinander entwickeln. Der Gesetzgeber hat deshalb be-reits mit dem Gesetz über Fernabsatzverträge und andereFragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung vonVorschriften auf Euro vom 27. Juni 2000 (BGBl. I S. 897)begonnen, das Schuldrecht wieder im Bürgerlichen Gesetz-buch zusammenzuführen. Nur so lässt sich dauerhaft eineeinheitliche Auslegung und Anwendung des Schuldrechtssicherstellen. Dies belastet niemanden und ist tendenziellkostensenkend.

5. Gesamtbewertung

In einer Gesamtabwägung überwiegen die Vorteile und Er-leichterungen bei weitem. Insgesamt sind daher Auswirkun-gen auf das Preisniveau, insbesondere das Verbraucher-preisniveau, nicht zu erwarten.

B. Zu den einzelnen Vorschriften1)

Zu Artikel 1 – Änderung des Bürgerlichen Gesetz-buchs

Zu Absatz 1

Zu Nummer 1 – Änderung des § 121

Nach § 121 Abs. 1 Satz 1 muss die Anfechtung einer nach§ 119 wegen Irrtums oder einer nach § 120 wegen falscherÜbermittlung anfechtbaren Willenserklärung unverzüglichnach Kenntniserlangung von dem Anfechtungsgrund erfol-gen. Ohne Rücksicht auf diese Kenntnis ist die Anfechtungnach dem bisherigen § 121 Abs. 2 ausgeschlossen, wennseit der Abgabe der Willenserklärung 30 Jahre verstrichensind. Künftig soll der Anfechtungsausschluss bereits nachzehn Jahren eintreten. Damit wird eine Angleichung an dasneue Verjährungsrecht vorgenommen. An die Stelle derkenntnisunabhängigen regelmäßigen Verjährung von30 Jahren gemäß dem bisherigen § 195 tritt die Regelver-jährungsfrist von drei Jahren nach § 195 RE, deren Beginnnach § 199 Abs. 1 Nr. 2 RE die Kenntnis bzw. grob fahrläs-sige Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Umstän-den und der Person des Schuldners voraussetzt. Ohne Rück-sicht auf die Kenntnis verjähren Ansprüche in der Regelnach § 199 Abs. 2 Satz 1 RE in zehn Jahren und nicht mehrin 30 Jahren. An diese zehnjährige Obergrenze ist die Aus-schlussfrist nach § 121 Abs. 2 anzugleichen.


Zu Absatz 2

Es handelt sich um eine redaktionelle Folgeänderung ausder Neugestaltung des Verjährungsrechts: An die Stelle derin Absatz 2 Satz 2 bislang genannten Verweisung auf denbisherigen § 203 Abs. 2 und die bisherigen §§ 206 und 207tritt die Verweisung auf die funktionell entsprechenden§§ 206, 210 und 211 RE.

Zu Absatz 3

Nach § 124 Abs. 1 und 2 muss die Anfechtung einer nach§ 123 wegen Täuschung oder Drohung anfechtbaren Wil-lenserklärung binnen eines Jahres nach Entdeckung derTäuschung bzw. Ende der drohungsbedingten Zwangslageerfolgen. Ohne Rücksicht auf hierauf ist die Anfechtungnach dem bisherigen § 124 Abs. 3 ausgeschlossen, wennseit der Abgabe der Willenserklärung 30 Jahre verstrichensind. Künftig soll der Anfechtungsausschluss entsprechendden Ausführungen zur Änderung des § 121 Abs. 2 bereitsnach zehn Jahren eintreten.

Zu Nummer 3 – Neufassung des fünften Abschnitts desersten Buches über die Verjährung

Neue Gliederung

Anders als bisher wird der Abschnitt in Titel unterteilt. Die-ses Einfügen von neuen Titeln im fünften Abschnitt des ers-ten Buches dient dazu, die Vorschriften des Verjährungs-

1) Wegen der im Folgenden verwendeten Abkürzungen vgl. Le-gende am Ende der besonderen Begründung


rechts übersichtlicher zu gestalten. In § 194 bleibt – wie bis-her – geregelt, dass Ansprüche Gegenstand der Verjährungsind. Der erste Titel betrifft neben dem Gegenstand der Ver-jährung die Dauer der Verjährungsfrist, während sich derzweite Titel auf die Umstände bezieht, die einen Einflussauf den Lauf und das Ende der Verjährungsfrist haben kön-nen (Hemmung und Neubeginn der Verjährung). Der dritteTitel regelt schließlich die wesentlichen Rechtsfolgen derVerjährung.

Aufgehobene Vorschriften

Die Neufassung des Verjährungsrechts, deren Grundzügebereits in der Allgemeinen Begründung dargestellt wurden,bringt die ersatzlose Aufhebung einiger Vorschriften desbisherigen Verjährungsrechts mit sich. Die größte Zahl derin Abschnitt 5 aufgenommenen Vorschriften enthält jedochRegelungen, die sich bereits im bisherigen Verjährungsrechtdes Bürgerlichen Gesetzbuchs finden und nun zum Teil un-ter anderer Paragraphenbezeichnung bzw. zusammengefasstoder mit einer prägnanteren sprachlichen Fassung erschei-nen. Von einer ersatzlosen Aufhebung sind im Verjährungs-recht die folgenden Vorschriften betroffen:

Zur Aufhebung der bisherigen §§ 196 und 197

Die bisherigen §§ 196 und 197 betreffen Sonderfälle derkurzen Verjährung, die von der langen regelmäßigen Ver-jährungsfrist des bisherigen § 195 (30 Jahre) abweichen.Nachdem diese regelmäßige Verjährungsfrist für alle Fälleauf drei Jahre reduziert worden ist, entfällt ein Bedürfnis fürRegelungen, wie sie in den bisherigen §§ 196 und 197 ent-halten waren, wenn auch nach wie vor eine Sonderregelungfür die wiederkehrenden Leistungen (bisheriger § 197) in§ 197 Abs. 2 RE erforderlich ist.

Zur Aufhebung der bisherigen §§ 199 und 200

Auf die beiden Vorschriften soll künftig verzichtet werden.Sie betreffen den Verjährungsbeginn bei Kündigung undAnfechtung. Gemäß dem bisherigen § 199 beginnt die Ver-jährung eines Anspruchs, der von einer Kündigung abhän-gig ist, in dem Zeitpunkt, in dem die Kündigung zulässig ist,also nicht erst mit der Fälligkeit des Anspruchs (vgl. bishe-riger § 198 Satz 1 gegenüber § 199 Abs. 1 Nr. 1 und § 200Satz 1 RE), die nicht vor der Erklärung der Kündigung ein-tritt. In ähnlicher Weise bestimmt der bisherige § 200, dassdie Verjährung der durch eine Anfechtung ausgelösten An-sprüche mit dem Zeitpunkt beginnt, von welchem an dieAnfechtung zulässig ist.

Beide Vorschriften sind nicht nur entbehrlich, sondern lie-ßen sich nur rechtfertigen, wenn vergleichbare Fälle miteinbezogen würden, vor allem der Hauptfall einer mögli-chen Verzögerung des Verjährungsbeginns, nämlich der Fallder Erteilung einer Rechnung für die vereinbarte Vergütung,auf den die genannten Bestimmungen nach h. M. nicht an-zuwenden sind (BGHZ 55, 340, 344; BGH, NJW 1982, 930,931; BGH, NJW-RR 1987, 237, 239; Palandt/Heinrichs§§ 199, 200 Rdnr. 2). Aufschiebend bedingte oder von ei-nem Anfangstermin abhängige Ansprüche verjähren des-halb erst mit Eintritt der Bedingung oder des Anfangster-mins, während verhaltene Ansprüche, die jederzeit, aber nurauf Verlangen des Berechtigten zu erfüllen sind, sofort fälligsind und damit auch sofort zu verjähren beginnen.

Zur Aufhebung des bisherigen § 201

Nach dem bisherigen § 201 beginnt die kurze Verjährungder in zwei Jahren verjährenden Ansprüche von Kaufleuten,Handwerkern, Gastwirten, Sachverständigen usw. und derin vier Jahren verjährenden Ansprüche auf wiederkehrendeLeistungen nicht mit dem „normalen“ Verjährungsbeginn,sondern erst mit dem jeweiligen Schluss des Jahres.

Sinn dieser Regelung war es, den Betroffenen eine dauerndeKontrolle des Fristablaufs zu ersparen. Hinzukam, dass sei-nerzeit viele Rechnungen, die unterjährig erteilt wurden,erst am Jahresende beglichen wurden (Peters/Zimmermann,S. 77, 119). Eine solche Regelung ist anderen Rechtsord-nungen fremd (Zimmermann, JuS 1984, 409, 418) und inder Sache fragwürdig (Haug, S. 56 f.). Das Abstellen aufdas Ende des Fälligkeitsjahres führt dazu, dass je nach demfrühen oder späten Eintritt der Fälligkeit im Jahr dem einenGläubiger eine Verlängerung der Verjährungsfrist von ei-nem Jahr zugute kommt, wohingegen der andere Gläubigerkeinen Vorteil davon hat. Diesen Vorteil sollen nur Gläubi-ger bestimmter Entgeltforderungen erhalten, andere Gläubi-ger von Geldforderungen nicht. Ein sachlicher Grund hier-für ist nicht ersichtlich. Die früher maßgeblichen Gesichts-punkte bestehen jedenfalls heute nicht mehr. Im Zeitalterder elektronischen Buchführung und Fristenkontrolle ist dieÜberwachung des Entgelteingangs kein Problem mehr; oftist das Geschäftsjahr auch gar nicht mehr das Kalenderjahr(Krebs, DB Beilage 14/2000, S. 4/5). Entgeltforderungenwerden schon angesichts der sonst entstehenden Vorfinan-zierungskosten so früh wie möglich geltend gemacht undauch nicht mehr durchweg erst am Jahresende beglichen.Durch das moderne Mahnverfahren ist die Geltendmachungeiner Forderung auch stark vereinfacht worden. Schließlichsoll die Verjährung für den Großteil der Entgeltforderungen,für die die Ultimoverjährung bisher galt, auch um ein Jahrverlängert werden, was etwaige praktische Schwierigkeitenausgleicht. Hinzukommt, dass die Erleichterung auch sehrbegrenzt ist. Alle anderen Fristen im Zusammenhang mitden Entgeltforderungen, insbesondere Zinsfristen, werdennämlich nicht hinausgeschoben. Für jede Forderungen lau-fen daher unterschiedliche Fristen, was die Abrechnungnicht erleichtert, sondern erschwert. Deshalb haben Peters/Zimmermann in ihrem Gutachten zum Verjährungsrecht dieersatzlose Aufhebung dieser überholten Bestimmung gefor-dert. Die Schuldrechtskommission hat sich dem nicht anzu-schließen vermocht (Bericht S. 58, 59). Dies hat überzeu-gende Kritik gefunden (Haug, S. 56, 57; Mansel in: Ernst/Zimmermann, S. 333 ff., 390). Dieser soll Rechnung getra-gen werden. Mit der Aufhebung des bisherigen § 201 wer-den Gerichte und Rechtsanwälte, aber auch die Gläubigerselbst von dieser Belastungsspitze zu Jahresschluss befreit.

Zur Aufhebung des bisherigen § 219

Nach dem bisherigen § 219 stehen rechtskräftige Vorbe-haltsurteile nach den §§ 320 und 599 ZPO zum einen demrechtskräftigen Urteil im Sinne des bisherigen § 211 Abs. 1gleich. Damit soll klargestellt werden, dass die nach bisheri-gem Recht durch die Erhebung der Klage bewirkte Unter-brechung bis zum Erlass des Vorbehaltsurteils und nichtnoch bis zum Abschluss eines Nachverfahrens andauert.Auf diese Klarstellung kann verzichtet werden. Dass es hin-sichtlich des Endes der Unterbrechungswirkung – nach dem


Recht des Entwurfs hinsichtlich des Endes der Hemmungs-wirkung – allein auf den Eintritt der formellen Rechtskraftdes Vorbehaltsurteils ankommt und nicht auf die erst mitdem Abschluss des Nachverfahrens eintretende materielleRechtskraft, dürfte sich von selbst verstehen. Zum anderenstehen nach dem bisherigen § 219 die durch Vorbehaltsur-teil rechtskräftig festgestellten Ansprüche hinsichtlich der30-jährigen Verjährungsfrist nach dem bisherigen § 218Abs. 1 den rechtskräftig festgestellten Ansprüchen gleich.Hinsichtlich der Verjährungsfrist spielen Fragen der formel-len Rechtskraft keine Rolle, so dass diesbezüglich die Vor-schrift entbehrlich erscheint. Auch die Schuldrechtskom-mission sieht in ihrem Bericht keine Verwendung für denbisherigen § 219, ebenso Peters/Zimmermann, S. 326.

Erläuterung der neuen Vorschriften

Zu Titel 1 – Gegenstand und Dauer der Verjährung

Zu § 194 – Gegenstand der Verjährung

Absatz 1 entspricht dem bisherigen Inhalt der Vorschrift.Dies gilt auch für Absatz 2 – abgesehen von einer kleinensprachlichen Anpassung (Ersetzung der Singularform „An-spruch“ durch die Pluralform „Ansprüche“).

Vorbemerkung zu §§ 195 bis 197

Zweck der VerjährungDie Verjährung dient insbesondere bei vertraglichen An-sprüchen der Sicherheit des Rechtsverkehrs und demRechtsfrieden (BGHZ 59, 72, 74). Nach einer bestimmtenZeit soll die Ungewissheit über das Bestehen und dieDurchsetzbarkeit eines Anspruchs beendet sein. Danachkann die Durchsetzung von Ansprüchen, gleich welcherrechtlichen Natur sie sind, verhindert werden. Dabei kommtdie tatsächliche Auswirkung der Verjährung in ihrer rechtli-chen Ausgestaltung als rechtshemmende Einrede nicht vollzum Ausdruck: Sie führt de facto zu einem Forderungsver-lust und steht so in ihrer Einwirkung auf die Forderung derErfüllung oder dem Erlass gleich.

Angesichts dieser gravierenden Wirkungen hat die Festle-gung der Dauer der Verjährungsfristen besonderes Gewicht.Eng verbunden mit der Frage der Länge der Verjährungs-fristen sind Probleme des Beginns, der Unterbrechung undder Hemmung der Verjährungsfristen. Trotz dieses Zusam-menhangs bleibt in rechtssystematischer Hinsicht die Dauerder Verjährung eine Einzelfrage, auf die zunächst und fürsich genommen eine Antwort gefunden werden muss.

Es müssen dabei verschiedene Gesichtspunkte und Ziele,die miteinander durchaus in Konflikt geraten können, be-rücksichtigt werden. Neben der grundsätzlichen Entschei-dung über die Dauer der Verjährungsfrist ist besonderes Ge-wicht darauf zu legen, dass die Regelung von Verjährungs-fristen möglichst einheitlich und dementsprechend klar ist.Größtes Gewicht kommt der Bemühung um Einheitlichkeitund Klarheit bei der Dauer der Verjährungsfristen zu. Be-steht zwischen zwei Parteien eine schuldrechtliche Sonder-beziehung, ist es erwünscht, dass der Eintritt der Verjährungzeitlich klar bestimmbar ist. Die Parteien sollen von vorn-herein wissen, wie lange sie gegeneinander Ansprüche gel-tend machen können. Eine Neubestimmung der Länge derVerjährungsfristen muss daher insbesondere, aber nicht nurbei vertraglichen Ansprüchen von dem Bestreben geleitet

sein, die Dauer der Fristen möglichst einheitlich festzule-gen. Eine schematisierende Gleichbehandlung aller Ansprü-che kann aber zu Wertungswidersprüchen und ungerechtfer-tigten Gleichstellungen verschiedenster Ansprüche führen.Die Dauer der Fristen hat deshalb neben Einheitlichkeit undKlarheit die verschiedenen Interessenlagen zu berücksichti-gen. Sie muss sich am Zweck der Verjährung orientieren.Schutzwürdige Interessen des Schuldners, insbesonderedrohende Beweisnot durch Zeitablauf, Verlust zunächst be-stehender Regressmöglichkeiten gegen Dritte, sprechen fürkurze Verjährungsfristen; Verjährungsrecht ist zunächst einAnwendungsfall des Schuldnerschutzes. Auf der anderenSeite bedrohen zu kurze Verjährungsfristen das Recht desGläubigers (vgl. zur sechsmonatigen Frist des derzeit gel-tenden § 477 insbesondere BGHZ 77, 215, 223). Zu kurzeFristen können verstrichen sein, bevor der Gläubiger vonseinem Anspruch wusste oder hätte wissen können. DerGläubiger muss ausreichend Zeit haben, um Ansprüchewirksam und rechtzeitig geltend machen zu können.Schließlich muss bei der Festlegung der Dauer einer Fristauch berücksichtigt werden, dass die Parteien eines Vertragszunächst versuchen sollen, sich über die Berechtigung derAnsprüche zu einigen, ohne dass der Gläubiger durch einezu kurze Verjährungsfrist unter Zeitdruck gerät, was ihnzwingt, seinen Anspruch gerichtlich geltend zu machen.

Mängel des geltenden RechtsDas geltende Recht bestimmt in dem bisherigen § 195 eineVerjährungsfrist von 30 Jahren. Wenn auch diese Frist vomGesetz als „regelmäßig“ bezeichnet wird, so lassen schondie in zahlreichen gesetzlichen Vorschriften vorgesehenenkürzeren Verjährungsfristen diese lange Verjährungsfrist zurAusnahme werden, so dass der bisherige § 195 praktisch ei-nen Auffangtatbestand bildet, der immer dann zur Anwen-dung kommt, wenn keine kürzere Verjährungsfrist einschlä-gig ist. So enthält der bisherige § 196 derzeit einen umfang-reichen Katalog von Ansprüchen aus – nach der Vorstellungdes Gesetzgebers – Geschäften des täglichen Lebens, dieentweder in zwei oder in vier Jahren (bisheriger § 196Abs. 2) verjähren. Ergänzend sieht der bisherige § 197 einevierjährige Verjährungsfrist für Ansprüche auf regelmäßigwiederkehrende Leistungen vor. Über den Wortlaut hinaushat die Rechtsprechung diese kürzeren Verjährungsfristennicht nur auf die vertraglichen Erfüllungsansprüche, son-dern auch auf alle Ansprüche angewandt, soweit diese wirt-schaftlich an die Stelle der entsprechenden Erfüllungsan-sprüche getreten sind. Da für derartige Ansprüche entschei-dend ist, dass sie einen „Ersatzwert des ursprünglich Bedun-genen“ (so schon RGZ 61, 390) zum Inhalt haben, alsoeinen Ausgleich dafür bieten, „dass der Vertrag gescheitertist“ (BGHZ 57, 191, 195 ff.), können sie auch gesetzlicherNatur sein. Fallen somit hierunter auch Ansprüche aus Ge-schäftsführung ohne Auftrag sowie aus ungerechtfertigterBereicherung (BGHZ 32, 13, 15; 48, 125, 127), so wird da-ran deutlich, wie weit die Verkürzung der Verjährungsfris-ten auf zwei oder vier Jahre zu Lasten der Regelfrist von30 Jahren heute geltendes Recht ist.

Das Bürgerliche Gesetzbuch behandelt derzeit im Grund-satz sowohl hinsichtlich der Verjährungsfrist als auch desVerjährungsbeginns vertragliche und gesetzliche Ansprüchegleich (vgl. die bisherigen §§ 195, 198), macht davon dannaber jeweils eine Fülle von Ausnahmen. Danach beträgt die


Verjährungsfrist für gesetzliche Ansprüche im Prinzip drei-ßig Jahre; sie beginnt mit der Entstehung des Anspruchs.Aber die Verjährungsfristen werden für einzelne gesetzlicheAnsprüche erheblich verkürzt: deliktische Ansprüche ggf.auf drei Jahre (bisheriger § 852 Abs. 1), Bereicherungsan-sprüche wegen Leistungen, die unter die bisherigen §§ 196,197 fallen, auf zwei bzw. vier Jahre (vgl. Palandt/Thomas,Rdnr. 24 vor § 812). Nicht weniger drastisch als bei der Ver-jährungsfrist rückt das Gesetz bisweilen von der Entstehungdes Anspruchs als Zeitpunkt des Verjährungsbeginns ab. ImDeliktsrecht etwa wird für die Verkürzung der Verjährungs-frist Kenntnis des Verletzten von dem Schaden und der Per-son des Ersatzpflichtigen vorausgesetzt. Außerhalb des Bür-gerlichen Gesetzbuchs finden sich auch ganz andere An-knüpfungen für den Verjährungsbeginn (vgl. beispielsweise§ 9 Abs. 2 GmbHG; § 62 Abs. 6 Satz 2 GenG).

Kennzeichnend für die Verjährung von Gewährleistungsan-sprüchen ist die Abkürzung der Frist auf sechs Monate imKauf- und Werkvertragsrecht, sofern der Mangel vom Ver-käufer bzw. Hersteller nicht arglistig verschwiegen wordenist. Da Ansprüche aus positiver Forderungsverletzung undaus Verschulden bei Vertragsanbahnung im Wege richterli-cher Rechtsfortbildung entwickelt wurden, gilt für sie grund-sätzlich die bisherige regelmäßige Verjährungsfrist von30 Jahren. Rechtsprechung und Lehre sind in teilweise unter-schiedlicher Weise bemüht, die kürzeren Fristen für Erfül-lungsansprüche nach dem geltenden § 196 sowie für Gewähr-leistungsansprüche auch auf diese Ansprüche anzuwenden.Beispielhaft für die daraus resultierende Problematik soll hiernur darauf hingewiesen werden, dass nach der Rechtspre-chung auch auf positiver Forderungsverletzung beruhendeSchadensersatzansprüche, sofern der Schaden auf einemMangel der Kaufsache beruht, der kürzeren Verjährung desbisherigen § 477 unterliegen (vgl. BGHZ 60, 9, 12; 66, 315,317; BGH, NJW 1973, 276), während im Werkvertragsrechtdie kürzere Verjährung des bisherigen § 638 für Ansprücheaus positiver Forderungsverletzung nicht gilt (vgl. BGHZ 35,130, 132; 87, 239; BGH, NJW 1983, 2439). Für Ansprüche,die nach dem Entwurf einheitlich als Ansprüche aus Pflicht-verletzung behandelt werden sollen, gelten demnach im gel-tenden Recht unterschiedliche Verjährungsfristen von sechsMonaten bis 30 Jahren, wenn man einmal von der kürzerenVerjährungsfrist von nur sechs Wochen für die Gewährleis-tungsansprüche aus Viehkauf absieht.

Ansprüche aus der Rückabwicklung von Verträgen sind ge-genwärtig nicht einheitlich geregelt. Maßgebend ist auchhier die Anspruchsgrundlage. Für schuldrechtliche Ansprü-che aus planmäßiger Rückabwicklung, insbesondere beiDauerschuldverhältnissen, gilt die 30-jährige Verjährungs-frist. Die Verjährungsfrist des bisherigen § 197 greift fürverzinsliche, ratenweise zu tilgende Darlehen ein. Eine Son-derregelung stellt die Verjährungsfrist von sechs Monatenfür Ersatzansprüche des Vermieters nach § 558 dar, die auchfür das Pacht- (§ 581 Abs. 2) und das Leihverhältnis (§ 606)gilt.

Für Ansprüche aus unplanmäßiger Rückabwicklung, etwawegen Unwirksamkeit des Vertrags oder nach Ausübung ei-nes Rücktrittsrechts, gilt ebenfalls grundsätzlich die dreißig-jährige Verjährungsfrist, da es sich hierbei vorzugsweise umAnsprüche aus §§ 812 ff. oder aus §§ 346 ff. handelt. Hierwird jedoch, ebenso wie oben dargestellt, die kürzere Ver-

jährungsfrist des bisherigen § 196 angewandt, wenn ein An-spruch aus Rückabwicklung nur an die Stelle des ursprüng-lichen Erfüllungsanspruchs tritt.

Auch für die Verjährung von Ansprüchen auf Wert-, Ver-wendungs- und Aufwendungsersatz ist jeweils die An-spruchsgrundlage maßgebend. Stellen sie sich als Nebenan-sprüche für den Erfüllungsanspruch dar, so gilt die für denErfüllungsanspruch geltende Verjährungsfrist. Beruhen sieauf einer Pflichtverletzung, so gilt für die Verjährung je-weils die Frist, die für den daraus resultierenden Anspruchmaßgebend ist, z. B. aus Geschäftsführung ohne Auftrag.

Unabhängig von der Verjährung der sich aus der Rückab-wicklung ergebenden obligatorischen Ansprüche gilt fürden Herausgabeanspruch, soweit er nach § 985 auf Eigen-tum gestützt wird, die dreißigjährige Verjährungsfrist desbisherigen § 195.

Der ebenso unvollständige wie heute teilweise veraltete(„Lohnkutscher“, „Tagelöhner“) Katalog vertraglicher Ver-gütungsansprüche in dem bisherigen § 196 knüpft an die be-rufliche Tätigkeit des Gläubigers an. Für Gegenansprüchedes Geschäftspartners fehlt es somit, abgesehen von denGewährleistungsansprüchen, an einer Regelung der Verjäh-rung seiner Ansprüche, so dass der bisherige § 195 zur An-wendung kommt. So verjährt der Kaufpreisanspruch einesKaufmannes entweder in zwei oder, wenn die Ware für denGewerbebetrieb des Käufers geliefert wurde, in vier Jahren,während der Anspruch des Käufers auf Lieferung und aufSchadensersatz wegen Nichtlieferung in 30 Jahren verjährt.

Wenn auch der Gesetzgeber in dem geltenden § 196 auf Er-füllungsansprüche abstellte, so hat zwar die Rechtspre-chung, wie bereits hervorgehoben, durch die Ausdehnungdieser Vorschrift auf die an die Stelle der Erfüllungsansprü-che getretenen Ersatzansprüche eine gewisse Vereinheitli-chung bewirken können, ohne dadurch jedoch eine systema-tisch durchgängig geltende einheitliche Verjährungsfrist fürAnsprüche der in dem bisherigen § 196 genannten Gläubi-ger zu erreichen.

Das geltende Recht weist deutliche Mängel auf. Gerade imBereich der vertraglichen Ansprüche tritt der „fast barockzu nennende Formenreichtum“ (Peters/Zimmermann,S. 187) der unterschiedlichen Verjährungsfristen in einerauch für den Fachmann, geschweige denn für den Laien,kaum überschaubaren Weise zutage. Die mit der Sechswo-chenfrist der Ansprüche aus Viehmängelhaftung begin-nende und mit den in 30 Jahren verjährenden Ansprüchenendende Aufzählung bei MünchKomm/Feldmann, § 195Rdnr. 2 bis 13, macht dies nur allzu deutlich. Dabei er-scheint bezeichnend, dass namentlich die unter die 30-Jah-res-Frist fallenden Ansprüche lediglich nebeneinander,meist nur belegt mit einem Hinweis auf die einschlägigeRechtsprechung, aufgeführt werden, da eine systematischeEinordnung auch nur in groben Umrissen unmöglich ist.

Die allgemeine Verjährungsfrist von 30 Jahren wird auchfür gesetzliche Ansprüche als zu lang angesehen. Eine Fristsolcher Länge setzt voraus, dass Gläubiger und vor allemder Schuldner die einschlägigen Unterlagen entsprechendlange aufbewahren. Das ist heute schlechthin nicht zu leis-ten. Als Mangel des geltenden Rechts gilt ferner auch inso-weit die nicht hinreichend begründete Vielfalt unterschied-licher Fristen und Anknüpfungspunkte für den Verjährungs-


beginn. Insbesondere wird bemängelt, dass die Beein-trächtigung der Möglichkeit der Rechtsverfolgung durchUnkenntnis des Gläubigers von den Anspruchsvorausset-zungen bei den verschiedenen Ansprüchen ganz unter-schiedliche Bedeutung hat. Im Deliktsrecht gibt es eine aufdie Kenntnis des Gläubigers abstellende kurze Verjährung,während sie bei der Geschäftsführung ohne Auftrag und beider ungerechtfertigten Bereicherung fehlt, obwohl der Gläu-biger auch hier über die Anspruchsvoraussetzungen imUnklaren sein kann.

Zusammenfassend sind daher folgende entscheidende Män-gel des gegenwärtig geltenden Rechts zu konstatieren:

– Die Vielfalt der unterschiedlichen Verjährungsfristenzwischen 6 Wochen und 30 Jahren macht das bisherigeRecht undurchschaubar.

– Den geltenden Verjährungsfristen mangelt es an einersystematischen Regelung, die sich auf einheitlich tra-gende Gesichtspunkte zurückführen ließe.

– Die bisherigen Fristen führen zu nicht vertretbaren Wi-dersprüchen und zwingen die Rechtsprechung dazu,Aus- und Umwege zu erschließen, um zu gerechten Lö-sungen zu gelangen.

Modell der SchuldrechtskommissionDie Schuldrechtskommission hatte vorgeschlagen, das bis-herige System unterschiedlicher Verjährungsfristen gänz-lich aufzugeben, weil es unübersichtlich, nicht mehr aktuellund zu einem erheblichen Teil in seiner unterschiedlichenBehandlung der einzelnen Ansprüche auch sachlich nichtmehr vertretbar ist. Die Unterbrechung der Verjährungsollte weitgehend abgeschafft und durch die Hemmung er-setzt werden. Dies sollte insbesondere für die Klageerhe-bung gelten. Das Verjährungsmodell der Schuldrechtskom-mission basierte auf unterschiedlichen Verjährungsfristenfür die folgenden drei Arten von Ansprüchen:

– Verjährung vertraglicher Ansprüche– Verjährung gesetzlicher Ansprüche– Verjährung deliktischer Ansprüche

Verjährung vertraglicher AnsprücheNach den Vorschlägen der Schuldrechtskommission solltenalle vertraglichen Ansprüche einheitlich nach drei Jahrenverjähren. Die Verjährungsfrist sollte bis auf ein Jahr ver-kürzt werden können. Die Verjährungsfrist sollte grundsätz-lich mit der Fälligkeit des Anspruchs beginnen; für Ansprü-che auf Zahlung der vereinbarten Vergütung sollte es – wiein den meisten Fällen bereits heute – auf den Schluss desRechnungsjahres ankommen, in dem sie fällig werden.

Verjährung gesetzlicher AnsprücheGesetzliche Ansprüche (Geschäftsführung ohne Auftrag,ungerechtfertigte Bereicherung, Eigentümer-Besitzer-Ver-hältnis u. ä.) sollten in 10 Jahren verjähren.

Verjährung deliktischer AnsprücheAnsprüche aus Delikt sollten bei Personenschäden wie bis-her in drei Jahren ab Kenntnis vom Schaden und von derPerson des Ersatzpflichtigen, spätestens aber in 30 Jahrenverjähren. Für Sachschäden sollte die absolute Verjährungs-

frist nicht 30, sondern 10 Jahre betragen, soweit es sichnicht um Ansprüche wegen Amtshaftung handelt.

Herausgabeansprüche wegen absoluter RechteFür Herausgabeansprüche aus absoluten Rechten sowie fürfamilien- und erbrechtliche Ansprüche sollte vorbehaltlichanderer Bestimmungen eine Verjährungsfrist von 30 Jahrengelten.

Ausnahmen – Abweichend von der allgemeinen Regel sollten Män-

gelansprüche bei Werk- oder Kaufverträgen über einBauwerk ebenso wie bei Kaufverträgen über Baumate-rial nicht in drei, sondern in fünf Jahren verjähren.

– Abweichend von der allgemeinen Regel sollten gesetzli-che Ansprüche und Ansprüche aus Delikt innerhalb dervertraglichen Verjährungsfrist verjähren, wenn sie imZusammenhang mit dem Vertragsverhältnis entstandensind.

– Ebenfalls abweichend von der allgemeinen Regel solltenSchadensersatzansprüche wegen Personenverletzungenimmer der deliktischen Verjährung unterliegen, auchwenn sie vertraglicher Natur sind.

– Die vertragliche Verjährung sollte sich bei Arglist vondrei auf zehn Jahre verlängern.

Modell des EntwurfsDie vorgenannten Vorschläge der Schuldrechtskommissionsind auf Kritik gestoßen. Diese Kritik greift der Entwurf mitdem folgenden Modell auf:

– Der Entwurf übernimmt nicht die Unterscheidung zwi-schen vertraglichen und nicht vertraglichen Ansprüchen.Er bleibt, wie in der Kritik gefordert (z. B. Haug,S. 32 ff., 36 f.; Mansel in: Ernst/Zimmermann S. 333,403), vielmehr bei dem bisherigen Ansatz des Bürgerli-chen Gesetzbuchs: Es gibt eine regelmäßige Verjäh-rungsfrist, die für alle Ansprüche gilt und von der in be-stimmten Bereichen Abweichungen vorgesehen sind.

– Die regelmäßige Verjährungsfrist soll wie im Vorschlagder Schuldrechtskommission drei Jahre betragen (§ 195RE). Anders als im Vorschlag der Schuldrechtskommis-sion wird sie aber an die deliktische Verjährung im bis-herigen § 852 Abs. 1 (vgl. §§ 199, 201 KE) angeglichen.Sie beginnt also nicht mit Pflichtverletzung, wie von derSchuldrechtskommission vorgeschlagen, sondern, wievon Peters/Zimmermann (S. 320 [§ 199]) befürwortet,mit Kenntnis oder, insoweit von § 852 Abs. 1 etwas ab-weichend, grob fahrlässiger Unkenntnis von den an-spruchsbegründenden Tatsachen (§ 199 Abs. 1 Nr. 2RE). Dies entspricht den Forderungen der Kritik an demModell der Schuldrechtskommission (Mansel a. a. O.S. 404; Haug, S. 59 ff.; Eidenmüller, JZ 2001, 283, 285).

– Auch für die Mängelansprüche hatte die Schuldrechts-kommission eine Frist von drei Jahren vorgeschlagen,die zwar nicht mit Pflichtverletzung, wohl aber mit demsehr nahe dabei liegenden Zeitpunkt der Zurverfügung-stellung der Sache beginnen sollte (§§ 195 Abs. 1,196 Abs. 4 KE). Diese Frist erscheint bei Ansprüchenaus Sachmängeln als zu lang und soll auf 2 Jahre ver-


kürzt werden (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 RE). Dies betrifft abernicht nur die verschuldensunabhängigen (so die Forde-rung von Eidenmüller, JZ 2001, 283, 285), sondern alleMängelansprüche.

– Wie die Schuldrechtskommission (§ 195 Abs. 3 KE)schlägt der Entwurf für fehlerhafte Einbauteile eine Ver-jährungsfrist von fünf Jahren vor. Bauhandwerker haftenstets innerhalb der fünf Jahre dauernden Verjährungsfristfür ein mangelhaftes Bauwerk, können aber von ihrenVerkäufern nur 6 Monate Gewährleistung beanspruchen.Der Entwurf vermeidet diese Falle, indem für solchefehlerhaften Bauteile eine Verjährungsfrist von fünf Jah-ren vorgesehen wird (§ 438 Abs. 1 Nr. 2 RE). DieserVorschlag wird von der Praxis und dem Schrifttum be-fürwortet. Handwerker und Bauindustrie befürwortenihn ebenfalls. Dagegen würden die Händler es zwar vor-ziehen, auf eine solche Regelung zu verzichten; sie ak-zeptieren diese aber wegen ihres unbestreitbaren Ge-rechtigkeitsgehalts.

Principles of European Contract Law

Das Modell des Entwurfs knüpft damit an das Verjährungs-modell der Principles of European Contract Law an, die dieKommission für Europäisches Vertragsrecht – nach ihremVorsitzenden auch als Lando-Kommission bezeichnet – imFebruar 2001 verabschiedet hat (deutsche Übersetzung ab-gedruckt ZEuP 2001 S. 400 ff.). Das darin vorgeschlageneModell sieht eine regelmäßige Verjährungsfrist von dreiJahren vor, die gehemmt ist, solange der Gläubiger die Per-son des Schuldners oder die Umstände, auf denen sein An-spruch beruht nicht kennt und vernünftigerweise nicht ken-nen kann (Artikel 17:102 und 17:105). Sie werden von Zim-mermann wie folgt bewertet (ZEuP 2001, 217, 220):

„Die Grundregeln des Europäischen Verjährungsrechts (diesich übrigens nicht auf das Vertragsrecht beschränken, son-dern das Schuldrecht insgesamt erfassen) gehen von derErkenntnis aus, dass ein möglichst einheitlicher Verjäh-rungsbeginn der Schlüssel zu einem möglichst einheitlichenVerjährungsrecht ist. Eine derartige Einheitlichkeit kann nurauf der Basis des Kenntnis- oder Erkennbarkeitskriteriumserreicht werden (unabhängig davon, ob dieses Kriteriumtatsächlich den Verjährungsbeginn bestimmt oder – so dieEuropäischen Grundregeln – eine Anlaufhemmung darstellt…). Dann (und nur dann) ist auch eine weitgehend einheitli-che Frist von drei Jahren sinnvoll. Dies entspricht auch derinternationalen Entwicklung, die, berücksichtigt man dieNeuregelungen und Reformvorschläge der vergangeneneinhundert Jahre, im Wesentlichen durch drei Trends ge-kennzeichnet ist: Verkürzung der Fristen, Vereinheitlichungder Fristen und Aufstieg des Erkennbarkeitskriteriums fürden Verjährungsbeginn.“

Dieser Analyse folgt der Entwurf. Peters/Zimmermann hat-ten in ihrem Gutachten zur Überarbeitung des Schuldrechtsaus dem Jahre 1981 eine regelmäßige Verjährungsfrist vonzwei Jahren – gleichfalls in Kombination mit dem Kennt-nis- oder Erkennbarkeitskriterium – vorgeschlagen (S. 315f. dort: § 195 Abs. 1 und § 199 Satz 1). Sie hatten aberschon dort eine dreijährige Verjährungsfrist als Alternativezur zweijährigen Verjährungsfrist anerkannt (S. 298). Daswird heute allgemein so gesehen.

Zu § 195 – Regelmäßige Verjährungsfrist

§ 195 RE enthält mit der Bestimmung einer regelmäßigenVerjährungsfrist denselben Ansatz wie der geltende § 195.Er unterscheidet sich insoweit grundlegend von dem Vor-schlag der Schuldrechtskommission, die in § 195 Abs. 1und § 198 Satz 1 KE für die Verjährung nach dem Entste-hungsgrund der Ansprüche unterschieden hat.

Hierzu hatte die Schuldrechtskommission u. a. ausgeführt(Bericht, S. 66):

„Die Rechtsordnung unterscheidet je nach dem Entste-hungsgrund eines Anspruchs zwischen vertraglichen undgesetzlichen Ansprüchen. Entsprechend lässt sich hinsicht-lich der Gestaltung der Verjährungsfristen und des Verjäh-rungsbeginns auf eine möglichst große Einheitlichkeit hin-arbeiten oder umgekehrt den Verschiedenheiten der An-spruchsvoraussetzungen und -inhalte auch bei der Verjäh-rungsfrist und ihrem Lauf Rechnung tragen.Verjährungsrechtlich spielt auch die Kenntnis des Gläubi-gers vom Bestehen seines Anspruchs bei gesetzlichenSchuldverhältnissen eine andere Rolle als bei vertraglichenAnsprüchen. Anders als innerhalb von schuldrechtlichenVereinbarungen, bei denen sich die Parteien regelmäßigkennen, weiß der Gläubiger bei gesetzlichen Ansprüchennicht immer, wer sein Schuldner ist. Das gilt insbesonderefür Schadensersatzansprüche; aber auch bei Geschäftsfüh-rungen ohne Auftrag oder bei Bereicherungsvorgängenkommt es nicht selten vor, dass der Berechtigte davon undvon den sich daraus ergebenden Ansprüchen keine Kenntnishat.“

Die Schuldrechtskommission hatte – wie oben ausgeführt –die rechtspolitisch erhobene Forderung nach einer deutli-chen Verkürzung der derzeitigen 30-jährigen Verjährungs-frist aufgegriffen und für vertragliche Ansprüche eine Fristvon drei Jahren (§ 195 KE), für gesetzliche Ansprüche einesolche von zehn Jahren (§ 198 Satz 1 KE) vorgeschlagen.Die unterschiedlichen Fristen sah sie auf Grund der obenangedeuteten Überlegungen gerechtfertigt.

Der Entwurf sieht indes davon ab, diese Unterscheidungzwischen gesetzlichen und vertraglichen Ansprüchen zuübernehmen. Auch im geltenden Recht knüpft die Verjäh-rung hieran nicht an. Die erwähnten Schwierigkeiten desGläubigers bei der Durchsetzung seines gesetzlichen An-spruchs können zwar gegeben sein, sind jedoch keineswegszwingend mit der systematischen Einordnung eines An-spruchs als „gesetzlich“ oder „vertraglich“ verbunden.Auch ein gesetzlicher Anspruch wird durch einen tatsächli-chen Umstand ausgelöst, der dem Gläubiger in aller Regelsofort bekannt wird: So z. B. Vorgänge, die auf seine Kostenzur Bereicherung eines anderen führen und dadurch einenBereicherungsanspruch gemäß §§ 812 ff. begründen. Um-gekehrt kann es auch verworrene Vertragsverhältnisse ge-ben, bei denen der Anspruchsinhalt und – etwa bei einerVielzahl von Vertragspartnern – möglicherweise auch derAnspruchsgegner nicht ohne Schwierigkeiten erkennbarsind. Kommt noch hinzu, dass einer oder mehrere der Ver-tragspartner mit unbekanntem Aufenthalt verziehen, so kön-nen sich auch hieraus rein tatsächliche Schwierigkeiten beider Durchsetzung eines Anspruchs ergeben, wie sie dieSchuldrechtskommission als prägend für die gesetzlichenAnsprüche angenommen hat.


Die Problematik der von der Schuldrechtskommission vor-genommenen Unterscheidung zeigt sich auch an ihren fol-genden Ausführungen (Bericht, S. 47):

„Hierunter (d. h. unter Ansprüche, die auf Vertrag beruhen)fallen zunächst alle Ansprüche auf Erfüllung eines Vertrags.Die Rechtsprechung hat jedoch auch Ersatz- und Nebenan-sprüche, die wirtschaftlich an die Stelle eines Primäran-spruchs „als Ersatzwert des ursprünglich Bedungenen“ tre-ten oder diesen ergänzen, der Verjährungsfrist des Vergü-tungsanspruchs unterworfen und zwar auch dann, wenn essich um einen gesetzlichen Anspruch handelt. Jedenfalls inden Fällen, in denen zwischen den Parteien ein Vertrag be-stand, beruhen derartige Ansprüche auf dem Vertrag imSinne des § 195 Abs. 1 (vgl. z. B. BGHZ 50, 25 zum An-spruch des Auftragnehmers gemäß § 6 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B;BGH, NJW 1984, 793: Schadensersatz wegen Nichterfül-lung aus § 325). Wird ein derartiger Anspruch auf unge-rechtfertigte Bereicherung oder Geschäftsführung ohneAuftrag gestützt, etwa wegen Fehlens einer vertraglichenGrundlage (BGHZ 48, 125: Anspruch auf Vergütung einesKZ-Häftlings gegen eine ehemalige Rüstungsfirma) oderwegen Nichtigkeit eines Vertrags auf Grund Formmangels(BGHZ 72, 229, 233), so unterliegt dieser Anspruch eben-falls der kurzen vertraglichen Verjährungsfrist. Besteht dieBereicherung in der Befreiung von einer Verbindlichkeit, sogilt für den Anspruch aus § 812 dieselbe Verjährungsfristwie für die Verbindlichkeit, da der Anspruch aus ungerecht-fertigter Bereicherung den Verpflichteten nicht stärker be-lasten soll als die ursprüngliche Schuld (BGHZ 70, 389,395; 89, 82, 87). Schließlich gilt nach OLG Hamburg, MDR1971, 141 für den Erfüllungsanspruch sowie nach BGHZ73, 266 für den Schadensersatzanspruch gegen den voll-machtlosen Vertreter die Verjährungsfrist, die für die ent-sprechenden Ansprüche aus dem Vertrag gegolten hätte, dermangels Vollmacht und Genehmigung durch den Vertre-tenen nicht wirksam zustande gekommen ist. Ob und inwie-weit derartige gesetzliche Ansprüche als „auf Vertrag beru-hende Ansprüche“ angesehen werden, wenn die Verjäh-rungsfristen für die gesetzlichen Ansprüche von dreißig aufzehn Jahre herabgesetzt sind, muss der Rechtsprechungüberlassen bleiben.“

Die Ausführungen betreffen die Einordnung von „Ersatz-und Nebenansprüchen“, die wirtschaftlich an die Stelle ei-nes vertraglichen Anspruchs treten, insbesondere Ansprü-che aus ungerechtfertigter Bereicherung oder Geschäftsfüh-rung ohne Auftrag. Angeführt ist die Rechtsprechung zumgeltenden Recht, die in den genannten Fällen die kurze Ver-jährung angenommen hat, die für den vertraglichen An-spruch gesetzlich vorgesehen war. Sie bezieht sich aller-dings in erster Linie auf den geltenden § 196: Die Formulie-rung dieser Vorschrift lässt die oben beschriebene Ausle-gung durch die Rechtsprechung zu, weil dort dieForderungen nur allgemein umschrieben sind, z. B. inNummer 1 „Ansprüche der Kaufleute … für Lieferung vonWaren“. Der von der Schuldrechtskommission vorgeschla-gene § 195 Abs. 1 KE sollte jedoch einen „auf Vertrag beru-henden Anspruch“ betreffen. Das ist ein Bereicherungsan-spruch aber auch dann nicht, wenn er der Rückabwicklungeines Vertragsverhältnisses dient. Er beruht dann geradedarauf, dass ein Vertrag nicht besteht. Ebenso beruht einAnspruch aus § 179 Abs. 1 gegen den vollmachtlosen Ver-treter gerade darauf, dass ein Vertrag mangels Genehmi-

gung des Vertretenen nicht zustande gekommen ist. EineAnwendung des vorgeschlagenen § 195 Abs. 1 KE aufdiese Fälle wäre also nicht ohne erheblichen Argumentati-onsaufwand möglich, wenn auch in der Sache der Schuld-rechtskommission darin Recht zu geben ist, dass derartigeAnsprüche der kurzen Verjährung vertraglicher Ansprücheunterliegen sollten.

Die Lösung dieser bereits jetzt erkennbaren Probleme sollteauch nicht einfach der Rechtsprechung überlassen werden.Vielmehr muss gerade bei einer vollständigen Neuregelungdes Verjährungsrechts der Gesetzgeber selbst darauf be-dacht sein, von vornherein erkennbare Anwendungsschwie-rigkeiten zu vermeiden. Der Entwurf verzichtet deshalb fürdas Verjährungsrecht auf die Unterscheidung zwischen ge-setzlichen und vertraglichen Ansprüchen und behält in§ 195 E eine Bestimmung bei, die eine „regelmäßige Ver-jährungsfrist“ festlegt. Dies dient nicht zuletzt auch der Ent-lastung der Justiz, da die Anwendung des Verjährungsrechtsdadurch erheblich vereinfacht wird. Eine solche Regelungkann im Übrigen auch erheblich leichter in anderen Rechts-gebieten als eine Art Auffangvorschrift herangezogen wer-den, wenn die Verjährung bestimmter Ansprüche dort nichtspeziell geregelt ist.

Ausgangspunkt der Überlegungen zur Länge der Verjäh-rungsfrist ist, dass im Gegensatz zum bestehenden Recht dieLänge der Verjährungsfristen für alle Ansprüche in mög-lichst weitgehendem Umfang einheitlich geregelt werdenmuss. Nur dies kann dazu führen, das Verjährungsrecht ineiner Weise zu vereinfachen, dass es für die Praxis leichterdurchschaubar und anwendbar wird. Zu berücksichtigen istin diesem Zusammenhang auch, dass viele Fragen zur Aus-legung etwa des Gewährleistungs- und Vertragsverletzungs-rechts letztlich in der Unzulänglichkeit und auch Ungerech-tigkeit des geltenden Verjährungsrechts ihren Ursprung ha-ben. Ein einfaches und in sich schlüssiges Verjährungsrechtwürde solchen Fragen die Grundlage entziehen. Folge eineseinfachen und damit leicht anzuwendenden Verjährungs-rechts wäre daher auch eine deutliche Entlastung der Justiz.

Bei der Bestimmung der regelmäßigen Verjährungsfrist folgtder Entwurf der Überlegung von Peters/Zimmermann, dasssich durch eine Verjährungsfrist nach dem Vorbild der delik-tischen Verjährung im geltenden § 852 Abs. 1 der größtmög-liche Vereinfachungseffekt erzielen lässt. Er lehnt sich indes-sen, anders als Peters/Zimmermann dies seinerzeit vorge-schlagen hatten, stärker an den geltenden § 852 Abs. 1 an undsieht davon ab, die dort vorgesehene Frist von drei Jahren zuverkürzen. Eine kürzere Verjährungsfrist erscheint nicht an-gezeigt. Dafür spricht zunächst, dass Ansprüche nach demProdukthaftungsgesetz gemäß dessen § 12 Abs. 1 in drei Jah-ren von dem Zeitpunkt an verjähren, in dem der Ersatzbe-rechtigte von dem Schaden, dem Fehler und von der Persondes Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangenmüssen. Diese Regelung ist durch Artikel 10 Abs. 1 derRichtlinie des Rates vom 25. Juli 1985 zur Angleichung derRechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaatenüber die Haftung für fehlerhafte Produkte (85/374/EWG;ABl. L 210 S. 29) vorgegeben und nicht verkürzbar. DieseFrist engt den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers wer-tungsmäßig sehr ein. Wenn schon für einen Bereich der ver-schuldensunabhängigen Haftung eine Frist von drei Jahrenvorgegeben ist, kann die Frist bei schuldhaftem Verhalten


nicht kürzer sein. Diese bisher schon in § 852 Abs. 1 vorge-sehene Frist ist auch sachlich angemessen. Im Bereich der un-erlaubten Handlungen wird eine Frist von weniger als dreiJahren oft nicht zur effektiven Rechtsverfolgung ausreichen.Dies gilt etwa für den Bereich der Arzthaftung. Hier ist re-gelmäßig nicht einfach festzustellen, worauf zu beobach-tende Schäden zurückgehen und wer hierfür verantwortlichist. Bei schweren Personenschäden kommt hinzu, dass derGeschädigte vielfach längere Zeit zu einer Rechtsverfolgungschon deshalb nicht in der Lage ist, weil er zuerst genesenmuss. Die Frist von drei Jahren erweist sich aber auch in an-deren Bereichen als notwendig. Zu nennen wäre der Bereichder gewerblichen Schutzrechte. Hier wird die Verletzung ofterst spät entdeckt. Deshalb muss die Zeit ausreichend lang be-messen sein.

Diese im Bereich der unerlaubten Handlungen entwickelteRegelung ist auch für andere gesetzliche und in der Regelauch für vertragliche Ansprüche angemessen. Dies gilt fürAnsprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung oder Ge-schäftsbesorgung, aber auch z. B. für Ansprüche aus Ver-tragsverletzung, bei denen die Aufklärungsmöglichkeitendes Geschädigten meist genauso beschafften sind wie beiden Ansprüchen aus unerlaubter Handlung. Da solche An-sprüche nicht selten konkurrieren, soll die Frist des gelten-den § 852 Abs. 1 auch für sie gelten. Sie erlaubt es gleich-zeitig, die verschiedenen überholten Verjährungsfristen fürEntgeltansprüche zu harmonisieren.

Für Mängelansprüche ist diese Frist indessen nicht geeignet,weshalb hierfür eine kürzere Frist von zwei Jahren vorgese-hen werden soll, die auch nicht erst mit Kenntnis bzw. grobfahrlässiger Unkenntnis beginnen soll, sondern schon mitLieferung der Sache oder Abnahme des Werks. Dies schränktden Vereinheitlichungseffekt der neuen Regelungen ein. DerEntwurf erreicht aber dennoch das gesteckte Ziel:

– Für die meisten Ansprüche gilt jetzt einheitlich die re-gelmäßige Verjährungsfrist.

– Diese ist so gestaltet, dass sie es auch erlaubt, in Zukunftauf Sonderverjährungsvorschriften in den verschiedens-ten Bereichen zu verzichten.

– Die regelmäßige Verjährungsfrist ist den neuen besonde-ren Verjährungsfristen so nahe gerückt, dass die unter-schiedliche Verjährung künftig keine Veranlassung mehrbietet, systematisch weniger nahe liegende Konstruktio-nen zu entwickeln, um die – so nicht mehr bestehenden –Nachteile der unterschiedlichen Verjährungsfristen aus-zugleichen.

Dem geltenden § 852 nachgebildet ist die Frist insgesamt.Konstruktiv regelt § 195 RE nur die eigentliche Frist, wäh-rend § 199 RE ihren Beginn regelt.

Zu § 196 – Verjährungsfrist bei Rechten an einem Grund-stück

Nach § 196 RE gilt eine Verjährungsfrist von zehn Jahrenfür Ansprüche auf Begründung, Übertragung oder Aufhe-bung eines Rechts an einem Grundstück. Mit der Zehnjah-resfrist soll insbesondere den Besonderheiten von VerträgenRechnung getragen werden, die Grundstücke und/oderRechte an Grundstücken zum Inhalt haben.

Diese bestehen darin, dass die Durchsetzbarkeit von Ansprü-chen, die sich auf Grundstücksrechte beziehen, nicht alleinvon dem Willen und dem Handlungsspielraum der Parteienabhängen. Der Leistungserfolg, der zur Erfüllung führt, istjedenfalls nicht ausschließlich von der Leistungshandlungdes Schuldners abhängig, und zwar insbesondere deshalb,weil Veränderungen von Rechten an Grundstücken der Ein-tragung ins Grundbuch bedürfen. Hier können Zeitverzöge-rungen von erheblicher Dauer eintreten, die den Gläubigernicht dazu zwingen sollen, voreilig gegen den Schuldnervorzugehen, der selbst leistungsbereit ist und auch alles zurErfüllung Erforderliche getan hat. So kann insbesonderebeim Kauf eines noch nicht vermessenen Grundstücks eineerhebliche Zeit verstreichen, bis das Grundstück vermessenund das Vermessungsergebnis in das Kataster eingetragenworden ist. Verzögerungen können sich auch im Zusammen-hang mit der vom Finanzamt zu erteilenden Unbedenklich-keitsbescheinigung ergeben, wenn der Käufer über die Höheder Grunderwerbssteuer mit dem zuständigen Finanzamtstreitet und deshalb die Unbedenklichkeitsbescheinigungnicht erteilt wird. Hinzu kommen oft Verzögerungen, diesich aus der Belastung der Gerichte ergeben.

Ein weiterer Anwendungsfall ist die „stehengelassene“Grundschuld. Ist zur Sicherung eines Darlehens zu Gunstendes Kreditinstituts eine Grundschuld eingetragen, wird mitder Tilgung des Darlehens in der Regel der Rückgewähran-spruch hinsichtlich der Grundschuld aus dem Sicherungs-vertrag fällig. In der Praxis verzichtet der Sicherungsgeberoftmals darauf, seinen Übertragungs-, Verzichts- oder Auf-hebungsanspruch geltend zu machen. Der Grund liegt regel-mäßig darin, dass das Pfandrecht für einen erneuten Kredit-bedarf verwendet und dann unmittelbar auf den neuen Kre-ditgeber übertragen werden kann. Dies spart die Kosten ei-ner Abtretung. Mit der zehnjährigen Verjährungsfrist hat derSicherungsgeber eine ausreichende Zeitspanne zur Verfü-gung, innerhalb der er sich entscheiden kann, ob er eine vor-sorglich „stehengelassene“ Grundschuld letztlich doch zu-rückfordert.

Zu § 197 – Verjährung bei Herausgabeansprüchen, fami-lien- und erbrechtlichen Ansprüchen und fest-gestellten Ansprüchen

Zu Absatz 1

Die lange Verjährungsfrist von 30 Jahren soll in einigen Fäl-len erhalten bleiben.

Zu Nummer 1

Herausgabeansprüche aus dinglichen Rechten, worunterinsbesondere das Eigentum fällt, sollen in 30 Jahren verjäh-ren. Derartige Ansprüche zielen auf die Verwirklichung desdinglichen Rechts ab. Die Verjährung dieser Ansprüche inkurzen Fristen würde die Verwirklichung des Stammrechtsin Frage stellen. Dem trägt der Entwurf dadurch Rechnung,dass die bisherige Verjährungsfrist von 30 Jahren für dieseaus dem dinglichen Recht fließenden Herausgabeansprücheerhalten bleiben soll. Dies soll jedoch nicht für Unterlas-sungs- und Beseitigungsansprüche aus absoluten Rechtengelten. Es besteht kein praktisches Bedürfnis, die Verjäh-rungsfrist für Unterlassungsansprüche bei 30 Jahren zu be-lassen, weil sie bei jeder Zuwiderhandlung neu entstehen.


Von einer Einbeziehung der Beseitigungsansprüche in die30-jährige Verjährungsfrist wurde ebenfalls abgesehen. Siewürde regelmäßig zu Abgrenzungsschwierigkeiten zum de-liktischen Beseitigungsanspruch führen, der nach der Regel-verjährungsfrist von drei Jahren verjährt. Außerdem wirdder Gläubiger solcher Ansprüche bereits durch den auch fürUnterlassungsansprüche geltenden kenntnisabhängigen Be-ginn der regelmäßigen Verjährungsfrist nach § 199 RE aus-reichend vor einem unerwarteten Rechtsverlust geschützt.

Zu Nummer 2

Auch für Ansprüche aus dem Erb- und aus dem Familien-recht soll es bei der bisher geltenden Verjährungsfrist von30 Jahren bleiben. Dieser Entscheidung des Entwurfs liegtzugrunde, dass sich die maßgeblichen Verhältnisse mituntererst lange Zeit nach der Anspruchsentstehung klären lassen(z. B. im Erbrecht infolge späten Auffindens eines Testa-ments). Wie der Eingangshalbsatz „soweit nicht ein anderesbestimmt ist“ von Absatz 1 klarstellt, bleiben die im viertenund fünften Buch enthaltenen besonderen Verjährungsbe-stimmungen oder auch die Unverjährbarkeit nach § 194Abs. 2 RE unberührt.

Zu Nummer 3 bis 5

Ist ein Anspruch rechtskräftig festgestellt, kann es sowohlfür den Gläubiger – insbesondere wenn der Schuldner zu-nächst nicht zahlungsfähig ist – als auch für den Schuldnervon großer Bedeutung sein, wie lange aus dem Titel voll-streckt werden kann. Die Nummern 3 bis 5 sehen deshalbentsprechend dem bisherigen § 218 Abs. 1 für rechtskräftigfestgestellte Ansprüche, Ansprüche aus vollstreckbarenVergleichen oder vollstreckbaren Urkunden und Ansprüche,die durch die im Insolvenzverfahren erfolgte Feststellungvollstreckbar geworden sind, eine 30-jährige Verjährungs-frist vor.

Von den betroffenen Schuldnern wird teilweise beklagt, dieVerjährungsfrist für rechtskräftig festgestellte Ansprüchevon 30 Jahren sei zu lang, da es – möglicherweise unver-schuldet – in finanzielle Not geratenen Schuldnern durcheine derart lange Vollstreckungsverjährung zeitlebens un-möglich gemacht werde, sich von Altschulden freizuma-chen und eine neue Existenz zu gründen. In diesem Zusam-menhang wird die im Entwurf in § 212 Abs. 1 Nr. 2 DE bei-behaltene Regelung des bisherigen § 209 Abs. 2 Nr. 5 er-wähnt, wonach Vollstreckungshandlungen zurUnterbrechung der Verjährung – in der Terminologie desEntwurfs zum Neubeginn der Verjährung – führen. Deshalbist in der Vergangenheit vorgeschlagen worden, die Verjäh-rungsfrist für vollstreckungsfähige Titel herabzusetzen.

Der Entwurf sieht dennoch in den Nummern 3 bis 5 die un-veränderte Übernahme des bisherigen § 218 Abs. 1 vor. DieDurchsetzung einer rechtskräftig festgestellten Forderungdurch den Gläubiger ist nicht von ihm allein beherrschbar.Sie hängt entscheidend von den Möglichkeiten ab, die dasvollstreckbare Vermögen des Schuldners ihm bietet. DieVerjährungsfrist muss deshalb so bemessen sein, dass derGläubiger auch dann eine effektive Chance hat, seine For-derung durchzusetzen, wenn der Schuldner kein oder keinausreichendes vollstreckungsfähiges Vermögen hat. Dazureicht die neue Regelverjährung von drei Jahren keineswegsaus. Hinzu kommt, dass ein Gläubiger, dem z. B. durch ei-

nen Unfall, eine Straftat oder wegen Hingabe eines Darle-hens Ansprüche entstanden sind, ein berechtigtes Interessedaran haben kann, seine rechtskräftig festgestellten Ansprü-che noch nach zehn oder 20 Jahren durchzusetzen, wennsich die finanziellen Verhältnisse des Schuldners gebesserthaben. Es wäre zwar denkbar, die Verjährung für rechtskräf-tig festgestellte Ansprüche z. B. nach dem Vorbild desSchweizer Rechts bei zehn Jahren anzusetzen. Das aberwürde den Gläubiger dazu zwingen, intensiver auf denSchuldner durch Vollstreckungshandlungen einzuwirken.Dies liegt weder im Interesse des Schuldners noch im Inte-resse des Gläubigers und würde letztlich auch nur dazu füh-ren, dass die ohnehin und in den neuen Ländern besondersknappen Vollstreckungsressourcen der Justiz unnötig inten-siv in Anspruch genommen werden. Eine kürzere Verjäh-rungsfrist würde deshalb auch dazu führen, dass der Gläubi-ger möglicherweise aussichtslose Vollstreckungsversuchezur Herbeiführung des Neubeginns der Verjährung unter-nimmt, deren Kosten letztlich wiederum dem Schuldner zurLast fielen.

Das Interesse eines finanziell in Not geratenen Schuldners,nach einer gewissen Zeit von Altschulden frei zu sein, umeine neue Existenz aufbauen zu können, kann nicht durcheine Verkürzung der Verjährungsfrist für rechtskräftig fest-gestellte Ansprüche gelöst werden. Dies ist vielmehr Auf-gabe des Insolvenzrechts, das dem Schuldner die Möglich-keit einer Restschuldbefreiung einräumt und ihm damit ei-nen Neuanfang eröffnet.

Auch der Umstand, dass der Schuldner, der Teilleistungenauf den rechtskräftigen Titel erbracht hat, in Beweisschwie-rigkeiten geraten kann, wenn 30 Jahre lang vollstreckt wer-den darf, gebietet keine Verkürzung der Verjährung. Dennes muss dem Schuldner zugemutet werden, insoweit für dieSicherung der Beweise zu sorgen.

Rechtskräftig festgestellt ist ein Anspruch wie bisher, wennein Urteil oder ein anderer Titel vorliegt, der ihn rechts-kräftig feststellt. Es kommt nicht darauf an, im welchemVerfahren das Urteil ergangen ist. Endurteile reichenebenso aus wie Vorbehaltsurteile nach §§ 302, 599 ZPO(siehe die obige Begründung zur Aufhebung des bisheri-gen § 219). Dabei ist auf die formelle Rechtskraft abzustel-len.

Zu Absatz 2

Wie oben zur Aufhebung des bisherigen § 197 bereits er-wähnt, ist durch die Einführung der regelmäßigen Verjäh-rungsfrist von drei Jahren die Sonderregelung des bisheri-gen § 197 über die kurze Verjährungsfrist für Ansprüche aufRückstände von regelmäßig wiederkehrenden Leistungengrundsätzlich überflüssig.

Da aber nach Absatz 1 Nr. 2 allgemein familien- und erb-rechtliche Ansprüche erst in 30 Jahren verjähren, muss hier-für eine Ausnahme entsprechend dem Regelungsinhalt desbisherigen § 197 vorgesehen werden. Nach der ersten Alter-native des Absatzes 2 tritt deshalb für familien- und erb-rechtliche Ansprüche nach Absatz 1 Nr. 2 an die Stelle der30-jährigen Verjährungsfrist die regelmäßige Verjährungs-frist von drei Jahren, soweit die Ansprüche regelmäßig wie-derkehrende Leistungen oder Unterhaltsleistungen zum In-halt haben. Wie bislang sind auch künftig nur Rückstände


erfasst, da die Verjährung nach § 199 Abs. 1 RE nicht vorder Fälligkeit des Anspruchs beginnt.

Eine Erweiterung gegenüber dem bisherigen § 197 wirddahin gehend vorgenommen, dass nunmehr allgemein Un-terhaltsleistungen einbezogen werden, obwohl Unterhaltnicht notwendigerweise als regelmäßig wiederkehrendeLeistung geschuldet wird; aber die Interessenlage ist ver-gleichbar, da auch Unterhaltsleistungen gewöhnlich ausdem laufenden Einkommen des Schuldners zu tilgen sind.Es ist daher sachgerecht, die Regelung der ersten Alterna-tive auch auf solche Unterhaltsleistungen zu erstrecken, dienicht regelmäßig wiederkehrend sind, z. B. Sonderbedarf.Insoweit gilt bisher: Nach einer Entscheidung des BGHvom 27. Januar 1988 (BGHZ 103, 160) unterliegt der An-spruch auf unterhaltsrechtlichen Sonderbedarf gemäß§ 1613 Abs. 2 nicht der vierjährigen Verjährung von Unter-haltsansprüchen nach dem bisherigen § 197, sondern viel-mehr der allgemeinen Verjährung in dreißig Jahren gemäßdem bisherigen § 195. Der BGH begründet diese Entschei-dung insbesondere damit, dass es sich bei einem Anspruchauf Unterhalt wegen Sonderbedarfs nicht um den An-spruch auf eine wiederkehrende Leistung handelt, der fürdie verkürzte Verjährungsfrist in dem bisherigen § 197 vor-ausgesetzt wird.

Auch wenn die Entscheidung des BGH für das geltendeRecht aus den dort bezeichneten Gründen für zutreffend er-achtet wird, soll dieser Unterhaltsanspruch wegen Sonder-bedarfs künftig nicht länger einer dreißigjährigen Verjäh-rung unterliegen. Unterhalt – und dies gilt auch für den Son-derbedarf – stellt stets die Befriedigung aktueller Bedürf-nisse dar. Eine jahrzehntelange Verjährungsfrist wirkt hierwenig sachgerecht. Daneben stellt § 1613 Abs. 2 ohnehineine Ausnahmevorschrift dar, deren Sonderfall-Charakternicht durch die mit 30 Jahren überlange Verjährung nochunterstrichen werden sollte.

Nach der zweiten Alternative des Absatzes 2 tritt bei rechts-kräftig festgestellten Ansprüchen, Ansprüchen aus voll-streckbaren Vergleichen oder vollstreckbaren Urkunden undAnsprüchen, die durch die im Insolvenzverfahren erfolgteFeststellung vollstreckbar geworden sind, an die Stelle der30-jährigen Verjährungsfrist die regelmäßige Verjährungs-frist von drei Jahren, soweit die Ansprüche künftig fälligwerdende regelmäßig wiederkehrende Leistungen zum In-halt haben. Die zweite Alternative entspricht damit dem bis-herigen § 218 Abs. 2.

Zu § 198 – Verjährung bei Rechtsnachfolge

Die Vorschrift entspricht inhaltlich dem bisherigen § 221und wird nur leicht an den heutigen Sprachgebrauch ange-passt.

Vorbemerkung zu den §§ 199 bis 201

Neben der Länge der Verjährungsfrist ist deren Beginn vonentscheidender Bedeutung dafür, ob ein Anspruch infolgeZeitablaufs außer Kraft gesetzt wird. Eine kurze Verjäh-rungsfrist kann für den Gläubiger ungefährlich sein, wenndie Frist erst spät zu laufen beginnt. Umgekehrt kann sichtrotz einer langen Verjährungsfrist der Verjährungsbeginnals absolute Sperre für die Durchsetzung des Anspruchsauswirken, wenn die Verjährungsfrist unabhängig von der

Kenntnis des Gläubigers, dass ihm der Anspruch zusteht, zulaufen beginnt.

Das Gesetz muss einen allgemeinen Anknüpfungspunkt fürden Verjährungsbeginn festlegen. Fraglich ist dann, inwie-weit für bestimmte Anspruchsinhalte abweichende tatbe-standliche Anknüpfungen vorzusehen sind. InsbesondereAnsprüche wegen Verletzung vertraglicher Pflichten müs-sen hinsichtlich des Verjährungsbeginns von den Erfül-lungsansprüchen abgekoppelt werden, weil die Vertrags-pflichtverletzung keinen Bezug zum Lauf der Verjährungs-frist für den Anspruch auf die Primärleistung zu habenbraucht (z. B. bei Verletzung einer Schutzpflicht). Aberselbst wo dies der Fall ist, kann sich ein unterschiedlicherVerjährungsbeginn je nach dem empfehlen, ob sich dieLeistungsstörung gegenständlich niederschlägt (z. B. Man-gelhaftigkeit der Kaufsache) oder nicht.

Das geltende Recht enthält in § 198 eine grundsätzliche Re-gelung des Verjährungsbeginns, macht davon aber in denfolgenden Bestimmungen und anderswo zahlreiche Aus-nahmen. Die Verjährung beginnt regelmäßig mit der Entste-hung des Anspruchs. Hängt dieser von einer Kündigungoder Anfechtung ab, beginnt die Verjährung derzeit schonmit dem Zeitpunkt, von welchem ab das Gestaltungsrechtausgeübt werden konnte (bisherige §§ 199, 200 Satz 1). BeiAnsprüchen auf bestimmte Leistungen des täglichen Le-bens, für die eine kurze Verjährungsfrist von zwei bzw. vierJahren angeordnet ist, beginnt die Verjährung erst mit demSchluss des Jahres (geltender § 201 Satz 1). Sondervor-schriften zum Verjährungsbeginn finden sich derzeit sodannfür die verschiedenartigsten Leistungsansprüche über dasganze Bürgerliche Gesetzbuch verstreut (z. B. §§ 425, 558Abs. 2, 801 Abs. 1 Satz 2, 1057, 1226, 2332 Abs. 1), beson-ders konzentriert im Mängelgewährleistungsrecht (bishe-rige §§ 477 Abs. 1 Satz 1, 638 Abs. 1 Satz 2, 651g Abs. 2)und auch außerhalb des Bürgerlichen Gesetzbuchs (z. B.§§ 88, 439 HGB; § 4 ErbbauVO; § 51b BRAO; § 68StBerG; § 51a WiPO).

Die gegenwärtige Regelung des Verjährungsbeginns wirdals unklar, ungerecht, inkonsequent, präzisierungs- und er-gänzungsbedürftig sowie als prozessrechtlich fragwürdigbemängelt (Peters/Zimmermann, S. 244 ff.). Im Mängelge-währleistungsrecht wird der Verjährungsbeginn an objek-tive Umstände (wie die Übergabe) geknüpft, so dass beiverborgenen Mängeln auf Grund der geltenden kurzen Ver-jährungsfristen etwaige Ansprüche des Gläubigers bereitsverjährt sein können, ehe der Mangel überhaupt entdecktworden ist. Das Hauptdefizit der geltenden Regelung siehtman in der Beliebigkeit, mit der die Gerichte in andere Ver-jährungssysteme ausweichen und damit der Voraussehbar-keit der gerichtlichen Entscheidungsergebnisse jede Sicher-heit nehmen (Peters/Zimmermann, S. 248 f.; Weyers,S. 1170).

Dieses Defizit will der Entwurf dadurch ausgleichen, dass erfür die regelmäßige Verjährungsfrist einen einheitlichen Be-ginn festlegt, der dem bisherigen § 852 Abs. 1 nachgebildetist. Dieser Beginn ist das entscheidende Merkmal der neuenregelmäßigen Verjährungsfrist. Der Entwurf enthält mit§ 200 RE einen Auffangtatbestand für Verjährungsfristen,die ohne Beginn bestimmt werden. Einen besonderen Be-ginn gibt es nur noch für festgestellte Ansprüche und Sach-mängelansprüche.


Zu § 199 – Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist

§ 199 RE regelt den Beginn der regelmäßigen Verjährungs-frist. Er betrifft damit nur Ansprüche, die der regelmäßigenVerjährungsfrist von drei Jahren unterliegen. Ist für Ansprü-che eine Verjährungsfrist von drei Jahren ausdrücklich be-stimmt, unterliegen sie gleichwohl einer besonderen Fristund nicht der allgemeinen Verjährungsfrist. Der Verjäh-rungsbeginn richtet sich dann auch nicht nach § 199 RE,sondern nach § 200 RE.

Zu Absatz 1

Nach Absatz 1 beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist,wenn – kumulativ – die Voraussetzungen der Nummern 1und 2 erfüllt sind.

Nach der Nummer 1 muss der Anspruch fällig sein.

Dies entspricht dem bisherigen § 198 Satz 1 mit der Maß-gabe, dass statt von der Entstehung von der Fälligkeit desAnspruches gesprochen wird. Eine sachliche Änderung ge-genüber der bisherigen Rechtslage ist damit nicht verbun-den, weil das Tatbestandsmerkmal der „Entstehung des An-spruchs“ in dem bisherigen § 198 Satz 1 ebenfalls im Sinneder Fälligkeit verstanden wird (vgl. BGHZ 53, 222, 225; 55,340, 341 f.; Palandt/Heinrichs, § 198 Rdnr. 1).

Auch hinsichtlich der der regelmäßigen Verjährungsfrist un-terfallenden Ansprüche auf Ersatz des aus einer unerlaubtenHandlung entstandenen Schadens entstehen durch das Ab-stellen auf die Fälligkeit keine sachlichen Änderungen. Ins-besondere ändert diese Regelung nicht die im Schadens-recht entwickelte Rechtsprechung zur Schadenseinheit. DerBGH geht nämlich davon aus, dass ein Schaden im Sinnedes bisherigen § 198 Satz 1 entstanden ist, wenn die Vermö-genslage des Geschädigten sich durch eine unerlaubteHandlung verschlechtert und sich diese Verschlechterung„wenigstens dem Grunde nach verwirklicht hat“ (BGH,NJW 1993, 648, 650). Die Verjährung von Schadensersatz-ansprüchen kann nach dem Grundsatz der Schadenseinheitauch für nachträglich auftretende, zunächst also nur dro-hende, aber nicht unvorhersehbare Folgen beginnen, sobaldirgendein (Teil-)Schaden entstanden ist (BGH wie vor). Da-ran ändert sich nichts.

Nach der Nummer 2 ist weitere Voraussetzung, dass derGläubiger von den den Anspruch begründenden Umständenund der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oderohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Damitwird das aus dem bisherigen § 852 Abs. 1 bekannte Merk-mal der Kenntniserlangung erweitert um die grob fahrläs-sige Unkenntnis. Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn dieim Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich großemMaße verletzt worden ist, ganz naheliegende Überlegungennicht angestellt oder beiseitegeschoben wurden und dasje-nige unbeachtet geblieben ist, was im gegebenen Fall jedemhätte einleuchten müssen (BGHZ 10, 14, 16; 89, 153, 161;NJW-RR 1994, 1469, 1471; NJW 1992, 3235, 3236). Da-von ist Kenntnis, wie sie in § 852 Abs. 1 verlangt wird,nicht weit entfernt. So werden von der Rechtsprechungschon bislang der positiven Kenntnis die Fälle gleichge-stellt, in denen der Gläubiger es versäumt, eine gleichsamauf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeit wahrzuneh-men und deshalb letztlich das Sichberufen auf Unkenntnisals Förmelei erscheint, weil jeder andere in der Lage des

Gläubigers unter denselben konkreten Umständen dieKenntnis gehabt hätte (BGHZ 133, 192, 199; BGH, NJW2000, 953; NJW 1999, 423, 425; NJW 1994, 3092, 3094).Auch im Rahmen der vorstehend erwähnten Rechtspre-chung zur Schadenseinheit werden bereits die als möglichvoraussehbaren Schadensfolgen erfasst, obwohl das bloßVoraussehbare gerade nicht bekannt ist, so dass auch hier imErgebnis Kennenmüssen und Kenntnis gleichgestellt wer-den. Diese Auflockerungstendenzen haben Peters/Zimmer-mann in ihrem Gutachten zu dem Vorschlag bewogen, diegrob fahrlässige Unkenntnis der Kenntnis gleichzustellen(vgl. den von Peters/Zimmermann vorgeschlagenen § 199 –Hemmung durch Unkenntnis des Berechtigten, S. 316). In§ 12 des ProdHaftG hat der Gesetzgeber diese Angleichungauch schon vollzogen.

Die Einbeziehung der grob fahrlässigen Unkenntnis ent-spricht schließlich auch dem Rechtsgedanken des § 277,wonach grobe Fahrlässigkeit stets auch dann schadet, wennman in eigenen Angelegenheiten handelt. Von der Existenzeines Anspruchs sowie der Person des Schuldners Kenntniszu nehmen, ist eine eigene Angelegenheit des Gläubigers.Daher soll bereits bei Vorliegen grober Fahrlässigkeit dieVerjährung zu laufen beginnen.

Zu Absatz 2

Nach Absatz 2 Satz 1 verjährt der Anspruch ohne Rücksichtauf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehnJahren von der Fälligkeit an.

Die Anknüpfung des Beginns der Verjährung an die Kennt-niserlangung oder grob fahrlässige Unkenntnis in Absatz 1Nr. 2 führt zu der Notwendigkeit einer zeitlichen Begren-zung, da sich bei Nichtvorliegen des Kenntnismerkmals derEintritt der Verjährung auf unabsehbare Zeit hinausschiebenkönnte.

Entsprechend dem von der Schuldrechtskommission vorge-schlagenen Weg, den Anwendungsbereich der 30-jährigenVerjährungsfrist nach Möglichkeit zurückzudrängen undstattdessen eine 10-jährige Frist vorzusehen (vgl. §§ 198und 199 KE) wird die absolute Verjährungsfrist auf zehnJahre festgelegt. Diese Frist erscheint angemessen und ist inder wissenschaftlichen Kritik auch nicht beanstandet wor-den. Die Absage an die 30-jährige Frist kommt einerseitsdem Schuldner entgegen, andererseits ist die Zehn-Jah-res-Frist so lang, dass die Gefahr, dass Ansprüche verjäh-ren, bevor der Gläubiger von ihnen Kenntnis erlangt, auf einhinnehmbares Maß reduziert ist.

Diese Begrenzungsmodalitäten entsprechen der Verjäh-rungsregelung des Produkthaftungsgesetzes. Dieses siehtbereits jetzt ein Erlöschen der Ansprüche zehn Jahre nachdem Zeitpunkt vor, in dem das fehlerhafte Produkt in denVerkehr gebracht worden ist (§ 13 Abs. 1 ProdHaftG).

Die absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren kann für denGläubiger allerdings dann zu ungünstig sein, wenn es umAnsprüche geht, die sich aus der Verletzung besonders wert-voller Rechtsgüter ergeben. Das ist bei der Verletzung desLebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit derFall. Eine Verletzung dieser Rechtsgüter führt nicht seltenerst nach vielen Jahren zu erkennbaren Schäden. Die abso-lute Verjährungsfrist von zehn Jahren ist dann zu kurz.Absatz 2 Satz 2 sieht deshalb vor, dass in diesen Fällen die


absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren nach Absatz 2Satz 1 nicht gilt. Insoweit bleibt es also – vorbehaltlich desAbsatzes 3 – dabei, dass es für den Beginn der Verjährungnach Absatz 1 Nr. 2 auf die Kenntnis bzw. grob fahrlässigeUnkenntnis ankommt. Auch in diesen Fällen ist die Gel-tendmachung indes nicht zeitlich uneingeschränkt möglich.Dies folgt aus Absatz 3, auf dessen Erläuterung Bezug ge-nommen wird.

Damit kann sich allerdings die Situation ergeben, dass ausderselben unerlaubten Handlung, z. B. aus demselben Ver-kehrsunfall, resultierende Ansprüche je nach Art des ver-letzten Rechtsguts zu unterschiedlichen Zeitpunkten verjäh-ren. Dieses Ergebnis muss aber hingenommen werden. Eshängt mit der dem Absatz 2 Satz 2 zugrunde liegenden Wer-tung zusammen, die den dort genannten Rechtsgütern einenbesonders hohen Stellenwert zumisst.

Die Schuldrechtskommission hatte darüber hinaus vorge-schlagen, eine Frist von 30 Jahren für die absolute Verjäh-rung von Ansprüchen wegen Verletzung einer Amtspflichtvorzusehen. Eine derartige Privilegierung der Ansprücheaus Amtspflichtverletzung erscheint indes nicht gerechtfer-tigt. Die von der Schuldrechtskommission zur Begründungangeführte Möglichkeit von Spätschäden ergibt sich auchbei sonstigen Schadensersatzansprüchen aus unerlaubterHandlung.

Zu Absatz 3

Nach Absatz 3 verjähren ohne Rücksicht auf die Fälligkeitund die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis Scha-densersatzansprüche aus unerlaubter Handlung, aus Gefähr-dungshaftung und aus Verletzung einer Pflicht aus einemSchuldverhältnis in 30 Jahren von der Begehung der Hand-lung, der Verwirklichung der Gefahr oder der Pflichtverlet-zung an.

Das Abstellen auf die Fälligkeit einerseits und dem von sub-jektiven Umständen abhängigen Verjährungsbeginn ande-rerseits führen zu Unsicherheiten über den Lauf der Verjäh-rungsfrist. Das ist im Interesse des Gläubigers notwendig.Der Schuldner andererseits muss aber zu einem bestimmtenZeitpunkt auch Gewissheit haben, ob er noch in Anspruchgenommen werden kann oder nicht. Dies ist der Zweck derabsoluten Verjährungsfristen. Die in Absatz 2 Satz 1 be-stimmte absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren betrifftindessen nur das Merkmal Kenntnis bzw. grob fahrlässigeUnkenntnis nach Absatz 1 Nr. 2. Außerdem gilt dieses nichtbei Ansprüchen wegen Verletzung des Lebens, des Körpers,der Gesundheit oder der Freiheit. In diesen von Absatz 2Satz 1 nicht erfassten Fällen kann der Eintritt der Verjäh-rung also auf unabsehbare Zeit hinausgeschoben werden.Bei einem Fehler des Notars bei der Testamentsgestaltung,der erst mit Eintreten des Erbfalls zu einem Schaden führt,können zwischen der Pflichtverletzung und der Fälligkeitohne weiteres mehr als 30 Jahre liegen. Auch ein Verkehrs-unfall vermag nach mehr als 30 Jahren z. B. einen Körper-schaden zu verursachen, der nicht vorhersehbar war und da-mit noch nicht verjährt wäre.

Um dies zu vermeiden, lässt auch der bisherige § 852Abs. 1 die 30-jährige absolute Verjährungsfrist nicht mit derEntstehung des Schadens beginnen, sondern schon mit derBegehung der Handlung, d. h. mit der Setzung der Scha-

densursache (Palandt/Thomas, § 852 Rdnr. 15). Dem folgtAbsatz 3.

Die Verjährungsfrist von 30 Jahren beginnt bei Schadenser-satzansprüchen aus unerlaubter Handlung mit der Begehungder Handlung. Dies entspricht dem bisherigen § 852 Abs. 1.Bei Schadensersatzansprüchen aus Gefährdungshaftung be-ginnt die Verjährung mit der Verwirklichung der Gefahr.Damit wird dem Vorschlag der Schuldrechtskommission(vgl. § 199 Abs. 1 KE) gefolgt. Soweit sich mit der Tierhal-terhaftung nach § 833 unter den Vorschriften zur unerlaub-ten Handlung auch ein Gefährdungsdelikt befindet, beginntdie Verjährung mit der Verwirklichung der Gefahr. Für Ge-fährdungshaftungstatbestände innerhalb oder – soweit dieVerjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs An-wendung finden – außerhalb des Bürgerlichen Gesetzbuchsführt die Klarstellung des Verjährungsbeginns zu einer Ver-einfachung und Erleichterung. Bei Schadensersatzansprü-chen wegen Verletzung einer Pflicht aus einem Schuldver-hältnis (§ 280 RE) beginnt die Verjährungsfrist mit derPflichtverletzung.

Zu Absatz 4

Soweit der Anspruch auf ein Unterlassen gerichtet ist, ist inden vorstehenden Absätzen statt auf die Fälligkeit auf dieZuwiderhandlung abzustellen. Dies entspricht dem bisheri-gen § 198 Satz 2.

Zu § 200 – Beginn anderer Verjährungsfristen

§ 200 RE ist eine Auffangvorschrift für den Verjährungsbe-ginn von Ansprüchen, die nicht der regelmäßigen Verjäh-rungsfrist unterliegen. Soweit nicht ein anderer Verjäh-rungsbeginn bestimmt ist, wie dies beispielsweise in § 201RE der Fall ist, beginnt die jeweilige Verjährungsfrist nachSatz 1 mit der Fälligkeit des Anspruchs. Geht der Anspruchauf ein Unterlassen, beginnt die Verjährungsfrist nachSatz 2 in Verbindung mit § 199 Abs. 4 RE mit der Zuwider-handlung.

Zu § 201 – Beginn der Verjährungsfrist von festgestelltenAnsprüchen

Die Regelung legt den Zeitpunkt des Beginns der Verjäh-rung in den Fällen des § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 fest. Dabeihandelt es sich um rechtskräftig festgestellte bzw. in ähnli-cher Weise titulierte Ansprüche. Die Verjährungsfristbeginnt mit der Rechtskraft der Entscheidung, der Feststel-lung im Insolvenzverfahren oder der Errichtung des voll-streckbaren Titels. Die Fälligkeit des Anspruchs (bzw. dieZuwiderhandlung bei Unterlassungsansprüchen) ist nurdann maßgeblich, wenn sie später eintritt. § 201 RE ent-spricht damit der bisherigen Rechtsprechung zu demBeginn der Verjährung nach § 218 (vgl. nur Palandt/Hein-richs, § 218 Rdnr. 5).

Zu § 202 – Unzulässigkeit von Vereinbarungen über dieVerjährung

Vorbemerkung

Die Länge der gesetzlichen Verjährungsfristen entsprichtnicht immer den Interessen der Parteien. Es ist deshalb zufragen, ob und ggf. in welchem Umfang die gesetzlichenVerjährungsfristen zur Disposition der Parteien gestellt wer-


den können oder ob zwingende Gründe für ein Verbot einerÄnderung der gesetzlichen Verjährungsvorschriften spre-chen. Im geltenden Recht erlaubt der bisherige § 225 Ver-einbarungen zur Erleichterung der Verjährung, verbietetaber den Ausschluss oder die Erschwerung der Verjährungdurch Rechtsgeschäft.

Verjährungserleichterungen sind uneingeschränkt zulässig.Soweit sie in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltensind, unterliegen sie den Grenzen der bisherigen §§ 9, 11Nr. 10 Buchstabe e und f AGBG (jetzt: §§ 307, 309 Nr. 8Buchstabe c Doppelbuchstaben ee und ff RE). Der bisherige§ 225 bezieht sich allerdings nur auf verjährbare Ansprü-che. Ist ein Anspruch gesetzlich unverjährbar ausgestaltet,so kann er auch nicht durch Parteivereinbarung der Verjäh-rung unterworfen werden. Konkurrieren mehrere Ansprü-che, so ist es zurzeit eine Auslegungsfrage, ob die rechtsge-schäftliche Erleichterung der für einen Anspruch geltendenVerjährung sich auch auf die konkurrierenden Ansprüchebezieht (MünchKomm/v. Feldmann, § 225 Rdnr. 6).

Vereinbarungen, die die Verjährung unmittelbar ausschlie-ßen oder erschweren, sind nach dem bisherigen § 225 ver-boten und deshalb gemäß § 134 nichtig (BGH, NJW 1984,289, 290). Unter dieses Verbot fällt insbesondere die aus-drückliche Verlängerung der Verjährungsfrist, daneben aberauch beispielsweise die Vereinbarung gesetzlich nicht vor-gesehener Hemmungs- oder Unterbrechungsgründe. Nichtvon dem geltenden § 225 erfasst werden dagegen solcheVereinbarungen, welche die Verjährung lediglich mittelbarerschweren (BGH a. a. O.). Hierzu gehören beispielsweisedie Stundung, ferner aber auch Vereinbarungen, welche dieFälligkeit eines Anspruchs und damit den Beginn der Ver-jährung hinausschieben (BGH a. a. O.), oder das sog. „pac-tum de non petendo“. Ausgenommen von dem Verbot derVerjährungsverlängerung sind nach geltendem Recht diekurzen Gewährleistungsfristen im Kauf- und Werkver-tragsrecht (bisherige §§ 477 Abs. 1 Satz 2, 480 Abs. 1,490 Abs. 1 Satz 2, 638 Abs. 2). Bei ihnen ist eine vertragli-che Verlängerung der Verjährungsfrist bis zu 30 Jahren zu-lässig.

Das starre Verbot einer rechtsgeschäftlichen Verjährungser-schwerung hat sich in der Praxis als wenig praktikabel er-wiesen. Zwar liegt es nicht nur im Schuldnerinteresse, son-dern auch im Interesse des Rechtsfriedens, die Verjährungs-fristen nicht beliebig zu verlängern. Andererseits könnenvor allem bei kurzen Verjährungsfristen Vereinbarungen,die den Eintritt der Verjährung erschweren oder verlängern,durchaus im Interesse beider Parteien liegen. Bereits dasgeltende Bürgerliche Gesetzbuch berücksichtigt dies durchdie in den bisherigen §§ 477, 638 vorgesehene Möglichkeiteiner Verjährungsverlängerung bei den kurzen Gewährleis-tungsfristen im Kauf- und Werkvertrag. Aber auch darüberhinaus gibt es Fälle, bei denen es im Interesse beider Par-teien liegt, den Eintritt der Verjährung hinauszuschieben,beispielsweise um Erfolg versprechende Verhandlungennicht durch verjährungshemmende oder -unterbrechendeMaßnahmen gefährden zu müssen. Das geltende Recht ver-bietet auch in solchen Fällen ausdrücklich Verlängerungs-vereinbarungen. Die Parteien werden hierdurch gezwungen,dieses Verbot dadurch zu umgehen, dass sie sich auf Maß-nahmen einigen, die den Eintritt der Verjährung nur mittel-bar erschweren.

Zu Absatz 1

Absatz 1 regelt die Unzulässigkeit von verjährungserleich-ternden Vereinbarungen. Danach kann bei Haftung wegenVorsatzes die Verjährung nicht im Voraus durch Rechtsge-schäft erleichtert werden sind. Wenn gemäß § 276 Abs. 3RE die Haftung wegen Vorsatzes selbst dem Schuldnernicht im Voraus erlassen werden kann, muss auch der Wegverschlossen sein, die Wertungsaussage des § 276 Abs. 3RE durch verjährungserleichternde Vereinbarungen auszu-höhlen.

Die Grundaussage des bisherigen § 225 Satz 2, wonach sol-che Vereinbarungen grundsätzlich zulässig sind, kann ent-fallen, da dies Bestandteil der allgemeinen Vertragsfreiheitist.

Zu Absatz 2

Absatz 2 regelt die Unzulässigkeit von verjährungserschwe-renden Vereinbarungen. Während das geltende Recht indem bisherigen § 225 Satz 1 solche Vereinbarungen aus-schloss, sind sie nach Absatz 2 nur noch dann unzulässig,wenn sie zu einer 30 Jahre übersteigenden Verjährungsfristab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn führen. Ansonstensind verjährungserschwerende Vereinbarungen entspre-chend der allgemeinen Vertragsfreiheit grundsätzlich zuläs-sig. Damit folgt der Entwurf dem Vorschlag der Schuld-rechtskommission (§ 220 Satz 2 KE).

Der Entwurf übernimmt damit praktisch die bereits jetzt indem bisherigen § 477 Abs. 1 und dem bisherigen § 638Abs. 2 vorgesehenen Verlängerungsmöglichkeiten bei denkurzen Gewährleistungsfristen und dehnt sie auf alle Ver-jährungsfristen aus. Hierdurch wird die Länge der gesetzli-chen Verjährungsfristen in beiden Richtungen zur Disposi-tion der Parteien gestellt und damit dem Grundsatz der Ver-tragsfreiheit besser als bisher Rechnung getragen.

Die vielfach geübte Praxis, das Verbot verjährungsverlän-gernder Vereinbarungen durch Abreden zu umgehen, dieden Eintritt der Verjährung nur mittelbar erschweren, machtdeutlich, dass ein Bedürfnis für die Zulassung verjährungs-erschwerender Vereinbarungen besteht. Angesichts der imvorliegenden Entwurf vielfach verkürzten Verjährungsfris-ten sollen die Parteien die Möglichkeit erhalten, die Längeder Verjährungsfristen in angemessenem Rahmen selbsteinverständlich bestimmen zu können. Die Zulassung ver-jährungserschwerender Vereinbarungen dient darüber hin-aus auch der Rechtsklarheit, da hierdurch Umgehungsver-einbarungen überflüssig werden, die den Eintritt der Verjäh-rung nur mittelbar erschweren.

Vereinbarungen zur Verjährungserschwerung sind nicht aneinen bestimmten Zeitpunkt gebunden. Die allgemeine Ver-tragsfreiheit gestattet es, sowohl vor Entstehung des An-spruchs eine noch nicht laufende als auch nachträglich einebereits laufende Verjährungsfrist zu verlängern, wenn dieParteien dies im konkreten Einzelfall für zweckmäßig hal-ten.

Nicht zweckmäßig erscheint es, verjährungsverlängerndeVereinbarungen grundsätzlich nur für bereits laufende Ver-jährungsfristen zuzulassen und nur bei Ansprüchen wegenVerletzung vertraglicher Pflichten derartige Vereinbarungenschon bei Vertragsschluss zu gestatten, da jedenfalls hierfürein wirtschaftliches Bedürfnis bestehen kann. Indes ist eine


Abgrenzung zwischen Erfüllungsansprüchen und Ansprü-chen wegen Pflichtverletzung im Einzelfall problematisch,wie das Beispiel des Nacherfüllungsanspruchs zeigt. EineDifferenzierung wäre nur dann geboten, wenn dies ausGründen des Schuldnerschutzes zwingend erforderlichwäre. Das aber ist zu verneinen. Der Schuldner ist bereitsdadurch hinreichend geschützt, dass verjährungserschwe-rende Vereinbarungen nur mit seinem Einverständnis ge-troffen werden können.

Vereinbaren die Parteien eine Erleichterung oder Erschwe-rung der Verjährung für einen Anspruch, so wird sich dieseregelmäßig auch auf solche Ansprüche erstrecken, die hier-mit konkurrieren oder alternativ an deren Stelle treten. Wieschon nach geltendem Recht bezieht sich die Regelung al-lerdings nur auf verjährbare Ansprüche. Ist ein Anspruchkraft Gesetzes unverjährbar, so kann er auch in Zukunftnicht durch Vereinbarung der Verjährung unterworfen wer-den. Eine derartige Vereinbarung wäre unwirksam.

Zu Titel 2 – Hemmung und Neubeginn der Verjährung

Vorbemerkung

Es gibt Ereignisse, die den Ablauf einer Verjährungsfristbeeinflussen müssen. Dies ist dann der Fall, wenn derSchuldner durch sein eigenes Verhalten zu erkennen gibt,dass er den Anspruch als bestehend ansieht und nicht be-streiten will. Die Verjährung darf auch dann nicht weiter-laufen, wenn der Gläubiger aus anerkennenswerten Grün-den gehindert ist, den Anspruch geltend zu machen.Schließlich muss sichergestellt werden, dass ein Anspruchnicht verjährt, nachdem der Gläubiger angemessene undunmissverständliche Schritte zur Durchsetzung des An-spruchs ergriffen hat. Das geltende Recht berücksichtigtdies in Fällen dieser Art entweder durch eine Hemmung(die Nichteinrechnung bestimmter Zeiten in die Verjäh-rungsfrist: bisherige §§ 202 bis 205) und ihren Unterfallder Ablaufhemmung (die Verjährungsfrist läuft frühestenseine bestimmte Zeit nach Wegfall von Gründen ab, die derGeltendmachung des Anspruchs entgegenstehen: bisherige§§ 206, 207) oder durch eine Unterbrechung der Verjäh-rung (ein Neubeginn der Verjährung: bisherige §§ 208 bis217). Diese gesetzliche Systematik soll beibehalten wer-den. Gegen sie werden, soweit ersichtlich, keine grundsätz-lichen Bedenken erhoben; sie findet sich in ähnlicher Formin anderen verwandten Rechtsordnungen.

Zu § 203 – Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen

Vorbemerkung

Es stellt sich die Frage, wie sich der Umstand auf den Ab-lauf der Verjährungsfrist auswirkt, dass die Parteien in Ver-handlungen über einen streitigen oder zweifelhaften An-spruch oder über Umstände eintreten, aus denen sich einAnspruch ergeben kann. Solche Verhandlungen haben denrechtspolitisch erwünschten Zweck, Rechtsstreitigkeiten zuvermeiden. Es erscheint daher angebracht, die Verhandlun-gen nicht unter den zeitlichen Druck einer ablaufenden Ver-jährungsfrist zu stellen. Dies entspricht auch der Billigkeit;denn der Schuldner, der sich in Verhandlungen mit demGläubiger einlässt und diesen damit zunächst von der Kla-geerhebung abhält, darf nicht nachher die Erfüllung des An-

spruchs unter Hinweis auf die auch während der Verhand-lungen verstrichene Zeit ablehnen.

Die gleichen Fragen stellen sich, wenn die Parteien fürStreit- oder Zweifelsfälle ein Begutachtungs- oder Schlich-tungsverfahren vereinbart haben und der Gläubiger diesenWeg beschreitet. Auch hier fragt sich, ob der Schuldner,selbst wenn er sich auf das früher vereinbarte Verfahrennicht einlässt, später unter Hinweis auf die auch im Verfah-ren verstrichene Frist die Leistung verweigern darf.

Im geltenden Recht sieht der bisherige § 852 Abs. 2 eineHemmung der Verjährung vor, solange zwischen dem Er-satzberechtigten und dem Ersatzpflichtigen Verhandlungenüber den zu leistenden Schadensersatz schweben. Nach derRechtsprechung gilt der bisherige § 852 Abs. 2 nicht nur fürden deliktischen Anspruch, sondern auch für konkurrie-rende vertragliche Ansprüche und Ansprüche aus § 558(BGHZ 93, 64 ff.). Nach dem bisherigen § 651g Abs. 2Satz 3 ist, wenn der Reisende Ansprüche geltend gemachthat, die Verjährung gehemmt, bis der Veranstalter die An-sprüche schriftlich zurückweist.

Die Rechtsprechung hat über den Geltungsbereich des bis-herigen § 852 Abs. 2 hinaus die Einrede der Verjährung alstreuwidrig (§ 242) nicht gelten lassen, wenn der Gläubigerdurch Verhandlungen mit dem Schuldner – oder dessen Ver-sicherung (BGH, VersR 1971, 439 f.) – davon abgehaltenworden war, rechtzeitig Klage zu erheben (BGH, VersR1977, 617 ff., 619 für einen Anspruch aus Verletzung einesAnwaltsvertrags). Mit diesem Einwand der unzulässigenRechtsausübung sind aber andere Probleme verbunden (vgl.BGHZ 93, 64, 69). Die Gewährung des Einwandes der un-zulässigen Rechtsausübung bringt den Nachteil mit sich, je-weils die Frage entscheiden zu müssen, innerhalb welchenZeitraums vom Ende der Verhandlungen an der Ersatzbe-rechtigte Klage zu erheben hat.

Dem bisherigen § 852 Abs. 2 steht die Regelung des § 639Abs. 2 nahe, wonach die Verjährung gehemmt ist, wennsich der Unternehmer im Einverständnis mit dem Bestellerder Prüfung des Vorhandenseins des Mangels oder der Be-seitigung des Mangels unterzieht. Die Rechtsprechung wen-det diese Vorschrift auch im Kaufvertragsrecht an, wenn dieNachbesserung vertraglich vorgesehen ist (BGHZ 39,287 ff., 293).

Einen etwas anderen Ansatz enthält § 439 Abs. 3 HGB, dermit dem Transportrechtsreformgesetz vom 25. Juni 1998(BGBl. I S. 1588) in das HGB eingefügt worden ist, beimFrachtgeschäft für die Ansprüche aus einer Beförderung.Danach wird die Verjährung nur durch eine schriftlicheErklärung des Berechtigten, mit der dieser Ersatzansprücheerhebt, dann aber so lange gehemmt, bis der Frachtführerdie Erfüllung des Anspruchs schriftlich ablehnt. Eine ver-gleichbare Lösung gibt es auch im Reiserecht (§ 651gAbs. 2 Satz 3).

Das geltende Verjährungsrecht des Allgemeinen Teils desBürgerlichen Gesetzbuchs erkennt eine Unterbrechung derVerjährung nur im Rahmen des bisherigen § 209 Abs. 2Nr. 1 Buchstabe a durch Anbringung eines Güteantrags beieiner nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO anerkannten Gütestellean. Die Rechtsprechung (BGH, NJW 1983, 2075, 2076)sieht aber auch das Verfahren vor einer Gütestelle als „Ver-handlung“ im Sinne des bisherigen § 852 Abs. 2 an und


meint, dass ein Schuldner, der sich auf die Verhandlungenvor der Gütestelle eingelassen hat, gegen Treu und Glaubenverstößt, wenn er sich auf die während des Verfahrens ein-getretene Verjährung beruft.

Zu Satz 1

Mit Satz 1 wird – in Entsprechung zu dem von der Schuld-rechtskommission vorgeschlagenen § 216 Abs. 1 KE – derRechtsgedanke des bisherigen § 852 Abs. 2 als allgemeineRegelung übernommen. Wie der BGH (BGHZ 93, 64, 69)mit Recht ausgeführt hat, handelt es sich um einen allgemei-nen Rechtsgedanken. Aus Gründen der Rechtsklarheit ist,wie der BGH (a. a. O.) ebenfalls ausführt, eine Hemmungs-regelung entsprechend dem geltenden § 852 Abs. 2 einerRegelung vorzuziehen, die nach Verhandlungen die Einrededer Verjährung als unzulässige Rechtsausübung zurück-weist.

Der Begriff „Anspruch“ ist hier nicht im Sinne einer mate-riell-rechtlichen Anspruchsgrundlage, sondern weiter imSinne eines aus einem Sachverhalt hergeleiteten Begehrensauf Befriedigung eines Interesses zu verstehen. In der Regelwird man auch unter Berücksichtigung von § 213 RE davonausgehen können, dass bei Verhandlungen über einen ver-traglichen Anspruch auch möglicherweise konkurrierendoder alternativ gegebene Ansprüche aus Delikt oder absolu-tem Recht erfasst werden. Dabei braucht das Begehren nichtbesonders beziffert oder konkretisiert zu sein, wie ebenfallsaus der Formulierung „oder die den Anspruch begründen-den Umstände“ folgt.

Es wird davon abgesehen, Beginn und Ende der Verhand-lungen besonders zu beschreiben oder eine Schriftform fest-zulegen. Die Art und Weise, wie über streitige oder zweifel-hafte Ansprüche verhandelt werden kann, ist so vielgestal-tig, dass sie sich einer weitergehenden Regelung entzieht.Es ist erwogen worden, durch Anlehnung an das Modell des§ 439 HGB größere Klarheit zu schaffen. Dieser Gedankeist aber auf breite Kritik gestoßen. Im Vordergrund stand derGesichtspunkt, dass sich Verhandlungen nicht in einSchema von schriftlichen Erklärungen pressen ließen (Man-sel in: Ernst/Zimmermann, S. 333, 398).

In der Diskussion der verschiedenen Modelle hat sich ge-zeigt, dass insbesondere das Ende von Verhandlungen beieinem schlichten „Einschlafen“ der Gespräche ohne eindeu-tige Erklärung eines Beteiligten über das Ende seiner Ver-handlungsbereitschaft als problematisch angesehen wird(z. B. Mansel wie vor). Auch diesbezüglich wird von einergesetzlichen Festschreibung abgesehen und die Lösung imEinzelfall der Rechtsprechung überlassen, so wie es auchbei dem bisherigen § 852 Abs. 2 der Fall ist. Diese hat auchfür den Fall des Einschlafens eine befriedigende Lösunggefunden: Schlafen die Verhandlungen ein, so endet dieHemmung nach dem bisherigen § 852 Abs. 2 in dem Zeit-punkt, in dem der nächste Schritt nach Treu und Glauben zuerwarten gewesen wäre (BGH, NJW 1986, 1337, 1338).Das gilt auch hier.

Zu Satz 2

Da das Ende der Verhandlungen für den Gläubiger überra-schend eintreten kann, ist in Satz 2 eine besondere Ablauf-hemmung vorgesehen: Die Verjährung tritt frühestens zwei

Monate nach dem Ende der Verhandlungen ein. Diese kurzeMindestfrist bis zum Eintritt der Verjährung genügt, da derGläubiger bereits mit der Durchsetzung des Anspruchs be-fasst ist. Auch insoweit wird dem Vorschlag der Schuld-rechtskommission gefolgt (§ 217 Abs. 1 Satz 2 KE).

Zu § 204 – Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfol-gung

Vorbemerkung

Der Gläubiger muss davor geschützt werden, dass sein An-spruch verjährt, nachdem er ein förmliches Verfahren mitdem Ziel der Durchsetzung des Anspruchs eingeleitet hatoder nachdem er den Anspruch mit der Möglichkeit, dassüber ihn rechtskräftig entschieden wird, in das Verfahrenüber einen anderen Anspruch eingeführt hat (Prozessauf-rechnung, § 322 Abs. 2 ZPO).

Im geltenden Recht sieht der bisherige § 209 für den Fallder Klageerhebung und die in Absatz 2 der Vorschrift be-sonders genannten Fälle der Geltendmachung eines An-spruchs vor, dass sie die Verjährung unterbrechen. Der bis-herige § 210 sieht ferner die Unterbrechung der Verjährungdurch einen Antrag auf Vorentscheidung einer Behörde oderauf Bestimmung des zuständigen Gerichts vor, wenn dieZulässigkeit des Rechtswegs von der Vorentscheidung ab-hängt oder das zuständige Gericht zu bestimmen ist; dies al-lerdings unter der Voraussetzung, dass die Klage oder derGüteantrag binnen drei Monaten nach Erledigung des Vor-verfahrens angebracht wird.

Nicht gesetzlich geregelt ist die Frage, wie sich der Antragauf Prozesskostenhilfe für eine Klage zur Geltendmachungdes Anspruchs auf die Verjährung auswirkt. Nach derRechtsprechung hemmt der Antrag nach dem geltenden§ 203 Abs. 2 die Verjährung, wenn er rechtzeitig – letzterTag genügt – vor Ablauf der Verjährung gestellt wird. Aller-dings muss der Antrag ordnungsgemäß begründet und voll-ständig sein (BGHZ 70, 235, 239). Die erforderlichen Un-terlagen müssen beigefügt (BGH, VersR 1985, 287) und diePartei zumindest subjektiv der Ansicht sein, sie sei bedürf-tig (BGH, VersR 1982, 41). Die Hemmung dauert nur solange, wie der Gläubiger unter Anwendung der ihm zuzu-mutenden Sorgfalt die zur Förderung des Verfahrens zumut-baren Maßnahmen trifft (BGH, NJW 1981, 1550). DemGläubiger steht in Anlehnung an § 234 Abs. 1 ZPO für dieKlageerhebung eine Frist von zwei Wochen nach Bewilli-gung der Prozesskostenhilfe zu (BGHZ 70, 235, 240).

Der Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweis-verfahrens unterbricht die Verjährung nach dem bisherigen§ 477 Abs. 2 und dem bisherigen § 639 nur für die Gewähr-leistungsansprüche des Käufers oder Bestellers, nicht je-doch für die Ansprüche des Verkäufers oder Unternehmersoder für die Ansprüche aus sonstigen Verträgen.

Keine Hemmung oder Unterbrechung bewirken dagegen imgeltenden Recht die Anträge auf Erlass einer einstweiligenVerfügung oder eines Arrestes (BGH, NJW 1979, 217). Da-gegen unterbricht bei der einstweiligen Verfügung auf Un-terlassung die nachträgliche Strafandrohung (§ 890 Abs. 2ZPO) als Vollstreckungsmaßnahme die Verjährung (bisheri-ger § 209 Abs. 2 Nr. 5); ob dies auch bei der mit in die einst-weilige Verfügung aufgenommenen Strafandrohung der Fall


ist, ist umstritten (verneinend BGH, NJW 1979, 217; beja-hend OLG Hamm, NJW 1977, 2319).

Peters/Zimmermann (S. 260 ff., 308) halten die Unterbre-chung der Verjährung durch Klage für unsystematisch. Inden Fällen, in denen die Klage zu einem rechtskräftigenTitel oder doch zur Abweisung der Klage in der Sacheselbst führe, sei die nach Abschluss des Verfahrens (bisheri-ger § 211 Abs. 1 und bisheriger § 217 Halbsatz 2) erneutlaufende alte Verjährungsfrist nicht von Interesse, da entwe-der nun die lange Verjährungsfrist für titulierte Ansprüchelaufe oder rechtskräftig feststehe, dass der Anspruch nichtgegeben sei. Bedeutsam sei die geltende Regelung, wennder Prozess in Stillstand gerate. Hier sei nicht einzusehen,weshalb die Verjährung dann zwingend erneut beginne. Eskönne gute Gründe (z. B. Vergleichsverhandlungen) dafürgeben, die Sache einschließlich der Verjährung in derSchwebe zu halten. Bedeutsam sei die geltende Regelungferner in den Fällen der Klagerücknahme oder der Abwei-sung der Klage durch Prozessurteil. Hier lasse das geltendeRecht (bisheriger § 212) die Unterbrechung rückwirkendentfallen und sie wieder eintreten, wenn der Gläubiger bin-nen sechs Monaten nach Rücknahme oder Klageabweisungerneut Klage erhebe. Der Sache nach sei das eine bloßeHemmung der Verjährung. Für die Unterbrechung der Ver-jährung durch Maßnahmen nach dem bisherigen § 209Abs. 2 seien weitgehend die gleichen Erwägungen anzustel-len. Dort wo die Unterbrechung praktische Wirkungenhabe, wirke sie sich im Ergebnis wie eine Hemmung aus.

Peters/Zimmermann (S. 307 ff., 316 f. zu §§ 205 ff. des dor-tigen Entwurfs) schlagen daher vor, in den Fällen der gelten-den §§ 209, 210 mit Ausnahme des Falles des § 209 Abs. 2Nr. 5 statt der Unterbrechung eine Hemmung der Verjährungvorzusehen. Maßnahmen, die auf Erlangung eines rechts-kräftigen Titels gerichtet seien, sollten allgemein die Verjäh-rung hemmen. Die Fälle des geltenden § 209 Abs. 2 Nr. 1,2, 3, des geltenden § 220 sowie der Antrag auf Gewährungvon Prozesskostenhilfe sollten im Anschluss daran als Bei-spiele („insbesondere“) genannt werden. Die nicht auf Erlan-gung eines rechtskräftigen Titels gerichteten Maßnahmenwie Streitverkündung und Einleitung des selbständigen Be-weisverfahrens sollten ebenfalls die Verjährung hemmen,aber in einer besonderen Vorschrift berücksichtigt werden(Peters/Zimmermann, S. 317 zu § 207 ihres Entwurfs). Da-bei schlagen Peters/Zimmermann vor, dies für das Beweissi-cherungsverfahren allgemein als Hemmungsgrund und nichtnur für die Gewährleistungsansprüche des Käufers oder Be-stellers als Unterbrechungsgrund vorzusehen.

Zu Nummer 1

Der Entwurf sieht in Nummer 1 vor, die Klageerhebung alsHemmungsgrund auszugestalten. Die im geltenden Recht in§ 209 Abs. 1 vorgesehene Unterbrechung der Verjährung istunsystematisch, wie Peters/Zimmermann überzeugend aus-führen. Der Gläubiger muss und soll dagegen geschütztwerden, dass der Anspruch während des Verfahrens zu sei-ner Durchsetzung verjährt. Dafür ist es aber nicht ausrei-chend, die Verjährung mit der Einleitung des Verfahrens zuunterbrechen; denn die neue Verjährungsfrist kann ebenfallsablaufen, bevor das Verfahren beendet ist. Das geltendeRecht sieht daher vor, dass die Unterbrechung durch Gel-tendmachung im Verfahren „fortdauert“ (§ 211 Abs. 1,

§ 212a Satz 1; § 213 Satz 1; § 214 Abs. 1; § 215 Abs. 1).Der Sache nach ist das eine Hemmung.

Das eingeleitete Verfahren kann zur Befriedigung des Be-rechtigten führen (z. B. durchgreifende Aufrechnung in demProzess) oder zur rechtskräftigen Feststellung des An-spruchs mit der Folge, dass nun die 30-jährige Verjährungeingreift (§ 197 Abs. 1 Nr. 3). Soweit das nicht geschieht(Beispiele: Das Mahnverfahren wird nach Widerspruchnicht weiter betrieben. Der Gegner lässt sich auf das Güte-verfahren nicht ein. Die Hilfsaufrechnung im Prozess greiftnicht durch.), besteht kein Grund, dem Gläubiger nach demEnde der „Fortdauer der Unterbrechung“ eine neue Verjäh-rungsfrist zu gewähren. Vielmehr genügt es, dass ihm nachdem Ende der „Fortdauer“ der Rest einer gehemmten Ver-jährungsfrist zur Verfügung steht, ergänzt um eine sechsmo-natige Nachfrist nach Absatz 2.

Aus diesem Grunde soll die bei Klageerhebung bisher gere-gelte Unterbrechung der Verjährung in eine Hemmung um-gewandelt werden.

Soweit der bisherige § 209 Abs. 1 von der „Klage auf Be-friedigung“ spricht, wird in der Nummer 1 durch den Be-griff „Klage auf Leistung“ der Einklang mit der Terminolo-gie der ZPO hergestellt. Eine sachliche Änderung ist damitnicht verbunden.

Abgesehen von diesen Änderungen entspricht die Nummer 1dem bisherigen § 209 Abs. 1.

Zu Nummer 2

Nummer 2 (Zustellung eines Antrags im vereinfachten Ver-fahren über den Unterhalt Minderjähriger) entspricht mitder Maßgabe der zuvor erläuterten Umstellung auf denHemmungstatbestand dem bisherigen § 209 Abs. 2 Nr. 1b.Die vom Entwurf gewählte rechtssystematische Stellung di-rekt nach der Klageerhebung ergibt sich daraus, dass dasvereinfachte Verfahren dem Klageverfahren nach der Num-mer 1 unter den Alternativen des § 204 RE am ähnlichstenist. Sprachlich wird in Einklang mit der Überschrift des Ti-tels 2 des Abschnitts 6 des Buches 6 der ZPO von dem „ver-einfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger“und nicht von dem „vereinfachten Verfahren zur Festset-zung von Unterhalt“ gesprochen.

Zu Nummer 3

Nummer 3 (Zustellung des Mahnbescheids) entspricht mitder Maßgabe der zuvor erläuterten Umstellung auf denHemmungstatbestand dem bisherigen § 209 Abs. 2 Nr. 1.

Zu Nummer 4

Mit der Nummer 4 (Bekanntgabe des Güteantrags, der beieiner durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oderanerkannten Gütestelle oder, wenn die Parteien den Eini-gungsversuch einvernehmlich unternehmen, bei einer sons-tigen Gütestelle, die Streitbeilegungen betreibt, eingereichtist; erfolgt die Bekanntgabe demnächst nach der Einrei-chung des Antrags, so tritt die Hemmung der Verjährung be-reits mit der Einreichung ein) wird der bisherige § 209Abs. 2 Nr. 1a neben der Umstellung auf den Hemmungstat-bestand noch weiteren Änderungen unterzogen. Auf den


überflüssigen Passus, dass der Güteantrag eine Form derGeltendmachung eines Anspruchs ist, wird verzichtet.

Nach dem bisherigen § 209 Abs. 2 Nr. 1a unterbricht bereitsdie Einreichung des Güteantrags – dort noch mit dem veral-teten Begriff seiner „Anbringung“ umschrieben – die Ver-jährung. Dies begegnet Bedenken, weil grundsätzlich nursolche Rechtsverfolgungsmaßnahmen verjährungsrechtli-che Wirkung entfalten, die dem Schuldner bekannt werden.So erfolgt, um nur den wichtigsten Fall zu nennen, dieHemmung nach der Nummer 1 durch die Erhebung derKlage gemäß § 253 Abs. 1 ZPO mit der Zustellung der Kla-geschrift. Die Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Einrei-chung der Klage setzt nach § 270 Abs. 3 ZPO voraus, dassdie Zustellung „demnächst“ erfolgt. Diese Schwäche derbisherigen Regelung erkennend wird schon heute die Wir-kung der Anbringung des Güteantrags unter die Bedingunggestellt, dass der Antrag „demnächst“ mitgeteilt wird (OLGHamburg, MDR 1965, 130; Palandt/Heinrichs, § 209Rdnr. 17). Diese Problematik wird mit der Nummer 4 jetztgelöst. Grundsätzlich hemmt nur die „Bekanntgabe“ desGüteantrags die Verjährung. An die Zustellung als die förm-liche Art der Bekanntgabe anzuknüpfen kommt nicht in Be-tracht, da § 15a Abs. 5 EGZPO die nähere Ausgestaltungdes Güteverfahrens dem Landesrecht überlässt und diesesnicht notwendigerweise die Zustellung des Güteantrags ver-langen muss. In Entsprechung zu § 270 Abs. 3 ZPO, der aufdas Güteverfahren nach § 15a EGZPO keine Anwendungfindet, wird bestimmt, dass die Hemmungswirkung auf dieEinreichung des Güteantrags zurückwirkt, wenn die Be-kanntgabe „demnächst“ nach der Einreichung erfolgt.

Ferner wird in Einklang mit der Formulierung des § 794Abs. 1 Nr. 1a ZPO vereinfacht von einer „durch die Landes-justizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Güte-stelle“ gesprochen. So kann die im bisherigen § 209 Abs. 2Nr. 1a enthaltene Verweisung auf § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPOentfallen.

Schließlich wird der Anwendungsbereich auch auf die Ver-fahren vor einer „sonstigen Gütestelle, die Streitbeilegungbetreibt“ i. S. v. § 15a Abs. 3 EGZPO erweitert. ZusätzlicheVoraussetzung der Hemmungswirkung ist in Übereinstim-mung mit § 15a Abs. 3 Satz 1 EGZPO, dass der Einigungs-versuch von den Parteien einvernehmlich unternommenwird, wobei diese Einvernehmen nach § 15a Abs. 3 Satz 2EGZPO bei branchengebundenen Gütestellen oder den Gü-testellen der Industrie- und Handelskammern, der Hand-werkskammern oder der Innungen unwiderleglich vermutetwird. Damit wird die bislang bestehende verjährungsrechtli-che Benachteiligung der Verfahren vor solchen Gütestellenbeseitigt.

Zu Nummer 5

Nummer 5 (Geltendmachung der Aufrechnung im Prozess)entspricht mit der Maßgabe der zuvor erläuterten Umstel-lung auf den Hemmungstatbestand dem bisherigen § 209Abs. 2 Nr. 3. Hier kann weder auf die Zustellung noch aufdie Bekanntgabe abgestellt werden. Ist die Aufrechnungser-klärung in einem Schriftsatz enthalten, so bedarf dieser nach§ 270 Abs. 2 ZPO nicht der Zustellung, da die Aufrechnungkein Sachantrag ist. Bei schriftsätzlicher Aufrechnung kämedann zwar eine Bekanntgabe in Betracht, jedoch kann die

Aufrechnung auch mündlich in der mündlichen Verhand-lung erklärt werden.

Zu Nummer 6

Mit der Nummer 6 (Zustellung der Streitverkündung) wirdan den bisherigen § 209 Abs. 2 Nr. 4 angeknüpft. Wie inden übrigen Fällen wird auch hier auf den Hemmungstatbe-stand umgestellt. Außerdem wird zur Klarstellung aus-drücklich auf die nach § 73 Satz 2 ZPO erforderliche Zu-stellung der Streitverkündung abgestellt. Weggelassen wirdgegenüber dem bisherigen § 209 Abs. 2 Nr. 4 die irrefüh-rende Einschränkung auf die Streitverkündung „in dem Pro-zesse, von dessen Ausgange der Anspruch abhängt“. Entge-gen dem Wortlaut ist nämlich die Verjährungswirkung derStreitverkündung gerade nicht davon abhängig, dass die tat-sächlichen Feststellungen des Vorprozesses für den späterenProzess maßgebend sein müssen (BGHZ 36, 212, 214). Dieschon bislang praktizierte Gleichstellung der Streitverkün-dung im selbständigen Beweisverfahren mit der Streitver-kündung im Prozess (BGHZ 134, 190) ist durch die bloßeAnknüpfung an die Streitverkündung künftig zwanglosmöglich.

Zu Nummer 7

Nummer 7 (Zustellung des Antrags auf Durchführung desselbständigen Beweisverfahrens) übernimmt die bisher in§ 477 Abs. 2 und § 639 Abs. 1 für Gewährleistungsansprü-che aus Kauf- und Werkvertrag vorgesehene Regelung alsallgemeine Regelung. Es ist schon nach geltendem Rechtkein tragender Grund ersichtlich, weshalb der Antrag aufBeweissicherung bei Gewährleistungsansprüchen aus Kauf-und Werkvertrag und nicht bei anderen Ansprüchen Einflussauf den Lauf der Verjährung haben soll. Das gilt erst rechtnach dem vorliegenden Entwurf, der die Sonderbehandlungder Gewährleistungsansprüche aus Kauf- und Werkvertrageinschränkt. Es ist daher vorgesehen, die in § 477 Abs. 2und § 639 Abs. 1 enthaltene Regelung als allgemeine zuübernehmen – wieder mit der Maßgabe, dass statt der Un-terbrechung die Hemmung der Verjährung vorgesehen wird.Außerdem wird zur Klarstellung ausdrücklich auf die nach§ 270 Abs. 1 Satz 1 ZPO erforderliche Zustellung des An-trags abgestellt.

Zu Nummer 8

Mit der Nummer 8 (Beginn eines vereinbarten Begutach-tungsverfahrens oder die Beauftragung des Gutachters indem Verfahren nach § 641a) werden von den Parteien ver-einbarte Begutachtungsverfahren und das spezielle Begut-achtungsverfahren nach § 641a zur Erwirkung der werkver-traglichen Fertigstellungsbescheinigung dem selbständigenBeweisverfahren, das nach § 485 ZPO gleichfalls die Be-gutachtung durch einen Sachverständigen zum Gegenstandhaben kann, in ihrer verjährungsrechtlichen Wirkunggleichgestellt. Bei vereinbarten Begutachtungsverfahrenwird allgemein auf ihren Beginn abgestellt, um der Vielfäl-tigkeit der Parteivereinbarungen Rechnung zu tragen. DieKenntnis des Schuldners von der Hemmung ist unproble-matisch, da nur vereinbarte und damit unter Mitwirkung desSchuldners erfolgende Begutachtungsverfahren die Hem-mungswirkung auslösen. Bei dem Verfahren nach § 641awird auf die nach § 641a Abs. 2 Satz 2 erforderliche Beauf-


tragung des Gutachters durch den Unternehmer abgestellt.Die Kenntnis des Bestellers von der Hemmung durch dieBeauftragung des Gutachters ist durch die Einladung zumBesichtigungstermin nach § 641a Abs. 3 Satz 1 sicherge-stellt.

Zu Nummer 9

Die Nummer 9 (Zustellung des Antrags auf Erlass eines Ar-restes, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweili-gen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestelltwird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einst-weilige Verfügung oder einstweilige Anordnung innerhalbvon drei Monaten nach Erlass dem Antragsgegner zugestelltwird) sieht als Novum gegenüber dem bisherigen Recht vor,dass auch der Antrag auf Erlass eines Arrestes, einer einst-weiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung dieVerjährung hemmt.

Bislang fehlten diese Fälle bei der Aufzählung der gerichtli-chen Maßnahmen in dem bisherigen § 209, da mit einemsolchen Antrag nicht der Anspruch selbst, sondern dessenSicherung geltend gemacht wird.

Gleichwohl sind auf Grund eines praktischen BedürfnissesFälle anerkannt worden, in denen mit der einstweiligen Ver-fügung eine – wenn auch nur vorläufige – Befriedigung we-gen eines Anspruchs erreicht werden kann. Dies sind dieFälle der sog. Leistungsverfügung. Betroffen sind in ersterLinie (wettbewerbsrechtliche) Unterlassungsansprüche. So-weit in diesen Fällen der Anspruch selbst im Wege einesAntrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung geltendgemacht werden kann, wird in diesem Verfahren nicht nurüber die Sicherung des Anspruchs, sondern über die vorläu-fige Befriedigung des Gläubigers entschieden. Der Gläubi-ger hat dann häufig kein Interesse mehr an dem Hauptsache-verfahren. Da jedoch die Unterlassungsansprüche nach § 21Abs. 1 UWG einer sechsmonatigen Verjährungsfrist unter-liegen, ist der Gläubiger mitunter gezwungen, ein Hauptsa-cheverfahren allein zur Verjährungsunterbrechung anhängigzu machen, um zu verhindern, dass während eines sich hin-ziehenden Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfü-gung die Verjährung eintritt und er mit leeren Händen da-steht. Entsprechendes gilt für den presserechtlichen Gegen-darstellungsanspruch, der innerhalb der in den Landespres-segesetzen bestimmten Aktualitätsgrenze geltend gemachtsein muss.

Der Arrest, die einstweilige Verfügung und die einstweiligeAnordnung stehen in ihrer Rechtsschutzfunktion dem in derNummer 7 geregelten selbständigen Beweisverfahren undden in der Nummer 8 geregelten Begutachtungsverfahrennicht nach. Auch dort ist der Anspruch selbst nicht unmittel-barer Verfahrensgegenstand. Auf eine unterschiedliche Be-handlung der einzelnen Arten der einstweiligen Verfügung,der einstweiligen Anordnung und des Arrestes kann auchdeshalb verzichtet werden, weil sie künftig nur eine Hem-mung, nicht aber die Unterbrechung bewirken. Diese Wir-kung ist weit weniger einschneidend.

Die Hemmung beginnt grundsätzlich mit der Zustellung desjeweiligen Antrags. Dies stellt sicher, dass die Hemmungnicht eintritt, ohne dass der Schuldner hiervon Kenntnis er-langt. Die Rückwirkung der Hemmungswirkung auf denZeitpunkt der Einreichung des Antrags ergibt sich aus § 270

Abs. 3 ZPO. Vielfach wird jedoch über das Gesuch ohnemündliche Verhandlung entschieden und der Antrag dahernicht zugestellt. Für diesen Fall sieht die Nummer 9 vor,dass die Hemmungswirkung bereits mit der Einreichung desAntrags eintritt, jedoch unter der Bedingung steht, dass derArrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder einstweiligeAnordnung innerhalb von drei Monaten nach Erlass demAntragsgegner zugestellt wird. Diese (auflösende) Bedin-gung vermeidet eine „heimliche“ Hemmung, die beispiels-weise zu besorgen wäre, wenn der Gläubiger von einemohne Kenntnis des Schuldners ergangenen Sicherungsmittelkeinen Gebrauch macht. Tritt die Bedingung nicht ein, weildas Gericht einen nicht zugestellten Antrag ablehnt und esdaher überhaupt nicht zu einem Arrestbefehl usw. kommt,der zugestellt werden könnte, ist die fehlende Hemmungs-wirkung unschädlich.

Zu Nummer 10

Die Nummer 10 (Anmeldung des Anspruchs im Insolvenz-verfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsver-fahren) entspricht mit der Maßgabe der zuvor erläutertenUmstellung auf den Hemmungstatbestand dem bisherigen§ 209 Abs. 2 Nr. 2.

Zu Nummer 11

Die Nummer 11 (Empfang des Antrags, die Streitigkeit ei-nem Schiedsgericht vorzulegen) greift hinsichtlich desschiedsrichterlichen Verfahrens gemäß §§ 1025 ff. ZPO denGedanken des bisherigen § 220 Abs. 1 auf, der die Unter-brechung der Verjährung von Ansprüchen, die vor einemSchiedsgericht geltend zu machen sind, durch Verweisungauf die für gerichtliche Maßnahmen geltenden Vorschriftenregelt. Allerdings wird nicht lediglich die entsprechendeAnwendung der für die Klageerhebung geltenden Vorschrif-ten angeordnet. Dadurch ergäbe sich die Unklarheit, wannman im Schiedsverfahren von einer der Klageerhebung ver-gleichbaren Situation sprechen kann. Mit dem Empfang desAntrags, die Streitigkeit einem Schiedsgericht vorzulegen,wird an den Tatbestand angeknüpft, der nach § 1044 Satz 1ZPO für den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrensund damit für die Schiedshängigkeit (Baumbach/Lauter-bach/Albers/Hartmann, § 1044 Rdnr. 3) steht. Soweit§ 1044 Satz 1 ZPO ermöglicht, dass durch Parteivereinba-rung ein anderer Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrensals der des Tages des Empfangs des Antrags festgelegt wird,ist durch die Formulierung der Nummer 10 sichergestellt,dass bei solchen Parteivereinbarungen keine Unsicherheitüber den Zeitpunkt des Hemmungsbeginns entstehen kann.Denn auch in diesen Fällen ist der Hemmungsbeginn derZeitpunkt des Empfangs des Antrags, auch wenn dieserZeitpunkt dann nicht dem Beginn des schiedsrichterlichenVerfahrens entspricht.

Der Übernahme des bisherigen § 220 Abs. 2 bedarf es dann– anders als nach dem Vorschlag der Schuldrechtskommis-sion – nicht mehr. Diese Vorschrift betrifft den Fall, dass zurDurchführung des Schiedsverfahrens noch die Ernennungdes oder der Schiedsrichter oder die Erfüllung sonstiger Vo-raussetzungen erforderlich ist. Die Unterbrechung der Ver-jährung tritt in diesen Fällen nach geltendem Recht bereitsdann ein, wenn der Berechtigte alles zur Erledigung der Sacheseinerseits Erforderliche vornimmt. Damit soll verhindert


werden, dass die Unterbrechung der Verjährung durch Um-stände verzögert wird, auf die der Berechtigte keinen Einflusshat. Auf die Ernennung eines Schiedsrichters kommt es abernach dem neuen § 1044 ZPO nicht an. Auch auf die Erfüllungsonstiger Voraussetzungen kommt es für die Hemmung derVerjährung nicht an. Vielmehr liegt es allein in der Hand desAnspruchsberechtigten, den Empfang des Antrags, die Strei-tigkeit einem Schiedsgericht vorzulegen, zu bewirken.

Der bisherige § 220 Abs. 1 regelt auch den Fall, dass einAnspruch vor einem besonderen Gericht, einem Verwal-tungsgericht oder einer Verwaltungsbehörde geltend zu ma-chen ist. Die Erwähnung anderer Gerichtszweige als solcherder ordentlichen Gerichtsbarkeit ist entbehrlich und entfällt.Die Erwähnung der Verwaltungsbehörden ist schon nachgeltendem Recht obsolet (vgl. Palandt/Heinrichs § 220Rdnr. 1).

Zu Nummer 12

Mit der Nummer 12 (Einreichung des Antrags bei einer Be-hörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorent-scheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von dreiMonaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhobenwird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder beieiner in Nummer 4 bezeichneten Gütestelle zu stellende An-träge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Be-hörde abhängt) wird die erste Alternative des bisherigen§ 210 Satz 1 übernommen.

Wie in den übrigen Fällen wird auch hier auf den Hem-mungstatbestand umgestellt. Ferner wird nicht mehr an dieZulässigkeit des Rechtswegs, sondern an die der Klage ge-knüpft. Schon bislang wurde über den zu engen Wortlaut hi-naus der bisherige § 210 immer dann angewendet, wenneine behördliche Entscheidung oder ein behördliches Vor-verfahren Zulässigkeitsvoraussetzung für die Erhebung derKlage ist (MünchKomm/v. Feldmann, § 210 Rdnr. 2). Umauch hier einer „heimlichen“ Hemmung vorzubeugen, wirdaus dem bisherigen § 210 die Bedingung übernommen, dassinnerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchsdie Klage erhoben wird. Zudem erscheint es bei einem Ver-fahren zur Herbeiführung der Zulässigkeit der Klage sach-gerecht, die Hemmung nur dann vorzusehen, wenn derGläubiger die Angelegenheit anschließend weiterbetreibt.Der zweite Halbsatz der Nummer 12 sieht die entspre-chende Anwendung für bei einem Gericht oder bei einerGütestelle im Sinne der Nummer 4 zu stellende Anträge, de-ren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde ab-hängt, vor. Schon in dem bisherigen § 210 war als Alterna-tive zur Klage der Güteantrag genannt. Hinzu kommen beiGericht zu stellende Anträge wie der Prozesskostenhilfean-trag nach der Nummer 14, dessen Zulässigkeit genauso voneiner behördlichen Entscheidung abhängen kann wie dieKlage, für die Prozesskostenhilfe begehrt wird.

Zu Nummer 13

Mit der Nummer 13 (Einreichung des Antrags bei demhöheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zubestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledi-gung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, fürden die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestelltwird) wird die zweite Alternative des bisherigen § 210Satz 1 übernommen.

Wie in den übrigen Fällen wird auch hier auf den Hem-mungstatbestand umgestellt. Um auch hier einer „heimli-chen“ Hemmung vorzubeugen, wird aus dem bisherigen§ 210 die Bedingung übernommen, dass innerhalb von dreiMonaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhobenwird. Als Alternative zur Klageerhebung wird allgemein aufAnträge, für die die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgenhat, abgestellt. Die Gerichtsstandsbestimmung nach § 36ZPO ist nämlich nicht nur auf den Fall der Klageerhebunganzuwenden, sondern beispielsweise auch für den Fall, dassdas für einen Mahnantrag zuständige Gericht bestimmt wer-den soll.

Zu Nummer 14

Die Nummer 14 (Bekanntgabe des erstmaligen Antrags aufGewährung von Prozesskostenhilfe; erfolgt die Bekannt-gabe demnächst nach der Einreichung des Antrags, so trittdie Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichungein) stellt sicher, dass die bedürftige Partei zur Rechtsver-folgung ebensoviel Zeit hat wie diejenige, die das Verfahrenselbst finanzieren muss.

Die Vorschrift ist neu im Gesetzestext, wird von der Recht-sprechung aber bereits heute – wie schon erwähnt –als Hemmungstatbestand anerkannt. Nicht erforderlich ist,– wie nach der gegenwärtigen Rechtsprechung – die Hem-mung außer von dem bloßen Prozesskostenhilfeantrag da-von abhängig zu machen, dass der Antrag ordnungsgemäßbegründet, vollständig, von den erforderlichen Unterlagenbegleitet und von der subjektiven Ansicht der Bedürftigkeitgetragen ist. Diese Einschränkungen sind erforderlich,wenn man die Hemmung durch Antrag auf Prozesskosten-hilfe aus dem geltenden § 203 Abs. 2 herleitet und die Unfä-higkeit, die erforderlichen Vorschüsse zu leisten, als höhereGewalt ansieht, die auch durch zumutbare Maßnahmennicht überwunden werden kann. Im Rahmen einer gesetzli-chen Neuregelung erscheint es nicht angebracht, zum Nach-teil des Bedürftigen für den Prozesskostenhilfeantrag be-sondere Anforderungen gesetzlich vorzugeben. Auf solcheVorgaben wird auch bei den in den übrigen Nummern ge-nannten Hemmungstatbeständen verzichtet und die Frageder Mindestanforderungen der Rechtsprechung überlassen.

Der insbesondere aus der Kostenfreiheit des Prozesskosten-hilfeverfahrens resultierenden Missbrauchsgefahr begegnetder Entwurf dadurch, dass nur dem erstmaligen AntragHemmungswirkung zuerkannt wird. So ist ausgeschlossen,dass sich der Gläubiger hinsichtlich eines Anspruchs durchgestaffelte Prozesskostenhilfeanträge eine mehrfache Ver-jährungshemmung verschafft.

Die Hemmung beginnt grundsätzlich mit der Bekanntgabedes Antrags, wodurch sichergestellt ist, dass der SchuldnerKenntnis von der Hemmung erlangt. An die Zustellung alsdie förmliche Art der Bekanntgabe anzuknüpfen, kommtnicht in Betracht, da sie zivilprozessual nicht vorgeschrie-ben ist. In Entsprechung zu § 270 Abs. 3 ZPO, der mangelsZustellung keine Anwendung findet, wird bestimmt, dassdie Hemmungswirkung auf die Einreichung des Prozess-kostenhilfeantrags zurückwirkt, wenn die Bekanntgabe„demnächst“ nach der Einreichung erfolgt. Anträge, dievom Gericht dem Schuldner nicht bekanntgegeben werden,bewirken keine Hemmung. Dies ist sachgerecht, denn dannhandelt es sich entweder um von vornherein aussichtslose


Gesuche oder um solche, bei denen zugleich der Antrag aufErlass eines Arrestes, einer einstweiligen Verfügung odereiner einstweiligen Anordnung gestellt wird und die Hem-mung bereits durch die Nummer 9 sichergestellt ist.

Zu Absatz 2

Absatz 2 enthält die Regelungen über die Beendigung derHemmung in den in Absatz 1 genannten Fällen.

Zu Satz 1

Gemäß Satz 1 endet die Hemmung sechs Monate nach derrechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Erledi-gung des eingeleiteten Verfahrens.

Damit dauert die durch die in Absatz 1 genannten Rechts-verfolgungsmaßnahmen ausgelöste Hemmung zum einenwährend des gesamten jeweiligen Verfahrens an. DieseRegelung ersetzt den bisherigen § 211 Abs. 1 und die ver-gleichbaren oder auf den bisherigen § 211 Abs. 1 verwei-senden Bestimmungen der bisherigen §§ 212a bis 215und 220 mit dem Unterschied, dass nun nicht mehr die Fort-dauer der Unterbrechung der Verjährung, sondern die Dauerder Hemmung geregelt wird.

Zum anderen dauert die Hemmung auch über die Erledi-gung des Verfahrens hinaus noch weitere sechs Monate an.Die Gewährung einer solchen Nachfrist ist durch die Um-stellung von der Unterbrechungs- auf die Hemmungswir-kung und die dadurch bewirkte geringere Intensität der Ein-wirkung auf den Lauf der Verjährung angezeigt. Insbeson-dere bei Verfahren, die nicht mit einer Sachentscheidung en-den, muss dem Gläubiger noch eine Frist bleiben, in der er –verschont von dem Lauf der Verjährung – weitere Rechts-verfolgungsmaßnahmen einleiten kann. Dies ist beispiels-weise der Fall bei der Geltendmachung der Aufrechnung,wenn über die Aufrechnungsforderung nicht entschiedenwurde, bei einem selbständigen Beweisverfahren oder beieinem Prozesskostenhilfeverfahren. Die 6-Monats-Frist istin diesem Zusammenhang bereits eingeführt. Nach dem bis-herigen § 211 Abs. 2 Satz 1 gilt für den Fall, dass der Be-rechtigte binnen sechs Monaten von neuem Klage erhebt,die Verjährung als durch die Erhebung der ersten Klage un-terbrochen. Eine Verweisung hierauf oder vergleichbare Re-gelungen finden sich des Weiteren in den bisherigen§§ 212a bis 215 und 220. Die 6-Monats-Frist ist auch aus-reichend. Vom Gläubiger kann erwartet werden, dass er beider Handlung, die hier die Hemmung auslöst, den Anspruchprüft und seine Verfolgung bedenkt, so dass es beim Endeder Hemmung keiner längeren Überlegungs- und Vorberei-tungsfrist mehr bedarf.

Bei den neuen Tatbeständen des Katalogs des Absatzes 1 er-geben sich durch das Abstellen auf die „Erledigung“ deseingeleiteten Verfahrens keine Probleme.

Beim selbständigen Beweisverfahren (Absatz 1 Nr. 7) – oh-nehin schon durch den bisherigen § 477 Abs. 2 und den bis-herigen § 639 Abs. 1 als Unterbrechungstatbestand einge-führt – ist abzustellen auf die Verlesung der mündlichenAussage des Zeugen oder Sachverständigen im Termin(BGH, NJW 1973, 698, 699) bzw. auf die Zustellung desschriftlichen Gutachtens, wenn eine mündliche Erläuterungnicht stattfindet (BGH, MDR 1993, 979), sonst mit Zurück-

weisung oder Zurücknahme des Gesuchs (Zöller/Herget,§ 492 Rdnr. 4).

Bei dem in Absatz 1 Nr. 8 genannten Verfahren nach § 641aist das Verfahren erledigt, wenn die erteilte Fertigstellungs-bescheinigung dem Besteller zugeht (§ 641a Abs. 5 Satz 2),wenn der Gutachter die Erteilung der Bescheinigung wegenNichtvorliegens der Voraussetzungen ablehnt, sonst mit Zu-rücknahme des Auftrags durch den Unternehmer. Bei demgleichfalls in Absatz 1 Nr. 8 genannten vereinbarten Begut-achtungsverfahren richtet sich die Erledigung primär nachder Parteivereinbarung und den Vorgaben des § 641a. Da-nach ist der Gutachter verpflichtet, eine Bescheinigung zuerteilen, wenn er die Freiheit von Mängeln festgestellt hat.Liegen Mängel vor, wird sich in der Regel aus der Beauftra-gung ergeben, dass er den Unternehmer über das Ergebniszu unterrichten hat. Dieses ist dann die Erledigung.

Bei dem Verfahren auf Erlass eines Arrestes, einer einstwei-ligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung (Ab-satz 1 Nr. 9) richtet sich das Vorliegen einer rechtskräftigenEntscheidung oder einer sonstigen Erledigung nach denprozessordnungsrechtlichen Vorschriften.

Letzteres gilt auch für das Prozesskostenhilfeverfahren (Ab-satz 1 Nr. 14). Diesbezüglich wird auf eine ergänzende Re-gelung, die näher bestimmen soll, wann das zur Bewilli-gung von Prozesskostenhilfe eingeleitete Verfahren als erle-digt anzusehen ist, verzichtet. Probleme können sich hieretwa aus dem Umstand ergeben, dass eine die Bewilligungablehnende Entscheidung von dem Antragsteller gemäß§ 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO mit der unbefristeten Beschwerdeangefochten werden kann. Auch die Bewilligung der Pro-zesskostenhilfe kann nach Maßgabe des § 127 Abs. 3 ZPOvon der Staatskasse angefochten werden. Eine ähnliche,wenn auch nicht allzu häufige Situation, kann sich bei demselbständigen Beweisverfahren (Absatz 1 Nr. 7) ergeben:Dort ist der Beschluss, mit dem die Durchführung des bean-tragten Verfahrens abgelehnt wird, ebenfalls mit der unbe-fristeten Beschwerde anfechtbar. Indes sehen schon der bis-herige § 477 Abs. 2 und der bisherige § 639 Abs. 1 eineVerjährungsunterbrechung durch das selbständige Beweis-verfahren vor, die mit „Beendigung“ des Verfahrens endet.Nennenswerte praktische Probleme mit der Anwendungdieser Bestimmung sind nicht bekannt geworden. Im Übri-gen wird darauf hingewiesen, dass der Entwurf eines Geset-zes zur Reform des Zivilprozesses (Bundestagsdrucksache14/4722) eine Abschaffung der unbefristeten Beschwerdevorsieht.

Keiner Übernahme in den Entwurf bedarf der bisherige§ 214 Abs. 3. Dieser betrifft bei der Unterbrechung der Ver-jährung durch Anmeldung im Insolvenzverfahren oder imSchifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren den Fall, dassfür eine Forderung, die infolge eines bei der Prüfung erho-benen Widerspruchs in Prozess befangen ist, ein Betrag zu-rückgehalten wird. Hierbei handelt es sich um den Fall des§ 189 InsO bzw. des § 26 der Schifffahrtsrechtlichen Vertei-lungsordnung in der Fassung vom 23. März 1999 (BGBl. IS. 530, ber. 2000 I 149): Der Gläubiger einer bestrittenenForderung hat dem Insolvenzverwalter bzw. dem Gerichtfristgerecht nachgewiesen, dass er eine Feststellungsklageerhoben hat oder in einem schon früher anhängigen Rechts-streit diese Forderung verfolgt. Dann wird der auf die For-derung entfallende Anteil bei der Verteilung zurückbehal-


ten, solange der Rechtsstreit anhängig ist. Die Unterbre-chung hinsichtlich dieser Forderung dauert dann nach dembisherigen § 214 Abs. 3 in Verbindung mit dem bisherigen§ 211 so lange fort, bis der Rechtsstreit über die bestritteneForderung rechtskräftig entschieden oder anderweitig erle-digt ist. Diese Fortdauer der Unterbrechung ist jedoch über-flüssig, da parallel zu der Unterbrechung durch die Anmel-dung die Verjährung des Anspruchs auch durch den früheranhängigen Rechtsstreit oder die nachträglich erhobeneFeststellungsklage unterbrochen ist. Wenn mithin das Insol-venzverfahren bzw. das Schifffahrtsrechtliche Verteilungs-verfahren endet und für die bestrittene Forderung ein Betragzurückgehalten wird, kann durchaus nach der Grundregeldes bisherigen § 214 Abs. 1 die durch die Anmeldung be-wirkte Unterbrechung der Verjährung enden. Dies schadetdem Gläubiger nämlich nicht, da zu seinen Gunsten weiter-hin die durch die Klage bewirkte Unterbrechung läuft.Nichts anderes gilt für das Recht des Entwurfs: Das Endeder Hemmung durch die Beendigung des Insolvenzverfah-rens bzw. des Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahrensschadet dem Gläubiger nicht, denn weiterhin ist die Verjäh-rung seines Anspruchs durch die erhobene Klage gehemmt.

In allen Fällen wird davon abgesehen, entsprechend dembisherigen § 212 Abs. 1 und den vergleichbaren oder aufden bisherigen § 212 Abs. 1 verweisenden Bestimmungender bisherigen §§ 212a bis 215 und 220 rückwirkend dieHemmung entfallen zu lassen, wenn die Klage oder dersonstige Antrag zurückgenommen oder durch Prozessurteilabgewiesen wird. Durch die Umstellung von der Unterbre-chungs- auf die Hemmungswirkung wird in deutlich gerin-gerem Maße als bisher auf den Lauf der Verjährung einge-wirkt. Der bloße Aufschub für die Dauer des Verfahrens undder sechsmonatigen Nachfrist sollte unabhängig von dessenAusgang sein.

Zu den Sätzen 2 und 3

Nach Satz 2 tritt an die Stelle der Erledigung des Verfahrensdie letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichtsoder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle, wenn dasVerfahren infolge einer Vereinbarung oder dadurch in Still-stand gerät, dass es nicht betrieben wird. Nach Satz 3 be-ginnt die Hemmung erneut, wenn eine der Parteien das Ver-fahren weiterbetreibt. Diese Vorschriften lehnen sich an denbisherigen § 211 Abs. 2 an, der nach geltendem Recht auchfür die Fälle der bisherigen §§ 212a bis 215 und 220 anzu-wenden ist. Angesichts der großen Zahl der rechtshängiggemachten, aber anschließend nicht weiter betriebenen Pro-zesse entspricht die Regelung einem praktischen Bedürfnis,da sonst wohl zu viele Forderungen nie verjähren würden.Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Anwendung der Vor-schrift unüberwindliche Schwierigkeiten bereitet hat.

Da nach der Formulierung des Satzes 2 die letzte Verfah-renshandlung „an die Stelle der Erledigung des Verfahrens“nach Satz 1 tritt, endet auch in diesem Fall die Hemmungerst sechs Monate später. Dadurch erhalten die Parteien aus-reichend Gelegenheit, sich zu vergewissern, ob der Prozesstatsächlich in Stillstand geraten ist.

Zu Absatz 3

Nach Absatz 3 finden auf die 3-Monatsfrist des Absatzes 1Nr. 9, 12 und 13 die Vorschriften über die Hemmung bei hö-

herer Gewalt (§ 206 RE), die Ablaufhemmung bei nicht vollGeschäftsfähigen (§ 210 RE) und die Ablaufhemmung inNachlassfällen (§ 211 RE) entsprechende Anwendung. Hin-sichtlich der Fälle des Absatzes 1 Nr. 12 und 13 entsprichtdies dem bisherigen § 210 Satz 2; erweitert wird die An-wendung auf den neuen Tatbestand des Absatzes 1 Nr. 9.

Zu § 205 – Hemmung der Verjährung bei Leistungsver-weigerungsrecht

Die Vorschrift greift einen Gedanken des bisherigen § 202auf. Peters/Zimmermann (S. 253) meinen allerdings, dassder geltende § 202 mehr Verwirrung erzeugt als Nutzenbringt. Die anfängliche Stundung führe zu den gleichen Er-gebnissen wie ein von vornherein vereinbarter späterer Fäl-ligkeitstermin, so dass der bisherige § 202 neben dem bishe-rigen § 198 Satz 1 keine selbständige Bedeutung habe. Dasnachträgliche Stundungsbegehren enthalte fast immer einAnerkenntnis des Schuldners, so dass die gewährte Stun-dung wie die Vereinbarung eines späteren Fälligkeitster-mins wirke. Fälle, in denen der Schuldner die Forderung be-streite und gleichzeitig um Stundung bitte, seien wohl soselten, dass sie die Regelung nicht rechtfertigten. Weiter inder Kommentarliteratur erörterte Fälle (z. B. Einstellung derForderung in ein Kontokorrent, Einrede aus § 1100 Satz 2)könnten über § 198 Satz 1 erfasst werden. Auch das pactumde non petendo könne im Rahmen der derzeitigen §§ 208,852 Abs. 2, 225 erfasst werden. Der bisherige § 202 habeBedeutung eigentlich nur für Ausweichversuche dort, wostrenger formulierte Unterbrechungs- oder Hemmungstat-bestände nicht eingriffen.

Diese Auffassung ist überzeugend. Es erscheint allerdingszweifelhaft, ob alle nachträglichen Vereinbarungen, die demSchuldner einen Aufschub gewähren, als Anerkenntnis ge-wertet werden können. § 205 RE sieht daher eine Regelungvor, die sich auf vereinbarte vorübergehende Leistungsver-weigerungsrechte beschränkt. Die Fassung wird dadurchentsprechend der geringen Bedeutung der Vorschrift erheb-lich vereinfacht. Damit bietet sie sich auch weniger für Um-gehungsversuche an.

Soweit der BGH nach neuester Rechtsprechung (BGH,NJW 1999, 3705) die Ansicht vertritt, bei Zinsen aus Siche-rungsgrundschulden sei die Verjährung nicht in entspre-chender Anwendung des bisherigen § 202 Abs. 1 bis zumEintritt des Sicherungsfalls gehemmt, hindert ihn der Wort-laut des neuen § 205 RE nicht, diese Rechtsprechung fort-zusetzen.

Zu § 206 – Hemmung der Verjährung bei höherer Gewalt

Die Vorschrift übernimmt den bisherigen § 203 Abs. 2 zurHemmung der Verjährung, wenn der Gläubiger durch hö-here Gewalt an der Rechtsverfolgung gehindert ist. Peters/Zimmermann (S. 252, 308) weisen allerdings darauf hin,dass der bisherige § 203 Abs. 2 mit dem Erfordernis der„höheren Gewalt“ früher mit dem auf die Wiedereinsetzungin den vorigen Stand wegen Versäumung einer Frist bezoge-nen § 233 Abs. 1 ZPO übereingestimmt habe, bei dessenNeufassung – nur noch: „ohne ihr Verschulden“ – aber nichtangepasst worden sei. Sie sprechen sich dafür aus, dieseAnpassung nachzuholen, da die Fälle der Versäumung einerNotfrist und einer Verjährungsfrist durchaus vergleichbarseien. Dafür spreche auch die Regelung in § 651g Abs. 1


Satz 2 und die Rechtsprechung zu § 270 Abs. 3 ZPO, wo-nach die Zustellung „demnächst“ erfolgt sei, wenn sie nichtdurch schuldhaftes Verhalten des Klägers verzögert wordensei. Es erscheine auch unbillig, dass Ansprüche verjährten,denen zunächst ein später für verfassungswidrig erklärtesGesetz entgegengestanden habe, bei denen der Gläubigerschwer erkrankt sei oder bei deren Durchsetzung die Postverzögerlich gearbeitet habe.

Der Entwurf folgt dem nicht. Einmal sind die Fälle des§ 233 ZPO und die des geltenden § 203 nicht ohne weiteresvergleichbar: Zunächst geht es bei § 233 ZPO darum, ob einTräger öffentlicher Gewalt einen Rechtsbehelf wegen Ver-säumung einer regelmäßig sehr kurzen Frist a limine zu-rückweist. Bei dem bisherigen § 203 geht es darum, ob einSchuldner einem Gläubiger deshalb, weil dieser eine regel-mäßig viel längere Frist versäumt hat, eine an sich geschul-dete Leistung verweigern kann. Wenn auch die bei § 233ZPO einschlägigen Fälle im Einzelfall recht unterschiedlichsind, so verengt sich in der großen Mehrzahl der Fälle dieFrage doch dahin, weshalb eine bestimmte Erklärung in ei-nem bereits anhängigen Verfahren nicht vor Ablauf einerFrist eingegangen ist.

Bei dem bisherigen § 203 ist die Bandbreite der einschlägi-gen Fälle erheblich größer. Das beginnt mit der Frage, wiedie Unkenntnis des Gläubigers vom Anspruch einzuordnenist. Was ist mit dem Gläubiger, der sich wegen Krankheitnicht umfassend um seine Geschäfte kümmern, aber ein-zelne Maßnahmen noch veranlassen kann? Die Gründe,einen Anspruch nicht rechtzeitig einzuklagen, können sehrvielfältig sein: Ein Beweismittel wird zu spät aufgefunden.Das dem Anspruch entgegenstehende Gesetz ist noch nichtfür verfassungswidrig erklärt worden. Die dem Anspruchentgegenstehende Rechtsprechung hat sich noch nicht geän-dert. Der Gläubiger, dem Prozesskostenhilfe zu Unrechtversagt worden ist, ist noch nicht wieder zu Geld gekom-men.

Die bisherige Rechtsprechung in diesem Bereich, die dieHemmung der Verjährung verneint hat, ist sachgerecht (zuspät behobene Beweisschwierigkeiten: BGH, NJW 1975,1466, verfassungswidriges Gesetz: KG und OLG Hamm,NJW 1980, 242 ff., 244, 246; geänderte Rechtsprechung:BAG, NJW 1962, 1077 f. gegen BGH, DB 1961, 1257).

Der geltende § 203 soll daher der Sache nach beibehalten,aber aus sprachlichen Gründen in einem Absatz zusammen-gefasst werden. Der in Absatz 1 des bisherigen § 203 gere-gelte Stillstand der Rechtspflege lässt sich zwanglos als Un-terfall der höheren Gewalt auffassen.

Zu § 207 – Hemmung der Verjährung aus familiären undähnlichen Gründen

Die Vorschrift greift die Regelung des bisherigen § 204 zurHemmung der Verjährung aus familiären Gründen auf. Neuin Satz 2 ist, dass nun auch Ansprüche zwischen Lebens-partnern für die Dauer der Lebenspartnerschaft gehemmtsind. Gleichfalls neu sind die Sätze 3 und 4, wonach dieVerjährung von Ansprüchen

– des Betreuten gegen den Betreuer während der Dauerdes Betreuungsverhältnisses,

– des Pfleglings gegen den Pfleger während der Dauer derPflegschaft und

– des Kindes gegen den Beistand während der Dauer derBeistandschaft

gehemmt ist. Damit wird der in der Regel vorhandenenstrukturellen Überlegenheit des Betreuers, Pflegers oderBeistands Rechnung getragen, die dazu führen kann, dassAnsprüche nicht geltend gemacht werden. Anders als imVerhältnis zwischen Eltern und Kindern und dem Vormundzu dem Mündel wird die Hemmung nicht beidseitig ausge-staltet. Im Rahmen eines Betreuungsverhältnisses, einerPflegschaft oder einer Beistandschaft gibt es normalerweisekein dem Verhältnis zwischen Eltern und Kindern und demVormund und dem Mündel vergleichbares Näheverhältnis,das der Gläubiger vor Störungen durch die klageweise Gel-tendmachung von Ansprüchen gegen den Schuldner bewah-ren möchte oder das zu einer Unterlegenheit des Gläubigersführt, die ihn an der rechtzeitigen Geltendmachung seinerAnsprüche hindert.

Zu § 208 – Hemmung der Verjährung bei Ansprüchen we-gen Verletzung der sexuellen Selbstbestim-mung

Nach dieser – inhaltlich neuen – Vorschrift soll die Verjäh-rung von Ansprüchen wegen Verletzung der sexuellenSelbstbestimmung bis zur Vollendung des 18. Lebensjahresdes Gläubigers gehemmt sein. Damit wird ein breiter Opfer-schutz bei Verletzungen der sexuellen Selbstbestimmungangestrebt. Die Vorschrift ist der parallelen Vorschrift fürdas Strafrecht, dem § 78b Abs. 1 Nr. 1 StGB, nachgebildet.Die gegenwärtigen zivilrechtlichen Regelungen erweisensich oft als unzureichend. Es geht dabei vor allem um Fälle,in denen die zur Vertretung der Kinder berufenen Eltern aufdie Verfolgung der zivilrechtlichen Ansprüche der Kinderverzichten. Die Motive hierfür sind vielfältig; sie reichenvon einer Beschützung der Kinder vor den mit der Rechts-verfolgung einhergehenden, insbesondere seelischen Belas-tungen, bis hin zu den eher zweifelhaften Motiven der„Rücksichtnahme“ auf den Täter oder der Angst vor einem„Skandal“. Die deliktischen Ansprüche aus § 823 wegenVerletzung der sexuellen Selbstbestimmung eines Kindesverjähren – bisher nach § 852 Abs. 1, künftig nach den§§ 195, 197 Abs. 1 RE – in drei Jahren von der Kenntniser-langung an, wobei es auf die Kenntnis des gesetzlichen Ver-treters ankommt (Palandt/Thomas, § 852 Rdnr. 5). So kön-nen bislang Ansprüche noch während der Minderjährigkeitdes Opfers verjähren. Mit § 208 RE ist dies künftig ausge-schlossen. Mit Erreichen der Volljährigkeit kann das Opferselbst entscheiden, ob es seine unverjährten Ansprüche ver-folgen will oder nicht.

Die Anknüpfung an die Vollendung des 18. Lebensjahresergibt sich daraus, dass das Bürgerliche Gesetzbuch mit die-sem Zeitpunkt dem Menschen die volle Geschäftsfähigkeitzuweist. Die Verjährung noch über diesen Zeitpunkt hinaushemmen zu lassen, würde zudem einen Widerspruch zu§ 78b Abs. 1 Nr. 1 StGB hervorrufen. Danach ruht bei einerReihe von Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmungdie Verfolgungsverjährung bis zur Vollendung des 18. Le-bensjahres des Opfers. Es wäre nicht sachgerecht, die zivil-rechtliche Verjährung länger zu hemmen als die strafrechtli-che Verjährung.


Zu § 209 – Wirkung der Hemmung

Die Vorschrift regelt die Wirkung der Verjährungshemmungund übernimmt unverändert den bisherigen § 205.

Zu § 210 – Ablaufhemmung bei nicht voll Geschäftsfähi-gen

Zu Absatz 1

Die Regelung übernimmt den bisherigen § 206 Abs. 1,wenn auch mit einigen Änderungen.

Nach dem bisherigen § 206 wird der Ablauf der Verjährungder Ansprüche des nicht voll Geschäftsfähigen gehemmt,wenn dieser ohne gesetzlichen Vertreter ist. Nicht erfasst istdie Verjährung von Ansprüchen gegen ihn (BGH, NJW1979, 1983 f.). Einen gewissen Ausgleich hierfür bietet § 57ZPO, wonach der Vorsitzende des Prozessgerichts unter dendort näher geregelten Voraussetzungen auf Antrag des Klä-gers dem nicht prozessfähigen Gegner, der ohne gesetzli-chen Vertreter ist, einen besonderen Vertreter bestellenkann.

Die Lösung über § 57 ZPO ist jedoch mit Problemen ver-bunden, insbesondere in den nicht seltenen Fällen, in denendie Geschäftsfähigkeit des Gegners zwar zweifelhaft ist,dieser aber Bedenken gegen seine Geschäftsfähigkeit weitvon sich weist und sich nicht untersuchen lässt. Nach BGH,NJW 1962, 1510 kann zwar in diesen Fällen in analogerAnwendung des § 57 ZPO ein besonderer Vertreter bestelltwerden, wenn sich auch nach Erschöpfung aller erschließ-baren Erkenntnisquellen die Geschäfts- und damit die Pro-zessfähigkeit nicht klären lässt und die Voraussetzungen fürdie Bestellung eines Vertreters außerhalb des Rechtsstreitsnicht dargetan wurden (für diese Voraussetzung auch OLGSaarbrücken, OLGZ 1967, 423). Die Schwierigkeiten diesesVerfahrens für den Gläubiger werden in der Rechtsprechungerkannt (BGH a. a. O.).

Der Entwurf sieht daher vor, die Ablaufhemmung beidseitigauszugestalten. Zugunsten des Gläubigers eines geschäfts-unfähigen Schuldners soll die Regelung auch dann eingrei-fen, wenn er sich nicht darum bemüht hat, den Mangel derVertretung zu beseitigen. Er soll nicht gezwungen werden,möglicherweise sehr zum Nachteil des Schuldners, Maß-nahmen zur Klärung der Geschäftsfähigkeit nur deswegenzu ergreifen, um die drohende Verjährung abzuwenden. DieAblaufhemmung kann selbst dann eintreten, wenn der Gläu-biger die Geschäftsunfähigkeit seines Schuldners nicht er-kannt hat.

Satz 2 übernimmt die Regelung des bisherigen § 206 Abs. 1Satz 2.

Zu Absatz 2

Absatz 2 übernimmt die Regelung des bisherigen § 206Abs. 2 trotz ihrer geringen Bedeutung. Sie betrifft den Falldes trotz der Beschränkung seiner Geschäftsfähigkeit Pro-zessfähigen.

Zu § 211 – Ablaufhemmung in Nachlassfällen

Die Vorschrift entspricht sachlich dem bisherigen § 207 zurAblaufhemmung der Verjährung von Ansprüchen, die zueinem Nachlass gehören oder sich gegen einen Nachlassrichten. Bedenken gegen diese Vorschrift oder besondere

Probleme bei ihrer Anwendung sind nicht ersichtlich. Siesoll daher beibehalten werden.

Zu § 212 – Neubeginn der Verjährung

Zu Absatz 1

Zu Nummer 1

Wenn der Schuldner durch eigene Handlungen unmissver-ständlich klarstellt, dass er den Anspruch als bestehend an-sieht, bedarf er des Schutzes der Verjährung nicht. Schutz-bedürftig ist dagegen der Gläubiger, der möglicherweise imVertrauen auf das Verhalten des Schuldners davon absieht,den Anspruch geltend zu machen.

Dem kann dadurch Rechnung getragen werden, dass dieVerjährung mit dem Anerkenntnis neu zu laufen beginnt.Für eine Hemmung der Verjährung eignet sich der Fallnicht, da die maßgebende Handlung des Schuldners häufignur ganz geringe Zeit in Anspruch nimmt, so dass ein Zeit-raum, für den der Ablauf der Verjährung gehemmt seinkönnte, fehlt. Der bisherige § 208 bestimmt deshalb für die-sen Fall eine Unterbrechung der Verjährung.

Der Entwurf sieht vor, es insoweit in der Sache beim gelten-den Recht zu belassen. Absatz 1 Nr. 1 übernimmt deshalbden bisherigen § 208 mit zwei Änderungen: Da nur das An-erkenntnis und in Absatz 1 Nr. 2 die Zwangsvollstreckungals Unterbrechungstatbestände geregelt werden, soll dieWirkung der Unterbrechung unter Einbeziehung des bishe-rigen § 217 in beiden Bestimmungen gleich mitgeregeltwerden („Die Verjährung beginnt erneut …“). Zum anderenwird zur Vereinheitlichung anstelle von Verpflichteten undBerechtigten von Schuldnern und Gläubigern gesprochen.

Ausdrücklich nicht übernimmt der Entwurf einen in der Re-formdiskussion geäußerten Vorschlag, die Aufrechnung alsUnterfall des Anerkenntnisses zu behandeln. Wer gegen ei-nen gegen ihn geltend gemachten Anspruch aufrechnet, er-kennt diesen in der Regel gerade nicht an, sondern bestreitetihn (so OLG Celle, OLGZ 1970, 5, 6; im Ergebnis ebenso:BGHZ 58, 103, 105; OLG Koblenz, VersR 1981, 167, 168;MünchKomm/v. Feldmann, § 208 Rdnr. 11 f.). Teilweisewird die einschränkende Ansicht vertreten, nur die Aufrech-nung mit einer bestrittenen Forderung gegen eine unbestrit-tene sei kein Anerkenntnis der letzteren (Staudinger/Dilcher§ 208 Rdnr. 6; Palandt/Heinrichs, § 208 Rdnr. 2; a. A.BGHZ 107, 395, 397). Auch nach dieser Ansicht wäre esnicht gerechtfertigt, die Aufrechnung allgemein als Fall desAnerkenntnisses zu werten. Die Frage, ob im Einzelfall ein-mal eine Aufrechnung als Anerkenntnis zu werten ist, kannder Rechtsprechung überlassen bleiben.

Zu Nummer 2

Dem Gläubiger muss es weiter möglich sein, die Verjäh-rung eines titulierten Anspruchs zu verhindern. Hier bietetes sich an, die Verjährung im Falle der Zwangsvollstre-ckung neu laufen zu lassen, da der Gläubiger in einemförmlichen Verfahren zum Ausdruck bringt, dass er aufdem Anspruch besteht. Da dies der maßgebliche Gesichts-punkt ist und nicht die Dauer eines Zwangsvollstreckungs-verfahrens, eignet sich der Fall ebenfalls nicht für dieHemmung. Der bisherige § 209 Abs. 2 Nr. 5 sieht deshalbeine Unterbrechung der Verjährung durch Vornahme einerVollstreckungshandlung oder einen Antrag auf Zwangs-


vollstreckung bei einem Gericht oder einer Behörde vor.Allerdings beruht die Formulierung des bisherigen § 209Abs. 2 Nr. 5 auf dem überholten Verständnis, dass bei derVollstreckung durch den Gerichtsvollzieher der Gläubigerselbst – und privatrechtlich – handelt, sonstige Vollstre-ckungsorgane aber hoheitlich handeln. Auch der Gerichts-vollzieher ist Vollstreckungsorgan und handelt hoheitlich.Daher bestimmt Absatz 1 Nr. 2, dass die Verjährung neubeginnt, wenn „eine gerichtliche oder behördliche Vollstre-ckungshandlung vorgenommen oder beantragt wird“, ohnedass damit eine sachliche Änderung gegenüber dem bishe-rigen § 209 Abs. 2 Nr. 5 verbunden ist. Des Weiteren wirdwiederum die derzeit in § 217 enthaltene Wirkung der Un-terbrechung gleich mit geregelt („Die Verjährung beginnterneut …“).

Der Übernahme des zweiten Halbsatzes des § 217 („…;eine neue Verjährung kann erst nach der Beendigung derUnterbrechung beginnen.“) bedarf es nicht, da schon hierebenso wenig wie in § 204, da die Fälle der „gestreckten“Unterbrechung als Hemmungstatbestände ausgestaltet wer-den sollen. Hierzu gehört der Antrag auf Zwangsvollstre-ckung nicht. Er unterbricht schon nach geltendem Recht nurfür den Augenblick der Anbringung des Antrags und nichtfür die Dauer des sich etwa anschließenden Verfahrens(RGZ 128, 76, 80; BGH, NJW 1979, 217; MünchKomm/v. Feldmann, § 216 Rdnr. 1).

Zu den Absätzen 2 und 3

Zur Regelung der Frage, wann die nach Absatz 1 Nr. 2 ein-getretene Unterbrechung der Verjährung wegen Mängelnder Zwangsvollstreckung oder Rücknahme des Antrags ent-fällt, sieht der Entwurf die Übernahme der beiden Absätzedes bisherigen § 216 als § 207 Abs. 2 und 3 vor. Änderun-gen bestehen lediglich darin, dass es entsprechend dem be-reits erwähnten Vereinheitlichungsansatz „Gläubiger“ undnicht „Berechtiger“ heißt. Zum anderen wird zur sprachli-chen Vereinheitlichung durchgehend der Begriff „Vollstre-ckungshandlung“ verwendet und nicht daneben auch derBegriff „Vollstreckungsmaßregel“. Die dem geltendenRecht eigene Unterscheidung, dass die Unterbrechung nurentfällt, wenn die Voraussetzungen für die Zwangsvollstre-ckung schlechthin fehlen und nicht schon dann, wenn dieVollstreckungsmaßnahme etwa wegen Unpfändbarkeit derSache oder auf Grund einer Drittwiderspruchsklage aufge-hoben wird (MünchKomm/v. Feldmann, § 216 Rdnr. 3; Pa-landt/Heinrichs, § 216 Rdnr. 1), bleibt erhalten.

Zu § 213 – Hemmung und erneuter Beginn der Verjäh-rung bei anderen Ansprüchen

Soweit Maßnahmen in Bezug auf einen bestimmten An-spruch die Verjährung neu beginnen oder hemmen lassen,fragt es sich, wie weit der erneute Beginn oder die Hem-mung reicht: Gilt sie nur für den Anspruch im Sinne desProzessrechts oder weitergehend für alle Ansprüche, die ausdem gleichen Grunde auf das gleiche Interesse gehen?Hemmt beispielsweise die Erfüllungsklage, die der Gläubi-ger nach erfolglosem Ablauf einer gesetzten Nachfrist er-hebt, auch die Verjährung für den Anspruch auf Schadenser-satz wegen Nichterfüllung oder auf Rückzahlung des Kauf-preises, wenn der Gläubiger im Laufe des Prozesses zurück-tritt und auf einen dieser Ansprüche übergeht?

Im geltenden Recht bewirkt nach dem bisherigen § 477Abs. 3 die Hemmung oder Unterbrechung eines der imdortigen Absatz 1 bezeichneten Ansprüche (Anspruch aufWandelung, Minderung oder Schadensersatz) auch die Hem-mung oder Unterbrechung der anderen Ansprüche. In dembisherigen § 639 Abs. 1 wird für die in dem bisherigen § 638genannten Ansprüche (Nachbesserung, Wandelung, Minde-rung, Schadensersatz) auf den geltenden § 477 Abs. 3 ver-wiesen. Die Rechtsprechung hat darüber hinaus für einigeFälle angenommen, dass die auf einen bestimmten Gegen-stand gerichtete Klage auch die Verjährung eines auf dasgleiche Interesse gerichteten Anspruchs unterbricht(RGZ 77, 213 ff. mit umstrittener Begründung – vgl.Henckel, JZ 1962, 335, 337 – für den Anspruch auf Kapital-abfindung im Verhältnis zum Anspruch auf Geldrente;RGZ 109, 234 ff. für den Anspruch auf Herausgabe einerSache im Verhältnis zum Anspruch auf Schadensersatz we-gen Unmöglichkeit der Herausgabe; RGZ 134, 272 für dieKlage auf Schadensersatz wegen Verschweigens eines Man-gels hinsichtlich des Minderungsanspruchs; BGHZ 58, 30für die Klage auf Ersatz der Mängelbeseitigungskostenhinsichtlich des Anspruchs auf Schadensersatz; BGH,NJW 1985, 1152 für die Zahlungsklage auf Schadensersatzwegen Belastung mit einer Verbindlichkeit im Verhältniszum Freistellungsanspruch). Die Abgrenzung im Einzelnenist zweifelhaft (verneinend zum Beispiel BGHZ 104, 6, 12für die – mangels Vorliegen der Voraussetzung des bisheri-gen § 326 unbegründete – Klage auf Schadensersatz hin-sichtlich des Anspruchs auf Erfüllung; BGH, VersR 1959,701 und OLG Hamm, VersR 1981, 947 für die Klage aufLeistung hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs wegenVerzögerung der Leistung; BGH, NJW 1983, 388 für dieKlage auf den großen Pflichtteil hinsichtlich des Anspruchsauf Zugewinnausgleich).

Der Entwurf sieht in § 213 RE vor, die Erstreckung der Un-terbrechung und der Hemmung der Verjährung nicht wiebisher nur für Gewährleistungsansprüche des Kauf- undWerkvertragsrechts zu regeln, sondern allgemein für alleAnsprüche, so wie es jetzt bereits in der Rechtsprechungdurch Ausdehnung des Rechtsgedankens des § 477 Abs. 3geschieht. Ein Gläubiger, der ein bestimmtes Interesse miteinem bestimmten Anspruch verfolgt, muss davor geschütztwerden, dass inzwischen andere Ansprüche auf dasselbe In-teresse verjähren, die von vornherein wahlweise neben demgeltend gemachten Anspruch gegeben sind oder auf die erstattdessen übergehen kann. Der Gläubiger soll nicht ge-zwungen werden, sich etwa durch Hilfsanträge im Prozessvor der Verjährung dieser weiteren Ansprüche zu schützen.Der Schuldner ist insoweit nicht schutzbedürftig, da erdurch die Unterbrechung oder Hemmung hinsichtlich deseinen Anspruchs hinreichend gewarnt ist und sich auf dieRechtsverfolgung des Gläubigers hinsichtlich der übrigenAnsprüche einstellen kann.

Durch die vorgesehene Regelung ändert sich zunächstnichts daran, dass der Neubeginn oder die Hemmung derVerjährung den Anspruch im Sinne des Prozessrechts er-fasst, unabhängig davon, ob er aus einer oder mehreren An-spruchsgrundlagen des materiellen Rechts hergeleitet wird(vgl. Palandt/Heinrichs, § 209 Rdnr. 13). Die Vorschriftgreift erst, wenn diese Grenze durch Änderung des Antragsoder des zugrunde liegenden Sachverhalts überschrittenwird.


Durch die gewählte Formulierung kommt zum Ausdruck,dass es sich um einen anderen Anspruch gegen den gleichenSchuldner handeln muss, dass der Anspruch auf das gleicheInteresse gehen muss und dass es sich um einen der Fällehandeln muss, in denen das Gesetz von vornherein mehrereAnsprüche dem Gläubiger zur Wahl stellt oder es ihm er-möglicht, in Verfolgung des gleichen wirtschaftlichen Inte-resses von einem zum anderen Anspruch überzugehen. Die-ses Verhältnis ist beispielsweise nicht gegeben zwischendem Erfüllungsanspruch und dem Anspruch auf Ersatz desVerzögerungsschadens, denn es handelt sich um Ansprüche,die von vornherein nebeneinander und nicht wahlweise ge-geben sind.

Gewisse Abgrenzungsschwierigkeiten werden nicht zu ver-meiden sein. Diese gibt es jedoch bereits im geltendenRecht. Sie sind mit vertretbarem Regelungsaufwand nichtzu beheben.

Zu Titel 3 – Rechtsfolgen der Verjährung

Zu § 214 – Wirkung der Verjährung

§ 214 RE entspricht in beiden Absätzen dem geltenden§ 222. Geregelt ist die Wirkung der Verjährung. Die Vor-schrift hat sich in der Praxis bewährt. Sie ist, soweit ersicht-lich, in ihrem sachlichen Gehalt nicht umstritten. Der Ent-wurf sieht deshalb keinen Anlass zu Änderungen, von ge-ringen Anpassungen an den heutigen Sprachgebrauch abge-sehen.

Zu § 215 – Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht nachEintritt der Verjährung

§ 390 Satz 1 verbietet die Aufrechnung mit einer einredebe-hafteten Forderung. Die Regelung ist Ausdruck des allge-meinen Gedankens, dass nur eine vollwirksame Forderungzur Aufrechnung gestellt werden soll, die der Aufrechnendeauch selbständig durchsetzen könnte. § 389 ordnet dieRückwirkung der Aufrechnung an. Diese Vorschrift be-wirkt, dass eine einmal geschaffene Aufrechnungslage nichtdurch bloßen Zeitablauf beseitigt werden kann. Wendet man§ 390 Satz 1 ohne jede Ausnahme auch auf die verjährteForderung an, so setzt man sich in einen gewissen Wider-spruch zu dem Grundgedanken des § 389, wenn beide For-derungen in unverjährter Zeit sich aufrechenbar gegenüber-standen. Zu klären ist, ob dies für die verjährte Forderungeine Ausnahmeregelung rechtfertigt.

Im geltenden Recht folgt der bisherige § 390 Satz 2 dem in§ 389 enthaltenen Grundsatz der Rückwirkung der Aufrech-nung. Er lässt die Aufrechnung auch mit verjährten Ansprü-chen zu, wenn nur die Aufrechnungslage noch in unverjähr-ter Zeit bestanden hat. Darin liegt eine Ausnahme zu demallgemeinen Grundsatz in § 390 Satz 1, wonach eine Forde-rung nicht aufgerechnet werden kann, der eine Einrede ent-gegensteht. Die Aufrechnungsmöglichkeit bleibt selbstdann erhalten, wenn die zur Aufrechnung gestellte Forde-rung bereits zuvor wegen Verjährung rechtskräftig abgewie-sen worden ist (BGH, WM 1971, 1366, 1367).

Eine Einschränkung der nach dem bisherigen § 390 Satz 2zulässigen Aufrechnung mit einer verjährten Forderung ent-halten die bisherigen §§ 479, 639 im Kauf- und Werkver-tragsrecht sowie verschiedene Vorschriften außerhalb desBürgerlichen Gesetzbuchs.

Analog angewandt wird der derzeit geltende § 390 Satz 2auf Nachforderungen eines Auftragnehmers, die wegen vor-behaltloser Entgegennahme der Schlusszahlung gemäß § 16Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B nicht mehr geltend gemachtwerden können (BGH, NJW 1982, 2250, 2251). Nicht ent-sprechend anwendbar ist die Vorschrift dagegen auf Aus-schlussfristen (h. M. vgl. Palandt/Heinrichs § 390 Rdnr. 3;Staudinger/Kaduk § 390 Rdnr. 40; MünchKomm/v. Feld-mann § 390 Rdnr. 2; BGH, DB 1974, 585, 586 unter Auf-gabe von BGHZ 26, 304, 308 ff.).

Anerkannt ist in Rechtsprechung und Literatur, dass einZurückbehaltungsrecht auch auf einen verjährten Anspruchgestützt werden kann, wenn die Verjährung noch nicht voll-endet war, als der Anspruch des Gläubigers entstand. ZurBegründung wird teilweise der bisherige § 390 Satz 2herangezogen (BGHZ 53, 122, 125), teilweise wird dieseRechtsfolge auch aus dem Grundsatz des § 223 Abs. 1hergeleitet (MünchKomm/v. Feldmann § 223 Rdnr. 2).

Der bisherige § 390 Satz 2 hat sich in der Praxis bewährt.Der Entwurf sieht daher keinen Anlass, Änderungen des be-stehenden Rechts vorzunehmen. Der Entwurf übernimmtdeshalb den Regelungsinhalt dieser Vorschrift in den neuen§ 218 und dehnt lediglich den Anwendungsbereich der Vor-schrift ausdrücklich auf das Zurückbehaltungsrecht mit ei-ner verjährten Forderung aus. Auch damit wird aber keineÄnderung des geltenden Rechts vorgesehen. Der Entwurfübernimmt nur, was in Rechtsprechung und Literatur bereitsanerkannt ist. Da die Regelung die Wirkungen der Verjäh-rung betrifft, soll sie in die hierauf bezogenen allgemeinenVorschriften eingestellt werden.

Zu § 216 – Wirkung der Verjährung bei dinglich gesicher-ten Ansprüchen

Vorbemerkung

Die Verjährung lässt einen Anspruch nicht erlöschen, be-gründet zugunsten des Schuldners aber ein dauerndes Leis-tungsverweigerungsrecht. Ist für den Anspruch ein akzesso-risches Sicherungsrecht bestellt, so stellt sich die Frage, obauch der Befriedigung aus dem Sicherungsrecht die Einrededer Verjährung entgegengehalten werden kann.

Gemäß dem bisherigen § 223 Abs. 1 ist ein Gläubiger, fürdessen Anspruch eine Hypothek oder ein Pfandrecht bestelltist, auch nach Verjährung der gesicherten Forderung nichtgehindert, sich aus der Sicherheit zu befriedigen. Da dieverjährte Forderung trotz Verjährung fortbesteht und erfüll-bar bleibt, bestehen auch diese akzessorischen Sicherungs-rechte weiter und erlöschen nicht automatisch. Der bishe-rige § 223 Abs. 1 durchbricht insoweit den Grundsatz derAkzessorietät von Hypothek und Pfandrecht, als hier im Ge-gensatz zu anderen Einreden (vgl. §§ 1137, 1169, 1211,1254) die Einrede der Verjährung des gesicherten An-spruchs dem dinglichen Verwertungsrecht nicht entgegen-gesetzt werden kann. Sie begründet weder einen Anspruchauf Löschung der Hypothek noch auf Rückgabe des Pfan-des. Der geltende § 223 Abs. 1 wird nicht nur auf das ver-tragliche, sondern auch auf das gesetzliche Pfandrecht ange-wandt, ferner auf das Pfändungspfandrecht sowie auf dasauf Grund eines Arrestes erworbene Pfandrecht. Der bishe-rige § 223 Abs. 2 betrifft die Sicherungsübertragung einesRechts. Er beruht gleichfalls auf der Überlegung, dass eine


zur Sicherung der persönlichen Forderung geschaffeneRechtsstellung von der Verjährung der Forderung nicht be-rührt werden soll. Er findet Anwendung auf die Sicherungs-übereignung und die Sicherungsabtretung. Der geltende§ 223 Abs. 3 verwehrt es dem Gläubiger, nach Verjährungdes gesicherten Anspruchs auf Sicherheiten im Sinne derAbsätze 1 und 2 zurückzugreifen, wenn es sich bei dem An-spruch um Zinsrückstände oder andere wiederkehrendeLeistungen handelt. Hierunter fallen nicht Tilgungs- oderAmortisationsbeiträge.

Die h. M. wendet den bisherigen § 223 analog auf den Ei-gentumsvorbehalt an, weil die aufschiebend bedingte Ei-gentumsübertragung ebenfalls einem Sicherungszweckdient (Palandt/Heinrichs § 223 Rdnr. 3). Nach dieser Mei-nung kann der Verkäufer auch nach Verjährung der Kauf-preisforderung die unter Eigentumsvorbehalt gelieferte Sa-che herausverlangen (vgl. BGHZ 70, 96, 99 m. w. N.). Dasgilt auch dann, wenn es sich um ein Abzahlungsgeschäfthandelt (BGH, NJW 1979, 2195, 2196). Unanwendbar istder bisherige § 223 dagegen auf Grund- und Rentenschul-den. Da sie nicht akzessorisch sind, werden sie von derVerjährung des gesicherten Anspruchs ohnehin nicht be-rührt.

Gleichfalls keine Anwendung findet der derzeitige § 223auf die Bürgschaft und die Vormerkung. § 768 bestimmtausdrücklich, dass sich der Bürge auf die Verjährung derHauptforderung berufen kann. Ist ein durch eine Vormer-kung gesicherter Anspruch verjährt, so besteht gemäß § 886ein Anspruch auf Löschung der Vormerkung (Staudinger/Dilcher § 223 Rdnr. 5).

Peters/Zimmermann (S. 264 ff., 310 f.) kritisieren mitbeachtlichen Gründen den derzeitigen Rechtszustand. Siebeanstanden, dass durch den derzeitigen § 223 Abs. 1 deransonsten für dingliche Sicherungsrechte geltende Grund-satz der Akzessorietät ohne einleuchtenden Grund durch-brochen werde. Fallen Sicherungsgeber und persönlicherSchuldner auseinander, so hafte der Sicherungsgeber, derdoch nur sekundär in Anspruch genommen werden soll, imErgebnis länger als der Hauptschuldner. Andererseits werdeder Sicherungsgeber häufig Regress nehmen können undentziehe damit dem Hauptschuldner nachträglich wieder dieVorteile der Verjährung. Seien persönlicher Schuldner undSicherungsgeber identisch, so zwinge bei Inanspruchnahmeder Sicherheit der Grundsatz der Akzessorietät dazu, dasBestehen der verjährten Forderung zu überprüfen, obwohlgerade diese Prüfung durch das Rechtsinstitut der Verjäh-rung vermieden werden solle. Peters/Zimmermann schlagendeshalb eine Regelung vor, wonach mit dem Eintritt derVerjährung sämtliche für den verjährten Anspruch bestell-ten akzessorischen Sicherheiten erlöschen. Abgelehnt wirdvon Peters/Zimmermann auch eine analoge Anwendung desbisherigen § 223 auf den Eigentumsvorbehalt, da der Ver-käufer es ansonsten in der Hand habe, sich dadurch einRücknahmerecht zu schaffen, dass er entgegen seinen Inter-essen die Kaufpreisforderung verjähren lasse.

Zu Absatz 1

Absatz 1 entspricht – abgesehen von einer kleinen sprachli-chen Anpassung an den heutigen Sprachgebrauch („belaste-ter“ statt „verhafteter“ Gegenstand) – wörtlich dem bisheri-gen § 223 Abs. 1. Die Vorschrift hat sich bewährt.

Dem Änderungsvorschlag von Peters/Zimmermann, derpraktisch auf eine Differenzierung zwischen akzessori-schen und nicht akzessorischen Sicherungsrechten hinaus-läuft, wird nicht gefolgt. Durch diesen Vorschlag würdenin verjährungsrechtlicher Hinsicht Sicherungsrechte unter-schiedlicher Qualität geschaffen. Ansprüche aus Grund-schulden, Sicherungsabtretungen und Sicherungsübereig-nungen blieben bestehen, während Ansprüche aus Hypo-theken und Pfandrechten erlöschen würden. Vom Siche-rungszweck her lässt sich eine derartige Differenzierungnicht begründen. Im Übrigen würde sich die Praxis ohne-hin auf die geänderte Rechtslage einstellen und dann dasSicherungsmittel wählen, auf das die Verjährung keinenEinfluss hat. Bedenkenswert ist allerdings die Überlegungvon Peters/Zimmermann, dass durch den Fortbestand derVerwertungsmöglichkeit die für den persönlichen Schuld-ner positive Rechtsfolge der Verjährung unterlaufen undvor allem bei Auseinanderfallen von persönlichem Schuld-ner und Sicherungsgeber der Sicherungsgeber benachtei-ligt wird. Das Risiko, trotz Verjährung der persönlichenSchuld weiter haften zu müssen, besteht jedoch von An-fang an und ist damit für den Sicherungsgeber wie für denSchuldner kalkulierbar.

Zu Absatz 2

Satz 1 entspricht dem bisherigen § 223 Abs. 2 mit der Maß-gabe, dass statt von der Übertragung eines Rechts von des-sen Verschaffung gesprochen wird. Der bisherige Wortlautweist in dem Bereich der Sicherungsgrundschuld – diewichtigste Form der Immobiliarsicherheit – eine Lücke auf:Erfasst ist nur der Fall, dass dem Sicherungsnehmer eine be-reits bestehende Grundschuld „übertragen“ worden ist,nicht jedoch die Variante, dass ihm eine Grundschuld erst-mals bestellt, mithin „verschafft“ worden ist.

Satz 2 betrifft den bislang in diesem Zusammenhang nichtgeregelten Eigentumsvorbehalt und bestimmt, dass in die-sem Fall der Rücktritt vom Vertrag auch dann noch verlangtwerden kann, wenn der gesicherte Anspruch verjährt ist. Esbesteht kein Anlass, dieses Ergebnis, das die h. M. bislangaus einer analogen Anwendung des § 223 auf den Eigen-tumsvorbehalt gewonnen hat, zu ändern. Vielmehr ist derStandpunkt der h. M. sinnvoll. Deshalb regelt Satz 2 diesenFall ausdrücklich in diesem Sinne.

Von seinem Sicherungszweck her ist der Eigentumsvorbe-halt durchaus mit den anderen in Absatz 2 genannten Siche-rungsrechten vergleichbar. Es empfiehlt sich deshalb, ihnauch hinsichtlich der Verjährung gleich zu behandeln. Ohneeine ausdrückliche Regelung wäre dies nicht möglich. Nach§ 448 Abs. 2 RE kann nämlich der Verkäufer die Sache aufGrund seines Eigentumsvorbehalts nur herausverlangen,wenn er vom Vertrag zurückgetreten ist. Ein Rücktritt we-gen Nichtzahlung des Kaufpreises ist aber unwirksam,wenn der Kaufpreisanspruch verjährt ist und der Schuldnersich hierauf beruft (§ 218 Abs. 1 Satz 1 RE). Um dem Ver-käufer dennoch die Rücknahme zu ermöglichen, bestimmtSatz 2, dass die Verjährung der Kaufpreisforderung den Ver-käufer nicht hindert, vom Vertrag zurückzutreten. Die Vor-schrift bildet somit eine Ausnahme zur Grundregelung des§ 218 Abs. 1 Satz 1 RE, wie § 218 Abs. 1 Satz 1 RE auchklarstellt.


Zu Absatz 3

Absatz 3 entspricht inhaltlich bei geringen sprachlichenKorrekturen dem derzeitigen § 223 Abs. 3.

Zu § 217 – Verjährung von Nebenleistungen

Der Anspruch auf eine unselbständige Nebenleistung setztvoraus, dass der ihm zugrunde liegende Hauptanspruch be-steht. Nebenleistungen in diesem Sinne sind vor allem dieZinsen, daneben aber auch beispielsweise Ansprüche aufFrüchte, Nutzungen und Kosten. Wird der Hauptanspruchgeltend gemacht und die Verjährungseinrede erhoben, sounterbleibt eine Prüfung, ob der Anspruch tatsächlich be-steht. Ob die Begründetheit des verjährten Hauptanspruchsdennoch bei der Prüfung des Anspruchs auf eine unselb-ständige Nebenleistung incidenter mitgeprüft werden muss,hängt davon ab, wann Ansprüche auf unselbständige Ne-benleistungen verjähren.

Hier übernimmt § 217 den geltenden § 224 mit einer nur ge-ringen, der Anpassung an den Sprachgebrauch im Übrigendienenden, rein sprachlichen Änderung. Das geltende Rechthat sich in der Praxis bewährt. Die Frage der Verjährungvon Ansprüchen auf Ersatz von Verzugsschäden (bisheriger§ 286 Abs. 1) wurde nicht ausdrücklich geregelt. Auch aufdiese Fälle ist der bisherige § 224 anwendbar (vgl. BGH,NJW 1995, 252).

Der geltende § 224 bezweckt, den Verpflichteten davor zuschützen, sich zur Verteidigung gegen Ansprüche aufunselbständige Nebenleistungen zu dem verjährtenHauptanspruch einlassen zu müssen, was dem Rechts-gedanken der Verjährung zuwiderliefe (MünchKomm/v. Feldmann, § 224 Rdnr. 1). Er bestimmt, dass Ansprü-che auf Nebenleistungen mit dem Hauptanspruch verjäh-ren, auch wenn die für sie geltende besondere Verjährungnoch nicht vollendet ist. Dadurch ist gewährleistet, dassAnsprüche auf Nebenleistungen spätestens mit demHauptanspruch verjähren.

Unterliegt ein Anspruch auf eine unselbständige Neben-leistung dagegen einer kürzeren Verjährungsfrist als derHauptanspruch, so bleibt es bei dieser Verjährung. Dassder geltende § 224 ebenso wie der neue § 217 hieran nichtsändern will, ergibt sich daraus, dass diese Vorschrift sichausdrücklich nur auf solche Nebenleistungen bezieht, beidenen die für sie geltende Verjährung „noch“ nicht einge-treten ist.

Unterschiedlich lange Verjährungsfristen für Haupt- undNebenanspruch können sich auch bei gleich langer Verjäh-rung wegen Unterschieden im Fristablauf ergeben, bei-spielsweise durch den späteren Beginn der Verjährungsfristoder durch eine selbständige Hemmung der Verjährung desAnspruchs auf die Nebenleistung.

Zu § 218 – Unwirksamkeit des Rücktritts

Zu Absatz 1

Zu Satz 1

Nach Absatz 1 Satz 1 ist der Rücktritt wegen nicht odernicht vertragsgemäß erbrachter Leistung unwirksam, wennder Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsan-spruch verjährt ist und der Schuldner sich hierauf beruft.

Voraussetzung des in § 323 RE geregelten Rücktritts istnach § 323 Abs. 1 RE der fruchtlose Ablauf einer demSchuldner gesetzten Frist zur Leistung oder Nacherfüllung.Kann indes der (Nach-)Erfüllungsanspruch wegen Eintrittsder Verjährung nicht mehr durchgesetzt werden, so ist es ge-rechtfertigt, dass der Gläubiger auch nicht mehr sein Rück-trittsrecht durchsetzen kann. Die Anspruchsverjährung hatdamit auch Auswirkungen auf das Rücktrittsrecht, obwohlGestaltungsrechte als solche der Verjährung nicht unterlie-gen (vgl. § 194 Abs. 1 RE).

Hinsichtlich des verjährten Anspruchs ist grundsätzlich derLeistungsanspruch maßgeblich, es sei denn, dieser konkre-tisiert sich in einem besonderen Nacherfüllungsanspruch,dann kommt es auf dessen Verjährung an. Bedeutung hatdies etwa für den Anspruch des Käufers aus § 433 Abs. 1Satz 2 RE, der auf die Verschaffung der Kaufsache freivon Rechts- und Sachmängeln gerichtet ist. Ist die gelie-ferte Sache mangelhaft, hat der Käufer nach § 437 Nr. 1RE in Verbindung mit § 439 RE einen Nacherfüllungsan-spruch, dessen Verjährung sich nach § 438 RE bestimmt.Ist der Nacherfüllungsanspruch verjährt, kann sich der Ver-käufer auch hinsichtlich des Rücktrittsrechts des Käufersaus § 437 Nr. 2 RE in Verbindung mit §§ 440 und 323 REauf den Eintritt der Verjährung berufen. Entsprechendesgilt beim Werkvertrag für das Rücktrittsrecht des Bestel-lers gemäß § 633 Nr. 3 RE in Verbindung mit §§ 636 und323 RE. Auf das kauf- und werkvertragsrechtliche Minde-rungsrecht, das gleichfalls als Gestaltungsrecht der Verjäh-rung nicht unterliegt, findet § 218 RE durch die Verwei-sung in § 441 Abs. 5 RE und § 638 Abs. 5 RE ebenfallsAnwendung.

Die Unwirksamkeit nach Absatz 1 Satz 1 setzt voraus, dasssich der Schuldner auf die Verjährung beruft. Diese Einre-dekonstruktion entspricht der der Verjährung, die auch nurbeachtlich ist, wenn der Schuldner sich hierauf beruft. Aufzeitliche Schranken wird bewusst verzichtet. Die Kons-truktion soll einen Gleichlauf zur Verjährung schaffen, dienur auf Einrede zu berücksichtigen ist. Für die Erhebungder Einrede der Verjährung gibt es auch keine bürger-lich-rechtlichen Fristen. Dann aber können sie auch nichtfür die Berufung auf die Unwirksamkeit des Rücktritts(und der Minderung) gelten. Im Prozess kann sich derSchuldner – wie bei der Verjährung – noch bis zumSchluss der mündlichen Verhandlung auf die Unwirksam-keit berufen.

Zu Satz 2

Nach Satz 2 bleibt § 216 Abs. 2 Satz 2 RE unberührt, sodass im Falle des Eigentumsvorbehalts der Rücktritt trotzVerjährung des gesicherten Anspruchs nicht unwirksam ist(siehe die Begründung zu § 216 Abs. 2 Satz 2).

Zu Absatz 2

Nach Absatz 2 findet § 214 Abs. 2 RE entsprechende An-wendung. Das zur Befriedigung der sich aus einem Rück-tritt ergebenden Ansprüche Geleistete kann daher nicht zu-rückgefordert werden, auch wenn in Unkenntnis der Un-wirksamkeit des Rücktritts nach Absatz 1 geleistet wordenist. Das Gleiche gilt von einem vertragsmäßigen Anerkennt-nis sowie einer Sicherheitsleistung des Schuldners.


§ 214 Abs. 2 RE ist in dem Fall des unwirksamen Rücktrittsbedeutender als in dem Fall des verjährten Anspruchs, wodie Vorschrift im Wesentlichen nur klarstellende Funktionhat. Ein verjährter Anspruch nämlich bleibt erfüllbar, sodass die Leistung nicht ohne Rechtsgrund im Sinne von§ 812 Abs. 1 erfolgt und daher die Kondiktion ausscheidet.Ist der Rücktritt unwirksam, gibt es auch keine sich aus demRücktritt ergebenden Ansprüche, die der Schuldner erfüllenkönnte. Daher erfolgt in diesem Fall die Leistung ohneRechtsgrund und könnte kondiziert werden, was Absatz 2 inVerbindung mit § 214 Abs. 2 RE aber gerade verhindert.

Auf das kauf- und werkvertragsrechtliche Minderungsrechtfindet auch Absatz 2 durch die Verweisung in § 441 Abs. 5RE und § 638 Abs. 5 RE Anwendung.


Zu Buchstabe a – Bildung eines Absatzes 1

Der bisherige Inhalt soll zu einem Absatz 1 werden.

Zu Buchstabe b – Anfügung eines Absatzes 2

Vorbemerkung

Die moderne Schuldrechtslehre unterscheidet zwischenLeistungs- und Schutzpflichten (oder auch weiteren Verhal-tenspflichten). Davon zielen die Leistungspflichten regel-mäßig auf eine Veränderung der Güterlage des Gläubigersab. Dagegen sollen die Schutzpflichten nur die gegenwär-tige Güterlage jedes an dem Schuldverhältnis Beteiligtenvor Beeinträchtigungen bewahren: Dieser soll etwa vorKörperverletzungen oder Vermögensfehldispositionen ge-schützt werden. Hinsichtlich der Intensität gehen dieseSchutzpflichten über die allgemeinen deliktischen Verhal-tenspflichten hinaus. Sie verpflichten die Beteiligten zu ei-nem gesteigerten Schutz der Rechtsgüter des jeweils ande-ren. Die Verletzung von Schutzpflichten erzeugt daher An-sprüche nach dem Recht der Sonderverbindung, verbundeninsbesondere mit der Anwendbarkeit von § 278, d. h. einerHaftung für das Verschulden von Erfüllungsgehilfen. DieseRechtslage wird auch von der Rechtsprechung uneinge-schränkt anerkannt.

Solche Schutzpflichten begleiten regelmäßig wirksameSchuldverträge. Die Pflichtverletzung bedeutet dann nachgeltendem Recht eine positive Forderungsverletzung. In-haltlich teils gleiche Schutzpflichten können aber auch un-abhängig von Leistungspflichten vorkommen. So liegt esinsbesondere beim Verschulden bei Vertragsanbahnung, beider vertraglichen Schutzwirkung für einen Dritten und beider Schutzwirkung eines nichtigen Vertrags.

Dabei gibt es freilich zwischen den Leistungs- und denSchutzpflichten nicht überall eine klare Grenze. So kann(etwa bei Bewachungs- oder Beratungsverträgen) der ge-steigerte Schutz der Rechtsgüter des anderen Teils Inhalt ei-ner Leistungspflicht sein, oder eine Aufklärungspflicht kannsowohl dem Leistungsinteresse als auch dem Schutzinte-resse dienen. Ein Beispiel hierfür bildet die Anleitung überdie richtige Bedienung einer Motorsäge: Zweck dieser Auf-klärung kann sowohl das Funktionieren der Säge sein alsauch Verletzungen des Benutzers (oder auch bloß das Zer-stören der Säge) zu verhindern.

Das allgemeine Schuldrecht erwähnt derzeit die Schutz-pflichten nicht. Insbesondere beschränkt sich der geltende§ 241 ganz auf die Leistungspflichten. Nur vereinzelt wer-den im besonderen Schuldrecht (etwa in § 618) Schutz-pflichten geregelt.

Die von der Schuldrechtskommission vorgeschlagene Kodi-fizierung der Schutz- und Rücksichtnahmepflichten imVorfeld eines Vertrags und während des Vertrags ist unter-schiedlich aufgenommen worden. Dies ist teilweise abge-lehnt worden (Dauner-Lieb, in: Ernst/Zimmermann,S. 303 ff., 316 ff.; Huber ibid. S. 31, 36, 159; skeptischKöndgen in: Schulze/Schulte-Nölke, S. 244 ff., 256). Teil-weise ist dieser Gedanke aber aus den Gründen begrüßtworden, die die Schuldrechtskommission vorgetragen hat(Fleischer in: Schulze/Schulte-Nölke, a. a. O., S. 258 ff.,265 ff.; Grigoleit ibid. S. 285 ff., 293 f., 301 mit zum Teilanderen Regelungsvorstellungen). Die Kritik entzündet sichvor allem daran, dass die Regelung zur culpa in contrahendoin § 305 Abs. 2 KE wenig konturenscharf ist.

Der Entwurf hält es für angezeigt, die culpa in contrahendound die vertraglichen Nebenpflichten im Bürgerlichen Ge-setzbuch gesetzlich zu regeln. Sie gehören zum Kernbe-stand des deutschen Zivilrechts und müssen ihren Platz inder zentralen Kodifikation finden. Allerdings sollte dieculpa in contrahendo deutlicher ausdifferenziert werden.Das geschieht in § 311 Abs. 2 und 3 RE.

Zu Absatz 2

Die oben kurz umschriebene Lehre von den Schutzpflichtenhat sich allgemein durchgesetzt. Daran soll nichts geändertwerden. Dieses geltende Recht soll in einer Ergänzung des§ 241 in einem neuen Absatz 2 auch im Gesetzestext klarge-stellt werden. Dafür spricht zudem, dass ein Sonderfall derisolierten Schutzpflichten – nämlich diejenigen aus Ver-tragsanbahnung – in § 311 Abs. 2 und 3 gesetzlich erwähntwerden soll.

In dem neuen Absatz 2 wird die „besondere Rücksicht“ be-tont, zu der das Schuldverhältnis bezogen auf die Rechteund Rechtsgüter des anderen Teils verpflichten kann. Damitwird angedeutet, dass die gemeinten Schutzpflichten nichtdem entsprechen, was schon nach allgemeinem Deliktsrechtgeboten ist. Es soll insbesondere eine Abgrenzung zu denallgemeinen Verkehrs(sicherungs)pflichten angedeutet wer-den, die keine Sonderverbindung im Sinne eines Schuldver-hältnisses schaffen, auf das z. B. § 278 anwendbar ist.

Durch die uneingeschränkte Erwähnung der „Rechtsgüter“neben den „Rechten“ wird deutlich, dass über den insoweitbegrenzten Schutzbereich von § 823 Abs. 1 hinaus auch dasbloße Vermögen geschützt sein kann. Bedeutung hat dasinsbesondere, wenn jemand durch falsche Beratung oder insonstiger Weise durch die Erzeugung eines unbegründetenVertrauens zu schädlichen Vermögensdispositionen veran-lasst worden ist.

Durch die Bezeichnung „jeder Teil“ oder „der andere Teil“(statt „Gläubiger“ und „Schuldner“) wird klargestellt, dassda, wo zugleich Leistungspflichten bestehen, die für diesegeltende Rollenverteilung zwischen Gläubiger und Schuld-ner nicht mit derjenigen bei den Schutzpflichten übereinzu-stimmen braucht. Insbesondere kann auch der Gläubiger


einer Leistungspflicht zugleich Schuldner einer Schutz-pflicht sein.

Die Bezugnahme auf „Inhalt und Natur“ des Schuldverhält-nisses im Vorschlag der Schuldrechtskommission sollte be-deuten, dass die Schutzpflichten letztlich nach der konkre-ten Situation zu bestimmen sind. Dabei meint die Bezug-nahme auf den „Inhalt“ vor allem das konkret Geregelte,ohne dass eine klare Abgrenzung möglich wäre. Der Begriff„Natur des Schuldverhältnisses“ kommt derzeit schon imGesetz vor, nämlich etwa in § 269 Abs. 1 BGB und in § 9Abs. 2 Nr. 2 AGBG („Natur des Vertrags“). Er soll eher das-jenige bezeichnen, was unausgesprochen durch den Zweckdes Schuldverhältnisses erfordert wird. Der Entwurf meintdarauf verzichten können. Der Begriff „Inhalt“ des Schuld-verhältnisses sagt alles, was maßgeblich ist. Allerdingssollte in Ergänzung des Vorschlags der Schuldrechtskom-mission nicht nur von „Rechten und Rechtsgütern“, sondernzusätzlich auch von den „Interessen“ des anderen Teils ge-sprochen werden, um deutlich zu machen, dass auch Ver-mögensinteressen sowie andere Interessen wie zum Beispieldie Entscheidungsfreiheit zu schützen sein können.

Der neue Absatz 2 verzichtet bewusst auf eine Regelung derFrage, ob das die Schutzpflichten erzeugende Schuldver-hältnis in jedem Fall auf Gesetz beruht oder auch auf einemwirksamen Rechtsgeschäft beruhen kann. Das ist eine Frageder von der Rechtswissenschaft zu leistenden systemati-schen Einordnung. Für die Zuständigkeit nach § 29 ZPOsoll keine Festlegung getroffen werden.

Zu Nummer 5 – Einfügung von § 247 – Basiszinssatz

Zu Absatz 1

Der Basiszinssatz wird seit dem Gesetz zur Beschleunigungfälliger Zahlungen vom 30. März 2000 (BGBl. I S. 330) indem bisherigen und auch neuen § 288 in Bezug genommen.Es entspricht der Struktur des Bürgerlichen Gesetzbuchsund dient der Übersichtlichkeit und Erleichterung derRechtsanwendung, wenn im Bürgerlichen Gesetzbuch an-gesprochene Begriffe dort auch definiert werden. Deshalbsoll § 1 des Diskontsatz-Überleitungsgesetzes vom 9. Juni1998 (BGBl. I S. 1242) als § 247 in das Bürgerliche Gesetz-buch übernommen werden. Dabei soll die Basiszinssatz-Be-zugsgrößen-Verordnung vom 10. Februar 1999 (BGBl. IS. 139) in die Vorschrift eingearbeitet und als selbständigeVerordnung aufgehoben werden. Auf die Ermächtigung zuihrem Erlass kann verzichtet werden. Die in dem Diskont-satz-Überleitungsgesetz vorgesehenen Ersetzungsvorschrif-ten in § 1 Abs. 1 Satz 1 und §§ 2 und 4 sollen in das Einfüh-rungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche als Überlei-tungsvorschriften eingestellt werden. § 5 des Diskont-satz-Überleitungsgesetzes wird damit überflüssig. Die aufGrund von § 3 erlassenen Verordnungen, die FIBOR-Über-leitungsverordnung und die Lombardsatz-Überleitungsver-ordnung, sollen ebenfalls in diese Überleitungsvorschrift in-tegriert werden.

In der Wissenschaft ist die Übernahme des Basiszinssatzesin das Bürgerliche Gesetzbuch kritisiert und auch eine an-gebliche Schlechterstellung deutscher Schuldner im euro-päischen Vergleich bemängelt worden (Krebs, DB Beilage14/200 S. 6). Diese Kritik überzeugt nicht. Der Basiszins-satz ist seit dem Übergang der Währungskompetenz der

Deutschen Bundesbank auf die Europäische Zentralbankdie zentrale Bezugsgröße für Zinsen. Er wird deshalb auchstets neben den Zinssätzen der Europäischen Zentralbank inder Wirtschaftspresse veröffentlicht. Als Bezugsgröße lässtsich der Basiszinssatz auch nicht ohne weiteres ersetzen. Erwird in zahlreichen sehr heterogenen Vorschriften ver-wandt, die sehr unterschiedliche Spannen aufweisen undsämtlich geändert werden müssten, wenn der Basiszinssatzaufgegeben würde. Eine Schlechterstellung deutscherSchuldner lässt sich aus der bloßen Verwendung des Basis-zinssatzes schon deshalb nicht ableiten, weil dieser in seinerEntwicklung an den Hauptrefinanzierungszinssatz der Euro-päischen Zentralbank gekoppelt ist. Im Übrigen ist daraufhinzuweisen, dass die Zahlungsverzugsrichtlinie ausdrück-lich strengere Zinssätze zulässt und diese in anderen Mit-gliedstaaten auch bestehen.

Zu Satz 1

Satz 1 bestimmt als Ausgangspunkt den Prozentsatz des Ba-siszinssatzes, der bei Inkrafttreten des Schuldrechtsmoder-nisierungsgesetzes gilt.

Zu Satz 2

Satz 2 bestimmt den Rhythmus, in dem künftigen Zinsände-rungen durch Anpassung des Basiszinssatzes Rechnung ge-tragen werden soll. Dabei erfolgt eine Änderung gegenüberder derzeitigen Regelung des Basiszinssatzes insoweit, alsnicht mehr eine drei-, sondern nur noch eine zweimaligeAnpassung pro Jahr vorgenommen werden kann. Dies be-ruht auf Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe d der Zahlungsverzugs-richtlinie, der bei der Bestimmung der Bezugsgröße zu§ 288 Abs. 2 RE mit zu berücksichtigen ist.

Zu Satz 3

Satz 3 bestimmt die Bezugsgröße für den Basiszinssatz.Auch hier erfolgt eine Änderung gegenüber dem geltendenRecht. Der Zinssatz für die 3-Monats-Tender der Europäi-schen Zentralbank liegt um etwa 0,01 bis 0,05 Prozent-punkte über dem Zinssatz für die regulären 2-Wochen-Ten-der der Europäischen Zentralbank, auf den die Zahlungsver-zugsrichtlinie abstellt. Diese minimale Abweichung wird inder Fassung des § 247 bereinigt. Das bedeutet aber nichteine Erhöhung des Basiszinssatzes mit Inkrafttreten desSchuldrechtsmodernisierungsgesetzes. Lediglich die künfti-gen Anpassungsrhythmen werden auf die Bezugsgröße derZahlungsverzugsrichtlinie ausgerichtet.

Zu Absatz 2

Durch Einstellung der Bekanntmachungspflicht in einen be-sonderen Absatz wird betont, dass der Zinssatz im Bundes-anzeiger bekannt zu machen ist, was allerdings schon seit1999 geschieht (übersehen bei Krebs a. a. O.).

Zu Nummer 6 – Neufassung der §§ 275 und 276

Zu § 275 – Ausschluss der Leistungspflicht

Vorbemerkung

Mängel des geltenden RechtsNach § 241 Abs. 1 verpflichtet ein Schuldverhältnis denSchuldner, eine Leistung zu bewirken. Die Erfüllung seiner


Pflicht kann für den Schuldner mit Schwierigkeiten verbun-den sein, die zu der Frage führen, ob es gerechtfertigt ist,den Schuldner an der Verpflichtung festzuhalten. Dabei er-geben sich zunächst zwei Probleme:

1. Welche Erschwernisse muss der Schuldner hinnehmen,so dass er noch an seine Primärleistungspflicht gebundenbleibt? Wann wird er von dieser Pflicht befreit?

2. Wird der Schuldner von der Primärleistungspflicht ohneweiteres (ipso iure) frei oder bedarf es dazu einer Hand-lung des Schuldners (insbesondere der Erhebung einerEinrede)?

Ist der Schuldner von seiner Primärleistungspflicht befreit,so stellt sich die weitere Frage, ob dies ersatzlos geschiehtoder ob an die Stelle der Primärleistungspflicht die Sekun-därleistungspflicht tritt, dem Gläubiger Schadensersatz we-gen Nichterfüllung zu leisten. Schließlich kann fraglichsein, ob der Gläubiger auch von sich aus den Übergang aufeine Sekundärleistungspflicht bewirken kann, ohne dass dieVoraussetzungen für eine Befreiung des Schuldners von derPrimärleistungspflicht vorliegen.

Im geltenden Recht beantwortet § 275 diese Fragen unter 1.und 2.: Die Primärleistungspflicht des Schuldners endet erstbeim nachträglichen Eintritt von (objektiver oder subjekti-ver) Unmöglichkeit. Diese selbst wird damit zu einem Zen-tralbegriff des Rechts der Leistungsstörungen. Auch soll diePrimärleistungspflicht ipso iure enden; es bedarf dazu alsokeiner Berufung des Schuldners auf die Unmöglichkeit. Diesich an § 275 anschließenden Vorschriften über Leistungs-störungen – ein Kernstück des Schuldrechts – beschäftigensich zu einem Gutteil damit, unter welchen Voraussetzun-gen die Primärleistungspflicht in eine Sekundärleistungs-pflicht übergeht.

Der Hauptmangel des geltenden Rechts besteht in der Her-aushebung der Unmöglichkeit (neben dem Schuldnerver-zug) als eine der beiden Säulen des Rechts der Leistungsstö-rungen. Hierdurch ist insbesondere die von der h. M. ange-nommene Regelungslücke entstanden, die üblicherweisedurch die im allgemeinen Schuldrecht nicht vorgesehenepositive Forderungsverletzung gefüllt wird. Die Fragwür-digkeit der zentralen Rolle der Unmöglichkeit im Bürgerli-chen Gesetzbuch ist schon 1907 von Ernst Rabel hervorge-hoben worden (Die Unmöglichkeit der Leistung).

Speziell der bisherige § 275 ist insofern missglückt, als erdie Frage nach der Befreiung des Schuldners mit dem Ver-tretenmüssen verknüpft. Richtigerweise ist das Vertreten-müssen für den Fortbestand der Primärleistungspflicht ohneBedeutung: Was der Schuldner nicht leisten kann, dasschuldet er auch nicht, und zwar unabhängig von demGrund seiner Unfähigkeit.

Man kann § 275 auch nicht in dem Sinn verstehen (unddann für richtig halten wollen), als regele er das vollstän-dige Freiwerden des Schuldners auch von sekundären Leis-tungspflichten. Denn ein solches Verständnis trifft ebenfallsnicht zu: Etwa erlangte Surrogate für die primär geschuldeteLeistung hat der Schuldner auch ohne Vertretenmüssen anden Gläubiger abzuführen (bisheriger § 281).

Verbesserungswürdig ist die Beschränkung des bisherigen§ 275 auf die (objektive und subjektive) Unmöglichkeit.Denn diese Beschränkung bringt den wirklichen Anwen-

dungsbereich der Entlastungsregel nur unvollständig zumAusdruck: Das Vorliegen von echter (physischer) Unmög-lichkeit ist durch die Fortschritte der Technik wesentlicheingeengt worden. So kann man heute gesunkene Schiffeauffinden und heben oder Berge versetzen.

Dass solche Maßnahmen technisch möglich sind, sagt abernoch nicht, dass sie auch geschuldet werden, wo sie eineVoraussetzung für die Leistung bilden. Vielmehr ist hierü-ber unter rechtlichen Gesichtspunkten durch Auslegung desVersprechens zu entscheiden: Wer bloß eine Maschine zuliefern versprochen hat, braucht zur Erfüllung dieser Liefe-rungspflicht regelmäßig nicht das Schiff zu heben, mit demdie Maschine versunken ist. Wer dagegen das Schiff zu he-ben versprochen hat, wird regelmäßig nicht durch Schwie-rigkeiten entlastet, die dieser Hebung entgegenstehen. Tat-sächlich haben sich Praxis und Lehre über die Beschrän-kung des § 275 (und seiner Folgevorschriften) auf wirklicheUnmöglichkeit längst hinweggesetzt: Die Vorschrift wirdauch auf die sog. faktische Unmöglichkeit angewendet; eineweitere Ausdehnung auf die sog. wirtschaftliche Unmög-lichkeit oder das Überschreiten der Opfergrenze ist umstrit-ten. Andere ähnliche Entlastungsgründe, etwa wegen einerUnzumutbarkeit aus Gewissensgründen oder wegen Män-geln der Geschäftsgrundlage, haben sich bei § 242 angesie-delt.

Fraglich ist weiter die Beschränkung des § 275 auf dienachträgliche Unmöglichkeit. Denn auch eine Leistung, derschon anfänglich ein unüberwindliches Hindernis entgegen-steht, braucht der Schuldner nicht zu erbringen. Das gel-tende Recht erklärt freilich den auf eine anfänglich objektivunmögliche Leistung gerichteten Vertrag für nichtig, § 306;das bedeutet zugleich eine Befreiung des Schuldners vonseiner Leistungspflicht. Aber wenn – wie geplant – dieseVorschrift gestrichen wird, muss die Befreiung des Schuld-ners von schon anfänglich unmöglichen Primärleistungs-pflichten in § 275 geregelt werden. Die Erweiterung derVorschrift sollte dann aber nicht – wie derzeit § 306 – aufdie anfängliche Unmöglichkeit beschränkt bleiben. Ob dieLeistung noch einem Dritten möglich ist, kann sinnvoller-weise nicht darüber entscheiden, ob gerade der Schuldnersie erbringen muss: Dessen Befreiung sollte vielmehr nurdavon abhängen, ob er selbst die Leistung zu erbringen ver-mag.

Lösungsansatz der Schuldrechtskommission

Die Unmöglichkeit sollte nach dem Vorschlag der Schuld-rechtskommission ihre zentrale Position im Recht der Leis-tungsstörungen verlieren. Stattdessen sollte als Oberbegriff,der alle Arten der Leistungsstörungen umfasst, der Begriffder „Pflichtverletzung“ eingeführt werden (vgl. § 280 KE =RE). Zugleich war die Schuldrechtskommission der An-sicht, dass es auch in Zukunft einer Grenze für die Primär-leistungspflicht des Schuldners bedürfe. Die Regelung die-ser Grenze sah sie – in Anlehnung an die gewohnte Reihen-folge der Paragraphen – in § 275 KE vor. Dabei stellte dieSchuldrechtskommission aber nicht auf die Unmöglichkeitab. Vielmehr sollte das Schuldverhältnis maßgeblich sein:Dieses müsse die Anstrengungen bestimmen, die derSchuldner zur Erbringung der Leistung zu unternehmenhabe. Als Maßstab hierfür sollte wiederum – wie schon in§ 241 Abs. 2 Satz 1 KE – „Inhalt und Natur des Schuldver-


hältnisses“ dienen. Die als Maßstab auch vorstellbare Unzu-mutbarkeit sollte aber nach den Vorschlägen der Schuld-rechtskommission über die Beachtlichkeit einer Störung derGeschäftsgrundlage (§ 307 KE = § 313 RE) und über einRecht zur Kündigung aus wichtigem Grund bei Dauer-schuldverhältnissen (§ 308 KE = § 314 RE) entscheiden.

Modell des Entwurfs

Der Ausschluss des primären Leistungsanspruchs nach§ 275 Abs. 1 RE

Die Unmöglichkeit sollte nach § 275 Satz 1 KE nicht mehrwie nach dem geltenden § 275 zu einer Leistungsbefreiungkraft Gesetzes führen, sondern eine Einrede begründen. Au-ßerdem sollte die Unmöglichkeit nicht mehr besonders er-wähnt werden, um den neuen einheitlichen Pflichtverlet-zungstatbestand auch sprachlich zu betonen. Der Entwurffolgt der Schuldrechtskommission in ihrer Einschätzung,dass die im Bürgerlichen Gesetzbuch sehr stark betonte Un-möglichkeit im Laufe der Jahre ihre anfangs vorhandenepraktische Bedeutung verloren hat. Die heute typischenLeistungsstörungen sind der Verzug und die Schlechterfül-lung, denen das Bürgerliche Gesetzbuch keineswegs die ih-rer praktischen Bedeutung entsprechende Aufmerksamkeitwidmet. Die Unmöglichkeit spielt in der Rechtswirklichkeitheute eine völlig untergeordnete Rolle, der die im Entwurfvorgeschlagene Neuordnung des Leistungsstörungsrechtsauch durchweg Rechnung trägt.

Im Gegensatz zur Schuldrechtskommission hält es der Ent-wurf aber nicht für zweckmäßig, die Unmöglichkeit auchdort nicht gewissermaßen namentlich anzusprechen, wodies sachlich angebracht ist. Dies erscheint im Gegenteilvielmehr notwendig, um die Sachaussagen des Gesetzesverständlich zu machen. Deshalb soll die Unmöglichkeit im§ 275 RE angesprochen werden. Dort geht es um die Befrei-ung von der Primärleistung wegen ihrer Unmöglichkeit.Anders als die Schuldrechtskommission hält der Entwurf esauch für richtig, im Fall der physischen Unmöglichkeit eineLeistungsbefreiung kraft Gesetzes anzuordnen, wie diesauch im geltenden § 275 der Fall ist, von dem sich § 275 REaber im Übrigen grundlegend unterscheidet.

Gleichstellung von objektiver und subjektiver Unmöglich-keit

Wie der geltende § 275 und der von der Schuldrechtskom-mission vorgeschlagene § 275 KE stellt § 275 RE objektiveund subjektive Unmöglichkeit gleich. Dies wird dadurchdeutlich, dass § 275 Abs. 1 RE davon spricht, dass die Leis-tung „für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist“.§ 275 Abs. 1 RE ist daher z. B. auch dann anwendbar, wenndie geschuldete Sache einem Dritten gehört, der zu ihrerVeräußerung nicht bereit ist, oder wenn sie gestohlen unddie Suche nach dem Dieb aussichtslos ist.

Gleichstellung von nachträglicher und anfänglicher Un-möglichkeit

Anders als der geltende § 275 gilt § 275 Abs. 1 RE nicht nurfür die nachträgliche, sondern auch für die anfängliche (ob-jektive oder subjektive) Unmöglichkeit. Dies wird dadurchzum Ausdruck gebracht, dass § 275 Abs. 1 RE davon spricht,dass die Leistung unmöglich „ist“. Demgegenüber heißt es im

geltenden § 275 Abs. 1, dass die Leistung unmöglich „wird“.Diese Gleichstellung war auch einer der wesentlichen Ände-rungsvorschläge der Schuldrechtskommission.

Gleichstellung von nicht zu vertretender und zu vertretenderUnmöglichkeit

Im Gegensatz zum Wortlaut der bisherigen §§ 275, 280,aber im Einklang mit der Interpretation dieser Vorschriftendurch die herrschende Lehre (BGHZ 68, 377; 97, 181; NJW1999, 2034; RGZ 160, 263; Staudinger/Löwisch, § 275Rdnr. 56; MünchKomm/Emmerich, § 275 Rdnr. 109; Pa-landt/Heinrichs, § 275 Rdnr. 24; a. M. Jakobs, Unmöglich-keit und Nichterfüllung, S. 230 ff.; Ulrich Huber, Festschriftfür Gaul 1997 S. 238; ders., Leistungsstörungen, Bd. I,S. 120) unterscheidet § 275 Abs. 1 RE nicht zwischen nichtzu vertretender und zu vertretender Unmöglichkeit. Das ent-spricht auch dem Vorschlag der Schuldrechtskommissionund ist als sachgerecht begrüßt worden (Canaris in:Schulze/Schulte-Nölke, S. 42 ff., 54). Denn auch dann,wenn der Schuldner die Unmöglichkeit zu vertreten hat – z.B. weil er die verkaufte Sache vor deren Übereignung fahr-lässig zerstört hat – ist es sinnlos, dem Gläubiger einen An-spruch zu geben, den der Schuldner nicht erfüllen kann undder sich demgemäß nicht einmal theoretisch im Wege derZwangsvollstreckung durchsetzen ließe.

Dass zweifelhaft und streitig sein kann, ob Unmöglichkeitvorliegt (Wilhelm/Deeg, JZ 2001, 225 f.), ändert darannichts. Dies ist ein reines Beweislastproblem, das nach denfür diese geltenden allgemeinen Regeln zu lösen ist. Es statt-dessen dadurch bewältigen zu wollen, dass man dem Schuld-ner zusätzlich zu dem Beweis der Unmöglichkeit hier auchnoch den Beweis fehlenden Vertretenmüssens auferlegt, ver-mengt zu Unrecht eine Frage, die ihren Platz im Rahmen derSchadensersatzproblematik hat, mit der Frage nach dem Be-stand der primären Leistungspflicht des Schuldners. Zwarmag man versuchen, die Unterscheidung zwischen nicht zuvertretender und zu vertretender Unmöglichkeit in den bis-herigen §§ 275 und 280 de lege lata mit Überlegungen überBeweisschwierigkeiten zu legitimieren, weil diese Unter-scheidung sich nun einmal aus dem derzeitigen Text des Ge-setzes zu ergeben scheint, doch gibt das keine Veranlassung,die Unterscheidung nun auch noch de lege ferenda als ein ge-nerelles Abgrenzungskriterium aufrechtzuerhalten.

Einbeziehung der teilweisen und der zeitweiligen Unmög-lichkeit

Wie der geltende § 275 erfasst auch § 275 Abs. 1 RE dieTeilunmöglichkeit. Das entspricht der derzeitigen Fassungvon § 275 und bedarf daher keiner weiteren Erläuterung.Erfasst wird auch die zeitweilige Unmöglichkeit. Solangediese andauert, ist somit eine Klage auf Erfüllung als derzeitunbegründet abzuweisen (mit einer entsprechend einge-schränkten Rechtskraftwirkung), sofern nicht eine Klageauf zukünftige Leistung erhoben und gemäß § 259 ZPOausnahmsweise zulässig ist (RGZ 168, 321, 325 f.). Umge-kehrt ergibt sich aus dem Wort „solange“ zugleich, dass dieKlage von dem Augenblick an begründet ist, in dem dasLeistungshindernis wegfällt. Wird also z. B. die Blockade,welche die Lieferung der geschuldeten Ware unmöglichmacht, aufgehoben oder taucht die verkaufte Sache, die demSchuldner gestohlen worden war, wieder auf, hat der


Schuldner diese grundsätzlich, d. h. vorbehaltlich der zu er-örternden Einschränkungen, an den Gläubiger zu leisten.Dies gilt allerdings nur für den wieder möglich gewordenenTeil der Leistung. Eine vorübergehende Unmöglichkeitkann aber auch dazu führen, dass Teile der Leistung nichtnur vorübergehend unmöglich sind, sondern ganz unmög-lich werden. In diesem Fall kann die Leistungspflicht für die(endgültig) unmöglich gewordenen Teile der Leistung nichtmehr aufleben. Ein Beispiel wäre ein Arbeitnehmer, der vo-rübergehend an der Arbeitserbringung gehindert ist; er mussdie verstrichene Zeit nicht nacharbeiten.

Es ist erwogen worden, die Frage der vorübergehenden Un-möglichkeit der Klärung durch die Rechtsprechung zu über-lassen. Die Ergebnisse sind aber sachgerecht. Warum solltez. B. der Erbe eines Kunstwerks, der zu dessen Übereignungan einen Vermächtnisnehmer verpflichtet ist, oder ein Händ-ler, der ein solches verkauft hat, dieses behalten dürfen,wenn er es nach einem Diebstahl wieder zurückerlangt?Diese Fälle sind im geltenden Recht nicht geregelt und füh-ren deshalb zu unklaren Ergebnissen (vgl. MünchKomm/Emmerich, § 275 Rdnrn. 51 bis 54). Es erscheint deshalbgeboten, sie eindeutig gesetzlich zu regeln.

Dogmatisch bedeutet die Einbeziehung der zeitweiligen Un-möglichkeit in § 275 Abs. 1 RE, dass der Anspruch auf Er-füllung dem Grunde nach fortbesteht, aber zwischenzeitlichdurch eine Einwendung gehemmt ist. Der Gläubiger gerätdurch diese Lösung nicht in eine unzumutbare Schwebesitua-tion. Nach § 326 Abs. 1 Satz 1 RE entfällt nämlich auch seineLeistungspflicht, solange die Unmöglichkeit andauert undder Schuldner daher nach § 275 Abs. 1 RE nicht zu leistenbraucht; eine etwa schon erbrachte Leistung kann der Gläu-biger nach § 326 Abs. 4 RE zurückverlangen. Wird die Leis-tung des Schuldners wieder möglich, aktualisiert sich auchdie Gegenleistungspflicht des Gläubigers, da dann die Vor-aussetzungen des § 326 Abs. 1 RE nicht mehr erfüllt sind unddie daraus folgende hemmende Einwendung somit endet.Will der Gläubiger einem solchen Wiederaufleben seinerLeistungspflicht vorbeugen, so kann er grundsätzlich gemäß§ 326 Abs. 1 Satz 2 RE zurücktreten. Außerdem kann er nach§§ 280, 283 RE Schadensersatz statt der Leistung verlangen,sofern dem Schuldner der Entlastungsbeweis hinsichtlich desVertretenmüssens misslingt. Schließlich bleibt ebenso wienach der derzeit geltenden Rechtslage auch die Lösung, diezeitweilige Unmöglichkeit unter bestimmten Voraussetzun-gen als dauernde Unmöglichkeit zu qualifizieren mit derFolge, dass der Gläubiger von seiner Pflicht zur Gegenleis-tung nach § 326 RE endgültig frei wird. Auf diesem Wegekann auch den legitimen Interessen des Schuldners, dem derEntwurf keine Möglichkeit eröffnet, die Schwebelage vonsich aus zu beenden, Rechnung getragen werden.

Vergleich mit den Europäischen VertragsrechtsprinzipienDie Principles of European Contract Law und die Principlesof International Commercial Contracts enthalten inArtikel 9:102 Abs. 2 lit. a bzw. Artikel 7.2.2 lit. a ausdrück-lich die Kategorie der Unmöglichkeit als Grund für die Be-freiung von der primären Leistungspflicht.

Nach lit. b der genannten Artikel entfällt die primäre Leis-tungspflicht ferner dann, wenn deren Erfüllung dem Schuld-ner „unreasonable effort or expense“ verursachen würdebzw. für ihn „unreasonably burdensome or expensive“ wäre.

Diese Regelungen stellen zwar funktionell eine Parallele zu§ 275 Abs. 2 RE dar, bilden aber im Übrigen in jeder Hin-sicht ein negatives Gegenbeispiel: Das Verhältnismäßig-keitsprinzip wird nicht einmal andeutungsweise angespro-chen, geschweige denn, dass der maßgebliche Bezugspunkt– das Gläubigerinteresse – oder der Grad des Missverhält-nisses benannt würde. Dennoch ist eine ähnliche Problema-tik wie in § 275 Abs. 2 RE gemeint, wie die Beispiele in den„Comments“ belegen: Das Heben einer gesunkenen Yachtdurch deren Verkäufer, wenn die Kosten hierfür vierzigmalso hoch wie ihr Wert wären (Lando/Beale, a. a. O., S. 396),bzw. eines gesunkenen Öltankers durch dessen Eigentümer,wenn die Kosten hierfür den Wert des Öls weit übersteigen(UNIDROIT a. a. O., S. 174).

Zu Absatz 1

Nach Absatz 1 ist der Anspruch auf die Leistung ausge-schlossen, wenn die Leistung dem Schuldner oder jeder-mann unmöglich ist. Unmöglich meint, wie sich ausAbsatz 2 ergibt, nur die objektive oder subjektive „wirkli-che“ Unmöglichkeit, nicht dagegen die faktische Unmög-lichkeit, die Regelungsgegenstand des § 275 Abs. 2 RE ist.Eine Leistung ist in diesem Sinne objektiv unmöglich, wennsie von niemandem erbracht werden kann. Dies kann aufGrund von tatsächlichen Umständen der Fall sein. Möglichist aber auch die rechtliche Unmöglichkeit, etwa bei einemArbeitsverbot (BAG, NJW 1995, 1774, 1775). Ist dieDurchführbarkeit der Leistung theoretisch, aber nur mit ei-nem völlig unverhältnismäßigen Aufwand möglich, liegtkein Fall des Absatzes 1, sondern ein Fall des Absatzes 2vor. Entsprechendes gilt für das Unvermögen. Dem Schuld-ner ist die Leistung nur unmöglich, wenn er die Leistungauch durch Beschaffung oder Wiederbeschaffung nicht er-bringen kann. Ist er nicht leistungsfähig, könnte er seineLeistungsfähigkeit aber durch Wiederbeschaffung wieder-herstellen, liegt kein Unvermögen vor (vgl. BGH,NJW 1988, 699, 700). Ist dem Schuldner die Wiederbe-schaffung der Leistung zwar theoretisch möglich, aber nurmit völlig indiskutablem Aufwand, liegt kein Fall des Ab-satzes 1, sondern ein Fall des Absatzes 2 vor. Der Unter-schied liegt lediglich darin, dass der Schuldner im erstenFall kraft Gesetzes von der Leistung befreit ist, im zweitendagegen eine Einrede erheben muss. Weitere Unterschiedeergeben sich nicht.

Zu Absatz 2

Der Regelung von § 275 Abs. 1 RE, die als Einwendungausgestaltet ist, wird in Absatz 2 ein Leistungsverweige-rungsrecht, das seiner Rechtsnatur nach eine bloße Einrededarstellt, an die Seite gestellt.

Zu Satz 1

Tatbestandlich und funktionell werden mit Absatz 2 zweiunterschiedliche Fallgruppen erfasst. Zunächst bezieht sichdie Vorschrift auf die so genannte faktische oder auch prak-tische Unmöglichkeit. Mit diesem Begriff bezeichnet manFälle, in denen die Behebung des Leistungshindernisseszwar theoretisch möglich wäre, die aber kein vernünftigerGläubiger ernsthaft erwarten kann. Das immer wieder zi-tierte Schulbeispiel ist der geschuldete Ring auf dem Grund


des Sees (Beispiel nach Heck, Grundriss des Schuldrechts,§ 28).

Nicht erfasst werden von Absatz 2 Satz 1 dagegen dieFälle der so genannten „wirtschaftlichen“ oder „sittlichen“Unmöglichkeit oder der „Unerschwinglichkeit“ im Sinneder bloßen Leistungserschwerung für den Schuldner. DieseFallgruppen sind im geltenden Recht nicht gesetzlich gere-gelt und nach den Grundsätzen des Wegfalls der Ge-schäftsgrundlage (vgl. jetzt § 313 RE) zu behandeln. Dasist zwar nicht immer so gesehen worden (anders z. B. RGZ100, 129; 100, 134; 101, 74; 101, 79), aber seit den zwan-ziger Jahren herrschende Meinung (RGZ 103, 3; 168, 65,73; MünchKomm/Emmerich, § 275 Rdnr. 33; Palandt/Heinrichs, § 275 Rdnr. 12; U. Huber, Leistungsstörungen,Bd. I, 1999, § 3 III 4 S. 118). Daran ändert Absatz 2 Satz 1nichts. Dies folgt daraus, dass Absatz 2 Satz 1 allein aufdas Leistungsinteresse des Gläubigers abstellt und die ei-genen Interessen des Schuldners, um deren Berücksichti-gung es in diesen Fällen typischerweise geht, nicht in denBlick nimmt. Das ist auch nicht Zweck des § 275 Abs. 2Satz 1 RE, der das Entfallen der Primärleistungspflichtzum Gegenstand hat. Dies ist vielmehr Gegenstand des§ 313 RE über den Wegfall der Geschäftsgrundlage. AuchFälle der Leistungsverweigerung aus Gewissensgründenlassen sich nicht mit § 275 Abs. 2 Satz 1 RE, sondern nurüber § 313 RE oder über die Anwendung von Treu undGlauben lösen.

Nach Absatz 2 Satz 1 darf der Schuldner die Primärleistungverweigern, wenn deren Erbringung einen unverhältnismä-ßigen Aufwand verlangt. Mit Aufwand werden sowohl Auf-wendungen in Geld als auch Tätigkeiten und ähnliche per-sönliche Anstrengungen erfasst. Dies folgt daraus, dass Ab-satz 2 Satz 3, der für den Fall des Vertretenmüssens eineVerschärfung des Maßstabs bestimmt, bewusst, um geradedies deutlich zu machen, von „Anstrengungen“ spricht. DerAufwand ist allein an dem Leistungsinteresse des Gläubi-gers zu messen, nicht am Verhältnis dieses Aufwands zuden eigenen Interessen des Schuldners, also etwa zu demVertragspreis oder eben auch zu persönlichen Belangen wieGewissensbedenken, familiären Belastungen usw. Die eige-nen Interessen des Schuldners bleiben allerdings, vorbehalt-lich des Absatzes 2 Satz 2, nicht immer völlig unberück-sichtigt. Sie können vielmehr, wie dargelegt, nach anderenVorschriften, insbesondere nach § 313 RE, zu berücksichti-gen sein.

Die Regelung des § 275 Abs. 2 Satz 1 RE findet eine ge-wisse Parallele in den Vorschriften der geltenden §§ 251Abs. 2, 633 Abs. 2 Satz 3, 651c Abs. 2 Satz 2. Diese Vor-schriften stellen Ausprägungen eines allgemeinen Rechts-gedankens dar (BGHZ 62, 388, 393 f.; NJW 1988, 699,700), den § 275 Abs. 2 Satz 1 RE hier zur Geltung bringt.Von den genannten Vorschriften unterscheidet sich § 275Abs. 2 Satz 1 RE indes dadurch, dass er die beiden Kriterienbezeichnet, die bei jeder Verhältnismäßigkeitsprüfung vonausschlaggebender Bedeutung sind: Die Bezugsgröße zumersten, die hier im Interesse des Gläubigers an der Leistungbesteht, und den Grad des Missverhältnisses zum zweiten,das „grob“ sein muss. Dass es auf das Gläubigerinteresseankommt, entspricht auch der Rechtsprechung des BGHund der herrschenden Lehre (BGH NJW 1995, 1836 f.;NJW 1996, 3269 f.; NJW-RR 1997, 1450, 1451; Lange,

Schadensersatz, 2. Aufl. 1990, § 5 VII 1; MünchKomm/Grunsky, § 251 Rdnr. 15). Das Missverhältnis muss also einbesonders krasses, nach Treu und Glauben untragbares Aus-maß erreichen. Das legitimiert sich vor allem daraus, dassder Gläubiger bei vom Schuldner nicht zu vertretender Un-möglichkeit seinen Anspruch ersatzlos verliert. Demgegen-über muss er im Falle des § 251 Abs. 2 grundsätzlich, d. h.abgesehen von den Fällen des § 253, lediglich hinnehmen,dass er statt Naturalersatz eine – den Wertverlust voll aus-gleichende – Entschädigung in Geld erhält. In den Fällendes bisherigen § 633 Abs. 2 Satz 3 verliert er nur denAnspruch auf Beseitigung des Mangels, nicht aber die An-sprüche auf Wandelung und Minderung nach dem bisheri-gen § 634, mit deren Hilfe er sein finanzielles Interesse aneiner ordnungsgemäßen Vertragserfüllung regelmäßig imWesentlichen wahren kann. Bei vom Schuldner zu vertre-tender Unmöglichkeit erhält der Gläubiger zwar einen An-spruch auf Schadensersatz nach §§ 280, 283 RE, doch wärees paradox, wenn er deshalb leichter von seinem Primär-anspruch auf Erfüllung befreit würde.

Zu Satz 2

Absatz 2 Satz 2 trifft eine Sonderregelung für den Fall einerLeistung, die in der Person des Schuldners zu erbringen ist.Dies betrifft vor allem Arbeits- und Dienstverträge. Hierzukönnen aber auch Werkverträge oder Geschäftsbesorgungs-verträge gehören. In diesen Fällen sollen nicht nur objek-tive, sondern auch auf die Leistung bezogenene persönlicheUmstände des Schuldners berücksichtigt werden und zurUnmöglichkeit führen können. Dies ist geboten, weil dieLeistung selbst auf die Person des Schuldners ausgerichtetist. Solche Umstände sind also, anders als in den Fällen desAbsatz 2 Satz 1, nicht nur unter dem Gesichtspunkt desWegfalls der Geschäftsgrundlage zu berücksichtigen, son-dern schon unter dem Gesichtspunkt eines Wegfalls der Pri-märleistungspflicht nach § 275 RE.

Schulbeispiel ist der Fall der Sängerin, die sich weigertaufzutreten, weil ihr Kind lebensgefährlich erkrankt ist. Indiesem Fall geht es um die Rücksichtnahme auf dasSchuldnerinteresse, das in Absatz 2 Satz 2 in bewussterAbgrenzung zu Absatz 1 Satz 1 und zu § 313 RE geradeauch maßgeblich sein soll. In diesem Fall liegt kein Weg-fall der Geschäftsgrundlage, sondern Unmöglichkeit vor(für diesen Fall auch: MünchKomm/Emmerich, § 275Rdnr. 39). Ebenfalls nach Absatz 2 Satz 2 zu lösen istschließlich auch der Fall des Arbeitnehmers, der seine Ar-beit nicht verrichten möchte, weil er in der Türkei zumWehrdienst einberufen ist und bei Nichtbefolgung des Ein-berufungsbefehls mit der Todesstrafe rechnen muss. DasBAG hat diesen Fall „analog § 323 BGB“ behandelt undder subjektiven Unmöglichkeit „gleichgestellt“ (NJW1983, 2782, 2784). Nach Absatz 2 Satz 2 ist das weiterhinmöglich, weil es hier um die Berücksichtigung des Schuld-nerinteresses bei einer in der Person des Schuldners zu er-bringenden Leistung geht. Genauso liegt es in anderen Fäl-len, in denen dem Schuldner die Leistungspflicht unter Be-achtung des Leistungsinteresses des Gläubigers nicht zuge-mutet werden kann. Beispiele sind während der Arbeitszeitnotwendige Arztbesuche, notwendige Versorgung schwer-wiegend erkrankter Angehöriger, Ladung zu Behörden undGerichtsterminen.


Zu Satz 3

Absatz 2 Satz 3 bestimmt, dass bei der Konkretisierungdes Missverhältnisses zu berücksichtigen ist, ob derSchuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat. Darausfolgt, dass von ihm erhöhte Anstrengungen zu dessenÜberwindung zu erwarten sind, wenn er es zu vertretenhat. Hat der Schuldner also z. B. auf Grund eines schuld-haften Irrtums oder gar in Kenntnis der Rechtslage denVertragsgegenstand an einen Dritten übereignet, so muss erdiesem für dessen Rückerwerb in aller Regel wesentlichmehr als den Marktpreis bieten, um in den Genuss der Be-freiung von seiner primären Leistungspflicht zu gelangen.Ähnlich liegt es im geltenden Recht bei der Auslegung von§ 633 Abs. 2 Satz 3 (BGH, NJW 1995, 1836, 1837; 1996,3269, 3270) und zu dem von dem BGH aus den §§ 251Abs. 2, 633 Abs. 2 Satz 3 entwickelten allgemeinenRechtsgedanken (NJW 1988, 699, 700; vgl. auch BGHZ62, 388, 393 f.).

Den Umkehrschluss, dass der Schuldner überhaupt keineAnstrengungen zur Überwindung des Leistungshindernisseszu unternehmen braucht, wenn er dieses nicht zu vertretenhat – wie das von manchen Autoren für den geltenden § 275postuliert wird (z. B. U. Huber, Leistungsstörungen Bd. I,§ 3 I 6 S. 74, 75) – erlaubt § 275 Abs. 2 Satz 3 RE dagegennicht. Vielmehr ist diese Frage, wie es in der Vorschriftheißt, nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses zu beant-worten. So muss der Schuldner sich in dem erwähnten Bei-spiel auch dann, wenn ihn kein Verschulden trifft, immerhinbemühen, den Vertragsgegenstand von dem Dritten zurück-zuerwerben, und diesem zumindest den Marktpreis, u. U.aber auch einen darüber liegenden Preis bieten. Denn auchwenn er sich in einem unverschuldeten Irrtum befunden unddaher die verkehrserforderliche Sorgfalt nicht außer Achtgelassen hat, hat er doch objektiv seine Pflicht aus demSchuldverhältnis nicht erfüllt, so dass das Leistungshinder-nis auf einem in seiner Sphäre liegenden Mangel beruht. In-des sind die Bemühungen und Aufwendungen, die von ihmzu erwarten sind, grundsätzlich geringer, als wenn er dasLeistungshindernis zu vertreten hat, so dass die Unterschei-dung jedenfalls sinnvoll ist.

Die Grundsätze gelten sowohl in den Fällen des Absatzes 2Satz 1 als auch in den Fällen des Absatzes 2 Satz 2.

Zu Absatz 3

§ 275 RE bestimmt in beiden Varianten, also sowohl bei derBefreiung kraft Gesetzes nach Absatz 1 als auch bei derEinrede nach Absatz 2, nur die Folge der Unmöglichkeit fürdie Primärleistung. Dies kann und soll aber nicht bedeuten,dass der Fortfall der Primärleistungspflicht die einzigeRechtsfolge ist. Wenn der Umstand, der zur Leistungsbe-freiung führt, vom Schuldner zu vertreten ist, so ist dieserzum Schadensersatz verpflichtet. Dies regeln die §§ 280,283 bis 285 und 311a RE. Auf diesen Zusammenhang weistAbsatz 3 zur Klarstellung hin, ohne dies aber selbst unmit-telbar zu regeln.

Zu § 276 – Verantwortlichkeit für eigenes Verschulden

Vorbemerkung

Das Vertretenmüssen ist ein zentraler Begriff des Leistungs-störungsrechts. Bewirkt der Schuldner die geschuldete Leis-

tung nicht oder verletzt er sonst eine vertragliche Pflicht, sokommen Rechte des Gläubigers in Betracht, die den Schuld-ner erheblich belasten können. Dies gilt insbesondere fürden Übergang von der Primärleistungspflicht auf eine Se-kundärleistungspflicht; vor allem eine Pflicht zum Ersatzdes Nichterfüllungsschadens kann weit schwerer wiegen alsdie Primärleistungspflicht. Ähnliche Belastungen könnensich aus einer Pflicht zum Ersatz von Verzögerungsschädenund aus einer Haftungsverschärfung ergeben, wie sie bisherin den §§ 276, 287 geregelt sind. Auch Schadensersatz-ansprüche wegen Schutzpflichtverletzungen können denSchuldner erheblich belasten. Daher liegt es nahe, dieseRechtsfolgen an eine besondere Verantwortlichkeit desSchuldners zu knüpfen, nämlich an das Vertretenmüssen.

Der bisherige § 276 Abs. 1 Satz 1 sieht unter dem Vorbehalteiner abweichenden Bestimmung vor, dass der SchuldnerVorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten hat. Die Vorschriftdrückt mit dieser Einschränkung das Verschuldensprinzipaus. Die übrigen Teile des § 276 ergänzen dieses Prinzip inEinzelheiten; Ausnahmen finden sich erst in anderen Vor-schriften. Diese übrigen Teile des bisherigen § 276 sollenunverändert bleiben. Ergänzungen werden mit dem Entwurflediglich in § 276 Abs. 1 Satz 1 vorgesehen.

Derzeit stehen sich für die Vertragshaftung zwei Systemegegenüber (vgl. Zweigert/Kötz, S. 484 ff., 501 ff.): Das ang-loamerikanische Recht geht von einer Garantiehaftung desVersprechenden aus, so dass es auf dessen Verschuldenprinzipiell nicht ankommt; doch können bestimmte Leis-tungshindernisse als außerhalb dieser Garantie liegend an-genommen werden. Dagegen legen die kontinentalenRechte – unter ihnen auch das Bürgerliche Gesetzbuch – re-gelmäßig das Verschuldensprinzip zugrunde; ausnahms-weise lassen sie aber eine verschuldensunabhängige Garan-tiehaftung eintreten. Insbesondere das Einheitliche Kaufge-setz (EKG) ging in Artikel 74 vom angloamerikanischenSystem einer durch Verschuldenselemente gemilderten Ga-rantiehaftung aus. Gleiches gilt jetzt für Artikel 79 desUN-Kaufrechts. Auch die Principles of European ContractLaw gehen in 9.501 (1) von einer „obligation de résultat“aus (Lando in: Grundmann/Medicus/Rolland, S. 61 ff.,74 f.). Im Ergebnis bleiben die beiden Systeme freilich nichtweit voneinander entfernt (Zweigert/Kötz a. a. O. S. 510 f.;Schlechtriem/Stoll, Artikel 79 Rdnr. 9).

Zu Absatz 1

Zu Satz 1

Der Entwurf behält das bewährte Verschuldensprinzip desbisherigen § 276 bei. Die vorgenommenen Änderungen be-ziehen sich allein auf eine ausführlichere Formulierung derAbweichungen, die in dem bisherigen Wortlaut nur durchden Halbsatz „sofern nicht ein anderes bestimmt ist“ ange-deutet werden. Neben der „anderen Bestimmung“ soll auch„der sonstige Inhalt des Schuldverhältnisses“ einen anderenHaftungsmaßstab ergeben können. Damit soll der Rechts-anwender außer auf „Bestimmungen“ (durch Gesetz oderRechtsgeschäft) auch auf andere Umstände hingewiesenwerden, die im Einzelfall für einen abweichenden Haftungs-maßstab sprechen können. Erwähnt wird weiter die „Naturder Schuld“.


Durch „insbesondere“ ergänzt werden zwei Fallgruppen, indenen ein sich aus dem Schuldverhältnis ergebender abwei-chender Haftungsmaßstab eine Rolle spielen kann.

Zunächst ist die Übernahme einer Garantie angesprochen.Gedacht ist dabei etwa an die Eigenschaftszusicherungenbei Kauf, Miete, Werkvertrag und ähnlichen sich auf eineSache beziehenden Verträgen. Insbesondere im Kaufrechtsoll die Eigenschaftszusicherung künftig keine eigenstän-dige Bedeutung mehr haben. Der bisherige § 463 Satz 1 sollals überflüssig und womöglich sogar irreführend gestrichenwerden. Inhaltlich bedeutet die Zusicherung einer Eigen-schaft die Übernahme einer Garantie für das Vorhandenseindieser Eigenschaft verbunden mit dem Versprechen, für alleFolgen ihres Fehlens (ohne weiteres Verschulden) einzuste-hen. Eine auf die Übernahme einer Garantie abstellendeFormulierung enthalten deshalb jetzt auch die §§ 442 Abs. 1und 444 RE. Dass der Schadensersatzanspruch des Käuferswegen der Lieferung einer mangelhaften Sache durch denVerkäufer jetzt gemäß § 437 Nr. 3 in Verbindung mit § 280RE stets von einem Vertretenmüssen des Verkäufers abhän-gig ist, bedeutet aber nicht, dass der Zusicherung von Ei-genschaften künftig keine Bedeutung mehr zukäme. Viel-mehr wird nur die den Schadensersatzanspruch – nebendem Fall der Arglist – auf diesen Fall beschränkende Vor-schrift des § 463 aufgegeben und die Haftung des Verkäu-fers nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht vorgesehen.Damit stellt sich die Frage nach Zusicherungen nur an ande-rer Stelle, nämlich bei dem Vertretenmüssen des Schuldners(Verkäufers). Im Rahmen von § 276 Abs. 1 Satz 1 RE wirdalso künftig auch für das Kaufrecht zu prüfen sein, ob derSchuldner eine Garantie übernommen hat, also zum Bei-spiel ob ein Verkäufer das Vorhandensein bestimmter Ei-genschaften der von ihm verkauften Sache zugesichert hat.Mit dem Entwurf ist also im Kaufrecht keineswegs die Haf-tung für zugesicherte Eigenschaften abgeschafft, sondernnur an anderer, besser passender Stelle geregelt.

Die zweite in § 276 Abs. 1 Satz 1 besonders herausgeho-bene Fallgruppe ist die Übernahme eines Beschaffungsrisi-kos. Das hängt zusammen mit der Aufhebung des bisheri-gen § 279. Wegen der näheren Gründe für die Aufhebungkann auf die Erläuterung zu dieser Vorschrift Bezug genom-men werden. Sie betrifft derzeit den Fall der Gattungs-schuld, also einen der Fälle, in denen der Schuldner regel-mäßig die Beschaffung des versprochenen Leistungsgegen-standes verspricht. Die nun vorgesehene Ergänzung in§ 276 Abs. 1 Satz 1 RE verallgemeinert dies auf andere Be-schaffungsrisiken und macht gleichzeitig deutlich, woraufes im Einzelfall nur ankommen kann, nämlich auf den In-halt einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung.

Aufgegeben wird auch die (schon im geltenden Recht in§ 279 zu enge) Bezugnahme auf das Unvermögen; das Ver-tretenmüssen bei Übernahme eines Beschaffungsrisikos er-fasst deshalb auch Verzögerungen bei der Beschaffung. ImÜbrigen führt dies aber nicht schlechthin zu einer Garantie-haftung des Schuldners, sondern nur zu einer Haftung fürdie Überwindung von Beschaffungshindernissen.

Schließlich erwähnt § 276 Abs. 1 Satz 1 RE noch die „Naturder Schuld“, aus der sich ein anderer Haftungsmaßstab er-geben kann. Gedacht ist hier in erster Linie an die Geld-schuld. Damit soll der allgemein anerkannte Grundsatz an-

gesprochen werden, dass der Schuldner für seine finanzielleLeistungsfähigkeit einzustehen hat.

Zu Satz 2

Satz 2 entspricht dem bisherigen § 276 Abs. 1 Satz 2.


Absatz 2 entspricht dem bisherigen § 276 Abs. 1 Satz 2. DieFahrlässigkeitsdefinition soll in einem eigenen Absatz ver-selbständigt werden. Absatz 3 entspricht dem bisherigen§ 276 Absatz 2.

Zu Nummer 7 – Änderung des § 278 Satz 2

Es handelt sich um eine redaktionelle Anpassung an dieUmstellungen innerhalb des § 276 RE, auf den die Vor-schrift verweist.

Zu Nummer 8 – Aufhebung des § 279

§ 276 RE geht vom Verschuldensprinzip aus. Damit stelltsich die Frage, ob man Fallgruppen für eine ausnahmsweisegeltende verschuldensunabhängige Haftung nicht bloß all-gemein andeuten, sondern konkret umschreiben kann. Imgeltenden Recht stellt § 279 einen solchen Versuch dar: DerGattungsschuldner soll ein bloß subjektives Unvermögenverschuldensunabhängig zu vertreten haben. Diese Fassungdes § 279 wird heute allgemein kritisiert. Maßgeblich fürdiese Kritik sind vor allem zwei Gründe:

Einerseits geht die in dem derzeitigen § 279 angeordneteverschuldensunabhängige Haftung zu weit. Das hat sichschon früh an zwei Entscheidungen des Reichsgerichts ge-zeigt: RGZ 57, 116 (das gattungsmäßig geschuldete Baum-wollsaatenmehl Marke „Eichenlaub“ verschwindet von demzur Beschaffung vorgesehenen Markt, bleibt aber anderswoerhältlich) und RGZ 99, 1 (die Lieferung der verkauften ost-galizischen Eier wird durch den Einmarsch russischer Trup-pen verhindert). Hier kann eine Haftungsbefreiung richti-gerweise nicht erst bei objektiver Unmöglichkeit durch denvölligen Untergang der Gattung eintreten.

Andererseits ist der Ansatz bei der Gattungsschuld zwarhistorisch erklärbar, aber sachlich grundsätzlich verfehlt:Denn richtigerweise ist nicht beim Gattungscharakter derSchuld anzusetzen, sondern bei der vom Schuldner über-nommenen Beschaffungspflicht: Der Schuldner garantiertbei marktbezogenen Geschäften seine Fähigkeit zur Über-windung der typischen Beschaffungshindernisse.

Angesichts dieses Befundes entscheidet sich der Entwurffür eine Streichung des bisherigen § 279. Der dieser Be-stimmung zugrunde liegende Gedanke einer Haftung fürBeschaffungsrisiken wird in verallgemeinerter Form in§ 276 Abs. 1 Satz 1 RE aufgegriffen, wie soeben zu § 276erläutert. Der bisherige § 279 wird damit überflüssig. Ermuss auch nicht deshalb beibehalten werden, weil aus ihmdie Garantiehaftung des Geldschuldners folgen würde. DerGrundsatz, dass der Schuldner für seine finanzielle Leis-tungsfähigkeit einzustehen hat, ist auch unabhängig von derinsoweit problematischen Reichweite des § 279 allgemeinanerkannt (Palandt/Heinrichs, § 279 Rdnr. 4) und wird jetztin § 276 Abs. 1 Satz 1 RE durch die Bezugnahme auf dieNatur der Schuld angesprochen.


Zu Nummer 9 – Neufassung der §§ 280 bis 288

Vorbemerkung

Mängel des geltenden Rechts

Bewirkt der Schuldner eine geschuldete Leistung nicht oderverletzt er sonst eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, sokönnen an die Stelle eines gestörten Primärleistungsan-spruchs oder neben diesen Schadensersatzansprüche treten.Die Regelungsaufgabe besteht darin zu bestimmen, unterwelchen Voraussetzungen dies geschehen soll.

Die derzeitigen §§ 275 bis 292 unterscheiden zwei Artender Leistungsstörung: die den primären Erfüllungsanspruchaufhebende Unmöglichkeit und die ihn zunächst bestehenlassende Leistungsverzögerung. Ein beide Arten umfassen-der Oberbegriff kommt im allgemeinen Schuldrecht nichtvor. Schon bald nach dem Inkrafttreten des BürgerlichenGesetzbuchs hat sich jedoch die Meinung gebildet, mancheLeistungsstörungen ließen sich weder als Unmöglichkeitnoch als Leistungsverzögerung erfassen: Es liefert etwa derSchuldner das verkaufte Viehfutter zwar rechtzeitig, dochist dieses giftig; oder eine geschuldete Bilanz wird zwar so-gar vorzeitig aufgestellt, doch ist sie unrichtig; in beidenFällen entsteht dem Gläubiger durch die Verwendung dermangelhaften Schuldnerleistung Schaden an seinem Vermö-gen außerhalb des Leistungsgegenstandes. Für solche Fällehat sich als dritte Art der Leistungsstörung die positive For-derungsverletzung (oder auch: positive Vertragsverletzung)in der Rechtsprechung vollständig und in der Literatur weit-gehend durchgesetzt. Sie kann inzwischen als gewohnheits-rechtlich anerkannt gelten. Infolge dieser Lückenfüllungdurch Gewohnheitsrecht könnte man das Problem für sach-lich erledigt halten. Nötig wäre dann lediglich eine Vervoll-ständigung des Bürgerlichen Gesetzbuchs durch Aufnahmedes ohnehin Anerkannten, also etwa durch die Einführungeines dritten Tatbestandes der Leistungsstörung.

Dem ist zunächst schon entgegenzuhalten, dass dann Un-möglichkeit und Verzug als weitere Leistungsstörungstatbe-stände erhalten bleiben und von dem dritten Tatbestand derLeistungsstörung abgegrenzt werden müssen. Doch liegtdas Problem im Blick auf das besondere Schuldrecht nochkomplizierter. Denn dort sind an vielen wichtigen Stellen(etwa in den derzeit geltenden §§ 463, 480 Abs. 2, 538Abs. 1, 635) Schadensersatzansprüche geregelt, die in denAnwendungsbereich der positiven Forderungsverletzungzumindest hineinragen. Einige dieser Ansprüche sind vomTatbestand her oder durch eine kurze Verjährung be-schränkt. Daher wird hier fraglich, ob mit dem speziell ge-regelten Anspruch noch der allgemeinere aus positiver For-derungsverletzung konkurriert und ob für diesen etwa diegleichen Beschränkungen gelten. Wird (wie derzeit bei den§§ 635, 638) die zweite Frage verneint, so erlangt die Ab-grenzung zwischen dem (beschränkten) speziellen An-spruch und dem unbeschränkten Anspruch aus positiverForderungsverletzung Bedeutung. Das hat zu erheblichenUnterscheidungsschwierigkeiten geführt, deren Lösung mitden Begriffspaaren „unmittelbar“ und „mittelbar“ oder„Mangelschaden“ und „Mangelfolgeschaden“ versuchtworden ist. Die hieraus entstandenen vielfachen Unsicher-heiten zu beseitigen, ist eines der wesentlichen Ziele derSchuldrechtsmodernisierung. Dieses soll nicht bloß durcheine Vereinheitlichung der Verjährungsfristen erreicht wer-

den, sondern schon durch eine Neuordnung der Normenüber die Anspruchsbegründung.

Reformdiskussion

Huber hatte seinerzeit in seinem Gutachten (dort S. 699 ff.)vorgeschlagen, den Begriff der Nichterfüllung als „Grund-kategorie des Leistungsstörungsrechts“ einzuführen. Erlehnte sich damit an die – freilich nicht einheitliche – Ter-minologie des EKG an: Das EKG spricht teils von Forde-rungsverletzung (z. B. Artikel 10, 83, 86) und teils vonNichterfüllung einer Pflicht (z. B. Artikel 74, 75). Ähnlichesgilt für das UN-Kaufrecht (vgl. etwa Artikel 45, 48, 49Abs. 1 Buchstabe a, 61, 64 Abs. 1 Buchstabe a). Als Grund-lage hatte Huber seinerzeit (Gutachten S. 671 ff.) folgenden§ 275 Abs. 1 vorgeschlagen:

„Erfüllt der Schuldner seine Verbindlichkeit nicht, insbe-sondere indem er die geschuldete Leistung nicht zur be-stimmten Zeit oder nicht in der nach dem Inhalt des Schuld-verhältnisses geschuldeten Art und Weise bewirkt oder in-dem er einer Unterlassungspflicht zuwiderhandelt (Nichter-füllung), so kann der Gläubiger Erfüllung und Ersatz desihm entstandenen Schadens verlangen.“

Die weiteren Absätze dieser Vorschrift enthalten dann dieübrigen Rechte des Schuldners sowie das Erfordernis desVertretenmüssens. Andere Vorschriften des Vorschlages vonHuber (§§ 280, 281a, 287, 288) betreffen Einzelheiten derErsatzleistung. Diese Vorschläge lehnen sich weithin an dasEKG an. Terminologische Abweichungen beruhen vor al-lem darauf, dass das EKG nur den Kauf betrifft und nichtauch einseitige Schuldverhältnisse.

In ihren Vorschlägen zur Überarbeitung des Schuldrechtshatte sich die Schuldrechtskommission in der Sache Huberangeschlossen und die Schaffung eines einheitlichen alleLeistungsstörungen umfassenden Schadensersatztatbestan-des vorgeschlagen. Er findet seinen Platz allerdings nicht andem Standort des bisherigen § 275, sondern an dem Stand-ort des bisherigen § 280. Der von der Schuldrechtskommis-sion vorgesehene § 280 Abs. 1 Satz 1 knüpft allerdings aufder objektiven Tatbestandsebene nicht – wie der von Hubervorgeschlagene § 275 Abs. 1 – an die Nichterfüllung, son-dern an die Verletzung einer „Pflicht aus dem Schuldver-hältnis“ an. Hierin liegt kein Unterschied in der Sache, son-dern ein Unterschied in der Terminologie. Der BegriffNichterfüllung ist nämlich durch das Bürgerliche Gesetz-buch in einem anderen engeren Sinne besetzt. Das Bürgerli-che Gesetzbuch spricht von Nichterfüllung nur, wenn dieLeistung ganz oder teilweise auf Dauer ausbleibt. Kommtdie Leistung zu spät, spricht das Bürgerliche Gesetzbuchvon Verzug. Ein qualitatives Zurückbleiben der Leistunghinter dem Pflichtenprogramm des Schuldverhältnisseswird im Bürgerlichen Gesetzbuch allgemein nicht geregeltund auch nicht als Nichterfüllung begriffen. Wegen dieserandersartigen engeren Begrifflichkeit befürchtete dieSchuldrechtskommission Missverständnisse und Anwen-dungsirrtümer bei Verwendung des Merkmals der „Nicht-erfüllung“.

Sie hat sich deshalb zur Verwendung eines neutraleren Be-griffs entschieden. Gewählt wurde der von Diederichsen(AcP 182, 1982, 101, 117 ff.) entwickelte Begriff derPflichtverletzung. Er knüpft an den auch in der deutschen


Rechtssprache sehr geläufigen Begriff der Vertragsverlet-zung an, überträgt diese aber auf die Systematik des Bürger-lichen Gesetzbuchs. Dieses beschreibt das allgemeine Leis-tungsstörungsrecht für einseitige und mehrseitige Schuld-verhältnisse in gleicher Weise, so dass dort nicht von Ver-tragsverletzung, sondern nur von der Verletzung vonPflichten aus einem Schuldverhältnis gesprochen werdenkann.

Kritik an dem Begriff der „Pfli htverletzung“Die Pflichtverletzungsterminologie war schon in derSchuldrechtskommission nicht unumstritten. Sie hat auch inder Folgezeit nicht nur Zustimmung, sondern auch Kritikerfahren. Die Kritik hat zwei völlig unterschiedliche Ziel-richtungen: Ein Teil der Kritik wendet sich gegen diesprachliche Konnotation des Begriffs Pflichtverletzung. Einanderer Teil wendet sich gegen das mit dem Begriff Pflicht-verletzung verfolgte inhaltliche Ziel.

Mit dem Begriff Pflichtverletzung beschreibt die Schuld-rechtskommission das Gleiche wie Huber im Vorschlag ausseinem Gutachten (S. 699 ff., § 275 Abs. 1 E) mit dem Be-griff Nichterfüllung. In beiden Fällen ist Voraussetzung füreine Schadensersatzhaftung des Schuldners, dass er hinterdem Pflichtenprogramm des Schuldverhältnisses zurückge-blieben ist (Schlechtriem, IHR 2001, 12 ff., 16; Anders, ZIP2001, 184, 185; vgl. auch Huber in: Ernst/Zimmermann,S. 31 ff., 103 ff.). In beiden Fällen ist gleichgültig, ob dieLeistung ganz oder teilweise auf Dauer ausbleibt oder inzeitlicher oder qualitativer Hinsicht Defizite aufweist.Pflichtverletzung und Nichterfüllung umfassen auch dieVerletzung von Schutz- und anderen Nebenpflichten. Dieserrein objektive Inhalt des Tatbestandes der Pflichtverletzungerschließt sich vielen Rechtsanwendern nicht, weil sie vorallem mit dem Wortteil „Verletzung“ des Begriffs Pflicht-verletzung unwillkürlich einen Verschuldensvorwurf ver-binden, der damit aber nicht angesprochen wird. Es wirddeshalb gelegentlich vorgeschlagen, zu dem von Huber ge-wählten Begriff der Nichterfüllung zurückzukehren, derdiese Assoziation nicht weckt. Dies hätte allerdings denNachteil, dass damit der Verzug, die Schlechtleistung unddie Verletzung von Nebenpflichten auch sprachlich nurschwer als Nichterfüllung qualifiziert werden können, dazumindest Teile der Leistung in vielen Fällen doch erbrachtwerden.

Neben dieser eher semantischen Kritik gibt es auch Kritikam Inhalt, die sich in der Sache auch gegen den damaligenVorschlag von Huber richtet. Mit beiden Vorschlägen wirdnämlich das gleiche sachliche Ziel verfolgt. Es besteht da-rin, die drei verschiedenen Leistungsstörungstypen der Un-möglichkeit, des Verzugs und der Schlechterfüllung zuGunsten eines einheitlichen Haftungs- und Rücktrittstatbe-standes zu vereinheitlichen. Hiergegen wird nicht nur einge-wandt, dass diese drei Typen der Leistungsstörungen im Be-wusstsein der Rechtsanwender fest verankert seien. Diesewürden auch als „Archetypen“ verstanden, die der Gesetz-geber vorfinde und nicht gewissermaßen „wegregeln“könne.

Lösungsansatz des EntwurfsDer Entwurf folgt dem Ansatz der Schuldrechtskommissionund schlägt die Schaffung eines einheitlichen Haftungstat-

bestandes vor. Der Entwurf verkennt dabei nicht, dass Un-möglichkeit, Verzug und Schlechterfüllung die typischenErscheinungsformen einer Verletzung des Schuldverhältnis-ses beschreiben. Zu berücksichtigen ist aber auch, dassdiese drei Erscheinungsformen nicht unversöhnlich neben-einander stehen. Sie haben vielmehr große Gemeinsamkei-ten und vor allem auch fließende Übergänge. Die Gemein-samkeit besteht darin, dass der Schuldner in den drei ge-nannten Hauptfallgruppen, aber auch sonst bei einer Leis-tungsstörung mit seinem Leistungsergebnis hinter denAnforderungen zurückbleibt, die das Schuldverhältnis stellt.Dies bietet den Ansatzpunkt für ein in sich geschlosseneslückenloses Leistungsstörungsrecht, das auch die Potentialefür eine Vereinfachung nutzt (Anders, ZIP 2001, 18485;Krebs, DB Beilage 14/2000 S. 10).

Dies haben die Schöpfer des EKG und des UN-Kaufrechtserkannt. Sie sind deshalb in beiden Regelwerken nicht vonden Erscheinungsformen der Leistungsstörungen ausgegan-gen, sondern von ihrer gemeinsamen Basis: dem Zurück-bleiben der erbrachten Leistung hinter dem geschuldetenSoll des Vertrags oder sonstigen Schuldverhältnisses(Schlechtriem, wie vor; Schlechtriem/U. Huber, Artikel 45Rdnr. 2). Dieser Anknüpfungspunkt gibt auch die Möglich-keit, das Leistungsstörungsrecht des Bürgerlichen Gesetz-buchs an die gewandelten Realitäten anzupassen. Bei des-sen Schaffung stand die Unmöglichkeit der Leistung imVordergrund des Interesses; die Regelungen des Bürgerli-chen Gesetzbuchs sind insbesondere auf diese Leistungsstö-rung zugeschnitten. Dies entspricht schon lange nicht mehrden tatsächlichen Gegebenheiten. Die Unmöglichkeit ist einRandfall der Leistungsstörungen geworden. Die heute typi-schen und vor allem regelungsbedürftigen Fälle der Leis-tungsstörungen sind der Verzug und die Schlechterfüllung,die im Bürgerlichen Gesetzbuch keinen Platz gefunden hat.Eine den Erfordernissen der Praxis gerecht werdende Neu-ordnung des Leistungsstörungsrechts muss deshalb geradeauf diese Leistungsstörungstatbestände zugeschnitten wer-den. Dafür bietet ein einheitlicher Haftungstatbestand diebesseren Möglichkeiten.

Bei der Beschreibung des objektiven Tatbestandes der ein-heitlichen Haftungsregelung folgt der Entwurf im Ergebnisder Schuldrechtskommission und der dort gewähltenPflichtverletzungsterminologie. Es ist allerdings erwogenworden, dies aufzugeben und stattdessen zu der von Hubervorgeschlagenen Nichterfüllungsbegrifflichkeit überzuge-hen. Anlass für diese Überlegung war der bereits erwähnteUmstand, dass der Begriff Pflichtverletzung sehr leicht ei-ner Assoziation zu einem Verschuldenserfordernis weckt.

Ausschlaggebend für die grundsätzliche Entscheidung fürdie Pflichtverletzungsterminologie waren allerdings zweiUmstände. Zum einen ist – wie bereits erwähnt – der Be-griff der Nichterfüllung im bürgerlichen Recht sprachlich ineinem anderen als dem hier erforderlichen Sinne besetzt.Das Bürgerliche Gesetzbuch verwendet die Nichterfüllungzur Bezeichnung des ganzen oder teilweisen Ausbleibensder Leistung. Dementsprechend bildet der bei Nichterfül-lung geschuldete Schadensersatz „wegen Nichterfüllung“das Surrogat der zur Erfüllung führenden Leistung. So be-ziehen sich etwa auch die §§ 362 ff. auf die „Erfüllung“ vonLeistungspflichten. Gerade die Schlechterfüllung ließe sichdeshalb mit einem an die Nichterfüllung anknüpfenden all-


gemeinen Leistungsstörungstatbestand kaum angemessenerfassen, insbesondere soweit die positive Forderungsver-letzung auch die Verletzung von Nebenpflichten betrifft, dienicht leistungsbezogen sein können.

Zum anderen nimmt der Begriff Pflichtverletzung die in-haltlichen Anlässe für die Neuordnung besser auf. Der eineAnlass hierfür ist der Umstand, dass das Leistungsstörungs-recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs die wichtigste Leis-tungsstörungsform gar nicht regelt, für die sich in Deutsch-land die Bezeichnung positive Vertragsverletzung oder po-sitive Forderungsverletzung eingebürgert hat. Dieser Be-griff entspricht – und das ist der zweite inhaltlicheGesichtspunkt – auch dem Begriff der Vertragsverletzung(„breach of contract“), die international als die eigentlicheGrundlage der Haftung des Schuldners angesehen wird.

Der Entwurf folgt der Schuldrechtskommission aber sowohlin der inhaltlichen Ausgestaltung der Regelungen als auchin der Terminologie nicht uneingeschränkt. Die Schuld-rechtskommission hatte den Ansatz, dem der Entwurf folgt,in zwei Haftungstatbeständen (§§ 280, 283 KE) und einemeinheitlichen Rücktrittstatbestand (§ 323 KE) zusammenge-fasst. Diese Regelungstechnik führt zwar zu einem sehrdichten, aber hoch abstrakten Text. Es ist zu erwarten, dasssich vor allem beim Schadensersatz statt der Leistung ein-zelne Fallgruppen herausbilden werden, die im Großen undGanzen den bisher bekannten Arten der Leistungsstörungenentsprechen. Es erscheint deshalb angezeigt, bei den Anfor-derungen für den Schadensersatz statt der Leistung stärkerzu differenzieren und Regelungen vorzusehen, die demRechtsanwender die Anforderungen fallgruppenspezifischund konkreter deutlich machen.

Struktur der Schadensersatzregelungen

Die Schadensersatzregelungen des Entwurfs bauen – inso-weit in Übereinstimmung mit dem Vorschlag der Schuld-rechtskommission – auf einem einheitlichen Haftungstatbe-stand auf. Er wird in § 280 Abs. 1 RE geregelt und ist neben§ 311a Abs. 2 RE die einzige Anspruchsgrundlage für denAnspruch auf Schadensersatz. § 280 RE greift unmittelbarund allein ein, wenn es um die Haftung auf einfachen Scha-densersatz wegen der Verletzung einer Pflicht aus demSchuldverhältnis geht. Hiervon gibt es zwei Gruppen vonAusnahmen. In beiden Fallgruppen müssen zusätzliche An-forderungen vorliegen, die in den §§ 281 bis 286 geregeltwerden.

Die eine dieser Fallgruppen ist der Verzögerungsschaden.Grundlage für den Verzögerungsschaden ist § 280 RE. Fürden Verzögerungsschaden müssen aber zusätzlich die Vor-aussetzungen des Verzugs gemäß § 286 RE vorliegen, was§ 280 Abs. 2 RE ausdrücklich bestimmt.

Die zweite Fallgruppe betrifft den Schadensersatz statt derLeistung. Dieser kann gemäß § 280 Abs. 3 RE nur verlangtwerden, wenn zusätzliche Voraussetzungen vorliegen, dienach den typischen Leistungsstörungen unterschiedlich ge-staltet sind. Bei Verzug und Schlechtleistung müssen dieAnforderungen des § 281 RE erfüllt werden. Tatbestandli-cher Anknüpfungspunkt ist gemäß § 281 Abs. 1 Satz 1 RE,dass die geschuldete Leistung nicht oder nicht wie geschul-det erbracht wird. Da hiermit die Erfüllung von Leistungs-pflichten angesprochen ist, die dem Schuldverhältnis nicht

entspricht, muss vor Geltendmachung eines den Leistungs-anspruch ersetzenden Schadensersatzanspruchs der Schuld-ner eine weitere Gelegenheit zur Erfüllung erhalten. We-sentliche Voraussetzung ist deshalb gemäß § 281 Abs. 1Satz 1 RE der erfolglose Ablauf einer dem Schuldner zurLeistung gesetzten Nachfrist.

Bei Unmöglichkeit müssen die Voraussetzungen des § 283RE erfüllt sein. Eine Fristsetzung ist hier von vornhereinsinnlos, da die Leistung nicht nachholbar ist. Dasselbe giltfür den Schadensersatz statt der Leistung wegen Verletzungeiner sonstigen Pflicht, worunter in Abgrenzung zu § 281Abs. 1 Satz 1 RE nur die nicht leistungsbezogenen Neben-pflichten zu verstehen sind. Auch hier macht die Fristset-zung grundsätzlich keinen Sinn, weil kein Leistungsan-spruch zu erfüllen ist. Es müssen aber die zusätzlichen Vor-aussetzungen des § 282 RE gegeben sein.

Zu § 280 – Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

Zu Absatz 1

§ 280 Abs. 1 RE soll künftig – von § 311a Abs. 2 RE alsSonderregel für die anfängliche Unmöglichkeit abgesehen –die einzige Anspruchsgrundlage für Schadensersatz aufGrund eines Vertrags oder eines anderen Schuldverhältnis-ses sein. Er löst damit die bisherigen Vorschriften der§§ 280 und 286 ab und stellt auch in Verbindung mit den§§ 281 bis 283 RE die Anspruchsgrundlage für die sich bis-her aus den §§ 325, 326 sowie den in der Rechtsprechungentwickelten Grundsätzen über die Haftung aus culpa incontrahendo oder positiver Forderungsverletzung dar. Hier-mit greift § 280 einen der zentralen Grundgedanken desUN-Kaufrechts und der modernen Vertragsrechtsprinzipienauf, die ebenfalls auf einem zentralen Haftungstatbestandaufbauen (Schlechtriem, IHR 2001, S. 12 ff., 16; Lando in:Grundmann/Medicus/Rolland, S. 61 ff., 70 f.).

Zu Satz 1

Nach Absatz 1 Satz 1 kann der Gläubiger von dem Schuld-ner Schadensersatz verlangen, wenn dieser eine Pflicht ausdem Schuldverhältnis verletzt hat. Mit Schuldverhältnismeint die Vorschrift in erster Linie Verträge, es sind aberauch andere Schuldverhältnisse angesprochen. Einbezogenist auch die culpa in contrahendo; insoweit folgt aus § 311Abs. 2 und 3 RE, dass auch die mit diesem Rechtsinstitut er-fassten vorvertraglichen Pflichten solche aus einem Schuld-verhältnis sind. § 280 Abs. 1 Satz 1 RE erfasst darüber hin-aus auch einseitige Schuldverhältnisse, wie den Anspruchaus einem Vermächtnis. Schließlich gehören auch gesetzli-che Schuldverhältnisse zum Anwendungsbereich des § 280Abs. 1 Satz 1 RE.

§ 280 Abs. 1 Satz 1 RE spricht jegliche Art der Verletzungvon Pflichten aus einem Schuldverhältnis an. Mit Pflichtver-letzung meint die Vorschrift nur ein objektiv nicht demSchuldverhältnis entsprechendes Verhalten des Schuldners,nicht die Frage, ob der Schuldner dieses Verhalten auch zuvertreten hat. Dies wird erst im Rahmen von Satz 2 bedeut-sam. Die Trennung von Pflichtverletzung und Vertretenmüs-sen läßt sich gut an den klassischen Tatbeständen der Un-möglichkeit und des Verzugs verdeutlichen: Die „Pflicht-verletzung“ im Sinne von § 280 Abs. 1 Satz 1 RE bestehthier ganz einfach darin, dass die geschuldete Leistung nicht


bzw. nicht pünktlich erbracht wird; die Verletzung der ver-kehrserforderlichen Sorgfalt liegt demgegenüber darin, dassder Schuldner z. B. den Vertragsgegenstand unsorgfältig be-handelt und so die Unmöglichkeit herbeigeführt hat, oderetwa darin, dass er die geschuldete Ware nicht frühzeitig ge-nug auf den Weg gebracht hat, obgleich mit einem Eisen-bahnerstreik oder dgl. zu rechnen war.

Zu den Pflichten, um deren Verletzung es in Satz 1 geht, ge-hören auch die Fälle der bisher sog. positiven Forderungs-verletzung. Der Schuldner verletzt deshalb eine derartigePflicht, wenn er die geschuldete Leistung nicht, verzögertoder schlecht erbringt. Er verletzt seine Pflichten auch,wenn er Schutz- und Obhutspflichten verletzt, vgl. § 241Abs. 2 RE. Entsteht dem Gläubiger hieraus ein Schaden, soist er ihm nach Absatz 1 Satz 1 zu ersetzen.

Pflicht aus einem Schuldverhältnis umfasst sowohl die (ech-ten) vertraglichen Nebenpflichten, die der Erfüllung desspezifisch vertraglichen Leistungsinteresses des Gläubigersdienen, als auch die (bloßen) Schutzpflichten, die die Be-wahrung seiner sonstigen Rechte und Güter vor Schädenzum Ziel haben. Bei den Nebenpflichten bereitet das Pflicht-verletzungskonzept keine Schwierigkeiten. Wird z. B. dienotwendige Bedienungsanleitung für eine Maschine nichtausgehändigt, so liegt in dem Unterbleiben der Aushändi-gung, die sich ja geradezu als unvollständige oder mangel-hafte Erfüllung der Hauptleistungspflicht qualifizieren lässt,die Pflichtverletzung nach Satz 1. Der Schuldner kann nachSatz 2 unter Beweis stellen, dass er dieses nicht zu vertretenhat – z. B. weil alle Bedienungsanleitungen durch eine ihmnicht zuzurechnende Brandkatastrophe vernichtet wordensind und ein Nachdruck bis zum Fälligkeitstermin nichtmöglich war.

Bei der Verletzung von Schutzpflichtverletzungen im Sinnevon § 241 Abs. 2 RE muss demgegenüber positiv festge-stellt werden, worin die Pflichtverletzung an sich besteht.Die Beweislast dafür trägt der Gläubiger, weil es sich umden Tatbestand der Pflichtverletzung handelt. Dem Gläubi-ger kommen hier allerdings unter dem Gesichtspunkt derSphärentheorie (Palandt/Heinrichs, § 282 Rdnr. 8 ff.) Be-weiserleichterungen zugute. Ohne die Darlegung und ggf.den Nachweis des Tatbestandes der Pflichtverletzung kannsich der Gläubiger aber auf die Vermutung des Vertreten-müssens in Satz 2 nicht berufen.

Von diesem Ansatz aus ist auch das von Löwisch bei der Ta-gung der Vereinigung der deutschen Zivilrechtslehrer am30./31. März 2001 in Berlin in die Diskussion gebrachteBeispiel der so genannten Mankohaftung des Arbeitneh-mers zu lösen. Es geht dabei um Fälle, in denen der Arbeit-nehmer nicht den Besitz an dem Kassen- oder Waren-bestand hat, sondern nur Besitzdiener ist. Dann haftet ernach Ansicht des BAG für einen Fehlbestand nicht aus§ 667 in Verbindung mit dem geltenden § 280, so dass dieBeweislastumkehrung des geltenden § 282 insoweit nichtzum Zuge kommt (AP Nr. 2 zu § 611 BGB Mankohaftung).Folglich bleibt allenfalls ein Anspruch aus Schutzpflichtver-letzung mit der Begründung, der Arbeitnehmer habe Geldoder Gut des Arbeitgebers nicht mit hinreichender Sorgfaltvor einer Minderung bewahrt. Für dessen Voraussetzungenträgt jedoch grundsätzlich der Arbeitgeber die Darlegungs-und Beweislast, wie das BAG entschieden hat (AP Nr. 3 zu§ 611 Mankohaftung). Daran ändert sich nichts. Nach § 280

Abs. 1 Satz 1 RE muss der Arbeitgeber zunächst darlegenund ggf. beweisen, dass der Arbeitnehmer seine Pflichtenaus dem Arbeitsvertrag verletzt hat.

Zu Satz 2

An die Person des Schuldners anknüpfende Voraussetzungfür eine Schadensersatzpflicht soll das Vertretenmüssensein, wie Satz 2 bestimmt. Die strenge Folge der Schadens-ersatzpflicht soll nur denjenigen Schuldner treffen, der fürdie Pflichtverletzung im Sinne der §§ 276 bis 278 verant-wortlich ist. Dabei soll der Schuldner behaupten und bewei-sen müssen, dass er die Verletzung nicht zu vertreten hat;das ergibt sich aus der Fassung des Satzes 2. Diese Vertei-lung der Behauptungs- und Beweislast entspricht den gel-tenden §§ 282, 285. Danach trifft den Schuldner die Be-weislast dafür, dass die Unmöglichkeit bzw. der Verzugnicht Folge eines von ihm zu vertretenden Umstandes ist.Der bisherige § 282 ist von der Rechtsprechung auf eineVielzahl weiterer Fälle von Leistungsstörungen entspre-chend angewandt worden. Dies greift der Entwurf auf, in-dem er durch die Formulierung des § 280 RE im allgemei-nen Haftungstatbestand bereits eine für alle Leistungsstö-rungen geltende Beweislastregelung schafft. Dies macht diebisherigen §§ 282 und 285 entbehrlich, wenn auch für denVerzug in § 286 Abs. 4 RE die Verantwortlichkeit desSchuldners nochmals erwähnt werden muss, weil an denSchuldnerverzug neben dem Schadensersatzanspruch auchandere Rechtsfolgen angeknüpft werden (z. B. Pflicht zurZahlung von Verzugszinsen, § 288 RE), die ein Vertreten-müssen des Schuldners nicht gesondert vorsehen.

Zu Absatz 2

Einer Pflichtverletzung, die nach Absatz 1 Satz 1 zum Scha-densersatz verpflichtet, liegt auch vor, wenn der Schuldnerin zeitlicher Hinsicht hinter den Pflichten aus dem Schuld-verhältnis zurückbleibt. Bei dieser Form der Leistungsstö-rung ist aber eine Präzisierung notwendig. Denn nicht jedeVerzögerung der Leistung rechtfertigt es, den Schuldner fürden daraus entstehenden Schaden haften zu lassen. Deshalbbestimmt Absatz 2, dass der Verzögerungsschaden nach§ 280 Abs. 1 RE nur zu ersetzen ist, wenn die zusätzlichenVoraussetzungen des § 286 RE über den Schuldnerverzuggegeben sind.

Zu Absatz 3

Nach Absatz 1 Satz 1 erhält der Gläubiger bei einer Pflicht-verletzung durch den Schuldner grundsätzlich seinen ge-samten Schaden ersetzt. Dazu würde auch der Schaden ge-hören, der im Bürgerlichen Gesetzbuch Schadensersatz we-gen Nichterfüllung genannt wird. Dabei geht es um dieSituation, dass der Anspruch auf Schadensersatz an dieStelle des Anspruchs auf die Leistung tritt. So sprechen imgeltenden Recht die §§ 280 und 286 in dem für alle Schuld-verhältnisse geltenden Teil des allgemeinen Leistungs-störungsrechts davon, dass die Leistung bzw. der noch mög-liche Teil „abgelehnt“ werden kann. Ebenso besteht dann,wenn nach dem bisherigen § 326 oder § 325 Schadensersatzwegen Nichterfüllung verlangt werden kann, ein Anspruchauf die Leistung nicht mehr, der Schadensersatzanspruchtritt an seine Stelle. Da in diesen Fällen der Vertrag nichtmehr so, wie ursprünglich vereinbart, durchgeführt wird,


müssen für diese Form des Schadensersatzanspruchs zu-sätzliche Voraussetzungen aufgestellt werden, die in den§§ 281 bis 283 RE enthalten sind. Diese Form des Scha-densersatzanspruchs soll nicht mehr wie im BürgerlichenGesetzbuch Schadensersatz wegen Nichterfüllung genanntwerden. Denn dieser Schadensersatzanspruch tritt nicht andie Stelle der Erfüllung, sondern an die Stelle der primär ge-schuldeten Leistung, die nicht mehr verlangt werden kann;vielmehr bedeutet auch die Leistung von SchadensersatzErfüllung (nämlich der auf Schadensersatz gerichteten Ver-bindlichkeit).

Bei der Definition der zusätzlichen Voraussetzungen für denSchadensersatz statt der Leistung unterscheidet sich derEntwurf in struktureller Hinsicht von den Vorschlägen derSchuldrechtskommission. Während diese die Anforderun-gen für den Schadensersatz statt der Leistung in einer einzi-gen Norm, nämlich § 283 KE zusammengefasst hatte,schlägt der Entwurf hier drei verschiedene Normen vor, diedie Voraussetzungen für die typischen Formen der Leis-tungsstörung regeln. Der praktisch wichtigste Fall des Ver-zugs und der Schlechterfüllung wird in § 281 RE vorange-stellt. Ihm folgen § 282 für Schadensersatz statt der Leis-tung wegen der Verletzung einer sonstigen (Neben-)Pflichtsowie entsprechend der untergeordneten praktischen Bedeu-tung § 283 für den Fall der Unmöglichkeit der Leistung.

Vorbemerkung zu den §§ 281 bis 283

Der Übergang vom Anspruch auf die Primärleistung zu ei-nem diese Leistung ersetzenden Schadensersatzanspruchkann einem dringenden Interesse des Gläubigers entspre-chen:

Häufig wird dieser sich die ausgebliebene Primärleistunganderswo besorgen müssen; auch lässt sich ein auf Geld ge-richteter Schadensersatzanspruch regelmäßig leichter voll-strecken als der Anspruch auf eine bestimmte Primärleis-tung. Andererseits aber kann der Übergang zum Schadens-ersatzanspruch den Schuldner schwer belasten: Dieser magschon erhebliche Anstrengungen gemacht haben, um denGegenstand seiner Primärleistungspflicht herzustellen oderzu beschaffen; solche Anstrengungen können nutzlos wer-den. Zudem kann der Schadensersatzanspruch lästiger seinals der Anspruch auf die Primärleistung. Daher muss derÜbergang auf den Schadensersatzanspruch an besondereVoraussetzungen geknüpft werden.

Detailprobleme ergeben sich zusätzlich, wenn der Schuld-ner schon eine Teilleistung erbracht hat: Soll der Gläubigerdann nur wegen des Restes Schadensersatz verlangen odersoll er die Teilleistung zurückweisen können? Weitere Pro-bleme ergeben sich hinsichtlich der Bindung des Gläubigersan seine Erklärung, auf den Schadensersatzanspruch über-gehen zu wollen: Soll dem Gläubiger noch eine Rückkehrzum Primärleistungsanspruch offen stehen?

Das geltende Recht kennt für den Übergang zum Schadens-ersatz unterschiedliche Regelungen je nach dem, ob es sichbei der Primärleistung um eine einseitige Verbindlichkeithandelt oder um eine Verbindlichkeit, die im Gegenseitig-keitsverhältnis eines Vertrags steht. Den allgemeinen Vor-schriften in den derzeitigen §§ 280, 286 Abs. 2, 283 gehenfür gegenseitige Verträge die Regelungen in §§ 325, 326vor. Aus allen genannten Vorschriften kann man nach gel-

tendem Recht für den Übergang zum Schadensersatzan-spruch drei Lösungswege entnehmen:

– In §§ 280 Abs. 1, 325 Abs. 1 wird der Primärleistungs-anspruch regelmäßig bei Unmöglichkeit der Leistungohne weiteres durch den Anspruch auf Schadensersatzwegen Nichterfüllung ersetzt. Das ist auch unproblema-tisch, weil der Schuldner die Primärleistung ohnehinnicht mehr erbringen kann.

– In den §§ 280 Abs. 2, 325 Abs. 1 Satz 2 (Teilunmöglich-keit) und in §§ 286 Abs. 2, 326 Abs. 2 (Schuldnerver-zug) wird der Übergang zum Schadensersatzanspruchdaran geknüpft, dass das Interesse des Gläubigers an dernoch möglichen Primärleistung nicht oder nicht mehrbesteht.

– Ohne Unmöglichkeit oder Interessewegfall dagegenkommt der Gläubiger zu einem Anspruch auf Schadens-ersatz wegen Nichterfüllung allgemein nur nach § 283:Er muss zunächst ein rechtskräftiges Urteil auf die Pri-märleistung erwirken und dann dem Schuldner eineNachfrist mit Ablehnungsandrohung setzen; erst derenfruchtloser Ablauf erzeugt den Anspruch auf Schadens-ersatz wegen Nichterfüllung, wenn sich der Schuldnernicht exkulpieren kann. Im Rahmen gegenseitiger Ver-träge führt beim Verzug mit einer Hauptleistungspflichtebenfalls der erfolglose Ablauf einer Nachfrist mit Ab-lehnungsandrohung zum Schadensersatz wegen Nicht-erfüllung (§ 326 Abs. 1).

Das geltende Recht ist mit seinen vielen Differenzierungenunübersichtlich. Abgesehen von den Fällen der Unmöglich-keit bringt es eine einfache Lösung nur für die – allerdingspraktisch weitaus wichtigsten – Fälle des Verzugs mit einerim vertraglichen Gegenseitigkeitsverhältnis stehendenHauptpflicht. Im Übrigen ist das geltende Recht für denGläubiger verhältnismäßig ungünstig. Denn der Weg überden bisherigen § 283 ist regelmäßig umständlich, langwie-rig und kostspielig, zudem mit den Mängeln der Ableh-nungsandrohung belastet (vgl. dazu noch weiter unten). DerWeg über den bisherigen § 286 Abs. 2 ist für den Gläubigerriskant: Darüber, ob die Primärleistung infolge des Verzugsfür ihn wirklich kein Interesse mehr hat, wird sich oft strei-ten lassen. Der Gläubiger geht also ein erhebliches Risikoein, wenn er sich auf den Standpunkt eines solchen Interes-sewegfalls stellt. Dazu steht in Widerspruch, dass § 326Abs. 1 dem Gläubiger einen weitaus einfacheren Weg bie-tet.

Zu § 281 – Schadensersatz statt der Leistung wegen nichtoder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung

Zu Absatz 1

Zu Satz 1

Absatz 1 bestimmt, dass der Gläubiger Schadensersatz stattder Leistung verlangen kann, wenn die Leistung nicht odernicht wie geschuldet erbracht wird. Der Anspruch selbstfolgt nicht unmittelbar aus § 281 Abs. 1 Satz 1 RE, sondernaus § 280 Abs. 1 RE. § 281 RE bestimmt lediglich zusätzli-che Voraussetzungen, die für den Anspruch auf Schadenser-satz statt der Leistung gegeben sein müssen. Dies bringt dieVorschrift dadurch zum Ausdruck, dass sie sich auf § 280Abs. 1 RE bezieht. Die Bezugnahme bringt zum Ausdruck,dass Schadensersatz statt der Leistung auch im Fall des


§ 281 RE nur geschuldet ist, wenn der Schuldner die Leis-tungsstörung zu vertreten hat. Was er zu vertreten hat, rich-tet sich wie bisher nach den §§ 276 bis 278. Auch im Falldes § 281 RE gilt die Beweislastumkehr nach § 280 Abs. 1Satz 2 RE.

Anders als § 283 Abs. 1 KE regelt § 281 Abs. 1 Satz 1 REden Schadensersatz statt der Leistung nicht in jedem Fall ei-ner Leistungsstörung, sondern in den praktisch häufigstenLeistungsstörungen, die darin bestehen, dass die Leistungsich verzögert oder dass sie schlecht erbracht wird. Die Ver-zögerung der Leistung beschreibt Absatz 1 Satz 1 mit denWorten „… nicht … erbracht“. Diese Formulierung würderein sprachlich auch den Fall der Unmöglichkeit erfassen.Hierfür enthält § 283 RE aber eine spezielle Regelung, diebesondere Voraussetzungen aufstellt und § 281 RE ver-drängt. Im Übrigen ergibt sich aus § 281 Abs. 1 Satz 1 RE,dass diese Vorschrift nur Leistungsstörungen erfasst, dienoch behebbar sind. Nur dann ergibt die Fristsetzung einenSinn. Nicht behebbare Leistungsstörungen liegen bei einerUnmöglichkeit der Leistung und bei der Verletzung einernicht leistungsbezogenen Nebenpflicht vor, für die deshalbdie §§ 283 und 282 Sonderregelungen enthalten, die sichvor allem durch das fehlende Erfordernis einer Fristsetzungvon § 281 Abs. 1 Satz 1 RE unterscheiden.

Für den Fall des Verzugs ersetzt § 281 Abs. 1 Satz 1 REseiner Funktion nach die bisherigen Regelungen über denSchadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung bei Verzug,insbesondere also den bisherigen § 326. Anders als dieserverlangt § 281 Abs. 1 Satz 1 RE aber nicht förmlich dieVoraussetzungen des Schuldnerverzugs, wie sie in § 286aufgestellt werden. Davon wurde bewusst abgesehen. Fürden Gläubiger ist in aller Regel zunächst nur das Ausblei-ben der Leistung selbst, nicht aber der Grund hierfür er-kennbar. So kann die Leistung unmöglich geworden sein,was ihn zur sofortigen Geltendmachung von Schadenser-satz statt der Leistung gemäß § 283 RE berechtigen würde.Es kann aber auch sein, dass zugunsten des Schuldners le-diglich die Voraussetzungen der Einrede aus § 275 Abs. 2RE erfüllt sind; solange der Schuldner diese Einrede nichterhebt, braucht der Gläubiger die zugrunde liegenden Um-stände nicht zu kennen. Schließlich – und in der Praxisweitaus häufiger – mag der Schuldner auch keinen Grundhaben, der ihn zur Verweigerung der Leistung berechtigenwürde.

Hier verfolgt der Entwurf das Ziel, dem Gläubiger eineMöglichkeit an die Hand zu geben, mit der er in möglichsteinfacher Weise Klarheit über den Fortbestand des Leis-tungsanspruchs bzw. über die Substituierung des Primäran-spruchs durch einen Schadensersatzanspruch erlangen kann.Das kann er durch das Setzen einer angemessenen Frist, aufdie weiter unten noch einzugehen sein wird, erreichen.Diese Fristsetzung enthält inhaltlich eine Leistungsauffor-derung, in der man stets auch eine Mahnung im Sinne des§ 286 Abs. 1 RE sehen wird, so dass der Fall nicht eintretenkann, dass der Schuldner zwar Schadensersatz statt derLeistung nach § 281 Abs. 1 Satz 1 RE verlangen (und dannauch nach § 323 Abs. 1 RE zurücktreten) kann, sich abernoch nicht nach § 286 RE in Verzug befindet.

Außer der Leistungsverzögerung erfasst § 281 Abs. 1 Satz 1RE auch die Schlechterfüllung. Sie wird mit den Worten„… nicht wie geschuldet erbringt“ beschrieben. Worin die

Schlechterfüllung besteht, ist für die Anwendung von § 281Abs. 1 Satz 1 RE grundsätzlich unerheblich. Es wird andersals bisher nicht zwischen Haupt- und Nebenpflichten unter-schieden. Zu berücksichtigen ist indessen, dass § 282 RE ei-nen speziellen Fall der Schlechterfüllung besonders regeltund in seinem Anwendungsbereich § 281 Abs. 1 Satz 1 REvorgeht. Es handelt sich um den Fall, dass Schadensersatzstatt der Leistung nicht wegen einer Verletzung des Leis-tungsinteresses, sondern ausschließlich deshalb verlangtwerden soll, dass Nebenpflichten („sonstige Pflichten“), dienicht leistungsbezogen sind, verletzt werden.

Nach § 281 Abs. 1 Satz 1 RE kann der Gläubiger vomSchuldner bei Verzögerung der Leistung oder bei Schlecht-leistung Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenner dem Schuldner eine angemessene Frist zur Leistung oderNacherfüllung bestimmt hat und diese Frist erfolglos abge-laufen ist. Die Frist muss so lang sein, dass der Schuldnerdie Leistung tatsächlich auch erbringen kann. Allerdingsmuss sie dem Schuldner, der noch nichts zur Erbringung derLeistung unternommen hat, nicht ermöglichen, die Leistungerst anzufangen und zu erbringen (BGH, NJW 1995, 323,857; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1992, 951). Da der Schuld-ner seiner ursprünglichen Leistungspflicht nicht hinreichendentsprochen hat, können von ihm allerdings jetzt auch grö-ßere Anstrengungen und damit schnelleres Handeln erwar-tet werden. Erweist sich die Frist als unangemessen kurz, soist sie damit nicht völlig unwirksam. Vielmehr setzt sie dieangemessene Frist in Lauf, wenn nicht der Gläubiger deut-lich gemacht hat, dass es ihm gerade auf die Kürze der Fristankommt. Insoweit kann auf die Auslegung des bisherigen§ 326 in Rechtsprechung und Wissenschaft zurückgegriffenwerden.

§ 281 Abs. 1 Satz 1 RE nennt als Gegenstand der mit derFristsetzung verbundenen Aufforderung neben der Leistungnoch die Nacherfüllung. Letztere stellt einen Unterfall derLeistung dar, die im Falle des Satzes 1 eben gar nicht odernoch nicht vollständig erbracht ist. Die Nacherfüllung hättedeshalb an sich nicht ausdrücklich erwähnt werden müssen;gleichwohl erschien dies zweckmäßig, um deutlich zu ma-chen, dass der ausgebliebene „Leistungsrest“, zu dessen Er-bringung aufgefordert wird, einen etwas unterschiedlichenInhalt haben kann, je nachdem, ob der Schuldner überhauptnicht geleistet oder einen Teil der geschuldeten Leistung er-bracht hat. Auf letzten Fall bezieht sich der Ausdruck„Nacherfüllung“. So enthält für das Kaufrecht § 439 REeine Konkretisierung dessen, was der Käufer, dem einemangelhafte Sache geliefert worden ist, von dem Verkäuferim Rahmen der Nacherfüllung verlangen kann. Deren Er-wähnung in § 281 Abs. 1 Satz 1 RE dient damit der Ver-deutlichung, dass in diesem Fall Gegenstand der Fristset-zung die Erfüllung des in § 439 beschriebenen Nacherfül-lungsanspruchs des Käufers ist.

Die Schuldrechtskommission hatte noch einen Satz 2 in§ 283 Abs. 1 KE vorgeschlagen, von dessen Aufnahme inden Entwurf abgesehen wurde. Danach sollte dann, wenndie Leistung in der Rückgewähr eines bestimmten Gegen-standes besteht, die Fristsetzung allein nicht genügen. Viel-mehr sollte weiter erforderlich sein, dass der Gläubiger dasInteresse an der Rückgewähr verloren hat. Damit sollte vorallem an den Rückgabeanspruch des Vermieters nach § 556gedacht werden. Es sollte vermieden werden, dass der


Mieter, der die Mietsache auch nach einer angemessenenFrist nicht zurückgibt, dem Vermieter Schadensersatz stattder Rückgabe leisten muss, was auf einen Ersatz des Wer-tes der Mietsache (gegen deren Übereignung), also eineArt „Zwangsverkauf“ hinausliefe. Ähnliche Fälle lassensich etwa bei Ansprüchen aus § 812 denken. Mit der vonder Schuldrechtskommission vorgeschlagenen Formulie-rung ergeben sich jedoch Probleme in Fällen, in denen voneinem fortbestehenden Interesse des Gläubigers an derRückgewähr auszugehen ist und dennoch die Möglichkeitgegeben sein muss, zu einem Schadensersatzanspruch zugelangen. Zum Beispiel kann der Verleiher eines Buchesan dessen Rückgabe in höchstem Maße interessiert sein.Auch wenn er wegen dieses Interesses mehrere Versuche,vielleicht auch im Wege der Zwangsvollstreckung, unter-nimmt, das Buch zurückzubekommen, und damit erfolglosbleibt, kann weiter von einem fortbestehenden Interesse ander Rückgabe ausgegangen werden. Dennoch muss demVerleiher schließlich die Möglichkeit gegeben werden,zum Schadensersatz überzugehen. Nach dem Vorschlag derSchuldrechtskommission für einen Satz 2 wäre ihm diesunmöglich. Die Fälle eines „Zwangsverkaufs“ einer zu-rückzugebenden Sache an den Schuldner, an welche dieSchuldrechtskommission gedacht hatte, sollten zwar tat-sächlich vermieden werden. Es dürfte sich aber zum einenum recht theoretische Fallgestaltungen handeln. Zum ande-ren dürften seltene Missbrauchsfälle mit § 242 zu bewälti-gen sein.

Zu Satz 2

Der bisherige § 326 lässt die Fristsetzung allein für denSchadensersatz statt der Leistung nicht genügen. Er verlangtvielmehr zusätzlich, dass der Gläubiger mit der Fristsetzungdem Schuldner zugleich androht, nach Verstreichen derFrist die Leistung abzulehnen. Die Anforderungen, die dieRechtsprechung an diese Ablehnungsandrohung stellt, sindsehr hoch und können praktisch nur von der rechtskundigberatenden Vertragspartei wahrgenommen werden, die diefeinen Formulierungsunterschiede überblickt, die die Recht-sprechung herausgearbeitet hat (Überblick hierzu bei Pa-landt/Heinrichs, § 326 Rdnr. 18). Dies hat zu einer Überfor-derung der Gläubiger geführt und ist unzweckmäßig.

Die Schuldrechtskommission hatte mit Rücksicht auf dieseSchwierigkeiten des Gläubigers vorgeschlagen, auf die sichals unpraktikabel erwiesene „Ablehnungsandrohung“ zuverzichten und die Möglichkeit des Schadensersatzes stattder Leistung allein davon abhängig zu machen, dass derGläubiger dem Schuldner eine angemessene Frist zur(Nach-)Erfüllung gesetzt hat. Dem folgt der Entwurf in§ 281 Abs. 1 Satz 1 RE. Danach reicht der erfolglose Ab-lauf einer dem Schuldner zur Leistung (Nacherfüllung) ge-setzten Frist aus, um den Anspruch auf Schadensersatz stattder Leistung zu begründen. Weitere Erfordernisse, insbe-sondere auch nicht eine Art „kleine Ablehnungsandro-hung“, werden nicht verlangt. Vielmehr soll es regelmäßigmit der Fristsetzung sein Bewenden haben, so dass einSchuldner, der nicht rechtzeitig oder schlecht geleistet hat,eine solche Fristsetzung grundsätzlich und von vornhereinernst zu nehmen und grundsätzlich nach deren Ablaufen da-mit zu rechnen hat, dass der Gläubiger nunmehr statt derLeistung Schadensersatz verlangt.

Gegen dieses „reine“ Fristenmodell ist eingewandt worden,dass es Fallkonstellationen geben könne, in denen derSchuldner trotz der Fristsetzung nicht sogleich mit der Gel-tendmachung eines Schadensersatzanspruchs zu rechnenbrauche; etwa dann, wenn der Gläubiger durch sein sonsti-ges Verhalten gegenüber dem Schuldner Zweifel an derErnsthaftigkeit seiner Fristsetzung begründet habe. Als Lö-sung ist in Anlehnung an den Vorschlag der Schuldrechts-kommission zum Rücktritt in § 323 Abs. 1 KE vorgeschla-gen worden, die Fristsetzung nur dann ausreichen zu lassen,wenn der Schuldner auf Grund der Fristsetzung mit derSchadensersatzforderung rechnen musste.

Diesem Vorschlag folgt der Entwurf indes bewusst nicht,weil eine solche konditionale Verknüpfung ebenfalls – wiebeim jetzigen Erfordernis der Ablehnungsandrohung im§ 326 BGB – den Gläubiger ungerechtfertigt benachteiligenund auch zu einer erheblichen Unsicherheit auf Seiten desGläubigers führen würde. Der Gläubiger könnte sich näm-lich dann nicht mit einer klaren Fristsetzung begnügen. Ermüsste seiner Erklärung vielmehr Erklärungen hinzufügen,die dem Schuldner deutlich machen, dass die Fristsetzungauch tatsächlich ernst gemeint ist. Was das konkret bedeu-tet, würde sich aber ähnlich schwer wie bei der jetzt erfor-derlichen Ablehnungsandrohung vorhersehen lassen. DieseUnsicherheit ist dem Gläubiger auch unter Berücksichti-gung der Belange des Schuldners nicht zuzumuten. DieFristsetzung setzt nämlich voraus, dass die Leistung fälligist und der Schuldner sie nicht in der verabredeten Zeit oderschlecht erbracht hat. Schadensersatz statt der Leistungschuldet der Schuldner im Übrigen auch nur, wenn er dieFristsetzung schuldhaft nicht zur Nacherfüllung genutzt hat.Den insoweit „doppelt“ vertragswidrig handelnden Schuld-ner darüber hinaus zu begünstigen, ist nicht einzusehen.

Der Entwurf trägt der Kritik des „reinen“ Fristenmodellsund den von diesen genannten Ausnahmefällen indessengleichwohl Rechnung, indem er in Satz 2 des § 281 Abs. 1RE bestimmt, dass Satz 1 nicht gilt, wenn der Schuldnertrotz der Fristsetzung mit dem Verlangen von Schadenser-satz nicht rechnen musste. Durch diese Formulierung wirdeinerseits deutlich, dass zwar der durch Satz 1 allein durchdie Fristsetzung eröffnete Weg des Schadensersatzes in derRegel nicht davon abhängig ist, dass der Schuldner mit demSchadensersatz zu rechnen brauchte. Andererseits wirddurch den Satz 2 deutlich, dass es von diesem Grundsatz imEinzelfall Ausnahmen geben kann. Eine solche Ausnahmemuss freilich der Schuldner darlegen und ggf. beweisen.Fehlt es im Prozess an einem entsprechenden Sachvortragdes Schuldners, ist allein Satz 1 maßgebend dafür, ob derGläubiger Schadensersatz statt der Leistung verlangenkann.

Zu Satz 3

Nach § 281 Abs. 1 Satz 1 RE ist Schadensersatz statt derLeistung bei erfolgloser Fristsetzung stets nur insoweit ge-schuldet, als die Leistung ausgeblieben ist. Das bedeutet,dass man bei einer teilweisen oder bei einer mangelhaftenLeistung Schadensersatz statt der Leistung nur für den aus-gebliebenen oder mangelhaften Teil der Leistung beanspru-chen kann. Sind also statt 100 Flaschen Wein nur 90 gelie-fert worden, kann der Gläubiger als Schadensersatz statt derLeistung nur die Ersatzbeschaffungskosten für die ausge-


bliebenen 10 Flaschen beanspruchen. Entsprechendes giltfür Mängel. Ist bei einem neuen Fahrzeug etwa nur dieNavigationsanlage defekt, kann der Gläubiger als Schadens-ersatz statt der Leistung grundsätzlich nach § 281 Abs. 1Satz 1 RE nur die Ersatzbeschaffungskosten für das defekteNavigationsgerät beanspruchen.

Dies wird den Interessen des Gläubigers aber nicht in jedemFall gerecht. Der Gläubiger muss auch die Möglichkeit ha-ben, in solchen Fällen Schadensersatz statt der ganzen Leis-tung zu verlangen. Die Anforderungen hierfür müssen aberhöher sein, weil die Belastung des Schuldners durch diesegesteigerte Schadensersatzverpflichtung höher ist und weildies zum Scheitern des gesamten Vertrags führt. § 281Abs. 1 Satz 3 RE bestimmt deshalb, dass der Gläubiger beiTeilleistung und bei Schlechtleistung Schadensersatz stattder ganzen Leistung nur verlangen kann, wenn dies seinInteresse an der geschuldeten Leistung erfordert. Das wirdnormalerweise nur der Fall sein, wenn der erbrachte Teil derLeistung unter Berücksichtigung des Schadensersatzes stattder ausgebliebenen Leistung das Leistungsinteresse desSchuldners nicht voll abdeckt. Bei einer teilweisen Leistungwird Schadensersatz statt des ausgebliebenen Teils der Leis-tung das Leistungsinteresse des Schuldners meist voll ab-decken und Schadensersatz statt der ganzen Leistung eherdie Ausnahme sein.

Bei einer Schlechtleistung des Schuldners wird der Scha-densersatz statt der ausgebliebenen Leistung nur genügenkönnen, wenn es sich um abgrenzbare Mängel handelt, dieohne Schwierigkeiten behoben werden können. Im Übrigenwird das Interesse des Gläubigers an der geschuldeten Leis-tung oft Schadensersatz statt der ganzen Leistung erforder-lich machen. Mit Rücksicht hierauf ist erwogen worden,dem Vorschlag der Schuldrechtskommission in § 283Abs. 1 KE zu folgen und auf dieses zusätzliche Kriteriumzu verzichten. Davon ist aber abgesehen worden, weil dieSchlechtleistung sich nicht immer nur auf die Leistung ins-gesamt beziehen muss, sondern nicht selten auch auf ab-grenzbare Teile beschränkt sein wird. Dieser Umstand hatden Gedanken nahegelegt, bei der Schlechtleistung ähnlichwie bei der verzögerten Leistung zwischen der vollständi-gen Mangelhaftigkeit und der teilweisen Mangelhaftigkeitzu unterscheiden. Dies hat sich letztlich aber als nichtdurchführbar erwiesen, da die teilweise von der vollständi-gen Mangelhaftigkeit kaum abgrenzbar ist. Im Ergebnis be-reitet das an sich strenge Kriterium des Interessefortfalls beieiner mangelhaften Leistung aber keine unangemessene Be-lastung des Gläubigers. Je umfangreicher die Mängel sind,desto eher wird das Leistungsinteresse des Gläubigers esauch erforderlich machen, dass er Schadensersatz statt derganzen Leistung verlangen kann.

§ 281 Abs. 1 Satz 3 RE regelt damit auch die Fälle, die imKaufrecht im Rahmen des bisherigen § 463 als „großerSchadensersatz“ bezeichnet wurden.

Zu Absatz 2

§ 281 Abs. 1 RE macht den Anspruch auf Schadensersatzstatt der Leistung von einer Fristsetzung durch den Gläubi-ger sowie davon abhängig, dass der Schuldner schuldhaftnicht leistet oder nicht nacherfüllt. Das geschieht deshalb,weil grundsätzlich von einer Erfüllungsbereitschaft des

Schuldners ausgegangen werden kann. Hat der Schuldnerallerdings die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,wäre eine Fristsetzung sinnlos. Deshalb erklärt sie Absatz 2für entbehrlich.

Eine Fristsetzung muss aber auch dann entbehrlich sein,wenn Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beider-seitigen Interessen eine sofortige Geltendmachung des Scha-densersatzes statt der Leistung erforderlich machen. Einensolchen Fall stellen etwa so genannte „Just-in-time-Ver-träge“ dar, bei denen der eine Teil dem anderen Teil zu einembestimmten Zeitpunkt liefern muss, wenn dessen Produktionordnungsgemäß betrieben werden soll. Bleibt die Leistungganz oder teilweise aus, muss der Gläubiger die Möglichkeithaben, sofort Ersatzbeschaffung anzuordnen, weil sein Scha-den sonst viel größer würde.

Zu Absatz 3

Nach dem bisherigen § 326 Abs. 1 Satz 2 kann der Gläubi-ger nach erfolglosem Ablauf der gesetzten Frist nicht mehrErfüllung, sondern nur noch Schadensersatz verlangen. Dasist unzweckmäßig und benachteiligt auch den Gläubiger. ImZeitpunkt der Fristsetzung ist der Gläubiger nämlich nochan dem Erhalt der Leistung interessiert. Das muss sich nacherfolglosem Ablauf dieser Frist nicht ändern. Wenn nämlichder Schuldner insolvent ist, würde ihm ein Schadensersatz-anspruch wenig nützen. Es wäre zweckmäßiger, wenn erseinen Leistungsanspruch durchsetzen würde. Genau daranhindert ihn aber die geltende Regelung. Sie soll deshalb auf-gegeben werden.

Das hat allerdings auch zur Folge, dass der Schuldner nacherfolgter Fristsetzung nicht ohne weiteres damit rechnenkann, dass er dem Gläubiger nur noch Schadensersatz zuleisten hat. Er muss vielmehr auch mit einem Erfüllungsbe-gehren rechnen und sich deshalb auch erfüllungsbereit hal-ten. Es ist erwogen worden, diese Unsicherheit des Schuld-ners dadurch zu überbrücken, dass ihm die Möglichkeit ein-geräumt wird, den Gläubiger zu einer Entscheidung zuzwingen. Eine solche Lösung hätte allerdings den Nachteil,dass ausgerechnet der vertragsbrüchige Schuldner demGläubiger eine ihm ungünstige Entscheidung aufzwingenkann. Dies erscheint nicht gerechtfertigt. Außerdem kannder Schuldner die Ungewissheit jederzeit dadurch beenden,dass er die nach dem Schuldverhältnis geschuldete Leistungerbringt.

Andererseits ist es auch dem Schuldner nicht zuzumuten,sich über einen unter Umständen erheblichen Zeitraum so-wohl auf Erfüllung als auch auf Schadensersatzleistung ein-richten zu müssen. Deshalb bestimmt Absatz 3, dass derGläubiger den Erfüllungsanspruch nicht mehr geltend ma-chen kann, wenn er Schadensersatz verlangt. Es kommthierfür nicht darauf an, ob er tatsächlich Schadensersatzauch erhält. Entscheidend ist nur, dass er sich mit der Bean-spruchung von Schadensersatz letztlich hierfür entschiedenhat. Damit wird eine Parallele zum Rücktritt nach § 323Abs. 1 RE gezogen. Da der Rücktritt ein Gestaltungsrechtist, wird mit der Rücktrittserklärung gemäß § 349 dasSchuldverhältnis in ein Rückabwicklungsverhältnis umge-staltet, was den Anspruch auf die Leistung ausschließt. Des-halb erscheint es gerechtfertigt, entsprechendes für das Ver-langen von Schadensersatz statt der Leistung vorzusehen.


Ein Verlangen von Schadensersatz liegt mit Sicherheit in ei-ner Klage. Ein solches Verlangen kann aber auch in vorpro-zessualen Erklärungen gesehen werden. Eine entsprechendeÄußerung des Gläubigers muss aber den eindeutigen Willenerkennen lassen, sich auf das Schadensersatzbegehren be-schränken zu wollen. Eine allgemeine Ankündigung etwa,weitere Rechte „bis hin zum Schadensersatz“ geltend ma-chen zu wollen, reicht dafür nicht aus. Es kann daher not-wendig sein, die Erklärung des Gläubigers auszulegen. Dieskann zu einer praktischen Unsicherheit gerade auch für denGläubiger selbst führen. Es ist erwogen worden, wegen die-ser Unsicherheiten darauf abzustellen, ob der GläubigerKlage auf Schadensersatz erhoben hat. Dies ist aber wegender Nachteile dieser Lösung nicht geschehen. Der Schuld-ner bleibt hier wesentlich länger im Unklaren darüber, wasder Gläubiger letztlich von ihm erwartet. Auch wäre esschwer zu vertreten, weshalb sich der Gläubiger auch dannnoch für die Erfüllung soll entscheiden können, wenn erz. B. längere Zeit über Schadensersatz mit dem Schuldnerverhandelt hat. Dies lässt sich mit einem Abstellen auf dasVerlangen vermeiden. Man darf auch davon ausgehen, dassder durchschnittliche Gläubiger seine Entscheidung für deneinen oder anderen Rechtsbehelf in ihrer Tragweite richtigbewerten wird.

Die Schuldrechtskommission hatte vorgeschlagen, den An-spruch auf die Leistung erst in dem Zeitpunkt auszuschlie-ßen, in dem der Gläubiger den Schadensersatz erhalten hat.Ihr ist die jetzt in den Entwurf aufgenommene Regelung un-nötig hart erschienen: Es könne – so die Kommission – jaungewiss sein, ob es dem Gläubiger gelingt, die Leistunganderswo zu beschaffen. Doch sollte nach diesem Vorschlagder Schuldner, der ja an einer Klärung der Rechtslage inte-ressiert sein kann, dem Gläubiger eine Frist für die Aus-übung des Wahlrechts setzen können. Nach erfolglosemAblauf dieser Frist sollte der Schuldner noch die Möglich-keit zur Primärleistung haben; will der Gläubiger dann dochnoch den Schadensersatz, sollte er dem Schuldner erneuteine Frist setzen müssen.

Die Schuldrechtskommission hat selbst eingeräumt, dassdie Regelung der wechselseitigen Fristsetzungen recht kom-pliziert klingt. Das ist sie jedenfalls für den geschäftlichnicht erfahrenen Vertragspartner auch. Sie erscheint deshalbkaum handhabbar. Auf sie kann verzichtet werden, wennnicht auf den Erhalt des Schadensersatzes, sondern auf dasSchadensersatzverlangen des Gläubigers abgestellt wird.Das ist auch nicht unnötig hart: Der Gläubiger mag sich vorder Geltendmachung eines Anspruchs überlegen, was erwill bzw. was seinen Interessen am ehesten entspricht. Aufdie Parallele zum Rücktritt wurde bereits hingewiesen.

Zu Absatz 4

Schadensersatz statt der Leistung kann wie bisher auchsowohl in der Form des kleinen als auch in der Form desgroßen Schadensersatzes („Schadensersatz statt der ganzenLeistung“) berechnet werden. Wählt der Gläubiger den gro-ßen Schadensersatz, muss er dem Schuldner den erbrachtenTeil der Leistung zur Verfügung stellen. Nach geltendemRecht ist unklar, welche Vorschriften hierfür maßgeblichsind und wie insbesondere Beschädigungen und Nutzungenauszugleichen sind. Die hierfür zweckmäßigen Regelungenenthält das Rücktrittsrecht, das die maßgeblichen Bestim-

mungen für die Rückabwicklung fehlgeschlagener Verträgebereitstellt. Die §§ 346 ff. RE sind jedoch nicht unmittelbareinschlägig, wenn der Gläubiger Schadensersatz verlangt.Zudem betrifft § 281 RE nicht nur Verträge, sondern auchandere Schuldverhältnisse. Deshalb bestimmt Absatz 4,dass sich der Anspruch des Schuldners auf Rückgewähr desGeleisteten nach den Vorschriften des Rücktrittsrechts rich-tet, wenn der Gläubiger zwar nicht zurücktritt, aber großenSchadensersatz verlangt und dadurch indirekt Rücktrittswir-kungen erzielt.

Zu § 282 – Schadensersatz statt der Leistung wegen Ver-letzung einer sonstigen Pflicht

Schadensersatz statt der Leistung wird nicht nur geschuldet,wenn Haupt- oder Nebenleistungspflichten verletzt werden.Schadensersatz statt der Leistung kann auch geschuldetsein, wenn lediglich nicht leistungsbezogene Nebenpflich-ten, also insbesondere die in § 241 Abs. 2 RE genanntenPflichten, verletzt werden. Soweit sich die Verletzung dieserPflichten auf die Hauptleistung auswirkt und zur Folge hat,dass die Leistung nicht vertragsgemäß erbracht wird, ist§ 281 RE einschlägig.

Es kann aber sein, dass die Verletzung der Neben- undSchutzpflichten das eigentliche Leistungsinteresse desGläubigers unberührt lässt. Gleichwohl kann sich auch insolchen Fällen die Notwendigkeit ergeben, Schadensersatzstatt der ganzen Leistung zu wählen. Zu denken ist etwa anden Fall, dass der Schuldner die von ihm versprochene Leis-tung zwar an sich ordnungsgemäß erbringt, aber unter Be-gleitumständen, die für den Gläubiger nicht erträglich sind.In solchen Fällen soll Schadensersatz statt der Leistungnicht allgemein von einer Fristsetzung abhängig gemachtwerden. Diese muss sich nämlich schon deshalb als sinnloserweisen, weil es nicht um die Verletzung eines Anspruchsauf eine Leistung geht, deren Nachholung der Gläubigervon dem Schuldner verlangen könnte.

Das kann anhand eines Beispiels verdeutlicht werden: EinMaler führt zwar die von ihm übernommenen Malerarbeitenordentlich aus, beschädigt jedoch immer wieder schuldhaftwährend der einige Zeit in Anspruch nehmenden Arbeitenauf dem Weg in den von ihm zu streichenden Teil der Woh-nung die Eingangstür und Einrichtungsgegenstände. Scha-densersatz wegen der Sachschäden kann der Gläubiger un-mittelbar aus § 280 Abs. 1 RE verlangen. Darüber hinauskann sich aber auch die Frage stellen, wann das Verhaltendes Malers ein solches Ausmaß angenommen hat, dass des-sen Weiterbeschäftigung dem Gläubiger nicht mehr zuzu-muten ist. Daraus ergibt sich das Problem, ob der Gläubigernoch vor Abschluss der Arbeiten einen anderen Maler mitder Beendigung der Arbeiten beauftragen und die hierfürentstandenen Mehrkosten dem ersten unsorgfältigen Malerin Rechnung stellen kann. Diese Frage regelt § 282 RE, in-dem dort die Voraussetzungen für den Schadensersatz stattder Leistung enthalten sind. Die Vorschrift wird ergänztdurch das Rücktrittsrecht nach § 324 RE, das dieselben Vor-aussetzungen aufstellt.

Voraussetzung ist zunächst, dass die Pflichtverletzung „we-sentlich“ ist. Sie muss also ein gewisses Gewicht haben, umdie Folge des § 282 RE zu rechtfertigen, weil danach derVertrag nicht mehr so wie vereinbart durchgeführt wird. DieSchuldrechtskommission hatte diese Voraussetzung für den


Rücktritt in § 323 Abs. 3 Nr. 1 KE ebenfalls vorgesehen,was sich nach dem KE wegen § 325 KE auf die Möglich-keit, großen Schadensersatz zu verlangen, ausgewirkt hat.Die Schwelle zur „Wesentlichkeit“ wird bei den Leistungs-pflichten durch das Erfordernis der erfolglosen Fristsetzungerreicht. Auch die Verletzung einer Nebenleistungspflichterreicht dann den Rang einer wesentlichen, die Beendigungdes Vertrags rechtfertigenden Pflichtverletzung, wenn derSchuldner trotz der Einräumung einer weiteren Gelegenheitzur Erfüllung nicht leistet. Da § 282 RE wegen der Eigenartder verletzten Pflichten eine Fristsetzung nicht vorsieht,muss das Erfordernis der Wesentlichkeit gesondert aufge-führt werden, um das unerwünschte Ergebnis zu vermeiden,dass jede Verletzung von Nebenpflichten ohne weiteres denVertrag zu beenden geeignet ist.

Im Übrigen soll Schadensersatz statt der Leistung in diesenFällen nur geschuldet sein, wenn die Erbringung der Leis-tung durch den Schuldner gerade wegen dieser Umständefür den Gläubiger unzumutbar geworden ist. Wann dies derFall ist, stellt eine Wertungsfrage dar. Dabei müssen die In-teressen des Gläubigers und des Schuldners Berücksichti-gung finden. In diesem Zusammenhang kann auch zu be-rücksichtigen sein, ob der Gläubiger dem Schuldner eineAbmahnung geschickt hat. So wird in dem obigen Beispielein sofortiges Verlangen von Schadensersatz statt der Leis-tung ohne vorherige Abmahnung jedenfalls dann nicht ge-rechtfertigt sein, wenn die Beschädigungen durch den Maler(zunächst) kein besonderes Gewicht haben. Dies entsprichtim Übrigen der ständigen Rechtsprechung zu den Auswir-kungen der positiven Vertragsverletzung. Bei einem gegen-seitigen Vertrag kann die positive Vertragsverletzung einenRücktritt oder einen Schadensersatz wegen Nichterfüllungdes ganzen Vertrags dann begründen, wenn der Vertrags-zweck derart gefährdet ist, dass dem anderen Teil das Fest-halten an dem Vertrag nach Treu und Glauben nichtzugemutet werden kann (vgl. nur Palandt/Heinrichs, § 276Rdnr. 124).

Zu § 283 – Schadensersatz statt der Leistung bei Aus-schluss der Leistungspflicht

Zu Satz 1

§ 283 RE bestimmt die Voraussetzungen für den Schadens-ersatz statt der Leistung im Fall der Unmöglichkeit. DieSchuldrechtskommission hatte diesen Fall in den einheitli-chen Schadensersatztatbestand des § 283 Abs. 1 KE mitaufgenommen. Das erscheint aber nicht zweckmäßig, weilim Falle der Unmöglichkeit eine Aufforderung zur Nach-erfüllung sinnlos ist.

Voraussetzung für den Anspruch ist, dass der Schuldnernach § 275 Abs. 1 oder 2 RE nicht zu leisten braucht, alsoinsbesondere ein Fall der Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1RE vorliegt. Im Falle des § 275 Abs. 2 RE „braucht“ derSchuldner nur dann nicht zu leisten, wenn zum einen dieVoraussetzungen dieser Vorschrift vorliegen, und zum ande-ren der Schuldner sich auf die Einrede, die ihm § 275 Abs. 2RE gibt, beruft.

§ 283 Satz 1 RE verweist sodann auf die Voraussetzungendes § 280 Abs. 1 RE. Dies ist damit die eigentliche, durch§ 283 RE ergänzte Anspruchsgrundlage. Auch wenn mandie Auffassung vertreten könnte, dass die in § 280 Abs. 1

Satz 1 RE vorausgesetzte Pflichtverletzung dann nicht vor-liegen kann, wenn der Schuldner wegen § 275 Abs. 1 oder 2RE gerade keine Pflicht zur Leistung hat, so stellt die Ver-weisung doch jedenfalls klar, dass die Unmöglichkeit bzw.die Einrede nach § 275 Abs. 2 doch zu einem Schadens-ersatzanspruch führt, wenn der Schuldner sich hinsichtlichseines Vertretenmüssens nicht entlasten kann, § 280 Abs. 1Satz 2 RE.

Zu Satz 2

Zu berücksichtigen ist, dass eine Leistung nicht immer invollem Umfang unmöglich wird. § 283 Satz 2 RE regeltdeshalb die Teilunmöglichkeit und die Unmöglichkeit derNacherfüllung bei einer Schlechtleistung. Das ergibt sichaus der Verweisung auf § 281 Abs. 1 Satz 3 RE. Die dortgenannten Kriterien sollen auch bei Unmöglichkeit einesTeils der Leistung oder der Nacherfüllung anzuwenden sein.Auch hier unterscheidet sich der an die Stelle der ganzenLeistung tretende Schadensersatzanspruch von demjenigenaus § 281 Abs. 1 Satz 1 RE allein durch die Entbehrlichkeitder (sinnlosen) Fristsetzung.

Wählt der Gläubiger auch hier Schadensersatz statt derLeistung in der Form des großen Schadensersatzes, soll erebenso wie im Falle des § 281 RE die empfangenen Leis-tungen nach Maßgabe des Rücktrittsrechts zurückzugewäh-ren haben, wie sich aus der Verweisung auf § 281 Abs. 4 REergibt.

Zu § 284 – Ersatz vergeblicher Aufwendungen

Problem

Der Ersatz vergeblicher Aufwendungen für einen nicht aus-geführten Vertrag kann im geltenden Recht Schwierigkeitenbereiten, da diese Aufwendungen an sich nicht durch diePflichtverletzung des Schuldners verursacht worden sind,die einen Schadensersatzanspruch des Gläubigers nach denbisherigen § 325 oder § 326 auslöst. Denn diese Kosten wä-ren unabhängig von der Vertragsverletzung und auch beiordnungsgemäßer Erfüllung entstanden. Die Rechtspre-chung behilft sich mit der Unterstellung, dass solche Auf-wendungen als Kostenfaktor in die Kalkulation des Gläubi-gers eingegangen seien und jedenfalls bei einem Geschäft,bei dem die Kosten durch den Erlös gedeckt werden, mit-vergütet worden wären. Wird das Geschäft nicht durchge-führt, dann sind sie deshalb, jedenfalls bei einem rentablenGeschäft, eine Art Mindestschaden. Für eine solche De-ckung der Kosten durch die Gegenleistung und die darausmöglichen Erträge spreche eine – widerlegbare – Vermu-tung (sog. Rentabilitätsvermutung; vgl. Staudinger/Medicus§ 249 Rdnr. 129 f.; BGH, ZIP 1991, 798 ff.). Folgerichtigwird Ersatz frustrierter Aufwendungen versagt, wenn derGläubiger aus dem Geschäft keine materielle, kostende-ckende Gegenleistung, sondern immaterielle Gewinne er-hofft hatte (vgl. BGHZ 99, 182, 196 ff. und dazu Stoll, JZ1987, 517 ff.)

Nach geltendem Recht kann sich die Frage, ob vergeblicheAufwendungen als Schadensersatz wegen Nichterfüllunggeltend gemacht werden können, nur stellen, wenn derGläubiger Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach denbisherigen §§ 325, 326 verlangt. Auf Grund der nun durch§ 325 RE eröffneten Möglichkeit einer Kumulierung von


Rücktritt und Schadensersatz können die Fälle, in denenfrustrierte Aufwendungen als Schaden ersetzt verlangtwerden, häufiger auftreten. Der Entwurf geht davon aus,dass – über die Ergebnisse der Rechtsprechung hinausge-hend – dem betroffenen Gläubiger stets die Möglichkeit zu-stehen soll, Ersatz seiner Aufwendungen unabhängig davonzu erlangen, ob sie auf Grund einer – vermuteten – „Renta-bilität“ des Vertrags jedenfalls als der kostendeckende Teildes entgangenen materiellen Ertrags aus dem Geschäft qua-lifiziert werden können oder nicht. Unsicherheiten und Zu-fälligkeiten in der Rentabilitätsberechnung und der Bewer-tung von Vorteilen aus dem Geschäft als materiell oder im-materiell werden so vermieden. Auch erscheint es gerecht,dass diese Kosten von dem Teil zu tragen sind, der dasScheitern des Vertrags zu vertreten hat.


Die Schuldrechtskommission ist dieses Problem mit einemzweispurigen Ansatz angegangen. Bei gegenseitigen Verträ-gen sollte der Gläubiger nach § 327 Abs. 1 Satz 2 KE an-stelle des Schadensersatzes wegen Nichtausführung desVertrags auch Ersatz des Schadens verlangen können, derihm dadurch entsteht, dass er auf die Ausführung des Ver-trags vertraut hat. Für einen Teil dieses Schadens, nämlichdie Vertragskosten, sollte in den §§ 439 Abs. 3 und § 637Abs. 3 KE eine verschuldensunabhängige Pflicht zum Er-satz vorgesehen werden. Diese letztere Regelung entsprichtdem geltenden § 467 Satz 1, für das Werkvertragsrecht inVerbindung mit dem bisherigen § 634 Abs. 4, wohingegendie erstere Regelung im geltenden Recht keine Parallele hat.

Einwände gegen diesen Ansatz

Gegen diese Lösung ist eingewandt worden, sie begünstigeeinseitig den Gläubiger, was insbesondere daraus abgeleitetwird, dass § 327 Abs. 1 Satz 2 KE den Ersatz des Vertrau-ensschadens ohne eine Begrenzung auf das positive Inte-resse vorsieht, wie er etwa in § 122 Abs. 1 oder § 179Abs. 2 vorgesehen ist. Dies könne dazu führen, dass dieLeistungsstörung auf Seiten des Schuldners für den Gläubi-ger zum „Glücksfall“ gerate. Dies gelte vor allem dann,wenn er ein schlechtes Geschäft abgeschlossen habe.

Dieses Argument ist aber im Ergebnis nicht überzeugend:Bei dem „Glücksfallargument“ geht es in erster Linie darumzu verhindern, dass der Gläubiger einen Anspruch auf Er-satz seines „Vertrauensschadens“ auch dann erhält, wenndie Rentabilitätsvermutung bei auf Gewinnerzielung gerich-teten Geschäften widerlegt ist, d. h. wenn feststeht, dass erdie für das Geschäft gemachten Aufwendungen auch beidessen ordnungsgemäßer Durchführung nicht wieder „her-eingeholt“ hätte. Dieser – in der Sache berechtigte – Ge-sichtspunkt muss aufgegriffen werden. Er gibt aber keines-wegs Veranlassung, die Regelung insgesamt zu verwerfen.

Der insoweit exemplarische Fall BGHZ 99, 182 belegt ein-drucksvoIl, dass eine Regelung nach dem Ansatz des § 327Abs. 1 Satz 2 KE zumindest in solchen Fällen geboten ist, indenen der Gläubiger einen ideellen Zweck verfolgt. In der-artigen Konstellationen greift das erwähnte Glücksfallargu-ment nicht. Bei der Verfolgung eines ideellen Zwecks kannein materieller Nichterfüllungsschaden gar nicht entstehen;es kommt von vornherein nur die Frustration der gemachten

Aufwendungen in Betracht. Hier ist eine Ersatzpflicht gebo-ten und sachgerecht.

Eine Regelung nach dem Vorbild von § 327 Abs. 1 Satz 2KE ist auch in vielen Fällen, in denen der Gläubiger primäreinen Konsumzweck verfolgt, notwendig. Kauft jemandz. B. ein Haus, um darin zu wohnen, so wird man jedenfallsnicht durchweg sagen können, dass sich die Aufwendungendafür im wirtschaftlichen Sinne rechnen. Es wird vielfachwirtschaftlich günstiger sein, zur Miete zu wohnen, als einHaus zu kaufen. Hier die Rentabilitätsvermutung anzuwen-den und anzunehmen, dass durch den Wert des Hauses dieAufwendungen wie z. B. die Zinsen für ein zur Finanzie-rung aufgenommenes Darlehen abgedeckt werden, ist auchbei einer langfristigen Betrachtungsweise jedenfalls dannnicht mehr vertretbar, wenn bei Immobilien kein Wertzu-wachs erwartet werden kann (was vielfach der Fall ist). Zu-mindest zeigt sich hier sehr deutlich, dass die Rentabilitäts-vermutung der Gefahr ausgesetzt ist, zu methodenunehrli-chen Fiktionen Zuflucht nehmen zu müssen.

Vollends versagt sie, wenn jemand einen weit überhöhtenLiebhaberpreis zahlt, etwa für den Erwerb eines Kunst-werks. Warum soll er nicht seine frustrierten Aufwendun-gen wie zwecklos gewordene Darlehenszinsen und dgl. zu-rückerhalten, wenn der Vertrag wegen einer schuldhaftenPflichtverletzung des Schuldners nicht durchgeführt wird?Schließlich erscheint die Rentabilitätsvermutung auch nichtin allen Fällen, in denen der Gläubiger einen wirtschaftli-chen Zweck verfolgt, ohne weiteres befriedigend. So magein Unternehmer z. B. aus marktstrategischen oder spekula-tiven Gründen für einen Gegenstand einen weit überhöhtenPreis zahlen, von dem im Zeitpunkt der letzten mündlichenVerhandlung niemand wissen kann, ob er sich in einer fer-nen Zukunft vielleicht „rechnen“ wird. Zwar könnte man insolchen Fällen die Rentabilitätsvermutung als unwiderlegtansehen, doch zeigt sich insgesamt, dass die Rentabilitäts-vermutung ein Ausweg ist, mit der die Rechtsprechung dieim Bürgerlichen Gesetzbuch nicht gelöste Problematik derfrustrierten Aufwendungen bei Vertragsverletzungen zu lö-sen versucht. Eine sachgerechte gesetzliche Lösung er-scheint geboten, zumal der Gesetzgeber freier ist als dieRechtsprechung, die insbesondere die Grenzen des § 253 zubeachten hat.

Der zweite Einwand gegen den Lösungsansatz der Schuld-rechtskommission betrifft die Begrenzung des Anspruchsauf gegenseitige Verträge. Diese Begrenzung erscheint nichtsachgerecht. Erfüllt z. B. ein Erbe schuldhaft ein Vermächt-nis zur Übereignung eines (materiell geringwertigen odergar wertlosen) Gegenstandes nicht und hat der Vermächtnis-nehmer in berechtigtem Vertrauen auf die Erfüllung Auf-wendungen vorgenommen, z. B. Umbaumaßnahmen zur In-tegrierung eines vermachten Kunstwerks in sein Haus oderdergleichen, so hat er das gleiche Bedürfnis nach Ersatz wiederjenige, der ein solches Kunstwerk gekauft hat. Weshalbzwischen beiden Fällen unterschieden werden sollte, istnicht ersichtlich. Denn durch die Aufwendungen hat derGläubiger in beiden Fällen gezeigt, dass die vermachte Sa-che ihm diesen Geldbetrag „wert“ ist. Der Schuldner ist imeinen wie im anderen Falle nicht schutzwürdig, weil erschuldhaft seine Leistungspflicht verletzt hat und daherweitaus „näher daran“ ist als der Gläubiger, die nunmehrnutzlosen Aufwendungen zu tragen. Dann aber ist der syste-


matisch richtige gesetzliche Standort einer solchen Rege-lung nicht § 327 KE, sondern eine Vorschrift im Rahmender §§ 280 ff. RE. Dort soll sie auch angesiedelt werden.

Schließlich stellt sich die Frage nach dem Verhältnis einersolchen Regelung zu den Sondervorschriften über den Er-satz der Vertragskosten. Vertragskosten sind ein typischer-weise entstehender Vertrauensschaden. Die Schuldrechts-kommission hat, wie erwähnt, für ihn nach dem Vorbild desgeltenden § 467 Satz 1 zwei Sondervorschriften vorgesehen(§§ 439 Abs. 3, 637 Abs. 3 KE), denen zufolge die Ver-tragskosten nicht als verschuldensabhängiger Schadens-oder Aufwendungsersatz, sondern ohne Verschulden alsRückabwicklungsfolge zu erstatten sind.

Diese Vorschriften sind nach ihrem Wortlaut nur im Fall desRücktritts vom Kauf- oder vom Werkvertrag anwendbar.Sie würden auch nicht gelten, wenn der Gläubiger wegenUnmöglichkeit der Primärleistung nach § 326 RE von derGegenleistung frei wird. Diese Begrenzung ist nicht ein-sichtig. Vertragskosten können auch bei anderen Verträgenund naturgemäß auch bei Unmöglichkeit der Leistung ent-stehen. Ein solcher Anspruch muss auch in solchen Fällenbestehen. Das ließe sich erreichen, indem dieser Anspruchals Rücktrittsfolge generell in § 346 RE und als Folge derUnmöglichkeit bestimmt würde. Das Nebeneinander einesverschuldensabhängigen Aufwendungsersatzanspruchs undeines verschuldensabhängigen Rücktrittsfolgenrechts über-zeugt nicht. Es handelt sich im Grunde um dasselbe Pro-blem, nämlich die Frustrierung von Aufwendungen. Diesesollten nach Möglichkeit einheitlich gelöst werden. Das istaber nur durch die Schaffung eines einheitlichen Tatbestan-des im Schadensersatzrecht der §§ 280 ff. RE möglich.Diese Regelung enthält § 284 RE.

Ersatzanspruch

§ 327 Abs. 1 Satz 2 KE wollte dem Gläubiger einen An-spruch auf Ersatz seiner frustrierten Aufwendungen da-durch verschaffen, dass er Ersatz seines Vertrauensschadenssoll beanspruchen können. Dieser schadensersatzrechtlicheAnsatz erweist sich als hinderlich. Der Ersatz des Vertrau-ensschadens kann zu viel einschneidenderen Folgen führenals der Ersatz des Erfüllungsinteresses, auf das der An-spruch nach § 327 Abs. 1 Satz 2 KE aber nicht begrenztwerden sollte. Führt man eine solche Begrenzung indessenein, kann das auch zu verzerrten Ergebnissen führen, da dieAufwendungen, für die dem Gläubiger Ersatz verschafftwerden sollte, nicht sachgerecht anhand des Erfüllungsinte-resses bemessen werden können. Andererseits würde einesolche Regelung dem Gläubiger auch die Liquidation einesentgangenen Vorteils aus einem Alternativgeschäft mit ei-nem Dritten erlauben, das er nicht abgeschlossen hat, weiler sich bereits durch den Vertrag mit dem Schuldner gebun-den wusste. Zu denken ist etwa an den Fall, dass der Gläubi-ger einen gleichartigen Gegenstand wie den gekauften zwi-schenzeitlich billiger bei einem Dritten hätte beziehen kön-nen und dies unterlassen hat, weil er an die – später geschei-terte – Erfüllung durch seinen Vertragspartner glaubte. Dasser dann diesen entgangenen Vorteil liquidieren kann, wärenicht zu vertreten. In der Sache geht es bei dem Ersatz frus-trierter Aufwendungen nicht eigentlich um ein Schadenser-satzproblem, sondern um eine Frage des Aufwendungser-satzes. Mit diesem Ansatz lässt sich das anzustrebende Er-

gebnis zielgenauer erreichen. Deshalb gewährt § 284 demGläubiger die Möglichkeit, anstelle des Schadensersatzesstatt der Leistung auch Aufwendungsersatz zu verlangen.Da dieser an die Stelle des Schadensersatzes tritt, gilt auchfür diesen Ersatzanspruch § 280 Abs. 1 RE, also das Ver-schuldensprinzip.

Auch ein Anspruch auf Aufwendungsersatz kann über dasZiel hinausschießen. Die im Vertrauen auf die Erfüllung desSchuldverhältnisses gemachten Aufwendungen könnenauch bei ordnungsgemäßer Erfüllung verfehlt sein. Weretwa zum Verkauf letztlich unverkäuflicher Kunstwerke einLadenlokal anmietet, macht in jedem Fall einen Verlust.Solche auch bei ordnungsgemäßer Erfüllung vergeblichenAufwendungen können nicht ersatzfähig sein. Deshalbschließt der letzte Halbsatz der Vorschrift den Ersatz vonAufwendungen aus, die ihren Zweck auch ohne die Pflicht-verletzung des Schuldners verfehlt hätten. Dies fügt sichvom Ergebnis her in die bisherige Rechtsprechung zur Ren-tabilitätsvermutung, auf die es künftig nicht mehr ankommt,ein: Der Gläubiger kann Ersatz seiner Aufwendungen nichtin Situationen verlangen, in denen nach bisheriger Recht-sprechung die Rentabilitätsvermutung als widerlegt anzuse-hen wäre. Andererseits kann man dem Gläubiger bei ideel-ler, konsumptiver, spekulativer, marktstrategischer Zielset-zung und in ähnlichen Fällen nicht mehr entgegenhalten,sein Geschäft sei „unrentabel“ gewesen. Denn daraufkommt es hier wegen der Besonderheit der Zwecksetzungnicht an. Wäre dagegen der ideelle usw. Zweck aus anderenGründen verfehlt worden, z. B. weil sich nach Bruch desMietvertrags über eine Halle für eine Parteiveranstaltungherausstellt, dass die vorgesehene Veranstaltung ohnehinmangels Mitgliederinteresses abgesagt worden wäre, greiftdie Ausnahme ein. Ein Ersatzanspruch scheidet aus.

Zu § 285 – Herausgabe des Ersatzes

Zu Absatz 1

Der Schuldner kann durch einen Umstand, der seine Befrei-ung bewirkt hat, einen Ersatz oder Ersatzanspruch erlangthaben (z. B. einen Anspruch auf eine Versicherungsleistungoder gegen einen Dritten auf Schadensersatz). Dann sollnach geltendem Recht (bisher § 281) der Gläubiger statt derLeistung dieses Surrogat verlangen können; das Surrogattritt also an die Stelle der primär geschuldeten Leistung.

Diese Vorschrift soll wegen ihres offenkundigen Gerechtig-keitsgehaltes beibehalten werden. Allerdings scheitert eineunveränderte Übernahme des bisherigen § 281 aus zweiGründen: Erstens stellt § 281 bislang auf die Unmöglichkeitder Leistung ab, während § 275 RE nunmehr auch weitereBefreiungsgründe umfasst. Und zweitens führen die nach§ 275 RE beachtlichen Leistungshindernisse nicht ohneweiteres zur Befreiung des Schuldners, sondern erst durchErhebung einer Einrede. Dieser neuen Rechtslage muss derbisherige § 281 angepasst werden.

Eine solche Anpassung ist zunächst insofern vorzunehmen,als die Vorschrift von der „Unmöglichkeit“ auf den „Um-stand, auf Grund dessen er [der Schuldner] die Leistungnach § 275 Abs. 1 oder 2 nicht zu erbringen braucht“, zu er-weitern ist. Absatz 1 macht damit im Falle des § 275 Abs. 2RE den Anspruch auf Herausgabe des Surrogats davon ab-


hängig, dass der Schuldner die ihm nach dieser Vorschriftzustehende Einrede auch tatsächlich erhoben hat.

Die Schuldrechtskommission hatte dagegen vorgeschlagen,das bloße Bestehen der Voraussetzungen des § 275 KE, derinsgesamt eine Einrede vorsah, ausreichen zu lassen, ohnedass es darauf ankäme, ob die Einrede tatsächlich erhobenworden ist. Diese Lösung passt allerdings nicht zu demneuen Konzept des § 275: Wenn der Schuldner die Einredenicht erhebt, kann er wenigstens regelmäßig weiter in dieLeistung verurteilt werden, er kann also daneben nicht auchnoch das Surrogat schulden; deshalb liegt es nahe, den An-spruch des Gläubigers auf das Surrogat von der Erhebungder (begründeten) Einrede durch den Schuldner abhängig zumachen. Wenn die in § 275 Abs. 2 RE genannten Umständenur noch auf Einrede des Schuldners zu berücksichtigensind, so bedeutet dies, dass es allein in der Entscheidung desSchuldners liegt, ob er leisten oder sich auf sein Leistungs-verweigerungsrecht berufen möchte. Dann ist es nur konse-quent, dies auch in Rahmen des bisherigen § 281, jetzt§ 285 RE zu berücksichtigen und die Entscheidung nichtauf den Gläubiger zu verlagern. Letzteres wäre die Folge,wenn der Gläubiger das Surrogat auch ohne Erhebung derEinrede durch den Schuldner verlangen könnte, da dann derAnspruch auf die Leistung ausgeschlossen sein muss. Aller-dings führt dies dazu, dass der Schuldner sich das Surrogatdadurch sichern kann, dass er die Einrede nach § 275 Abs. 2RE nicht erhebt. Ein Interesse an diesem Vorgehen kann erdann haben, wenn das Surrogat ausnahmsweise wertvollerals die Leistung ist. Nach geltendem Recht könnte auch indiesem Fall der Gläubiger den Anspruch aus dem bisheri-gen § 281 geltend machen. Dafür würde der Schuldner aberohne weiteres von seiner Primärleistungspflicht frei. Inso-weit tritt eine sachliche Änderung der Rechtslage ein.

Zu Absatz 2

Absatz 2 entspricht inhaltlich dem bisherigen § 281 Abs. 2;dieser ist lediglich an den neuen Sprachgebrauch des Geset-zes anzupassen: „Schadensersatz statt der Leistung“ anstellevon „Schadensersatz wegen Nichterfüllung“.

Zu § 286 – Verzug des Schuldners

Vorbemerkung

Eine bloße Verzögerung der Leistung über die Fälligkeit hi-naus soll für den Schuldner noch keine wesentlichenRechtsnachteile erzeugen. Vielmehr entspricht es der beizu-behaltenden Rechtstradition, dass solche Nachteile erst imSchuldnerverzug (bisher in § 284 geregelt) eintreten. Diesersetzt Vertretenmüssen des Schuldners sowie eine Mahnungoder einen gleichgestellten Umstand voraus. Bei diesenMahnungssurrogaten besteht auch nach dem Inkrafttretendes Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom30. März 2000 (BGBl. I S. 330 ), das den Verzugseintritt beiGeldforderungen vereinfacht hat, das wesentliche Reform-bedürfnis.

Nach geltendem Recht steht gemäß § 284 Abs. 2 der für denVerzug erforderlichen Mahnung zunächst eine Zeitbestim-mung für die Leistung gleich. Genügen soll aber auch, dasssich die Zeit für die Leistung von einer Kündigung an nachdem Kalender berechnen lässt. Andere Tatsachen (z. B. dieLieferung oder die Rechnungserteilung) stellt das Gesetz

der Kündigung nicht gleich. Auch nennt es keine weiterenUmstände, derentwegen die Mahnung oder ein Surrogatausnahmsweise entbehrlich sein sollen.

Als Mangel des geltenden Rechts kann man es vor allemverstehen, dass nur die kalendermäßige Berechenbarkeitseit der Kündigung eine Mahnung entbehrlich machen soll,§ 284 Abs. 2 Satz 2. Die Rechtsprechung hat eine Ausdeh-nung auf andere Tatsachen abgelehnt. Diese Sonderstellungder Kündigung ist aber kaum gerechtfertigt. Andererseitshat die Rechtsprechung mehrere Fallgruppen entwickelt, beidenen die Mahnung oder ein Surrogat nicht für nötig gehal-ten werden. Wenigstens ein Teil dieser derzeit bloß nach§ 242 zu behandelnden Fallgruppen kann gesetzlich gere-gelt werden.

Zu Absatz 1

Zu Satz 1

Der Entwurf trennt in Übereinstimmung mit dem Bürgerli-chen Gesetzbuch die Regelung der Verzugsvoraussetzungenvon der Regelung der Verzugsfolgen. Satz 1 entspricht da-bei dem bisherigen § 284 Abs. 1 Satz 1.

Zu Satz 2

Satz 2 übernimmt den bisherigen § 284 Abs. 1 Satz 2. DieSchuldrechtskommission hatte vorgeschlagen, den schonbislang geregelten Mahnungssurrogaten die Fristbestim-mung gleichzustellen. Gemeint war damit die Frist nach§ 283 Abs. 1 Satz 1 und § 323 Abs. 1 Satz 1 KE, die denÜbergang vom Primärleistungsanspruch auf die Sekun-däransprüche einleitet. Die in § 284 Abs. 1 Satz 2 KE vor-geschlagene Formulierung „Bestimmung einer Frist“ kannjedoch zu Missverständnissen Anlass geben und den Ein-druck erwecken, dass jede einseitige Fristsetzung, auch einesolche vor Fälligkeit geeignet sein soll, den Verzug zu be-gründen. Auch kann es Unklarheiten mit der Einordnungbloßer Fälligkeitsvereinbarungen geben. Der beabsichtigteGleichlauf mit den Vorschriften über die aus dem Verzugfolgenden Sekundäransprüche (§§ 281, 323 RE) ist aberschon deshalb erreicht, weil eine Fristbestimmung im Sinnedes § 281 Abs. 1 und des § 323 Abs. 1, der gegenüber derSchuldner auch nicht einwenden kann, er habe mit weiterenFolgen nicht rechnen müssen (§ 281 Abs. 1 Satz 2 und§ 323 Abs. 1 a. E.), stets eine Mahnung im Sinne des § 286Abs. 1 Satz 1 RE darstellen wird.

Zu Absatz 2

Absatz 2 Nr. 1 stellt nur eine Umformulierung des gelten-den § 284 Abs. 2 Satz 1 ohne sachliche Änderung dar.

Dagegen ist in Absatz 2 Nr. 2 gegenüber dem derzeitigen§ 284 Abs. 2 Satz 2 die „Kündigung“ durch ein „Ereignis“ersetzt. Damit können jetzt auch andere Ereignisse als dieKündigung, nämlich etwa Lieferung oder Rechnungsertei-lung, zum Ausgangspunkt einer kalendermäßigen Berech-nung gemacht werden. Der Zugang einer Rechnung zu-züglich Ablauf einer Frist von 30 Tagen führt allerdingsauch gemäß Absatz 3 zum Verzug des Schuldners. Der Un-terschied zu Absatz 2 Nr. 2 besteht darin, dass hier – wieauch im Übrigen nach Nummer 1 – die Leistungszeit nichtnur wie in Absatz 3 durch Gesetz, sondern auch in andererWeise „bestimmt“ sein kann. Wie bisher auch genügt aller-


dings eine einseitige Bestimmung nicht; in Betracht kom-men vielmehr eine Bestimmung durch Gesetz, durch Urteilund vor allem durch Vertrag. Damit und mit Absatz 2 Num-mer 1 wird Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe a der Zahlungsver-zugsrichtlinie umgesetzt. Danach muss eine Verpflichtungzur Zahlung von Verzugszinsen nach nationalem Recht vor-gesehen sein, die mit dem ergebnislosen Ablauf des vertrag-lich vereinbarten Zahlungstermins oder der vereinbartenZahlungsfrist einsetzt. § 286 Abs. 2 Nr. 1 und 2 enthält mitder Bezugnahme auf den Kalender ein Merkmal, das auchin Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe a der Zahlungsverzugsrichtli-nie anklingt, wenn dort von einem „Termin“ oder einer„Frist“ die Rede ist. Termine und Fristen lassen sich abernur anhand des Kalenders zuverlässig in einer Weise fest-stellen, die es rechtfertigt, Verzugsfolgen an ihre Nichtbe-achtung durch den Schuldner zu knüpfen. Allerdings wäreder bisherige § 284 Abs. 2 Satz 1 für eine Umsetzung derZahlungsverzugsrichtlinie allein nicht ausreichend, weil da-für nach bisherigem Verständnis die bloße Berechenbarkeitnach dem Kalender in der Weise, wie sie jetzt § 286 Abs. 2Nr. 2 RE vorsieht, nicht ausreicht. Wenn danach eine Bere-chenbarkeit „nach dem Kalender“ erforderlich ist, so bedeu-tet dies deshalb nicht eine nach der Zahlungsverzugsrichtli-nie unzulässige Erschwerung des Verzugseintritts.

Hinsichtlich Nummer 2 kann sich die Frage stellen, ob diemit dem Ereignis beginnende Frist eine bestimmte, ange-messene Länge haben muss oder ob sie auch auf Nullschrumpfen kann („Zahlung sofort nach Lieferung“). Einesolche Klausel genügt indes für Absatz 2 Nr. 2 nicht. Dennsie bedeutet keine Fristsetzung, sondern lediglich eine für§ 271 erhebliche Fälligkeitsbestimmung. Auch stellt siekeine Mahnung dar, da sie vor Eintritt der Fälligkeit erfolgt(§ 286 Abs. 1 Satz 1). Daher reicht sie zur Verzugsbegrün-dung unter keinem Gesichtspunkt aus. Dies wird durch denZusatz deutlich, dass es sich um eine angemessene Frist han-deln muss. Auch diese bedeutet keinen Verstoß gegen dieUmsetzungsverpflichtung aus Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe ader Zahlungsverzugsrichtlinie. Vielmehr stellt § 286 Abs. 2Nr. 2 RE auch insoweit lediglich eine Konkretisierung desvon der Richtlinie genannten „Zahlungstermins“ dar, derwegen der nicht unerheblichen Folgen seiner Nichteinhal-tung im Interesse der Klarheit und Transparenz für denSchuldner wenigstens kalendermäßig bestimmbar im Sinnedes § 286 Abs. 2 Nr. 2 RE sein muss. Auch die Richtliniegeht davon aus, dass dem Schuldner wenigstens eine ange-messene Zeit zur Verfügung stehen muss, um eine erhalteneWare zu prüfen und die Zahlung zu bewirken. Das ergibt sichnicht zuletzt aus der Einführung der dreißigtägigen Frist inden Fällen des Artikels 3 Abs. 1 Buchstabe b der Zahlungs-verzugsrichtlinie. Eine Klausel „Zahlung sofort nach Liefe-rung“ kann nach ihrem Wortsinn vom Schuldner gerade beiDistanzgeschäften kaum erfüllt werden, da er zumindest ei-nen wenn auch kurzen Zeitraum braucht, um etwa eine Über-weisung in Auftrag zu geben. „Sofort“ wäre also in jedemFall auslegungsbedürftig in dem Sinne, dass dem Schuldnerhierfür eine gewisse Zeit zur Verfügung steht. Damit stelltdies aber gerade keinen eindeutig vereinbarten „Zahlungs-termin“ im Sinne des Artikels 3 Abs. 1 Buchstabe a der Zah-lungsverzugsrichtlinie dar, der den Eintritt der Verzinsungs-pflicht rechtfertigen könnte.

Neu gegenüber dem geltenden Recht ist Absatz 2 Nr. 3. Da-mit soll in Parallelität zu § 281 Abs. 2 und § 323 Abs. 2 RE

– ebenso wie mit § 286 Abs. 2 Nr. 4 RE – die Rechtspre-chung zur Entbehrlichkeit der Mahnung oder eines Mah-nungssurrogats eingefangen werden. Es handelt sich um denallgemein anerkannten, derzeit aus § 242 hergeleiteten Falleiner ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerungdurch den Schuldner.

Schließlich ist auch Absatz 2 Nr. 4 neu. Diese Bestimmungnennt besondere Umstände, die bei Abwägung der beider-seitigen Interessen den sofortigen Verzugseintritt rechtferti-gen. Auch diese Fallgruppe ist bereits in der Rechtspre-chung anerkannt. Sie soll nicht über den bisherigen Zu-schnitt hinaus ausgedehnt werden. Hier ist einmal an ein dieMahnung verhinderndes Verhalten des Schuldners zu den-ken, insbesondere wenn dieser sich einer Mahnung entzieht(OLG Köln, NJW-RR 1999, 4 zu § 1632 Abs. 2) oder wenner die Leistung zu einem bestimmten Termin selbst ange-kündigt hat und damit einer Mahnung zuvorgekommen ist.Zum anderen geht es aber auch um Pflichten, deren Erfül-lung offensichtlich besonders eilig ist (Reparatur des Was-serrohrbruchs, BGH, NJW 1963, 1823) oder die überhauptspontan zu erfüllen sind (so bei Aufklärungs- und War-nungspflichten).

Zu Absatz 3

Zu Satz 1

Absatz 3 baut auf dem bisherigen § 284 Abs. 3 auf, dem zu-folge Verzug bei Geldforderungen nach fruchtlosem Ablaufeiner Frist von 30 Tagen nach Zugang einer Rechnung ein-tritt. Das soll den Eintritt des Verzugs in den praktisch häufi-gen Fällen vereinfachen, in denen bei einer Geldschuld derZahlung des Schuldners eine Rechnungserstellung durchden Gläubiger vorausgeht. Bis zur Schaffung dieser Vor-schrift kam der Schuldner nicht schon allein dadurch in Ver-zug, dass er auf diese Rechnung nicht bezahlt. Vielmehr warzusätzlich noch eine Mahnung an den Schuldner zu richten.Das ist aber in aller Regel überflüssig, weil der Schuldnerschon aus der Rechnung ersehen kann, wie viel er wofürzahlen soll. Es reicht deshalb aus, ihm eine Frist zur Über-prüfung der Rechnung zuzubilligen, nach deren Ablauf erohne weitere Mahnung in Verzug gerät.

Absatz 3 unterscheidet sich allerdings in einem wesentli-chen Punkt vom geltenden Recht: Während das geltendeRecht die 30-Tages-Regelung als eine Sonderregelung aus-gestaltet hat, gilt nach Absatz 3 auch für Geldforderungenwieder das Mahnungssystem, das durch die 30-Tages-Rege-lung lediglich ergänzt wird. Verzug kann also bei Geldfor-derungen wieder durch Mahnung eintreten. Er tritt aber spä-testens 30 Tage nach Fälligkeit und Erhalt einer Rechnungein. Für diese Änderung sind im Wesentlichen drei Gründemaßgeblich:

– Die Änderung entspricht der Zahlungsverzugsrichtliniemehr als das bisherige Recht. Die Richtlinie geht davonaus, dass die Parteien kürzere Fristen frei vereinbarenkönnen. Das ist zwar auch nach dem geltenden Rechtgrundsätzlich möglich, soweit es um den von der Richt-linie erfassten Geschäftsverkehr geht. Die Parteien müs-sen in diesem Fall aber § 307 RE (bisher § 9 AGBG) be-achten, der Verkürzungen tendenziell erschwert. Mit derNeuregelung hat der Gläubiger die von der Richtlinie er-wartete Sicherheit, dass er den Verzug wirklich früher


herbeiführen kann. Diese Änderung entspricht im Übri-gen auch einer weit verbreiteten Forderung nicht nur ausden Kreisen der Wirtschaft.

– Die Beibehaltung von § 284 Abs. 3 in seiner bisherigenKonstruktion würde dem Gläubiger die Durchsetzungseiner Rechte im Verzugsfall auch ansonsten erschwe-ren. Der Schadensersatz statt der Leistung hängt sowohlnach geltendem als auch nach künftigem Recht davonab, dass der Gläubiger den Schuldner zur Leistung auf-fordert und ihm eine angemessene Frist setzt. Hängt derVerzugseintritt bei Geldforderungen aber schon an sichvon einer starren 30-Tages-Frist ab, führt das tendenzielldazu, dass das Gesetz den vertragsbrüchigen Schuldnerbegünstigt. Das kann aber nicht Ziel der Modernisierungsein.

– Die bisherige Verzugsregelung des § 284 Abs. 3 führt zuBrüchen bei der Anwendung anderer zivilrechtlicherVorschriften. So kann Geschiedenenunterhalt gemäß§ 1585b grundsätzlich nur für die Zukunft und nicht fürdie Vergangenheit verlangt werden. Rückwirkend kannder Unterhalt nur beansprucht werden, wenn der Unter-haltsschuldner in Verzug geraten ist. Bisher war diesdurch Mahnung möglich. Seit dem 1. Mai 2000 tritt Ver-zug aber erst 30 Tage nach einer Zahlungsaufforderungein. Der Unterhaltsgläubiger würde damit stets einenvollen Monat Unterhalt verlieren.

Der Entwurf schlägt deshalb vor, die 30-Tages-Regelung soumzugestalten, dass sie diesen Einwänden gerecht wird.

Eine weitere Änderung gegenüber dem bisherigen Rechtbezieht sich auf den Anwendungsbereich: Absatz 3 wirdnun auf nicht mehr nur auf Geldforderungen beschränkt,sondern auf alle Forderungen ausgedehnt. Das entsprichtder Struktur des bisherigen § 284, jetzt § 286 RE, der für dieVerzugsbegründung auch im Übrigen nicht nach der Art derForderung unterscheidet. Tatsächlich ist der Gedanke derVorschrift auch auf andere Forderungen übertragbar. Dasbelastet den Schuldner auch nicht in unzumutbarer Weise.Dabei ist zu bedenken, dass die Frist von 30 Tagen erst mitder Fälligkeit zu laufen beginnt. Es handelt sich also ohne-hin um einen zusätzlichen Zeitraum ab dem Zeitpunkt, indem der Schuldner nach dem Gesetz oder der vertraglichenVereinbarung zu leisten verpflichtet ist und ab dem deshalbauch sogar eine Klage auf die Leistung Aussicht auf Erfolghätte. § 286 Abs. 3 RE spricht nunmehr neben der Rech-nung, die sich nur auf Geldforderungen bezieht, von einergleichwertigen „Forderungsaufstellung“. Die Bezeichnungals „Leistungsaufforderung“ wurde bewusst vermieden, umdie Abgrenzung zur Mahnung des § 286 Abs. 1 Satz 1 REdeutlicher zu machen. Eine Mahnung enthält nämlich auchstets eine Leistungsaufforderung. Für § 286 Abs. 3 RE sollaber eine Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner aus-reichen, die in ihrer Funktion einer Rechnung entspricht.Erforderlich ist also eine Aufstellung dessen, was der Gläu-biger von dem Schuldner verlangt. Diesem üblichen Inhalteiner Rechnung muss auch die „Forderungsaufstellung“ beianderen Forderungen entsprechen. In manchen Fällen wirddas mit der Mahnung zusammenfallen. Dann hat § 286Abs. 3 RE keine eigenständige Bedeutung, weil Verzugschon nach § 286 Abs. 1 Satz 1 RE mit dem Zugang derMahnung eintritt. Die Anforderungen an die „Forderungs-aufstellung“ sind aber geringer, so dass § 286 Abs. 3 RE

dann zur Anwendung kommen kann, wenn der Gläubigerdem Schuldner lediglich seine Forderung mitgeteilt hat,ohne dass hierin bereits eine Mahnung im Sinne des Absat-zes 1 gesehen werden kann.

Mit § 286 Abs. 3 RE wird Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe b derZahlungsverzugsrichtlinie umgesetzt. Nach dessen lit. imuss der Schuldner 30 Tage nach dem Zugang der Rech-nung oder gleichwertigen Zahlungsaufforderung Verzugs-zinsen zahlen. Der von Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe a derRichtlinie vorgesehene Vorrang einer vertraglichen Verein-barung, die in den Grenzen des Artikels 3 Abs. 3 der Richt-linie auch einen längeren Zeitraum vorsehen kann, kommtdadurch zum Ausdruck, dass die Frist erst mit der Fälligkeitzu laufen beginnt. Eine vertragliche Vereinbarung über dieFälligkeit schiebt also den Fristbeginn hinaus.

Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe b lit. ii der Zahlungsverzugs-richtlinie bestimmt, dass bei einer Unsicherheit über denZeitpunkt des Eingangs der Rechnung die Frist von 30 Ta-gen mit dem Zugang der Güter oder Dienstleistungen, alsoder Gegenleistung, beginnt. Diese Bestimmung ist unklar.Sie betrifft nur den Streit über den „Zeitpunkt des Eingangsder Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufforderung“,also nicht den Streit darüber, ob überhaupt eine Rechnungzugegangen ist. Schon deshalb ist ihr Anwendungsbereichäußerst begrenzt. Sie führt aber auch zu eigenartigen Ergeb-nissen: Besteht Streit z. B. darüber, ob eine Rechnung demSchuldner am 1. Juni (so der Gläubiger) oder 5. Juni (so derSchuldner) zugegangen ist, so soll es ohne sachlichenGrund und für die Parteien unerwartet darauf ankommen,dass die zu bezahlenden Waren bereits am 1. April geliefertworden waren. In diesem Fall ergäbe sich nachträglich nurwegen des Streits über den genauen unstreitig späteren Zeit-punkt des Zugangs der Rechnung, dass der Schuldner be-reits seit Anfang Mai in Verzug war, eine rückwirkende Ver-zugsbegründung wäre die Folge. Das wird in dieser Weiseausdrücklich in § 286 RE nicht geregelt. Allerdings ist esnach dem deutschem Recht so, dass bei einem gegenseiti-gen Vertrag, den Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe b lit. ii der Zah-lungsverzugsrichtlinie vor Augen hat, mit der Erbringungder Leistung die Einrede aus § 320 entfällt. Das Bestehendieser Einrede hindert derzeit den Verzugseintritt. Daransoll sich nichts ändern, was sich aus Artikel 3 Abs. 1 Buch-stabe c der Zahlungsverzugsrichtlinie ergibt. Unmittelbarnach der Erbringung der Leistung kann deshalb der Gläubi-ger den Schuldner nach § 286 Abs. 1 Satz 1 RE durch Mah-nung in Verzug setzen; diese Möglichkeit des deutschenRechts entspricht den Absichten, die die Zahlungsverzugs-richtlinie in Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe b lit. ii verfolgt.

Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe b lit. iii der Zahlungsverzugs-richtlinie legt fest, dass die dreißigtägige Frist nicht vor demEmpfang der Leistung zu laufen beginnt, wenn die Rech-nung bereits früher zugeht. Ein entsprechendes Ergebniswird nach deutschem Recht über § 320 erzielt. Verzug kanndeshalb vor dem Erhalt der Leistung, also solange dieseEinrede besteht, nicht eintreten.

Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe b lit. iv der Zahlungsverzugs-richtlinie betrifft den Fall eines dort näher beschriebenenAbnahmeverfahrens, das – soweit vertraglich oder gesetz-lich vorgesehen – bei vorherigem Zugang der Rechnung fürden Beginn der dreißigtägigen Frist maßgeblich sein soll.Als gesetzlicher Fall kommt nach dem Bürgerlichen Gesetz-


buch die Abnahme im Werkvertragsrecht in Betracht, mitder nach § 640 Abs. 1 die Fälligkeit des Werklohnanspruchseintritt. Da § 286 Abs. 3 RE für den Beginn der Frist auf dieFälligkeit abstellt, wird ein der Richtlinie entsprechendesErgebnis erzielt. Ähnliches gilt für den Fall der vertragli-chen Vereinbarung eines entsprechenden Verfahrens. Manwird in einer derartigen Abrede stets zumindest eine dieFälligkeit hinausschiebende Stundung der Forderung für dieDauer des Überprüfungsverfahrens sehen müssen.

Zu Satz 2

Die 30-Tages-Regelung ist auch im Verhältnis zu Verbrau-chern sachgerecht. Allerdings ist zu berücksichtigen, dassan Verbraucher nicht die gleichen Anforderungen gestelltwerden können wie an den Geschäftsverkehr. Deshalb be-stimmt Satz 2, dass ihnen die Folgen auf der Rechnung mit-geteilt werden müssen.

Zu Absatz 4

In Absatz 4 wird die Verantwortlichkeit des Schuldners fürden Verzug besonders genannt, für dessen Fehlen – durchdie Wortfassung ausgedrückt – der Schuldner die Behaup-tungs- und Beweislast tragen soll. Die Vorschrift lehnt sichan den bisherigen § 285 an. Für den Schadensersatzan-spruch steht das Erfordernis des Vertretenmüssens zwarschon in § 280 Abs. 1 Satz 2. Trotzdem muss auch § 286 einentsprechendes Erfordernis enthalten: Dort sind ja auch dieVoraussetzungen für die anderen Verzugsfolgen (Haftungs-verschärfung, Verzugszinsen) geregelt.

Das entspricht auch der Zahlungsverzugsrichtlinie, die fürdie Verzinsungspflicht in Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe c lit. iidie Verantwortlichkeit des Schuldners dafür voraussetzt,dass der Gläubiger den geschuldeten Geldbetrag nichtrechtzeitig erhalten hat.

Zu § 287 – Verantwortlichkeit während des Verzugs

Vorbemerkung

Möglicherweise unterliegt der Schuldner – etwa nach § 346Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 RE, nach den §§ 521, 599, 708 oderauch kraft Vereinbarung – zunächst nur einer gemildertenHaftung. Dann kann man zweifeln, ob diese Haftungsmilde-rung auch im Schuldnerverzug noch gerechtfertigt ist. Darü-ber hinaus kann man konsequenterweise sogar zu einer ver-schuldensunabhängigen Haftung gelangen. Denn hätte derSchuldner rechtzeitig geleistet, so wäre der Leistungsgegen-stand sogar den unverschuldeten Gefahren aus der Sphäredes Schuldners nicht mehr ausgesetzt gewesen (allerdingsdann den Gefahren aus der Sphäre des Gläubigers). DasBürgerliche Gesetzbuch enthält die beiden eben angedeute-ten Haftungsverschärfungen derzeit in den beiden Sätzendes § 287. Dabei wird in Satz 2 berücksichtigt, dass es auchGefahren gibt, die den Leistungsgegenstand sowohl beimSchuldner als auch beim Gläubiger erreichen können (z. B.eine behördliche Beschlagnahme). Die beiden Prinzipiendes geltenden Rechts sind in der Sache einleuchtend undsollen übernommen werden.

Zu Satz 1

Satz 1 entspricht ohne Änderungen dem bisherigen § 287Satz 1. Der Entwurf folgt auch nicht der in der Reformdis-

kussion gelegentlich geäußerten Ansicht, die Vorschriftpasse nur, wenn der Schuldner etwas Bestimmtes herauszu-geben habe; vielmehr eignet sich Satz 1 etwa auch fürDienstleistungspflichten. Daher wird der derzeitige § 287Satz 1 unverändert übernommen.

Zu Satz 2

Der Satz 2 des geltenden § 287 ist umformuliert worden:Die ungenaue Beschränkung auf die Unmöglichkeit ist fal-lengelassen. Der Vorschrift unterstehen z. B. auch Beschä-digungen des Leistungsgegenstandes. Dann muss freilichzum Ausdruck gebracht werden, dass die verschuldensun-abhängige Haftung nur hinsichtlich der eigentlichen Leis-tungspflichten gelten soll (das bezwecken die Worte „wegender Leistung“). Dagegen soll es hinsichtlich der Schutz-pflichten (§ 241 Abs. 2) bei der Verschuldenshaftung blei-ben: Es darf z. B. auch im Schuldnerverzug keine verschul-densunabhängige Haftung für Beeinträchtigungen der Inte-grität des Gläubigers eintreten: Für sie gilt die oben darge-stellte Kausalitätserwägung nicht.

Zu § 288 – Verzugszinsen

Zu Absatz 1

§ 288 bleibt von dem der Umsetzung der Zahlungsverzugs-richtlinie dienenden neuen Absatz 2 abgesehen im Wesent-lichen unverändert. Der inhaltlich unveränderte Absatz 1 istnun wegen der Einfügung eines weiteren Verzugszinssatzesin Absatz 2 in zwei Sätze aufgeteilt.

Es ist erwogen worden, angesichts der bereits in der Vergan-genheit mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zah-lungen vom 30. März 2000 vorgenommenen Erhöhung derVerzugszinsen für den Schuldner die Möglichkeit einesNachweises vorzusehen, dass dem Gläubiger ein geringererSchaden entstanden ist. Das hätte sich aber einseitig zu Las-ten insbesondere von Verbrauchern ausgewirkt. Soweit einVerbraucher Schuldner gegenüber einem Unternehmer ist,wäre ihm dieser Nachweis kaum gelungen, weil Unterneh-mer in aller Regel mit Krediten arbeiten, die mit entspre-chenden Zinsen zurückzuführen sind. Ist umgekehrt einVerbraucher Gläubiger, wie zum Beispiel der Käufer hin-sichtlich des Anspruchs auf Rückzahlung des Kaufpreisesnach Lieferung einer mangelhaften Sache durch den Ver-käufer, so hätte er den höheren Zinssatz kaum je verlangenkönnen, da dem Unternehmer der Nachweis, dass dem Ver-braucher ein geringerer Schaden entstanden ist, sehr vielhäufiger gelingen wird. § 288 Abs. 1 RE belässt es deshalbbei der bisherigen Regelung, die diese Möglichkeit auchnicht vorsah.

Zu Absatz 2

Absatz 2 dient der Umsetzung des Artikels 3 Abs. 1 Buch-stabe d der Richtlinie zur Bekämpfung des Zahlungsverzugsim Geschäftsverkehr. Dazu ist es erforderlich, den gesetzli-chen Verzugszins für den Geschäftsverkehr anzuheben. DieRichtlinie fordert einen Zinssatz von 7 Prozentpunkten überdem Zinssatz für Hauptrefinanzierungsgeschäfte der Euro-päischen Zentralbank am jeweils ersten Bankgeschäftstageines jeden Kalenderhalbjahres. Diese Regelung verwendetnicht nur eine um zwei Prozentpunkte höhere Marge als Ab-


satz 1 Satz 2, sondern auch eine um etwa einen Prozent-punkt über dem Basiszinssatz liegende Bezugsgröße.

Nachdem § 247 RE die Anpassung der künftigen Verände-rungen des Basiszinssatzes in zeitlicher und inhaltlicherHinsicht an den von der Zahlungsverzugsrichtlinie vorgege-benen Zinssatz der EZB geknüpft hat, kann § 288 Abs. 2RE sich darauf beschränken, den derzeitigen Unterschiedbei der Bezugsgröße aufzunehmen. Da – wie erwähnt – derEZB-Zinssatz um einen Prozentpunkt über dem derzeitigenBasiszinssatz liegt, muss in § 288 Abs. 2 RE für den Ge-schäftsverkehr unter Unternehmern ein Zinssatz von 8 Pro-zentpunkten über dem Basiszinssatz gewählt werden.

Eine Einstellung der Regelung in das Handelsgesetzbuchkommt nicht in Betracht. Dieses sah zwar bis zum Inkraft-treten des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungenvom 30. März 2000 (BGBl. I S. 330) einen besonderenZinssatz für den Verzug bei Handelsgeschäften vor (§ 352HGB). Diese Regelung ist aber seitdem aufgegeben worden.Sie lässt sich auch nicht wieder einführen, weil sie auch fürandere Unternehmer als Kaufleute gelten muss. Dies wirdauch nicht durch den mit dem Handelsrechtsreformgesetzvom 22. Juni 1998 (BGBl. I S. 1474) erleichterten Zugangzum Kaufmannsstand ermöglicht. Die Richtlinie gilt auchfür die freien Berufe, die nicht Kaufmann sein können. ZumGeschäftsverkehr gehören nach der Richtlinie auch alle Ge-schäfte, an denen auf beiden Seiten Unternehmer und/oderjuristische Personen des öffentlichen Rechts beteiligt sind.Eine solche Regelung hat im Bürgerlichen Gesetzbuch ihrenPlatz. Sie bildet den Inhalt des neuen Absatzes 2.


Die Absätze 3 und 4 übernehmen aus dem bisherigen Rechtwörtlich § 288 Abs. 1 Satz 2 und § 288 Abs. 2.


Es handelt sich um eine redaktionelle Anpassung der Ver-weisungen auf § 288 RE an die Umstellungen innerhalb die-ser Vorschrift.

Zu Nummer 11 – Neufassung des § 296

Mit der Neufassung wird Satz 2 an § 286 Abs. 2 Nr. 2 REangepasst, zu dem er das „Spiegelbild“ darstellt. Dazu istdie „Kündigung“ durch „Ereignis“ zu ersetzen. Wegen derHintergründe hierfür kann auf die Begründung zu § 286 Be-zug genommen werden.

Zu Nummer 12 – Voranstellung eines neuen Abschnittsvor dem zweiten Abschnitt im zweitenBuch

Vorbemerkung

Der bisherige Abschnitt 2 des zweiten Buches enthält allge-meine Regelungen für Schuldverhältnisse aus Verträgen.Vor diesen Abschnitt wird der materiell-rechtliche Teil desAGB-Gesetzes in das Bürgerliche Gesetzbuch als neuer Ab-schnitt 2 eingefügt. Hiermit soll zunächst erreicht werden,dass das Schuldrecht übersichtlicher wird. Dessen Über-sichtlichkeit leidet unter der zunehmenden Zahl von Son-dergesetzen, die mit diesem Gesetz sämtlich in das Bürger-liche Gesetzbuch integriert werden sollen. Die damit ange-

strebte Vereinfachung lässt sich nur erreichen, wenn nichtnur einige, sondern alle Sondergesetze neben dem Bürgerli-chen Gesetzbuch in dieses integriert werden. Speziell beimAGB-Gesetz liegt eine solche Integration auch inhaltlichbesonders nahe. Das AGB-Gesetz ist eng verwoben mit denBestimmungen des Schuldrechts des BGB. Seine Aufgabeist es nämlich sicherzustellen, dass die Parteien ihre grund-sätzliche Freiheit, von den Vorschriften des Schuldrechts imBürgerlichen Gesetzbuch abzuweichen, nicht missbrauchen.Deshalb schreibt das AGB-Gesetz auch vor, dass allge-meine Geschäftsbedingungen am Leitbild des BürgerlichenGesetzbuchs zu messen sind. Die in der Praxis besondershäufig vorkommenden Abweichungen von Bestimmungendes Bürgerlichen Gesetzbuchs werden vor allem in den§§ 10 und 11 AGBG besonders hervorgehoben. Im Grundeergibt sich erst aus dem AGB-Gesetz, inwieweit wirklichvon den Vorschriften des Schuldrechts des Bürgerlichen Ge-setzbuchs abgewichen werden kann. Derartige Vorschriftenfinden in einem neuen Abschnitt 2 einen inhaltlich adäqua-ten und auch sehr prominenten Standort.

Dieser – prominente – Standort im Allgemeinen Teil desSchuldrechts trägt dem Umstand Rechnung, dass dasAGB-Gesetz seinen Ursprung eben dort hat: Da das gesetz-liche Schuldrecht weitgehend dispositives Recht darstellt,sah sich der Gesetzgeber aus sozialstaatlichen und wirt-schaftspolitischen Gründen gezwungen, der Vertragsgestal-tungsfreiheit jedenfalls in den Fällen Grenzen zu setzen undein ausreichendes Maß an Vertragsgerechtigkeit sicherzu-stellen, in denen die Dispositionsfreiheit einseitig zu Guns-ten der einen Vertragspartei („Verwender“) ausgenutzt wirdund zu einer unangemessenen Benachteiligung des anderenVertragsteils führt. Das AGB-Gesetz ist daher von seinemSchutzzweck und Zuschnitt auf die Kontrolle schuldrechtli-cher Verträge ausgerichtet. Dort findet es auch in der Praxisseinen ganz überwiegenden Anwendungsbereich, so dasses folgerichtig ist, die Vorschriften über das Recht derAllgemeinen Geschäftsbedingungen in das AllgemeineSchuldrecht einzustellen. Durch diesen Standort soll freilichnicht eine Einschränkung des Anwendungsbereichs alleinauf Schuldverträge bewirkt, sondern lediglich der Schwer-punkt des Anwendungsbereichs betont werden. Dies stehteiner Anwendung der Vorschriften z. B. auf Verträge ausdem Gebiet des Sachenrechts (wie Sicherungsgeschäfte)oder auf einseitige Rechtsgeschäfte, die mit einer vertragli-chen Beziehung im Zusammenhang stehen, nicht entgegen.

Gelegentlich wird gegen die Integration des AGB-Gesetzeseingewandt, dass diese dessen Eigenständigkeit nicht ge-recht würde (Ulmer in: Schulze/Schulte-Nölke, a. a. O.S. 239). Dieses Argument vermag nicht zu überzeugen. DasAGB-Gesetz kann seine Funktion gar nicht erfüllen, wennes nicht den gleichen Prinzipien folgen würde wie das Bür-gerliche Gesetzbuch selbst. Die Gestaltung ganzer Rechts-gebiete durch Allgemeine Geschäftsbedingungen, auf dieUlmer (wie vor) hingewiesen hat, ist keine Ausprägung ei-ner Eigenart des AGB-Gesetzes, sondern typisch für dasBürgerliche Gesetzbuch, das sich im besonderen Teil desSchuldrechts auf die wichtigsten Vertragstypen beschränktund in § 305 (jetzt: § 311 Abs. 1 RE) ganz bewusst der Ge-staltungsfreiheit insbesondere auch der Wirtschaft breitenRaum gibt. Dass diese Freiheit nicht grenzenlos sein kann,ist ebenfalls kein Spezifikum des AGB-Gesetzes, sonderndes Bürgerlichen Gesetzbuchs. Dieses ist von Anfang an auf


den Schutz des Schwächeren, damals noch als Schuldner-schutz bezeichnet, ausgerichtet gewesen. Diese Eigenart hatsich in den letzten Jahrzehnten weit ausgeprägt. Und dasAGB-Gesetz hat insoweit das Bürgerliche Gesetzbuch ver-ändert. Das alles belegt aber, dass das AGB-Gesetz und dasBürgerliche Gesetzbuch inhaltlich so eng verwoben sind,dass man sie nicht mehr trennen kann. Dies müsste im Ge-genteil sogar verhindert werden, wenn man die Einheit desZivilrechts erhalten will. Die sich jetzt bietende Möglich-keit, zusammenzuführen, was zusammen gehört, will derEntwurf nutzen.

Die Zusammenfassung des materiell-rechtlichen Teils desAGB-Gesetzes in einem eigenen Abschnitt soll zum einendessen Bedeutung hervorheben und zum anderen das imAGB-Gesetz enthaltene (geschlossene) System aufrecht-erhalten. Die „en-bloc“-Übernahme und die Regelung ineinem eigenen Abschnitt macht es zugleich für die Rechts-praxis leichter, die Vorschriften aufzufinden und anzuwen-den. Der Rechtsanwender des AGB-Gesetzes ist an dessenSystematik, die sich bewährt hat, gewöhnt. Demgegenüberwürde eine Zergliederung der materiell-rechtlichen Vor-schriften des AGB-Gesetzes und Verteilung auf unterschied-liche Bereiche der ersten zwei Bücher des Bürgerlichen Ge-setzbuchs – wie zum Teil von Seiten der Wissenschaft vor-geschlagen (z. B. Pfeiffer in: Ernst/Zimmermann, S. 481 ff.,502 ff.; Dörner in: Schulze/Schulte-Nölke, S. 187, 190) – zurUnübersichtlichkeit führen und der jetzigen Transparenz undRegelungsdogmatik des AGB-Gesetzes zuwiderlaufen(dagegen auch Ulmer in: Schulze/Schulte-Nölke, S. 229 ff.,235 f.). Zwar könnten einzelne Teilbereiche des AGB-Geset-zes, etwa die Definition der Allgemeinen Geschäftsbe-dingungen und die Regelungen über die Einbeziehungs-kontrolle oder auch die Rechtsfolgen bei Nichteinbeziehungund Unwirksamkeit herausgelöst und in den AllgemeinenTeil des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingestellt werden.Bereits bei der Frage nach dem „richtigen“ Standort für dieGeneralklausel des bisherigen § 9 AGBG entstünden indes-sen Zweifel. Insoweit käme eine Zuordnung zu § 138, § 157oder auch § 242 BGB in Betracht. Auch die Auflösung derKlauseltatbestände der bisherigen §§ 10, 11 AGBG würdeerhebliche Schwierigkeiten bereiten und zu Unebenheitenführen, wenn man sie den diversen Vorschriften des Bürger-lichen Gesetzbuchs zuordnen wollte. Denn zahlreiche Klau-selverbote berühren – für sich genommen – ganz unter-schiedliche Bereiche des Bürgerlichen Gesetzbuchs, so dassdie Platzierung an einer bestimmten Stelle nicht überzeugenkönnte. Daher ist – nach dem Vorbild des niederländischenRechts – von einer Zergliederung des AGB-Gesetzes abge-sehen und die en-bloc-Übernahme vorgezogen worden.

Inhaltlich sind mit der Integration des AGB-Gesetzes ledig-lich geringe Änderungen der jetzigen Vorschriften verbun-den. Diese Änderungen beruhen zum einen darauf, dass dieAGB-Vorschriften notwendigerweise an die mit diesem Ge-setzesentwurf vorgeschlagenen Änderungen im Schuldrechtanzupassen sind. Zum anderen besteht an einigen Stellendes heutigen AGB-Gesetzes anerkanntermaßen Fortschrei-bungsbedarf. Dies betrifft insbesondere Fragen zur Umset-zung der sog. Klauselrichtlinie 93/13/EWG sowie derzeitbestehende Ausnahmen vom Anwendungsbereich desAGB-Gesetzes, die sich auf Grund zunehmender Privatisie-rung etwa im Bereich der Telekommunikationsbrancheheute nicht mehr rechtfertigen lassen, sowie einige wenige

Bereiche, in denen Rechtsprechung und Lehre bei der An-wendung des AGB-Gesetzes Klarstellungsbedarf gesehenhaben. Der Entwurf greift diese Fragen auf und schreibt in-soweit das AGB-Gesetz durch Ergänzungen und teilweiseNeuformulierungen fort, die aber im Ergebnis Rechtspre-chung und Lehre zur Anwendung des AGB-Gesetzes ent-sprechen. Im Übrigen werden die materiellen Vorschriftendes bisherigen AGB-Gesetzes weitestgehend wörtlich über-nommen, lediglich zum Teil zusammengefasst. Auch dieReihenfolge der Vorschriften bleibt – soweit möglich – un-verändert.

Zu Abschnitt 2 – Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuld-verhältnisse durch Allgemeine Ge-schäftsbedingungen

Zu § 305 – Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingun-gen in den Vertrag

Zu Absatz 1

Absatz 1 entspricht wörtlich dem bisherigen § 1 Abs. 1und 2 AGBG. Der bisher auf zwei Absätze verteilte Inhaltder Vorschrift wird wortgleich in einem Absatz zusammen-geführt. Inhaltliche Abweichungen ergeben sich hierdurchnicht.

Zu Absatz 2

Absatz 2 entspricht wörtlich dem bisherigen § 2 Abs. 1AGBG. Er enthält in der Nummer 2 lediglich eine klarstel-lende Ergänzung zur Frage der Einbeziehung von Allgemei-nen Geschäftsbedingungen, wenn die andere Vertragsparteiauf Grund einer körperlichen Behinderung in ihrer Wahr-nehmungsfähigkeit beeinträchtigt ist (insbesondere Men-schen mit einer Sehbehinderung). In Rechtsprechung undLehre wird dieser Fall entweder gar nicht oder lediglichganz am Rande behandelt, so dass hier Klarstellungsbedarfbesteht. Die von der Rechtsprechung zur Frage der zumut-baren Kenntnisverschaffung entwickelten allgemeinenGrundsätze passen nämlich bei Vertragspartnern, die in ih-rer Wahrnehmungsfähigkeit eingeschränkt sind, regelmä-ßig nicht. Menschen mit einer Sehbehinderung werden trotzausdrücklichen Hinweises auf die Geltung der AllgemeinenGeschäftsbedingungen und ihres Aushangs oder ihres Aus-liegens in Papierform am Ort des Vertragsschlusses in allerRegel nicht die Möglichkeit haben, von deren Inhalt in zu-mutbarer Weise Kenntnis zu nehmen. Vielmehr bedürfen sieinsoweit weiterer Hilfsmittel wie etwa der Übergabe derAllgemeinen Geschäftsbedingungen in einer Form, die ih-nen die Kenntnisnahme vor Vertragsschluss ermöglicht.Dies kann im Einzelfall durch Übergabe in elektronischeroder akustischer Form oder auch in Braille-Schrift erfolgen.Die Ergänzung des Gesetzestextes soll dem Rechtsanwen-der dieses Zusatzerfordernis vor Augen halten und verdeut-lichen, dass die Beantwortung der Frage der zumutbarenKenntnisverschaffung nicht allein objektiv am „durch-schnittlichen“ Kunden gemessen werden darf, sondern aucheine körperlich bedingte Einschränkung der Wahrneh-mungsfähigkeit der jeweiligen Vertragspartei berücksichti-gen muss. Dies bedeutet freilich nicht, dass dem Verwenderauferlegt würde, seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen– je nach Kunden und Sehkraft – in unterschiedlichenSchriftgrößen bereitzuhalten. Insoweit muss es weiterhin


bei einem verobjektivierten Maßstab bleiben, wonach Zu-mutbarkeit zu bejahen ist, wenn die Allgemeinen Geschäfts-bedingungen nach Art und Größe des Schriftbildes für einenDurchschnittskunden nicht nur mit Mühe lesbar sind. Vondiesem verobjektivierten Maßstab ist indessen dann abzu-weichen, wenn die andere Vertragspartei an der Wahrneh-mung auf Grund einer körperlichen Behinderung gehindertist und dem Verwender diese Behinderung erkennbar war.Auch müssen Allgemeine Geschäftsbedingungen wie bishernicht auf die konkreten mentalen Erkenntnismöglichkeitendes Einzelnen zugeschnitten sein.

Zu Absatz 3

Absatz 3 entspricht wortgleich dem bisherigen § 2 Abs. 2AGBG.

Zu § 305a – Einbeziehung in besonderen Fällen

Nach dem bisherigen § 2 AGBG, der inhaltsgleich in § 305Absatz 2 RE aufgeht, können Allgemeine Geschäftsbedin-gungen in einen Vertrag nur einbezogen werden, wenn derandere Vertragspartner auf diese allgemeinen Geschäftsbe-dingungen hingewiesen und ihm eine zumutbare Möglich-keit der Kenntnisnahme von den Allgemeinen Geschäftsbe-dingungen verschafft wird. Dieser Grundsatz soll gegenüberdem geltenden Recht verstärkt werden. Das AGB-Gesetzlässt im bisherigen § 23 Abs. 2 Nr. 1, 1a und 1b sowie § 23Abs. 3 Ausnahmen von diesem Grundsatz zu. Das führtdazu, dass in den dort aufgeführten Fallgruppen eine Einbe-ziehung von allgemeinen Geschäftsbedingungen auch mög-lich ist, wenn der andere Teil nicht auf die allgemeinen Ge-schäftsbedingungen hingewiesen wird und auch keine zu-mutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme erhält. In einemTeil dieser Fälle erscheinen die bisher bestehenden Ausnah-men auch weiterhin gerechtfertigt. In einem anderen Teil istdas allerdings nicht der Fall. Im Einzelnen ist hierzu Fol-gendes zu bemerken:

Zu Nummer 1

Nach dem bisherigen § 23 Abs. 3 AGBG werden die vonder zuständigen Behörde genehmigten allgemeinen Bau-sparbedingungen sowie die Bedingungen für das Verhältniszwischen einer Kapitalanlagegesellschaft und einem An-teilinhaber Vertragsbestandteil, auch ohne dass die Anforde-rungen des bisherigen § 2 AGBG erfüllt werden, vorausge-setzt allerdings, dass die Geltung dieser Bedingungen imVertrag verabredet worden ist. Diese Ausnahme vom bishe-rigen § 2 AGBG wird in Nummer 1 vollinhaltlich übernom-men. Lediglich die Formulierung wird an die neue Rege-lungsstruktur angepasst.

Nicht erwähnt werden die im geltenden § 23 Abs. 3 AGBGnoch angesprochenen allgemeinen Bedingungen für Versi-cherungsverträge. Diese Ausnahme des § 23 Abs. 3 AGBGist durch die weitere Rechtsentwicklung überholt wordenund läuft bereits gegenwärtig leer. Die Genehmigungs-pflicht für Versicherungsvertragsbedingungen ist nämlichdurch Artikel 1 des Dritten Durchführungsgesetzes/EWGvom 21. Juli 1994 (BGBl. I S. 1630) mit Wirkung vom29. Juli 1994 generell entfallen. Nach § 5 Abs. 5 Nr. 1 desVersicherungsaufsichtsgesetzes besteht zwar weiterhin einePflicht zur Einreichung allgemeiner Versicherungsbedin-gungen für die Krankenversicherung sowie für Pflichtversi-

cherungen. Das ist jedoch kein Genehmigungserfordernis,das den bisherigen § 23 Abs. 3 AGBG anwendbar macht.Im Übrigen besteht für Versicherungsunternehmen auch dieMöglichkeit, Versicherungsbedingungen auf freiwilligerBasis dem Bundesamt für Versicherungswesen vor Markt-einführung zur Prüfung vorzulegen. Gibt die Aufsichtsbe-hörde hierzu eine billigende Erklärung ab, kann aber auchdiese nicht als behördliche Genehmigung aufgefasst wer-den, die die Rechtsfolgen des § 23 Abs. 3 auszulösen ver-mag. Infolgedessen kann die Erwähnung der Versicherungs-verträge in der Nummer 1 entfallen. Damit wird auch text-lich klargestellt, dass allgemeine Versicherungsbedingun-gen nur unter den Voraussetzungen des bisherigen § 2AGBG und des jetzigen § 305 Abs. 2 in den Vertrag mit ein-bezogen werden können. Allerdings bleibt die Privilegie-rung von AVB bei Vertragseinbeziehung in gewissem Um-fang dadurch erhalten, dass sie nach § 5a Abs. 1 n. F. VVGauch ohne Einhaltung der Erfordernisse des bisherigen § 2Abs. 1 AGBG Vertragsbestandteil werden, wenn der Versi-cherer die Versicherungsbedingungen nachträglich übersen-det und der Versicherungsnehmer ihrer Geltung nicht inner-halb von 14 Tagen schriftlich widerspricht. Diese Privile-gierung bleibt auch bei der vorgeschlagenen textlichenNeufassung bestehen.

Zu Nummer 2

Nach bisherigem § 23 Abs. 2 Nr. 1 ist der geltende § 2AGBG nicht anzuwenden auf die mit Genehmigung der zu-ständigen Verkehrsbehörde oder auf Grund von internatio-nalen Übereinkommen erlassenen Tarif- und Ausführungs-bestimmungen der Eisenbahn und die nach Maßgabe desPersonenbeförderungsgesetzes genehmigten Beförderungs-bedingungen der Straßenbahnen, O-Busse und Kraftfahr-zeuge im Linienverkehr. Diese Ausnahme ist wegen derfortbestehenden Sonderbedingungen in diesem Bereichauch weiterhin gerechtfertigt. Sie wird in Nummer 2 voll-inhaltlich übernommen. Eine wörtliche Übernahme kommtwegen der anderen Regelungsstruktur nicht in Betracht.

Zu Nummer 3

Der bisherige § 2 AGBG ist derzeit auch nicht anwendbarfür die Einbeziehung der allgemeinen Geschäftsbedingun-gen der Anbieter von Telekommunikationsleistungen sowieder Deutschen Post AG für Leistungen im Rahmen desBeförderungsvorbehalts nach dem Postgesetz, sofern sie inihrem Wortlaut im Amtsblatt der Regulierungsbehörde ver-öffentlicht worden sind und bei den Geschäftsstellen derAnbieter zur Einsichtnahme bereitgehalten werden. DieseAusnahme ist vom Gesetzgeber allerdings nicht als Dauer-regelung gedacht. Sie sollte den betroffenen Unternehmennur den Einstieg in ein privatwirtschaftliches Wirtschaftenerlauben. Deshalb ist sie nach dem geltenden § 30 Satz 3AGBG auch bis zum Ablauf des 31. Dezember 2002 befris-tet. Mit Rücksicht auf diese ohnehin bestehende Befristungsollen die beiden Ausnahmen im Grundsatz aufgehobenwerden. An deren Stelle treten zwei engere Ausnahmen, diean die Art des jeweiligen Vertragsschlusses anknüpfen (Ein-wurf in Briefkästen, Call-by-Call-Verfahren) und bei denendie Einhaltung der Erfordernisse des bisherigen § 2 Abs. 1AGBG aus praktischen Gründen nicht gefordert werdenkann. Im Einzelnen:


Die Ausnahmeregelung des bisherigen § 23 Abs. 2 Nr. 1aund 1b AGBG hatte ihre Rechtfertigung in der Art der Ver-träge (Massengeschäft) und der starken öffentlichen Kon-trolle durch die Regulierungsbehörde (vgl. § 23 Telekom-munikationsgesetz), die unverhältnismäßige Nachteile zuLasten des Kunden ausschloss. Die Grenzen solcher Kon-trolle und der Grundsatz der Gleichbehandlung gegenüberanderen Branchen, die fernmündlich Massengeschäfte unterBerücksichtigung des bisherigen § 2 AGBG abschließen,zwingen zu einer Aufgabe der Privilegien für die Nachfol-geunternehmen der früheren Teilunternehmen der Deut-schen Bundespost. Gerade das für die Beibehaltung der Pri-vilegierung vorgebrachte Argument, dass sonst telefonischeund sonstige Vertragsabschlüsse unter Nutzung neuer Me-dien erschwert würden, macht das derzeit bestehende Un-gleichgewicht deutlich: Während alle anderen Unternehmenbeim Abschluss von Verträgen per Telefon oder per Internetdie Erfordernisse des bisherigen § 2 Abs. 1 AGBG einhal-ten müssen, brauchen dies die Unternehmen der Telekom-munikationsbranche nicht. Dieser Unterschied ist auch vordem Hintergrund, dass die Allgemeinen Geschäftsbedin-gungen im Amtsblatt der Regulierungsbehörde veröffent-licht sein müssen, nicht mehr zu rechtfertigen. Für den Kun-den bedeutet dies nämlich einen erheblichen Verlust anTransparenz, der lediglich für eine Übergangszeit hinnehm-bar war. Dem Kunden steht in aller Regel das Amtsblatt derRegulierungsbehörde nicht zur Verfügung. Die Geschäfts-stelle seines Unternehmens wird er normalerweise nichtaufsuchen, da er mit „seinem“ Telekommunikationsunter-nehmen zumeist telefonisch, brieflich oder auf elektroni-schem Wege kommunizieren wird. Für ihn besteht also eindringendes Interesse daran, dass ihm – wie beim Vertrags-abschluss mit anderen Unternehmen mittels Fernkommuni-kationsmitteln auch – die allgemeinen Geschäftsbedingun-gen und etwaige Änderungen bekannt gemacht werden. Nurwenn er ausdrücklich auf die Möglichkeit der Kenntnis-nahme vor Vertragsabschluss verzichtet, kann also die Zur-verfügungstellung der Allgemeinen Geschäftsbedingungenunterbleiben. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass zu-künftig bei Vertragsschlüssen im elektronischen Geschäfts-verkehr ohnehin alle Unternehmen verpflichtet sein werden,ihren Kunden sämtliche Vertragsbedingungen zur Verfü-gung zu stellen und dass sie bereits jetzt bei Verträgen im„Fernabsatz“ die im Fernabsatzgesetz bestimmten Informa-tionspflichten zu beachten haben. Schwierigkeiten für dieUnternehmen sind nicht zu befürchten. Ihnen wird nur zu-gemutet, was alle anderen Unternehmen seit Jahrzehntenproblemlos praktizieren.

Der Wegfall der Privilegierung führt auch dazu, dass dieTelekommunikationsunternehmen – wie derzeit bereits alleanderen Unternehmen auch – grundsätzlich die Einbezie-hungsvoraussetzungen des bisherigen § 2 Abs. 1 AGBGauch bei Änderungen ihrer Allgemeinen Geschäftsbedin-gungen im Rahmen eines laufenden Vertragsverhältnisseseinhalten müssen, während sie derzeit gemäß § 28 Abs. 3Telekommunikationskundenschutzverordnung (1997) dieMöglichkeit hatten, ihre Kunden über Änderungen ihrerAllgemeinen Geschäftsbedingungen „in geeigneter Weise“zu informieren, ohne diesen die gesamten – geänderten –Geschäftsbedingungen zur Verfügung stellen zu müssen, so-lange der Kunde im Falle der Änderung zu seinen Unguns-ten auf ein bestehendes Kündigungsrecht hingewiesen

wurde. Auch wenn diese Regelung vor dem Hintergrundentstanden ist, dass die Telekommunikationsunternehmenhinsichtlich der Einbeziehungsvoraussetzungen des bisheri-gen § 2 Abs. 1 AGBG privilegiert sind, sind ähnliche Ände-rungsklauseln auch in den Geschäftsbedingungen von Un-ternehmen, die den Erfordernissen des bisherigen § 2 Abs. 1AGBG unterworfen sind, seit langem als zulässig aner-kannt. So sieht etwa Nummer 1 Abs. 2 AGB-Banken vor,dass Änderungen der Geschäftsbedingungen dem Kundenschriftlich bekannt zu geben sind und als vom Kunden ge-nehmigt gelten, wenn der Kunde nicht binnen angemessenerFrist widerspricht. Derartige Änderungsklauseln sind dannzulässig, wenn der Verwender sich in der Änderungsklauselverpflichtet, den Kunden bei Beginn der Frist auf die Be-deutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen, und derVerwender im Übrigen den Kunden über die Änderungen inhervorgehobener Form, etwa durch eine synoptische Ge-genüberstellung oder durch Hervorhebung der Änderungenin Fettdruck oder durch ein Ergänzungsblatt der AGB, be-sonders informiert (Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 2Rdnr. 64; obiter auch BGH, NJW 1998, 3188, 3190 für Te-lekom). Unzulässig sind nur Klauseln, in denen sich der Un-ternehmer ein einseitiges Anpassungsrecht vorbehält (BGH,NJW 1999, 1865, 1866). Vor diesem Hintergrund bestandkein Anlass, in die Vorschriften zur Regelung des Rechtsder Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine dem § 28Abs. 3 Telekommunikationskundenschutzverordnung ent-sprechende Bestimmung aufzunehmen. Vielmehr könnendie Telekommunikationsunternehmen trotz des Wegfalls derEinbeziehungsprivilegierung zukünftig weiterhin in Über-einstimmung zu den in der Rechtsprechung entwickeltenGrundsätzen entsprechende Änderungsklauseln in ihre All-gemeinen Geschäftsbedingungen aufnehmen, um auf dieseWeise den praktischen Schwierigkeiten, die mit der Ände-rung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Massen-geschäft verbunden sind und die zur Aufnahme einer Ände-rungsklausel zwingen, entgegnen zu können.

§ 305a Nr. 3 RE lässt indessen auf Dauer und nicht mehr,wie bisher, befristet, zwei eng begrenzte Ausnahmen vonden Einbeziehungsvoraussetzungen des bisherigen § 2Abs. 1 AGBG für Allgemeine Geschäftsbedingungen, dieim Amtsblatt der Regulierungsbehörde für Telekommunika-tion und Post veröffentlicht sind und in den Geschäftsstellendes Verwenders bereitgehalten werden, zu:

Zu Buchstabe a

Buchstabe a erfasst alle Fälle, in denen der Vertrags-schluss durch Einwurf einer Postsendung in einen Brief-kasten zustande kommt. Damit wird dem Umstand Rech-nung getragen, dass ein Großteil der Verträge über die Be-förderung von Postsendungen im postalischen Massenver-kehr nicht durch Abgabe einer Postsendung am Schaltereiner Postfiliale, sondern durch den Einwurf in die von derDeutschen Post AG bundesweit aufgestellten Briefkästengeschlossen wird. Der Beförderungsvertrag kommt dabeiunmittelbar durch die Einlegung der Postsendung in denBriefkasten (= Übergabe an die Deutsche Post AG) zu-stande. Diese besondere Form des Vertragsschlusses bringtes mit sich, dass dem Kunden die maßgeblichen Geschäfts-bedingungen aus praktischen Gründen nicht zur Kenntnisgebracht werden können. Denn ein Bekleben der Briefkäs-ten birgt nicht nur die Gefahr des Überschreibens oder der


Beseitigung durch dritte Personen, sondern ist auch aufGrund des Umfangs der Allgemeinen Geschäftsbedingun-gen praktisch nicht durchführbar, so dass eine Privilegie-rung unverzichtbar ist. Diese betrifft nicht nur die Deut-sche Post AG, sondern im Hinblick auf eine Liberalisie-rung der Postmärkte auch alle sonstigen (privaten) Post-dienstleister, sofern sie zukünftig Briefkästen aufstellen.Die bisherige Begrenzung der Privilegierung auf die Deut-sche Post AG ist daher zugunsten sonstiger Postdienstleis-ter aufgehoben worden.

Zu Buchstabe b

Buchstabe b erfasst Vertragsschlüsse im sog. Call-by-Call-Verfahren sowie Verträge über Mehrwert- und Informa-tionsdienste, die während der Dauer einer Telefonverbin-dung, welche das jeweilige Telekommunikationsunterneh-men bereithält, „in einem Mal“ erbracht werden. Die For-mulierung ist an die Ausnahmeregelung im bisherigen § 3Abs. 2 Satz 3 FernAbsG angelehnt und soll dem UmstandRechnung tragen, dass der Telekommunikationsanbieter imoffenen Call-by-Call-Verfahren (vgl. § 43 Abs. 6 Telekom-munikationsgesetz), das lediglich in der Herstellung einerTelefonverbindung besteht, und bei der Erbringung vonMehrwertdiensten (z. B. 0190-Verbindungen) oder Informa-tionsdiensten (z. B. Telefonauskunft) keine Möglichkeit hat,dem Anrufer den Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedin-gungen ohne erheblichen Zeitverlust für den anrufendenKunden bekannt zu machen. Hier besteht aber von Seitendes Kunden gerade ein Bedürfnis nach einer möglichstschnellen Verbindung bzw. einer möglichst schnellen Er-bringung der jeweiligen Dienstleistung, so dass der mit derErleichterung der Einbeziehungsvoraussetzungen verbun-dene Transparenzverlust hier hinnehmbar und vom Kundengerade gewollt ist. Die Privilegierung setzt voraus, dass dieDienstleistung unmittelbar durch den Einsatz von Fernkom-munikationsmitteln (derzeit definiert in § 1 Abs. 2 Fern-AbsG = § 312b Abs. 2 RE) und vollständig während der Er-bringung einer Telekommunikationsdienstleistung, die inder Regel im Aufrechterhalten einer Telefonverbindung be-steht, erfolgt. Denn hier ist es den Telekommunikationsun-ternehmen in aller Regel nur unter unverhältnismäßigenSchwierigkeiten möglich, ihre Allgemeinen Geschäftsbe-dingungen dem Kunden vor Vertragsschluss zugänglich zumachen. Die im 2. Halbsatz des Buchstaben b aufgeführteBedingung ist hier also zu vermuten. Dagegen sind telefoni-sche Verträge über Dienstleistungen, die erst nach Beendi-gung der Telefonverbindung erfüllt werden, nicht erfasst.

Zu § 305b – Vorrang der Individualabrede

§ 305b RE entspricht wörtlich dem bisherigen § 4 AGBG.

Zu § 305c – Überraschende und mehrdeutige Klauseln

Zu Absatz 1

Absatz 1 entspricht wörtlich dem bisherigen § 3 AGBG.

Zu Absatz 2

Absatz 2 entspricht wörtlich dem bisherigen § 5 AGBG.

Zu § 306 – Rechtsfolgen bei Nichteinbeziehung und Un-wirksamkeit

§ 306 RE entspricht wörtlich dem bisherigen § 6 AGBG.

Zu § 306a – Umgehungsverbot

§ 306a RE entspricht inhaltlich dem bisherigen § 7 AGBG.Durch die Integration des AGB-Gesetzes in das BürgerlicheGesetzbuch war die Formulierung „Dieses Gesetz“ durchdie Formulierung „Die Vorschriften dieses Abschnitts“ zuersetzen. Eine inhaltliche Änderung ist damit nicht verbun-den.

Zu § 307 – Inhaltskontrolle

Zu Absatz 1

Absatz 1 entspricht wörtlich dem bisherigen § 9 Abs. 1AGBG. Er übernimmt den Grundsatz, dass allgemeine Ge-schäftsbedingungen den anderen Teil nicht unangemessenbenachteiligen dürfen.

Zu Absatz 2

Absatz 2 entspricht bis zur Nummer 2 wörtlich dem bisheri-gen § 9 Abs. 2 AGBG, wonach eine unangemessene Be-nachteiligung im Zweifel dann anzunehmen ist, wenn dieGeschäftsbedingungen mit den wesentlichen Grundgedan-ken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird,nicht zu vereinbaren ist oder wenn wesentliche Pflichten,die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einge-schränkt werden, dass die Erreichung des Vertragszwecksgefährdet ist.

Zusätzlich ist in Absatz 2 die Nummer 3 aufgenommenworden, wonach eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbe-dingungen im Zweifel auch dann unangemessen benachtei-ligend ist, wenn sie nicht klar und verständlich ist.

Mit diesem Zusatz wird das von der Rechtsprechung entwi-ckelte und in Artikel 5 Satz 1 der Richtlinie 93/13/EWGüber missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgenvorgeschriebene Transparenzgebot nunmehr auch gesetz-lich geregelt. Die Formulierung „klar und verständlich“ istdem Richtlinientext entnommen und entspricht dem von derRechtsprechung bereits vor Erlass der Richtlinie entwickel-ten Grundsatz, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen dieRechte und Pflichten des Vertragspartners durch eine ent-sprechende Ausgestaltung und geeignete Formulierung derVertragsbedingungen durchschaubar, richtig, bestimmt undmöglichst klar darstellen müssen (grundlegend BGHZ 106,42, 49). Dieses Transparenzgebot kommt derzeit im Gesetznicht vor, weil man es aus dem bisherigen § 9 AGBG ablei-tet (Brandner in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 9 Rdnr. 87 ff.;ders. MDR 1997, 312, 313). Diese Lösung zwingt aber zurichtlinienkonformer Auslegung, was gerade im Zusam-menhang mit dem bisherigen § 8 AGBG nicht unproblema-tisch ist (Brandner a. a. O., § 8 Rdnr. 8a, 45). Außerdem istdas Transparenzgebot eine ganz eigenständige Prüfungska-tegorie (Brandner a. a. O.). Deshalb wird das Transparenz-gebot jetzt ausdrücklich angesprochen. Damit ist keine in-haltliche Änderung, sondern lediglich eine Klarstellung desohnehin von der Rechtsprechung stringent angewandtenTransparenzgebots verbunden. Da das Gebot der Klarheitund Verständlichkeit vorformulierter Vertragsbestimmun-


gen bislang als fester, wenn auch ungeschriebener Bestand-teil des im bisherigen § 9 AGBG geregelten Benachteili-gungsverbots angesehen wurde (Brandner in: Ulmer/Brand-ner/Hensen, § 9 Rdnr. 174), ist es folgerichtig, es in denKatalog des Absatzes 2, der die unangemessene Benachtei-ligung konkretisiert, als neue Nummer 3 aufzunehmen. Da-mit ist nunmehr auch im Sinne von Artikel 5 der Richtlinie93/13/EWG klargestellt, dass intransparente Klauseln perse, ohne Hinzutreten einer inhaltlichen unangemessenenBenachteiligung des Vertragspartners, als unwirksam zu be-trachten sind. Dies führt zugleich dazu, dass, wie untennoch weiter ausgeführt wird, das Transparenzgebot auch fürPreisbestimmungen und leistungsbeschreibende Klauseln,die grundsätzlich von der Inhaltskontrolle ausgenommensind, gilt.

Zu Absatz 3

Absatz 3 entspricht im Wesentlichen wörtlich dem bisheri-gen § 8 AGBG, der der Inhaltskontrolle des AGB-Gesetzesdort Grenzen setzt, wo allgemeine Geschäftsbedingungenvon einer gesetzlichen Regelung weder abweichen nochdiese ergänzen. Angepasst wurde die Verweisung an die bis-herigen §§ 9 bis 11 AGBG, die zu § 307 Abs. 1 und 2 Nr. 1und 2 RE sowie den §§ 308 und 309 RE werden.

Dagegen wird das im vorstehenden Absatz erläuterte und inNummer 3 des § 307 Abs. 2 RE nunmehr gesetzlich gere-gelte Transparenzgebot ausdrücklich nicht von der Aus-nahme des Absatz 3 erfasst. Damit wird der Zweck des bis-herigen § 8 AGBG, der lediglich der Inhaltskontrolle, nichtaber der Transparenzkontrolle in bestimmten Fällen Gren-zen setzen wollte, verdeutlicht und eine bislang bestehendeLücke bei der Umsetzung von Artikel 4 Abs. 2 der Richt-linie 93/13/EWG geschlossen. Danach sind nämlich sog.preisbestimmende und leistungsbestimmende Klauseln le-diglich dann von der Inhaltskontrolle befreit, wenn sie „klarund verständlich“ abgefasst sind, also den Anforderungendes Transparenzgebots genügen. Diese Vorbedingung derKontrollfreiheit entspricht zwar im Ergebnis der gegenwär-tigen Rechtsprechung des BGH, in der dieser Grundsatzfreilich nicht immer so deutlich wird. Im Übrigen sollte sichdas Richtlinienerfordernis auch aus dem Wortlaut des Ge-setzes entnehmen lassen, was derzeit nicht der Fall ist. Denn§ 8 AGBG schloss bislang die Anwendung des § 9 AGBGinsgesamt und damit auch die darin enthaltene Transparenz-kontrolle für preisbestimmende, leistungsbeschreibende unddeklaratorische, den Rechtsvorschriften entsprechendeKlauseln aus. Die vorgeschlagene Neufassung des bisheri-gen § 8 AGBG macht nunmehr deutlich, dass das Transpa-renzgebot auch bei derartigen Klauseln gilt, wenn es auchbei deklaratorischen Klauseln nur äußerst selten zur Anwen-dung kommen dürfte. Umso bedeutender ist die Klarstel-lung für preisbestimmende und leistungsbeschreibende Ver-tragsklauseln, weil das Gebot einer klaren, verständlichen,insbesondere nicht irreführenden Regelung hier besonderswichtig ist. Nur wenn der Verbraucher die Preis- und Leis-tungsbestimmung im Einzelnen verstehen und nachvollzie-hen kann, hat er die Möglichkeit, eine „informierte“ Aus-wahl unter den verschiedenen Angeboten zu treffen.

Da im Grundsatz davon auszugehen ist, dass alle Bestim-mungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen an denMaßstäben der bisherigen §§ 9 bis 11 AGBG gemessen

werden müssen und dass der bisherige § 8 AGBG lediglicheine Ausnahme von der Inhaltskontrolle für bestimmteKlauseln zulässt, ist die Reihenfolge der bisherigen §§ 8und 9 AGBG getauscht worden. Zunächst soll sich nunmehrin § 307 Abs. 1 und 2 RE der Grundsatz der Inhalts- undTransparenzkontrolle, sodann in § 307 Abs. 3 RE die Aus-nahme dazu finden.

Zu § 308 – Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit

§ 308 RE entspricht, von zwei Ausnahmen abgesehen,wörtlich dem bisherigen § 10 AGBG. Zu den Ausnahmenist Folgendes zu bemerken:

– In Nummer 2 wird die Verweisung auf den bisherigen§ 326 vermieden und stattdessen von einer Abweichungvon Rechtsvorschriften gesprochen. Dies ist zwingend,da der bisherige § 326 im Zuge der Modernisierung desLeistungsstörungsrechts entfällt.

– In Nummer 5 wird eine Ausnahme für Verträge vorge-sehen, in die Teil B der Verdingungsordnung für Bau-leistungen (VOB/B) als Ganzes einbezogen ist. DieseAusnahme ergibt sich bisher schon aus § 23 Abs. 2Nr. 5 AGBG, wo es heißt, dass § 10 Nr. 5 AGBG nichtgilt für Leistungen, für die die VOB Vertragsgrundlageist. Die Formulierung der Ausnahme an dieser Stellemacht dem Rechtsanwender die Zuordnung leichter.Zugleich wird die Ausnahme konkreter formuliert, in-dem diese nunmehr voraussetzt, dass die VOB/B insge-samt in den Vertrag einbezogen ist. Damit wird der ge-festigten Rechtsprechungspraxis Rechnung getragen,die das Eingreifen der im bisherigen § 23 Abs. 2 Nr. 5AGBG zugunsten der VOB geregelten Ausnahmen da-von abhängig macht, dass die VOB/B insgesamt, dasheißt ohne ins Gewicht fallende Einschränkungen über-nommen worden ist (BGHZ 96, 129, 133; 100, 391,399; BGH, NJW 1986, 713, 714; NJW 1987, 2373,2374; NJW-RR 1989, 85, 86). Diese Rechtsprechungsoll nunmehr – ohne inhaltliche Änderung – im Geset-zeswortlaut seine Entsprechung finden. Die Privilegie-rung erfasst die VOB/B in ihrer jeweils zum Zeitpunktdes Vertragsschlusses gültigen Fassung, da davon aus-gegangen wird, dass die VOB/B in ihrer jeweils gelten-den Fassung einen insgesamt angemessenen Interessen-ausgleich zwischen den an Bauverträgen Beteiligtenschafft (MünchKomm/Soergel, § 631 Rdnr. 38 ff.).

Weitere Änderungen ergeben sich nicht.

Zu § 309 – Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit

§ 309 RE folgt im Wesentlichen dem bisherigen § 11AGBG. Die Vorschrift bedarf allerdings an einigen Stellender Anpassung an die Veränderungen des Leistungsstö-rungsrechts. Zudem besteht zum Teil Fortschreibungsbedarfauf Grund der Klauselrichtlinie oder der Weiterentwicklungin der Rechtsprechung. Ferner sollen die im bisherigen § 23Abs. 2 AGBG enthaltenen Abweichungen von einzelnenNummern in die Nummern integriert werden. Im Einzelnenist Folgendes zu bemerken:

Zum Einleitungssatz

Im Einleitungssatz wird durch die Aufzählung der Vor-schriften §§ 202, 312f, 475, 478 Abs. 5, 487, 506, 651l und


655e RE, die sämtlich ein Abweichungs- und/oder Umge-hungsverbot enthalten, deutlich gemacht, dass diese der In-haltskontrolle des § 309 RE vorgehen. Der Einleitungssatzversteht sich insoweit lediglich als Klarstellung des Grund-satzes, dass die Inhaltskontrolle lediglich bei dispositivemRecht eingreifen kann.

Zu den Nummern 1 bis 3

Die Nummern 1 bis 3 werden ohne Veränderungen wörtlichübernommen.

Zu Nummer 4

Hier liegt die Abweichung in der Vermeidung des BegriffsNachfrist. Sie ist technisch durch die Änderung des Leis-tungsstörungsrechts geboten, das künftig keine Nachfrist,sondern nur noch eine Frist für die Leistung kennt. Sachli-che Änderungen ergeben sich dadurch aber nicht.

Zu Nummer 5

Zu Buchstabe a

Nummer 5 Buchstabe a entspricht wörtlich dem bisherigen§ 11 Nr. 5 Buchstabe a AGBG.

Zu Buchstabe b

In Nummer 5 Buchstabe b wird dagegen der bisherige Geset-zeswortlaut dahin gehend umgekehrt, dass nunmehr dieWirksamkeit einer Schadenspauschale in Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen voraussetzt, dass dem anderen Vertrags-teil ausdrücklich der Nachweis eines niedrigeren Schadensgestattet wird.

Dies entspricht den von der Rechtsprechung auch bei derbisherigen Formulierung des Gesetzestextes gefundenen Er-gebnissen, weil sich die Praxis vom Wortlaut des Klausel-verbots weit entfernt und zu einer Einzelfallrechtsprechunggeführt hat, die sich kaum sicher vorhersagen lässt. Dennder Wortlaut des bisherigen Buchstaben b ließ zunächst –genau umgekehrt – vermuten, dass eine Schadenspauschalenur dann unwirksam ist, wenn dem anderen Vertragsteilausdrücklich der Nachweis eines niedrigeren Schadens ab-geschnitten wird. Klauseln, die dem Kunden diesen Beweisausdrücklich abschneiden, waren indessen bereits vor In-krafttreten des AGB-Gesetzes selten. Es hat sich daher eineumfangreiche, kaum mehr überschaubare Rechtsprechungentwickelt, die in einer Vielzahl von Einzelentscheidungenbegründet, warum die jeweilige Pauschalierungsklausel ge-messen am bisherigen § 11 Nr. 5 Buchstabe b unwirksamist, obwohl sich daraus keineswegs ausdrücklich das Ab-schneiden eines Nachweises ergibt (siehe zum Überblicküber die Rechtsprechung Hensen in: Ulmer/Brandner/Hen-sen, § 11 Nr. 5 Rdnr. 18 ff.). Die Schwierigkeit der Recht-sprechung liegt darin, dass sie ihr Ergebnis daran orientiert,ob der rechtsunkundige Durchschnittskunde nach der Fas-sung der Schadenspauschale davon ausgehen musste, dasser sich im Einzelfall nicht auf einen wesentlich niedrigerenSchaden berufen könne. Wann der juristische Laie eben diesaus einer Klausel herauslesen muss und ob daher eine Scha-denspauschale von der Rechtsprechung für wirksam oderunwirksam gehalten werden mag, ist indessen weder für denVerwender noch für dessen Rechtsberater vorhersehbar. So

hält die Rechtsprechung Klauseln mit Formulierungen wie„ist mit x% zu verzinsen“ (BGH, NJW 1984, 2941; ZIP1996, 1997), „die Kosten betragen“ (BGH, NJW 1985, 634)oder „der Verwender ist berechtigt zu verlangen“ (OLG Ol-denburg, MDR 2000, 20) für unwirksam, während die For-mulierungen „wird ein Aufschlag von x% erhoben“ (BGH,NJW 1985, 321) oder „wird mit … berechnet“ (BGH, WM1986, 1467) zulässig sein sollen. Die Aussagegehalte dervorgenannten Klauseln dürften indessen für den Nichtjuris-ten deckungsgleich sein. Die dadurch sowohl für den Ver-wender als auch für den Verbraucher entstandene Rechts-unsicherheit soll durch die Umkehrung der Klausel ausge-räumt werden. Künftig ist eine Klausel nur zulässig, wennsie den Nachweis eines geringeren Schadens ausdrücklichzulässt. Dies ist zwar formal strenger als die bisherige Rege-lung. Dafür ist sie klar und eindeutig. Verwender müssenschon jetzt den Nachweis zulassen, wenn sie Pauschalierun-gen anwenden wollen. Und im Zweifel müssen sie auchschon jetzt die künftig geforderte klare Formulierung ver-wenden, um dies sicherzustellen. Im Ergebnis erleichtert dieUmkehrung die Rechtsanwendung.

Zu Nummer 6

Die Nummer 6 entspricht wörtlich dem bisherigen § 11Nr. 6 AGBG.

Zu den Nummern 7 und 8

Vorbemerkung

Die bisher in § 11 Nr. 7 bis 10 AGBG enthaltenen Klausel-verbote sind an die Änderungen im Leistungsstörungsrechtund im Kauf- und Werkvertragsrecht anzupassen. Dies ziehteine redaktionelle Umstrukturierung nach sich, mit der aberauch geringe inhaltliche Änderungen verbunden sind, diewiederum zwingend aus den Änderungen des Schuldrechtsfolgen.

Zunächst sind die Überschriften der Nummern 7 und 8 zuändern. Ferner sollen die bisherigen Nummern 9 und 10 desgeltenden § 11 AGBG in der neuen Nummer 8 des § 309RE integriert werden. Beide Änderungen gehen darauf zu-rück, dass es nunmehr bei § 309 Nr. 7 und 8 RE um Klau-selverbote für Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzunggeht. Da durch die Änderung des Leistungsstörungsrechtsder Begriff der „Pflichtverletzung“ als „Basisbegriff“ jedeArt der Vertragsverletzung erfasst, unabhängig davon, ob essich um die Verletzung einer Hauptleistungspflicht, einerNebenpflicht oder um die Lieferung einer mangelhaften Sa-che handelt, sind die bisher in § 11 Nr. 7 bis 10 AGBG ent-haltenen Klauselverbote nicht mehr durch die Art derPflichtverletzung zu unterscheiden (etwa Unmöglichkeit,Verzug, Verletzung einer Hauptleistungspflicht, Gewährleis-tung), sondern nach der Art bzw. des Vorliegens des Ver-schuldens, nach der Art des Schadens oder auch nach dervom Haftungsausschluss erfassten Art der Ansprüche. Diesist auch in den Überschriften deutlich zu machen. Da nachder Neukonzeption des Kaufrechts die Lieferung einer man-gelhaften Sache ebenfalls eine Pflichtverletzung darstellt,gehören die bisherigen Klauselverbote zur Mängelgewähr-leistung nunmehr inhaltlich zu der Nummer 8 („SonstigeHaftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung“) und sollen da-her dort unter Buchstabe b aufgeführt werden.


Zu Nummer 7

Die Nummer 7 entspricht inhaltlich im Wesentlichen dembisherigen § 11 Nr. 7 AGBG. Folgende Anpassungen sindvorgenommen worden:

In der Nummer 7 erfolgt hinsichtlich des Haftungsaus-schlusses bei grobem Verschulden zunächst lediglich eineredaktionelle Änderung dadurch, dass der Begriff derVertragsverletzung durch „Pflichtverletzung“ ersetzt wird.Damit ist keine inhaltliche Änderung verbunden. Zwarerfasst der Begriff der Pflichtverletzung nunmehr auch dieBereiche der Schlechtleistung im Kaufrecht. Bereits bis-lang wurden indessen von § 11 Nr. 7 AGBG alle Artenschuldhafter Leistungsstörungen, aus denen Schadenser-satzansprüche erwachsen, erfasst, also insbesondere diepositive Vertragsverletzung, culpa in contrahendo, Verzugund Unmöglichkeit, aber auch auf Verschulden beruhendeSchadensersatzansprüche aus Gewährleistung, insbeson-dere aus den bisherigen § 635, § 538 Abs. 1 BGB und § 13Nr. 7 VOB/B (Hensen in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 11Nr. 7 Rdnr. 9; Palandt/Heinrichs, § 11 AGBG Rdnr. 35).Die Einbeziehung von Schadensersatzansprüchen ausMängeln beim Kauf ist daher folgerichtig und nach derNeukonzeption des Kaufrechts zwingend. Der besonderenErwähnung des Verschuldens bei den Vertragsverhandlun-gen bedarf es im Übrigen nicht mehr, da in § 311 Abs. 2Nr. 1 RE nunmehr geregelt ist, dass ein Schuldverhältnismit Rechten und Pflichten auch durch die Aufnahme vonVertragsverhandlungen entsteht und die Verletzung auchsolcher Pflichten nach §§ 241 Abs. 2, 280 RE zur Haftungführen kann.

Neu ist in der Nummer 7 die Aufteilung in Haftungsaus-schlüsse hinsichtlich Körperschäden (Buchstabe a) und hin-sichtlich sonstiger Schäden (Buchstabe b). Während beiletzteren – wie nach der derzeitigen Fassung von § 11 Nr. 7AGBG – eine Freizeichnung nur bei grobem Verschuldenunwirksam ist, soll der neu gefasste Buchstabe a klarstellen,dass die Haftung für Körperschäden auch bei leichter Fahr-lässigkeit nicht einschränkbar ist.

Diese Ergänzung der Nummer 7 geht auf Nummer 1a desAnhangs der Richtlinie 93/13/EWG zurück, wonach Klau-seln, die darauf abzielen oder zur Folge haben, dass die ge-setzliche Haftung des Gewerbetreibenden ausgeschlossenoder eingeschränkt wird, wenn der Verbraucher auf Grundeiner Handlung oder Unterlassung des Gewerbetreibendensein Leben verliert oder einen Körperschaden erleidet, fürmissbräuchlich erklärt werden können. Diese Klausel ist inder Richtlinie gewissermaßen weich formuliert. In derRechtssache Océano (C240-44/98, EuZW 2000, 506, 508)hat der EuGH indes entschieden, dass das nationale Rechtder Mitgliedstaaten so auszulegen und anzuwenden ist, dassauch solche „weichen“ Klauselverbote durchgesetzt werdenund ein Verstoß hiergegen im Zweifel zur Unwirksamkeitsolcher Klauseln führen muss. Dies hat die herrschendeMeinung in Deutschland für das Klauselverbot des bisheri-gen § 11 Nr. 7 Buchstabe a AGBG rezipiert, der so ausge-legt wird, wie es die Richtlinie vorsieht (Hensen in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 11 Nr. 7 Rdnr. 43). Entgegen demWortlaut wird der bisherige § 11 Nr. 7 AGBG daher so aus-gelegt, dass bei Verbraucherverträgen jedwede Haftungsbe-grenzung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den

Fall verschuldeter Körperschäden unwirksam ist. Durch dieÄnderung wird das spezielle Freizeichnungsverbot des bis-herigen § 11 Nr. 7 AGBG in § 309 Nr. 7 Buchstabe a REmithin lediglich auf den Stand gebracht, den es der Sachenach schon hat.

Die Neufassung der Nummer 7 führt also nunmehr dazu,dass – abgesehen von den bislang in § 23 Abs. 2 Nr. 3 und 4AGBG vorgesehenen Ausnahmen, die im folgenden Absatzerläutert werden – jedwede Haftungsfreizeichnung für Kör-perschäden bei leichter Fahrlässigkeit (Buchstabe a) und fürsonstige Schäden bei grober Fahrlässigkeit bzw. Vorsatz(Buchstabe b) ausgeschlossen ist. Dies entspricht der der-zeitigen Rechtslage bei richtlinienkonformer Auslegung des(§ 9 des) AGB-Gesetzes und erfasst auch die Verkürzungvon Verjährungsfristen.

Im Übrigen wurde die Nummer 7 bereits bisher nach § 23Abs. 2 Nrn. 3 und 4 AGBG für bestimmte Bereiche einge-schränkt. Diese Einschränkungen werden der besserenÜbersichtlichkeit wegen in die Nummer 7 eingefügt, wobeidie Entwicklung der Rechtsprechung berücksichtigt wird:Nach geltendem § 23 Abs. 2 Nr. 3 AGBG dürfen nach Maß-gabe des Personenbeförderungsgesetzes genehmigte Beför-derungsbedingungen und Tarifvorschriften der Straßenbah-nen, O-Busse und Kraftfahrzeuge im Linienverkehr vonNummer 7 abweichen, sofern sie dabei nicht die Vorschrif-ten der Verordnung über die allgemeinen Beförderungsbe-dingungen für den Straßenbahn-, O-Bus- sowie den Linien-verkehr mit Kraftfahrzeugen vom 27. Februar 1970 verlet-zen. Diese Ausnahme wird wörtlich in Nummer 7 integriert.Nach dem bisherigen § 23 Abs. 2 Nr. 4 AGBG dürfen fernerdie Bedingungen für staatlich genehmigte Lotterieverträgeund Ausspielverträge von § 11 Nr. 7 AGBG abweichen undeinen weitergehenden Haftungsausschluss vorsehen. Zweckdieser Maßnahme war es seinerzeit, die Lotterie- und Aus-spielunternehmen, aber auch die Mitspieler vor betrügeri-schen Manipulationen beim Vertragsschluss zu schützen.Der Text der Vorschrift geht über diese Zielsetzung weit hi-naus und würde es grundsätzlich erlauben, für die Verträgeinsgesamt einen stärkeren Haftungsausschluss vorzusehen.Die Rechtsprechung hat deshalb § 23 Abs. 2 Nr. 4 AGBGteleologisch reduziert und lässt entsprechende Haftungsbe-schränkungen nur im Rahmen der Zweckrichtung zu. Mitdieser Einschränkung wird der bisherige § 23 Abs. 2 Nr. 4AGBG in Nummer 7 integriert.

Zu Nummer 8

Die Nummer 8 fasst im Buchstaben a die derzeitigen Klau-selverbote des § 11 Nr. 8 (Verzug und Unmöglichkeit) undNr. 9 (Teilverzug, Teilunmöglichkeit) AGBG und im Buch-staben b die derzeitigen Klauselverbote des § 11 Nr. 10 (Ge-währleistung) AGBG unter der Überschrift „Sonstige Haf-tungsausschlüsse bei Pflichtverletzung“ zusammen. Dies er-klärt sich – wie oben bereits ausgeführt worden ist – durchdas rechtliche Konzept des Entwurfs, das nunmehr am Be-griff der „Pflichtverletzung“ anknüpft, wodurch eine nichtnur textliche, sondern auch inhaltliche Anpassung undNeustrukturierung der bisherigen Klauselverbote des § 11Nr. 8 bis 10 AGBG erforderlich wird. Der Entwurf bewahrtderen Regelungsgehalte indessen soweit wie möglich. ImEinzelnen:


Zu Buchstabe a

Der bisherige § 11 Nr. 8 AGBG sichert die Rechte desGläubigers aus den bisherigen §§ 325 und 326 wegen Ver-zugs und Unmöglichkeit. In vorformulierten Verträgenbleibt das Recht auf Rücktritt vom Vertrag vollen Umfangserhalten; das Recht des Gläubigers auf Schadensersatz kannin AGB nicht ausgeschlossen, aber bei leichter Fahrlässig-keit – mit Ausnahme der Haftung für Körperschäden, sieheoben – begrenzt werden. Die überwiegende Meinung er-streckt das Freizeichnungsverbot bereits nach geltendemRecht trotz des ausdrücklichen Wortlauts des bisherigen§ 11 Nr. 8 AGBG auch auf ein aus positiver Vertragsverlet-zung folgendes Lösungsrecht vom Vertrag (Hensen in: Ul-mer/Brandner/Hensen, § 11 Nr. 8 Rdnr. 11, OLG Olden-burg, NJW-RR 1992, 1527). Diese Ausweitung wird durchdie Nummer 1b im Anhang der Klauselrichtlinie zu Artikel3 bestätigt, in der die Rede davon ist, dass der Unternehmerseine vertraglichen Verpflichtungen ganz oder teilweiseoder mangelhaft erfüllt, womit jede Form der Vertragsver-letzung erfasst wird.

Der Entwurf schließt sich dieser Auffassung, die ganz aufder Linie der vorgeschlagenen Neukonzeption des Leis-tungsstörungsrechts liegt, an, indem er an die zu vertretendePflichtverletzung anknüpft und für diesen Fall in Doppel-buchstabe aa verbietet, das Lösungsrecht des anderen Ver-tragsteils vom Vertrag, also Rücktritt und Kündigung, ein-zuschränken oder auszuschließen. Die Voraussetzung desVertretenmüssens war, um den Regelungsgehalt der bisheri-gen Bestimmung im bisherigen § 11 Nr. 8 Buchstabe aAGBG möglichst zu bewahren, erforderlich, da gemäß§ 323 RE bereits jede Pflichtverletzung unabhängig vomVerschulden den Rücktritt eröffnet. Insgesamt entspricht da-mit die Neuformulierung dem Regelungsgehalt des bisheri-gen Klauselverbots des § 11 Nr. 8 Buchstabe a AGBG.

Der Doppelbuchstabe bb schränkt – in Entsprechung zumderzeitigen Freizeichnungsverbot des bisherigen § 11 Nr. 8Buchstabe b AGBG – die Freizeichnungsmöglichkeiten fürdie Rechte auf Schadensersatz statt der Leistung aus den§§ 280, 281, 283 RE oder aus § 311a Abs. 2 RE ein. Damitist zweierlei klargestellt:

Das Freizeichnungsverbot des Doppelbuchstaben bb erfasstzum einen lediglich Pflichtverletzungen, die die vertraglicheHauptleistung betreffen (sonst hätte auch auf § 282 RE„Verletzung einer sonstigen Pflicht“ verwiesen werden müs-sen), und zum anderen erstreckt es sich nur auf Schadenser-satzansprüche statt der Leistung, nach derzeitiger Begriff-lichkeit also auf Schadensersatzansprüche wegen Nicht-erfüllung.

Das Erstere (Verletzung einer Hauptleistungspflicht) ent-spricht dem derzeitigen Klauselverbot des § 11 Nr. 8 Buch-stabe b AGBG. Dieses soll sich nämlich nach überwiegen-der Auffassung zwar auch auf Schadensersatzansprüche auspositiver Vertragsverletzung erstrecken, dies aber nur, so-weit es um die Verletzung von Hauptleistungspflichten geht(Hensen a. a. O. § 11 Nr. 8 Rdnr. 11; OLG Oldenburg,NJW-RR 1992, 1527). Ob der bisherige § 11 Nr. 8 Buch-stabe b AGBG dagegen teleologisch auf Schadensersatzan-sprüche wegen Nichterfüllung zu reduzieren oder auch aufden Verzugsschaden nach dem bisherigen § 286 Abs. 1BGB bzw. § 280 RE zu erstrecken ist, ist umstritten (dafürderzeit BGHZ 86, 284, 293; dagegen Hensen a. a. O. § 11

Nr. 8 Rdnr. 12). Der Entwurf folgt insoweit der engerenAuffassung von Ulmer, die auch von der Schuldrechtskom-mission (Abschlussbericht, S. 278) vertreten wurde. Auchdort wurde das Klauselverbot des bisherigen § 11 Nr. 8bAGBG auf das „Recht des anderen Vertragsteils, Schadens-ersatz wegen Nichtausführung des Vertrags zu verlangen“,beschränkt.

Die Haftungsbegrenzung bei leichter Fahrlässigkeit mit derAusnahme der Körperschäden bleibt weiterhin durch dieBeibehaltung der Formulierung „oder entgegen der Num-mer 7 einschränkt“ nach Doppelbuchstabe bb möglich.

In den Klauselverboten des § 309 Nr. 8 Buchstabe a REgeht das bislang in § 11 Nr. 9 AGBG enthaltene Freizeich-nungsverbot für die Fälle des Teilverzugs und der Teil-unmöglichkeit auf. Die bisherige Nummer 9 sollte lediglichdie vorhergehende Nummer 8 des bisherigen § 11 AGBGergänzen und in deren Regelungsgefüge den Fall des Inte-ressefortfalls bei nur teilweiser Vertragserfüllung einbauen.Dies ist durch die Neuformulierung in § 309 Nr. 8 Buch-stabe a RE nicht mehr nötig. Denn der Doppelbuchstabe aaerfasst auch die Fälle des Rücktritts wegen teilweiser Nicht-erfüllung (§ 323 Abs. 4 Satz 1 RE) und der Doppelbuch-stabe bb die Fälle eines Schadensersatzanspruchs statt derLeistung wegen teilweiser Nicht- oder Schlechterfüllung(§§ 281 Abs. 1 Satz 3, 311a Abs. 2 Satz 2 RE).

Schließlich wird in Nummer 8 Buchstabe a die Ausnahmedes bisherigen § 23 Abs. 2 Nr. 3 AGBG, gemäß der im Rah-men der Verordnung vom 27. Februar 1970 in den Beförde-rungsbedingungen für Straßenbahnen, O-Busse und Linien-verkehr mit Kraftfahrzeugen Abweichungen vorgesehenwerden dürfen, eingefügt. Inhaltliche Änderungen ergebensich hierdurch nicht.

Zu Buchstabe b

Vorbemerkung

Der bisherige § 11 Nr. 10 AGBG, der nunmehr in § 309Nr. 8 Buchstabe b RE geregelt werden soll, zählte bislangzu den zentralen Klauselverboten des AGB-Gesetzes. Die-ses erleidet – worauf Pfeiffer in seiner Stellungnahme zumDE (in: Ernst/Zimmermann, S. 481 ff., 513) zutreffend hin-gewiesen hat – in seinem unmittelbaren Anwendungsbe-reich durch die Umsetzung der Richtlinie über den Ver-brauchsgüterkauf und dem daraus folgenden Umstand, dassdie Rechte wegen eines Mangels der Kaufsache zukünftigbei Verkäufen einer beweglichen Sache von einem Unter-nehmer an einen Verbraucher (Verbrauchsgüterkaufverträgegemäß § 474 RE) und ebenso für Verträge über die Liefe-rung herzustellender oder zu erzeugender beweglicherSachen (§ 651 RE) nicht mehr dispositiv sind, einen erheb-lichen Bedeutungsverlust. Da die Vorschrift im Unterneh-mensverkehr gemäß dem bisherigen § 24 AGBG (= § 310Abs. 1 RE) jedenfalls nicht unmittelbar anzuwenden ist undFormularverträge im Verhältnis Verbraucher-Verbraucherüber die Lieferung neuer Waren äußerst selten vorkommendürften, verbleiben im unmittelbaren Anwendungsbereichim Wesentlichen nur noch Verträge über Bauleistungen,für die wiederum die zentrale Vorschrift des § 11 Nr. 10Buchstabe b AGBG (= § 309 Nr. 8 Buchstabe b Doppel-buchstabe bb RE) nicht gilt und sinnvollerweise auch nichtgelten kann. Trotz dieses Bedeutungsverlustes im unmittel-


baren Anwendungsbereich bleiben die Regelungen des bis-herigen § 11 Nr. 10 AGBG bzw. § 309 Nr. 8 Buchstabe bRE auf Grund ihrer Ausstrahlungswirkung auf den mittelba-ren Anwendungsbereich (Heranziehung der Rechtsgedan-ken zur Beurteilung von Klauseln im Unternehmensver-kehr) von erheblicher Bedeutung. Da zudem weder dieSchaffung einer besonderen Vorschrift für Bauverträge nocheigenständige Klauselverbote im Unternehmensverkehrsinnvoll erscheinen und auch die Fälle der Verwendung vonFormularverträgen zwischen Verbrauchern geregelt werdenmüssen, belässt es der Entwurf in § 309 Nr. 8 Buchstabe bbei einer Vorschrift, die dem bisherigen Zuschnitt des § 11Nr. 10 AGBG und auch dessen Regelungsgehalt im Wesent-lichen entspricht (dafür auch Pfeiffer a. a. O.).

Allerdings wird Nummer 8 Buchstabe b RE auf Ansprüchewegen Rechtsmängeln erweitert. Diese Anpassung ist erfor-derlich, weil die Neukonzeption des Kaufrechts zwar be-grifflich noch zwischen „Sachmangel“ und „Rechtsmangel“unterscheidet, aber die Rechtsfolgen – in Abweichung zumgeltenden Gewährleistungsrecht beim Kauf – völlig parallelgestaltet.

Des Weiteren wird durch die einleitenden Worte im Buch-staben b „Im Übrigen“ das Konkurrenzverhältnis zu denFreizeichnungsverboten des Buchstaben a deutlich ge-macht: Klauseln, die die Ansprüche wegen Mängeln neuhergestellter Sachen betreffen, sind danach sowohl amBuchstaben a als auch am Buchstaben b zu messen. Buch-stabe a kommt dabei immer dann zum Tragen, wenn es umdie Freizeichnung von Ansprüchen geht, die auf einemvom Verwender zu vertretenden Mangel (= zu vertretendePflichtverletzung) beruhen, und der Buchstabe b greift ein,wenn die Ansprüche betroffen sind, die auf einem vomVerwender nicht zu vertretenden Mangel beruhen. Die bis-lang in § 11 Nr. 8, 9 und Nr. 10 AGBG getroffene Unter-scheidung zwischen Unmöglichkeit/Verzug auf der einenSeite und Mängelgewährleistung auf der anderen Seitekann so nicht mehr aufrechterhalten werden, da das geän-derte Schuldrecht vom Basisbegriff der Pflichtverletzungausgeht und die Lieferung einer mangelfreien Sache alsVertragspflicht des Verkäufers statuiert mit der Folge, dassauch die Lieferung einer mangelhaften Sache eine „Pflicht-verletzung“ darstellt. Oben wurde indessen bereits ausge-führt, dass die überwiegende Ansicht in Rechtsprechungund Literatur bereits nach der geltenden Rechtslage dieKlauselverbote des § 11 Nr. 8 und 9 AGBG auf den Be-reich der positiven Vertragsverletzung erstreckt und damitbereits die Schlechtleistung von Verträgen ohne eigenstän-dig geregeltes Gewährleistungsrecht erfasst. Die mit demEntwurf verfolgte Ausweitung der in § 309 Nr. 8 Buch-stabe a RE enthaltenen Klauselverbote auf die Fälle der zuvertretenden Mängel bei Kauf- und Werkverträgen findetdaher bereits in der geltenden Rechtslage ihre konzeptio-nelle Grundlage.

Die Neufassung der bislang in § 11 Nr. 10 AGBG enthalte-nen Klauselverbote in § 309 Nr. 8 Buchstabe b RE ist bisauf Doppelbuchstabe ff im Wesentlichen redaktionellerArt. Insbesondere werden die Begriffe „Nachbesserung“und „Ersatzlieferung“ entsprechend der Begrifflichkeit des§ 439 RE durch den Begriff „Nacherfüllung“ ersetzt. Eineinhaltliche Änderung ergibt sich daraus nicht. Im Einzel-nen:

Doppelbuchstabe aa

Die Regelung entspricht dem bisherigen § 11 Nr. 10aAGBG.

Doppelbuchstabe bb

Die Regelung entspricht dem bisherigen § 11 Nr. 10bAGBG. Die Vorschrift läuft freilich bei allen Verbrauchsgü-terkaufverträgen leer, da hier das Wahlrecht des Käuferszwischen Nachbesserung und Ersatzlieferung (= „Nacher-füllung“) ohnehin nicht abdingbar ist. In den anderen Fällensoll es bei dem jetzigen Regelungsgehalt des § 11 Nr. 10bAGBG bleiben, so dass die Beschränkung auf eine derNacherfüllungsmöglichkeiten weiterhin zulässig bleibensoll, sofern denn dem anderen Vertragsteil ausdrücklich dasRecht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der jeweils einge-räumten Nacherfüllungsmöglichkeit zu mindern oder vomVertrag zurückzutreten. Die Ersetzung der Formulierung„Herabsetzung der Vergütung verlangen“ durch „zu min-dern“ stellt lediglich eine redaktionelle Anpassung dar.

Doppelbuchstabe cc

Die Regelung entspricht dem bisherigen § 11 Nr. 10 Buch-stabe c AGBG.

Doppelbuchstabe dd

Die Regelung entspricht dem bisherigen § 11 Nr. 10 Buch-stabe d AGBG.

Doppelbuchstabe ee

Die Regelung entspricht dem bisherigen § 11 Nr. 10 Buch-stabe e AGBG. Auswirkungen hat die grundsätzlicheGleichstellung von Falsch- und Zuweniglieferung mit Sach-mängeln in § 434 Abs. 3 RE auf den bisherigen § 11 Nr. 10Buchstabe e AGBG. Wenn nach dieser Vorschrift in Kauf-verträgen über neu hergestellte Sachen Klauseln unwirksamsind, die für die Anzeige nicht offensichtlicher Mängel einekurze Ausschlussfrist bestimmen, so ergibt sich daraus zu-gleich, dass solche Ausschlussfristen bei offensichtlichenMängeln grundsätzlich möglich sind. § 434 Abs. 3 RE be-deutet daher auch eine Erweiterung des Anwendungsbe-reichs derartiger Klauseln.

Doppelbuchstabe ff

Gemäß § 202 RE sollen Verkürzungen der Verjährungsfris-ten – außerhalb von Verbrauchsgüterkaufverträgen – regel-mäßig zulässig sein. Dagegen bestimmt § 475 Abs. 2 RE,dass eine Verjährungserleichterung im Verbrauchsgüter-kauf wegen Mängeln der Sache nur bei gebrauchten Sachenund auch nur bis zu einer Verkürzung von einem Jahr zuläs-sig ist.

Die Regelung des Doppelbuchstabens ff bestimmt nunmehr,dass auch außerhalb von Verbrauchsgüterkaufverträgen fürdie Verjährung von Ansprüchen wegen Mängeln neu herge-stellter Sachen im Kauf- und Werkvertragsrecht eine einjäh-rige Mindestfrist einzuhalten ist. Dies gilt allerdings nichtfür die fünfjährige Verjährungsfrist für Bau- und Baustoff-mängel gemäß §§ 438 Abs. 1 Nr. 2, 634a Abs.1 Nr. 1 RE,die, soweit nicht die VOB/B als Ganzes einbezogen wird,wie bisher „AGB-fest“ sein soll. Der Geltungsbereich der


im Doppelbuchstaben ff festgelegten einjährigen Mindest-frist beschränkt sich daher im Wesentlichen auf die Liefe-rung neu hergestellter Sachen außerhalb von Verbrauchsgü-terkaufverträgen und außerhalb der Verwendung gegenübereinem Unternehmer (§ 310 Abs. 1 RE). Beim Verkauf ge-brauchter Sachen (außerhalb von Verbrauchsgüterkäufen)ist deshalb eine darüber hinausgehende Verkürzung der Ver-jährungsfrist ebenso wie sogar ein völliger Gewährleis-tungsausschluss grundsätzlich zulässig (Palandt/Heinrichs,§ 11 Nr. 10 Buchstabe f AGBG Rdnr. 72).

Wie oben bereits ausgeführt, ist bei der Anwendung vonDoppelbuchstabe ff zu beachten, dass die Verkürzung derVerjährungsfristen wegen eines Mangels in AllgemeinenGeschäftsbedingungen auch an den Klauselverboten des§ 309 Nr. 7 und 8a RE zu messen sind. Denn nach überwie-gender Ansicht stellt auch die Verkürzung von Verjährungs-fristen eine Haftungsbeschränkung bzw. -begrenzung dar(OLG Düsseldorf, NJW-RR 95, 440; Palandt/Heinrichs,§ 11 AGBG, Rdnr. 37). Danach ist eine Verkürzung der Ver-jährungsfristen für den Rücktrittsanspruch auf Grund einesvom Verwender zu vertretenden Mangels überhaupt nicht,für den Schadensersatzanspruch statt der Leistung nur inden Grenzen der Nummern 7 und 8 Buchstabe a Doppel-buchstabe bb des Entwurfs möglich. Dies ist wegen des indiesen Fällen vorausgesetzten Verschuldens des Verwenderssachgerecht.

Der Neuregelung im Doppelbuchstaben ff liegen im Übri-gen folgende Erwägungen zugrunde:

Der geltende § 11 Nr. 10 Buchstabe f AGBG verbietet Re-gelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch diebei Verträgen über die Lieferung neu hergestellter Sachenund Werkleistungen die „gesetzlichen Gewährleistungsfris-ten“ der bisherigen §§ 477, 638 verkürzt werden. Über ihrenWortlaut hinaus finden die beiden Vorschriften Anwendungauf alle Ansprüche des Käufers oder Bestellers, die unmit-telbar aus der Mangelhaftigkeit der Sache oder Leistunghergeleitet werden, also gerichtet sind auf Nachbesserung,Minderung, Wandelung, auf Nachlieferung, Aufwendungs-ersatz, auf Schadensersatz wegen Fehlens zugesicherter Ei-genschaften oder wegen Verschuldens bei Vertragsschlussund positiver Vertragsverletzung (Staudinger/Schlosser § 11Nr. 10f AGBG Rdnr. 82 m. w. N.; Hensen in: Ulmer/Brand-ner/Hensen, § 11 Nr. 10f Rdnr. 78). Der geltende § 11Nr. 10 Buchstabe f AGBG verbietet nicht nur ausdrücklicheVerjährungsverkürzungen, sondern darüber hinaus alle Re-gelungen, die auch nur mittelbar auf eine Verkürzung der inden bisherigen §§ 477, 638 genannten Verjährungsfristenhinauslaufen. Darunter fällt beispielsweise die Vorverle-gung des Verjährungsbeginns oder die Nichtberücksichti-gung gesetzlicher Hemmungs- und Unterbrechungsgründe(BGH, NJW-RR 1987, 144; NJW 1981, 867, 868). EineSonderregelung gilt lediglich für Ausschlussfristen bei of-fensichtlichen Mängeln. § 11 Nr. 10 Buchstabe e AGBGverbietet bislang nur bei nicht offensichtlichen Mängeln,dem anderen Vertragsteil für die Anzeige eine Ausschluss-frist zu setzen, die kürzer ist als die gesetzliche Verjährungs-frist. Daraus folgt, dass bei offensichtlichen Mängeln dieAusschlussfrist auch kürzer sein kann und eine derartigemittelbare Verkürzung der Verjährungsfrist nicht gegen § 11Nr. 10 Buchstabe f AGBG verstößt (Hensen a. a. O.Rdnr. 80).

Der Regierungsentwurf schlägt eine Änderung der Verjäh-rungsfristen für Gewährleistungsansprüche vor. An dieStelle der kurzen Sechsmonatsfrist soll eine Zweijahresfristtreten, die sämtliche Ansprüche wegen Mängeln erfasst. DieFünfjahresfrist für Werkmängel an Bauwerken soll beibe-halten auf Kaufverträge über neu hergestellte Bauwerke undauf Gewährleistungsansprüche aus der Lieferung fehlerhaf-ter Baumaterialien ausgedehnt werden (§§ 438 Abs. 1 Nr. 2,634a Abs. 1 Nr. 1 RE). Der Entwurf trägt dieser Verlänge-rung der beiden kürzeren Verjährungsfristen dadurch Rech-nung, dass er insoweit das uneingeschränkte Verbot einerformularmäßigen Verjährungsverkürzung aufhebt und beiAnsprüchen wegen Verletzung einer vertraglichen Pflichtnur noch eine Verkürzung auf weniger als ein Jahr verbietet.Durch die Regelung des bisherigen § 11 Nr. 10 Buchstabe fAGBG sollte verhindert werden, dass der Vertragspartnerdurch Allgemeine Geschäftsbedingungen in der Durchset-zung berechtigter Gewährleistungsansprüche unangemessenbeeinträchtigt wird. Eine formularmäßige Verkürzung derohnehin recht knapp bemessenen Sechsmonats- und Einjah-resfristen war deshalb ausgeschlossen, weil diese Fristenauf die Zeiträume abgestimmt waren, in denen Mängel er-fahrungsgemäß hervortreten und geltend gemacht werdenkönnen (Staudinger/Schlosser § 11 Nr. 10 Buchstabe fAGBG Rdnr. 80). Die Verlängerung der Verjährungsfristauf zwei Jahre hat diese Interessenlage geändert. Das Inte-resse des Klauselverwenders, möglichst bald Klarheit überden Umfang möglicher Gewährleistungsansprüche zu erhal-ten, kann je nach Lage des Falles eine formularmäßige Ver-kürzung der Verjährungsfristen auf weniger als zwei Jahrerechtfertigen. Besonders bei den Massengeschäften des täg-lichen Lebens wird dies häufig der Fall sein. Allerdings istauch hier zu prüfen, ob der Umfang der Verkürzung nichtden Vertragspartner unangemessen benachteiligt und des-halb gegen den bisherigen § 9 Abs. 1 AGBG verstößt. Diesgilt besonders bei einer Verkürzung der in § 438 Abs. 1Nr. 1 RE bestimmten 30-jährigen Verjährungsfrist für An-sprüche auf Nacherfüllung und Schadensersatz wegen einesMangels, der in einem dinglichen Recht eines Dritten aufHerausgabe der Kaufsache besteht. In diesen Fällen dürftedie Verjährungsverkürzung auf die in Doppelbuchstabe ffgenannte Mindestfrist regelmäßig unangemessen benachtei-ligend sein.

Zum Schutz des Vertragspartners war es erforderlich, eineUntergrenze festzulegen, über die hinaus die zweijährigeVerjährungsfrist in keinem Fall durch AGB verkürzt werdenkann. Dafür erschien eine Frist von einem Jahr angemessen.Sie berücksichtigt, dass im Einzelfall bereits früher dieSechsmonatsfrist nicht ausreichte, um Gewährleistungsan-sprüche rechtzeitig geltend machen zu können. Das einge-schränkte Verbot der Verjährungsverkürzung bezieht sich –entsprechend dem bisher geltenden Recht – nicht nur aufdie „eigentlichen“ Gewährleistungsansprüche wie Minde-rung und Wandelung, sondern auf alle Ansprüche aus ver-traglichen Leistungsstörungen, die aus der Mangelhaftigkeiteiner Sache oder Leistung hergeleitet werden. Sonstige An-sprüche wegen Verletzung einer vertraglichen Pflicht, diehiermit nicht in Zusammenhang stehen, werden vom neuenDoppelbuchstaben ff nicht erfasst. Das ergibt sich aus derÜberschrift „Mängel“.

Unverändert bleibt das – freilich durch den bisherigen § 23Abs. 2 Nr. 5 AGBG eingeschränkte – Verbot der formular-


mäßigen Verkürzung der Verjährungsfrist bei Bauwerks-mängeln. Gerade bei neu errichteten Bauwerken tretenMängel erfahrungsgemäß oft sehr spät auf. Dies war einerder Gründe, für derartige Ansprüche die fünfjährige Verjäh-rungsfrist beizubehalten und die Verjährungsregelung auchauf Gewährleistungsansprüche aus dem Verkauf neu errich-teter Bauwerke und aus der Lieferung mangelhafter Bau-materialien zu erstrecken. Jede formularmäßige Verkürzungdieser Verjährungsfristen würde den Vertragspartner unan-gemessen benachteiligen, weil die Gefahr bestünde, dassberechtigte Mängelansprüche bereits verjährt wären, bevorein Mangel erstmals erkennbar wird.

Zu Nummer 9

Aufgabe des bisherigen Inhalts

Der bisherige § 11 Nr. 11 AGBG findet in § 309 RE keineEntsprechung mehr. Dies entspricht dem generellen Ver-zicht auf die Kategorie der zugesicherten Eigenschaft. DerRechtsgedanke des bisherigen § 11 Nr. 11 AGBG findetsich indessen in § 444 RE wieder.

Zum neuen Inhalt

Nummer 9 entspricht wörtlich dem bisherigen § 11 Nr. 12AGBG. Allerdings wird dieser Nummer die Ausnahme desbisherigen § 23 Abs. 2 Nr. 6 AGBG in wörtlicher Über-nahme angefügt.

Zu den Nummern 10 bis 13

Die Nummern 10 bis 13 entsprechen fast wörtlich dem bis-herigen § 11 Nr. 13 bis 16 AGBG. In der Nummer 12 ist ge-genüber dem bisherigen § 11 Nr. 16 AGBG lediglich einesprachliche Bereinigung vorgenommen worden; inhaltlicheÄnderungen ergeben sich daraus nicht.

Zu § 310 – Anwendungsbereich

Zu Absatz 1

Absatz 1 entspricht fast wörtlich dem bisherigen § 24AGBG. Es werden lediglich die Verweisungen auf die Vor-schriften des AGB-Gesetzes durch Verweisungen auf dieVorschriften des neuen Abschnitts 2 ersetzt. Die Verwei-sung auf § 29a EGBGB entfällt, da sie überflüssig ist: Dervon Artikel 29a EGBGB intendierte Schutz gegen eineAbwahl der EU-Verbraucherschutzstandards ist bei der Ver-wendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen-über Unternehmern verzichtbar. Denn die Klauselrichtlinie93/13/EWG, deren Transformationsbestimmungen nachArtikel 29a Abs. 1 und 4 Nr. 1 EGBGB trotz Rechtswahlweiterhin Anwendung finden sollen, hat allein vorformu-lierte Vertragsbedingungen im Visier, die ein Unternehmergegenüber Verbrauchern stellt (Dörner in: Schulze/Schulte-Nölke, S. 186 ff., 199).

Zu Absatz 2

Absatz 2 übernimmt die bisherige Ausnahme des § 23Abs. 2 Nr. 3 AGBG. Danach gelten die bisherigen §§ 10, 11AGBG (= §§ 308, 309 RE) nicht für Verträge mit Sonderab-nehmern von Strom und Gas, es sei denn, dass die VerträgeAbweichungen von den Verordnungen über Allgemeine Be-dingungen für die Versorgung mit Elektrizität bzw. Gas, diefür den Regelfall der typisierten Vertragsbeziehungen der

Versorgungsunternehmen zu Tarifkunden den Inhalt derVersorgungsverträge bestimmen, vorsehen. Hinter dieserAusnahme steht der Gedanke, dass Sonderabnehmer, auchwenn sie Verbraucher sind, keines stärkeren Schutzes be-dürfen als Tarifabnehmer, so dass es den Versorgungsunter-nehmen frei stehen muss, ihre Allgemeinen Geschäftsbedin-gungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemei-nen Versorgungsbedingungen auszugestalten.

Der Anwendungsbereich dieser Ausnahme ist durch die zu-nehmende Liberalisierung auf dem Energieversorgungs-markt gestiegen. Daraus folgt nämlich, dass zunehmendauch Verbraucher mit Versorgungsunternehmen Verträgeabschließen, die nicht von vornherein den Allgemeinen Be-dingungen für die Versorgung mit Elektrizität, Gas usw. un-terliegen, und insoweit zu „Sonderabnehmern“ werden. DasBedürfnis für eine Parallelgestaltung der Vertragsbedingun-gen der Versorgungsunternehmen gegenüber Verbrauchernals Tarifkunden und Verbrauchern als Sonderabnehmern be-steht mithin weiterhin, so dass der Entwurf die Ausnahme-regelung beibehält.

Zugleich wird die Ausnahmeregelung des Absatzes 2 umeine entsprechende Regelung für Verträge mit Sonderab-nehmern über die Versorgung von Wasser und Fernwärmesowie die Entsorgung von Abwasser ergänzt. Insoweit lagnämlich nach bisherigem Recht eine „planwidrige Lücke“(Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 23 Rdnr. 39) vor.Auch für diese Bereiche sieht nämlich der geltende § 27AGBG, der als Artikel 242 in das Einführungsgesetz zumBürgerlichen Gesetzbuche integriert werden soll (vgl. Arti-kel 2 Nr. 3 des Entwurfs) eine Ermächtigungsgrundlagezum Erlass von Rechtsverordnungen zur Regelung der Ver-bzw. Entsorgungsbedingungen vor. Die entsprechendenVerordnungen über die Allgemeinen Versorgungsbedingun-gen für Wasser und Fernwärme für Verträge zwischen Ver-sorgungsunternehmen und ihren (Tarif-)Kunden sind inzwi-schen auch mit Wirkung vom 1. April 1980 erlassen wor-den. Der Erlass einer entsprechenden Verordnung über dieAllgemeinen Entsorgungsbedingungen für Abwasser stehtbevor. Gründe, die für eine divergierende Regelung spre-chen könnten, sind nicht ersichtlich, so dass der Gesetz-geber die Lücke im Rahmen einer Fortschreibung derVorschriften zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen schließen sollte.

Zu Absatz 3

Absatz 3 entspricht wörtlich dem bisherigen § 24a AGBG.Auch hier werden lediglich die Verweisungen auf Vorschrif-ten des AGB-Gesetzes durch Verweisungen auf die Bestim-mungen des neuen Abschnitts 2 ersetzt. Neu ist hier die bis-lang fehlende Definition von Verbraucherverträgen.

Zu Absatz 4

Absatz 4 entspricht wörtlich dem bisherigen § 23 Abs. 1AGBG.

Zu Nummer 13 – Ersetzung der bisherigen §§ 305 bis 314und Neustrukturierung des Titels 1 desneuen Abschnitts 3 (bisheriger zweiterAbschnitt)

Der Titel 1 enthielt bislang in den geltenden §§ 305 sowie310 bis 314 Regelungen über den zulässigen Inhalt von Ver-


trägen und ihre Formbedürftigkeit. Ein zweiter Themen-komplex umfasste die bisherigen Regelungen der §§ 315bis 319 über das einseitige Leistungsbestimmungsrecht.Den markantesten Teil des Titels 1 bildeten traditionell diebisherigen §§ 306 bis 309 über die anfängliche objektiveMöglichkeit und ihre Rechtsfolgen. Der Entwurf nimmtdemgegenüber folgende Neustrukturierung und „Anreiche-rung“ des Titels 1, der nunmehr mit „Begründung, Inhaltund Beendigung“ (von Schuldverhältnissen aus Verträgen)überschrieben und in 4 Untertitel untergliedert werden soll,vor:

– Entsprechend der bisherigen Reihenfolge soll der Titel 1mit der „Begründung“ rechtsgeschäftlicher Schuldver-hältnisse beginnen und entsprechend mit einem eigenenUntertitel 1 „Begründung“ eingeführt werden. Die bishe-rige Vorschrift des § 305 (= § 311 RE) wird dabei ergänztum Regelungen über das Entstehen von Schuldverhältnis-sen vor Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2 RE) und zu drittenPersonen (§ 311 Abs. 3 RE). Ihr wird daher zukünftig eineweitaus größere Bedeutung als der bisherige § 305 zu-kommen. Im Anschluss daran werden – ebenfalls entspre-chend der jetzigen Paragraphen-Reihenfolge – in § 311aRE die freilich erheblich modifizierten Rechtsfolgen der„anfänglichen Unmöglichkeit“ geregelt. Des Weiterenenthält der Untertitel 1 in den §§ 311b und 311c RE diezusammengefassten Vorschriften der bisherigen §§ 310bis 314.

– Neu an dieser Stelle ist der Untertitel 2. Hier sollen inden Vorschriften der §§ 312 bis 312f RE die Widerrufs-rechte und Informationspflichten bei „Besonderen Ver-triebsformen“ geregelt werden. Dazu gehören die Rege-lungen des bisherigen Haustürwiderrufsgesetzes und desFernabsatzgesetzes, die sich auf besondere Vertrags-schluss-Situationen und damit horizontal auf (Verbrau-cher-)Verträge aller Art beziehen. Dieselbe horizontaleErstreckung auf vertragliche Schuldverhältnisse allerArt bringt auch die Umsetzung der Artikel 10, 11 derRichtlinie über den elektronischen Rechtsverkehr mitsich. Die diese Artikel umsetzende Vorschrift des § 312eRE wird daher in den Untertitel 2 integriert.

– In den Untertitel 3 „Anpassung und Beendigung vonVerträgen“ werden sodann bisher nicht im BürgerlichenGesetzbuch enthaltene Vorschriften über den Wegfallder Geschäftsgrundlage und die Kündigung von Dauer-schuldverhältnissen aufgenommen.

– Der Titel 1 endet mit dem Untertitel 4 „Einseitige Leis-tungsbestimmungsrechte“, der die geltenden §§ 315bis 319 enthält.

Zu Titel 1 – Begründung, Inhalt und Beendigung

Zu Untertitel 1 – Begründung

Zu § 311 – Rechtsgeschäftliche Schuldverhältnisse

Der neue § 311 fasst den Inhalt des bisherigen § 305 (jetztAbsatz 1) und die neuen Vorschriften über die culpa in con-trahendo zu einer Vorschrift zusammen. Die bisherigen In-halte werden wörtlich übernommen und nicht geändert.

Vorbemerkung

Culpa in contrahendo im geltenden RechtBereits vor Vertragsschluss kann eine Beziehung zwischenden Beteiligten entstehen, die es nahe legt, diese wie Ver-tragspartner einer vertragsähnlichen Haftung zu unterwer-fen. Dem trägt das Institut der „culpa in contrahendo“ Rech-nung. Angesichts der Vielfalt der im vorvertraglichen Sta-dium entstehenden Pflichten und der großen Unterschiedein den durch diese Pflichten geschützten Interessen stelltsich zunächst die Frage, ob eine Kodifikation des Institutsder „culpa in contrahendo“ möglich und sinnvoll ist. Weiterist zu entscheiden, wo im Falle einer Normierung eine ent-sprechende Vorschrift eingestellt werden sollte. Schließlichmuss für ihren Inhalt entschieden werden, ob man einegeneralklauselartige Fassung als solche formulieren oderdie wichtigsten Anwendungsfälle der culpa in contrahendonormieren oder eine Generalklausel durch Einzelbeispielekonkretisieren sollte.

Im geltenden Recht gibt es eine Reihe von Einzelvorschrif-ten, die auf den Grundgedanken vorvertraglicher Pflichten,deren Verletzung Schadensersatzansprüche auslösen kann,zurückgeführt werden können, doch fehlt eine umfassendeRegelung. Gleichwohl ist das Verschulden bei Vertragsan-bahnung als Rechtsinstitut anerkannt. So setzt z. B. der bis-herige § 11 Nr. 7 AGBG die Haftung für culpa in contra-hendo voraus, ohne allerdings den Inhalt dieses Rechtsinsti-tuts zu regeln. Literatur und Rechtsprechung sind bemüht,durch Qualifizierung bestimmter Pflichten im vorvertragli-chen Stadium und (oder) Konkretisierung von Fallgruppendie culpa in contrahendo in der Anwendung sicherer zu ma-chen. Freilich hat sich ein gesicherter und abgeschlossenerKanon von Einzelregeln noch nicht herausgebildet, so dasshier allenfalls generalklauselartige Umschreibungen derHaftung für vorvertragliches Verschulden oder Lösungenbestimmter Einzelfälle als generell akzeptiert angesehenwerden könnten.

Die culpa in contrahendo ist in ihrer über Jahrzehnte fort-entwickelten Ausgestaltung gekennzeichnet durch einegroße Flexibilität, die es verhindert, dass das Institut als sol-ches erkennbare und reformbedürftige Mängel hat; zweifel-haft und vielleicht kritikwürdig sind stets nur konkrete An-wendungsfälle des Prinzips. Schwierigkeiten bereiten diegeneralklauselartigen Voraussetzungen der Haftung ausculpa in contrahendo vor allem in ihrer Konkurrenz zu an-deren Rechtsbehelfen, etwa zu Gewährleistungsregeln oderzur Täuschungsanfechtung, wobei (auch) die Unterschiedein der Verjährung und im Verhältnis zu § 124 stören können.Auch kann unterlassene Aufklärung oder falsche Informa-tion durch Prospekte unter bestimmten weiteren Vorausset-zungen zur allgemeinen Haftung aus culpa in contrahendo,aber auch zu einer – kürzer verjährenden – Haftung in Ana-logie zu Vorschriften des Börsengesetzes führen. Schließ-lich kann eine Haftung für Verletzung der in § 823 Abs. 1geschützten Rechtsgüter, wenn sie im vorvertraglichenRaum geschehen ist, ebenfalls auf culpa in contrahendo ge-stützt werden und zu groben Divergenzen bei der Verjäh-rung führen.

Das Preußische Allgemeine Landrecht enthielt in §§ 284 ff.I 5 eine Regelung der Haftung wegen Verletzung der „beiAbschließung des Vertrags ihm (d. h. einer Partei) obliegen-den Pflichten“. Nach der (Wieder-)Entdeckung der culpa in


contrahendo durch Ihering wurde das Institut auch in derfranzösischen Theorie durch Salleilles bekannt (De laresponsabilité précontractuelle, Rev. trim. dr. civ. 1907,697 ff.; zum heutigen Stand s. Viney, Traité de droit civil,Paris 1982, S. 196 bis 200). Beeinflusst vom deutschenRecht, aber auch von der französischen Doktrin hat deritalienische Gesetzgeber in der Neufassung des Codicecivile im Jahre 1942 die vorvertragliche Verantwortlichkeit„nach Treu und Glauben“ in Artikel 1337 geregelt. Als be-griffliche Umschreibung bestimmter Sachfragen findet sichdie „Precontractual Liability“ auch in der amerikanischenLiteratur (vgl. Kessler, Festschrift von Caemmerer 1978,S. 873 ff.).

Aber diese weit gehende Verbreitung der culpa in contra-hendo bietet nur geringe Hilfe bei der Beantwortung derFrage, welche Sachfragen im Einzelnen mit einem solchenInstitut befriedigend gelöst werden können. Denn die Be-deutung des Instituts weicht vielfach von der im deutschenRecht ab: Zumeist ist sie nur ein theoretisches Konzept,während die Lösung praktischer Fälle mit anderen rechts-technischen Instrumenten bewältigt wird, etwa deliktischenHaftungsnormen, wo eine deliktische Generalklausel grund-sätzlich auch die Verletzung von Vermögensinteressen er-fasst, oder durch eine Haftung wegen „misrepresentation“usw. Bezeichnend ist deshalb die Feststellung von Bucher(S. 279), dass die culpa in contrahendo eine seltsame Eigen-dynamik in dem Sinne entfaltet habe, dass eine Berufungauf culpa in contrahendo sogar dann noch erfolge, wenndazu im Bereich gesetzlicher Sondernormen kein Anlassbestehe. Im Übrigen gleichen die Lösungen und Sachargu-mente im Schweizer Recht weitgehend denen des deutschenRechts (vgl. Bucher, S. 281 ff.), während über die begriff-lich-systematische Einordnung (ebenso) Unsicherheit be-steht.

Integration in das Bürgerliche Gesetzbuch

Die culpa in contrahendo hat sich zu einem der zentralenRechtsinstitute des deutschen Zivilrechts entwickelt. DieGrundsätze dieses Rechtsinstituts sollen deshalb auch imBürgerlichen Gesetzbuch als der zentralen deutschen Zivil-rechtskodifikation ihren textlichen Ausdruck finden. Damitsoll das Bürgerliche Gesetzbuch selbst auch wieder überden wirklichen Bestand des deutschen allgemeinen Schuld-rechts Auskunft geben. Dass dies derzeit nicht möglich ist,erweist sich auch in der praktischen Abwicklung des Euro-päischen Übereinkommens über Auskünfte über ausländi-sches Recht vom 7. Juni 1968 (BGBl. 1974 II S. 937) alsnachteilig. In diesem Zusammenhang muss ausländischenGerichten auf Anfrage mitgeteilt werden, dass das Bürgerli-che Gesetzbuch keine Regelungen zur culpa in contrahendoenthält, diese aber dennoch als Rechtsinstitut durch dieRechtsprechung entwickelt worden ist. Dies macht es auchnicht leicht, zukunftsweisende Entwicklungen des deut-schen Rechts interessierten ausländischen Staaten zur Nach-ahmung zu empfehlen oder in die Europäische Rechtsent-wicklung einzuführen.

Der Entwurf will das Institut der culpa in contrahendo nichtin allen Einzelheiten regeln. Dies wäre angesichts der gro-ßen Bandbreite und Vielfalt der zu berücksichtigendenPflichten und die Unterschiede in den durch diese Pflichtengeschützten Interessen nicht zu leisten, aber auch nicht er-

strebenswert. Es soll vielmehr – der Regelungstradition desBürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend – eine abstrakteRegelung vorgesehen werden, die der Ausdifferenzierungund Fortentwicklung durch die Rechtsprechung zugänglichist. Allerdings soll der Regelung die Konturenschärfe erhal-ten bleiben, die verschiedentlich angemahnt worden ist(Dauner-Lieb in: Ernst/Zimmermann, S. 305 ff. 313; Könd-gen in: Schulze/Schulte-Nölke, S. 244 f., 255 f.; Krebs, DBBeilage 14/2000 S. 9).

Für die Einordnung der Regelung in § 311 RE ist maßge-bend, dass das für diese Haftungskategorie vorausgesetztegesetzliche Schuldverhältnis im Vorfeld eines Vertrags ent-steht. Deshalb wurde der Standort der vorgeschlagenen Vor-schrift unmittelbar im Anschluss an das in § 311 RE ange-sprochene Vertragsprinzip gewählt. Für die möglichen In-halte der Pflichten aus einem vor Vertragsschluss entstehen-den gesetzlichen Schuldverhältnis kann dagegen auf § 241Abs. 2 RE verwiesen werden.

Zu Absatz 1

Absatz 1 entspricht – wie bereits erwähnt – dem bisherigen§ 305.

Zu Absatz 2

Allgemeines

Absatz 2 regelt – aufbauend auf einer gefestigten Recht-sprechung – die Voraussetzungen für das Entstehen einesvorvertraglichen Schuldverhältnisses. Über den Inhalt unddie Reichweite der hierdurch begründeten Pflichten enthältdie Vorschrift keine Aussage. Das führt dazu, dass z. B. dieFrage, unter welchen Umständen der Abbruch von Vertrags-verhandlungen oder das Zustandekommen eines inhaltlichnachteiligen Vertrags zur Haftung führen, bewusst ausge-klammert bleiben. Dass allerdings eine Haftung greift,wenn die dafür erforderlichen Umstände vorliegen, folgtaus dem Verweis auf § 241 Abs. 2 RE. Dieser wiederum bil-det einen der Fälle, in denen der Schuldner nach § 280 REauf Schadensersatz haftet.

Im geltenden Recht ist das Verhältnis von Ansprüchen ausculpa in contrahendo zu Ansprüchen auf Erfüllung des Ver-trags oder wegen Verletzung von vertraglichen Hauptpflich-ten sehr differenziert und auch nicht vollständig geklärt.Culpa in contrahendo wird oft Fälle erfassen, in denen esspäter nicht zu dem (in Aussicht genommenen) Vertrags-schluss kommt. Anders liegt es im Fall der Verletzung vonVerhaltens-, insbesondere von Informationspflichten imvorvertraglichen Stadium, die zu einem für den späterenVertragspartner nachteiligen Vertragsinhalt führt. Auch hierkann man von einer haftungsbegründenden Funktion derAufnahme von Vertragsverhandlungen sprechen. Der Scha-den realisiert sich aber gerade im formal gültigen Vertrags-abschluss. Es ist erwogen worden, diese Bereiche gesetzes-technisch zu trennen. Dies erwies sich als unzweckmäßig.Die Haftung folgt in allen Fällen stets aus § 280 RE. Da-nach besteht in jedem Fall eine Haftung auf Schadensersatz.Ob es genügt, wenn der Geschädigte auf dieser Grundlageunter Anwendung von § 249 die Lösung von dem Vertragals Naturalrestitution zu verlangen, oder ob auch eine Modi-fikation der eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen in


Betracht kommt, soll offen und der Rechtsprechung über-lassen bleiben.

Zu Nummer 1 – Aufnahme von Vertragsverhandlungen

Culpa in contrahendo setzt ein vertragsähnliches Vertrau-ensverhältnis voraus (BGH, NJW 1981, 1035). Das ersteund klassische Vertrauensverhältnis dieser Art ist das„Rechtsverhältnis der Vertragsverhandlungen“ (Stoll), dasdem Rechtsinstitut seinen Namen gegeben hat und das des-halb auch in Nummer 1 angesprochen wird. Das Schuldver-hältnis entsteht durch den Beginn der Vertragsverhandlun-gen. Es endet, wenn es zur Beendigung der Verhandlungenkommt oder wenn der Vertrag, über den verhandelt wordenist, zustande kommt. Dann bestehen vertragliche Pflichten.Das durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen ent-stehende Schuldverhältnis ist – wie bisher – dadurchgekennzeichnet, dass es keine primären Leistungspflichtenbegründet. Es bestehen lediglich Pflichten zur Rücksicht,Fürsorge und Loyalität. Wie weit diese Pflichten reichen,bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Dieseentziehen sich ebenso wie ihre nähere Ausprägung einer ge-setzlichen Regelung; dies muss auch weiterhin der Recht-sprechung überlassen bleiben. Dabei kann und sollte auf dieErgebnisse der bisherigen Rechtsprechung zurückgegriffenwerden, die auch für die jetzt getroffene Regelung zutreffen.

Dies gilt auch für die Rechtsfolgen, deren Grundlage jetztallerdings § 241 Abs. 2 in Verbindung mit § 280 RE sind.Danach ist Schadenersatz zu leisten, wenn dem anderen Teildurch die Verletzung vorvertraglicher Pflichten bei den Ver-tragsverhandlungen ein Schaden entstanden ist und derSchuldner dies zu vertreten hat. Eine Änderung der bisheri-gen Rechtsprechung zu den denkbaren Fallgruppen, etwazum grundlosen Abbruch der Vertragsverhandlungen, istnicht beabsichtigt.

Zu Nummer 2 – Anbahnung eines Vertrags

Der zweite klassische Fall der culpa in contrahendo ist dieAnbahnung des Vertrags. Sie wird in Nummer 2 angespro-chen. Hier bestehen keine Verhandlungen. Vielmehr geht esum Fälle wie den Linoleumrollenfall des RG (RZG, 78,239) oder den Salatblattfall des BGH (BGHZ 66, 4). In die-sen Fällen öffnet ein Unternehmer sein Geschäftslokal demVerkehr, um potenziellen Kunden die Möglichkeit der Kon-taktaufnahme und zum Vertragsschluss zu geben. Es gehtalso um eine potenzielle rechtsgeschäftliche Beziehung.Wenn der eine Teil dem anderen Teil im Hinblick auf einesolche rechtsgeschäftliche Beziehung die Einwirkung aufseine Rechte, Rechtsgüter und Interessen ermöglicht, ent-stehen ähnliche Obhutspflichten wie in der Fallgruppe 1.Rechte und Rechtsgüter sind die in § 823 Abs. 1 angespro-chenen. Interessen sind insbesondere die Vermögensinteres-sen des anderen Teils, aber auch zum Beispiel die Entschei-dungsfreiheit.

Auch in den Fällen der Nummer 2 ergeben sich die Rechts-folgen aus § 280 RE.

Zu Nummer 3 – Ähnliche geschäftliche Kontakte

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass Ansprüche ausculpa in contrahendo nicht nur bei Vertragsverhandlungenoder bei der Anbahnung von Verträgen entstehen, sondern

auch bei ähnlichen geschäftlichen Kontakten. Dies sindKontakte, bei denen z. B. noch kein Vertrag angebahnt, einsolcher aber vorbereitet werden soll. Voraussetzung für eineHaftung ist, dass es sich um die an dem potenziellen VertragBeteiligten handelt. Nicht ohne weiteres erfasst werdenDritte, die in einem Näheverhältnis zu einer der Vertrags-parteien stehen. Diese werden allerdings geschützt, wennsie in den Schutzbereich des Schuldverhältnisses einbezo-gen sind. Das ist nach den Grundsätzen über den Vertrag mitSchutzwirkung zugunsten Dritter zu entscheiden, die auchweiterhin auf vorvertragliche Schuldverhältnisses anzuwen-den sind.

Zu Absatz 3

Zu Satz 1

Absatz 3 Satz 1 bestimmt, dass ein vertragsähnlichesSchuldverhältnis auch mit Personen entstehen kann, die garnicht selbst Vertragspartei werden sollen. Das sind insbe-sondere die Fälle der Eigenhaftung des Vertreters oder Ver-handlungsgehilfen. Gerade in diesem Bereich der Haftungaus culpa in contrahendo ist die Entwicklung derzeit nochnicht abgeschlossen. Deshalb gilt auch für Absatz 3, dass imGesetz zwar die Möglichkeit einer Haftung auch von Drit-ten angesprochen, aber in einer Weise geregelt werden soll,die eine Weiterentwicklung dieses Rechtsinstituts durchPraxis und Wissenschaft erlaubt.

Zu Satz 2

Die wichtigste Fallgruppe sind Fälle, in denen jemandbesonderes Vertrauen für sich selbst in Anspruch nimmt.Diese Fallgruppe spricht Satz 2 exemplarisch an. Dasbesondere Vertrauen muss über das normale Verhandlungs-vertrauen hinausgehen (BGH, NJW-RR 1991, 1242). Dafürgenügt es nicht, wenn jemand auf eigene Sachkunde ver-weist oder der Wortführer ist. Ausreichen kann aber z. B.die Erklärung, man verbürge sich für den Vertragspartneroder Ähnliches.

Angesprochen ist damit auch die Sachwalterhaftung. Eshandelt sich um die Haftung von Sachverständigen oder an-derer „Auskunftspersonen“, die nicht selbst ein Eigeninte-resse an einem Abschluss des Vertrags haben, dennoch aberdurch ihre Äußerungen entscheidend zum Vertragsab-schluss beitragen, weil sich ein Verhandlungspartner aufihre Objektivität und NeutraIität verlässt. Hierfür hat sichder Begriff Sachwalter eingebürgert. Solche Fälle werdenderzeit nicht durchgängig als Anwendungsfälle des Rechts-instituts der culpa in contrahendo begriffen. Teilweise wirdeine Haftung nur angenommen, wenn zwischen dem Sach-verständigen oder der Auskunftsperson und einem der Ver-handlungspartner (oder beiden) ein Auskunfts- oder Bera-tungsvertrag zustande gekommen ist, was auch durchschlüssiges Verhalten geschehen sein kann (dazu Sutschet,Der Schutzanspruch zugunsten Dritter, 1999, S. 134 f. und137 f.). Teilweise werden diese Fälle aber auch als Anwen-dungsfälle der culpa in contrahendo angesehen. Diese setzteine vertragliche Bindung gerade nicht voraus, die in diesenFällen oft nicht einfach zu bejahen ist. Bei Anwendung derculpa in contrahendo kommt es entscheidend darauf an, obVertrauen in Anspruch genommen worden ist oder nicht.Die Vorschrift soll der Rechtsprechung aufzeigen, dassdiese Fälle auch auf diesem Wege zu lösen sind.


Zu § 311a – Ausschluss der Leistungspflicht bei Ver-tragsschluss

Vorbemerkung

Aufhebung der bisherigen §§ 306 bis 308 Derzeit regeln die §§ 306 bis 308 den Fall der anfänglichenUnmöglichkeit einer Leistung: § 306 bestimmt, dass ein aufeine unmögliche Leistung gerichteter Vertrag nichtig ist;nach § 307 kann eine Vertragspartei der anderen Vertrags-partei zum Ersatz des negativen Interesses (Vertrauensscha-dens) verpflichtet sein; § 308 macht für den Fall der nur vo-rübergehenden Unmöglichkeit Ausnahmen von der Nichtig-keitsfolge des § 306. § 309 erweitert die Anwendbarkeit der§§ 306 bis 308 auf Fälle, in denen ein Vertrag gegen ein ge-setzliches Verbot verstößt.

Die Vorschriften der §§ 306 bis 308 werden allgemein alsunsachgemäß angesehen. Dies gilt sowohl im Hinblick aufdie Nichtigkeitsfolge als auch in Bezug auf die Begrenzungdes Ersatzanspruchs auf das negative Interesse (§ 307). Hu-ber (Gutachten, S. 692, 813 ff.) hat ihre Aufhebung vorge-schlagen. Dem war die Schuldrechtskommission in ihrenVorschlägen gefolgt. Der Entwurf sieht – dem folgend – dieAufhebung der bisherigen §§ 306 bis 309 vor. Die anfängli-che objektive Unmöglichkeit soll künftig als Fall der Leis-tungsstörung nach den allgemeinen Regeln behandelt wer-den. Von der Rechtsprechung in Anwendung des bisherigen§ 306 gelöste Fälle des Versprechens einer Leistung, die nurAberglaube für möglich halten kann (vgl. LG Kassel, NJW1985, 1642, LG Kassel, NJW-RR 1988, 1517), rechtfertigendie Beibehaltung dieser Vorschrift nicht; sie dürften (häufig)als sittenwidrig und deshalb nach § 138 als nichtig behan-delt werden können.

Nach den neuen Regeln (§ 311a Abs. 2 RE) kann über dasnach geltendem Recht im Falle des bisherigen § 306 alleinmögliche negative Interesse hinaus Schadensersatz bean-sprucht werden. Auch hat der Vorwurf gegen den Schuldnernach dem geltenden § 307 Abs. 1 nicht dessen Leistungsun-vermögen zum Gegenstand, sondern die unterbliebene Ver-gewisserung über seine Leistungsmöglichkeit. Gleichwohlsind die Gründe, die gegen eine Beibehaltung der bisherigenRegelung in den §§ 306 bis 309 sprechen, gewichtiger: DerEintritt der Unmöglichkeit vor oder nach Vertragsschlusskann zufällig und sein genauer Zeitpunkt zuweilen auchschwer beweisbar sein; im Übrigen kennt das geltendeRecht bereits eine Haftung auf das volle Interesse in Fällenanfänglich objektiver Unmöglichkeit. Tatsächlich kann dieNeuregelung zu Ansprüchen auf Ersatz des positiven Inte-resses führen, obwohl der Schuldner eigentlich eine vorver-tragliche Pflicht zur Prüfung seines Leistungsvermögensverletzt hat. Das ist aber auch schon gegenwärtig nach den§§ 437, 463 und nach der Rechtsprechung in den Fällen derHaftung wegen des Verkaufs technisch unmöglicher Verfah-ren der Fall.

Vorschlag der SchuldrechtskommissionFür die Haftung des Schuldners bei anfänglich objektiverUnmöglichkeit sollte nach dem Vorschlag der Schuldrechts-kommission in Fällen, in denen die Verantwortung desSchuldners allein auf Grund der fehlenden Vergewisserungüber seine Leistungsfähigkeit begründet ist, nach §§ 305Abs. 1 Satz 2, 280 KE gelten, was der BGH (NJW 1988,

2234, 2236) für einen Fall der culpa in contrahendo durchVerletzung der Aufklärungspflicht ausgeführt hat: Der Ge-schädigte ist so zu stellen, wie er ohne die Pflichtwidrigkeitdes anderen Teils stehen würde. Welcher Schaden dabei er-stattungsfähig ist, richtet sich angesichts der Vielgestaltig-keit, in der ein Verschulden bei Vertragsanbahnung in Be-tracht kommen kann, nach der Ursächlichkeit des Schadenstiftenden Verhaltens für den eingetretenen Schaden im Ein-zelfall. Der Anspruch geht in aller Regel auf Ersatz des sog.negativen Interesses, das allerdings nicht durch das Erfül-lungsinteresse begrenzt wird, dieses vielmehr im Einzelfallauch übersteigen kann. Der Gläubiger ist deshalb so zu stel-len, wie er bei Erfüllung der den Schuldner treffendenPflichten zur Vergewisserung und Information gestandenhätte. Hätte er dann statt des undurchführbaren Geschäftsein anderes abgeschlossen, so kann er ersetzt verlangen,was ihm aus diesem Geschäft zugeflossen wäre.

Die Regelung des bisherigen § 309 in Verbindung mit § 307würde danach überflüssig. Kenntnis oder Kennenmüssendes Gläubigers von einer anfänglichen Leistungsunmög-lichkeit des Schuldners oder Gesetzwidrigkeit des Vertrags– derzeit § 307 Abs. 1 Satz 2 – begründet ein Mitverschul-den an einem Schaden, der aus dem Ausbleiben der Leis-tung entsteht. Der bisherige § 308 würde auch im Anwen-dungsbereich des bisherigen § 309 – der ohnehin nur klar-stellende Funktion hat (Palandt/Heinrichs, § 309 Rdnr. 1) –entbehrlich.

Modell des EntwurfsDer Entwurf folgt der Schuldrechtskommission im Ansatz.Im Unterschied zu deren Vorschlag hält er eine gesetzlicheKlarstellung, dass der bisherige § 306 nicht mehr gilt, fürangezeigt. Außerdem soll gesetzlich geregelt werden, dassder Schuldner auf das positive Interesse haftet, wenn er denVertrag abschließt, obwohl er weiß oder fahrlässig nichtweiß, dass die Leistung objektiv unmöglich ist.

Zu Absatz 1

Nach § 311a Abs. 1 RE steht es der Gültigkeit eines Ver-trags nicht entgegen, dass die Leistung für den Schuldneroder für jedermann schon bei Vertragsschluss unmöglich ist.Diese Bestimmung, deren Formulierung bewusst anArtikel 4.102 der Principles of European Contract Law an-gelehnt ist, hat lediglich klarstellenden Charakter. DieSchuldrechtskommission hat, wie ausgeführt, die schlichteAufhebung für ausreichend erachtet. Der Entwurf hält dieAufnahme einer klarstellenden Regelung in das Gesetz fürzweckmäßig, weil sich die Abkehr von dem bisherigen§ 306 nicht von selbst versteht und die Rechtslage daherausdrücklich aus dem Gesetz hervorgehen sollte (so auchU. Huber, ZIP 2000, 2149; Canaris in: Schulze/Schulte-Nölke, S. 45 ff. 63 bei Fn. 68).

Die Anordnung der Wirksamkeit des Vertrags in § 311aAbs. 1 RE steht nicht in Widerspruch zu § 275 Abs. 1 RE.Allerdings gilt diese Vorschrift auch für die anfängliche Un-möglichkeit. Ein Anspruch auf die Primärleistung kommtdaher hier von vornherein nicht in Betracht. Das ist jedochkeineswegs dogmatisch unvereinbar mit der Wirksamkeitdes Vertrags, sondern bedeutet lediglich, dass hier ein Ver-trag ohne primäre Leistungspflicht entsteht, was seit langemeine anerkannte dogmatische Kategorie darstellt. Dieser bil-


det die Grundlage für einen etwaigen Surrogationsanspruchnach § 285 RE und vor allem für die Ersatzansprüche nach§ 311a Abs. 2 RE.

Dass der Vertrag aus einem anderen Grund als wegen derUnmöglichkeit als solcher nichtig oder anfechtbar ist,schließt § 311a Abs. 1 RE nicht aus. Verstößt der Vertragalso z. B. gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134,so ändert § 311a Abs. 1 RE nichts an seiner Nichtigkeit. Esist erwogen worden, in noch engerer Anlehnung anArtikel 4.102 Principles of European Contract Law zu for-mulieren: „Ein Vertrag ist nicht allein deshalb ungültig,weil …“. Davon ist aber abgesehen worden, weil die hiergewählte Formulierung den im deutschen Recht üblichenHeilungsregelungen entspricht, die insoweit dasselbe aussa-gen und stets in diesem Sinne verstanden worden sind (vgl.z. B. Artikel 231 § 7 Abs. 1 EGBGB). Was die Schadenser-satzpflicht für den Fall, dass eine Partei den Verstoß gegen§ 134 zu vertreten hat, angeht, so entfällt zwar zugleich mitdem bisherigen § 306 zwangsläufig die Anspruchsgrund-lage des bisherigen § 309. Das ändert aber im Ergebnis we-nig, weil an deren Stelle ein Anspruch aus culpa in contra-hendo (§§ 241 Abs. 2, 280 RE) tritt. Zweifelhaft ist ledig-lich, ob dieser ebenso wie nach dem bisherigen § 309 inVerbindung mit dem bisherigen § 307 Abs. 1 Halbsatz 2 derHöhe nach durch das positive Interesse begrenzt wird. Dierigide Regelung des bisherigen § 309 in Verbindung mitdem bisherigen § 307 Abs. 1 Satz 2, wonach die Ersatz-pflicht entfällt, wenn der andere Teil die Gesetzeswidrigkeitkennen muss, wird durch die flexiblere Regelung des § 254BGB ersetzt.

Anders liegt es freilich hinsichtlich der Frage, ob derSchuldner nach § 119 Abs. 2 mit der Begründung anfechtenkann, das Leistungshindernis sei ihm unbekannt gewesenund stelle eine verkehrswesentliche Eigenschaft im Sinnedieser Vorschrift dar. Tatbestandlich ist das keineswegs vonvornherein ausgeschlossen, weil z. B. die Tatsache, dasseine Sache nicht dem Verkäufer, sondern einem Dritten ge-hört, durchaus als verkehrswesentliche Eigenschaft qualifi-ziert werden kann. Es ist erwogen worden, klarzustellen,dass die Unkenntnis eines anfänglichen Leistungshindernis-ses den Schuldner nicht zur Anfechtung nach § 119 Abs. 2berechtigt. Davon ist jedoch abgesehen worden. Eine solcheKlarstellung ist unnötig. Anerkanntermaßen ist eine An-fechtung durch den Schuldner unzulässig, wenn sie nur dasZiel haben kann, sich etwaigen Schadensersatz- oder Ge-währleistungsansprüchen zu entziehen (BGH, NJW 1988,2598).

Zu Absatz 2

Zu Satz 1

Welche Rechtsfolge es hat, wenn ein Vertrag auf eine vonvornherein unmögliche Leistung gerichtet ist, regelt § 311aAbs. 2 RE. Dabei wird ausdrücklich ein Anspruch auf Scha-densersatz statt der Leistung, also auf das positive Interessegewährt. Das ist erforderlich, weil sich aus der Verletzungeiner vorvertraglichen Informationspflicht nach den allge-meinen Regeln des Schadensersatzrechts nun einmal grund-sätzlich nur ein Anspruch auf das negative Interesse ergibt,wohingegen der Entwurf einen Anspruch auf das positiveInteresse als die angemessene Rechtsfolge ansieht. Eine sol-che Klarstellung erscheint angezeigt, zumal die Schuld-

rechtskommission in ihrem Bericht (S. 146) nur den Ersatzdes negativen Interesses für möglich gehalten hat, wie obenausgeführt.

Dogmatisch gesehen folgt der Anspruch auf das positive In-teresse aus der Nichterfüllung des – nach § 311a Abs. 1 REwirksamen – Leistungsversprechens und nicht etwa aus derVerletzung der – nach § 275 RE ausgeschlossenen – Leis-tungspflicht. Aus diesem Grund werden die Rechtsfolgen in§ 311a auch eigenständig geregelt. Gegen diese Lösung isteingewandt worden, dass sich das positive Interesse mit-unter nicht bestimmen lasse (Dauner-Lieb/Arnold/Dötsch/Kitz, Anmerkungen und Fragen zur konsolidierten Fassungdes Diskussionsentwurfs eines Schuldrechtsmodernisie-rungsgesetzes, 2001, S. 52). Das ist indes eher selten undkeine Besonderheit des § 311a RE. Jedenfalls spricht dasnicht dagegen, einen solchen Anspruch zu gewähren, zumaldie Ermittlung des Schadens in der Mehrzahl der Fällekeine Schwierigkeiten bereitet.

Alternativ erhält der Gläubiger einen Anspruch auf Auf-wendungsersatz nach Maßgabe von § 284 RE. Das ent-spricht dem Bestreben, die anfängliche Unmöglichkeit hin-sichtlich der Rechtsfolgen genauso zu behandeln wie dienachträgliche. Ist dem Gläubiger indes z. B. wegen seinesVertrauens auf den Vertrag, dessen Erfüllung sich als un-möglich erweist, ein anderes lukrativeres Geschäft entgan-gen, so erhält er den darin liegenden Verlust nach der der-zeitigen Fassung von § 311a Abs. 2 RE nicht ersetzt. Diesentspricht der geltenden Regelung in § 307. Danach erhälter das negative Interesse nur bis zur Grenze des positivenersetzt, wobei er letzteres nach § 311a Abs. 2 RE ohnehinverlangen kann.

Sowohl der Anspruch auf Schadensersatz als auch der An-spruch auf Aufwendungsersatz sind verschuldensabhängig.Daran ist vor allem von U. Huber Kritik geübt worden(Leistungsstörungen Bd. I S. 122; ders., in: Ernst/Zimmer-mann, 31, 87, 104 und ZIP 2000, 2273, 2278). Diese Kritiküberzeugt nicht. Das Garantieprinzip führt zu Ergebnissen,die unter Gerechtigkeitsgesichtspunkten keinesfalls zuüberzeugen vermögen, während sich das Verschuldensprin-zip sowohl durch höhere rechtsethische Überzeugungskraftals auch durch größere Flexibilität auszeichnet. So ist es z.B. nicht einzusehen, warum der Verkäufer eines abhandengekommenen Kunstwerks dem Käufer auch dann auf daspositive Interesse haften soll, wenn das Abhandenkommenfür ihn schlechterdings unerkennbar war. Ebenso wenigleuchtet es ein, dass der Verpächter eines Grundstücks, derals solcher im Grundbuch eingetragen ist, dem Pächter viel-leicht für Jahrzehnte Schadensersatz statt der Leistung zuzahlen hat, wenn sich herausstellt, dass auf Grund eines jün-geren Testaments in Wahrheit nicht er, sondern ein andererder Erbe und damit Eigentümer des Grundstücks ist; zwarergibt sich diese Rechtsfolge derzeit noch unmittelbar aus§ 541 in Verbindung mit § 538 Abs. 1 Alternative 1, docherhöht das ihren Gerechtigkeitsgehalt nicht, sondern zeigtnur, dass hier Korrekturbedarf besteht.

Anders als die Schuldrechtskommission geht der Entwurfdavon aus, dass sich das Pflichtenprogramm des Schuldnersvor Vertragsschluss anders gestaltet als nach Vertrags-schluss. Vorher geht es nämlich im Wesentlichen um Infor-mationspflichten, nachher dagegen um Pflichten bezüglichdes Leistungsgegenstandes selbst. Deshalb wird die Scha-


densersatzpflicht für anfängliche Unmöglichkeit jetzt nichtmehr als bloßer Unterfall eines allgemeinen Tatbestandesder Pflichtverletzung behandelt wie in den Vorschlägen derSchuldrechtskommission. Sie beruht vielmehr auf eigen-ständigen Anspruchsvoraussetzungen, die der Eigentüm-lichkeit dieser Konstellation als Informations- und Irrtums-problematik Rechnung tragen. Demgemäß stellt § 311aAbs. 2 RE darauf ab, ob der Schuldner die Unmöglichkeitkannte oder kennen musste. Die Beweislast soll wie in§ 280 Abs. 1 Satz 2 RE insoweit umgekehrt sein. Das ent-spricht dem allgemeinen Prinzip, wonach bei Schadenser-satzansprüchen aus Schuldverhältnissen grundsätzlich ver-mutet wird, dass der Schuldner den Grund für die aus sei-nem Bereich stammende Störung zu vertreten hat.

Daraus folgt, dass es sich bei § 311a Abs. 2 RE um eineeigene Anspruchsgrundlage und nicht etwa lediglich umeinen Unterfall des allgemeinen Pflichtverletzungstatbestan-des des § 280 RE handelt. Das wird mittelbar dadurch be-stätigt, dass in § 311a Abs. 2 RE – anders als in den §§ 281bis 283 RE – nicht auf § 280 RE Bezug genommen wird.

Es ist erwogen worden, auch den Fall zu regeln, dass derSchuldner seine Unkenntnis von der Unmöglichkeit nichtzu vertreten hat. Für solche Fälle hatte Canaris (in: Schulz/Schulte-Nölke, S. 44 ff., 66 ff.) eine entsprechende Anwen-dung von § 122 befürwortet. Der Entwurf hält das für einengangbaren Lösungsansatz. Dieser soll aber nicht gesetzlichfestgeschrieben werden, weil dazu auch die Regelung des§ 119 Abs. 2 überprüft werden müsste, was den Rahmendieses Gesetzgebungsvorhabens sprengen würde. DieseFrage soll deshalb der Rechtsprechung überlassen bleiben,die sie aber im Sinne von Canaris lösen könnte.

Zu Satz 2

§ 311a Abs. 2 Satz 2 RE verweist zunächst auf § 281 Abs. 1Satz 3 RE. Auch die anfängliche Unmöglichkeit kann sichauf einen Teil der Leistung beschränken. Dann stellt sich fürden Umfang des Schadensersatzanspruchs die bereits in§ 281 Abs. 1 Satz 3 RE geregelte Frage, unter welchen Vor-aussetzungen Schadensersatz statt der ganzen Leistung ver-langt werden kann. Auch bei der Schlechtleistung kann einFall einer bereits bei Vertragsschluss vorliegenden Unmög-lichkeit der Nacherfüllung gegeben sein. Auch in diesenFällen ist gemäß § 311a Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit§ 281 Abs. 1 Satz 3 RE der Interessefortfall auf Seiten desGläubigers maßgeblich dafür, ob Schadensersatz statt derganzen Leistung verlangt werden kann. Schließlich ist ausdenselben Gründen, wie zu § 283 Satz 2 RE erläutert, auch§ 281 Abs. 4 in Bezug zu nehmen.

Zu 311b – Verträge über Grundstücke, das Vermögen undden Nachlass

§ 311b RE fasst die bisherigen Vorschriften der §§ 310 bis313 unter wörtlicher Übernahme der bisherigen Regelungs-inhalte in einer einheitlichen Vorschrift zusammen: Der bis-herige § 313 wird dabei zu § 311b Abs.1 RE, der bisherige§ 310 zu § 311b Abs. 2 RE, der bisherige § 311 zu § 311bAbs. 3 RE, der bisherige § 312 Abs. 1 zu § 311b Abs. 4 REund der bisherige § 312 Abs. 2 wird zu § 311b Abs. 5 RE.Inhaltliche Änderungen ergeben sich nicht.

Zu § 311c – Erstreckung auf Zubehör

§ 311c entspricht wörtlich dem bisherigen § 314.

Zu Untertitel 2 – Besondere Vertriebsformen

Vorbemerkung

Mit dem Untertitel 2 werden das Gesetz über den Widerrufvon Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (Haustür-widerrufsgesetz) und das Fernabsatzgesetz in das Bürgerli-che Gesetzbuch integriert. Zugleich werden die Besonder-heiten beim Vertragsschluss im elektronischen Geschäfts-verkehr hier geregelt. Mit der Integration und Zusammen-fassung werden im Wesentlichen drei Ziele verfolgt:

– Durch die Integration der Vorschriften im BürgerlichenGesetzbuch soll zunächst die praktische Arbeit desRechtsanwenders erleichtert werden, der sich derzeitdurch die Zersplitterung des Rechtsstoffs im Bürgerli-chen Gesetzbuch und in unterschiedlichen Sondergeset-zen die im konkreten Fall anwendbaren Normen zumTeil regelrecht „zusammensuchen“ muss. Der Rechtsan-wender findet zukünftig die Regelungen zum Vertrags-schluss wie Informationspflichten und Widerrufsrechtwieder dort, wo er sie – zu Recht – vermuten darf: ImBürgerlichen Gesetzbuch.

– Durch die Integration in das Bürgerliche Gesetzbuchwird der sich aus der derzeitigen „organisatorischenDesintegration“ folgenden Gefahr vorgebeugt, dass sich– wie zum Teil bereits geschehen – dogmatische Reser-vate (so Dörner, in Schulze/Schulte-Nölke, S. 187 ff.,189) in den einzelnen Sondergesetzen ausbilden, die se-parate Lösungsansätze und eigenwillige Begriffsbildun-gen und -verständnisse fördern. Dies würde letztlichauch das Entstehen von Wertungswidersprüchen zwi-schen den einzelnen Regelungsbereichen in den Sonder-gesetzen einerseits, aber auch im Hinblick auf die Prinzi-pien des Bürgerlichen Gesetzbuchs andererseits begüns-tigen. Die Begrifflichkeit in den Sondergesetzen war biszum Inkrafttreten des Gesetzes über Fernabsatzverträgeund andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Um-stellung von Vorschriften auf Euro vom 27. Juni 2000(BGBl. I S. 897) ebenso uneinheitlich wie die Gestal-tung von Informationspflichten und Widerrufsrechten,ohne dass sich hierfür sachliche Erklärungen finden lie-ßen. Mit der Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie hat derGesetzgeber durch die Schaffung zentraler Definitionenund einer einheitlichen Regelung für das Widerrufs- unddas Rückgaberecht in den Verbraucherschutzgesetzen ei-nen Systematisierungsprozess in Gang gesetzt, der durchdie Integration der Sondergesetze im Bürgerlichen Ge-setzbuch fortgesetzt wird.

– Durch die Zusammenführung der Vorschriften überHaustürgeschäfte und Fernabsatzverträge sowie derRegelung über den Vertragsschluss im elektronischenGeschäftsverkehr im Allgemeinen Schuldrecht des Bür-gerlichen Gesetzbuchs wird deren Ausstrahlungswir-kung auf alle Schuldverhältnisse aus Verträgen, die au-ßerhalb des „Ladengeschäfts“, außerhalb fester Ver-kaufs- und Geschäftsräume angebahnt und abgeschlos-sen werden, verdeutlicht. Zugleich werden durch dieRegelung in einem Untertitel die Querverbindungenzwischen den Anwendungsbereichen etwa von Fern-


absatzverträgen und Verträgen, die im elektronischenGeschäftsverkehr geschlossen werden, transparent.

Vor dem Hintergrund der zuletzt genannten Gemeinsamkeitdes Vertragsschlusses außerhalb von Geschäftsräumen ist er-wogen worden, die Vorschriften über Fernabsatzverträge,Haustürgeschäfte und Verträge im elektronischen Geschäfts-verkehr unter dem Oberbegriff „Verträge im Direktvertrieb“zusammenzufassen, um auf diese Weise die Anwendungs-bereiche, Informationspflichten und Widerrufsrechte nochweiter vereinheitlichen zu können. Diese Vereinheitlichungwar von Micklitz (in: Micklitz/Reich, Die Fernabsatzricht-linie im deutschen Recht, 1998 Nr. 101 S. 53; ders. in:Schulze/Schulte-Nölke, S. 203 ff., 218 ff.) schon im Zusam-menhang mit dem erwähnten Gesetz vom 27. Juni 2000 ge-fordert worden. In jenem Gesetz konnte aber – aus Zeitgrün-den – nur eine Vereinheitlichung des Widerrufsrechts undseiner Modalitäten realisiert werden (dazu: Rott, VuR 2001Heft 3; J. Schmidt-Räntsch, VuR 2000, 427, 430 ff.). Siehätte – neben dem Gewinn an Systematisierung und Trans-parenz – auch die Lösung der Mischfälle (z. B. Anbahnungdes Vertragsschlusses erfolgt unter Anwesenheit beider Par-teien auf einer Verkaufsparty; der Vertragsschluss kommtdurch Abruf des Bestellformulars von der Homepage desUnternehmers und dessen Ausfüllen und Absendung durchden Verbraucher zustande) erleichtern können. Eine solcheVereinheitlichung hätte die ihr zugedachte Wirkung aber nurerreichen können, wenn die Anwendungsbereiche des Haus-türwiderrufsgesetzes, des Fernabsatzgesetzes sowie derRegelungen über den Vertragsschluss im elektronischenGeschäftsverkehr weit gehend in Übereinstimmung hättengebracht werden können. Da die diesen Gesetzen zugrundeliegenden europäischen Richtlinien nicht aufeinander abge-stimmt sind, hätte dies vorausgesetzt, dass die Richtlinien imAnwendungsbereich nicht tel quel, sondern überobligato-risch umgesetzt werden. Das gilt für die vorhandenenBereichsausnahmen ebenso wie für den Umstand, dass dieAnwendung der Regelungen über Fernabsatzverträge dieausschließliche Verwendung von Fernkommunikationsmit-teln voraussetzt. Das ist derzeit nicht erreichbar. Erreichbarist aber eine weitere Annäherung und Vereinheitlichung, diehier aus Anlass der Integration in das Bürgerliche Gesetz-buch verwirklicht werden soll.

Die Integration des Fernabsatzgesetzes und des Haustür-widerrufsgesetzes sowie die Umsetzung der Artikel 10, 11E-Commerce-Richtinie ist wie folgt angelegt:

– Die allgemeinen Vorschriften zum Widerrufs- und Rück-gaberecht finden sich in den §§ 355 ff. RE, die an dieStelle der bisherigen §§ 361a und 361b treten. Dort sind– wie bisher in den §§ 361a und 361b – die Widerrufs-fristen, die Belehrungserfordernisse sowie Bestimmun-gen zu verbundenen (finanzierten) Geschäften und zuden Rechtsfolgen des Widerrufs geregelt. Auf diese Vor-schriften wird in den Spezialvorschriften zu Haustürge-schäften und Fernabsatzverträgen verwiesen.

– Die bei Fernabsatzverträgen und bei Verträgen im elek-tronischen Geschäftsverkehr vom Unternehmer zu be-achtenden Informationspflichten finden sich in §§ 1und 3 der Verordnung über Informationspflichten nachBürgerlichem Recht. Durch diese „Auslagerung“ wirdder Gesetzestext im Bürgerlichen Gesetzbuch übersicht-licher.

– Das Umgehungsverbot (§ 5 Haustürwiderrufsgesetz(HTWG) und § 5 FernAbsG) wird einheitlich in § 312fRE geregelt. Die Übergangsvorschriften im Fernabsatz-gesetz (dort § 6) und im Haustürwiderrufsgesetz (dort§ 9) werden durch die Allgemeine Überleitungsvor-schrift des Artikels 229 § 4 des Einführungsgesetzeszum Bürgerlichen Gesetzbuche ersetzt.

– In den §§ 312 ff. RE finden sich die Definitionen derHaustürgeschäfte, Fernabsatzverträge und der Verträgeim elektronischen Geschäftsverkehr, die jeweiligen Aus-nahmen des Anwendungsbereichs sowie besondereRechte und Pflichten.

Zu § 312 – Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften

Die Absätze 1 und 2 entsprechen dem bisherigen § 1HTWG. Der Eingangssatz wird lediglich etwas präziser ge-fasst und um die Legaldefinition der Haustürgeschäfte er-gänzt. Zugleich wird in Satz 1 Nr. 2 der Begriff der „ande-ren Vertragspartei“ durch „Unternehmer“ ersetzt. Dies ent-spricht der Terminologie für die Regelungen von Verbrau-cherverträgen, die einheitlich von „Verbraucher“ und„Unternehmer“ als den Vertragsparteien sprechen. Im Übri-gen werden die Verweisungen auf die bisherigen §§ 361aund 361b durch die Verweisung auf die §§ 355, 356 RE er-setzt. In Absatz 2 Satz 1 wird die bisher in § 6 HTWG gere-gelte Ausnahme für Versicherungsverträge eingefügt. An-sonsten entspricht Absatz 2 wörtlich dem bisherigen § 1Abs. 2 HTWG.

Zum Wegfall des bisherigen § 2 des Haustürwiderrufs-gesetzes

Im bisherigen § 2 HTWG war bestimmt, dass das Wider-rufsrecht des Verbrauchers im Falle unterbliebener odernicht ordnungsgemäßer Belehrung erst einen Monat nachbeiderseits vollständiger Erbringung der Leistung erlischt.

Diese Regelung ist in zweifacher Hinsicht nicht sachge-recht: Auf der einen Seite führt sie im Falle der unterbliebe-nen Belehrung zu einem zu schnellen Abschneiden des Wi-derrufsrechts des Verbrauchers. Denn der – zumal nichtüber sein Widerrufsrecht belehrte – Verbraucher wird in derRegel alsbald nach Lieferung der Ware den Kaufpreis be-gleichen und dadurch bereits einen Monat später seines Wi-derrufsrechts verlustig gehen. Die im bisherigen § 2 HTWGgeregelte Einmonatsfrist stellt daher keine ausreichendeSanktionierung im Falle des (unter Umständen sogar be-wussten) Unterlassens der Belehrung durch den Unterneh-mer dar. Die Regelung ist vor diesem Hintergrund auch eu-roparechtlich bedenklich. Auf der anderen Seite kann einefehlende oder nicht ordnungsgemäße Belehrung seitens desUnternehmers dazu führen, dass das Widerrufsrecht desVerbrauchers überhaupt nicht, oder jedenfalls auf unabseh-bare Zeit nicht erlischt. Dies ist insbesondere in dem Fall, indem der Verbraucher zwar die Ware erhalten hat, aber diese– aus welchen Gründen auch immer – nicht bezahlt, nichthinnehmbar. Es ist nicht einzusehen, dass ein zahlungsun-williger Verbraucher für seine Zahlungsunwilligkeit nochmit einem nicht erlöschenden Widerrufsrecht belohnt wird.

Vor diesem Hintergrund sowie im Sinne einer Vereinheitli-chung der Fristen für das Erlöschen der aus Verbraucherver-trägen folgenden Widerrufsrechte bei unterbliebener Beleh-


rung sieht § 355 Abs. 3 RE für diese Fälle eine einheitlicheFrist von sechs Monaten nach Vertragsschluss vor. DieseFrist führt zu einem angemessen Ausgleich der widerlau-fenden Interessen im Falle einer unterbliebenen oder nichtordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung: Der Verbraucherwird sich in aller Regel ohnehin nur in den ersten sechs Mo-naten nach Vertragsschluss bzw. nach Lieferung der Warevom Vertrag lösen wollen, und der Unternehmer kann je-denfalls nach sechs Monaten sicher sein, dass es nicht mehrzu einer Vertragsrückabwicklung kommt. Diese Frist istdurchaus überschaubar und den Unternehmern bereits ausder jetzigen Mängelgewährleistungsfrist bekannt. Eine wei-tere Verkürzung kommt insbesondere deshalb nicht in Be-tracht, weil die vereinheitlichte Frist auch für das Wider-rufsrecht des Verbrauchers bei Darlehensverträgen geltensoll. Dort erlischt indessen derzeit das Widerrufsrecht beiunterlassener Belehrung erst ein Jahr nach Abgabe der aufden Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenser-klärung des Verbrauchers. Die Halbierung der Frist stellthier bereits die Untergrenze des Hinnehmbaren dar.

Wegen der Vereinheitlichung der Frist für das Erlöschen desWiderrufsrechts in § 355 Abs. 3 RE kann die bisherige Son-derregelung des § 2 HTWG entfallen.

Zu § 312a – Verhältnis zu anderen Vorschriften

§ 312a RE entspricht inhaltlich dem bisherigen § 5 Abs. 2und 3 HTWG. Eine vollständige wörtliche Übernahmeschied aus, weil ein Teil der in § 5 Abs. 2 und 3 HTWG an-gesprochenen Vorschriften in das Bürgerliche Gesetzbuchintegriert wird.

Zu § 312b – Fernabsatzverträge

§ 312b RE entspricht wörtlich § 1 FernAbsG. Redaktionellgeändert wird lediglich die Einleitung des ersten Satzes.

Zu § 312c – Unterrichtung des Verbrauchers beim Ab-schluss von Fernabsatzverträgen

Vorbemerkung

Der bisherige § 2 FernAbsG wird durch § 312c RE – ohneinhaltliche Änderung – lediglich redaktionell neu gefasst.Die Neufassung beruht insbesondere darauf, dass die sichbislang in § 2 FernAbsG in den Absätzen 2 und 3 befindli-chen Informationspflichten in die Verordnung über Informa-tionspflichten nach Bürgerlichem Recht, dort § 1 Abs. 1und 2, ausgelagert werden. Zugleich soll durch die Neufor-mulierung die Unterscheidung zwischen vorvertraglichenInformationspflichten (§ 312c Abs. 1 RE) und nach Ver-tragsschluss bestehenden Unterrichtungspflichten (§ 312cAbs. 2 RE) deutlicher gemacht werden.

Zu Absatz 1

Absatz 1 fasst die Absätze 1 und 2 des bisherigen § 2 Fern-AbsG zusammen und setzt damit in sprachlich geraffterForm den Inhalt des Artikels 4 der Richtlinie 97/7/EG überden Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernab-satz um. Der Unternehmer muss den Verbraucher danachrechtzeitig vor Vertragsschluss, klar und verständlich sowiein einer dem eingesetzten Fernkommunikationsmittel ent-sprechenden Weise (dies kann also telefonisch, per E-Mailoder postalisch geschehen) erstens über die in der Informa-

tionsverordnung nach Artikel 240 des Einführungsgesetzeszum Bürgerlichen Gesetzbuche bestimmten Einzelheitendes Vertrags und zweitens über den gewerblichen Zweckdes Vertrags informieren.

Im Interesse einer besseren Lesbarkeit wird nach dem Vor-bild des Reiserechts (dort § 651a Abs. 5 in Verbindung mitder Verordnung über Informationspflichten von Reiseveran-staltern) und des Überweisungsrechts (dort § 675a Abs. 2 inVerbindung mit der Verordnung über Kundeninformations-pflichten) darauf verzichtet, den Informationspflichtenkata-log in das Bürgerliche Gesetzbuch aufzunehmen. Stattdes-sen wird auf die Informationspflichtenverordnung verwie-sen, deren Rechtsgrundlage mit dem neuen Artikel 240 desEinführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche ge-schaffen wird und die die bisherigen Verordnungen zu einereinheitlichen Verordnung zusammenfassen soll. Die Er-mächtigung wird mit diesem Gesetz in der Weise umge-setzt, dass die bestehenden Informationspflichten in die Ver-ordnung über Informationspflichten der Reiseveranstalteraufgenommen werden und diese zu einer allgemeinen Infor-mationspflichtenverordnung umgestaltet wird.

Der bisher in § 2 Abs. 1 FernAbsG vorkommende Begriffdes „geschäftlichen Zwecks“ wird im Sinne einer Klarstel-lung durch die Formulierung „gewerblichen Zweck“ ersetzt.Dies entspricht dem in der Fernabsatzrichtlinie verwandtenBegriff des „kommerziellen“ Zwecks, der deutlich machte,dass es insoweit um die Offenlegung der Gewinnerzielungs-absicht des Unternehmers geht. Dies wird mit dem „ge-werblichen“ Zweck besser wiedergegeben.

Satz 2 des Absatzes 1 macht deutlich, dass der Unternehmerbei der telefonischen Vertragsanbahnung bereits zu Beginndes Gesprächs seine Identität und den gewerblichen Zweckdes Vertrags, auf dessen Abschluss die Kontaktaufnahmegerichtet ist, gegenüber dem Verbraucher offen legen muss.Dies bedeutet eine teilweise zeitliche Vorverlegung der inSatz 1 bestimmten Informationspflichten des Unternehmersfür den Fall der telefonischen Kontaktaufnahme: Der Unter-nehmer darf hinsichtlich der Informationen über seine Iden-tität und den gewerblichen Zweck des Vertrags nicht dieZeit bis kurz vor Vertragsschluss abwarten, sondern mussdiese Informationen sogleich zu Anfang des Telefonats undausdrücklich offen legen. Dies entspricht Artikel 4 Abs. 3der Fernabsatzrichtlinie.

Der bisherige Satz 3 des § 2 Abs. 1 FernAbsG geht imAbsatz 4 des neuen § 312c RE auf.

Zu Absatz 2

Absatz 2 bestimmt, welche Informationspflichten der Unter-nehmer auch noch nach Vertragsschluss hat. Er entsprichtdamit in seiner Funktion und Wirkung dem bisherigen § 2Abs. 3 FernAbsG. Auf die Wiedergabe des Katalogs nach§ 2 Abs. 3 Satz 2 FernAbsG wird indessen erneut verzich-tet. Stattdessen wird dieser Katalog in die umgestaltete In-formationspflichtenverordnung integriert. Eine Änderungund Ergänzung ist auf Grund der erwähnten Verordnungser-mächtigung möglich.

Absatz 2 verpflichtet den Unternehmer zu Zweierlei:

– Zunächst muss der Unternehmer, soweit er dies nichtschon vor Vertragsschluss getan hat, dem Verbraucherdie vorvertraglich im Sinne von Absatz 1 erteilten Infor-


mationen alsbald nach Vertragsschluss auch auf einemdauerhaften Datenträger zur Verfügung stellen. Dies be-trifft allerdings nicht alle vorvertraglichen, sondern nurdie in § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 9 der Informationspflichten-verordnung aufgeführten Informationen. Diese Ein-schränkung ergibt sich aus dem ersten Halbsatz des Ab-satzes 2 („Soweit nicht ein anderes bestimmt ist“) undder Verweisung auf die Informationspflichtenverord-nung. Diese bestimmt nämlich in ihrem § 1 Abs. 2, dassder Unternehmer dem Verbraucher lediglich die in § 1Abs. 1 Nr. 1 bis 9 aufgeführten Informationen auf dauer-haftem Datenträger zur Verfügung stellen muss.

– Sodann muss der Unternehmer dem Verbraucher wei-tere Informationen, nämlich solche, zu deren Erteilunger vorvertraglich noch nicht gemäß Absatz 1 verpflich-tet war, ebenfalls alsbald nach Vertragsschluss auf ei-nem dauerhaften Datenträger zur Verfügung stellen.Diese (zusätzlichen) Informationen fanden sich bislangim Katalog des bisherigen § 2 Abs. 3 FernAbsG undfinden sich nunmehr in wörtlicher Übernahme in § 1Abs. 3 der Informationspflichtenverordnung. Aus die-sem folgt auch, dass der Verbraucher auf diese Informa-tionen – entsprechend dem bisherigen § 2 Abs. 3 Satz 2FernAbsG – in hervorgehobener und deutlich gestalte-ter Form aufmerksam gemacht werden muss.

Zu Absatz 3

Absatz 3 entspricht dem bisherigen § 2 Abs. 3 Satz 3 Fern-AbsG. Lediglich die Verweisung auf die vorangehendenSätze ist durch die Verweisung auf Absatz 2 angepasst wor-den.

Zu Absatz 4

Absatz 4 fasst den bisherigen Inhalt des § 2 Abs. 1 Satz 3und Abs. 4 FernAbsG in einem Absatz zusammen. Die dortgenannten weiter gehenden Einschränkungen und Informa-tionspflichten können sich insbesondere aus § 312e RE ausder Regelung zum Vertragsschluss im elektronischen Ge-schäftsverkehr ergeben.

Zu § 312d – Widerrufsrecht und Rückgaberecht bei Fern-absatzverträgen

§ 312d RE entspricht im Wesentlichen dem bisherigen § 3FernAbsG.

Zu Absatz 1

Absatz 1 Satz 1 entspricht dem bisherigen § 3 Abs. 1 Satz 1FernAbsG. Lediglich die Verweisung wird angepasst. Ab-satz 1 Satz 2 entspricht dem bisherigen § 3 Abs. 3 Fern-AbsG, wobei auch hier die Verweisung angepasst wird.Durch das Vorziehen der Regelung in den Absatz 1 Satz 2kann die bislang in § 3 Abs. 3 Satz 2 FernAbsG enthalteneVerweisung entfallen, da durch die Voranstellung deutlichist, dass sich die Folgeabsätze sowohl auf das Widerrufs- alsauch auf ein eventuelles Rückgaberecht beziehen.

Zu Absatz 2

Absatz 2 entspricht dem bisherigen § 3 Abs. 1 Satz 2 Fern-AbsG. Lediglich die Verweisungen werden angepasst. Der

bisherige 2. Halbsatz wird durch die Regelung, dass § 355Abs. 2 Satz 2 RE keine Anwendung findet, ersetzt.

Zu Absatz 3

Absatz 3 entspricht in verkürzter Form dem bisherigen § 3Abs. 1 Satz 3 FernAbsG. Wegen der Vereinheitlichung derFrist über das Erlöschen des Widerrufsrechts im Fall unter-bliebener Belehrung in § 355 Abs. 3 RE (siehe insoweit dievorstehenden Ausführungen zu § 312 RE bzw. zum Wegfalldes bisherigen § 2 HTWG) konnten die in der geltendenFassung des § 3 Abs. 1 Satz 3 FernAbsG enthaltenen Son-derfristen über das Erlöschen weitestgehend entfallen. Esverbleibt lediglich die Sonderregelung für den Fall, dass derUnternehmer die Ausführung der Dienstleistung mit Zu-stimmung vor Ende der Widerrufsfrist beginnt oder der Ver-braucher diese Dienstleistung selbst veranlasst hat. Im Ge-setzestext wird nunmehr klargestellt, dass der Verbraucherder Ausführung der Dienstleistung ausdrücklich zustimmenmuss.

Zu Absatz 4

Absatz 4 entspricht dem bisherigen § 3 Abs. 2 FernAbsG.Lediglich die darin enthaltene Formulierung „mangels an-derer Vereinbarung und unbeschadet anderer gesetzlicherBestimmungen“ wird an den sonstigen Sprachgebrauch imBürgerlichen Gesetzbuch angepasst und durch den Halbsatz„soweit nicht ein anderes bestimmt ist“ ersetzt.

Zum Wegfall des bisherigen § 4 FernAbsG

Im bisherigen § 4 FernAbsG fanden sich Regelungen fürden Fall, dass ein Fernabsatzvertrag mit einem Darlehens-vertrag zu einer wirtschaftlichen Einheit verbunden ist.Diese Vorschrift geht in § 358 RE auf, der die Fälle der ver-bundenen (finanzierten) Verbrauchergeschäfte nunmehr ein-heitlich regelt. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf dieErläuterungen zu § 358 RE verwiesen.

Zu § 312e – Pflichten im elektronischen Geschäftsverkehr

Vorbemerkung

Mit § 312e RE werden die Artikel 10 und 11 der E-Com-merce-Richtlinie umgesetzt. Die Richtlinie, die im Übrigendurch den Entwurf eines Gesetzes über rechtliche Rahmen-bedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr(„Elektronischer Geschäftsverkehr-Gesetz“, Bundesrats-drucksache 136/01) sowie durch das Gesetz zur Anpassungder Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vor-schriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr (Bun-destagsdrucksache 14/4987) in Verbindung mit der Neufas-sung des Signaturgesetzes umgesetzt wird, schafft die we-sentlichen wirtschafts- und zivilrechtlichen Rahmenbedin-gungen für den elektronischen Geschäftsverkehr (Internetund andere neue Informations- und Kommunikations-dienste). Sie soll neben der Rechtssicherheit für die Anbie-ter auch einen effektiven Schutz für die „Kunden“, die alsVerbraucher oder Unternehmer auf elektronischem Weg an-gebotene Waren und Dienstleistungen elektronisch „bestel-len“, gewährleisten. Der Anwendungsbereich der Richtlinieerstreckt sich nicht auf Rundfunk und Telekommunikationund stellt auch keine Anforderungen an die Waren als sol-che, an deren Lieferung oder an Dienste, die nicht auf elek-


tronischem Weg erbracht werden. Die Richtlinie ergänzt dasauf die Dienste der Informationsgesellschaft anwendbareGemeinschaftsrecht und lässt dabei insbesondere dasSchutzniveau für den Verbraucherschutz, wie es sich ausGemeinschaftsrechtsakten und einzelstaatlichen Rechtsvor-schriften zu deren Umsetzung ergibt, unberührt.

Von zentraler Bedeutung für die Umsetzung der Richtliniein deutsches Recht ist die Definition „Dienste der Informa-tionsgesellschaft“ in Artikel 2a der E-Commerce-Richtlinie.Diese umfasst einen weiten Bereich von wirtschaftlichenTätigkeiten im elektronischen Rechts- und Geschäftsver-kehr, die nach geltender Rechtslage unter den Anwendungs-bereich des § 2 Teledienstegesetz (TDG) und – soweit essich um Mediendienste handelt – unter § 2 Abs. 2 Nr. 4 Me-diendienste-Staatsvertrag (MDStV) fallen. Diese Gesetzeerfassen in Entsprechung des Anwendungsbereichs derE-Commerce-Richtlinie nur solche Angebote und Dienst-leistungen, die auf Abruf im Fernabsatz und in elektroni-scher Form erbracht werden. Ferner sind die BereicheRundfunk und Telekommunikation – entsprechend derE-Commerce-Richtlinie – ausdrücklich vom Anwendungs-bereich des TDG und MDStV ausgenommen. Der Entwurfdes Elektronischen Geschäftsverkehr-Gesetzes greift daherauf die dort definierten Begriffe der Tele- und Medien-dienste zurück, ohne die „Dienste der Informationsgesell-schaft“ eigenständig zu definieren.

Dem schließt sich dieser Entwurf schon aus Gründen desDefinitionsgleichlaufs bei der Richtlinienumsetzung an.Dies führt in den von § 312e RE geregelten Fällen nicht zueiner Ausweitung des Anwendungsbereichs. Denn zwargeht der Anwendungsbereich des TDG und des MDStVinsoweit über den Anwendungsbereich der E-Com-merce-Richtlinie hinaus, als er sich nicht nur auf wirtschaft-lich ausgerichtete Informations- und Kommunikations-dienste des elektronischen Geschäftsverkehrs beschränktund neben elektronischen Abrufdiensten im Fernabsatzauch elektronische Verteildienste erfasst. Solche von derE-Commerce-Richtlinie nicht erfassten Dienste werdenfreilich von § 312e RE schon dadurch ausgeschlossen, dassdie Vorschrift lediglich Regelungen für Unternehmer, diesich zwecks Abschlusses eines Vertrags eines Tele- oderMediendienstes bedienen, aufstellt und damit die gewerbs-mäßige Ausrichtung voraussetzt. Zugleich wird mit der For-mulierung „zwecks Abschlusses eines Vertrags“ deutlichgemacht, dass sich der Unternehmer nicht nur eines bloßenelektronischen Verteildienstes, sondern eines Tele- oderMediendienstes bedienen muss, den der Kunde auch elek-tronisch zum Zwecke einer Bestellung individuell abrufenkann. Der Anwendungsbereich wird damit genau auf dasMaß zurückgeführt, auf den sich die Richtlinie bezieht. DerVerzicht auf eine eigenständige Definition des „Dienstes derInformationsgesellschaft“ führt mithin nicht zu einer überden von der Richtlinie vorgegebenen Anwendungsbereichhinausgehende Umsetzung.

Artikel 10 der E-Commerce-Richtlinie verpflichtet den Un-ternehmer, seinen künftigen Vertragspartner (= Kunden) vorAbschluss des Vertrags über die technischen Modalitätendes Vertragsschlusses und die von dem Anbieter beachtetenVerhaltenskodizes aufzuklären. Nach Vertragsschluss hat erihm die Vertragsbedingungen in abrufbarer und wiedergabe-fähiger Form zur Verfügung zu stellen. Gemäß Artikel 11

Abs. 1, 1. Spiegelstrich der E-Commerce-Richtlinie mussder Unternehmer seinem Kunden darüber hinaus unverzüg-lich den Eingang der Bestellung bestätigen.

Derartige vor- und nachvertragliche Informationspflichtensind dem EG- und dem deutschen Recht bekannt. Ähnli-che Informationspflichten wie in Artikel 10 sind sowohl inder Teilzeit-Wohnrechte- als auch in der Fernabsatzrichtli-nie enthalten und haben über die Umsetzungsgesetze, dasTeilzeit-Wohnrechtegesetz und das Fernabsatzgesetz,bereits Eingang in das deutsche Bürgerliche Recht gefun-den. Während die vor- und nachvertraglichen Informati-onspflichten nach dem Teilzeit-Wohnrechtegesetz und nachdem Fernabsatzgesetz nur gegenüber Verbrauchern gelten,gelten die Informationspflichten nach Artikel 10 und 11der E-Commerce-Richtlinie jedoch auch im Verhältnis zuUnternehmern. Auch wenn sich insoweit ein Unterschiedzu den Regelungen über Haustürgeschäfte und Fernabsatz-verträge ergibt, besteht eine enge Verknüpfung zwischenden sich aus der E-Commerce-Richtlinie ergebendenPflichten und denjenigen für Fernabsatzverträge. Denn inaller Regel wird es sich bei einem Vertrag, der „im elektro-nischen Geschäftsverkehr“ zwischen einem Unternehmerund einem Verbraucher zustande kommt, um einen Fernab-satzvertrag im Sinne von § 312b RE handeln. Im Übrigenknüpfen die Artikel 10, 11 der E-Commerce-Richtlinie wiedie Fernabsatzrichtlinie und die Richtlinie über Haustür-geschäfte – horizontal – an eine besondere Vertrags-schluss-Situation außerhalb von Geschäftsräumen an undbeziehen sich damit nicht auf einen spezifischen Ver-tragstyp. Die Vorschrift zur Umsetzung der Artikel 10, 11sollte daher bei den Vorschriften über Haustürgeschäfteund Fernabsatzverträge im Allgemeinen Teil des Schuld-rechts geregelt werden.

Zu Absatz 1

Absatz 1 in Verbindung mit § 3 der Informationspflichten-verordnung setzt die Regelungen des Artikels 10 Abs. 1bis 3 sowie des Artikels 11 Abs. 1 und 2 der E-Com-merce-Richtlinie in sprachlich gestraffter Form um. Die Re-gelungstechnik des Absatzes 1 entspricht der bereits in§ 312c RE gewählten Form: Im Gesetzestext wird lediglichdie generelle Unterrichtungsverpflichtung des Unterneh-mers geregelt, während die einzelnen zu erteilenden Infor-mationen in der Informationspflichtenverordnung bestimmtwerden.

Im ersten Halbsatz des Absatzes 1 wird der Anwendungsbe-reich der Vorschrift definiert. Danach ist § 312e RE immerdann einschlägig, wenn sich ein Unternehmer zum Zweckedes Abschlusses eines Vertrags über die Lieferung von Wa-ren oder über die Erbringung von Dienstleistungen einesTele- oder Mediendienstes bedient. Der Begriff „Teledienst“ist in § 2 TDG definiert und umfasst danach elektronischeInformations- und Kommunikationsdienste, die für eine in-dividuelle Nutzung von kombinierbaren Daten wie Zeichen,Bilder oder Töne bestimmt sind und denen eine Übermitt-lung mittels Telekommunikation zugrunde liegt. Dazu ge-hören insbesondere Angebote zur Nutzung des Internets(§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TDG), Angebote von Waren und Dienst-leistungen in elektronisch abrufbaren Datenbanken mit in-teraktivem Zugriff und unmittelbarer Bestellmöglichkeit(§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TDG) oder Angebote zur Information und


Kommunikation wie Datendienste zur Verbreitung von In-formationen über Waren und Dienstleistungsangebote (§ 2Abs. 2 Nr. 2 TDG). Unter „Mediendiensten“ sind gemäß § 2MDStV Informations- und Kommunikationsdienste in Text,Ton oder Bild – mit Ausnahme von Rundfunk – zu verste-hen, die sich an die Allgemeinheit richten und unter Benut-zung elektromagnetischer Schwingungen ohne Verbin-dungsleistung oder längs oder mittels eines Leiters verbrei-tet werden.

Wie bereits in der Vorbemerkung ausgeführt, sind dieBegriffe des Tele- und Mediendienstes im Hinblick auf denSinn und Zweck des § 312e RE und im Lichte der E-Com-merce-Richtlinie zu verstehen: Dies bedeutet, dass unter§ 312e RE nur solche Tele- und Mediendienste fallen, dieder Nutzer bzw. Empfänger individuell elektronisch undzum Zwecke einer Bestellung abrufen kann. Bloße „Ver-teildienste“, das heißt Tele- und Mediendienste, die imWege einer Übertragung von Daten ohne individuelleAnforderung gleichzeitig für eine unbegrenzte Zahl vonNutzern erbracht werden, fallen dagegen nicht in denAnwendungsbereich. Diese Reduktion folgt insbesonderedaraus, dass § 312e Abs. 1 RE voraussetzt, dass sich derUnternehmer zum Zwecke des Vertragsschlusses einesTele- oder Mediendienstes bedient, ergibt sich aber auchaus der Regelung des § 312e RE insgesamt: Die Vorschriftknüpft gerade an eine Vertragsanbahnungs- bzw. Vertrags-abschluss-Situation zwischen dem Unternehmer als Anbie-ter und dem Kunden als Empfänger an und bestimmt fürdiese Fälle bestimmte Unterrichtungspflichten des Unter-nehmers. Der Vorschrift ist mithin immanent, dass derKunde und zukünftige Vertragspartner den Tele- oderMediendienst, dessen sich der Unternehmer zum Absatzseiner Waren oder Dienstleistungen bedient, elektronischindividuell abrufen kann und dies auch tut. Entsprechendwird der „Dienst der Informationsgesellschaft“ in Artikel 1Nr. 2 der Richtlinie 98/34/EG in der Fassung vom 20. Juli1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet derNormen und technischen Vorschriften sowie in Artikel 2der Richtlinie über den rechtlichen Schutz von zugangs-kontrollierten Diensten und von Zugangskontrolldiensten(98/48/EG vom 20. November 1998) als „jede in der Regelgegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf indivi-duellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung“definiert.

Die Anwendung des § 312e RE setzt mithin voraus, dassder Vertragsabschluss unter Einsatz elektronischer Kommu-nikationsmittel erfolgt. Nicht erfasst werden daher insbe-sondere der Brief und der Telefonverkehr. Ferner wird vor-ausgesetzt, dass der Tele- oder Mediendienst vom Empfän-ger zum Zwecke der Abgabe einer Bestellung individuellabgerufen wird. Dies schließt – anders als bei Fernabsatz-verträgen – elektronische Medien aus, die Angebote an eineunbestimmte Zahl von Empfängern senden, wie das etwabeim Fernsehen, beim Hörfunk und beim Teletext der Fallist. Dagegen setzt die Anwendung von § 312e RE nicht vor-aus, dass auch die Durchführung des Vertrags „online“, alsoauf elektronischem Wege erfolgt. Für § 312e RE ist viel-mehr lediglich erforderlich, dass der Vertragsschluss unterEinsatz elektronischer Mittel erfolgt, während die Erbrin-gung der vom Unternehmer geschuldeten Leistung auch„offline“, also wie im herkömmlichen Versandhandel statt-finden kann.

Die Anwendung des § 312e RE setzt im Übrigen nicht vor-aus, dass der (zukünftige) Vertragspartner ein Verbraucherist. Anbieter muss allerdings ein Unternehmer sein.

Absatz 1 enthält in den Nummern 1 bis 4 einen Katalog derPflichten, die der Unternehmer im Falle des Abschlusses ei-nes Vertrags im elektronischen Geschäftsverkehr zu beach-ten hat. Die in den Nummern 1 bis 4 aufgeführten Pflichtensind zeitlich geordnet. Im Einzelnen:

Nummer 1 setzt Artikel 11 Abs. 2 der E-Commerce-Richt-linie unter im Wesentlichen wörtlicher Übernahme desRichtlinientextes um, indem er bestimmt, dass der Unter-nehmer dem Kunden angemessene, wirksame und zugängli-che technische Mittel zur Verfügung stellen muss, mit derenHilfe der Kunde vor Abgabe seiner Bestellung Eingabefeh-ler erkennen und berichtigen kann. Dieser Pflicht muss derUnternehmer bereits zum Zeitpunkt der bloßen Eröffnungeiner Bestellmöglichkeit nachkommen, also etwa, sobald erseinen Warenkatalog ins Internet stellt und mit einem elek-tronisch abrufbaren Bestellformular versieht. Neben dertechnischen Zurverfügungstellung, die in der Nummer 1 ge-regelt ist, muss der Unternehmer den Kunden auch über dasBestehen und die Art dieser technischen Mittel informieren.Diese Informationspflicht findet sich in § 3 Nr. 3 der Infor-mationspflichtenverordnung.

Nummer 2 in Verbindung mit § 3 Nr. 1 bis 5 der Informa-tionspflichtenverordnung bestimmt unter im Wesentlichenwörtlicher Übernahme des Richtlinientextes des Artikels 10Abs. 1 und 2 der E-Commerce-Richtlinie den Umfang dervorvertraglichen Informationspflichten des Unternehmers.Im Interesse einer besseren Lesbarkeit wird auch hier daraufverzichtet, den Informationspflichtenkatalog in das Bürgerli-che Gesetzbuch aufzunehmen. Stattdessen wird in § 312eAbs. 1 Nr. 2 lediglich die generelle Informationsverpflich-tung des Unternehmers bestimmt und im Übrigen auf dieInformationspflichtenverordnung verwiesen, deren Rechts-grundlage mit dem neuen Artikel 241 des Einführungsgeset-zes zum Bürgerlichen Gesetzbuche geschaffen wird. DieInformationspflichtenverordnung enthält in ihrem § 3 in denNummern 1 bis 5 die in § 10 Abs. 1 und 2 der E-Com-merce-Richtlinie aufgeführten einzelnen Informationen. Da-nach muss der Unternehmer den Kunden über die einzelnentechnischen Schritte, die zu einem Vertragsschluss führen(Nummer 1 = Artikel 10 Abs. 1 Buchstabe a der E-Com-merce-Richtlinie), darüber, ob der Vertrag gespeichert wirdund ob er dem Kunden zugänglich ist (Nummer 2 =Artikel 10 Abs. 1 Buchstabe b der E-Commerce-Richtlinie),welche Möglichkeiten der Erkennung und Korrektur vonEingabefehlern bestehen (Nummer 3 = Artikel 10 Abs. 1Buchstabe c der E-Commerce-Richtlinie), welche Sprachenfür den Vertragsschluss zur Verfügung stehen (Nummer 4 =Artikel 10 Abs. 1 Buchstabe d der E-Commerce-Richtlinie)und schließlich über die einschlägigen Verhaltenskodizes,denen sich der Unternehmer unterwirft und ihre elektroni-sche Abrufbarkeit (Nummer 5 = Artikel 10 Abs. 2 derE-Commerce-Richtlinie) vor Vertragsschluss informieren.Mit letzteren sind bestimmte Verhaltensregelwerke gemeint,denen sich ein Unternehmer – zumeist zu Werbezwecken –unabhängig vom Vertragsschluss mit dem einzelnen Kundenfreiwillig unterwirft, um damit im Wettbewerb eine beson-dere Unternehmens und/oder Produktqualität dokumentie-ren zu können.


Nummer 3 setzt Artikel 11 Abs. 1, 1. Spiegelstrich derE-Commerce-Richtlinie um, indem er vorsieht, dass derUnternehmer den Zugang der Bestellung des Kunden un-verzüglich elektronisch zu bestätigen hat. Der Richtlinien-begriff des „Eingangs“ ist an die Begrifflichkeit des Bürger-lichen Gesetzesbuchs in § 130 angepasst und durch dasWort „Zugang“ ersetzt worden.

Nummer 4 setzt Artikel 11 Abs. 3 der E-Commerce-Richt-linie um, indem er bestimmt, dass der Unternehmer demKunden die Möglichkeit verschaffen muss, die Vertragsbe-dingungen einschließlich der einbezogenen AllgemeinenGeschäftsbedingungen abzurufen und in wiedergabefähigerForm abzuspeichern. Da sich aus der Richtlinie nichts zumZeitpunkt ergibt, wann der Unternehmer diese Verpflich-tung zu erfüllen hat, greift der Entwurf auf die Parallelbe-stimmung in § 312c Abs. 2 RE über Fernabsatzverträge zu-rück und bestimmt, dass die Vertragsbestimmungen alsbaldnach Vertragsschluss, spätestens bis zur vollständigen Erfül-lung des Vertrags, bei Waren spätestens bei Lieferung fürden Kunden abrufbar und speicherbar sein müssen. Durchden Zusatz „einbezogene“ Allgemeinen Geschäftsbedin-gungen wird deutlich, dass die Einbeziehungsvoraussetzun-gen des bisherigen § 2 Abs. 1 AGBG (= § 305 Abs. 2 RE)nicht berührt werden, so dass diese nur dann Vertragsbe-standteil werden, wenn der Kunde bereits vor Vertrags-schluss auf sie hingewiesen und ihm die Möglichkeit ver-schafft wird, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kennt-nis zu nehmen. Dies wird der Unternehmer im elektroni-schen Geschäftsverkehr freilich eben dadurch erreichen,dass er dem Kunden eine Möglichkeit aufzeigt, wie er dieVertragsbedingungen herunterladen (= abrufen) und spei-chern kann. Die Erfordernisse des § 305 Abs. 2 RE für dieEinbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen und dieVerpflichtung aus der Nummer 4 des § 312e Abs. 2 REdürften sich daher – bis auf den Zeitpunkt der Kenntnisnah-memöglichkeit – beim Vertragsschluss im elektronischenGeschäftsverkehr entsprechen. Die Nummer 4 geht aller-dings insoweit über die Einbeziehungsvoraussetzungen des§ 305 Abs. 2 RE hinaus, als sie die nicht abdingbare Ver-pflichtung aufstellt, die Vertragsbedingungen auch Unter-nehmern durch die Möglichkeit des Abrufs zur Verfügungzu stellen.

Satz 2 des Absatzes 1 setzt Artikel 11 Abs. 1 2. Spiegel-strich der E-Commerce-Richtlinie unter im Wesentlichenwörtlicher Übernahme des Richtlinientextes um. Die Zu-gangsfiktion wird lediglich in Ergänzung des Richtlinien-textes an die Voraussetzung gekoppelt, dass die Parteien dieBestellung und Empfangsbestätigung „unter gewöhnlichenUmständen“ abrufen können. Dies entspricht der Rechtspre-chung zum Zugang einer Willenserklärung in § 130 (vgl.nur BGHZ 67, 271; NJW 80, 990).

Zu Absatz 2

Absatz 2 schränkt zum einen den Anwendungsbereich desAbsatzes 1 Nr. 1 bis 3 ein und legt zum anderen fest, inwie-weit eine vertragliche Abbedingung der Regelungen desAbsatzes 1 zulässig ist.

Absatz 2 Nr. 1 greift dabei Artikel 10 Abs. 4 und Artikel 11Abs. 3 der E-Commerce-Richtlinie auf, wonach die Infor-mationspflichten aus Artikel 10 Abs. 1 und 2 (= § 312eAbs. 1 Satz 1 Nr. 1 RE) und die Verpflichtungen aus

Artikel 11 Abs. 1, 1. Spiegelstrich, und Abs. 2 (= § 312eAbs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 RE) nicht anwendbar sind aufVerträge, die ausschließlich durch den Austausch indivi-dueller – elektronischer – Kommunikation wie zum Bei-spiel durch E-Mail geschlossen werden. Damit sollenVertragsabschlüsse, bei denen der Unternehmer direkt mitdem jeweiligen Kunden Kontakt aufnimmt, indem er die-sem zum Beispiel an dessen E-Mail-Adresse ein Verkaufs-angebot elektronisch übersendet, von den Pflichten des§ 312e RE entlastet werden. Denn derartige Vertrags-schlüsse ähneln solchen per Brief oder am Telefon und wei-sen nicht die spezifischen Besonderheiten des Online-Ein-kaufs auf. Für diesen ist nämlich gerade typisch, dass sichder Unternehmer unter Verwendung eines elektronischenKommunikationsdienstes an eine unbegrenzte Zahl nicht in-dividualisierter potenzieller Kunden wendet, indem er etwaseinen Verkaufskatalog ins Internet stellt.

Absatz 2 Nr. 2 übernimmt die Einschränkungen in Arti-kel 10 Abs. 1 und 2 und Artikel 11 Abs. 1 und 2 der E-Com-merce-Richtlinie, wonach die dort geregelten Verpflichtun-gen gelten sollen „außer im Fall abweichender Vereinbarun-gen zwischen Parteien, die nicht Verbraucher sind“. Bei derUmsetzung wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit einepositive Formulierung gewählt, die auf die Unternehmer-eigenschaft und damit auf § 14 BGB abstellt. Eine entspre-chende abweichende Vereinbarung kann für einen individu-ellen Vertrag, sie kann aber auch für eine Vielzahl von Ver-trägen im Voraus abgeschlossen werden. Absatz 2 Nr. 2 legtdie beteiligten Unternehmer auf keine Variante fest. Derhäufigere Fall wird voraussichtlich der Fall sein, dass sichder Anbieterunternehmer mit dem Vertragspartner generellüber das Verfahren beim Abschluss von Verträgen im elek-tronischen Geschäftsverkehr verständigt. Dann wäre die ab-weichende Vereinbarung Gegenstand einer solchen Rah-menvereinbarung. Soll eine abweichende Vereinbarung in-dividuell getroffen werden, müssten sich die Beteiligten zu-nächst über die Vertragsprozedur einigen und dann deneigentlichen Vertragsschluss vornehmen.

Unabdingbar ist dagegen die Pflicht des Unternehmers aus§ 312e Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 RE, dem Kunden die Vertragsbe-stimmungen in speicherbarer Form zur Verfügung zu stel-len. Auch die Zugangsfiktion kann nicht abbedungen wer-den. Beides ergibt sich aus den Vorgaben der E-Com-merce-Richtlinie. Ist der Kunde ein Verbraucher, sind jegli-che Abweichungen von § 312e RE unzulässig. Dievorstehend ausgeführte Unabdingbarkeit folgt aus § 312fRE, der insgesamt für die Vorschriften des Untertitels 2 einAbweichungsverbot zu Lasten des Verbrauchers oder Kun-den enthält, soweit nicht ein anderes bestimmt ist.

Zu Absatz 3

Absatz 3 Satz 1 hat lediglich deklaratorische Bedeutung.Weiter gehende Informationspflichten werden sich insbe-sondere aus den Vorschriften über Fernabsatzverträge erge-ben, wenn der Kunde ein Verbraucher ist und die weiterenVoraussetzungen des § 312b Abs. 1 RE (ausschließlicheVerwendung von Fernkommunikationsmitteln; für denFernabsatz organisiertes Vertriebs- und Dienstleistungs-system) gegeben sind. Das Letztere dürfte freilich in allerRegel der Fall sein. Denn die Besonderheit des online-Ver-triebs ist gerade, dass der Unternehmer und der Kunde aus-


schließlich im Wege des Fernabsatzes miteinander kommu-nizieren. Und ein Unternehmer, der seine Produkte über dasInternet anbietet, hat sein Vertriebssystem bereits dadurchso organisiert, dass Verträge im Fernabsatz geschlossen undabgewickelt werden können.

Bei Verbraucherverträgen im elektronischen Geschäftsver-kehr wird dem Verbraucher daher (bei anderen Verträgen alsVerträgen über Finanzdienstleistungen) in aller Regel auchein Widerrufsrecht gemäß §§ 312d, 355 RE zustehen. Fürdiesen Fall bestimmt Absatz 3 Satz 2 – ohne freilich demVerbraucher ein eigenes Widerrufsrecht einzuräumen –,dass die Widerrufsfrist erst nach Erfüllung der in § 312eAbs. 1 Satz 1 geregelten Pflichten beginnt. Diese Regelungentspricht der parallelen Bestimmung des § 312d Abs. 2 REfür Fernabsatzverträge. Es ist nämlich kein Grund ersicht-lich, warum der Lauf der Widerrufsfrist bei einem im elek-tronischen Geschäftsverkehr geschlossenen Fernabsatzver-trag nur von der Erfüllung der Informationspflichten des§ 312c Abs. 1 und 2 RE, dagegen nicht von den in diesenFällen gleichermaßen vom Unternehmer zu beachtendenPflichten des § 312e Abs. 1 RE abhängig sein sollte. Hiermuss den Unternehmer dieselbe Sanktion des hinausge-schobenen Fristbeginns treffen.

Dies bedeutet freilich nicht, dass weitere Sanktionen beieinem Verstoß gegen die in § 312e Abs. 1 Satz 1 RE nor-mierten Pflichten ausgeschlossen sind. Der Entwurf sieht le-diglich davon ab, die Rechtsfolgen, die sich aus einemPflichtenverstoß des Unternehmers im Übrigen ergebenkönnen, statisch in dieser Vorschrift zu regeln. Dies hat sei-nen Grund darin, dass die in § 312e Abs. 1 Satz 1 RE gere-gelten Pflichten von derart unterschiedlicher Gewichtungund Art sind, dass die Bestimmung ein und derselbenRechtsfolge wie zum Beispiel die Einräumung eines Wider-rufsrechts oder die Nichtigkeit des Vertrags nicht sachge-recht wäre. Die Rechtsfolgen eines Pflichtenverstoßes sol-len sich daher nach den allgemeinen Bestimmungen desSchuldrechts richten. Diese sehen ein differenziertes und ef-fektives Sanktionssystem für den Fall des Verstoßes gegenvorvertragliche Informations- und sonstige vertraglichePflichtverletzungen vor. Im Folgenden soll lediglich auf ei-nige Grundprinzipien hingewiesen werden:

Nichtigkeit

Der Verstoß gegen eine oder auch mehrere Pflichten des§ 312e Abs. 1 Satz 1 RE kann indessen nicht die schärfstezivilrechtliche Sanktion, nämlich die Nichtigkeit des Ver-trags, auslösen. Eine solche Rechtsfolge wäre nämlich nuranzunehmen, wenn dies dem Willen des Gesetzgebers unddem Zweck der Vorschrift entsprechen würde. An beidemfehlt es hier. Die Vorschrift soll den Kunden schützen.Würde die Nichtbeachtung der Informations- und Verhal-tenspflichten die Nichtigkeit des Vertrags zur Folge haben,hätte der Kunde nicht einmal einen (durchsetzbaren) An-spruch auf nachträgliche Information. Das wäre genau Ge-genteil des Gewollten. Deshalb ist ein Vertrag nicht nichtig(so auch Grigoleit, WM 2001, 597, 600). Es ist erwogen,dies ausdrücklich klarzustellen. Eine solche Klarstellungwürde aber eine an sich klare Rechtslage ungewollt inZweifel ziehen und auch Unklarheiten hinsichtlich der an-deren möglichen Folgen begründen. Deshalb wird davonAbstand genommen.

Erklärungsmangel, Anfechtung wegen IrrtumsDie Verletzung der Informationspflichten, aber auch derPflicht, einen Korrekturmechanismus vorzuhalten, kannbeim Kunden in extremen Fällen dazu führen, dass er sichgar nicht bewusst ist, überhaupt eine rechtsgeschäftliche Er-klärung abgegeben zu haben. Dann liegt keine rechtsver-bindliche Willenserklärung vor, und der Kunde ist nicht ver-pflichtet. Gewöhnlich wird eine Verletzung solcher Pflich-ten aber „nur“ zu einem Erklärungsirrtum führen. Dieser be-rechtigt ihn nach § 119 zur Anfechtung des Vertrags wegenIrrtums. Der Anbieter könnte dann rein formal nach § 122Ersatz des Vertrauensschadens verlangen. Dies wäre aberein widersprüchliches Verhalten, was seinen Anspruch nach§ 242 ausschließt. Es ist erwogen worden, dies klarzustel-len. Davon ist aber abgesehen worden, weil dies keiner Er-klärung bedarf.

Haftung aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 REMit der Nichteinhaltung der besonderen Pflichten beimE-Commerce kann der Anbieter auch Schutz- und Rück-sichtnahmepflichten gegenüber dem Kunden verletzen.Wenn dies zu einem Schaden führen sollte, könnte dafüreine Haftung aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 in Verbindungmit § 280 RE (culpa in contrahendo) begründet sein. DerAnbieter hätte dann dem Kunden den Schaden zu ersetzen.Das kann gemäß § 249 einen Anspruch auf Rückabwick-lung, unter Umständen sogar die Anpassung des abge-schlossenen Vertrags (dazu Palandt/Heinrichs, § 276Rdnr. 102) begründen. Voraussetzung dafür ist aber, dassdie Pflichtverletzung des Anbieters für den Abschluss oderungünstigen Abschluss des Vertrags ursächlich war. War siedas nicht, versäumt der Anbieter es etwa lediglich, denKunden über die für den Vertragsschluss zur Verfügung ste-henden, aber nicht genutzten Sprachen oder über die Verhal-tenskodizes, denen er sich unterworfen hat, oder darüber zuunterrichten, ob der Vertragstext nach dem Vertragsschlussspeicherbar ist, wird man hieraus einen Anspruch des Kun-den auf Rückabwicklung oder Anpassung des Vertrags nichtableiten können.

Nachträgliche UnterrichtungDer Kunde kann jedenfalls aus dem abgeschlossenen Ver-trag später die nachträgliche Erfüllung der Informations-pflichten, soweit diese dann noch sinnvoll beansprucht wer-den kann (z. B. die Verhaltenskodizes, denen sich der Unter-nehmer unterworfen hat), oder die Zurverfügungstellungder Vertragsbedingungen in wiedergaberfähiger Form ver-langen.

UnterlassungsklageVerstöße gegen die in Absatz 1 bestimmten Pflichten be-gründen im Übrigen auch die Möglichkeit einer Unterlas-sungsklage nach § 13 UWG und nach § 2 des Unterlas-sungsklagengesetzes, das an die Stelle des bisherigen § 22AGBG tritt. Die Nichteinhaltung der Verpflichtungen ge-mäß Absatz 1 ist bei Verbraucherverträgen im elektroni-schen Geschäftsverkehr ein Verstoß gegen ein Verbraucher-schutzgesetz, das ohne weiteres einen Unterlassungsan-spruch nach § 2 des Unterlassungsklagengesetzes (bisher§ 22 Abs. 1 AGBG) begründet. Da sich der Anbieter durchdie Missachtung der Informationsverpflichtungen auch ei-


nen zumindest formalen Wettbewerbsvorteil verschafft, dergesetzeswidrig ist, stellt eine systematische Verletzung derPflichten des Absatzes 1 regelmäßig auch einen Verstoß ge-gen die Grundsätze des lauteren Wettbewerbs dar, der einenUnterlassungsanspruch nach § 13 UWG begründet.

Zu § 312f – Abweichende Vereinbarungen

§ 312f RE fasst die bisherigen Abweichungs- und Umge-hungsverbote des § 5 FernAbsG und des § 5 HTWG zusam-men und bestimmt, dass von den Vorschriften des Unter-titels 1 weder zu Lasten des Verbrauchers noch zu Lastendes Kunden abgewichen werden darf. Damit sind auch Ab-weichungen von § 312e RE über die dort zugelassene Ab-dingbarkeit hinaus unzulässig.

Zu Untertitel 3 – Anpassung und Beendigung von Verträ-gen

Zu § 313 – Störung der Geschäftsgrundlage

Vorbemerkung

Verträge können durch nachträglich eingetretene oder be-kannt gewordene Umstände in ihren Grundlagen so schwer-wiegend gestört sein, dass ihre unveränderte Durchführungunter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles,insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikover-teilung, nicht mehr zumutbar erscheint. Die Gründe hierfürkönnen Sozialkatastrophen wie Krieg, Währungsverfalloder Umweltkatastrophen sein und sich dann auf eine Viel-zahl von Verträgen auswirken; sie können aber auch nur ei-nen Vertrag oder eine begrenzte Zahl von Verträgen betref-fen. Liegen solche Umstände vor, so stellen sich folgendeFragen:

1. Wie weit reicht der Grundsatz „pacta sunt servanda“?

2. Welche Rechtsfolgen sollen eintreten? Soll der Vertragan die veränderte Lage angepasst oder soll er aufgeho-ben werden?

3. Auf welche Weise sollen Rechtsfolgen herbeigeführtwerden, kraft Gesetzes oder Richterspruch oder durchErklärung einer oder beider Parteien?

Im geltenden Recht gibt es eine Reihe von Einzelbestim-mungen (z. B. § 32 D-Markbilanzgesetz), aber keine allge-meine Vorschrift, die Voraussetzungen und Rechtsfolgendieser Vertragsstörungen regelt. Für diese Fälle des Fehlensoder des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist das Rechtsins-titut entwickelt worden. Folgende Voraussetzungen sind füreine Berücksichtigung des Fehlens oder des Wegfalls derGeschäftsgrundlage allgemein anerkannt: Nur eine schwer-wiegende Veränderung von Umständen rechtfertigt eineVertragsänderung; die Veränderung der Umstände hat au-ßerdem die Grenzen der Risikozuweisung an die betroffeneVertragspartei zu überschreiten; das Festhalten am unverän-derten Vertrag muss für die betroffene Partei unzumutbarsein.

In der Rechtslehre sind zum Fehlen und zum Wegfall derGeschäftsgrundlage zahlreiche Theorien entwickelt worden,und es bestehen weitgehend unterschiedliche Auffassungen,die jedoch weniger die Ergebnisse als deren Begründungbetreffen. Nach der Rechtsprechung, vor allem der desBGH, wird die Geschäftsgrundlage gebildet durch die nichtzum eigentlichen Vertragsinhalt gewordenen, bei Vertrags-

schluss aber zutage getretenen gemeinsamen Vorstellungender Vertragsparteien oder die dem anderen Teil erkennbarenund von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der anderenPartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintrittbestimmter Umstände, auf denen sich der Geschäftswilleder Parteien aufbaut (RGZ 103, 328, 332; BGHZ 25, 390,392; BGHZ 89, 226, 231). Diese Formel geht letztlich aufOertmann, Die Geschäftsgrundlage 1923, zurück.

In der Rechtslehre und Rechtsprechung wird zwischen derobjektiven und der subjektiven, der großen und der kleinenGeschäftsgrundlage unterschieden. Beim ersten Begriffs-paar geht es um die Frage, ob nur objektive Gesichtspunktedie Geschäftsgrundlage eines Vertrags in Frage stellen kön-nen (z. B. Äquivalenzstörungen oder Zweckstörungen) oderauch subjektive, also die Vorstellungen der Parteien (Falldes gemeinschaftlichen Irrtums). Die große Geschäfts-grundlage betrifft die Einwirkungen allgemeiner Katastro-phen (Krieg, kriegsähnliche Verhältnisse, erheblicher Wäh-rungsverfall, Natur- und Umweltkatastrophen), die kleineGeschäftsgrundlage alle übrigen Fälle, also solche mit be-grenzteren Einwirkungen.

Letztlich handelt es sich beim Problem des Fehlens oder desWegfalls der Geschäftsgrundlage um einen besonderen An-wendungsbereich des Grundsatzes von Treu und Glauben,also des § 242. Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage wirdinsbesondere für folgende Fallgruppen diskutiert:

Äquivalenzstörungen

Zur Grundlage eines gegenseitigen Vertrags gehört der Ge-danke der Gleichwertigkeit (Äquivalenz) von Leistung undGegenleistung. Durch unvorhergesehene Umstände – z. B.Geldentwertung – kann es zu einer Störung der Äquivalenzkommen.

Leistungserschwernisse

Die Grundlage eines Vertrags kann dadurch gestört sein,dass nach Vertragsschluss Umstände – z. B. Beschaffungs-hindernisse – eintreten, die es einer Partei erschweren, dievon ihr geschuldete Leistung zu erbringen.

Zweckstörungen

Zur Grundlage eines Vertrags kann es gehören, dass einePartei mit der von ihr zu beanspruchenden Leistung einenbestimmten Zweck erreichen will; insbesondere kann sieeine bestimmte Verwendung des Leistungsgegenstandes be-absichtigen. Die Erreichung dieses Leistungszwecks kannsinnlos werden.

Hinzuweisen ist ferner darauf, dass nach allgemeiner ge-richtlicher Praxis für Unterhaltsverträge und andere Ver-träge mit Versorgungscharakter geringere Voraussetzungengenügen, um eine Anpassung verlangen zu können. Für denBereich der betrieblichen Altersversorgung gibt es hierzubereits eine Anpassungsvorschrift in § 16 des Gesetzes überdie betriebliche Altersversorgung vom 19. Dezember 1974in der Fassung des Gesetzes vom 16. Dezember 1997(BGBl. I S. 2998). Dort ist in Absatz 1 bestimmt, dass derArbeitgeber alle drei Jahre eine Anpassung der laufendenLeistungen zu prüfen und sodann nach billigem Ermessenunter Berücksichtigung der Belange des Versorgungsbe-


rechtigten und der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgeberszu entscheiden hat.

Die beim Fehlen oder bei einem Wegfall der Geschäfts-grundlage unter den genannten Voraussetzungen geboteneVertragsänderung besteht nach allgemeiner Auffassunggrundsätzlich in einer Anpassung an die veränderten Um-stände; eine Auflösung des Vertrags kommt nur in Betracht,wenn eine Anpassung nicht möglich ist. Die gebotene An-passung eines Vertrags wird nicht auf einen entsprechendenAnspruch auf Vornahme der Anpassung gestützt, und nachinzwischen herrschender Auffassung ist sie auch kein Aktder Rechtsgestaltung, sondern der Rechtsfeststellung (Pa-landt/Heinrichs, § 242 Rdnr. 130); die Rechtsänderung voll-zieht sich danach beim Vorliegen der Voraussetzungen kraftGesetzes. Zweifelsfrei ist diese Auffassung indessen nicht,und sie wird auch in der Rechtsprechung nicht uneinge-schränkt vertreten. So hat der BGH (NJW 1952, 137) esnach § 242 nicht für ausgeschlossen gehalten, dass Volks-wagensparer auf Grund der alten Sparverträge die Lieferungeines Volkswagens „um einen im Urteil festzusetzenden Be-trag oder Prozentsatz unter dem jeweiligen normalen Ver-kaufspreis“ verlangen könnten und hat hierbei ausdrücklichvon einer „rechtsgestaltenden Veränderung der Verträge“gesprochen. Diese Beurteilung wird von Medicus geteilt(Festschrift Flume, 1978, Bd. 1 S. 643). Gleichliegend istder Fall eines Hofübergabevertrags, in dem der BGH 1953zur Möglichkeit der Aufteilung eines Hofes zwischen Über-geber und Übernehmer gelangt, für die es nach dem Vertragkeinerlei Grundlage gab (BGH LM Nr. 18 zu § 242 BGB).

Da die Grundsätze über das Fehlen oder den Wegfall derGeschäftsgrundlage ein anerkanntes Rechtsinstitut darstel-len und ihre Anwendung in aller Regel zu übereinstimmen-den und befriedigenden Ergebnissen führt, kann als Mangeldes geltenden Rechts im Grunde nur das Fehlen einer allge-meinen Regelung im Bürgerlichen Gesetzbuch angeführtwerden. Dieser Mangel wirkt sich zwar nicht auf die Rechts-praxis aus, jedoch muss es als unbefriedigend angesehenwerden, wenn wichtige, seit vielen Jahrzehnten erprobte undbewährte Rechtsinstitute auf Dauer von einer Kodifikationausgeschlossen bleiben. Im Falle des Instituts des Wegfallsder Geschäftsgrundlage würde dies besonders dann gelten,wenn es auch bei einer weit reichenden Umgestaltung desLeistungsstörungsrechts des Bürgerlichen Gesetzbuchsnicht in das Gesetz aufgenommen würde. Der Umstand, dassder Entwurf nur das ohnehin schon Anerkannte wiedergebenwill, spricht deshalb nicht gegen eine Aufnahme in das Bür-gerliche Gesetzbuch.

In einigen ausländischen Rechtsordnungen sind die Voraus-setzungen und Rechtsfolgen des Wegfalls der Geschäfts-grundlage ausdrücklich geregelt. Das gilt insbesondere fürItalien (Artikel 1467 ff. des Codice civile), Griechenland(Artikel 388 des Zivilgesetzbuchs von 1940) und dieNiederlande (Buch 6 Art. 258 des Nieuw BurgerlijkWetboek). Alle drei Rechtsordnungen sehen unter ähnlichenVoraussetzungen, wie sie von der Rechtsprechung der Bun-desrepublik aufgestellt worden sind, eine Anpassung oderAufhebung des Vertrags vor. Auch im Zivilgesetzbuch derDDR vom 19. Juni 1975 waren die Voraussetzungen undRechtsfolgen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in den§§ 78 und 79 geregelt. Die gleiche Regelung enthielt § 78des Vertragsgesetzes für Unternehmensverträge. Eine ver-

gleichbare Regelung wurde in § 32 Abs. 2 des D-Markbi-lanzgesetzes aufgenommen. Andere Rechtsordnungen ge-langen ebenso wie die Bundesrepublik zu grundsätzlich ver-gleichbaren Ergebnissen über die Rechtsprechung, so vorallem die englische und die der USA (Zweigert/Kötz,a. a. O. S. 528 ff.). Dasselbe gilt für die Schweiz (Zweigert/Kötz, S. 411 f.). Wesentlich anders stellt sich die Rechtslagein Frankreich dar, wo die Rechtsprechung als Voraussetzungfür eine Änderung nur den Fall der höheren Gewalt (forcemajeure) anerkennt (Zweigert/Kötz, a. a. O. S. 412 ff.,525 ff.). Dies hat nach dem Ersten und dem Zweiten Welt-krieg Eingriffe des Gesetzgebers notwendig gemacht (Zwei-gert/Kötz, S. 527).

Zu Absatz 1

Der Entwurf sieht in § 313 die Aufnahme einer Vorschriftüber das Fehlen und den Wegfall der Geschäftsgrundlage indas Bürgerliche Gesetzbuch vor. Ihre Bedeutung soll alleindarin liegen, die zum Rechtsinstitut gewordenen Grundsätzezum Fehlen und zum Wegfall der Geschäftsgrundlage we-gen ihrer erheblichen Bedeutung im Bürgerlichen Gesetz-buch zu verankern. Dabei wird zur Frage, ob es sich bei derGeschäftsgrundlage um einen von Amts wegen oder nur aufEinrede zu berücksichtigenden Umstand handelt, eine vombisherigen Meinungsstand teilweise abweichende Rege-lung vorgesehen.

Als Regelungsort für die Vorschrift kommt neben § 313 REauch eine Einfügung im Anschluss an § 242 in Betracht,weil der Wegfall der Geschäftsgrundlage einen besonderenAnwendungsfall dieser Bestimmung bildet und nicht nur fürVerträge von Bedeutung ist. Da das Problem der Geschäfts-grundlage in der Regel aber bei Verträgen auftritt, erscheint§ 313 RE als geeigneterer Standort.

In Absatz 1 werden die an das Fehlen oder den Wegfall derGeschäftsgrundlage zu stellenden Anforderungen festge-legt; zugleich wird als vorrangige Rechtsfolge die Anpas-sung an die veränderten Umstände bestimmt. Nur wenn eineAnpassung nicht möglich oder nicht zumutbar ist, soll eineAufhebung des Vertrags in Betracht kommen.

Bei den Voraussetzungen werden mehrere Merkmale aufge-führt, die kumulativ vorliegen müssen:

– Es müssen sich nach Vertragsschluss Umstände ent-scheidend verändert haben.

– Diese Umstände dürfen nicht Inhalt des Vertrags gewor-den sein.

– Die Parteien müssten, wenn sie die Änderung vorausge-sehen hätten, den Vertrag nicht oder mit anderem Inhaltgeschlossen haben.

– Das Festhalten am unveränderten Vertrag muss für deneinen Teil unter Berücksichtigung aller Umstände desEinzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzli-chen Risikoverteilung, unzumutbar sein.

Keine Bestimmung ist für den Fall getroffen, dass die Ver-tragsparteien die eingetretene Änderung als möglich vor-ausgesehen haben oder hätten voraussehen können. Hierwird zwar regelmäßig ein Wegfall der Geschäftsgrundlagezu verneinen sein, jedoch gilt dies – auch nach der Recht-sprechung – nicht ausnahmslos (vgl. Palandt/Heinrichs,§ 242 Rdnr. 128). Bei zumindest voraussehbarer Änderung


wird ein Festhalten am Vertrag aber oft zumutbar sein, etwadann, wenn Vorkehrungen hätten getroffen werden können.

Insgesamt werden die strengen Anforderungen, die bisheran einen Wegfall der Geschäftsgrundlage gestellt werden,unverändert aufrechterhalten. Liegen die Voraussetzungenfür einen Wegfall der Geschäftsgrundlage vor, so soll diebenachteiligte Vertragspartei die Anpassung des Vertragsverlangen können. Mit dieser Formulierung ist weder eineÄnderung der materiell-rechtlichen noch der prozessualenBehandlung der Geschäftsgrundlage verbunden, obwohl dieAnpassung bisher nicht auf einen entsprechenden Anspruchauf Vornahme der Anpassung gestützt wird.

Es wurde davon abgesehen, die rechtliche Ausgestaltungder Anpassung weitgehend offen zu lassen, etwa durch dieFormulierung „so ist der Vertrag … anzupassen“. Gründeder Rechtssicherheit sprechen aber dafür, als Rechtsfolge ei-nen Anspruch auf Anpassung festzuschreiben. Insbesonderesollen die Parteien zunächst selbst über die Anpassung ver-handeln. Im Falle eines Prozesses wäre dann, wie nach dervon der Rechtsprechung zur Wandelung beim Kaufvertragentwickelten Herstellungstheorie, eine Klage unmittelbarauf die angepasste Leistung möglich (so für die Geschäfts-grundlage schon jetzt BGHZ 91, 32, 36). Die konstruktivenSchwierigkeiten bei einer Anspruchslösung erscheinen des-halb lösbar. Im Übrigen ist auch in § 60 Abs. 1 Satz 1 desVerwaltungsverfahrensgesetzes ein Anspruch auf Anpas-sung normiert.

In Absatz 1 werden alle Fallgruppen des Wegfalls der Ge-schäftsgrundlage erfasst mit Ausnahme der in Absatz 2 ingleicher Weise geregelten Fälle der subjektiven Geschäfts-grundlage. Der Wortlaut der Vorschrift deckt sich allerdingsnicht mit der von der Rechtsprechung nach wie vor verwen-deten, auf Oertmann zurückgehenden Formel, wonach zurGeschäftsgrundlage alle Vorstellungen gehören, auf denender Geschäftswille der Parteien aufbaut. Diese Formel iststärker subjektiv geprägt. Die hier vorgesehene und mehrauf objektive Merkmale abstellende Formulierung bringtdie Ergebnisse der Rechtsprechung – an denen nichts zu än-dern ist – zutreffender zum Ausdruck. Im Übrigen sind dieFälle des Wegfalls der rein subjektiven Geschäftsgrundlagein § 313 Abs. 2 RE geregelt. Durch die Formulierung desAbsatzes 1 ist jedoch eine Änderung der Rechtsprechungnicht beabsichtigt und auch nicht veranlasst.

Es wurde davon abgesehen, Regelbeispiele für die obengenannten, besonders wichtigen Fallgruppen anzuführen.Mögliche Formulierungen müssten ziemlich allgemein blei-ben und könnten deshalb zum Verständnis des Rechtsinsti-tuts der Geschäftsgrundlage und für die Rechtsanwendungkaum zusätzliche Verbesserungen bringen.

Nicht aufgenommen wurde ferner eine Regelung für Unter-haltsverträge und andere Verträge mit Versorgungscharak-ter. Maßgebend hierfür war die Erwägung, dass für den Be-reich der betrieblichen Altersversorgung bereits eine beson-dere gesetzliche Regelung besteht, die Anpassung von Un-terhaltsansprüchen eher im Familienrecht geregelt werdensollte und der dann noch verbleibende Regelungsbedarf ge-ring ist.

Schwerwiegende Leistungsstörungen können auch dazuführen, dass eine Vertragspartei die von ihr geschuldeteLeistung nur mit Anstrengungen zu erbringen vermag, die

unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses undder Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missver-hältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers stehen.Auch kann man die Möglichkeit der Leistung als Geschäfts-grundlage für eine vertragliche Verpflichtung verstehen.Dann stellt sich die Frage nach einer Abgrenzung zwischen§ 275 RE einerseits und § 313 RE andererseits. In seinemAnwendungsbereich geht § 275 RE dem § 313 RE grund-sätzlich vor, weil § 275 RE die Grenzen der Leistungspflichtregelt. Die Frage nach einer Anpassung des Vertrags kannsich nur dann stellen, wenn der Schuldner nicht schon nach§ 275 RE frei geworden ist. Im Übrigen kann für die Ab-grenzung der beiden Vorschriften auf die ergänzenden Aus-führungen zu § 275 RE Bezug genommen werden.

Zu Absatz 2

Absatz 2 betrifft das ursprüngliche Fehlen der subjektivenGeschäftsgrundlage. Dabei geht es um die Fälle des ge-meinschaftlichen Motivirrtums sowie solche Fälle, in denensich nur eine Partei falsche Vorstellungen macht, die anderePartei diesen Irrtum aber ohne eigene Vorstellungen hinge-nommen hat. Damit werden diese Fälle, deren Zuordnungzum Teil umstritten ist, ausdrücklich als Anwendungsfalldes Wegfalls der Geschäftsgrundlage eingeordnet.

Zu Absatz 3

In Absatz 3 ist in Übereinstimmung mit der allgemeinenAuffassung in Rechtslehre und Rechtsprechung bestimmt,dass eine Aufhebung des Vertrags dann und nur dann ver-langt werden kann, wenn eine Anpassung nicht möglichoder nicht zumutbar ist. Die Aufhebung kommt also nursubsidiär in Betracht. Notwendig für eine Auflösung desVertrags ist eine Rücktrittserklärung der benachteiligtenPartei. Bei Dauerschuldverhältnissen tritt an die Stelle desRücktrittsrechts das Recht zur Kündigung aus wichtigemGrund nach § 314 RE. Damit wird die bereits jetzt beste-hende allgemeine Auffassung in das Gesetz übernommen(vgl. Palandt/Heinrichs, § 242 Rdnr. 132; BGHZ 101, 143,150).

Zu § 314 – Kündigung von Dauerschuldverhältnissen

Vorbemerkung

Bei bestimmten auf Dauer oder jedenfalls für einen länge-ren Zeitraum angelegten und allgemein als Dauerschuldver-hältnisse bezeichneten Rechtsbeziehungen besteht das Be-dürfnis, unter gewissen Voraussetzungen eine vorzeitigeAuflösung zu ermöglichen.

Im geltenden Recht gibt es Vorschriften über die Kündigungaus wichtigem Grund bei Dauerschuldverhältnissen vor al-lem in § 554a für die Miete, in § 626 für den Dienstvertragund in § 723 für die Gesellschaft. In Rechtsprechung undRechtslehre ist aber seit langem allgemein anerkannt, dassDauerschuldverhältnisse auch dann aus wichtigem Grundgekündigt werden können, wenn dies weder gesetzlich nochvertraglich vorgesehen ist. Dieser Rechtsgrundsatz ist inseinem Kern zwingendes Recht; auch durch AllgemeineGeschäftsbedingungen kann er nicht eingeschränkt werden(BGH, NJW 1986, 3134).

Dauerschuldverhältnisse unterscheiden sich von den aufeine einmalige Leistung gerichteten Schuldverhältnissen


dadurch, dass aus ihnen während der Laufzeit ständig neueLeistungs- und Schutzpflichten entstehen und dem Zeitele-ment eine wesentliche Bedeutung zukommt. Der Begriffdes Dauerschuldverhältnisses ist im Anschluss an v. Gierke(Iherings Jahrbücher Bd. 64, S. 355) von Rechtsprechungund Rechtslehre herausgearbeitet worden, seit langem allge-mein anerkannt und durch § 10 Nr. 3 sowie § 11 Nr. 1 undNr. 12 AGBG inzwischen auch in die Gesetzessprache ein-gegangen. Außer den bereits erwähnten Miet-, Dienst- undGesellschaftsverträgen zählen zu den gesetzlich geregeltenDauerschuldverhältnissen insbesondere Pacht-, Leih-, Ver-wahrungs- und Versicherungsverträge. Hinzu kommen aty-pische Vertragsverhältnisse wie Leasing- und Belegarztver-träge sowie weitere nicht normierte Vertragsverhältnisse mithäufig kaufrechtlicher Funktion, darunter als Unterfall dieBezugsverträge. Auch außerhalb von gegenseitigen Verträ-gen kommen Dauerschuldverhältnisse in Betracht, bei-spielsweise bei Unterwerfungserklärungen aus Wettbe-werbsverhältnissen.

Der für die Kündigung erforderliche wichtige Grund bestehtnach der Rechtsprechung, wenn Tatsachen vorliegen, dieunter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwä-gung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Ver-trags für den Kündigenden unzumutbar machen. Ein Ver-schulden des anderen Teils ist weder erforderlich noch aus-reichend, und ein eigenes Verschulden schließt das Kündi-gungsrecht nicht unbedingt aus. In der Regel hat derKündigung eine Abmahnung vorauszugehen, die jedochentbehrlich ist, wenn ein Erfolg nicht zu erwarten oder dasVertrauensverhältnis so nachhaltig gestört ist, dass eine so-fortige Beendigung des Vertrags gerechtfertigt erscheint.Insgesamt hat sich die Kündigung aus wichtigem Grund beiDauerschuldverhältnissen auf der Grundlage von Recht-sprechung und Rechtslehre zu einem allgemein anerkanntenRechtsinstitut entwickelt. Insbesondere hat der nicht ein-deutige Begriff des Dauerschuldverhältnisses eine für dieVerwendung in der Rechtspraxis hinreichende Strukturie-rung erfahren.

Nachdem bei Dauerschuldverhältnissen die Kündigung auswichtigem Grund ein allgemein anerkannter Rechtsgrund-satz ist und es vor allem zum Anwendungsbereich diesesGrundsatzes und den Voraussetzungen der Kündigung eineim Wesentlichen einheitliche Rechtsprechung gibt, stellt dasFehlen einer allgemeinen gesetzlichen Regelung für dieRechtspraxis keinen nennenswerten Mangel dar. Wie beiden vergleichbar wichtigen, aber nicht kodifizierten Rechts-grundsätzen und Rechtsinstituten des Wegfalls der Ge-schäftsgrundlage, des Verschuldens bei Vertragsanbahnungund der positiven Forderungsverletzung müsste es jedochals unbefriedigend angesehen werden, wenn für Dauer-schuldverhältnisse das Recht der Kündigung aus wichtigemGrund bei einer allgemeinen Überarbeitung und Änderungdes Leistungsstörungsrechts des Bürgerlichen Gesetzbuchsnicht in das Gesetz aufgenommen würde.

Das italienische Recht enthält in den Artikeln 1559 bis 1570des Codice civile eine Regelung des Dauerlieferungsver-trags, die sich auf Verträge über „regelmäßig wiederkeh-rende oder fortgesetzte Leistungen von Sachen gegen Ent-gelt“ bezieht. Die Dauerlieferungsverträge sind als besonde-rer Vertragstyp behandelt, können aber zugleich anderenVertragstypen wie dem Kaufvertrag angehören, deren Vor-

schriften dann nach Artikel 1570 ergänzend heranzuziehensind. Da nur Leistungsaustauschverträge mit wiederholterLeistung von Sachen erfasst sind, gelten die Vorschriftender Artikel 1559 ff. für manche wichtige Dauerschuld-verhältnisse nicht, insbesondere nicht für Gesellschafts-,Miet-, Dienst- und Arbeitsverträge. Für die Rechtsfolgenbei Störungen des Vertragsverhältnisses sind vor allem Arti-kel 1564 und 1569 von Bedeutung. Artikel 1564 sieht beieiner nicht unbedeutenden Vertragsverletzung und daraufberuhender Zerstörung des Vertrauensverhältnisses eineAuflösung des Vertrags vor und entspricht der Kündigungaus wichtigem Grund nach deutschem Recht. Demgegen-über betrifft Artikel 1569 die Kündigung unbefristeter Lie-ferverträge, wobei das Gesetz nur eine sehr allgemein for-mulierte Rahmenregelung für die Kündigungsmöglichkeitund die Kündigungsfristen zur Verfügung stellt.

Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf Arti-kel 73 UN-Kaufrecht, der bei einer schwerwiegendenStörung von Sukzessivlieferungsverträgen ein Aufhe-bungsrecht des beeinträchtigten Teils auch hinsichtlich dernoch ausstehenden Leistungen (Artikel 73 Abs. 2) vor-sieht, das damit wie eine Kündigung wirkt.

Der Entwurf sieht mit § 314 RE eine allgemeine Vorschriftüber die außerordentliche Kündigung von Dauerschuldver-hältnissen vor. Es erscheint geboten, bei einer allgemeinenÜberarbeitung des Leistungsstörungsrechts die Kündigungaus wichtigem Grund bei Dauerschuldverhältnissen in dasBürgerliche Gesetzbuch aufzunehmen. Dafür spricht so-wohl die erhebliche praktische Bedeutung dieses Rechtsins-tituts als auch die seit langem gefestigte Rechtsprechung zuseinem Anwendungsbereich. Der Entwurf übernimmt imWesentlichen die bisherige Rechtsprechung.

§ 314 RE steht damit in einem Konkurrenzverhältnis zuzahlreichen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs undanderer Gesetze, in denen die Kündigung aus wichtigemGrund bei einzelnen Dauerschuldverhältnissen besondersgeregelt ist. Diese Einzelbestimmungen sollen nicht aufge-hoben oder geändert werden, sondern als leges specialesVorrang vor § 314 RE haben.

Eine Konkurrenz kann ferner zwischen § 313 und § 314 REbestehen. Hierzu ergibt sich aus § 313 Abs. 3 RE, dass indiesen Fällen die Anpassung des Vertrags Vorrang vor derKündigung aus wichtigem Grund hat; insoweit geht die Re-gelung über den Wegfall der Geschäftsgrundlage in § 313RE der Regelung der Kündigung aus wichtigem Grund in§ 314 RE vor.

Schließlich können § 314 und § 323 RE konkurrieren. Inso-weit verdrängt § 314 RE in seinem Anwendungsbereich den§ 323 RE.

Zu Absatz 1

Zu Satz 1

Absatz 1 Satz 1 sieht vor, dass jeder Vertragsteil ein Dauer-schuldverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung ei-ner Kündigungsfrist kündigen kann. Das entspricht § 626Abs. 1, 1. Halbsatz. Auf eine Definition des Begriffs „Dau-erschuldverhältnis“ wird verzichtet, weil dies zwangsläufigzu Abgrenzungsschwierigkeiten führen und möglicherweisekünftige Entwicklungen beeinträchtigen würde. Der Begriffkann – wie bisher im AGB-Gesetz – auch ohne eine solche


Definition verwendet werden, weil über seinen Inhalt inRechtsprechung und Rechtslehre seit langem hinreichendeEinigkeit besteht. Unterschiedliche Meinungen gibt es imWesentlichen nur zur Behandlung der Ratenlieferungsver-träge und zum Darlehensvertrag. Auch die genaue Einord-nung und Abgrenzung von Langzeitverträgen ist noch of-fen. Die Entscheidung hierüber, vor allem zu Verträgen überaufeinander folgende gleichartige Leistungen, sowie zu an-deren Abgrenzungsfragen soll jedoch weiterhin der Recht-sprechung überlassen bleiben. Das gilt auch für die neuer-dings erörterte Frage, ob der Bürge oder Schuldmitüberneh-mer, der nach der getroffenen Abrede auch für künftig ent-stehende Verbindlichkeiten einzustehen hat, ein weiteresAnwachsen seiner Schuld durch eine Kündigung aus wich-tigem Grund verhindern kann (vgl. Palandt/Heinrichs, Ein-führung vor § 241 Rdnr. 20).

Zu Satz 2

Nur allgemein formuliert ist auch – wie in § 626 Abs. 1 –der für eine Kündigung erforderliche wichtige Grund. Re-gelmäßig wird es sich hier um die Verletzung von Pflichtenaus dem Vertrag handeln, einschließlich der Verletzung vonSchutzpflichten, jedoch kann der Kündigungsgrund auch inanderen Umständen liegen. Ein Verschulden des anderenTeils ist wie bisher weder erforderlich noch ausreichend.Ebenso soll es dabei verbleiben, dass Störungen aus dem ei-genen Risikobereich grundsätzlich kein Kündigungsrechtbegründen. Entscheidend für die Kündigungsberechtigungist letztlich, ob dem kündigenden Teil unter Berücksichti-gung aller Umstände des Einzelfalls eine sofortige Beendi-gung des Vertrags zugebilligt werden muss. Dabei wird inÜbereinstimmung mit § 626 Abs. 1 darauf abgestellt, dasseine Abwägung der Interessen beider Vertragsteile notwen-dig ist, die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertrags fürden Kündigenden also für sich allein nicht genügt.

Das ermöglicht es auch, den Besonderheiten des jeweiligenVertragstyps in ausreichendem Umfang Rechnung zu tra-gen. So werden z. B. im Bereich des Versicherungsvertrags-rechts für verschiedene Vertragstypen unterschiedliche An-forderungen an das Gewicht des „wichtigen Grundes“ ge-stellt. Vor allem im Bereich der substitutiven Krankenver-sicherung, für die § 178i Abs. 1 VVG die ordentlicheKündigung durch den Versicherer ausschließt, sind strengeAnforderungen an eine außerordentliche Kündigung zustelllen. Insoweit soll eine Änderung der derzeitigenRechtslage nicht eintreten.

Zu Absatz 2

Ebenso wie der Rücktritt nach § 323 RE soll die Kündi-gung aus wichtigem Grund bei Verletzung von Pflichtenaus einem Vertrag und damit auch bei Schutzpflichtverlet-zungen grundsätzlich erst nach Ablauf einer zur Abhilfebestimmten angemessenen Frist oder nach Abmahnung zu-lässig sein. Auch für die Voraussetzungen, unter denen eseiner Fristbestimmung oder Abmahnung nicht bedarf, wirddurch die Bezugnahme auf § 323 Abs. 2 RE die gleicheRegelung wie beim Rücktritt getroffen. Damit wird inso-weit ebenfalls die bisherige Rechtsprechung in das Gesetzübernommen.

Zu Absatz 3

Absatz 3 sieht vor, dass die Kündigung innerhalb einer an-gemessenen Zeit seit Kenntnis vom Kündigungsgrund zuerfolgen hat und folgt damit ebenfalls der bisherigen Recht-sprechung. Maßgebend sind zwei Erwägungen: Zum einensoll der andere Teil in angemessener Zeit Klarheit darübererhalten, ob von der Kündigungsmöglichkeit Gebrauch ge-macht wird, und zum anderen kann nach längerem Abwar-ten nicht mehr angenommen werden, dass die Fortsetzungdes Vertragsverhältnisses wirklich unzumutbar ist. Abge-lehnt ist damit eine Regelung, die in Anlehnung an § 626Abs. 2 sowie §§ 6, 24 und 70 VVG und weitere Spezialvor-schriften eine bestimmte Kündigungsfrist vorsieht; Dauer-schuldverhältnisse sind zu vielgestaltig, als dass für alle Ar-ten die gleiche Frist vorgeschrieben werden könnte. Soweitein Bedürfnis für bestimmte Fristen besteht, soll dies wei-terhin Spezialregelungen für einzelne Dauerschuldverhält-nisse vorbehalten bleiben.

Zu Absatz 4

Absatz 4 stellt – ähnlich wie § 325 RE für den Rücktritt –klar, dass die Kündigung die nach anderen Vorschriften(insbesondere nach den §§ 280, 281 RE) bestehenden Mög-lichkeiten, Schadensersatz (statt der Leistung) zu verlangen,unberührt lässt.

Untertitel 4 – Einseitige Leistungsbestimmungsrechte

Die bisherigen §§ 315 bis 319 sollen einen eigenständigenUntertitel, einseitige Leistungsbestimmungsrechte bilden.

Zu Nummer 14 – Neufassung des § 321 – Unsicherheits-einrede

Vorbemerkung

Bei gegenseitigem Vertrag sind nach dem Grundsatz des§ 320 die im Austauschverhältnis stehenden Leistungengleichzeitig zu erbringen. Ist aber ein Vertragsteil zur Vor-leistung verpflichtet, so erbringt er seine Leistung im Ver-trauen auf ein Fortbestehen der Leistungsfähigkeit des an-deren Teils. Wird dieses Vertrauen enttäuscht, so stellt sichdie Frage, unter welchen Voraussetzungen und mit welcherRechtsfolge der vorleistungspflichtige Teil die Möglichkeithaben soll, sich dem Risiko des Ausbleibens der Gegenleis-tung zu entziehen.

Der derzeitige § 321 gibt dem aus einem gegenseitigen Ver-trag vorleistungspflichtigen Vertragsteil eine aufschiebendeEinrede, wenn die Vermögensverhältnisse des anderen Teilssich nach Vertragsschluss wesentlich verschlechtert habenund dadurch der Anspruch des Vorleistungspflichtigen aufdie Gegenleistung gefährdet wird (Unsicherheitseinrede).Der Vorleistungspflichtige kann die ihm obliegende Leis-tung verweigern, bis die Gegenleistung bewirkt oder Sicher-heit für sie geleistet wird. An dem geltenden § 321 wird ins-besondere in zweierlei Hinsicht Kritik geübt:

Zum einen wird an den Tatbestandsvoraussetzungen bemän-gelt, dass die Vorschrift den Vorleistungspflichtigen nurschützt, wenn die Vermögensverschlechterung des anderenTeils nach Vertragsschluss eintritt. Ein Schutzbedürfnis desVorleistungspflichtigen wird auch für den Fall gesehen, dassdie Gegenleistung bereits bei Vertragsschluss gefährdet war,


ohne dass dies der Vorleistungspflichtige wusste. Teilweisewird eine analoge Anwendung der Vorschrift bejaht, teil-weise wird sie abgelehnt (zum Meinungsstand vgl. Münch-Komm/Emmerich § 321 Rdnr. 5).

Zum anderen lässt § 321 auf der Rechtsfolgenseite dieFrage offen, was der Vorleistungspflichtige tun kann, wennder andere Teil auf die Einrede weder die Gegenleistung er-bringt noch Sicherheit für sie leistet. Es muss verhindertwerden, dass der Vertrag in einen Schwebezustand gerät.Dies ist insbesondere bei den sog. beständigen Vorleistungs-pflichten problematisch, bei denen die Fälligkeit der Gegen-leistung von der Erbringung der Vorleistung abhängig ist.Hier besteht die Gefahr, dass die Abwicklung des Vertragsauf Dauer in die Schwebe gerät. Der BGH begründet einRücktrittsrecht des Vorleistungspflichtigen nach § 242(BGHZ 11, 80, 88).

Regelungen der Unsicherheitseinrede finden sich in den ein-heitlichen Kaufrechten und auch in vielen ausländischenRechtsvorschriften:

Nach Artikel 71 Abs. 2 UN-Kaufrecht kann eine Vertrags-partei die Erfüllung ihrer Pflichten dann aufschieben, wennsich nach Vertragsschluss herausstellt, dass die andere Ver-tragspartei einen wesentlichen Teil ihrer Pflichten nicht er-füllen wird. Das ist auch dann der Fall, wenn eine schlechteVermögenslage der anderen Vertragspartei zwar bereits beiVertragsschluss vorhanden war, sich aber erst nachträglichherausgestellt hat. Im Übrigen ist in Artikel 71 Abs. 2 und 3UN-Kaufrecht das Recht des Käufers geregelt, die Aushän-digung abgesandter Waren an den Käufer zu verhindern(Stoppungsrecht).

Besondere Aufmerksamkeit verdient Artikel 83 Abs. 2 desschweizerischen OR, der dem durch die Unsicherheit be-troffenen Vertragspartner ein Rücktrittsrecht gibt, wenn „erinnerhalb einer angemessenen Frist auf sein Begehren nichtsichergestellt wird“.

Die Neufassung des § 321 enthält verschiedene Änderungengegenüber dem geltenden Recht. Insbesondere ist den bei-den Hauptkritikpunkten an der geltenden Fassung Rech-nung getragen. Auch ein Irrtum über die schlechte Vermö-genslage des Vorleistungsberechtigten bei Vertragsschlusskann zur Anwendung der Vorschrift führen. Ein ungewisserSchwebezustand bei der Vertragsabwicklung wird dadurchverhindert, dass dem Vorleistungspflichtigen nach § 321Abs. 2 ein Rücktrittsrecht zusteht.

Zu Absatz 1

Zu Satz 1

Die Neufassung lehnt sich an den bisherigen § 321 an, be-zieht aber den Fall mit ein, dass der Vorleistungspflichtigesich über eine bereits bei Vertragsschluss vorhandeneschlechte Vermögenslage des Vorleistungsberechtigten ge-irrt hat. Wenn die h. M. eine analoge Anwendung des gel-tenden § 321 auf diesen Fall ablehnt, so beruft sie sich hier-für auf den Wortlaut der Vorschrift. Dass der Vorleistungs-pflichtige auch in diesem Fall des Schutzes bedarf, wirdgrundsätzlich nicht bestritten; er wird auf die Möglichkeitder Anfechtung verwiesen. Es muss aber verhindert werden,dass § 321 dem Vorleistungspflichtigen die Möglichkeitgibt, Vorleistungsverpflichtungen, die er ungeprüft einge-gangen ist, nachträglich über die in § 119 gegebenen Mög-

lichkeiten hinaus zu beseitigen. Satz 1 verlangt daher, dassdie Gefährdung der Gegenleistung erst nach Vertragsschlusserkennbar wird. Neben der erst nachträglich eingetretenenGefährdung sind dann nur solche anfänglichen Risiken er-fasst, die der Vorleistungspflichtige bei einer gebotenenÜberprüfung der Leistungsfähigkeit des Vorleistungsbe-rechtigten nicht erkennen konnte.

Im Gegensatz zu dem derzeitigen § 321 braucht nach derNeufassung des § 321 Abs. 1 die Gefährdung der Gegen-leistung nicht auf schlechten Vermögensverhältnissen zuberuhen. Auch sonstige drohende Leistungshindernisse (z.B. auf Grund von Export- oder Importverboten, Kriegs-ereignissen, Zusammenbrüchen von Zulieferern, krank-heitsbedingten Ausfällen zur Leistung notwendiger Mitar-beiter oder des Schuldners selbst) können für den Vorleis-tungspflichtigen ein Risiko bedeuten, das ein Eingreifen des§ 321 rechtfertigt. Bliebe in diesen Fällen dem Vorleistungs-pflichtigen der Weg über § 321 versperrt, könnte er nur übereinen Rücktritt wegen drohenden Vertragsbruchs die Ge-fährdung der Gegenleistung zu vermeiden versuchen.

Voraussetzung für ein Eingreifen des Satzes 1 soll wie bis-her sein, dass der Anspruch auf die Gegenleistung gefährdetwird. Das kann auch in den Fällen angenommen werden, indenen zwar nicht das Ausbleiben der Gegenleistung droht,wohl aber eine zu erwartende vertragswidrige Beschaffen-heit von einigem Gewicht. Nach Satz 1 muss wie im gelten-den Recht die Gefährdung der Gegenleistung tatsächlich ge-geben sein. Es reicht nicht aus, dass der Vorleistungsberech-tigte in zurechenbarer Weise den Anschein einer Gefähr-dung der Gegenleistung gesetzt hat (so aber zu Artikel 73EKG: OLG Hamm, NJW 1984, 1307 f.). Vielfach wird al-lerdings in den wichtigsten Fällen der Leistungsgefährdung,d. h. der Kreditunwürdigkeit, der Anschein das Ereignis be-wirken: Wer den Anschein der Kreditunwürdigkeit setzt,wird oft tatsächlich kreditunwürdig werden. Im Übrigenkommt es für den Nachweis der Gefährdung der Gegenleis-tung nach der Rechtsprechung weniger auf die – schwer be-urteilbare – Gesamtlage beim Vorleistungsberechtigten an,als vielmehr auf bestimmte signifikante Vorkommnisse, soz. B. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen (BGH, WM 1958,1545, 1546), Austeilung ungedeckter Schecks (BGH, WM1961, 1372), Ablehnung eines in Aussicht gestellten Kredits(BGH, NJW 1964, 99). Es ist dagegen nicht gerechtfertigt,als Folge eines durch bloßen Anschein begründeten Leis-tungsverweigerungsrechts den Vorleistungsberechtigtenvielleicht gerade erst leistungsunfähig werden zu lassen.Das Risiko, eine Leistungsgefährdung zu Unrecht anzuneh-men, muss beim Vorleistungspflichtigen bleiben; verweigerter die Vorleistung auf Grund falscher Annahmen, begeht erselbst eine Pflichtverletzung. Ein entschuldbarer Irrtumkann für das Vertretenmüssen im Falle eines Schadenser-satzanspruchs von Bedeutung werden.

Das UN-Kaufrecht verlangt für die Unsicherheitseinredenicht ausdrücklich, dass der Berechtigte vorleistungspflich-tig sein muss. Es besteht allerdings kein Anlass, vom Wort-laut des derzeitigen § 321 in diesem Punkt abzugehen. FürZug um Zug zu erbringende Leistungen bedarf es der Unsi-cherheitseinrede grundsätzlich nicht. Soweit der Vorleis-tungspflichtige bei Zug um Zug zu erbringenden Leistungennicht erst die eigentliche Leistung zurückhalten, sondern be-reits Vorbereitungshandlungen einstellen will, besteht ein


Regelungsbedürfnis nicht; bei großzügigem Verständniskönnen im Einzelfall auch leistungsvorbereitende Handlun-gen als Vorleistung angesehen werden.

Zu Satz 2

Satz 2 lässt das Leistungsverweigerungsrecht nach Satz 1entfallen, wenn die Gegenleistung bewirkt oder Sicherheitfür sie geleistet wird. Dies entspricht der derzeitigen Rege-lung in § 321 a. E.

Es kann daran gedacht werden, ob die Unsicherheitseinredeauch dann eingeschränkt werden oder entfallen soll, wenndie Leistungsgefährdung beim Vorleistungsberechtigtenvom Vorleistungspflichtigen zu vertreten ist. Eine solcheEinschränkung, wie sie für das Rücktrittsrecht nach § 323Abs. 5 RE vorgesehen ist, erscheint angesichts der nur auf-schiebenden, aber nicht auflösenden Wirkung der Unsicher-heitseinrede als zu weit gehend. In extremen Fällen kann dieBerufung auf die Unsicherheitseinrede rechtsmissbräuch-lich sein.

Den Vorschlag von Huber, die Unsicherheitseinrede auchdann entfallen zu lassen, wenn der Vorleistungsberechtigtedie Gegenleistung Zug um Zug gegen die Vorleistung anbie-tet, übernimmt der Entwurf nicht. Ein solches Angebot al-lein darf die Unsicherheitseinrede nicht ausschließen. Viel-mehr hat die erhobene Unsicherheitseinrede zur Folge, dassder Vorleistungsberechtigte die ihm geschuldete LeistungZug um Zug gegen die Gegenleistung oder Sicherheitsleis-tung verlangen kann. Die Vorleistungspflicht entfällt. Nachder unveränderten Regelung der §§ 320 Abs. 1 Satz 1,322 Abs. 1 ist die Vorleistung nur Zug um Zug gegen Be-wirkung der Gegenleistung zu erbringen (so schon RG 51,170, 172). Daneben besteht für den Vorleistungsberechtig-ten die Möglichkeit, die Unsicherheitseinrede durch Sicher-heitsleistung zu entkräften.

Zu Absatz 2

Zur Verhinderung eines Schwebezustandes nach Erhebender Unsicherheitseinrede sieht Absatz 2 ein Rücktrittsrechtdes Vorleistungspflichtigen vor. Es folgt dem Nachfristmo-dell: Der Rücktritt setzt voraus, dass der Vorleistungspflich-tige dem Vorleistungsberechtigten zur Bewirkung der Ge-genleistung oder zur Leistung der Sicherheit Zug um Zuggegen die Vorleistung eine angemessene Frist gesetzt hat.Hierdurch wird die Rechtsprechung des BGH im Gesetzfestgeschrieben, nach der ein solches Rücktrittsrecht sichaus § 242 ergibt. Vorbild ist im Übrigen die entsprechendeRegelung in Artikel 83 Abs. 2 des schweizerischen OR.

Der Entwurf sieht nicht vor, neben der Unsicherheitseinrededem Vorleistungspflichtigen im Unsicherheitsfall als wei-tere Rechtsfolge einen Anspruch auf die Gegenleistung oderauf Sicherheitsleistung Zug um Zug gegen die von ihm zubewirkende Leistung zu geben. Eine solche Regelungwürde zwar das Problem des Schwebezustandes bei derVertragsabwicklung vermeiden: Der Vorleistungspflichtigekönnte auf Erfüllung klagen oder nach § 323 RE vom Ver-trag zurücktreten. Sie ließe aber die Interessen des Vorleis-tungsberechtigten unberücksichtigt. Möglicherweise hat derVorleistungsberechtigte so kalkuliert, dass er die Mittel fürdie Gegenleistung erst aus der Verwendung der Vorleistungerlangen will: Der vorleistungsberechtigte Käufer oder

Werkbesteller will sich den Kaufpreis oder den Werklohndurch Benutzung der Kaufsache oder des Werkes verdienen;der vorleistungsberechtigte Verkäufer oder Werkunterneh-mer will den Kaufpreis oder Werklohn zur Beschaffung derKaufsache oder zur Herstellung des Werkes verwenden. Essollte dem Vorleistungsberechtigten selbst überlassen blei-ben, ob er sein Recht zur Vorleistung aufgeben will, um dieDurchführung des Vertrags zu retten. Die Interessen desVorleistungspflichtigen sind durch die Unsicherheitseinredeund ein Rücktrittsrecht gewahrt.


Vorbemerkung

Mängel des geltenden Rechts

Vom Grundsatz, dass Verträge einzuhalten sind, müssenAusnahmen gelten, wo die Durchführung des Vertrags we-gen einer Pflichtverletzung beeinträchtigt oder verhindertwird. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Lösung vomVertrag den jeweiligen Vertragspartner hart treffen kann.Deshalb kann nicht jede Pflichtverletzung ausreichend sein,sondern es ist die Schwere der Pflichtverletzung unterAbwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien zuberücksichtigen. Regelungsbedürftig ist auch die Frage, obdie Aufhebung des Vertrags davon abhängig sein soll, dassdie Pflichtverletzung vom Schuldner zu vertreten ist.

Das geltende Recht enthält keine einheitliche Regelung desRechtsbehelfs „Rücktritt wegen Pflichtverletzung“, sondernregelt in Voraussetzungen, Durchführung und Folgen unter-schiedlich ausgestaltete Fälle der Vertragsaufhebung. Fürdie wichtigsten Störungen steht dabei die Kategorie „Un-möglichkeit“ im Mittelpunkt: Bei anfänglicher objektiverUnmöglichkeit ist der Vertrag nach dem bisherigen § 306ipso iure nichtig. Bei nicht zu vertretender Unmöglichkeiteiner synallagmatischen Hauptpflicht wird nicht nur derSchuldner, sondern auch der Gläubiger als Schuldner derGegenleistungspflicht frei, bisher § 323 Abs. 1, so dass hin-sichtlich der Hauptleistungspflichten eine Art ipso iure Auf-lösung eintritt. Für den Fall zu vertretender Unmöglichkeiteröffnet bisher § 325 Abs. 1 Satz 1 den Weg zum Rücktritt,wobei nicht nur die in der Praxis seltenen Fälle der naturge-setzlichen Unmöglichkeit hier eingeordnet worden sind.

Bei Verzug mit einer Hauptpflicht eröffnet derzeit § 326Abs. 1 den Weg zum Rücktritt. Ergänzt werden die bisheri-gen Rücktrittsmöglichkeiten wegen vollständiger Unmög-lichkeit durch Regeln zur teilweisen Unmöglichkeit, diedann zum Rücktritt vom ganzen Vertrag führen kann, wenndie teilweise Erfüllung für den Gläubiger kein Interesse hat,§ 325 Abs. 1 Satz 2, § 326 Abs. 1 Satz 3. Rechtsprechungund Wissenschaft haben diese Regelung ergänzt um dieFälle der positiven Forderungsverletzung des Schuldners,die das Festhalten am Vertrag für den Gläubiger unzumut-bar macht, die ernsthafte Erfüllungsverweigerung vor Fäl-ligkeit (dogmatisch überwiegend ebenfalls als positive For-derungsverletzung eingeordnet) und die Störung der Erbrin-gung einzelner Raten beim Sukzessivlieferungsvertrag. Zudiesem Kernbestand an Rücktrittsregeln treten Sonderfällewie der Rücktritt bei Fristüberschreitung im Falle eines re-lativen Fixgeschäftes, bisher § 361 BGB sowie § 376 Abs. 1Satz 1 HGB und bei bloßer Terminüberschreitung nach dembisherigen § 636 Abs. 1 Satz 1, ferner die Aufhebungsmög-


lichkeiten wegen Mängeln, die als Wandelungsvertrag (aufdessen Abschluss der verletzte Teil Anspruch hat) geregelt,§§ 459, 462, 634 Abs. 1 Satz 3, oder als Kündigung ausge-staltet sind, §§ 651e, 651j.

Die Aufhebungsmöglichkeiten nach geltendem Recht unter-scheiden sich zunächst in den Voraussetzungen: Teilweisemuss die Störung im Sinne der §§ 276 ff. zu vertreten sein(insbesondere §§ 325, 326 und im Falle positiver Forde-rungsverletzung), teilweise reicht die Störung als solche(§ 323, Wandelung bei Kauf- und Werkvertrag, Kündigungwegen Mängeln oder nicht voraussehbarer höherer Gewaltbeim Reisevertrag sowie im Falle der Aufhebung wegenWegfalls der Geschäftsgrundlage). Auch hinsichtlich derSchwere der Leistungsstörungen bestehen Unterschiede:Unmöglichkeit wird stets als schwerer Leistungsstörungs-fall gesehen, bei positiver Forderungsverletzung kommt esauf die „Zumutbarkeit“ der Fortführung des Vertrags fürden anderen Teil an, bei Teilunmöglichkeit auf Fortbestandoder Wegfall seines Interesses, bei Fristüberschreitung aufdie Bedeutung des Termins für den Vertrag, die eine Nach-frist erforderlich – § 326 Abs. 1 – oder entbehrlich – § 361 –sein lässt. Aber auch geringfügige Leistungsstörungen kön-nen – so die Mangelhaftigkeit der Kaufsache oder Werkleis-tung – zur Aufhebung führen.

Schließlich sind auch die Folgen einer Vertragsauflösungwegen Leistungsstörungen derzeit verschieden geregelt undteilweise umstritten: Bei ipso facto eintretendem Erlöschender Hauptpflichten ist nach Bereicherungsrecht abzuwi-ckeln, bei Erlöschen durch Rücktrittserklärung oder Wande-lungsvertrag nach den für ein vertragliches Rücktrittsrechtgeltenden Vorschriften der §§ 346 ff. Streitig ist in der Aus-legung des bisherigen § 327 Satz 2, ob die haftungserleich-ternde Verweisung auf Bereicherungsrecht wörtlich zu neh-men ist oder den allgemeinen Rechtsgedanken enthält, dassderjenige, der den Rücktrittsgrund nicht zu vertreten hat,stets (nur) nach Bereicherungsgrundsätzen haftet. Hinzukommen für bestimmte Aufhebungsfälle Sonderregelungen,etwa bei der Wandelung der Ersatz der Vertragskosten nach§ 467 Satz 2.

Die Mängel des geltenden Rechts sind in der außerordent-lichen Vielfalt der Voraussetzungen der Vertragsaufhebung,der sie bewirkenden Faktoren und der Unterschiede in denAbwicklungsregeln zu sehen. Die Verschiedenheiten lassensich kaum durch sachliche Gesichtspunkte rechtfertigen,sondern sind nur durch die historischen Entstehungsbedin-gungen zu erklären (dazu grundlegend Leser, Der Rücktrittvom Vertrag, 1975, S. 26 ff., 54 ff. mit eingehender Darstel-lung der Entstehung des gesetzlichen Rücktrittsrechts). Sieführen immer wieder zu Überschneidungen, die Abgrenzun-gen erforderlich machen, oder zu Konkurrenzen, für diedann Hilfsregeln entwickelt werden müssen, die im konkre-ten Fall plausibel sein mögen, bei Anwendung auf dennächsten Fall aber schon zu Bedenken Anlass geben. Ob beiAbweichungen von der vertragsmäßigen BeschaffenheitNichtleistung – und deshalb Aufhebung über § 326 Abs. 1 –oder mangelhafte Leistung – mit Wandelungsmöglichkeit –gegeben ist, ob Nutzungsbeschränkungen auf Grund öffent-lich-rechtlicher Bauplanung zur Wandelung berechtigenderSachmangel oder Rücktritt ermöglichender Rechtsmangelsind, kann die Beurteilung konkreter Fälle ebenso erschwe-ren wie die Frage, ob der Schuldner im Falle grundlegender

Veränderungen der wirtschaftlichen Rahmenbedingungenein Leistungsungsvermögen zu vertreten hat oder nicht.Hinzu kommt, dass die bisher im Gesetz vorgesehene Ab-lehnungsandrohung (§§ 283 Abs. 1 Satz 1, 326 Abs. 1Satz 1) wenig praktikabel ist und häufig unwirksame Frist-setzungen vorkommen (vgl. die Begründung zu § 281 RE).

Eine rechtsvergleichende Umschau bestätigt das bereitszum deutschen Recht wiedergegebene Bild einer großenVielzahl rechtstechnischer Instrumente zur Lösung desSpannungsverhältnisses von Vertragstreue und Notwendig-keit der Auflösung wegen gravierender Störungen. Am ähn-lichsten sind dem deutschen Recht verständlicherweise dasschweizerische und österreichische Recht: Das schweizeri-sche Recht kennt die Nichtigkeit auf Grund anfänglicherobjektiver Unmöglichkeit, Artikel 20 Abs. 1 des schweize-rischen OR, unterscheidet weiter zwischen zu vertretenderund nicht zu vertretender Unmöglichkeit, kennt die Ver-tragsauflösung nach Nachfristen, Artikel 107 Abs. 1 desschweizerischen OR und die Erfüllungsweigerung als posi-tive Forderungsverletzung (vgl. schw. Bundesgericht, BGE69 II 243, 244). Wie im deutschen Recht gibt es ein beson-deres Regime für Sachmängel. Im österreichischen Rechtfinden sich entsprechende Bestimmungen in den §§ 878,879, 922, 930, 932, 933, 934 und 1167 des österreichischenABGB. Das französische Recht regelt in Artikel 1184 CodeCivil den Grundtatbestand der Aufhebung synallagmati-scher Verträge durch gerichtliche Entscheidung und bedientsich dazu des dogmatischen Hilfsmittels einer als vereinbartunterstellten auflösenden Bedingung für den Fall derPflichtverletzung des anderen Teils (inexécution); erfasstwerden Nichterfüllung, verzögerte Erfüllung und Schlecht-erfüllung. Zu dem Sonderregime der Haftung für Sachmän-gel besteht ein schwer überschaubares Konkurrenzverhält-nis. Die Rechtsprechung neigt zunehmend dazu, vertrags-widrige Beschaffenheit als „inexécution“ zu behandeln. Imenglischen Recht entscheidet sich die Aufhebungsmöglich-keit zunächst danach, ob die verletzte Pflicht als „condition“des Vertrags oder nur als „warranty“ gewertet werden kann.Daneben gibt es die sog. „innominate terms“ (vgl. Hong-kong Fir Shipping Company Co. Ltd. v. Kawasaki KisenKaisha Ltd [1962] 2 Q. B. 26, 70), für deren Verletzung esdarauf ankommt, ob der betroffenen Partei damit im We-sentlichen entzogen wird, was ihr als Vorteil aus dem Ver-trag zukommen sollte. Das amerikanische Recht hat sichvon der als archaisch empfundenen Unterstellung, die Erfül-lung bestimmter Pflichten sei eine „condition“ des Vertrags,zu lösen begonnen und gestattet Vertragsauflösung in Fällender Unmöglichkeit, aber auch der Undurchführbarkeit, so-fern nicht eine Partei für die Durchführbarkeit das Risikoübernommen hat.

Das UN-Kaufrecht geht von einem einheitlichen Aufhe-bungsgrund des „wesentlichen Vertragsbruchs“ aus, der un-abhängig von Vertretenmüssen oder Verschulden des Ver-tragsteils, der seine Leistung nicht oder nicht richtig erbrin-gen kann, Aufhebung durch gestaltende Erklärung des an-deren Teils ermöglicht. Ist zweifelhaft, ob die in Artikel 25UN-Kaufrecht definierte Schwelle des „wesentlichen Ver-tragsbruchs“ erreicht ist, kann für die wichtigsten Störungs-fälle Nichtzahlung, Nichtleistung der Kaufsache oder Nicht-abnahme durch Nachfristsetzung geklärt werden, ob die je-weilige Störung als Aufhebungsgrund ausreicht. Auch dievon Unidroit formulierten „Principles for international com-


mercial contracts“ sehen in Artikel 5.2.1 zunächst dieGrundregel vor, dass Erschwernisse für den Schuldner nichtvon der Bindung an den Vertrag befreien, dass jedoch imFalle einer „fundamental non-performance“ die davon be-troffene Partei den Vertrag auflösen könne, Artikel 6.3.1.Die Definition der „fundamental non-performance“ in Arti-kel 6.3.1 (II) (a) gleicht dabei nahezu völlig Artikel 25UN-Kaufrecht. Für verzögerte Erfüllung wird das Nach-fristsystem vorgesehen, Artikel 6.3.2.

Im Ganzen hat die rechtsvergleichende Analyse von Treitel(in: Encyclopedia of Comparative Law, Vol. VII, Cap. 16,Remedies for Breach of Contract, dort vor allem no. 147 ff.,155 ff.) nachgewiesen, „the most important principle“ sei,dass „the default attains a certain minimum degree of se-riousness“ (a. a. O. no. 161) – ein Grundgedanke, der in deneinheitlichen Kaufrechten als die Voraussetzung eines „we-sentlichen Vertragsbruchs“ für die Vertragsauflösung festge-halten worden ist (vgl. Artikel 25 UN-Kaufrecht). Durch-gangsstation ist dabei in allen Rechtsordnungen die Hilfs-vorstellung einer für den Fall der schweren Pflichtverlet-zung durch den anderen Teil unterstellten auflösendenBedingung, die im 19. Jahrhundert allein die Vereinbarkeitder Vertragsauflösung mit dem Prinzip „pacta sunt ser-vanda“ als möglich erscheinen ließ (vgl. dazu von Caemme-rer, Festschrift Coing, Bd. 2, S. 39: „Musste vom Satz pactasunt servanda abgewichen werden, so sollte das auf den ver-mutlichen Parteiwillen gestützt werden können“).

Huber hat in seinem Gutachten „Leistungsstörungen“ vor-geschlagen, die Auflösung des Vertrags durch Rücktritt imFalle von Leistungsstörungen am einheitlichen Kaufrechtzu orientieren. Ein Rücktritt soll nach seinen Vorschlägenstets bei wesentlicher Vertragsverletzung möglich sein, imÜbrigen nach Ablauf einer erfolglos gesetzten Nachfrist;der Nachfristfall steht jedoch am Beginn seiner Vorschläge(§§ 326, 326a, ferner § 326c Abs. 1 Satz 3 für Fälle der teil-weisen Nichterfüllung, § 326d für Sukzessivlieferungsver-träge usw., s. Gutachten S. 677 f., 832 ff.). Auch in der sons-tigen Literatur finden sich Versuche, die den verstreuten unddivergierenden Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchszugrunde liegenden Vorstellungen und Wertungen auf eineinheitliches Prinzip zurückzuführen (vgl. Schlechtriem,Aufhebung des Vertrags als Rechtsbehelf bei Leistungsstö-rungen, Festschrift Müller-Freienfels 1986, S. 525 ff.).


Die Schuldrechtskommission hatte parallel zur Regelung imSchadensersatz in § 323 KE einen einheitlichen Tatbestandfür die Vertragsauflösung von gegenseitigen Verträgen beiPflichtverletzung vorgeschlagen. § 323 Abs. 1 KE knüpft anden zentralen Begriff der Pflichtverletzung an. Er stellt an-ders als das geltende Recht nicht darauf ab, ob eine synal-lagmatische oder eine andere Pflicht verletzt worden ist, obdie Pflichtverletzung durch Nichtleistung wegen Unmög-lichkeit oder auf Grund einer Leistungsverweigerung ge-schieht, ob Unmöglichkeit oder Verzug vorliegen oder obeine sonstige Vertragsstörung durch Schlechterbringung derHauptleistung oder Verletzung von Nebenpflichten zu beur-teilen ist. Der von der Schuldrechtskommission vorgeschla-gene § 323 erfasste deshalb die im geltenden Recht in§§ 325, 326 geregelten Fälle, aber auch die bisher als Wan-delung geregelte Auflösung von Verträgen wegen Mängeln

eines Leistungsgegenstandes oder den von der Rechtspre-chung entwickelten Rücktritt wegen positiver Forderungs-verletzung.

Neben dieser Vereinheitlichung des Rücktrittstatbestandesliegt die wesentliche Änderung des Kommissionsvorschlagsgegenüber dem geltenden Recht darin, dass es für denRücktritt wegen Pflichtverletzung nicht mehr darauf an-kommen soll, ob der vertragsbrüchige Teil die Pflichtverlet-zung zu vertreten hat. Der Gläubiger soll den Vertrag auchauflösen können, wenn die Pflichtverletzung vom Schuldnernicht zu vertreten ist. § 323 KE deckt damit auch den imbisherigen § 323 geregelten Fall der vom Schuldner nicht zuvertretenden Möglichkeit ab. Voraussetzung für den Rück-tritt ist nach § 323 Abs. 1 KE, dass der Gläubiger demSchuldner eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt und diesermit dem Rücktritt rechnen musste. In bestimmten Fällensoll von dem Erfordernis der Fristsetzung abgesehen wer-den, § 323 Abs. 2 KE. Ein Rücktritt soll gemäß § 323Abs. 3 KE in bestimmten Fällen, insbesondere gemäß § 323Abs. 3 Nr. 1 KE dann ausgeschlossen sein, wenn die Pflicht-verletzung unerheblich ist.

Die dritte wesentliche Veränderung gegenüber dem gelten-den Recht, die die Schuldrechtskommission vorgeschlagenhat, ist die Beseitigung der Alternativität von Rücktritt undSchadensersatz, die in § 327 KE ihren Niederschlag fand.Schadensersatz soll danach neben dem Rücktritt verlangtwerden können. Schadensersatz wegen Nichtausführungdes Vertrags soll der Gläubiger nach dieser vorgeschlagenenVorschrift nur verlangen können, wenn er zuvor vom Ver-trag zurückgetreten ist.

Lösungsansatz des Entwurfs

Diesen Grundansatz der Schuldrechtskommission über-nimmt der Entwurf weitgehend. Er enthält allerdings aucheinige nicht unerhebliche Abweichungen.

Das betrifft zunächst die objektive Unmöglichkeit. Ähnlichwie bei der Befreiung von der Primärleistung in § 275 KEsieht § 323 KE für den Fall der unmöglichen Leistung keineLeistungsbefreiung kraft Gesetzes vor, wie dies im gelten-den § 323 der Fall ist. Der Gläubiger wird nach dem Kom-missionsentwurf von der Gegenleistung vielmehr nur be-freit, wenn er von dem Vertrag zurücktritt, wofür in diesemFall allerdings keine Fristsetzung erforderlich wäre, § 323Abs. 2 Nr. 1 KE. Im Schrifttum ist kritisiert worden, dassder Weg des Rücktritts und das Absehen von der Fristset-zung technisch zu kompliziert sei, wenn von vornhereinfeststehe, dass die Leistung nicht erbracht werden könne.§ 323 Abs. 1 KE stellte mit dem Erfordernis der Fristset-zung eine Voraussetzung auf, die in den Fällen der Unmög-lichkeit von vornherein keinen Sinn mache. Es ist deshalbvorgeschlagen worden, es insoweit bei dem geltenden Rechtzu belassen. Dieses Anliegen greift der Entwurf auf, indemer in § 326 für den Fall der Unmöglichkeit eine Befreiungkraft Gesetzes von der Verpflichtung zur Erbringung derGegenleistung zu einer unmöglich geworden Leistung vor-sieht. § 326 RE fasst dabei die geltenden §§ 323 und 324zusammen.

§ 323 KE fasst alle Rücktrittssituationen in einer einheitli-chen Norm zusammen. Dieser Ansatz hat im Schrifttum we-gen seines hohen Abstraktionsgrades Kritik erfahren, weil


die Norm über die Ausnahmen in ihren Absätzen 2 und 3doch wieder unterschiedliche Regelungen für einzelne Leis-tungsstörungssituationen über Ausnahmeregelungen vondem Prinzip in Absatz 1 bereitstellen müsse. Damit – so dieKritik – werde die mit der Norm auf einem hohen Abstrak-tionsniveau angestrebte Vereinheitlichung der Leistungsstö-rungstatbestände letztlich in der Sache doch nicht erreicht.§ 323 Abs. 1 KE enthalte deshalb nur scheinbar ein allge-meines, auf alle Arten von Leistungsstörungen gleicher-maßen anwendbares Prinzip. Für den Rechtsanwender sei eszweckmäßiger, wenn er die Voraussetzungen für den Rück-tritt in den typischen Leistungsstörungssituationen unmittel-bar aus den gesetzlichen Rücktrittstatbeständen ablesenkönne. Diesem Anliegen trägt der Entwurf Rechnung. Ersieht anders als der Kommissionsentwurf nicht mehr nureinen einzigen Rücktrittstatbestand, sondern je einen Rück-trittstatbestand für den Fall des Verzugs und der Schlecht-erfüllung (§ 323 RE) und den Rücktritt wegen Verletzungeiner sonstigen Pflicht (§ 324) sowie einen Tatbestand fürdie Befreiung von der Gegenleistung kraft Gesetzes im Fallder Unmöglichkeit der Leistung (§ 326) vor.

Allerdings sei an dieser Stelle betont, dass aus dem einheit-lichen Rücktrittstatbestand des § 323 KE lediglich diesoeben genannten Fälle von Nebenpflichtverletzungen(§ 324 RE) und von Unmöglichkeit der Leistung (§ 326 RE)herausgenommen und tatbestandlich verselbständigt wer-den. Diese Fälle stellen auch nach dem Kommissionsent-wurf Ausnahmen von dem Grundsatz des § 323 Abs. 1 KEdar: Die Nebenpflichtverletzung, weil auch nach dem Kom-missionsentwurf ein hierauf gestützter Rücktritt ganz paral-lel zu § 324 RE an die zusätzliche Voraussetzung der Unzu-mutbarkeit geknüpft sein soll (§ 323 Abs. 3 Nr. 2 KE), unddie Unmöglichkeit, weil auch nach dem KE ein Rücktrittdann ganz parallel zu § 326 RE sofort und ohne Fristsetzungmöglich sein sollte (§ 323 Abs. 2 Nr. 1 KE). Im Übrigenbleibt der in einer starken Vereinheitlichung der Rücktritts-voraussetzungen liegende Effekt des § 323 Abs. 1 KE indiesem Entwurf erhalten. Insbesondere wird der Rücktrittkünftig in allen Fällen möglich sein, ohne dass es daraufankommt, ob der Schuldner den Rücktrittsgrund zu vertre-ten hat.

Der Entwurf folgt dem Kommissionsentwurf auch in demGrundanliegen, die Alternativität zwischen Rücktritt undSchadensersatz zu beseitigen. Der Kommissionsentwurfmacht allerdings den Schadensersatz „wegen Nichtausfüh-rung des Vertrags“ („großer Schadensersatz“) in § 327 KEdavon abhängig, dass der Gläubiger vorher vom Vertrag zu-rücktritt. Das hätte zu einem nicht ganz einfach zu durch-schauenden Nebeneinander von Schadensersatz statt derausgebliebenen Leistung und Schadensersatz „wegenNichtausführung des Vertrags“ mit jeweils unterschiedli-chen Voraussetzungen geführt. Ursache hierfür war der Um-stand, dass die Voraussetzungen für den Rücktritt etwas an-ders ausgestaltet waren als die Voraussetzungen für denSchadensersatz statt der Leistung. Hätte man den Schadens-ersatz statt der Leistung in jedem Fall des Rücktritts zuge-lassen, hätten die Rücktrittsausschlüsse des § 323 Abs. 3KE leicht dadurch umgangen werden können, dass derGläubiger – anstatt zurückzutreten – wie bisher Schadenser-satz statt der Leistung in der Form des großen Schadenser-satzes wählt, bei dem traditionell die Schadensersatz- undRücktrittsfolgen kombiniert werden können. Dies veran-

lasste die Schuldrechtskommission dazu, den Schadenser-satz wegen Nichtausführung des Vertrags in ihren Vorschlä-gen von dem vorherigen Rücktritt abhängig zu machen.

In der Wissenschaft, vor allem aber auch in der Praxis istdieses Modell als schwer durchschaubar und kompliziertabgelehnt worden. Der Entwurf greift diese Kritik auf undschlägt deshalb vor, dass grundsätzlich immer neben demRücktritt Schadensersatz statt der Leistung verlangt werdenkann und dass das Verlangen von Schadensersatz statt derganzen Leistung („großer Schadensersatz“) nicht von dervorherigen Erklärung des Rücktritts abhängig ist. Um dieseLösung zu erreichen, mussten die Voraussetzungen für denRücktritt und die Voraussetzungen für den Schadensersatzstatt der Leistung inhaltlich angeglichen und aufeinanderabgestimmt werden. Sie sind jetzt im Wesentlichen iden-tisch. Es gibt lediglich einen Unterschied, und zwar beimFixgeschäft. Dieses erlaubt nach § 323 Abs. 2 Nr. 2 RE (derinhaltlich § 323 Abs. 2 Nr. 2 KE entspricht) den Rücktrittohne Fristsetzung. Schadensersatz ist nach § 281 Abs. 2 REnur möglich, wenn zusätzlich eine Frist gesetzt worden ist.Dies entspricht in der Sache dem geltenden § 361 und istunter dem Gesichtspunkt eines Zwangs zum vorherigenRücktritt unproblematisch, weil die Voraussetzungen fürden Schadensersatz statt der Leistung in diesem Fall stren-ger sind als die Voraussetzungen für den Rücktritt vom Ver-trag. Damit können die Voraussetzungen für den Rücktrittjedenfalls nicht durch das Verlangen von Schadensersatzstatt der Leistung umgangen werden.

Zu § 323 – Rücktritt wegen nicht oder vertragsgemäß er-brachter Leistung

Zu Absatz 1

§ 323 RE regelt den Rücktritt nur wegen bestimmter Verlet-zungen von Pflichten aus einem gegenseitigen Vertrag. Esmuss sich also um Verträge handeln, bei denen die wechsel-seitigen Leistungen in einem Gegenseitigkeitsverhältnis ste-hen. Für Bürgschaften, Aufträge und andere Verträge, beidenen ein solches Gegenseitigkeitsverhältnis nicht besteht,gilt § 323 nicht. Hier greifen nur die §§ 275 ff. ein. Nicht er-forderlich ist, dass die verletzte Pflicht im Synallagma steht.Damit geht § 323 RE wie § 323 KE über die geltenden§§ 325, 326 hinaus, doch hat die Rechtsprechung durchgroßzügige Auslegung des derzeitigen § 326 (vgl. BGH,NJW 1988, 1778 ff., s. aber auch BGH, NJW 1990, 2376)und die Zulassung eines Rücktritts wegen positiver Forde-rungsverletzung die Rücktrittsmöglichkeiten bereits erheb-lich erweitert und stellt nicht mehr entscheidend auf den sy-nallagmatischen Charakter der verletzten Pflicht ab.

Anders als § 323 KE erfasst § 323 RE nicht jede Pflichtver-letzung aus einem gegenseitigen Vertrag. Vielmehr wirdhier nur der Rücktritt wegen Verzögerung der Leistung undwegen Schlechtleistung erfasst. Das entspricht hinsichtlichder verletzten Pflicht den Voraussetzungen des § 281 Abs. 1Satz 1 RE für den Schadensersatz statt der Leistung.

Absatz 1 erfasst zunächst den Fall, dass die Leistung nichterbracht worden ist. Nichterbringung der Leistung ist hier ingleichem Sinne zu verstehen wie in der parallelen Scha-densersatznorm des § 281 Abs. 1 Satz 1 RE. Erfasst ist hiernur die Verzögerung der Leistung. Rein sprachlich könnteder Begriff Nichterbringung der Leistung auch das auf ei-


nem der Fälle des § 275 Abs. 1 oder 2 beruhende dauerndeAusbleiben der Leistung erfassen. Dies wird hier aber nichtangesprochen. Das folgt daraus, dass § 326 RE diesen Fallspeziell und in einigen Punkten abweichend regelt. § 323Abs. 1 RE setzt deshalb die Nachholbarkeit der Leistungvoraus, weil er eine Fristsetzung verlangt, die bei einer nichtnachholbaren Leistung sinnlos wäre.

§ 323 Abs. 1 RE verzichtet darauf, den Verzug des Schuld-ners als Voraussetzung für das Rücktrittsrecht des Gläubi-gers ausdrücklich zu nennen. Es kommt deshalb nach demWortlaut der Vorschrift nicht darauf an, ob die Vorausset-zungen des § 286 RE vorliegen. Die Leistung muss ledig-lich fällig und zum vertraglich versprochenen Zeitpunktnicht erbracht worden sein. Hierzu gelten dieselben Erwä-gungen, die bereits in der Begründung zu § 281 Abs. 1Satz 1 RE ausgeführt wurden. Auf die weiteren Merkmaledes Verzugs kann verzichtet werden, weil der Rücktritt erstmöglich wird, wenn dem Schuldner eine Frist zur Nach-erfüllung gesetzt und diese erfolglos verstrichen ist.

Es ist erwogen worden, in § 323 Abs. 1 RE ähnlich wie imgeltenden § 326 die förmlichen Voraussetzungen des Ver-zugs zu verlangen. Es würde sich dann aber die Frage stel-len, wie sich die regelmäßige Voraussetzung des Verzugs,nämlich die Mahnung (§ 286 Abs. 1 RE) und die nach § 323Abs. 1 erforderliche Fristsetzung zueinander verhalten.Ähnlich wie im bisherigen § 326 müsste die Mahnung mitder Fristsetzung verbunden werden können. Anderenfallswäre der Gläubiger gehalten, dem vertragsbrüchigenSchuldner zwei Mal Gelegenheit zur Nacherfüllung zu ge-ben, zunächst durch Mahnung und nachfolgend bei derenErfolglosigkeit nochmals im Rahmen einer Fristsetzung.Hierfür gibt es keinen sachlichen Grund. Können aber Mah-nung und Fristsetzung ohnehin miteinander verbunden wer-den, dann kann auf das Erfordernis der Mahnung für denRücktritt verzichtet werden. Eine eigenständige Bedeutungder Mahnung wäre nämlich nicht erkennbar. Vielmehr istohnehin – wie in der Begründung zu § 281 Abs. 1 Satz 1 REbereits ausgeführt – eine Fristsetzung, die einerseits so deut-lich ist, dass der Schuldner sich nicht auf die Ausnahmen in§ 281 Abs. 1 Satz 2 RE oder in § 323 Abs. 1 a. E. RE beru-fen kann, andererseits aber keine, auch nicht eine „befris-tete“ Mahnung darstellt, kaum vorstellbar. Es kommt hinzu,dass auf das Verschulden des Schuldners, das nach § 286Abs. 4 RE wie bisher Voraussetzung für den Eintritt ist, imRahmen des § 323 Abs. 1 RE ohnehin nicht abgestellt wer-den könnte, weil der Rücktritt unabhängig davon möglichsein soll, ob der Schuldner das Ausbleiben der ihm oblie-genden Leistung zu vertreten hat. Die sachliche Rechtferti-gung für die Rücktrittsmöglichkeit des Gläubigers gemäß§ 323 Abs. 1 RE liegt darin, dass der Schuldner die von ihmgeschuldete Leistung nicht oder jedenfalls nicht so wie ge-schuldet erbringt, welchen Grund auch immer dies habenmag. Das rechtfertigt es, allein darauf abzustellen, dass einedem Schuldner gesetzte angemessene Frist ergebnislos ab-gelaufen ist.

§ 323 Abs. 1 RE regelt den Rücktritt nicht nur im Fall derLeistungsverzögerung, sondern auch im Fall der Schlecht-erfüllung. Die Schlechterfüllung bringt die Vorschrift – wieschon § 281 Abs. 1 Satz 1 RE – mit den Worten „nicht ver-tragsgemäß erbracht“ zum Ausdruck. Aus welchen Gründendie Leistung nicht vertragsgemäß ist, ist für die Anwendung

von § 323 Abs. 1 RE ebenso wie bei § 323 Abs. 1 KE uner-heblich. Die Schlechtleistung kann auf der Verletzung einerHaupt-, sie kann aber auch auf der Verletzung einer Neben-leistungspflicht beruhen. Beides wird gleich behandelt.Maßgeblich ist allein der erfolglose Ablauf einer vom Gläu-biger dem Schuldner gesetzten angemessenen Nachfrist.

Dem Wortlaut nach würde § 323 Abs. 1 RE auch den Fallerfassen, dass schlecht geleistet, die Nacherfüllung aber vonAnfang an unmöglich ist oder im weiteren Verlauf der Ver-tragsabwicklung unmöglich wird. Das entspricht aber nichtder Struktur der §§ 323 ff. RE. § 323 setzt, wie sich aus demErfordernis der Fristsetzung ergibt, voraus, dass die Leis-tung nachholbar ist. Eine Fristsetzung ist aber sinnlos, wenndie Nacherfüllung vom Schuldner aus einem der in § 275RE genannten Gründe nicht erbracht werden kann. Dasselbegilt, wenn sich während des Laufs einer zunächst gesetztenNachfrist die Unmöglichkeit herausstellt. Dann kann es fürdas Rücktrittsrecht des Gläubigers nicht darauf ankommen,dass er aus „formalen“ Gründen den Ablauf der gesetztenFrist abwartet. Die Fälle der Unmöglichkeit sind nach derStruktur der §§ 323 ff. RE in § 326 RE erfasst. Aus diesemGrund ist der Fall, dass die Nacherfüllung von Anfang anunmöglich ist oder später unmöglich wird, in § 326 Abs. 1Satz 3 RE speziell geregelt. Diese Regelung geht als spezi-eller der allgemeinen Regelung des § 323 Abs. 1 RE vor,verweist allerdings auf die Rücktrittsmöglichkeit aus § 323RE, der aber nur entsprechend anwendbar ist. § 326 Abs. 1Satz 3 RE dient deshalb in erster Linie der Klarstellung,dass auch bei Schlechtleistung im Falle der Unmöglichkeitder Nacherfüllung der Rücktritt möglich ist, sich dies imEinzelnen nach § 323 RE richtet und eine in diesem Fallsinnlose Fristsetzung nicht erforderlich ist.

Nach § 323 Abs. 1 RE setzt der Rücktritt voraus, dass derGläubiger dem Schuldner eine angemessene Frist zur Nach-erfüllung gesetzt hat und diese Frist erfolglos verstrichenist. Die Vorschrift unterscheidet sich deshalb in einem we-sentlichen Punkt von dem geltenden § 326. Danach ist ne-ben der Fristsetzung auch eine Ablehnungsandrohung erfor-derlich. Auf diese zusätzliche Ablehnungsandrohung sollebenso wie im Zusammenhang mit dem Schadensersatz aus§ 281 Abs. 1 Satz 1 RE verzichtet werden. Die Motive sinddieselben, weshalb zunächst auf die zu § 281 Abs. 1 RE er-folgte Begründung Bezug genommen werden kann. Die Ab-lehnungsandrohung hat sich immer wieder als unberechtig-tes Hindernis für den vertragstreuen Gläubiger erwiesen,wie bereits zu § 281 Abs. 1 RE näher ausgeführt.

Es ist die Frage aufgeworfen worden, ob das Absehen voneiner Ablehnungsandrohung und das bloße Bestehen aufeiner Fristsetzung die Schwelle für den Rücktritt nicht zusehr absenkt. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen,dass der Rücktritt anders als früher nicht mehr davon ab-hängt, dass der Schuldner den Rücktrittsgrund zu vertretenhat. Im Ergebnis ist diese Frage aber zu verneinen. DerSchuldner hat nämlich in der Situation des § 323 Abs. 1 REeine fällige Leistung zum versprochenen Zeitpunkt nicht er-bracht. Wenn er in dieser Lage von dem Gläubiger unterSetzung einer angemessenen Frist zur Leistung aufgefordertwird, muss er damit rechnen, dass diese Aufforderung auchFolgen hat. Es verhält sich hier ganz ähnlich wie mit derMahnung, die jeder Schuldner auch ohne besonderen Zusatzernst zu nehmen hat.


Das Verhalten des Gläubigers kann allerdings durchausZweifel an der Ernsthaftigkeit einer Fristsetzung aufkom-men lassen. Das ist aber nicht die Regel, sondern selteneAusnahme. Es kann deshalb nicht richtig sei, dass der Gläu-biger – wie beispielsweise im Kommissionsentwurf vorge-sehen – immer die Ernsthaftigkeit der von ihm ausgespro-chenen Fristsetzung darlegen und ggf. auch beweisen muss.Es ist vielmehr Sache des Schuldners, darzulegen und zubeweisen, dass die Fristsetzung seines Gläubigers aus-nahmsweise keine Veranlassung gab, mit dem Rücktrittoder dem Schadensersatz zu rechnen. Absatz 1 folgt deshalbdem Regelungsmuster des § 281 Abs. 1 Satz 2 RE und siehtdiesbezüglich nur einen als Ausnahme formulierten Zusatzvor („es sei denn“). Der Gläubiger muss lediglich eine Fristsetzen. Er braucht keine besondere Ablehnungsandrohungoder anderen Maßnahmen zu ergreifen, um die Ernsthaftig-keit dieser Fristsetzung zu unterstreichen. Er muss insbe-sondere auch nicht androhen oder sonst erkennen lassen, ober Schadensersatz, Rücktritt oder beides in Anspruch zunehmen gedenkt. Der Schuldner hat lediglich die Möglich-keit darzulegen, dass die konkret ausgesprochene Fristset-zung ihm keine Veranlassung gab, mit dem Rücktritt zurechnen.

Diese Gestaltung fügt sich auch in die Verbrauchsgüterkauf-richtlinie ein. Diese gibt dem Käufer das Recht, vom Ver-trag zurückzutreten, wenn der Verkäufer nicht innerhalb ei-ner angemessenen Frist nachbessert bzw. Ersatz liefert. Daserlaubt es zwar, von dem Käufer die Setzung einer Frist zuverlangen. Diese Fristsetzung darf und soll nach dem Ent-wurf aber nicht zu einer Hürde werden, an der er aus forma-len Gründen scheitert. Hieran wird sich die Auslegung undAnwendung der Vorschrift ausrichten müssen.

Nach dem bisherigen § 326 kann der Gläubiger nach erfolgterFristsetzung mit Ablehnungsandrohung bei Ausbleiben derLeistung nur noch Sekundäransprüche geltend machen, abernicht mehr Erfüllung verlangen, § 326 Abs. 1 Satz 2 a. E.Diese Regelung ist für den Gläubiger ungerecht. Er muss sichin der Sache bereits mit der Fristsetzung für die Sekundäran-sprüche und gegen den Leistungsanspruch entscheiden, ohnedie dafür erforderliche Entscheidungsgrundlage zu haben. Erweiß nicht, wie es nach Ablauf der Frist um die Leistungsfä-higkeit des Schuldners bestellt ist. Er kann nicht beurteilen,ob es nach Ablauf der Frist sinnvoll ist, den Schuldner aufSchadensersatz oder auf Erfüllung in Anspruch zu nehmenoder ob es geraten wäre, in diesem Fall vom Vertrag zurück-zutreten. Deshalb sieht § 323 Abs. 1 RE hier eine Änderungvor. Der Gläubiger kann auch nach ergebnislosem Ablauf derFrist weiterhin Erfüllung verlangen. Erst mit der gestaltendenWirkung der Rücktrittserklärung, die das Schuldverhältnis inein Rückgewährschuldverhältnis umwandelt, erlischt der An-spruch auf die Leistung. Damit besteht auch insoweit – wiebereits zu § 281 Abs. 3 RE erörtert – eine Parallele zwischendem Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung und demRücktritt.

Das bedeutet für den Schuldner eine gewisse Unsicherheit.Bis sich der Gläubiger entschieden hat, muss er sich sowohlauf Erfüllung als auch auf Sekundäransprüche einstellen.Um diese Unsicherheit etwas zu mildern, hatte die Schuld-rechtskommission in § 323 Abs. 5 KE vorgeschlagen, demSchuldner die Möglichkeit zu geben, den Gläubiger eineFrist zur Ausübung seiner Wahl zu setzen. Diese Frist

würde allerdings nach den Vorstellungen der Schuldrechts-kommission nicht zu einer Beschränkung der Wahlmöglich-keiten des Gläubigers, sondern lediglich dazu führen, dassder Gläubiger, der sein Wahlrecht nicht ausgeübt hat, nurzurücktreten kann, wenn er dem Schuldner eine erneuteFrist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Der Entwurf übernimmtdieses Modell wie auch schon den § 283 Abs. 4 KE zumSchadensersatz statt der Leistung nicht. Es führt letztlichnicht zu einer Entscheidung. Im Übrigen ist die Unsicher-heit dem Schuldner auch zuzumuten. Er ist immerhin ver-tragsbrüchig und hat in der Rücktrittssituation auch regel-mäßig eine Frist zur Nacherfüllung ergebnislos verstreichenlassen. Er muss es deshalb hinnehmen, dass der Gläubigerinnerhalb eines gewissen Zeitraums zwischen den verschie-denen Rechtsbehelfen wählen kann. Ähnlich wie beimSchadensersatz ist diese Unsicherheit aber begrenzt. Ist derGläubiger zurückgetreten, dann ist er – wie ausgeführt – andiese Wahl gebunden. Schließlich kann der Schuldner dieUnsicherheit jederzeit dadurch beenden, dass er die ge-schuldete Leistung erbringt.

Zu Absatz 2

Die Fristsetzung ist sachlich gerechtfertigt und deshalb von§ 323 Abs. 1 RE vorgesehen, wenn die Nacherfüllung mög-lich und der Schuldner grundsätzlich nacherfüllungsbereitist. Es gibt allerdings Sondersituationen, in denen eine Frist-setzung trotz Nachholbarkeit der Leistung keinen Sinnmacht. Diese Fälle werden in § 323 Abs. 2 RE aufgeführt.Sie decken sich im Wesentlichen mit den Fällen, in denennach § 281 Abs. 2 RE eine Fristsetzung auch beim Scha-densersatz entbehrlich ist. Eine Abweichung liegt allein in§ 323 Abs. 2 Nr. 2 RE, der beim Schadensersatz statt derLeistung gemäß § 281 RE keine Entsprechung hat.

Nach Nummer 1 ist eine Fristsetzung entbehrlich, wenn derSchuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigerthat. Die ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerungist auch in der Auslegung des bisherigen § 326 als Tatbe-stand anerkannt, in denen eine Fristsetzung entbehrlich ist.Für die Qualifikation eines Verhaltens als ernsthafte undendgültige Erfüllungsverweigerung kann weiterhin auf diezu § 326 bzw. zur positiven Forderungsverletzung im Zu-sammenhang mit § 326 entwickelten Grundsätze zurückge-griffen werden. Die Einordnung der Erfüllungsverweige-rung als positive Forderungsverletzung oder als Fall desgeltenden § 326 wird künftig entbehrlich. EntsprechendeFälle sind auch bislang schon bei der Entbehrlichkeit derMahnung anerkannt. Der Nummer 1 entspricht deshalbauch § 286 Abs. 2 Nr. 3 RE.

Nummer 2 regelt den Fall des einfachen Fixgeschäftes.Abweichend von dem bisherigen § 361, aber entspre-chend § 376 HGB, wird jedoch nicht nur eine Auslegungs-regel –„im Zweifel“ – formuliert, sondern ein gesetzli-ches Rücktrittsrecht wegen Pflichtverletzung durch Termi-nüberschreitung. Die Abweichung von der Regelung desBürgerlichen Gesetzbuchs dürfte freilich gering sein, daauch das sofortige Rücktrittsrecht aus § 323 Abs. 2 Nr. 2RE abdingbar ist, jedenfalls in Individualvereinbarungen.Die von der Rechtsprechung zur Bewertung einer Termin-angabe als „fix“ im Sinne des bisherigen § 361 verwen-dete Formel, dass der Vertrag auf Grund der Terminverein-barung mit der Einhaltung des Leistungstermins „stehen


oder fallen“ sollte (RGZ 51, 347 ff.), wird im Entwurf mitder Formulierung festgeschrieben, dass „der andere Teilim Vertrag den Fortbestand seines Erfüllungsinteresses andie Rechtzeitigkeit der Erfüllung gebunden hat“. Nach derRechtsprechung zu den geltenden §§ 361 BGB, 376 HGBmuss sich diese Bindung des Erfüllungsinteresses an dieEinhaltung eines bestimmten Termins aus dem Vertragoder aus den objektiven Umständen ergeben (vgl.RGZ a. a. O. „Eine ausdrückliche dahin gehende Vereinba-rung … (oder) aus den Umständen ein Wille in diesemSinne …“; vgl. auch BGH, NJW-RR 1989, 1373; BGH,NJW 1990, 2065, 2067). Bei dieser Vorschrift wird davonausgegangen, dass durch die Bindung des Leistungsinte-resses an die Rechtzeitigkeit der Leistung „im Vertrag“auch hinreichend deutlich ist, dass die entscheidendenUmstände für den Schuldner bekannt sein müssen.

Nummer 3 ist als Auffangtatbestand für die in den Num-mern 1 und 2 nicht erfassten Fälle konzipiert und soll denGerichten entsprechende Bewertungsspielräume geben. Erdeckt auch die bisher in § 326 Abs. 2 geregelten Fälle, so-weit nicht das besondere Interesse durch Bestimmung einesLiefertermins oder einer Lieferfrist bereits im Vertrag so he-rausgehoben worden ist, dass von einem Fixgeschäft ausge-gangen werden kann. Allerdings dürfte in den Fällen derbisherigen §§ 326 Abs. 2 und 634 Abs. 2 das Interesse desverletzten Gläubigers im Vordergrund stehen. Wird der ver-spätet gelieferte Dünger für die Feldbestellung unverwend-bar (vgl. RG, JW 1920, 47), Saisonware unverkäuflich(BGH LM § 326 (Ed) Nr. 3), ein Exportgeschäft undurch-führbar, weil der ausländische Käufer wegen des Lieferver-zugs keine Importlizenz mehr bekommen kann (BGH, WM1957, 1342, 1343 f.), dann wird der Interessewegfall wohlohne Rücksicht auf die Interessen des säumigen Teils fest-zustellen sein.

Gewöhnlich werden die Umstände, die eine Fristsetzungnach Absatz 2 entbehrlich machen, gegeben sein, bevor derGläubiger eine Frist setzt. Es ist allerdings auch möglich,dass der Gläubiger zunächst eine Frist setzt, dann aber bei-spielsweise der Schuldner die Leistung endgültig und ernst-haft verweigert. Es ist erwogen worden, dies ausdrücklichin dem Sinne zu regeln, dass der Gläubiger dann ungeachtetder noch laufenden Frist sofort zurücktreten kann. Im Ent-wurf wird von einer Regelung indes abgesehen, weil dieseRechtsfolge selbstverständlich ist.

Zu Absatz 3

Nach dem Wortlaut des geltenden Rechts hätte der Gläubi-ger in dem Fall, dass vor Fälligkeit eine unbehebbare Leis-tungshinderung droht oder der Schuldner unmissverständ-lich und endgültig Leistungsweigerung ankündigt, an sichkeine Möglichkeit zum Rücktritt, da eine zu vertretendeVerletzung der fraglichen Leistungspflicht noch nicht vor-liegt. Um ein unzumutbares Abwarten des Fälligkeitszeit-punktes in solchen Situationen vermeiden zu können, ge-statten Rechtsprechung und Literatur seit langem den Rück-tritt auch schon vor Fälligkeit. Die dogmatische Grundlageder Rechtsbehelfe bei diesem sog. vorweggenommenenVertragsbruch ist streitig; überwiegend wird – vor allem imFall der ernsthaften Erfüllungsweigerung – darin eine posi-tive Forderungsverletzung gesehen. Das Ergebnis entspricht

der Regelung in den einheitlichen Kaufrechten – früher Ar-tikel 76 EKG, jetzt Artikel 72 Abs. 1 UN-Kaufrecht.

Zu Absatz 4

Zu Satz 1

Absatz 4 Satz 1 regelt den Fall, dass der Schuldner einerteilbaren Leistung nicht mit der ganzen Leistung, sondernlediglich mit einzelnen Teilen säumig geblieben ist. In ei-nem solchen Fall kann der Gläubiger nicht auf die Alterna-tive beschränkt sein, entweder den Vertrag ganz aufzuhebenoder den Vertrag ganz durchzuführen. Oft ist es die sinnvol-lere Lösung, den Vertrag auf die durchführbaren oder durch-geführten Teile zu beschränken. Bei Sukzessivlieferungs-verträgen ist eine solche Beschränkung bzw. Beschränkbar-keit des Rücktritts anerkannte Regel. Andererseits kann esauch Fälle geben, in denen dem Gläubiger eine Beschrän-kung auf die teilweise Durchführung des Vertrags nicht zu-gemutet werden kann.

Der Regelung dieser Fälle dient § 323 Abs. 4 Satz 1 RE.Dabei stellt sich die Frage, ob die Leistung von einzelnenTeilen einer teilbaren Leistung zu einer Minderung der Ge-genleistung führen oder ob die Möglichkeit eines Teilrück-tritts eröffnet werden soll. Minderung wegen einer nur teil-weisen Leistungsstörung hätte der Regelung des § 323Abs. 1 Halbsatz 2 des geltenden Rechts, Rücktritt vom gan-zen Vertrag oder nur vom gestörten Teil je nach Ausmaß derInteresseverletzung hätte der Regelung der §§ 325 Abs. 1Satz 2, 326 Abs. 1 Satz 3 des geltenden Rechts sowie dergrundsätzlichen Wertung bei der Störung einzelner Raten inSukzessivlieferungsverträgen entsprochen. Der Entwurf hatsich für den Grundsatz des Teilrücktritts entschieden, wobeidurch die Einführung des Wortes „nur“ deutlich gemachtwird, dass grundsätzlich bei Teilstörungen auch nur Teil-rücktritt möglich sein soll. Wenn der Gläubiger an der mög-lichen bzw. bereits erbrachten Teilleistung auf Grund derStörung einer oder mehrerer anderer Teilleistungen oderLeistungsteile kein Interesse mehr hat, kann er vom ganzenVertrag zurücktreten. Das entspricht den bisherigen §§ 325Abs. 1 Satz 2, 326 Abs. 1 Satz 3.

Zu Satz 2

Während Absatz 4 Satz 1 sich auf die teilweise Nichterfül-lung bezieht, damit die Teilbarkeit der Leistung und die Be-grenzung der Leistungsstörung auf einen bestimmten Leis-tungsteil voraussetzt, betrifft Absatz 4 Satz 2 die Schlecht-leistung. Hier ergibt sich eine vergleichbare Fragestellung.Auch in diesem Fall ist die Leistung nicht vollständig aus-geblieben. Sie ist aber auch nicht vertragsgemäß. Es stelltsich daher die Frage, welche Rechte dem Gläubiger zuste-hen sollen, wenn die Leistung schlecht, also zum Beispieldie gekaufte und gelieferte Sache mangelhaft ist und derVerkäufer nicht nacherfüllt. Die Schuldrechtskommissionhatte für solche Fälle eine unterschiedliche Behandlung jenach dem vorgeschlagen, ob der Mangel die ganze Leistungerfasst oder nur einzelne Teile hiervon. Im ersteren Fallsollte nach § 323 Abs. 1 Satz 1 KE der Rücktritt vom gan-zen Vertrag ohne weiteres nach erfolgloser Fristsetzungmöglich sein. Im zweiten Fall hingegen nach § 323 Abs. 1Satz 3 KE nur, wenn der Gläubiger an der teilweise mangel-haften Leistung kein Interesse mehr hat. Diesem Modellfolgt der Entwurf nicht. Man wird zwar gelegentlich unter-


scheiden können, ob ein Mangel die ganze Leistung erfasstoder nur einzelne Teile hiervon. In aller Regel wird aber dieteilweise von der vollständig schlechten Leistung kaum ab-grenzbar sein.

Es besteht in diesen Fällen gewöhnlich auch kein Grund,den Gläubiger am Vertrag teilweise festzuhalten, wenn dieLeistung Mängel aufweist. Dies ist nur gerechtfertigt, wenndie Pflichtverletzung unerheblich und damit das Leistungs-interesse des Gläubigers im Grunde nicht gestört ist. § 323Abs. 1 in Verbindung mit Absatz 4 Satz 2 RE schreibt des-halb vor, dass der Gläubiger bei Schlechtleistung desSchuldners nach erfolgloser Fristsetzung grundsätzlich auchvom ganzen Vertrag zurücktreten können soll. Dies gilt nurdann nicht, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist. Beieiner unerheblichen Pflichtverletzung kann der Gläubigerdann gar nicht vom Vertrag zurücktreten, also weder vomganzen Vertrag noch von Teilen desselben.

Gerade in dem praktisch wichtigen Fall des Kaufvertragskann eine hinreichend klare Abgrenzung zwischen § 323Abs. 4 Satz 1 und 2 RE allerdings auf Schwierigkeiten sto-ßen, weil sich gerade hier die Leistungsdefizite ähneln. Somacht es für den Käufer kaum einen Unterschied, ob ihmvon den gekauften 100 Flaschen Wein nur 90 geliefert wer-den, oder ob er zwar 100 Flaschen erhält, von denen aber in10 Flaschen sich statt des erwarteten Weins nur noch eineArt Essig befindet, weil der Korkverschluss undicht war. Inbeiden Fällen erhält er nur 90 brauchbare Flaschen. Deshalbenthält im Kaufrecht § 434 Abs. 3 RE eine Sonderregelung,die den Begriff des Sachmangels auch auf die Lieferung ei-ner anderen als die gekaufte oder einer zu geringen Mengeerstreckt. Das hat auch Auswirkungen auf das Rücktritts-recht: Wegen der einheitlichen Behandlung derartiger Fälleim Kaufrecht richtet sich die Rücktrittsmöglichkeit desKäufers wegen eines Sachmangels stets nach § 437 Nr. 2Fall 1 in Verbindung mit § 323 Abs. 4 Satz 2 RE. § 323Abs. 4 Satz 1 RE ist beim Kaufvertrag deshalb insoweitnicht anwendbar, als ein Sachmangel im Sinne des § 434RE vorliegt.

Zu Absatz 5

Absatz 5 betrifft die Verantwortung des Gläubigers für diePflichtverletzung. Im geltenden Recht bleibt der von einerLeistungsstörung des Schuldners betroffene Gläubiger anden Vertrag gebunden – und zur Erbringung seiner eigenenLeistung verpflichtet –, wenn er die Unmöglichkeit derLeistung durch den Schuldner zu vertreten hat, bisheriger§ 324 Abs. 1 Satz 1. Der Entwurf verallgemeinert und er-weitert diese Lösung, die für den Sonderfall der Unmöglich-keit in § 326 Abs. 2 Satz 1 RE übernommen wird. Die Gläu-bigerverantwortung sollte auch dann, wenn die Nichtleis-tung des Schuldners auf anderen Umständen als den in§ 275 RE genannten beruht, nicht unberücksichtigt bleiben.

§ 323 Abs. 5 RE nimmt dem Gläubiger das Rücktrittsrechtin den Fällen, in denen er für den Rücktrittsgrund alleinoder doch jedenfalls weit überwiegend verantwortlich istsowie dann, wenn der Gläubiger sich in Annahmeverzugbefindet und ihm deshalb das Risiko einer ausbleibendenLeistung zugewiesen werden muss. Bei dem Schadenser-satzanspruch statt der Leistung kann die Mitverantwor-tung des Gläubigers über eine Kürzung des Anspruchs ge-

mäß § 254 angemessen berücksichtigt werden. Bei demGestaltungsrecht „Rücktritt“ ist dies nicht ohne weiteresmöglich. Hier gibt es nur die Möglichkeit, das Rücktritts-recht insgesamt auszuschließen und den Gläubiger so andem Vertrag und auch an der Verpflichtung zur Erbrin-gung der Gegenleistung festzuhalten. Diese Folge sieht derEntwurf, anders als die Vorschläge der Schuldrechtskom-mission in § 323 Abs. 3 Nr. 3 KE, allerdings nicht schonbei einer „überwiegenden“ Mitverantwortung des Gläubi-gers als gerechtfertigt an. Vielmehr muss der Gläubiger zu-mindest „weit“ überwiegend für die Entstehung des Rück-trittsgrundes mit verantwortlich sein. Damit soll ein Gradder Mitverantwortung umschrieben werden, der über § 254auch einen Schadensersatzanspruch ausschließen würde.Damit werden auch insoweit der Anspruch auf Schadens-ersatz statt der Leistung und das Rücktrittsrecht gleich be-handelt.

Absatz 5 bezieht sodann den Fall mit ein, dass der nichtvom Schuldner zu vertretende, den Gläubiger an sich zumRücktritt berechtigende Umstand im Annahmeverzug desGläubigers eingetreten ist. Damit wird der Gedanke des bis-herigen § 324 Abs. 2 auch für die Fälle außerhalb der Un-möglichkeit übernommen und mit dem Annahmeverzugdem Gläubiger die Gegenleistungsgefahr auch insoweit auf-erlegt.

Zu § 324 – Rücktritt wegen Verletzung einer sonstigenPflicht

§ 324 RE regelt den Fall, dass zwar nicht die Leistung nichtoder schlecht erbracht wird, der Schuldner aber sonstigePflichten verletzt. Dabei handelt es sich um dieselbenPflichten, die § 282 RE für den Schadensersatz statt derLeistung anspricht und die in der Begründung zu dieser Vor-schrift bereits erläutert wurden. Auch für den Rücktritt we-gen der Verletzung einer Nebenpflicht sollen dieselben ge-steigerten Voraussetzungen gelten wie für den Anspruch aufSchadensersatz statt der Leistung. § 324 RE entspricht des-halb § 282 RE. Auch die Schuldrechtskommission hatte be-reits in ganz ähnlicher Weise für Nebenpflichtverletzungeneinen Ausschlussgrund für den Rücktritt in § 323 Abs. 3Nr. 2 KE vorgesehen.

Auch hier war zu berücksichtigen, dass derartige Pflichtver-letzungen durch den Schuldner auch vom Gläubiger weitoder überwiegend zu vertreten sein können. In einer solchenLage muss auch der Rücktritt nach § 324 RE ausgeschlos-sen sein. Dies bestimmt Satz 2 unter Verweis auf § 323Abs. 5 RE.

Zu § 325 – Schadensersatz und Rücktritt

Nach geltendem Recht muss der Gläubiger nach den§§ 325, 326, aber auch beim Fehlen zugesicherter Eigen-schaften oder bei Werkmängeln zwischen Aufhebung desVertrags (Rücktritt, Wandelung) und Schadensersatz wäh-len. Im Reisevertragsrecht kann dagegen wegen eines zuvertretenden Reisemangels neben der Aufhebung durchKündigung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangtwerden, § 651f Abs. 1. Die Alternativität von Schadenser-satz und Rücktritt wird überwiegend als unbefriedigend be-wertet, wenngleich eine Kombination der Rücktrittsfolgenmit Schadensersatz wegen Nichterfüllung in den Fällen der


derzeitigen §§ 325, 326 im Ergebnis immer dann eintritt,wenn der Gläubiger sich für den Schadensersatzanspruchentscheidet und seinen Schaden nach der Differenzmethodeberechnet. Er kann das jedenfalls dann tun, wenn er seineeigene Leistung noch nicht erbracht hat (s. MünchKomm/Emmerich § 325 Rdnr. 40 ff., 45).

Eine Kombination von Vertragsaufhebung und Schadenser-satz wird im praktischen Ergebnis aber auch dann erreicht,wenn der Gläubiger vorgeleistet hat und seine Leistungenin einer Geldzahlung bestanden sowie nach h. A. auchdann, wenn der Gläubiger eine Sachleistung erbracht hat,die noch nicht in das Eigentum des Schuldners übergegan-gen ist und deshalb ohne Rücktritt zurückverlangt werdenkann (vgl. zu diesen Kombinationsfällen Huber, Gutach-ten S. 714 m. w. N.). Auch die neben der Wandelung zu er-setzenden „Vertragskosten“ bedeuten eine teilweise Kumu-lierung von Rücktritt und Schadensersatz. Verlangt derKäufer nach den bisherigen §§ 463, 480 Abs. 2 den gro-ßen Schadensersatz und gibt dazu die Sache zurück, dannwerden ebenfalls effektiv Wandelung und Schadensersatzkombiniert.

Schwierigkeiten bereiten deshalb vor allem die Fälle, indenen der Gläubiger voreilig Rücktritt erklärt hat. DieRechtsprechung hilft, indem sie großzügig solche Erklä-rungen als Schadensersatzverlangen deutet (vgl. BGH,NJW 1988, 2878). Die einheitlichen Kaufrechte lassen Ku-mulierung von Vertragsaufhebung und Schadensersatz un-eingeschränkt zu (vgl. z. B. Artikel 75, 76 UN-Kaufrecht).Auch die meisten ausländischen Rechte sehen insoweitkeine Schwierigkeiten (vgl. Treitel, International Encyclo-pedia of Comparative Law, Vol. VII, Chap. 16 No. 183 ff.,184); im amerikanischen Recht, wo die angenommene lo-gische Unvereinbarkeit von Vertragsauflösung und Scha-densersatz einen gewissen Einfluss hatte, darf sie heute alsaufgegeben gelten (vgl. Treitel a. a. O. sowie Artikel 2§§ 703, 711 1, 721 des amerikanischen Uniform Commer-cial Code).

Dieses Ergebnis des geltenden Rechts ist nicht sachge-mäß. Es ist nicht einsichtig, weshalb der Gläubiger nur beider Wahl des Schadensersatzes die Rechtsfolgen beiderRechtsbehelfe kombinieren können soll, weshalb das abernicht auch bei der Wahl von Rücktritt möglich sein soll.Entsprechend einem Vorschlag der Schuldrechtskommis-sion in §§ 280 Abs. 2, 327 KE soll deshalb die sog. Alter-nativität zwischen Rücktritt und Schadensersatz aufgege-ben werden. Auf diese Aussage beschränkt sich § 325 REim Gegensatz zu § 327 KE. Dieser hatte demgegenüber zu-sätzlich vorgeschrieben, dass der Gläubiger ohne weiteresnur einfachen Schadensersatz und Schadensersatz statt derausgebliebenen Leistung mit dem Rücktritt sollte verbin-den können. Schadensersatz „wegen Nichtausführung desVertrags“ sollte der Gläubiger demgegenüber nur verlan-gen können, wenn er zuvor zurückgetreten war. Diese Re-gelungstechnik lag darin begründet, dass die Tatbeständefür den Schadensersatz statt der Leistung einerseits undden Rücktritt vom Vertrag andererseits nicht deckungs-gleich waren. Mit den §§ 281 und 282 RE einerseits undden §§ 323 und 324 RE andererseits wird dieser Gleich-klang aber hergestellt, so dass es nicht mehr erforderlichist, für den Schadensersatz statt der ganzen Leistung denvorherigen Rücktritt zu verlangen.

Zu § 326 – Gegenleistung beim Ausschluss der Leis-tungspflicht

Zu Absatz 1

Zu Satz 1

Absatz 1 regelt das Schicksal der Gegenleistung, wenn derSchuldner nach § 275 RE nicht zu leisten braucht. DieSchuldrechtskommission hatte diesen Fall nicht besondersbehandelt und dem allgemeinen Tatbestand des § 323 KEunterstellt. Der Gläubiger sollte danach zwar keine Frist set-zen müssen, weil bei Unmöglichkeit offensichtlich ist, dasssie nicht zum Erfolg führt, § 323 Abs. 2 Nr. 1 KE. Er sollteaber nach diesem Vorschlag nicht kraft Gesetzes von derGegenleistung befreit sein, sondern sollte nur vom Vertragzurücktreten können.

Diese Konstruktion ist vielfach als zu umständlich und nichtsachgerecht kritisiert worden. Es soll deshalb in dem Fall, indem der Schuldner nach § 275 RE entweder wegen Unmög-lichkeit nach Absatz 1 oder wegen Erhebens der Einredenach Absatz 2 nicht zu leisten braucht, die Gegenleistungnach § 326 RE kraft Gesetzes entfallen. § 326 RE entsprichtmit leichten Anpassungen an die veränderte Konzeption des§ 275 RE dem bisherigen § 323 unter Einbeziehung des bis-herigen § 324. Damit entfällt kraft Gesetzes die Pflicht zurGegenleistung zwar auch dann, wenn dem Anspruch nureine Einrede aus § 275 Abs. 2 entgegensteht. Voraussetzungist aber jedenfalls, dass der Schuldner diese Einrede aucherhoben hat. Nur dann „braucht“ der Schuldner nicht zuleisten. In diesem Fall steht fest, dass der Anspruch auf dieLeistung nicht durchsetzbar ist; der Unterschied zu den Wir-kungen der Einwendung aus § 275 Abs. 1 RE ist nur theore-tischer Natur. Deshalb ist auch in diesem Fall ein Entfallender Gegenleistungspflicht kraft Gesetzes und nicht etwa nurauf Einrede des Gläubigers gerechtfertigt.

Zu Satz 2

Absatz 1 Satz 1 gilt nicht nur dann, wenn der Schuldner vonder ganzen Primärleistung befreit ist und der Gläubiger des-halb die ganze Gegenleistung nicht zu erbringen braucht.Absatz 1 Satz 1 gilt vielmehr auch dann, wenn sich das Leis-tungshindernis nur auf einen Teil der geschuldeten Leistungbezieht. In diesem Fall wird der Gläubiger teilweise von derGegenleistung frei. Absatz 1 Satz 2 Halbsatz 1 behandeltdiesen Fall ähnlich wie die Minderung im Kauf und verweistdeshalb für die Berechnung des Umfangs, in dem der Gläu-biger nach Absatz 1 Satz 1 teilweise von der Gegenleistungfrei wird, auf die Vorschriften über die Berechnung der Min-derung in § 441 Abs. 3 RE. Das entspricht dem bisherigen§ 323 Abs. 1 letzter Halbsatz. Erfasst ist – ebenso wie in dembisherigen § 323 Abs. 1 und wie in § 323 Abs. 4 Satz 1 RE –nur die teilbare Leistung.

Dieses Ergebnis kann bei der Teilunmöglichkeit durchausder Interessenlage des Gläubigers gerecht werden. Es gibtaber auch Fälle, in denen der Gläubiger wegen der teilwei-sen Befreiung des Schuldners von der Primärleistung an derganzen Leistung kein Interesse mehr hat. Für diesen Fall be-stimmt § 326 Abs.1 Satz 2 Halbsatz 2 RE, dass der Gläubi-ger vom ganzen Vertrag zurücktreten kann, wenn er an derLeistung kein Interesse mehr hat. Dieser Fall ist von § 323Abs. 4 Satz 1 RE nicht erfasst, weil dort die Möglichkeit derLeistung vorausgesetzt wird.


Nach den Regeln der Teilunmöglichkeit ist auch die vorü-bergehende Unmöglichkeit abzuwickeln. Sie ist gewisser-maßen „Teilunmöglichkeit in der Zeit“. Das bedeutet, dassder Gläubiger während der Dauer der Unmöglichkeit kraftGesetzes gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 von der Gegenleistungbefreit ist. Er kann aber auch vom ganzen Vertrag zurücktre-ten. Diese Frage wird sich etwa dann stellen, wenn dieDauer der vorübergehenden Unmöglichkeit oder ihr Endeüberhaupt nicht abzusehen sind. Voraussetzung ist in die-sem Fall, dass das Interesse des Gläubigers an der ganzenLeistung fortgefallen ist. Dies wird um so leichter darzule-gen sein, je ungewisser das Wiedermöglichwerden der Leis-tung ist.

Zu Satz 3

Diese Überlegung lässt sich nicht ohne weiteres auf den Fallder Schlechtleistung übertragen, wenn die Nacherfüllungunmöglich ist. Dem Wortlaut des § 326 Abs. 1 Satz 1 REkönnte zu entnehmen sein, dass sich auch in diesem Fall derWert der Gegenleistung im Umfang der Unmöglichkeitkraft Gesetzes mindert. § 326 Abs. 1 Satz 3 RE stellt indesklar, dass dies nicht zutrifft, und bestimmt, dass in einemsolchen Fall § 323 RE mit der Maßgabe entsprechend anzu-wenden ist, dass eine Fristsetzung entbehrlich ist, weil javon vornherein feststeht, dass eine Nacherfüllung keinenErfolg haben kann. Das bedeutet, dass der Gläubiger bei ei-ner irreparablen Schlechtleistung nicht kraft Gesetzes vonder Leistung frei wird, sondern das Recht erhält, vom Ver-trag zurückzutreten. Der Anwendungsbereich des § 326Abs. 1 RE deckt sich deshalb mit dem des bisherigen § 323Abs. 1, der ebenfalls mit „teilweiser Unmöglichkeit“ inseinem letzten Halbsatz nicht die Schlechtleistung meint(Palandt/Heinrichs, § 323 Rdnr. 9).

Andernfalls ergäbe sich die Folge, dass ein Minderungs-recht zwar allgemein nicht geregelt wird, sich dieselbenRechtsfolgen aber aus § 326 RE herleiten ließen. Dassollte vermieden werden. Bei der Schlechtleistung käme essonst für die Frage einer Minderung kraft Gesetzes auf denfür den Gläubiger nicht ohne weiteres erkennbaren und fürdie Befriedigung seines Leistungsinteresses unerheblichenUmstand an, ob das Leistungsdefizit bei einer Schlechtleis-tung noch behoben werden kann oder nicht. Es würdensich dann auch Wertungswidersprüche zu den Vertragsty-pen ergeben, bei denen ein Minderungsrecht ausdrücklichvorgesehen ist, wie vor allem beim Kauf. Hier ist die Min-derung ein Gestaltungsrecht und kann nur anstelle desRücktritts ausgeübt werden, tritt aber nicht kraft Gesetzesneben ein Rücktrittsrecht. Es kann aber für die Rechte desKäufers keinen Unterschied machen, ob eine Nacherfül-lung deshalb fehlschlägt, weil der Verkäufer aus Nachläs-sigkeit eine ordnungsgemäße Reparatur des verkauftenPKW nicht erreicht oder ob das Ausbleiben des Leistungs-erfolgs daran liegt, dass eine Reparatur von vornhereinnicht möglich ist.

Der Gläubiger kann deshalb bei einer Schlechtleistung stetsnur nach § 326 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit § 323 REzurücktreten; eine Minderung der Gegenleistung kraft Ge-setzes tritt nach § 326 Abs. 1 Satz 1 RE nicht ein. Für diesesRücktrittsrecht gilt dann auch die Erheblichkeitsschwelledes § 323 Abs. 4 Satz 2 RE.

Zu Absatz 2

§ 326 Abs. 2 RE übernimmt mit leichten Umformulierun-gen den bisherigen § 324.

Zu Absatz 3

Absatz 3 entspricht inhaltlich dem bisherigen § 323 Abs. 2.

Zu Absatz 4

Ist die Gegenleistung bewirkt, obwohl der Gläubiger vonder Gegenleistung frei geworden ist, so muss diese erstattetwerden. Hierfür soll – anders als nach dem bisherigen § 323Abs. 3 – nicht das Bereicherungsrecht, sondern das Rück-trittsrecht maßgeblich sein, das generell besser auf dieRückabwicklung fehlgeschlagener Verträge zugeschnittenist.


Der die Folgen des gesetzlichen Rücktrittsrechts nach dengeltenden § 325 und 326 regelnde § 327 wird mit der Auf-hebung dieser Vorschriften entbehrlich. Die Durchführungdes Rücktritts soll sich nun einheitlich sowohl für das ver-traglich vereinbarte als auch für das gesetzliche Rücktritts-recht nach den neu gestalteten §§ 346 ff. richten. Auf dieBegründung zu der Neufassung dieser Vorschriften kann andieser Stelle Bezug genommen werden.

Zu Nummer 17 – Einfügung einer Überschrift für Buch 2,bisheriger Abschnitt 2, Titel 5

Die Ergänzung der bisher nur den Rücktritt nennendenTitelüberschrift um das „Widerrufs- und Rückgaberecht beiVerbraucherverträgen“ beruht auf der Einfügung des neuenUntertitels 2 (§§ 355 bis 360).

Zu Nummer 18 – Einfügung einer Überschrift für Unter-titel 1

Wegen der zu Nummer 17 genannten Einfügung einesneuen Untertitels werden die bisherigen Vorschriften überden Rücktritt zu einem neuen Untertitel 1.

Zu Nummer 19 – Neufassung der §§ 346 und 347

Zu § 346 – Wirkungen des Rücktritts

Vorbemerkung

Der Rücktritt hat das Ziel, die vor dem Vertragsschluss be-stehende Rechtslage wieder herzustellen. Er lässt die durchden Vertrag begründeten primären Leistungspflichten, so-weit sie nicht erfüllt sind, erlöschen (Befreiungswirkung)und begründet zugleich für beide Vertragsteile eine Pflichtzur Rückgewähr der empfangenen Leistungen. Einer nähe-ren Regelung bedürfen insbesondere vier Problemkreise:

Das Rücktrittsrecht kann sich aus vertraglicher Abrede oderaus einer Pflichtverletzung der Parteien ergeben. Für letzte-res hat sich – trotz der vertraglichen Grundlage – die Be-zeichnung gesetzliches Rücktrittsrecht in Rechtsprechungund Literatur durchgesetzt. Problematisch ist, ob für beideFälle des Rücktritts eine – für Differenzierungen offene –Einheitsregelung sachgerecht ist oder ob eine Lösung denVorzug verdient, die die Durchführung des Rücktritts fürbeide Fälle eigenständig konzipiert und ordnet.


Das Ziel des Rücktritts, die vor dem Vertragsschluss beste-hende Rechtslage wieder herzustellen, kann nicht erreichtwerden, wenn die empfangene Sache untergegangen, wesent-lich verschlechtert, verbraucht, verarbeitet oder veräußertworden ist. Fraglich ist, wie sich diese Unmöglichkeit derRückgewähr der empfangenen Leistung auf das Rücktritts-recht auswirken soll. Soll das Rücktrittsrecht schlechthin ent-fallen oder soll es in allen Fällen weiterbestehen? Oder sollnach dem Grund der Unmöglichkeit der Rückgewähr unter-schieden werden? Wo ist, wenn man eine differenzierte Lö-sung befürwortet, die Grenze zwischen Rücktrittsausschlussund Weiterbestehen des Rücktrittsrechts zu ziehen?

Zu entscheiden ist weiter, unter welchen Voraussetzungender Rückgewährschuldner, der die empfangene Sache nichtoder nur verschlechtert herausgeben kann, Schadens- oderWertersatz zu leisten hat. Soweit ein derartiger Sachverhaltzum Ausschluss des Rücktrittsrechts führt, bedarf es aller-dings keiner Regelung über eine Schadensersatz- oder Wert-ersatzpflicht. Sie ist aber erforderlich, wenn die Störung derRückabwicklung beim Rücktrittsgegner aufritt, darüber hin-aus auch für Störungen beim Rücktrittsberechtigten, soweiteine das Rücktrittsrecht ausschließende Regelung fehlt.

Die Regelung des Rücktrittsausschlusses und der Schadens-und Wertersatzpflicht betrifft zugleich die Grundsatzfrageder Gefahrtragung. Störungen in der Rückabwicklung derbeiderseitigen Leistungen beruhen in der Regel auf Ereig-nissen, die zu einer Zeit eintreten, zu der die Gefahr des zu-fälligen Untergangs oder der zufälligen Verschlechterungbereits nach den bisherigen § 446 oder § 644 auf den Rück-gewährschuldner übergegangen war. Soll dieser Gefahr-übergang auch im Fall des Rücktritts Bestand haben? Odersoll die Gefahr zum anderen Teil, in der Regel zu dem Ver-käufer oder Unternehmer, zurückspringen?

Die Befreiungswirkung des Rücktritts ist bislang im Gesetznicht geregelt; eine Regelung der Rückgewährpflicht nacherklärtem Rücktritt findet sich derzeit in § 346 Satz 1. ImÜbrigen gilt zu den vier genannten Problemkreisen nachgeltendem Recht Folgendes:

Das geltende Recht unterscheidet zwischen vertraglich ver-einbartem und gesetzlichem Rücktrittsrecht. Die bisherigen§§ 346 bis 359 gelten unmittelbar nur für das vertraglicheRücktrittsrecht. Auf die gesetzlichen Rücktrittsrechte unddie Wandelung finden die bisherigen §§ 346 ff. entspre-chende Anwendung (vgl. bisher §§ 327, 636, 467, 634Abs. 4). Dies wird aber bisher durch die §§ 327 Satz 2 und467 modifiziert. Der bisherige § 327 Satz 2 bestimmt nachseinem Wortlaut, dass der Rücktrittsgegner nur nach denVorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigtenBereicherung haftet, wenn er den Rücktrittsgrund nicht zuvertreten hat. Der bisherige § 467 legt fest, dass die Verar-beitung oder Umbildung der Sache die Wandelung nichtausschließt, wenn sich der Sachmangel erst während derUmgestaltung zeigt, er räumt dem Käufer außerdem einenAnspruch auf Ersatz der Vertragskosten ein. Soweit dasGesetz derzeit Rücktrittsrechte vorsieht, ohne auf die§§ 346 ff. zu verweisen, wendet die Rechtsprechung in derRegel auf die Rückabwicklung Bereicherungsrecht an (vgl.RGZ 116, 377, 379 zu einer Verordnung vom 29. Oktober1923; BGHZ 6, 227, 230 zu § 20 UmstG).

Der Rücktritt wird derzeit bisher nach § 350 nicht dadurchausgeschlossen, dass der vom Rücktrittsberechtigten emp-

fangene Gegenstand durch Zufall untergegangen ist. Dabeistehen wesentliche Verschlechterungen oder eine auf Zufallberuhende sonstige Unmöglichkeit der Rückgewähr demUntergang gleich (Palandt/Heinrichs, § 350 Rdnr. 1 f.). Da-gegen ist der Rücktritt nach dem bisherigen § 351 ausge-schlossen, wenn der Rücktrittsberechtigte den Untergang,eine wesentliche Verschlechterung oder eine sonstige Un-möglichkeit der Rückgewähr des empfangenen Gegenstan-des verschuldet hat. Dem steht es nach den bisherigen§§ 352 und 353 gleich, wenn die Rückgewähr der empfan-genen Sache daran scheitert, dass der Rücktrittsberechtigtesie verarbeitet, umgebildet, veräußert oder belastet hat. DieWandelung ist im Fall des bisherigen § 352 jedoch nichtausgeschlossen, wenn sich der Mangel erst bei der Umge-staltung gezeigt hat (§ 467). Eine von den bisherigen §§ 350bis 353 abweichende Regelung hatte der Gesetzgeber in § 7Abs. 4 VerbrKrG, § 3 Abs. 1 Satz 2 HTWG und § 13aAbs. 3 UWG getroffen, die inzwischen durch das Fernab-satzgesetz vom 27. Juni 2000 (BGBl. I S. 897) aufgehobenbzw. geändert worden sind. Seit dem Inkrafttreten diesesGesetzes am 30. Juni 2000 und in Ansehung des Verbrau-cherkreditgesetzes und des Gesetzes über den Widerruf vonHaustürgeschäften und ähnlichen Geschäften am 1. Oktober2000 finden sich die Regelungen für die Rückabwicklungvon Verbraucherverträgen nach Widerruf bzw. Rückgabe inden §§ 361a und 361b (= jetzt §§ 355 ff. RE). Danach bleibtein einem Verbraucher gesetzlich eingeräumtes Widerrufs-recht auch dann bestehen, wenn die Unmöglichkeit, denempfangenen Gegenstand zurückzugewähren, vom Berech-tigten zu vertreten ist. Das Gesetz legt ihm dafür eine Wert-ersatzpflicht auf.

Der bisherige § 346 Satz 2 sieht eine Wertersatzpflicht fürgeleistete Dienste und die Überlassung der Benutzung einerSache vor. Die Wertersatzpflicht besteht ebenso wie die Rück-gewährpflicht nach dem bisherigen § 346 Satz 1 auch dann,wenn der Rückgewährschuldner nicht mehr bereichert ist(BGHZ 77, 310, 320; 85, 50, 59). Für den Fall des gesetzli-chen Rücktrittsrechts wird – wie bereits dargelegt – abwei-chend hiervon in dem bisherigen § 327 Satz 2 bestimmt, dassder Rücktrittsgegner, der den Rücktrittsgrund nicht zu vertre-ten hat, nur nach Bereicherungsrecht haftet. Die in ihrem An-wendungsbereich enge Wertersatzregelung des derzeitigen§ 346 Satz 2 wird ergänzt durch die Schadensersatzregelungdes derzeitigen § 347 Satz 1. Diese Vorschrift bestimmt, dasssich die Haftung des Rückgewährschuldners für die Unmög-lichkeit der Rückgewähr und für Verschlechterungen der zu-rückzugewährenden Sache vom Empfang der Leistung annach den Vorschriften richten, die im Eigentümer-Besit-zer-Verhältnis für die Zeit ab Rechtshängigkeit gelten. Derbisher in § 347 Satz 1 in Bezug genommene § 989 macht dieSchadensersatzpflicht von einem Verschulden abhängig. Zuberücksichtigen ist im Übrigen, dass im Anwendungsbereichdes derzeitigen § 347 Satz 1 zwischen dem Rücktrittsgegnerund dem Rücktrittsberechtigten unterschieden werden muss.Ist der Rücktrittsgegner zur Rückgewähr außerstande oderkann er den empfangenen Gegenstand nur verschlechtert he-rausgeben, richtet sich seine Haftung derzeit immer nach§§ 347 Satz 1, 989. Für den Rücktrittsberechtigten gilt dage-gen bis zum Rücktritt in erster Linie die Regelung der bishe-rigen §§ 351 bis 353, die bei verschuldeter Unmöglichkeit derRückgewähr oder verschuldeter wesentlicher Verschlechte-rung des zurückzugewährenden Gegenstandes das Rück-


trittsrecht ausschließt. Erst nach der Rücktrittserklärung wird§ 347 Satz 1 auf den Rücktrittsberechtigten anwendbar, vor-her gilt er beim Rücktrittsberechtigten nur für unwesentlicheVerschlechterungen.

Eine vom bisherigen § 347 Satz 1 abweichende Regelung gilt,wenn der Widerrufsberechtigte von seinem Widerrufsrechtaus den bisherigen §§ 7 VerbrKrG, 1 HTWG Gebrauchmacht. Der Berechtigte hat in Fällen, in denen er die Unmög-lichkeit der Rückgewähr oder die Verschlechterung der zu-rückzugewährenden Sache zu vertreten hat, keinen Scha-densersatz, sondern Wertersatz zu leisten (bisheriger § 361aAbs. 2 Satz 4). Ist er nicht über das Widerrufsrecht belehrtworden und hat er von diesem Recht auch nicht anderweitigKenntnis erlangt, so ist er nur bei Vorsatz und grober Fahr-lässigkeit ersatzpflichtig (bisheriger § 361a Abs. 2 Satz 5).

Den derzeitigen §§ 347, 350 liegt unausgesprochen eineGefahrtragungsregel zugrunde. Wenn die zurückzugewäh-rende Sache beim Rückgewährschuldner durch Zufall un-tergegangen oder wesentlich verschlechtert worden ist,geht das im Falle des Rücktritts zu Lasten des Rückge-währgläubigers: Dieser hat die von ihm empfangene Ge-genleistung nach dem bisherigen § 346 Satz 1 zurückzuge-währen, erhält aber seine Leistung nicht oder nur wesent-lich verschlechtert zurück und hat auch keinen Anspruchauf Schadens- oder Wertersatz. Beim Kaufvertrag, demHauptanwendungsfall der §§ 346 ff., bedeutet dies, dassbei einem Rücktritt des Verkäufers die auf den Käuferübergegangene Gefahr des zufälligen Untergangs oder derzufälligen Verschlechterung (bisher § 446) zum Verkäuferzurückspringt.

Über die sich aus der Natur des Rücktritts ergebendengrundsätzlichen Rechtsfolgen (Befreiungswirkung undRückgewährpflicht) gibt es de lege lata und de lege ferendakeinen Streit. Erörterungsbedürftig ist insoweit allenfalls,ob die Befreiungswirkung des Rücktritts abweichend vomgeltenden Recht im § 346 ausdrücklich erwähnt werdensoll. Einverständnis besteht auch darüber, dass der Rücktrittden Vertrag nicht im Ganzen aufhebt, sondern ihn in ein Ab-wicklungsverhältnis mit vertraglicher Grundlage umwan-delt (BGHZ 88, 46, 48; MünchKomm/Janßen Rdnr. 36 vor§ 346); die früher h. M. (RGZ 61, 128, 132; 136, 33; Planck,1./2. Aufl., 1900, Anm. 2a vor § 346), die annahm, dassdurch den Rücktritt unter Wegfall des Vertrags ein gesetzli-ches Schuldverhältnis entstehe, und zwar ein modifiziertesBereicherungsverhältnis, ist überholt.

Trotz dieser Übereinstimmung über die wesentlichenRechtsfolgen des Rücktritts und der rechtsdogmatischenEinordnung des durch den Rücktritt entstehenden Rückge-währschuldverhältnisses gehören die Vorschriften des Bür-gerlichen Gesetzbuchs über die Durchführung des Rück-tritts zu den schwächeren Partien der Kodifikation. Sie sind„gesetzestechnisch so missglückt und in zentralen Fragenauch rechtspolitisch so fragwürdig und umstritten, dass einfür Theorie und Praxis kaum noch zu durchdringendesDickicht von Streitfragen und Thesen entstanden ist“ (vonCaemmerer, Festschrift für Larenz 1973, S. 625).

Im Einzelnen geht es um folgende Kritikpunkte:

Anwendungsbereich der bisherigen §§ 346 ff.Ein wesentlicher Mangel besteht darin, dass die Regelungdes gesetzlichen Rücktritts in dem bisherigen § 327 Satz 2

in seiner Bedeutung und Tragweite unklar ist und zu einemnicht enden wollenden Auslegungsstreit geführt hat. § 327Satz 2 ersetzt im geltenden Recht die in § 347 bestimmtestrenge Haftung nach den §§ 987 ff. durch eine Haftungnach Bereicherungsrecht und gibt dem Rückgewährschuld-ner damit die Möglichkeit, sich auf den Wegfall der Berei-cherung (§ 818 Abs. 3) zu berufen. Begünstigt wird nachdem Gesetzeswortlaut der Rücktrittsgegner, sofern er denRücktrittsgrund nicht zu vertreten hat. Das ergibt offen-sichtlich keinen vernünftigen Sinn, denn in den Fällen derbisherigen §§ 325, 326, auf die sich der bisherige § 327 Satz2 systematisch bezieht, hat der Rücktrittsgegner den Rück-trittsgrund immer zu vertreten.

Nur im Anwendungsbereich des derzeitigen § 636 kann esausnahmsweise so liegen, dass der Rücktrittsgegner denRücktrittsgrund nicht zu vertreten hat. Das ändert abernichts am Ergebnis, dass der bisherige § 327 Satz 2 beiwörtlicher Auslegung praktisch leerlaufend ist und allen-falls als § 636 Abs. 1 Satz 3 eine Existenzberechtigunghätte. Heftig umstritten ist, welche Konsequenzen aus demmisslungenen § 327 Satz 2 zu ziehen sind.

Die Rechtsprechung (allerdings überwiegend in obiterdicta) und ein Teil des Schrifttums sind der Auffassung,dass sich die Auslegung des derzeitigen § 327 Satz 2 vomGesetzeswortlaut lösen und auf die in ihm zum Ausdruckkommende grundsätzliche Aussage abstellen müsse: § 327Satz 2 enthalte den allgemeinen Rechtsgedanken, dass der-jenige, der den Rücktritt nicht zu vertreten habe, nur nachBereicherungsrecht hafte (BGHZ 6, 227, 230; 53, 144, 148;BGH, JZ 1987, 675, 676; E. Wolf, AcP 153 (1954), 97; Me-dicus, Schuldrecht I § 49 II 1). Dieser Grundsatz wird auchauf die Wandelung übertragen (OLG Köln, OLGZ 1970,454, 455), zum Teil wird jedoch für den Eintritt der strenge-ren Haftung abweichend von § 819 nicht auf die Kenntnis,sondern auf das Kennenmüssen abgestellt, d. h. auf denZeitpunkt, in dem der Berechtigte mit dem Rücktritt rech-nen musste (MünchKomm/Janßen, § 347 Rdnr. 15a).

Die Gegenansicht tritt für eine wörtliche Auslegung des bis-herigen § 327 Satz 2 ein (Huber, JZ 1987, 650; Münch-Komm/Emmerich § 327 Rdnr. 13; Soergel/Wiedemann§ 327 Rdnr. 34). Sie legt im Anschluss an die Untersuchun-gen von Glaß (Gefahrtragung und Haftung beim gesetzli-chen Rücktritt, 1959) und Leser (Der Rücktritt vom Vertrag,1975) dar, dass § 327 Satz 2, der auf § 279 Satz 2 des zwei-ten Entwurfes zurückgeht, nach seiner Entstehungsge-schichte nur für den Rücktrittsgegner gelten solle. Er sei füreine nicht Gesetz gewordene Regelung des Rücktritts beimFixgeschäft konzipiert worden und habe vor allem den Fallerfassen sollen, dass der Schuldner beim Fixgeschäft dieVerzögerung der Leistung nicht zu vertreten habe. Ange-sichts dieser Übereinstimmung von Wortlaut und Entste-hungsgeschichte der Norm sei es ausgeschlossen, § 327Satz 2 auch auf den Rücktrittsberechtigten anzuwenden.

Ausschluss des RücktrittsrechtsDie Frage, wie sich der Untergang des vom Rücktrittsbe-rechtigten zurückzugewährenden Gegenstandes auf seinRücktrittsrecht auswirkt, gehört zu den „dornenvollsten desVertragsrechts“ (Dölle/Weitnauer, Einheitliches Kaufrecht1976, Rdnr. 39 vor Artikel 78 bis 81). Vor dem Inkrafttretendes Bürgerlichen Gesetzbuchs galten im Deutschen Reich


für die Wandelung, bei der das Problem vor allem auftritt,zwei unterschiedliche Regelungsmodelle: Das PreußischeAllgemeine Landrecht (ALR) gestattete dem Käufer dieWandelung nur, wenn er den Gegenstand in dem Zustand, indem er ihn empfangen hatte, zurückgeben konnte (ALR§§ 327, 328 I 5). Anders war es dagegen nach gemeinemRecht. Der Untergang des zurückzugewährenden Gegen-standes schloss das Wandelungsrecht des Käufers nicht aus.Soweit die Unmöglichkeit der Rückgewähr auf Zufall be-ruhte, konnte der Käufer ohne eine Verpflichtung zum Wert-ersatz die Rückzahlung des Kaufpreises verlangen; hatte derKäufer die Unmöglichkeit der Rückgewähr oder die Ver-schlechterung des Gegenstandes verschuldet, konnte er dieRückerstattung des Kaufpreises nur fordern, wenn er zu-gleich Wertersatz anbot (Windscheid, Pandekten II, 7. Aufl.1891, § 394 Note 2 bei Fn. 5 u. 12; Leser, Der Rücktritt vomVertrag 1975, S. 46 f.). Das Bürgerliche Gesetzbuch ver-sucht, zwischen diesen beiden Regelungen eine mittlere Lö-sung zu entwickeln. Die Entscheidung des Bürgerlichen Ge-setzbuchs, im Falle des bisherigen § 350 den Rücktritt zuzu-lassen und ihn nur unter den Voraussetzungen der bisheri-gen §§ 351 bis 353 auszuschließen, wird unter zweiGesichtspunkten kritisiert:

Eine weit verbreitete Auffassung hält den bisherigen § 350für rechtspolitisch verfehlt (Leser a. a. O. S. 191; E. Wolfa. a. O. S. 140; von Caemmerer a. a. O. S. 627 ff.; Larenz,SchuldR I § 26b S. 407). Beim Kaufvertrag, dem wichtigs-ten Anwendungsfall des § 350, gehe die Gefahr des zufälli-gen Untergangs mit der Übergabe der verkauften Sache aufden Käufer über (bisher § 446). Es gebe keinen überzeugen-den Sachgrund dafür, den Gefahrübergang im Fall desRücktritts oder der Wandelung rückgängig zu machen. Zurechtfertigen sei ein Rückspringen der Gefahr zum Verkäu-fer nur dann, wenn der Untergang oder die wesentliche Ver-schlechterung des Gegenstandes auf einem Sachmangeloder einem sonstigen vom Verkäufer zu vertretenden Grundberuhe.

Kritisiert wird außerdem, dass der Begriff des Verschuldens(bisher § 351) beim gesetzlichen Rücktritt nicht passe (Em-merich, Recht der Leistungsstörungen, S. 110; Leser a. a. O.S. 180 ff.). Vor Kenntnis vom Rücktrittsrecht könne derRücktrittsberechtigte mit dem Gegenstand nach seinem Be-lieben verfahren (§ 903). Bei einem Untergang oder einerwesentlichen Verschlechterung des Gegenstandes könne da-her von einem „Verschulden“ des Berechtigten keine Redesein.

Aus dieser grundsätzlichen Kritik und zahlreichen Gegen-stimmen hat sich zur Auslegung der bisherigen §§ 350 ff.eine verwirrende Vielzahl von unterschiedlichen Stand-punkten entwickelt. Dabei lassen sich im Wesentlichen dreiRichtungen unterscheiden:

– Ein Teil des Schrifttums (Soergel/Hadding, § 350Rdnr. 1; MünchKomm/Janßen, § 350 Rdnr. 3 f.; Medi-cus, SchuldR I § 49 II 2) und die Rechtsprechung (BGH,DB 1974, 2295) akzeptiert die Entscheidung des Gesetz-gebers, dass die Gefahr des zufälligen Untergangs derSache durch den Rücktritt zum Rücktrittsgegner zurück-fällt. Diese Auffassung versteht den Verschuldensbegriffim bisherigen § 351, soweit es um das gesetzliche Rück-trittsrecht geht, im untechnischen Sinn. Entscheidendsei, ob der Untergang oder die wesentliche Verschlechte-

rung des Gegenstandes auf einer Unachtsamkeit in eige-nen Angelegenheiten (Verletzung der in eigenen Angele-genheiten gebotenen Sorgfalt) beruhe oder nicht. Nur imersten Fall sei das Rücktrittsrecht ausgeschlossen, imzweiten Fall dagegen nicht.

– Andere Autoren wollen den Anwendungsbereich desnach ihrer Ansicht verfehlten § 350 durch Auslegungoder teleologische Reduktion einschränken. Dabei wer-den hinsichtlich der Begründung und des Umfangs derReduktion unterschiedliche Auffassungen vertreten:E. Wolf (AcP 153 [1954], 120 ff.) und Leser (a. a. O.S. 213 ff.) wollen, wenn auch mit unterschiedlichenNuancierungen, den bisherigen § 323 entsprechendanwenden. Wenn durch den Untergang der Sache derAnspruch des Rücktrittsgegners auf Rückgewähr ent-falle, verliere auch der Rücktrittsberechtigte grundsätz-lich seinen Rückgewähranspruch. Schwenn (AcP 152[1952/1953], 138, 153 ff.) will den bisherigen § 350 nuranwenden, wenn die Sache auch beim Rücktrittsgegneruntergegangen wäre. Andere halten § 350 nur für an-wendbar, wenn der Untergang der Sache auf einemSachmangel beruht oder wenn er aus sonstigen Gründenvom Rücktrittsgegner zu vertreten ist (Honsell, MDR1970, 717, 719; Wieling, JuS 1973, 397, 399).

– Ein anderer Lösungsvorschlag geht dahin, den Anwen-dungsbereich des bisherigen § 350 durch eine Auswei-tung des Verschuldensbegriffs des bisherigen § 351 ein-zuschränken. Auch bei diesem Ansatz gibt es unter-schiedliche Nuancierungen: Von Caemmerer (a. a. O.S. 627) und Larenz (SchuldR I § 26b) halten § 351 füranwendbar, wenn der Untergang oder die wesentlicheVerschlechterung auf einem zurechenbar risikoerhöhen-den Verhalten des Rücktrittsberechtigten beruht. NachE. Wolf (AcP 153 [1954] 129 ff.; ähnlich Leser a. a. O.S. 198) soll das Rücktrittsrecht bereits ausgeschlossensein, wenn die Unmöglichkeit der Rückgewähr auf einefreie Handlung des Rücktrittsberechtigten zurückzufüh-ren ist.

Wert- oder Schadensersatz bei Unmöglichkeit der Rück-gewähr

Es überzeugt nicht, dass bisher § 347 Satz 1 die Verpflich-tung des Rückgewährschuldners zum Schadensersatz durcheinen Verweis auf § 989 regelt. In § 989 geht es um den Be-sitzer, dem die Klage auf Herausgabe der Sache bereits zu-gestellt worden ist und der daher von seiner Herausgabe-pflicht weiß. Damit vergleichbar ist die Lage des Rückge-währschuldners allenfalls nach Ausübung des Rücktritts-rechts. § 347 Satz 1 verweist aber bisher auch für dievorhergehende Zeit vom Empfang der Leistung bis zurRücktrittserklärung auf § 989; er unterstellt damit dieserVorschrift Sachverhalte, die gänzlich anders liegen als dieFälle, auf die § 989 unmittelbar anzuwenden ist. Schwierig-keiten ergeben sich dabei, ähnlich wie bisher bei § 351, vorallem beim Tatbestandsmerkmal Verschulden. Dessen An-wendung ist schon beim vertraglichen Rücktrittsrecht nichtunproblematisch, so etwa, wenn der redliche Erbe des Käu-fers die unter einem Rücktrittsvorbehalt gekaufte Sache ver-braucht. Das gilt verstärkt beim gesetzlichen Rücktritts-recht, bei dem typischerweise beide Vertragsparteien von ei-nem endgültigen Rechtserwerb ausgehen und daher anneh-


men, sie könnten mit dem empfangenen Gegenstand nachihrem Belieben verfahren.

Wegen dieser grundlegenden Mängel hat sich zur Ausle-gung des bisherigen § 347 Satz 1 eine Vielzahl von unter-schiedlichen Auffassungen entwickelt. Das Meinungsbildist hier ähnlich vielfältig wie bei der Auslegung der bisheri-gen §§ 350 ff. Dabei lassen sich, bei vielen Nuancierungenim Einzelnen, im Wesentlichen zwei Hauptrichtungen un-terscheiden:

– Ein Teil des Schrifttums und die Rechtsprechung ist derAuffassung, dass beim gesetzlichen Rücktrittsrecht dieHaftung des Rücktrittsberechtigten aus § 347 Satz 1durch § 327 Satz 2 eingeschränkt werde. Für den Rück-trittsberechtigten setze die Haftung aus § 347 Satz 1entsprechend § 819 erst mit der Kenntnis von den Rück-trittsvoraussetzungen ein (BGHZ 53, 144, 148 f.; Soer-gel/Hadding, § 347 BGB Rdnr. 10; Medicus, § 49 IINr. 1 und 2). Vorher soll er für unwesentliche Ver-schlechterungen auch dann nicht haften, wenn diese aufeinem unsorgsamen Verhalten beruhen, obwohl anderer-seits Einverständnis darüber besteht, dass der Rücktritts-berechtigte bei einer wesentlichen Verschlechterungdurch ein unsorgsames Verhalten nach § 351 sein Rück-trittsrecht verliert. Beim vertraglichen Rücktritt haftenbeide Parteien für jede unsorgfältige Behandlung des zu-rückzugebenden Gegenstandes. Das wird in Anwendungeines untechnischen Verschuldensbegriffs auch für denRücktrittsgegner im Fall des gesetzlichen Rücktritts an-genommen.

– Die Gegenansicht versagt dem Rücktrittsberechtigten imFall des gesetzlichen Rücktritts den Schutz des § 327Satz 2. Ihre Anhänger wollen überwiegend den zu § 351entwickelten Verschuldensbegriff auf § 347 Satz 1 über-tragen und den Rücktrittsberechtigten und den Rück-trittsgegner auch im Fall des gesetzlichen Rücktrittsgleichbehandeln. Sie bejahen eine Ersatzpflicht aus§ 347 Satz 1, wenn der Untergang oder die Verschlechte-rung auf einem zurechenbar risikoerhöhenden Verhaltendes Rückgewährschuldners beruht (so Larenz, SchuldR I§ 26b S. 409 ff.) oder – noch weitergehender – wenn sieauf eine freie Handlung des Rückgewährschuldners zu-rückzuführen ist (so Leser, a. a. O. S. 198).

Kritik wird aber auch daran geübt, dass bisher § 347 Satz 1bei einem Verschulden im untechnischen Sinn eine Scha-densersatzpflicht begründet. Nur bei einem Verschulden imRechtssinn, so wird ausgeführt, sei Schadensersatz die rich-tige Rechtsfolge; bei einem Verschulden im untechnischenSinn sei eine Wertersatzpflicht, die sich nicht auf entgange-nen Gewinn und Folgeschäden erstrecke, die angemesseneRegelung. Von einigen Autoren wird eine entsprechende Er-satzpflicht aus § 347 Satz 1 schon de lege lata befürwortet(Leser, a. a. O. S. 199 ff.; Larenz, SchuldR I § 26b S. 412).

Gefahrtragung und Rücktritt

Die sich bisher aus § 347 ergebende Gefahrtragungsregelüberzeugt nicht. Das Zurückspringen der Gefahr hinsicht-lich einer zurückzugewährenden Sache ist schon beim ver-traglichen Rücktrittsrecht problematisch. Offensichtlich un-angemessen ist es beim gesetzlichen Rücktrittsrecht. Wennder Verkäufer wegen Nichtzahlung der letzten Kaufpreisrate

vom Vertrag zurücktritt, kann es nicht richtig sein, dass erdie auf den Kaufpreis geleisteten Raten an den Käufer zu-rückzugewähren hat, selbst aber leer ausgeht, weil die ver-kaufte Sache durch Zufall beim Käufer untergegangen ist.Um dieses Ergebnis zu vermeiden, billigt man dem Verkäu-fer das Recht zu, die Rücktrittserklärung rückgängig zu ma-chen, sei es durch Einräumung eines Anfechtungsrechtsanalog § 119 Abs. 2 (Esser/Schmidt, SchuldR § 19 11 3)oder eines Widerrufsrechts wegen Fehlens der Geschäfts-grundlage (Palandt/Heinrichs, § 347 Rdnr. 2). Dadurch wirdes möglich, den Einzelfall sachgerecht zu entscheiden. Dereigentliche Mangel, die unrichtige Gefahrtragungsregel,bleibt aber bestehen.

Zu Absatz 1

Absatz 1 ist an den bisherigen § 346 Satz 1 angelehnt. Erenthält gegenüber dem geltenden Recht zwei Neuerungen,nämlich einmal die Entscheidung, dass die §§ 346 ff. unmit-telbar auch auf das gesetzliche Rücktrittsrecht Anwendungfinden, zum anderen eine im Wesentlichen redaktionelleÄnderung. Die de lege lata und de lege ferenda unumstrit-tene Pflicht zur Herausgabe gezogener Nutzungen, die sichnach geltendem Recht aus den §§ 347 Satz 2, 987 Abs. 1 er-gibt, wird in die Regelung des § 346 Abs. 1 RE einbezogen.Nach der Ausübung des Rücktritts sind auch nach der Neu-regelung die empfangenen Leistungen zurückzugewährenund die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Zu den Nut-zungen gehören auch die Gebrauchsvorteile, § 100. DerKäufer beispielsweise, der nach einem Jahr wegen einesMangels des gekauften PKW vom Kaufvertrag gemäß§§ 437 Nr. 2, 323 RE zurücktritt, hat dem Verkäufer auchdie Vorteile herauszugeben, die er durch die Benutzung desPKW gezogen hat. Dasselbe gilt für den Käufer, der alsNachlieferung gemäß § 439 Abs. 1 Fall 2 RE einen neuenPKW erhält und seinen mangelhaften Wagen gemäß §§ 439Abs. 4, 346 RE zurückzugeben hat.

An dem Prinzip des Nutzungsersatzanspruchs und an derBerechnung der Gebrauchsvorteile will der Entwurf nichtsändern. Maßgeblich für den Inhalt des Anspruchs ist derUmfang der Nutzung durch den Käufer im Verhältnis zu dervoraussichtlichen Gesamtnutzungsdauer (vgl. für das gel-tende Recht Palandt/Heinrichs, § 347 Rdnr. 9). Mit einem inAbsatz 1 aufgenommenen Zusatz soll dies klargestellt wer-den: Es kommt auf das Maß der Abnutzung an, die durchden bestimmungsgemäßen Gebrauch der Sache eingetretenist. Die hierdurch eingetretene Wertminderung fließt injedem Fall gemäß Absatz 1 in die Berechnung der heraus-zugebenden Gebrauchsvorteile ein. Eine „Verschlechte-rung“ im Sinne des § 346 Abs. 2 Nr. 3 stellt diese Abnut-zung nicht dar.

Im Beispielsfall des Kaufvertrags erhält der Verkäufer seineNachteile durch eine infolge der Benutzung des PKW ein-getretene Wertminderung allerdings nicht stets in vollemUmfang, sondern nur in dem Umfang ersetzt, in dem derKäufer Gebrauchsvorteile erlangt hat. Damit bleibt zumBeispiel die Wertminderung unberücksichtigt, die unabhän-gig von einer Nutzung des Wagens allein dadurch eintritt,dass der PKW zum Straßenverkehr zugelassen wird unddeshalb nicht mehr als „neu“ angesehen werden kann. Das-selbe gilt für einen eventl. Wertverlust infolge eines Preis-verfalls auf dem Markt. Diese Formen des Wertverlustes


dem Verkäufer aufzuerlegen ist sachgerecht, da er entwederdurch die Lieferung einer mangelhaften Sache die Ursachefür den Rücktritt des Käufers gesetzt hat oder sich bei einemvertraglichen Rücktrittsrecht auf das Risiko einer Rückab-wicklung des Vertrags eingelassen hat. Tritt umgekehrt derVerkäufer etwa wegen eines Zahlungsverzugs des Käuferszurück, so besteht jedenfalls ein umfassender Schadenser-satzanspruch gemäß § 281 RE.

Erwogen worden ist auch die Gefahr einer missbräuchli-chen Ausnutzung der Rechte des Käufers. Dieser könnteversucht sein, bei geringfügigen Mängeln die Sache trotz-dem zunächst weiterzubenutzen, um dann kurz vor Ablaufder Verjährungsfrist Nachlieferung eines Neuwagens zuverlangen und so seinen „alten“ PKW „umzutauschen“. DerKäufer wird aber zum Ersatz der Gebrauchsvorteile ver-pflichtet. Außerdem ist er auf Grund des Vertrags verpflich-tet, auch im Rücktrittsfall auf die Interessen des Verkäufers,z. B. auch an der Erhaltung der zurückzugewährendenKaufsache, Rücksicht zu nehmen. Lässt er es daran fehlen,stellt das indes eine Pflichtverletzung dar, die ggf. auch zumSchadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 RE verpflichtet.

Der Rücktritt hat zugleich die Wirkung, dass die durch denVertrag begründeten primären Leistungspflichten, soweit sienicht erfüllt sind, erlöschen. Es erscheint allerdings in Über-einstimmung mit dem geltenden Recht nicht erforderlich,diese Befreiungswirkung im Gesetzeswortlaut ausdrücklichauszusprechen. Der Rücktrittsberechtigte, der erst nachAusübung seines Rücktrittsrechts erfährt, dass die von ihmgelieferte Sache beim Rücktrittsgegner untergegangen ist,hat nach § 346 Abs. 2 in der Regel einen Anspruch auf Wer-tersatz. Ob ihm gleichwohl das Recht zuzubilligen ist, dieRücktrittserklärung rückgängig zu machen, kann wie bisherRechtsprechung und Lehre überlassen bleiben.

Es ist allgemein anerkannt, dass der bisherige § 281 (jetzt§ 285) auf Ansprüche aus dem durch den Rücktritt begrün-deten Rückgewährschuldverhältnis anwendbar ist (RG JW1911, 321; BGH NJW 1983, 929, 930, MünchKomm/Jan-ßen, § 347 Rdnr. 7; Soergel/Hadding, § 347 Rdnr. 2). DerEntwurf geht davon aus, dass die Neufassung des § 346hieran nichts ändert.

Näher einzugehen ist auf Folgendes:

Der Entwurf sieht vor, dass die §§ 346 ff. sowohl auf dasvertragliche als auch auf das gesetzliche Rücktrittsrecht an-zuwenden sind. Das stimmt weitgehend, aber nicht völligmit dem geltenden Recht überein. Während das geltendeRecht eine „entsprechende“ Anwendung der §§ 346 ff. aufdas gesetzliche Rücktrittsrecht anordnet (bisherige §§ 327Satz 1, 467 Satz 1), entscheidet sich der Entwurf dafür, dengesetzlichen Rücktritt in den unmittelbaren Anwendungsbe-reich der §§ 346 ff. einzubeziehen. Er vermeidet dadurchdie bei einer „entsprechenden“ Anwendung mögliche Unsi-cherheit und Unklarheit. Ein Bedürfnis, für den gesetzlichenRücktritt eine eigenständige Regelung zu entwickeln, be-steht nicht. Soweit für den gesetzlichen Rücktritt Sonder-vorschriften erforderlich sind, können sie in den Zusam-menhang der §§ 346 ff. eingeordnet werden.

Der Entwurf sieht vor, auf den derzeit geltenden § 327Satz 2 zu verzichten. Die Streichung der Vorschrift beendeteinen lang andauernden Auslegungsstreit. Eine Regelungim Sinne der überwiegend vertretenen Auslegungsalterna-

tive, nach der der Rücktrittsberechtigte stets nur nach Berei-cherungsrecht haftet, erscheint nicht sachgerecht. Vielmehrist der in § 346 Abs. 3 Nr. 3 für den Rücktrittsberechtigtenvorgesehene Schutz erforderlich, aber auch ausreichend.

Soweit Sonderregelungen bestehen, wie etwa bei der Woh-nungsmiete (§ 570a), beim Reisevertrag (§ 651i), beim Ver-löbnis (§§ 1298 ff.), beim Erbvertrag (§§ 2293 ff.) und beimVersicherungsvertrag (§§ 16 ff. VVG), gehen diese den§§ 346 ff. vor. Für das Rücktrittsrecht wegen Fehlens oderWegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 3) enthält derEntwurf keine Sondervorschriften. Es gelten daher grund-sätzlich die §§ 346 ff.

Zu Absatz 2

Zu Satz 1

Der Entwurf sieht vor, die bisherigen §§ 350 bis 353 zustreichen. Der Rücktrittsberechtigte soll auch dann zumRücktritt berechtigt sein, wenn er zur Rückgewähr der emp-fangenden Leistung außerstande ist. Die Gefahr des Unter-gangs und eines sonstigen Unvermögens zur Rückgewährwird dem Rückgewährschuldner durch Begründung einerPflicht zum Wertersatz zugewiesen.

Der Entwurf will damit die bisherigen §§ 350 bis 353 durchein Modell der Rückabwicklung dem Werte nach ersetzen.Der Rücktrittsberechtigte soll auch dann zum Rücktritt be-rechtigt sein, wenn er die Unmöglichkeit der Rückgewährzu vertreten hat. Der Entwurf übernimmt auf diese Weisedie Regelung der früheren §§ 7 Abs. 4 VerbrKrG, 3 Abs. 1HTWG, 13a UWG und § 5 Abs. 6 TzWRG, die im Zusam-menhang mit dem Gesetz über Fernabsatzverträge und an-dere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellungvon Vorschriften auf Euro in § 361a Abs. 2 Satz 4 zusam-mengefasst worden sind, und folgt damit im Ergebnis zu-gleich dem Standpunkt des gemeinen Rechts. BerechtigteInteressen des Rücktrittsgegners stehen dieser Lösung nichtentgegen, da der Rücktrittsberechtigte, soweit sein Rück-trittsrecht nach bisherigem Recht ausgeschlossen war, Wert-oder Schadensersatz zu leisten hat. Für die Entscheidung,auf die bisherigen §§ 350 bis 353 generell zu verzichten,sind im Wesentlichen drei Gründe maßgebend:

– Wenn die zurückzugewährende Sache infolge eines Ver-schuldens des Rücktrittsberechtigten untergeht, kommtes nach geltendem Recht entscheidend darauf an, ob die-ses Ereignis vor oder nach Abgabe der Rücktrittserklä-rung eintritt. Bei einem Untergang vor Abgabe derRücktrittserklärung erlischt das Rücktrittsrecht, bei ei-nem Untergang nach diesem Zeitpunkt bleibt das Rück-trittsrecht bestehen, der Rücktrittsberechtigte muss abernach dem bisherigen § 347 Schadensersatz leisten. DieseUnterscheidung überzeugt nicht. Wenn der mit einemSach- oder Rechtsmangel behaftete Pkw während einerFahrt des Käufers durch einen Verkehrsunfall erheblichbeschädigt wird, sollte es für die Rechtsfolgen gleichgül-tig sein, ob sich der Unfall kurz vor oder nach der Rück-trittserklärung ereignet hat.

– Für die Regelung des Entwurfs spricht weiter der Ge-danke, dass für die Rückabwicklung nach Rücktritts-und Bereicherungsrecht, soweit möglich, gleiche Prinzi-pien gelten sollten. Die Leistungskondiktion bleibt auchdann zulässig, wenn der zurückzugewährende Gegen-


stand beim Gläubiger untergegangen ist; dieser musssich jedoch im Rahmen der Saldotheorie und ihrer Ein-schränkungen den Wert der untergegangenen Sache an-rechnen lassen. Es erscheint sachgerecht, dieses Modellder „Rückabwicklung dem Werte nach“ auf das Rück-trittsrecht zu übertragen. Der Wegfall der §§ 350 bis 353vereinfacht die Rechtsanwendung. Der Streit darüber,wann eine Verschlechterung wesentlich (bisher § 350)oder unwesentlich (bisher § 347) ist, entfällt. Die vielenStreitfragen um die Auslegung und Anwendung der bis-herigen §§ 350 und 351 werden gegenstandslos. Soweitsie auch die bisherigen §§ 346 und 347 betreffen, musstebei deren Neufassung für die notwendige Klarstellunggesorgt werden.

– Nach dem Entwurf bleibt das Rücktrittsrecht grundsätz-lich auch dann bestehen, wenn der Rücktrittsberechtigtedie zurückzugewährende Sache vorsätzlich zerstört. Die-ses Ergebnis ist vertretbar. Wenn die vorsätzliche Zerstö-rung der Rücktrittserklärung zeitlich nachfolgt, ist esauch nach geltendem Recht so, dass der Rücktrittsbe-rechtigte zwar Schadensersatz leisten muss, aber seinenRückgewähranspruch aus § 346 behält. Im Übrigen kanndem Anspruch des Berechtigten in krass liegenden Fäl-len der Einwand des Rechtsmissbrauches entgegenge-halten werden (OLG Düsseldorf, NJW 1989, 3163).

Wenn der Wert der vom Rücktrittsberechtigten empfange-nen, durch sein Verschulden untergegangenen Sache undseiner Gegenleistung gleich groß ist, kann der Rücktrittsbe-rechtigte trotz des Weiterbestehens seines Rücktrittsrechtsim Ergebnis vom Rücktrittsgegner nichts verlangen. Dasspricht nicht gegen die Lösung des Entwurfs. Wenn sich beieinem Abwicklungsverhältnis äquivalente und gleichartigeLeistungen gegenüberstehen, versteht es sich von selbst,dass die Beteiligten zumindest nach Erklärung der Aufrech-nung nichts mehr voneinander zu beanspruchen haben.

Soweit das Rücktrittsrecht auf einer vertraglichen Abredeberuht, können die Parteien bestimmen, dass der Rücktrittausgeschlossen sein soll, wenn der Berechtigte die empfan-gene Sache nicht zurückgewähren kann. Eine Vereinbarungdieses Inhalts kann auch in Zukunft konkludent getroffenoder einer ergänzenden Vertragsauslegung entnommen wer-den.

Der Rückgewährschuldner soll nicht berechtigt sein, gegen-über Wertersatzansprüchen aus dem Rückgewährschuldver-hältnis die Einrede der Entreicherung zu erheben. Das ent-spricht beim vertraglichen Rücktritt dem geltenden Rechtund versteht sich bei diesem im Grunde von selbst, da beideParteien sich auf den möglichen Rücktritt einrichten könnenund müssen. Aber auch beim gesetzlichen Rücktritt, für denderzeit § 327 Satz 2 gilt, ist die Zulassung der Einrede derEntreicherung nicht sachgerecht. Sie geht davon aus, dassdie für den gegenseitigen Vertrag geltende Abhängigkeitvon Leistung und Gegenleistung als faktisches Synallagmagrundsätzlich auch bei der Rückabwicklung der beiderseiti-gen Leistung beachtet werden muss; sie berücksichtigt zu-gleich, dass der Anwendungsbereich des § 818 Abs. 3 durchdie Saldotheorie auch im Bereicherungsrecht wesentlicheingeengt wird und dass die Aufhebung des § 350 dazu bei-tragen könnte, die Begründung der Saldotheorie zu erleich-tern. Der Rücktrittsgegner hat durch die Verletzung einervertraglichen Pflicht den Grund für den Rücktritt gesetzt. Es

erscheint daher nicht angemessen, für ihn von der synallag-matischen Rückabwicklung der empfangenen Leistungeneine Ausnahme zuzulassen.

Schwieriger ist es, für den Rücktrittsberechtigten eine kon-sensfähige Lösung zu finden. Soweit er Sachleistungen zu-rückzugewähren hat, erscheint es richtig, die für den Rück-gewährschuldner geltende strenge Haftung durch § 346Abs. 3 RE aufzulockern. Eine weiter gehende Regelung istnicht erforderlich. Soweit der Rücktrittsberechtigte Geld zu-rückzugewähren hat – dabei wird es sich in der Regel umAnzahlungen an den Verkäufer oder Unternehmer handeln –besteht kein Grund, ihm die Berufung auf den Wegfall derBereicherung zu gestatten. Soweit er die Anzahlung ver-braucht hat, um die von ihm zu erbringende Leistung vorzu-bereiten, wird er durch § 284 RE ausreichend geschützt.

Der Entwurf geht davon aus, dass die Auferlegung einerSchadensersatzpflicht nur dann angemessen ist, wenn derSchuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletztund er die Pflichtverletzung zu vertreten hat. Die §§ 346 ff.brauchen deshalb keine Schadensersatzregelung zu enthal-ten. Wann im Fall des Rücktritts Schadensersatz geschuldetwird, ergibt sich bereits aus den Vorschriften des allgemei-nen Leistungsstörungsrechts.

Beim vertraglichen Rücktrittsvorbehalt ist die Partei, dieeine Leistung empfangen hat, gegenüber dem anderen Teilverpflichtet, mit dem Leistungsgegenstand sorgfältig umzu-gehen. Diese Pflicht besteht, bis das Rücktrittsrecht erlo-schen ist. Wird sie verletzt, steht dem anderen Teil ein Scha-densersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 RE zu.

Beim gesetzlichen Rücktrittsrecht können die Parteien zu-nächst davon ausgehen, dass der ihnen übertragene Gegen-stand endgültig Bestandteil ihres Vermögens geworden ist.Eine Rechtspflicht zur sorgsamen Behandlung entsteht erst,wenn die Partei weiß oder wissen muss, dass die Rücktritts-voraussetzungen vorliegen. Sie setzt spätestens ein, wennder Rücktritt erklärt wird. Auch hier ergibt sich die Scha-densersatzpflicht für Pflichtverletzungen des Rückgewähr-schuldners bereits aus § 280 Abs. 1 RE. Hat der Schuldnerbeim gesetzlichen Rücktritt den Rücktrittsgrund zu vertre-ten, steht dem anderen Teil nach §§ 325, 281 RE ein Scha-densersatzanspruch zu.

Kommt der Schuldner seiner Rückgewährpflicht nicht nach,kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen der §§ 281,283 RE statt der Leistung Schadensersatz verlangen oderunter den Voraussetzungen des Verzuges (§§ 280 Abs. 2,286 RE) den Ersatz seines Verspätungsschadens fordern.Auch insoweit besteht für eine Schadensersatzregelung inden §§ 346 f. RE kein Bedürfnis.

Es bleiben die Fälle, in denen der Schuldner zur Rückge-währ außerstande ist, ohne dass ihm die Verletzung einerPflicht aus dem Schuldverhältnis zur Last fällt. Soweit indiesen Fällen dem Gläubiger ein Ausgleich zu gewähren ist,ist nicht ein Schadensersatzanspruch, sondern ein Anspruchauf Wertersatz der richtige Rechtsbehelf.

Absatz 2 benennt die drei Fälle, in denen der SchuldnerWertersatz zu leisten hat:

Nach Nummer 1 besteht eine Wertersatzpflicht, wenn dieRückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Er-langten ausgeschlossen ist. Diese Vorschrift erweitert die


Regel des bisherigen § 346 Satz 2 zu einem allgemeinenPrinzip.

Nummer 2 begründet eine Wertersatzpflicht, soweit derSchuldner den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräu-ßert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat. Das ent-spricht den bisherigen §§ 352, 353, wandelt aber die Aus-schlussregelung in eine Wertersatzpflicht um und erstrecktsie auch auf den Rücktrittsgegner.

Nummer 3 tritt an die Stelle der bisherigen §§ 347, 350und 351. Mit „Verschlechterung“ ist, wie oben bereits zuAbsatz 1 angedeutet, nicht die Abnutzung durch den be-stimmungsgemäßen Gebrauch gemeint, sondern nur weiter-gehendere Beeinträchtigungen des herauszugebenden Ge-genstandes, insbesondere Substanzverletzungen oder auchAbnutzungen infolge eines übermäßigen Gebrauchs. Halb-satz 2 stellt klar, dass dabei Wertminderungen durch die be-stimmungsgemäße Ingebrauchnahme (Zulassung einesPKW) außer Betracht bleiben. Hierzu wurde bereits oben zuAbsatz 1 ausgeführt, dass diese Wertverluste – unabhängigvon einem Schadensersatzanspruch gemäß § 281 RE – stetsder Gläubiger des Rückgewähranspruchs zu tragen hat.

Zu Satz 2

Die Wertersatzpflicht des Schuldners soll sich in erster Linienach der im Vertrag bestimmten Gegenleistung ausrichten;soweit eine solche Bestimmung fehlt, sollen wie in § 818Abs. 2 die objektiven Wertverhältnisse maßgebend sein.Das grundsätzliche Festhalten an den vertraglichen Bewer-tungen erscheint interessengerecht, da die aufgetretene Stö-rung allein die Rückabwicklung, nicht aber die von den Par-teien privatautonom ausgehandelte Entgeltabrede betrifft.Soweit auch diese beeinträchtigt ist, etwa weil die Voraus-setzungen der §§ 119 Abs. 2, 123 vorliegen, hat der Gläubi-ger die Möglichkeit, den Vertrag anzufechten und den An-spruch aus den §§ 812 ff. geltend zu machen.

Zu Absatz 3

Zu Satz 1

Absatz 3 Satz 1 bestimmt, wann die Pflicht zum Wertersatzausgeschlossen ist:

Nummer 1 übernimmt den dem bisherigen § 467 Satz 1Halbsatz 2 zugrunde liegenden Rechtsgedanken. Die Pflichtzum Wertersatz entfällt, wenn sich der zum Rücktritt be-rechtigende Mangel erst während der Verarbeitung der Sa-che gezeigt hat.

Nummer 2 knüpft an das geltende Recht an. Der Untergangoder die Verschlechterung der Sache darf nicht zu Lastendes Rückgewährschuldners gehen, wenn sie der andere Teilzu vertreten hat (BGHZ 78, 216). Entsprechendes gilt, wennder Schaden beim anderen Teil ebenso eingetreten wäre.

Nummer 3 modifiziert die § 346 Abs. 2 zugrunde liegendeGefahrtragungsregelung zugunsten des Rückgewährschuld-ners, der kraft Gesetzes vom Vertrag zurückgetreten ist.

Der Entwurf sieht damit vor, die den bisherigen §§ 350 f.und 347 zugrunde liegende Gefahrtragungsregel zu korri-gieren. Den vielen Kritikern (jüngst aber gegensätzlich: ei-nerseits Hager in: Ernst/Zimmermann, S. 429 ff., 437 ff.;andererseits Lorenz in: Schulze/Schulte-Nölke, S. 346 ff.,365) ist zuzugeben, dass das Zurückspringen der Gefahr

vom Käufer (Besteller) auf den Verkäufer (Werkunterneh-mer) in der Mehrzahl der Rücktrittsfälle nicht überzeugt.Wenn die gelieferte Sache durch Zufall beim Käufer (Be-steller) untergeht, muss dieser den hierdurch entstehendenNachteil auch dann tragen, wenn ihm ein vertraglichesRücktrittsrecht zusteht oder wenn der andere Teil auf Grundeiner vertraglichen oder gesetzlichen Befugnis vom Vertragzurücktritt. Indes bedarf der Grundsatz, dass die Gefahr deszufälligen Untergangs auch im Fall des Rücktritts beimKäufer (Besteller) bleibt, einer Einschränkung.

Nicht zu überzeugen vermag die Lösung des EinheitlichenKaufrechts (Artikel 82 UN-Kaufrecht), die entscheidenddarauf abstellt, ob der Untergang der Sache auf einer Hand-lung, einem freien Handeln, einem risikoerhöhenden Ver-halten des Schuldners oder einem sonstigen Ereignis beruht.Diese Differenzierung führt zu schwierigen Abgrenzungs-problemen. Sie überzeugt aber auch in der Sache nicht. Esleuchtet nicht ein, dass die Zerstörung des gekauften Pkwdurch einen Verkehrsunfall, an dem der Käufer schuldlosist, anders beurteilt werden soll als die Zerstörung durch ei-nen Brand in der Garage des Käufers.

Sachgerecht ist das Rückspringen der Gefahr zum Verkäu-fer (Werkunternehmer) nur dann, wenn der Käufer (Bestel-ler) auf Grund eines gesetzlichen Rücktrittsrechts vom Ver-trag zurücktritt. Der Rücktritt erfolgt hier deshalb, weil derVerkäufer (Werkunternehmer) seine Pflichten nicht voll-ständig erfüllt hat. Wer nicht ordnungsgemäß geleistet hat,darf nicht darauf vertrauen, dass der Gefahrübergang aufden anderen Teil endgültig ist. Eine nicht ordnungsgemäßeLeistung liegt insoweit nicht schon vor, wenn lediglich einVerstoß gegen Schutzpflichten (z. B. Verletzung einer Auf-klärungspflicht) gegeben ist. Das Dilemma, von zweischuldlosen Beteiligten einem den Verlust auferlegen zumüssen (Flessner, NJW 1972, 1777, 1780), muss hier, wiees auch der h. M. im geltenden Recht entspricht, zugunstendes Rücktrittsberechtigten gelöst werden.

Zu Satz 2

Satz 2 legt fest, dass der Schuldner die etwa verbleibendeBereicherung herausgegeben hat. Er ist als Rechtsfolgen-verweisung auf die §§ 812 ff. zu verstehen.

Zu Absatz 4

Absatz 4 enthält die Klarstellung, dass für Schadensersatz-ansprüche ausschließlich die Vorschriften des allgemeinenLeistungsstörungsrechts maßgebend sind.

Zu § 347 – Nutzungen und Verwendungen nach Rücktritt

Vorbemerkung

Wenn ein Vertragsverhältnis, wie im Fall des Rücktritts,rückabgewickelt werden muss, bedarf die Herausgabe undVergütung von Nutzungen einer Regelung, zugleich aberauch die Frage, inwieweit dem Rückgewährschuldner einAnspruch auf Ersatz von Verwendungen zustehen soll. Dasgeltende Recht regelt diese Problematik in § 347 Satz 2und 3. Die Vorschrift verweist ebenso wie bei der Schadens-ersatzregelung auf die Vorschriften, die im Eigentümer-Be-sitzer-Verhältnis für die Zeit ab Rechtshängigkeit gelten.Der Rückgewährschuldner hat daher die von ihm gezoge-nen Nutzungen herauszugeben (§ 987 Abs. 1). Zieht er Nut-


zungen nicht, die er nach den Regeln einer ordnungsgemä-ßen Wirtschaft ziehen könnte, ist er ersatzpflichtig, soweitihn ein Verschulden trifft (§ 987 Abs. 2). Hat er eine Geld-summe erhalten, schuldet er vom Empfang der Leistung anals Mindestnutzungsentschädigung den gesetzlichen Zins-satz (bisher § 347 Satz 3). Eine Ersatzpflicht für Verwen-dungen besteht nur bei notwendigen Verwendungen (§§ 994Abs. 2, 995, 998). Da die Verweisung in dem derzeitigen§ 347 Satz 2 den § 996 nicht erfasst, kann der Schuldner fürnützliche Verwendungen auch dann keinen Ersatz verlan-gen, wenn der andere Teil durch sie bereichert ist. Umstrit-ten ist, ob im Falle des gesetzlichen Rücktrittsrechts nachgeltendem Recht für den Rücktrittsberechtigten abwei-chende Grundsätze gelten. Das wird von dem Teil desSchrifttums bejaht, der den Rechtsgedanken des bisherigen§ 327 Satz 2 auf den Rücktrittsberechtigten anwenden will.Diese Autoren beschränken die Vergütungspflicht des Rück-trittsberechtigten bis zur Kenntnis oder zum Kennenmüssendes Rücktrittsgrundes auf die noch bestehende Bereiche-rung und beurteilen bis zu diesem Zeitpunkt auch seine Er-satzansprüche für Aufwendungen nach Bereicherungsrecht(MünchKomm/Janßen, § 347 Rdnr. 24, 25, 28; Soergel/Hadding, § 347 Rdnr. 10).

Das geltende Recht ist vor allem drei Einwendungen ausge-setzt:

– Es überzeugt nicht, dass die Ersatzpflicht für Nutzungenund Verwendungen durch eine wenig transparente Ver-weisung auf Vorschriften über das Eigentümer-Besit-zer-Verhältnis geregelt ist.

– Es ist nicht einzusehen, dass der Rückgewährschuldnerfür nützliche Verwendungen auch dann keinen Ersatzbeanspruchen kann, wenn der andere Teil durch die Ver-wendung bereichert wird.

– Der bis in den § 347 Satz 2 hineinwirkende Streit um dieAuslegung des § 327 Satz 2 erschwert die Rechtsanwen-dung.

Zu Absatz 1

Zu Satz 1

Die Verpflichtung des Rückgewährschuldners, die gezoge-nen Nutzungen herauszugeben, ergibt sich bereits aus § 346Abs. 1 RE. Sie entspricht einem grundsätzlich für alle Ab-wicklungsverhältnisse geltenden Prinzip.

Absatz 1 Satz 1 erlegt dem Rückgewährschuldner eine Ver-gütungspflicht für nicht gezogene Nutzungen auf, sofern erdiese nach den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschafthätte ziehen können. Die Regelung entspricht mit gewissenModifikationen dem geltenden Recht:

– Das Gesetz sollte den Begriff des Vertretenmüssensgrundsätzlich nur im technischen Sinn verwenden.Satz 1 stellt daher darauf ab, ob es dem Schuldner mög-lich gewesen wäre, die Nutzungen zu ziehen.

– Eine Zinspflicht nach dem Vorbild des bisherigen § 347Satz 3 sieht § 347 Abs. 1 RE nicht vor. Der Schuldner istvielfach – vor allem bei kleineren Beträgen und bei kür-zerer Nutzungsdauer – nicht in der Lage, für das emp-fangene Geld eine Verzinsung in Höhe des gesetzlichenZinssatzes zu erzielen. Es ist daher interessengerecht,

auf eine besondere Zinspflicht zu verzichten und nach§ 347 Abs. 1 Satz 1 RE darauf abzustellen, welche Ver-zinsung nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirt-schaft dem Schuldner als Nutzung zu erzielen möglichgewesen wäre.

Zu Satz 2

Soweit es sich im Falle des gesetzlichen Rücktritts um denBerechtigten handelt, sind die Regeln der ordnungsmäßigenWirtschaft für die Begründung einer Wertersatzpflicht keingeeignetes Kriterium. Der Berechtigte soll entsprechenddem § 346 Abs. 3 Nr. 3 RE zugrunde liegenden Rechts-gedanken vielmehr nur dann zum Wertersatz verpflichtetsein, wenn er diejenige Sorgfalt nicht beachtet, die er in ei-genen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.

Zu Absatz 2

Zu Satz 1

Absatz 2 gibt dem Rückgewährschuldner in Übereinstim-mung mit dem geltenden Recht einen Anspruch auf Ersatznotwendiger Verwendungen. Er erstreckt sich auch auf ge-wöhnliche Erhaltungskosten. Der Rechtsgedanke des § 994Abs. 1 Satz 2 trifft nicht zu, da der Rückgewährschuldnerdie Nutzungen herausgeben oder vergüten muss. Ein beson-derer Ersatz der Verwendungen kommt aber dann nicht inBetracht, wenn diese bei der Ermittlung der Nutzungsent-schädigung bereits als Minderungsposten berücksichtigtworden sind.

Zu Satz 2

Satz 2 bestimmt, dass der Schuldner andere Aufwendungenersetzt verlangen kann, soweit der andere Teil durch sie be-reichert wird. Diese im geltenden Recht fehlende Aus-gleichsregelung ist sachgerecht. Absatz 2 ist als abschlie-ßende Regelung zu verstehen. Auch soweit der Schuldnerstatt der Rückgewähr nach § 346 Abs. 2 RE Wertersatzschuldet, darf er andere Aufwendungen nicht in Abzug brin-gen.

Zu Nummer 20 – Aufhebung der § 350 bis 354

Aus den oben dargestellten Gründen sind die §§ 350 bis 354aufzuheben.

Zu Nummer 21 – Änderung und Umstellung des § 355

§ 355 soll als § 350 übernommen werden. Er soll in dieserForm aber nur für das vertragliche, nicht für das gesetzlicheRücktrittsrecht gelten.

Zu Nummer 22 – Änderung und Umstellung des § 356

Der bisherige § 356 soll inhaltlich unverändert bleiben.Probleme, die eine Änderung der Vorschrift rechtfertigenkönnten, sind bei ihrer Anwendung nicht hervorgetreten.Entsprechende Vorschriften für die Minderung enthalten die§§ 441 Abs. 2 und 638 Abs. 2 RE. Lediglich die Paragra-phenzählung wurde im Interesse einer auch äußerlich ge-schlossenen Regelung des Rücktrittsrechts geändert.

Aus den oben in der Neubegründung zu § 346 angestelltenErwägungen wird der bisherige § 351 aufgehoben.


Zu Nummer 23 – Neufassung und Umstellung des § 357– Aufrechnung nach Nichterfüllung

Der Entwurf übernimmt den bisherigen § 357 als neuen§ 352 RE, ändert aber seinen Anwendungsbereich. Die Vor-schrift gilt nach ihrem bisherigen Wortlaut nur für das ver-tragliche Rücktrittsrecht. Der zugrunde liegende Rechtsge-danke – wer sich durch Aufrechnung befreien kann, brauchtsich nicht als Schuldner zu fühlen – gilt aber für das gesetz-liche Rücktrittsrecht genauso. Es ist daher sachgerecht, denbisherigen § 357 auf das gesetzliche Rücktrittsrecht auszu-dehnen. Im Schrifttum wird schon jetzt vereinzelt eine ana-loge Anwendung der Vorschrift befürwortet (Palandt/Hein-richs, § 357 Rdnr. 1). Die Änderung der Paragraphenzäh-lung erfolgt wiederum im Sinne einer geschlossenen Neu-regelung des Rücktrittsrechts.

Aus den oben in der Neubegründung zu § 346 angestelltenErwägungen wird der bisherige § 352 aufgehoben.


Der bisherige § 358 ist entbehrlich. Die Bestimmung ordneteine Beweislastverteilung an, die sich aus allgemeinenRechtsgrundsätzen ergibt und selbstverständlich ist.

Zu Nummer 25 – Umstellung der §§ 359 und 360

Die Änderung der Paragraphenzählung dient auch hierdazu, unübersichtliche Lücken im Rücktrittsrecht zu ver-meiden. Die Vorschriften erhalten ihren Inhalt wiederge-bende Überschriften.

Aus den oben in der Begründung zu § 346 angestellten Er-wägungen wird der bisherige § 353 aufgehoben. Der bishe-rige § 354 ist entbehrlich. Die Bestimmung spielt in derpraktischen Rechtsanwendung keine Rolle. Nach § 281 REhaben beide Parteien die Möglichkeit, den Rückgewähran-spruch durch Fristsetzung in einen Schadensersatzanspruchumzuwandeln. Im Übrigen gelten die Grundsätze der Ver-wirkung. Auch bei anderen Gestaltungsrechten, etwa derKündigung oder der Anfechtung, gibt es keinen Rechts-grundsatz, dass der Verzug mit der Rückgewähr zum Weg-fall der Gestaltungswirkung führt.

Zu Nummer 26 – Einfügung eines Untertitels 2

Aus den oben dargestellten Gründen soll nach § 354 RE einUntertitel eingefügt werden, der die Abweichungen für dieRückabwicklung von bestimmten Verbraucherverträgennach Widerruf oder Rückgabe durch den Verbraucher regeltund inhaltlich im Wesentlichen die mit dem Fernabsatzge-setz als §§ 361a und 361b eingefügten Vorschriften enthält.

Zu § 355 – Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen


§ 355 Abs. 1 und 2 RE entspricht dem bisherigen § 361aAbs. 1, der lediglich der besseren Übersichtlichkeit wegenin zwei Vorschriften geteilt wird. Die bisherigen Sätze 1und 2 bilden den Absatz 1. Die Sätze 3 bis 6 den Absatz 2.Lediglich aus redaktionellen Gründen ist das Wort „erfol-gen“ durch „erklären“ in Absatz 1 Satz 2 ersetzt worden.Ebenfalls redaktionell ist die Ersetzung des Wortes „Wider-rufsempfängers“ durch die Formulierung „desjenigen,

gegenüber dem der Widerruf zu erklären ist“ in Absatz 2Satz 1.

Zu Absatz 3

Neu ist die Regelung des Absatzes 3. Dieser bestimmt nun-mehr eine einheitliche Frist von sechs Monaten, nach derenAblauf das Widerrufsrecht des Verbrauchers für den Fall,dass der Verbraucher nicht oder nicht ordnungsgemäß übersein Widerrufsrecht belehrt worden ist, erlischt. Eine solcheErlöschensfrist ist für den Rechtsfrieden erforderlich, da an-sonsten in diesen Fällen das Widerrufsrecht des Verbrau-chers unbegrenzt bestehen bliebe. Der Fristbeginn ist näm-lich gemäß § 355 Abs. 2 RE an die ordnungsgemäße Beleh-rung über das Widerrufsrechts gekoppelt. Der Unternehmermüsste daher auch noch Jahre nach Vertragsschluss mit ei-nem Widerruf des Verbrauchers rechnen; dies ist gerade inden Fällen einer zwar nicht unterbliebenen, aber fehlerhaf-ten Widerrufsbelehrung nicht hinnehmbar.

Aus diesem Grund sehen die bisherigen Verbraucherschutz-gesetze jeweils Höchstfristen für den Widerruf vor, die in-dessen sämtlich voneinander abweichen. So sieht der bishe-rige § 3 Abs. 1 Satz 3 FernAbsG eine Ablauffrist von 4 Mo-naten ab Vertragsschluss bzw. Lieferung der Ware, der bis-herige § 7 Abs. 2 VerbrKrG eine Ablauffrist von einem Jahrab Abgabe der Willenserklärung des Verbrauchers, der bis-herige § 2 HTWG eine Ablauffrist von einem Monat nachvollständig beidseitig erbrachter Leistung und der bisherige§ 5 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 4 TzWrG einen hinausgeschobe-nen Fristbeginn von drei Monaten ab Aushändigung derVertragsurkunde vor.

Während des Gesetzgebungsverfahrens zum Gesetz überFernabsatzverträge und anderen Fragen des Verbraucher-rechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro vom27. Juni 2000 (BGBl. I S. 897) war versucht worden, dieseFristen zu vereinheitlichen. Dies ist seinerzeit nicht gelun-gen. Der Entwurf holt die dringend gebotene (Palandt/Hein-richs, § 361a Rdnr. 24) Vereinheitlichung jetzt mit § 355Abs. 3 RE nach. Die Vorschrift bestimmt, dass das Wider-rufsrecht spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss er-lischt, wobei diese Frist allerdings bei Verträgen über dieLieferung von Waren erst am Tag ihres Eingangs beimEmpfänger beginnt. Diese Ausnahme für Warenlieferungenfolgt zwingend aus den Vorgaben der Fernabsatzrichtlinie,Artikel 6 Abs. 1 Sätze 5 und 6. Die Frist schafft – wie obenbereits bei der Erläuterung der Vorschriften über Haustürge-schäfte ausgeführt – einen angemessenen Ausgleich der In-teressen des Verbrauchers und des Unternehmers und führtauch in den Bereichen der Haustürgeschäfte, Fernabsatz-,Verbraucherdarlehens- und Teilzeit-Wonrechteverträge zusachgerechten Ergebnissen.

Zu § 356 – Rückgaberecht bei Verbraucherverträgen

§ 356 RE entspricht inhaltlich dem bisherigen § 361bAbs. 1 und Abs. 2 Satz 1, 3 und 4. Die Regelungen werdenzusammengefasst und gestrafft. Der sonstige Inhalt (Kostender Rücksendung) des bisherigen § 361b findet sich nun-mehr in § 357 RE, der für das Widerrufs- und Rückgabe-recht nunmehr einheitliche Regelungen aufstellt.


Zu § 357 – Rechtsfolgen des Widerrufs und der Rückgabe

Zu Absatz 1

Absatz 1 entspricht dem bisherigen § 361a Abs. 2 Satz 1und 2 und dem bisherigen § 361b Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1.

Zu Absatz 2

Absatz 2 entspricht dem bisherigen § 361a Abs. 2 Satz 3und dem bisherigen § 361b Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2.

Zu Absatz 3

Vorbemerkung

Absatz 3 regelt die Frage der Wertminderung durch die be-stimmungsgemäße Ingebrauchnahme anders als nach dembisherigem § 361a Abs. 2 Satz 4 und 5. Nach der bisherigenRegelung kann der Verbraucher zwar abweichend von denbisherigen §§ 350 bis 352 von seinem Widerrufs- oderRückgaberecht auch dann Gebrauch machen, wenn durchsein Verschulden die Sache untergegangen oder verschlech-tert worden ist. Die Haftung des Verbrauchers ist aber be-grenzt. Er haftet nur für die Gebrauchsvorteile und nicht fürdie Abnutzung durch die bestimmungsgemäße Ingebrauch-nahme der Sache oder anderen Leistung. Diese Regelungverlagert das Risiko sehr einseitig auf den Unternehmer. Al-lerdings entspricht sie wörtlich der auch schon vor Schaf-fung des § 361a geltenden Regelung des § 3 HTWG. DieRegelung wurde indessen auch dort bereits als ungerechtempfunden (vgl. Palandt/Putzo, § 3 HTWG Rdnr. 16, wo eshierzu heißt: „Die Regelung ist für die andere Vertragsparteisehr ungünstig, z. B. bei Kleidungsstücken und Kfz“). DasBedürfnis nach einer Änderung war dort freilich deshalbnicht so groß, weil der Unternehmer bei Geschäften nachdem bisherigen Haustürwiderrufsgesetz die Möglichkeithatte, seine vertraglich geschuldete Leistung, also in der Re-gel die Lieferung der Ware, erst dann zu erfüllen, wenn dieWiderrufsfrist verstrichen war und feststand, dass der Ver-trag zur Durchführung gelangte. Dies ist bei Haustürge-schäften auch weiterhin so, weil der bisherige § 10 Nr. 1AGBG (= § 308 Nr. 1 RE) einen entsprechenden Vorbehaltausdrücklich erlaubt. Der Unternehmer kann so von vorn-herein vermeiden, überhaupt erst in die Risikolage zu kom-men. Bei Fernabsatzverträgen ist das dagegen nicht mög-lich, weil die Frist hier gemäß dem bisherigen § 3 Abs. 1FernAbsG (= § 312d Abs. 2 RE) nicht vor Lieferung zu lau-fen beginnt. Diese Regelung des Fristenlaufs ist durch dieFernabsatzrichtlinie zwingend vorgegeben und nicht ab-dingbar. Das hat zur Folge, dass der Unternehmer bei Fern-absatzverträgen den durch die bestimmungsgemäße Inge-brauchnahme entstehenden Wertverlust stets allein zu tra-gen hat. Zwar mag die Wertminderung infolge des „ge-braucht statt neu“ in der Regel unerheblich sein. Sie kannindessen in Einzelfällen durchaus auch erheblich sein. EinBeispiel hierfür sind Kraftfahrzeuge, die allein durch dieErstzulassung einen Wertverlust von etwa 20 % erleiden. Indiesen Fällen wäre es nicht gerecht, wenn das Gesetz demUnternehmer keine Möglichkeit bieten würde, diese Folgezu vermeiden. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass dasWiderrufs- oder Rückgaberecht des Verbrauchers wesent-lich erschwert, wenn nicht gar zum Teil ganz ausgeschlos-sen würde, wenn dem Verbraucher die Verpflichtung auf-erlegt würde, einen durch die bestimmungsgemäße Inge-

brauchnahme der Sache entstehenden erheblichen Wertver-lust tragen zu müssen. Zwischen diesen widerstreitendenInteressen ist daher ein angemessener Ausgleich zu schaf-fen.

Die EG-rechtliche Zulässigkeit einer solchen Lösung wirdgelegentlich in Zweifel gezogen (Hager in: Ernst/Zimmer-mann, S. 427, 447 f.). Diese Zweifel werden aus Artikel 6Abs. 2 der Fernabsatzrichtlinie abgeleitet, wonach die einzi-gen Kosten, die dem Verbraucher infolge der Ausübung sei-nes Widerrufsrechts auferlegt werden können, die Kostender unmittelbaren Rücksendung sind. In der Diskussion(Ernst/Zimmermann S. 455, 456) ist aber zu Recht daraufhingewiesen worden, dass es hier nicht um Kosten geht, die„infolge des Widerrufs“ entstehen. Es geht vielmehr um dieRückabwicklung von Vorteilen und Schäden, die durch dievorhergehende Benutzung entstehen. Diese Frage regelt dieFernabsatzrichtlinie nicht. Es heißt vielmehr in Erwägungs-grund 14 der Richtlinie ganz eindeutig: „Es ist Sache derMitgliedstaaten, weitere Bedingungen und Einzelheiten fürden Fall der Ausübung des Widerrufsrechts festzulegen.“Das soll hier geschehen:

Zu Satz 1

Absatz 3 Satz 1 bestimmt, dass der Verbraucher abweichendvon § 346 Abs. 2 Nr. 3 RE auch eine durch die bestim-mungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache entstandeneWertminderung zu ersetzen hat. Diese gegenüber demRücktrittsrecht zu Lasten des widerrufenden Verbrauchersvorgesehene Haftungserschwerung rechtfertigt sich da-durch, dass das Widerrufs- oder Rückgaberecht dem Ver-braucher nicht von einer Vertragsverletzung des Unterneh-mers abhängt, sondern dem Verbraucher kraft Gesetzes injedem Fall zusteht. Der Unternehmer kann mithin gar nichtvermeiden, vom widerrufenden Verbraucher die Sache „ge-braucht“ zurücknehmen zu müssen, obwohl er diese ver-tragsgemäß geliefert hatte. Dagegen ist die Situation beimRücktritt eine andere: Hier kann der Rücktrittsschuldnerden Rücktritt nur erklären, wenn dem Rücktrittsgläubigereine Vertragsverletzung anzulasten ist und dieser den Ver-trag trotz Aufforderung hierzu nicht vollständig erfüllt hat.Einem Rücktrittsgläubiger, der seine Pflichten nicht erfüllt,kann freilich das Risiko einer Wertminderung der Sache in-folge ordnungsgemäßer Ingebrauchnahme zugemutet wer-den, weil er es – anders als ein Unternehmer etwa beim Ab-schluss eines Fernabsatzvertrags, bei dem dem Verbraucherkraft Gesetzes ein Widerrufsrecht zusteht – selbst in derHand hat, die Folgen zu vermeiden. Er hätte lediglich vonvornherein vertragsgemäß liefern müssen oder könnte je-denfalls nacherfüllen. Vor diesem Hintergrund ist die in§ 346 Abs. 2 Nr. 3 RE vorgesehene Haftungsbeschränkungdes Rücktrittsberechtigten zwar beim Rücktritt sachgerecht,bei dem kraft Gesetzes eingeräumten Widerrufs- und Rück-gaberecht indessen nicht.

Den Verbraucher darf indessen das Haftungsrisiko nicht un-vorbereitet treffen. Deshalb sieht Absatz 3 Satz 1 2. Halb-satz vor, dass der Verbraucher eine durch die ordnungsge-mäße Ingebrauchnahme der Sache entstehende Wertminde-rung lediglich dann ersetzen muss, wenn der Unternehmerihn zuvor in deutlich gestalteter Form (dies folgt aus demVerweis auf § 355 Abs. 2 Satz 1 und 2) auf dieses Haftungs-risiko hingewiesen hat und ihm zudem eine Möglichkeit


aufgezeigt hat, wie er die Wertminderung vermeiden kann.Der Unternehmer müsste also beim oben genannten Bei-spiel eines etwa im Internet verkauften Kraftfahrzeugs denVerbraucher sowohl darauf hinweisen, dass mit der Zulas-sung des Pkws ein regelmäßiger Wertverlust von 20 % ein-hergeht, dass der Verbraucher diese Wertminderung imFalle des Widerrufs und der Rückabwicklung des Vertragszu tragen hat und dass er die Folgen nur dadurch vermeidenkann, dass er den Pkw erst zulässt, wenn er von seinemWiderrufsrecht keinen Gebrauch mehr machen will, weil erden Pkw – zum Beispiel durch eine Probefahrt auf Privat-gelände – nach Prüfung für gut befunden hat. Im Fall einesim Fernabsatz verkauften Buches müsste der Unternehmerden Verbraucher darauf hinweisen, dass er das Buch zwarzur Prüfung des Inhalts und der Fehlerfreiheit aus der Ver-packung nehmen und auch durchblättern kann, dass indes-sen eine darüber hinausgehende Nutzung, die dazu führt,dass der Unternehmer das Buch nicht mehr als „neu“ ver-kaufen kann, zu einem von ihm zu tragenden Wertverlustführen könne.

Zu Satz 2

Um auszuschließen, dass der Unternehmer dem Verbrau-cher auch ein solches Prüfungsrecht im Ergebnis nimmt undihm auch insoweit das Wertminderungsrisiko auferlegt, be-stimmt Satz 2, dass der Verbraucher den aus der bloßen Prü-fung herrührenden Wertverlust – unabhängig davon, ob ervom Unternehmer auf ein solches Haftungsrisiko hingewie-sen worden ist oder nicht – in keinem Fall tragen muss. Diesbedeutet, dass der Verbraucher für den Wertverlust, den einKleidungsstück allein dadurch erleidet, dass es aus der Ver-packung genommen und anprobiert wird, oder den ein Buchdurch das bloße Aufschlagen und kurzes Durchblättern er-leidet, nicht aufzukommen braucht, dass er wohl aber diedurch die Erstzulassung eines Pkws entstehende Wertmin-derung tragen müsste, wenn er entsprechend Satz 1 vomUnternehmer über diese Rechtsfolge und eine Möglichkeitder Vermeidung belehrt worden ist. Denn diese Wertminde-rung ist gerade nicht auf die Prüfung des Pkws zurückzu-führen, sondern beruht allein auf der Zulassung des Fahr-zeugs und ist damit prüfungsunabhängig. Dagegen dürftedem Verbraucher der Wertverlust, der dadurch entsteht, dasssich der Verbraucher in den Pkw setzt, alle Instrumente aus-probiert und mit dem Pkw eine kurze Strecke auf nichtöf-fentlicher Verkehrsfläche zurücklegt, in keinem Fall aufer-legt werden.

Satz 2 kommt allerdings vor allem eine klarstellende Funk-tion zu. Denn § 346 Abs. 2 Nr. 3 2. Halbsatz RE setzt ge-rade voraus, dass durch die bestimmungsgemäße Inge-brauchnahme der Sache überhaupt ein Wertverlust eingetre-ten ist; damit ist die Wertminderung gemeint, die dadurcheintritt, dass die Sache nicht mehr als „neu“ verkauft wer-den kann. Eine solche Wertminderung tritt aber in der Regelohnehin nicht durch die bloße Prüfung der Sache, sondernerst durch einen darüber hinausgehenden Gebrauch – odereben bei Pkws durch die Erstzulassung – ein.

Zu Satz 3

Die Haftungserleicherung des § 346 Abs. 3 Nr. 3 RE solldem Verbraucher grundsätzlich nicht zugute kommen, weiler auf Grund des schwebend wirksamen Vertrags gestei-

gerte Pflichten hat. Dies ist aber anders, wenn der Unterneh-mer ihn nicht über sein Widerrufsrecht belehrt und er auchsonst keine Kenntnis hiervon erlangt hat. Denn in diesemFall handelt der Unternehmer selbst vertragswidrig, so dassinsoweit die Wertung des § 346 Abs. 3 Nr. 3 RE gerechtfer-tigt ist und dem Verbraucher in diesen Fällen die Haftungs-erleichterung zugute kommen soll. Dies bestimmt Satz 3.

Zu Absatz 4

Absatz 4 übernimmt den geltenden § 361a Abs. 2 Satz 7.

Zu § 358 – Verbundene Verträge

Vorbemerkung

§ 358 RE fasst die derzeitigen Vorschriften des bisherigen§ 9 Abs. 1 und 2 VerbrKrG, des bisherigen § 4 FernAbsGund des bisherigen § 6 TzWrG in einer Vorschrift zusam-men. Damit wird nunmehr eine einheitliche Vorschrift überverbundene Verträge geschaffen, die regelt, wie sich dieRechtsfolgen gestalten, wenn ein Vertrag über die Lieferungeiner Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung miteinem Darlehensvertrag derart verbunden sind, dass dasDarlehen ganz oder teilweise der Finanzierung des anderenVertrags dient und beide Verträge eine wirtschaftliche Ein-heit bilden, und wenn einer dieser Verträge vom Verbrau-cher wirksam nach Maßgabe der §§ 355, 356 RE widerru-fen wird. Durch die Schaffung des § 358 RE wird keine Än-derung der geltenden Rechtslage, wohl aber eine weitereVereinheitlichung der Rechtsfolgen des Widerrufs bei Ver-braucherverträgen bewirkt. Dies erleichtert und systemati-siert zugleich die Umsetzung weiterer europäischer Richtli-nien zum Verbraucherschutz, für die dann nicht mehr – wienoch bei der Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie und derTimesharing-Richtlinie – besondere Vorschriften über fi-nanzierte Verträge geschaffen werden müssen.

Zu Absatz 1

Absatz 1 regelt die derzeit im bisherigen § 4 FernAbsG undim bisherigen § 6 TzWrG aufgeführten Fälle. In Überein-stimmung mit den dortigen Regelungen bestimmt Absatz 1,dass ein Verbraucher, der seine auf den Abschluss einesVertrags über die Lieferung einer Ware oder die Erbringungeiner anderen Leistung gerichtete Willenserklärung nachMaßgabe der §§ 355, 356 RE wirksam widerrufen hat, auchan seine auf den Abschluss eines mit diesem Vertrag ver-bundenen Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärungnicht mehr gebunden ist. Wann eine solche „Verbundenheit“zwischen den Verträgen vorliegt, die es rechtfertigt, dass beiWiderruf des einen Vertrags auch der andere Vertrag alswiderrufen gilt, ergibt sich aus Absatz 3 der Vorschrift.Absatz 1 stellt wie die bisherigen § 4 FernAbsG und § 6TzWrG sicher, dass beim Widerruf eines finanzierten Ver-brauchervertrags nicht nur dieser, sondern zugleich auch derDarlehensvertrag rückabgewickelt werden kann. DieserRückabwicklungsgleichlauf wird zum einen durch dieRegelung in Absatz 1 erreicht, aus der sich ergibt, dass derDarlehensvertrag – ohne dass der Verbraucher insoweit ei-nen Widerruf erklärt zu haben braucht und ohne dass esinsoweit auf ein Widerrufsrecht ankommt – als widerrufengilt, sobald der Verbraucher den finanzierten Vertrag wirk-sam widerrufen hat, und zum anderen durch die Bestim-mung in Absatz 4 Satz 1 der Vorschrift bewirkt. Aus der


letzteren folgt nämlich, dass sich auch die Rückabwicklungdes verbundenen und als widerrufen geltenden Vertrags(dies ist in Absatz 1 der Darlehensvertrag) nach den Rechts-folgen des § 357 RE richtet.

Zu Absatz 2

Absatz 2 erfasst den bislang im geltenden § 9 Abs. 2 und 4VerbrKrG geregelten umgekehrten Fall, dass der Verbrau-cher einen Verbraucherdarlehensvertrag, der mit einem Ver-trag über die Lieferung einer Ware oder die Erbringungeiner sonstigen Leistung verbunden ist, nach Maßgabe der§§ 355, 356 RE widerrufen hat. Für diesen Fall gilt der mitdem Darlehensvertrag verbundene Vertrag ebenfalls als wi-derrufen mit der bereits zu Absatz 1 erläuterten Rechtsfolgedes Rückabwicklungsgleichlaufs. In Entsprechung des gel-tenden Rechts (vgl. die bisherige Regelung in § 8 Abs. 2VerbrKrG) sieht Satz 2 vor, dass die Bestimmungen des Ab-satzes 2 nicht für den Fall gelten, dass der Verbraucher be-reits den finanzierten Vertrag nach Maßgabe der §§ 355,356 RE widerrufen kann.

Zu Absatz 3

Absatz 3 bestimmt, wann zwei Verträge als miteinander ver-bunden gelten. Die Definition entspricht dem Inhalt der bis-lang in den geltenden § 9 Abs. 1 VerbrKrG, § 4 FernAbsGund § 6 TzWrG enthaltenen Bestimmungen. Absatz 3 fasstdie Regelungen lediglich zusammen.

Zu Absatz 4

Absatz 1 Satz 1 bestimmt zunächst, dass die Rückabwick-lung des verbundenen Vertrags wie die Rückabwicklung deswiderrufenen Vertrags nach § 357 RE erfolgt. Dies wird bis-lang in § 4 Abs. 1 Satz 3 FernAbsG und in § 6 Abs. 1 Satz 3TzWrG lediglich für den Fall geregelt, dass der verbundeneVertrag ein Darlehensvertrag ist. Dagegen ist diese Rechts-folge für den umgekehrten Fall, dass der mit einem anderenVertrag verbundene Darlehensvertrag widerrufen wird, imgeltenden Recht nicht ausdrücklich geregelt. Auch in die-sem Fall muss indessen die Rückabwicklung der Verträgeparallel laufen, was durch Satz 1 nunmehr klargestellt ist.

Satz 2 entspricht der bisherigen Regelung in § 4 Abs. 1Satz 3 2. Halbsatz FernAbsG und in § 6 Abs. 1 Satz 32. Halbsatz TzWrG. Dort ist bestimmt, dass dem Verbrau-cher für den Fall des Widerrufs eines finanzierten Verbrau-chervertrags aus der Rückabwicklung des Darlehensver-trags keine Zinsen und Kosten auferlegt werden dürfen.Diese Regelung, die lediglich den Anwendungsbereich desAbsatzes 1 des § 358 RE betrifft und auf eine zwingendeVorgabe der Fernabsatzrichtlinie zurückgeht, übernimmtSatz 2.

Der folgende Satz 3 entspricht der bislang in § 9 Abs. 2Satz 3 VerbrKrG enthaltenen Regelung, wonach der Dar-lehensgeber für den Fall, dass der mit einem Kaufvertragverbundene Darlehensvertrag widerrufen wird und der Dar-lehensbetrag dem Verkäufer bereits zugeflossen ist, in dieRechte und Pflichten des Verkäufers aus dem Kaufvertrageintritt. Diese Vorschrift soll eine bilaterale Rückabwick-lung zwischen Verbraucher und Darlehensgeber gewährleis-ten und es dem Verbraucher ersparen, den Darlehensbetrag

dem Darlehensgeber zunächst erstatten und sich seinerseitsan den Verkäufer wegen der Rückzahlung des Kaufpreiseshalten zu müssen. Dies wird dadurch erreicht, dass der Dar-lehensgeber in die Rechte und Pflichten des Verkäufers ein-tritt. Diese Regelung greift Satz 3 auf und verallgemeinertsie lediglich, indem sie auch auf sonstige mit einem Darle-hensvertrag verbundene Verträge erstreckt wird. Satz 3spricht daher statt des „Verkäufers“ vom „Unternehmer“und statt des Kaufvertrags vom „verbundenen Vertrag“.Satz 3 findet im Übrigen lediglich Anwendung, wenn derDarlehensvertrags widerrufen wird; dies sind die Anwen-dungsfälle des Absatzes 2. Dies wird im Satz 3 klargestellt.

Zu Absatz 5

Absatz 5 entspricht den Regelungen in den bisherigen § 9Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG, § 4 Abs. 1 Satz 2 FernAbsG und§ 6 Abs. 1 Satz 2 TzWrG.

Zu § 359 – Einwendung bei verbundenen Geschäften

§ 359 RE entspricht der bisherigen Regelung zum Einwen-dungsdurchgriff in § 9 Abs. 2 und 4 VerbrKrG unter im We-sentlichen wörtlicher Übernahme des dortigen Textes. DieRegelung ist lediglich an die geänderte Begrifflichkeit desKaufrechts („Nacherfüllung“) angepasst worden. Da dieRegelung an das Vorliegen von verbundenen Geschäften an-knüpft, die nunmehr in § 358 Abs. 3 RE definiert sind, wardie bislang im Verbraucherkreditgesetz befindliche Bestim-mung im Anschluss an § 358 RE zu regeln.

Zu § 360 – Dauerhafter Datenträger

Die Vorschrift entspricht wörtlich dem bisherigen § 361aAbs. 3.

Zur Nummer 27 – Aufhebung der §§ 361 bis 361b

Der bisherige § 361 ist aufzuheben, weil das Rücktrittsrechtbeim Fixgeschäft nun in § 323 Abs. 2 Nr. 2 RE geregelt ist.Die bisherigen §§ 361a und 361b gehen in den neu gefass-ten §§ 355 bis 358 auf.

Zu Nummer 28 – Aufhebung des § 390 Satz 2

§ 390 Satz 2, der unter bestimmten Voraussetzungen dieAufrechnung mit einer verjährten Forderung zulässt, ist in§ 215 übernommen worden. § 390 Satz 2 muss deshalb auf-gehoben werden.

Zu Nummer 29 – Änderung des § 425 Abs. 2

Es handelt sich um eine redaktionelle Folgeänderung ausder Neugestaltung des Verjährungsrechts: Der Begriff derUnterbrechung wird durch den Begriff des Neubeginns er-setzt.

Zu Nummer 30 – Umnummerierung von Abschnitten imzweiten Buch

Wegen der Einfügung eines zusätzlichen Abschnitts müssenim Schuldrecht die Bezeichnungen der Abschnitte 3 bis 6um jeweils eine Nummer verschoben werden.


Zu Nummer 31 – Änderung des bisherigen siebenten Ab-schnitts im zweiten Buch

Als Folge der Einfügung eines neuen Abschnitts über dieGestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durchAllgemeine Geschäftsbedingungen wird der bisherige, ein-zelne Schuldverhältnisse betreffende siebente Abschnitt zuAbschnitt 8.

Die Nummer 31 des Entwurfs enthält im Übrigen zunächstin Titel 1 eine Überarbeitung des Kaufrechts.

Aufgehobene VorschriftenDie Neufassung des Kaufrechts, deren Grundzüge bereits inder Allgemeinen Begründung dargestellt wurden, bringt dieAufhebung bzw. Umstellung einiger Vorschriften des bishe-rigen Kaufrechts mit sich. Im Einzelnen handelt es sich umdie folgenden Vorschriften:

Zur Aufhebung des § 433 Abs. 1 Satz 2

Nicht beibehalten werden soll § 433 Abs. 1 Satz 2 in derbisherigen Fassung. Die kaufrechtlichen Regelungen sollengrundsätzlich auf den Sachkauf abgestellt werden. Weil dievorgesehenen Bestimmungen über den Kauf von Rechtenund sonstigen Gegenständen z. T. nicht uneingeschränkt ge-eignet sind, wird der Weg gewählt, die entsprechende An-wendung der Vorschriften über den Kauf von Sachen anspäterer Stelle (§ 453 Abs. 1 RE) vorzusehen. In diesen Zu-sammenhang gehört auch der bisherige § 433 Abs. 1 Satz 2(vgl. § 453 Abs. 3 RE).

Zu den §§ 434 bis 436

Der bisherige § 434, der die Rechtsmängelhaftung betrifft,geht in dem neuen § 435 auf. Die Regelung des bisherigen§ 435 ist in dem neuen § 435 Satz 2 RE, hinsichtlich Schif-fen und Schiffsbauwerken (vgl. bisher § 435 Abs. 2) in Ver-bindung mit § 452 RE zusammengefasst. Der alte § 436 ent-spricht dem neuen § 436 Abs. 2.

Zur Aufhebung des § 437

Einer Sondervorschrift über die Gewährleistung beimRechtskauf, wie sie im geltenden Recht § 437 enthält, be-darf es nicht mehr. Nach dieser Bestimmung haftet der Ver-käufer eines Rechts für dessen rechtlichen Bestand. DieVorschrift stellt gegenwärtig sicher, dass der Kaufvertragtrotz Nichtbestehens des Rechts wirksam und nicht etwa ge-mäß dem bisherigen § 306 wegen anfänglicher Unmöglich-keit nichtig ist. Sie begründet außerdem eine verschuldens-unabhängige Garantiehaftung des Verkäufers. Wenn – wievorgesehen – der bisherige § 306 gestrichen wird, entfälltdie Notwendigkeit, die Wirksamkeit des Kaufvertrags überein nicht bestehendes Recht besonders zu regeln. Dass derVerkäufer verpflichtet ist, dem Käufer das verkaufte Rechtzu verschaffen, folgt aus § 453 Abs. 1 RE in Verbindungmit § 433 Abs. 1 Satz 1 RE. Es besteht kein Grund, dieRechtsfolgen einer Verletzung dieser Pflicht abweichendvon den Normen des Leistungsstörungsrechts, die sonst fürden Kaufvertrag gelten, zu regeln.

Ebenso kann der bisherige § 437 Abs. 2 entfallen. Danacherstreckt sich beim Verkauf eines Wertpapiers die Haftungdes Verkäufers darauf, dass es nicht zur Kraftloserklärung

aufgeboten ist. Mit dem Aufgebot wird eine bestimmte Artvon Rechtsmangel, der dem Papier die Verkehrsfähigkeitnimmt, besonders herausgestellt. Ein Bedürfnis für eine sol-che deklaratorische Bestimmung besteht ebenso wenig, wiedas hinsichtlich anderer Arten von Rechtsmängeln der Fallist.


Auch die den Forderungskauf betreffende Auslegungsregeldes derzeitigen § 438 ist entbehrlich. Sie stellt nur für denFall, dass beim Forderungsverkauf der Verkäufer auch fürdie Bonität des Schuldners haften soll und dass der maßge-bende Zeitpunkt für die Bonität nicht klar vereinbart ist, dieVermutung auf, dass es auf den Zeitpunkt der Abtretung an-kommen soll. Die praktische Bedeutung der Bestimmung istäußerst gering. Der Grund liegt darin, dass der maßgebendeZeitpunkt in den Verträgen stets bestimmt wird, und zwarabweichend vom Gesetz. Sollte in den allein in Betrachtkommenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Ver-käufers die zeitliche Begrenzung der Bonitätshaftung ein-mal nicht klar bestimmt sein, müsste die Unklarheitenregeldes § 305c Abs. 2 RE (bisher § 5 AGBG) zugunsten desVerkäufers zu demselben Ergebnis wie bisher § 438 führen.Insofern ist die Vorschrift überflüssig.

Auch für die Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 RE(bisher § 9 AGBG) ist die Bestimmung bedeutungslos. Siehat weder eine Leitbildfunktion im Sinne von Absatz 2Nr. 1, noch eignet sie sich als Richtlinie bei der Bewertungim Sinne des Absatzes 1. Ihr Gerechtigkeitsgehalt ist zwei-felhaft: Soll der Verkäufer für die Bonität des Schuldnerseinstehen, so ist dem Käufer damit wenig geholfen, wennsich die Haftung auf den Zeitpunkt der Abtretung be-schränkt. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist § 438 alsoverzichtbar.

Zu den §§ 439 bis 441

Die bisher in § 439 geregelten Auswirkungen einer Kennt-nis des Käufers von einem Rechtsmangel finden sich nun indem neuen § 442. Die bisherigen §§ 440 und 441 über dieFolgen einer Nichterfüllung von Verkäuferpflichten gehenin dem neuen System der Mängelhaftung des Verkäufersauf, das die Folgen von Sach- und Rechtsmängeln gleichbehandelt (§§ 437 bis 441 RE).


Für Rechtsmängel sieht der Entwurf eine Änderung der Be-weislastverteilung vor. Der derzeitige § 442 erlegt insoweitbislang stets dem Käufer die Beweislast auf, und zwar auchfür den Zeitraum bis zur Annahme als Erfüllung. Für denZeitraum ab Annahme als Erfüllung ist dies angemessen,nicht jedoch für den davor liegenden Zeitraum. Es ent-spricht allgemeinen Grundsätzen, dass der Schuldner dieVertragsmäßigkeit seiner Leistung zu beweisen hat. Zwarhat der Verkäufer dann einen Negativbeweis zu führen, wasihm Schwierigkeiten bereiten kann. Jedoch braucht er nichtohne konkreten Anhaltspunkt das Fehlen jeglichen Rechts-mangels zu beweisen. Verlangt werden muss vielmehr vomKäufer, dass er zunächst einen bestimmten Rechtsmangelbehauptet. In diesem Fall ist aber dem Verkäufer der Beweiszuzumuten, dass dieser Rechtsmangel nicht besteht. Einesolche Änderung der Beweislastverteilung wird erreicht, in-


dem der bisherige § 442 inhaltlich nicht in den Entwurfübernommen wird. Wenn diese Vorschrift wegfällt, richtetsich auch bei Rechtsmängeln ebenso wie schon bislang beiSachmängeln die Beweislast nach § 363. Den Käufer trifftdanach erst die Beweislast ab der Annahme des Kaufgegen-standes als Erfüllung. Auf diese Weise wird auch für die Be-weislast die generell von dem Entwurf angestrebte Gleich-behandlung von Sach- und Rechtsmängeln erzielt.

Zu § 443

Der bisherige § 443 bleibt mit leicht verändertem Inhalt in§ 444 RE bestehen.


Derzeit ergänzt § 444 die Verkäuferpflichten um eine Aus-kunftspflicht hinsichtlich der rechtlichen Verhältnisse desKaufgegenstandes und die Pflicht zur Auslieferung von Be-weisurkunden. Dies stellt nur einen verhältnismäßig kleinenAusschnitt aus der Gesamtzahl in Betracht kommender Ne-benpflichten des Verkäufers dar. Pflichten zur Verpackung,Versendung oder Versicherung der Ware, Pflichten zur Auf-klärung, Beratung, Warnung und Bedienungsanleitung, Mit-wirkungspflichten und Pflichten zum Bereithalten von Er-satzteilen und zur Vorlage richtiger Bilanzen beim Unter-nehmenskauf können den Verkäufer treffen. Nebenpflich-ten, deren Eingreifen, Umfang und Ausgestaltung ganz vonden Umständen des einzelnen Vertrags abhängt, entziehensich einer allgemeinen Regelung, sofern sie sich nicht da-rauf beschränken sollen, lediglich die Möglichkeit desBestehens solcher Pflichten aufzuzeigen; dies erscheintnicht sinnvoll. Da im Übrigen gleichartige Nebenpflichtenauch bei anderen Vertragstypen vorkommen, müsste derStandort einer entsprechenden Vorschrift im allgemeinenTeil des Rechts der Schuldverhältnisse sein. Im Kaufver-tragsrecht die Vorschrift des § 444 mit ihrem kleinen Aus-schnitt aus dem Kreis der Nebenpflichten des Verkäufersbeizubehalten, ist deshalb nicht vorgesehen.


Gemäß dem derzeitigen § 445 gilt Kaufvertragsrecht auchfür „kaufähnliche“ Verträge, die auf die entgeltliche Veräu-ßerung oder Belastung eines Gegenstandes – also etwa aufdie Übertragung von Sachen oder Rechten auf Grund einesGesellschaftsvertrags oder eines Auseinandersetzungs-vertrags – gerichtet sind. Diese Regel erscheint selbstver-ständlich, zumal auch sonst im Bürgerlichen Gesetzbuchnicht ausdrücklich vorgeschrieben wird, dass z. B. das Miet-vertragsrecht auf „mietähnliche“ Verträge (wie etwa denLeasing-Vertrag) oder das Werkvertragsrecht auf „werkver-tragsähnliche“ Verträge entsprechend anzuwenden ist. DieRegel kann deshalb als entbehrlich entfallen.

Zu § 446

Der bisherige § 446 Abs. 1 geht in dem neuen § 445 RE auf.Nicht übernommen wird dagegen der bisherige § 446Abs. 2. Er enthält eine Sonderregelung für den Gefahrüber-gang beim Grundstückskauf in dem Fall, dass der Käufervor der ansonsten nach § 446 Abs. 1 maßgeblichen Über-gabe als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen wird.Dann ist die Eintragung maßgeblich. Dasselbe gilt bei ei-nem eingetragenen Schiff oder Schiffsbauwerk. Mit der

Streichung dieser Vorschrift trägt auch beim Grundstücks-kauf der Käufer die Gefahr uneingeschränkt ab Übergabedes Grundstücks. Die geltende Regelung in § 446 Abs. 2spielt in der Praxis keine Rolle, weil der Käufer nur in selte-nen Fällen schon vor der Übergabe als Eigentümer in dasGrundbuch eingetragen wird. Außerdem wird in Grund-stücksverträgen regelmäßig eine besondere Vereinbarungüber den Gefahrübergang getroffen. Im Übrigen erscheint esnicht in allen Fällen interessengemäß, dass der Käufer, derdie Sachherrschaft über das Grundstück noch nicht erlangthat, die Gefahr zufälliger Verschlechterungen vom Zeit-punkt seiner Eintragung an tragen soll.

Zu § 447

Der bisherige, den Gefahrübergang beim Versendungskaufbetreffende § 447 wird in § 446 RE übernommen, allerdingsmit einer Ausnahme beim Verbrauchsgüterkauf (vgl. § 474Abs. 2 RE).

Zu den §§ 448 und 449

Die bisherigen §§ 448 und 449 sind in § 447 RE zusammen-gefasst, hinsichtlich des Kaufs eines eingetragenen Schiffsoder Schiffsbauwerks in Verbindung mit dem neuen § 452RE.


Als Ergänzung zu den Vorschriften über den Gefahrüber-gang enthält derzeit § 450 eine Sonderregelung für dieFrage, unter welchen Voraussetzungen der Verkäufer vomKäufer Ersatz für notwendige und sonstige Verwendungenverlangen kann, die er auf die bereits verkaufte Sache zu ei-nem Zeitpunkt gemacht hat, in dem sie dem Käufer zwarnoch nicht übergeben, die Gefahr jedoch bereits auf denKäufer übergegangen war. Die Vorschrift hat bisher in derPraxis keine erkennbare Bedeutung. Ihr Anwendungsbe-reich wird künftig durch die Streichung des bisherigen§ 446 Abs. 2 noch weiter eingeschränkt. Sie erfasst dannneben dem Versendungskauf nur noch den Fall, in dem derKäufer mit der Abnahme der Ware in Verzug geraten ist unddaher die Gefahr ihres zufälligen Untergangs oder ihrer zu-fälligen Verschlechterung trägt; ferner den Fall, in dem aufGrund einer Vereinbarung der Parteien die Gefahr schon vorAushändigung der Ware auf den Käufer übergegangen ist.In all diesen Fällen wird sich eine Grundlage für den An-spruch des Verkäufers auf Verwendungsersatz dem Vertragentnehmen lassen; soweit der Verkäufer Verwendungen aufeine Sache während des Zeitraums gemacht hat, in dem derKäufer mit ihrer Annahme in Verzug war, bieten die Vor-schriften über den Schuldner- und über den Gläubigerver-zug eine ausreichende Anspruchsgrundlage. Die Vorschriftwird deshalb nicht in den Entwurf übernommen.

Zu § 451

Der bisherige § 451 geht in dem neuen § 453 Abs. 1 RE auf.


Mit der Übergabe (§ 445 Satz 1 RE) oder dem Annahme-verzug des Käufers (§ 445 Satz 3 RE) verbunden ist gemäß§ 445 Satz 2 RE das Recht des Käufers auf die Nutzungen.Das geltende Recht knüpft hieran in § 452 die Verpflichtung


des Käufers, den Kaufpreis, sofern ihn der Verkäufer nichtgestundet hat, zu verzinsen. Die Vorschrift beruht auf derÜberlegung, dass der Käufer nicht gleichzeitig die Kaufsa-che und den (noch nicht gezahlten) Kaufpreis soll nutzendürfen. Indessen leuchtet nicht ein, warum dies dem Käufernicht gestattet sein soll, solange er mit der Zahlung desKaufpreises nicht in Verzug ist. Der Verkäufer hat es in derHand, durch Vereinbarung mit dem Käufer den Zeitpunktfestzuhalten, von dem ab der Kaufpreis verzinst werdensoll; fehlt es an einer solchen Vereinbarung, so entscheidendie Regeln über den Schuldnerverzug, ob der Käufer Zinsenzu zahlen hat. Daneben besteht für einen Zinsanspruch wiederzeit gemäß § 452 kein Bedürfnis. Überdies gibt die Vor-schrift dem Verkäufer die nicht erwünschte Möglichkeit,sich einen Zinsanspruch dadurch zu verschaffen, dass er dieÜbersendung der Rechnung hinauszögert.


Es ist Sache der Kaufvertragsparteien, die Höhe des ge-schuldeten Kaufpreises vertraglich zu vereinbaren. Auf er-gänzende Auslegungsregeln zur Bestimmung des geschul-deten Kaufpreises wie sie das geltende Recht in § 453 ent-hält, kann dabei verzichtet werden. Diese Bestimmung be-trifft den Fall, dass die Parteien als Kaufpreis den„Marktpreis“ vereinbart haben. Solche Vereinbarungenkommen in der Praxis kaum vor; wo sie vorkommen, ergibtsich aus den allgemeinen Regeln über die Vertragsausle-gung (§§ 133, 157), was die Parteien mit der Vereinbarungeines „Marktpreises“ gemeint haben. § 453 soll deshalb auf-gehoben werden.


§ 454 schließt das Rücktrittsrecht eines Verkäufers aus, derseine vertraglichen Pflichten erfüllt und dem Käufer denKaufpreis gestundet hat. Der Vorschrift liegt der Gedankezugrunde, dass der Verkäufer, der die verkaufte Ware ohneVereinbarung eines Eigentumsvorbehalts unter Stundungdes Kaufpreises vorgeleistet hat, es sich gefallen lassenmuss, dass er nunmehr wie ein Kreditgläubiger behandelt,daher auf die Zahlungsklage beschränkt und ihm das Rechtgenommen wird, nach Rücktrittserklärung wieder an seineWare heranzukommen. Entsprechendes gilt, wenn der Ver-käufer ein Grundstück dem Käufer übergeben und es ihmaufgelassen, aber die Kaufpreiszahlung gleichzeitig gestun-det hat.

Jedoch fehlt es an einem stichhaltigen Grund, der es recht-fertigen könnte, dass der Verkäufer für das Vertrauen, das erdurch seine Vorleistung dem Käufer geschenkt hat, stets mitdem Entzug des Rücktrittsrechts bestraft wird. Das er-scheint besonders dann nicht angemessen, wenn der Ver-käufer sich deshalb zu einer Vorleistung bereit erklärt hat,weil er davon ausging, dass er, falls der Käufer nach Ablaufder Stundungsfrist nicht zahlt, nach der allgemeinen Rege-lung des bisherigen § 326 vom Vertrag werde zurücktretenund seine Ware oder sein Grundstück werde zurückverlan-gen können. Auch aus der Sicht des Käufers erscheint esnicht gerechtfertigt, dass er, wenn er die ihm übereigneteWare nicht bezahlt, sie deshalb auf Dauer soll behalten dür-fen, weil ihm der Kaufpreis – und sei es auch nur für kurzeZeit – gestundet war. In der notariellen Praxis wird daherbei Grundstückskaufverträgen die Regelung des § 454 re-

gelmäßig abbedungen. Die Rechtsprechung sucht unbilligeFolgen dadurch zu vermeiden, dass sie § 454 als eine engauszulegende Ausnahmevorschrift bezeichnet (RG, JW1915, 11901 1191; BGH, JZ 1958, 167; BGH, NJW 1960,1568). Im Schrifttum wird die Vorschrift meist als rechts-politisch verfehlt angesehen (vgl. nur MünchKomm/Wes-termann § 454 Rdnr. 1 m. w. N.). Sie soll deshalb gestrichenwerden.

Zu den §§ 455 bis 458

Die bisherigen §§ 455 bis 458 finden sich jetzt in den§§ 448 bis 451 RE.

Zu den §§ 459 und 460

Die bisherigen §§ 459 und 460 gehen in den neuen §§ 434und 442 RE auf.


Der bisherige § 461 bestimmt, dass der Verkäufer einenMangel der verkauften Sache bei einem Pfandverkauf nichtzu vertreten hat. Die praktische Bedeutung dieser Regelungist äußerst gering. Die Privilegierung des Pfandgläubigersals Verkäufer auf Grund eines Pfandrechts in öffentlicherVersteigerung ist nicht gerechtfertigt. Zwar hat der BGH(BGHZ 96, 214, 221) für einen gewerblichen Pfandleiherden Schutz des bisherigen § 461 als richtig bezeichnet („we-gen der mit der Verwertung eines Pfandes verbundenen be-sonderen Interessenlage vor der Haftung für einen Fehlerder Sache“), allerdings zu verstehen gegeben, dass dies nurgelten kann „vorbehaltlich abweichender Beurteilung beiFällen der Arglist und der unerlaubten Handlung“. Da nachdem bisherigen § 461 die Haftung für zugesicherte Eigen-schaften unberührt bleibt, bleiben für den Anwendungsbe-reich der Vorschrift die seltenen Fälle, in denen dem Pfand-leiher der Sachmangel nicht bekannt ist und die Haftungauch nicht durch die Versteigerungsbedingungen ausge-schlossen ist.

Soweit Gegenstand der Versteigerung neue Sachen sind,wäre eine derartige Einschränkung der Sachmängelhaftungbeim Verbrauchsgüterkauf auch nicht mit der Richtlinie zuvereinbaren. Lediglich für gebrauchte Güter gibt Artikel 1Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie den Mitgliedstaa-ten die Möglichkeit, sie vom Anwendungsbereich der Richt-linie dann auszunehmen, wenn sie in einer öffentlichen Ver-steigerung verkauft werden, bei der die Verbraucher dieMöglichkeit haben, dem Verkauf persönlich beizuwohnen.Aus den oben genannten Gründen soll hiervon jedoch keinGebrauch gemacht werden. Damit verbleibt es lediglich fürdie im Wege der Zwangsvollstreckung veräußerten Gegen-stände bei dem Gewährleistungsausschluss in § 806 ZPObzw. § 56 Satz 3 ZVG. Insoweit greift die Ausnahme in Ar-tikel 1 Abs. 2 Buchstabe b erster Spiegelstrich der Richtlinieein. Dies ist durch den hoheitlichen Charakter der Maßnah-men gerechtfertigt.

Zur Aufhebung der §§ 462 und 463

Die bisherigen § 462 und 463 werden durch das neue Kauf-recht abgelöst. Die Rechte des Käufers bei Lieferung einermangelhaften Sache sind nun in § 437 RE genannt.



Die Schuldrechtskommission hatte in einem § 443 ihresVorschlags die Übernahme des derzeitigen § 464 vorgese-hen. Danach sollten dem Käufer auch dann keine Rechtewegen eines Sachmangels zustehen, wenn er die Sache alsErfüllung annimmt und einen Sachmangel nicht rügt, den erkennt. Während es nach dem bisherigen § 460 ebenso wienach dem neuen § 442 Abs. 1 auf den Zeitpunkt des Ver-tragsschlusses ankommt, hätte diese Regelung Bedeutungfür die Kenntnis, die der Käufer zwischen Vertragsschlussund Übergabe der Kaufsache erlangt.

Eine solche Regelung wäre mit Artikel 2 Abs. 3 der Ver-brauchsgüterkaufrichtlinie nicht zu vereinbaren. Danachkommt es allein auf die Kenntnis im Zeitpunkt des Vertrags-schlusses an. § 443 des Kommissionsentwurfs hätte aber ei-nen Fall geregelt, in dem – darüber hinausgehend – dieRechte des Käufers wegen eines Sachmangels auch bei spä-terer Kenntniserlangung ausgeschlossen wären. Das wäreeine Schlechterstellung des Verbrauchers gegenüber derRichtlinie, die nach der Richtlinie nicht zulässig ist. An die-ser Schlussfolgerung sind Zweifel geäußert worden (Jorden,Verbrauchergarantien, 2001, S. 218). Diese sind aber nichtbegründet. Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sieht in Arti-kel 2 Abs. 3 einen Haftungsausschluss nur für den Fall vor,dass der Käufer bei Vertragsschluss den Mangel kannte odervernünftigerweise hätte kennen können. Nach Vertrags-schluss kann es zu einem Haftungsausschluss nur kommen,wenn ein Mitgliedstaat von der Ermächtigung nachArtikel 5 Abs. 2 der Richtlinie Gebrauch macht und eineRügepflicht einführt (Rieger, VuR 1999, 2987, 290). Es isterwogen worden, die Vorschrift für andere als Verbrauchs-güterkäufe beizubehalten. Davon ist aber abgesehen wor-den.

Auf die Vorschrift kann nämlich außerhalb des Verbrauchs-güterkaufs verzichtet werden. Sie hat in der bisherigen Fas-sung des § 464 in der Praxis keine große Bedeutung erlangt.Beim bisherigen § 464 kommt es auf Kenntnis an; fahrläs-sige, auch grob fahrlässige Unkenntnis genügt nicht (Er-man/Grunewald, § 464 Rdnr. 3; MünchKomm/Westermann,§ 464 Rdnr. 5). Die Anforderungen sind hoch (BGH, NJW1992, 170, 171) und greifen nur ausnahmsweise ein. Im Üb-rigen kann im Einzelfall mit der rügelosen Entgegennahmeeiner als mangelhaft erkannten Sache eine den ursprüngli-chen Vertrag ändernde Vereinbarung über die Beschaffen-heit der Sache verbunden sein. Abgesehen von derartigenFällen ändert auch das Unterlassen einer Rüge nichts daran,dass der Verkäufer seine Pflicht aus dem Kaufvertrag zurÜbereignung einer mangelfreien Sache verletzt hat. DerKäufer sollte deshalb auch außerhalb des Verbrauchsgüter-kaufs mit seinen Gewährleistungsansprüchen nicht ohneweiteres ausgeschlossen werden.

Zur Aufhebung der §§ 465 bis 480

Die bisherigen §§ 465 bis 467 und die §§ 469 bis 471 wer-den durch die Anwendung des Rücktrittsrechts entbehrlich.Dadurch erübrigen sich eigene Regelungen über die Wande-lung im Kaufrecht. Der bisherige § 468 über die Zusiche-rung einer bestimmten Größe eines Grundstücks ist entbehr-lich, weil das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft keineeigenständige Kategorie des Sachmangels mehr darstellt.Die bisherigen §§ 472 bis 475 über die Minderung werden

durch den neuen § 441 RE abgelöst. Der bisherige § 476geht in dem neuen § 444 RE auf.

Der durch das AGB-Gesetz eingefügte § 476a gilt nur fürKaufverträge, bei denen anstelle des Rechts des Käufers aufWandelung oder Minderung ein Recht auf Nachbesserungeingeräumt ist. Nach § 439 steht dem Käufer die Nachbes-serung nunmehr als gesetzlicher Anspruch, als eine Art derNacherfüllung zu. Dort ist in § 439 Abs. 2 auch eine Rege-lung zu der Frage enthalten, wer die zum Zweck der Nach-erfüllung erforderlichen Aufwendungen zu tragen hat. Derbisherige § 476a geht in dieser Bestimmung auf.

Die die Verjährung der Gewährleistungsansprüche betref-fenden bisherigen §§ 477 bis 479 werden durch die neueVerjährungsregelung in § 438 RE ersetzt. Der bisherige§ 480 Abs. 1 geht in dem neuen § 439 RE insofern auf, alsdanach der Käufer als eine Art der Nacherfüllung auch dieNachlieferung verlangen kann. Der den Schadensersatz-anspruch des Käufers beim Gattungskauf regelnde § 480Abs. 2 ist als Sonderregel im Kaufrecht neben den §§ 437,440 in Verbindung mit den allgemeinen Vorschriften über-flüssig.

Zur Aufhebung der §§ 481 bis 492 (Viehkauf)

Ausgangslage

Das Bürgerliche Gesetzbuch regelt die Gewährleistung desVerkäufers für Mängel beim Verkauf von bestimmten Tierenin den §§ 481 bis 492 abweichend von der Gewährleistungbeim Kauf anderer beweglicher Sachen, wonach der Ver-käufer grundsätzlich für jeden verborgenen und erheblichenFehler haftet, mit dem die Sache im Zeitpunkt des Gefahr-übergangs behaftet ist (so genanntes römischrechtlichesPrinzip). Der Verkäufer von Pferden, Eseln, Mauleseln,Maultieren, von Rindvieh, Schafen und Schweinen haftetdagegen nur für bestimmte so genannte Hauptmängel undnur dann, wenn diese sich innerhalb bestimmter Gewährfris-ten zeigen (§ 482, so genanntes deutschrechtliches Prinzip).Die Hauptmängel mit den zugehörigen Gewährfristen sindin der Verordnung betreffend die Hauptmängel und Gewähr-fristen beim Viehkauf (so genannte Viehmängelverordnung)vom 27. März 1899 (Bundesgesetzblatt Teil III, Gliede-rungsnummer 402-3) aufgeführt. Der Käufer kann grund-sätzlich nur Wandelung, nicht aber Minderung verlangen(§ 487). Seine Rechte erlöschen, wenn er nicht spätestenszwei Tage nach Ablauf der Gewährfrist den Mangel ange-zeigt hat (§ 485). Der Anspruch auf Wandelung verjährt in6 Wochen vom Ende der Gewährfrist an (§ 490).

Vor 1900 wichen die Landesrechte beim Tierkauf selbst inden Grundprinzipien voneinander ab. So galt in einzelnenStaaten ein rein römischrechtliches, in einigen weiterenStaaten ein teilweise modifiziertes römischrechtliches unddagegen in anderen Staaten ein deutschrechtliches System.Auch die Ansichten der tierärztlichen Wissenschaftler gin-gen weit auseinander. Von tierärztlicher Seite hatte man sichbereits weit vor 1900 mehrfach gegen das deutschrechtlichePrinzip ausgesprochen, wenn auch insoweit keine Einstim-migkeit bestand. Mit der Sonderregelung der §§ 481 bis 492und der Viehmängelverordnung von 1899 hat der Gesetzge-ber dann für den Bereich des Viehkaufs auf der einen Seitedie Rechtssicherheit erhöhen und Prozesse abschneiden, aufder anderen Seite eine den Bedürfnissen und der Förderung


des Viehhandels und damit zugleich der Viehzucht beson-ders dienende Regelung treffen wollen. Der Besonderheitdes Handels mit lebenden Organismen sollte damit Rech-nung getragen werden. Beim Viehgewährschaftsrecht kannim konkreten Fall in der Regel nur der sachverständige Gut-achter klären, ob das Tier mit einem Mangel behaftet ist undob dieser Mangel bei der Übergabe diese Tieres an den Käu-fer bereits vorlag. Die mit derartigen Beweisschwierigkei-ten verbundene Rechtsunsicherheit ließ den Gesetzgebervon 1900 die Sondervorschriften des Viehgewährschafts-rechts gerechtfertigt erscheinen (Mugdan, Die gesamtenMaterialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das DeutscheReich, II. Band, 1899, S. 134 ff., 138).

NovellierungsbedarfSchon kurz nach Inkrafttreten des Viehgewährschaftsrechtsdes Bürgerlichen Gesetzbuchs wurde die Forderung erho-ben, dieses Recht zu novellieren. So wurde bereits 1906 fürSchlachttiere eine Änderung dahin verlangt, in die Haupt-mängelliste insbesondere die Rinderfinne aufzunehmen, dadiese mehr als zehnmal so häufig bei Schlachttieren gefun-den wurde wie die als Hauptmangel anerkannte Schweine-finne. 1937 wurde dann das Preußische Landesveterinäramtvon dem Reichs- und Preußischen Minister des Innern er-sucht, Stellung zu der Frage zu nehmen, ob die Bestimmun-gen des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Mängelhaftungbeim Tierkauf auf Grund der Erfahrungen aus der tierärztli-chen Sachverständigentätigkeit noch den Belangen der Tier-halter gerecht werden, oder in welcher Weise sie zweckent-sprechend zu ändern sind. Das Landesveterinäramt kam un-ter anderem zu dem Ergebnis, dass die §§ 481 bis 492 unddamit auch die Viehmängelverordnung von 1899 gestrichenwerden sollten. Für den Viehkauf sollte ein modifiziertes rö-mischrechtliches System eingeführt werden. Im Jahre 1959wurde vom Bundesminister für Ernährung, Landwirtschaftund Forsten ein Sachverständigenausschuss gebildet, derdie sachlichen Voraussetzungen für eine neue Viehmängel-verordnung ausarbeiten sollte.

Die Arbeiten des Sachverständigenausschusses und eineseigens für die Überprüfung des Tierkaufrechts gebildetenUnterausschusses des beim Bundesminister für Ernährung,Landwirtschaft und Forsten bestehenden Veterinärausschus-ses – ständiger Ausschuss der leitenden Veterinärbeamtender Länder – führten im Jahre 1967 zu einem Diskussions-entwurf eines Gesetzes zur Änderung des BürgerlichenGesetzbuchs über den Tierkauf. Nach diesem Entwurf solltedie Haftung des Verkäufers nicht mehr allein auf Haupt-mängel beschränkt sein. Vielmehr sollte der Verkäufergrundsätzlich für jeden erheblichen und verborgen gebliebe-nen Mangel haften, für bestimmte Mängel allerdings nur,wenn sie sich innerhalb bestimmter Gewährfristen zeigen.Diese – auf bestimmte Tierarten beschränkten – Mängelsollten nicht in das Gesetz aufgenommen werden. Damitwollte man eine schnelle Anpassung an die wissenschaftli-chen Erkenntnisse und die Notwendigkeit der Praxis ermög-lichen. Ein derartiges gemischtes System (römischrechtli-ches Prinzip mit Beweiserleichterungen für den Käufer) be-steht seit dem 1. Januar 1973 in Österreich (§§ 922 ff. desAllgemeinen bürgerlichen Gesetzbuchs in Verbindung mitder Verordnung des Bundesministers für Justiz vom 28. No-vember 1972 über die Vermutungsfristen bei Tiermängeln,Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich vom 29. De-

zember 1972, S. 3893 f.). Die Beratungen mit den tierärztli-chen Forensikern und Wissenschaftlern in den genanntenAusschüssen führten in der Folgezeit zu der Erkenntnis,dass auch die in dem Entwurf von 1967 vorgesehene Män-gelliste nicht mit hinreichender wissenschaftlicher Begrün-dung erstellt werden konnte. Daher wurde 1974 ein neuerDiskussionsentwurf erstellt, der eine vollständige Abkehrvom deutschrechtlichen Prinzip vorsah.

Eine erneute – im Juni 1981 durchgeführte – Anhörung vonWissenschaftlern der Tiermedizin kam zu demselben Ergeb-nis. Die Wissenschaftler vertreten übereinstimmend dieAuffassung, dass das Viehgewährschaftsrecht in seiner heu-tigen Form nicht nur überholt, sondern auch nicht mehr ver-besserungsfähig ist. Auf der einen Seite treten die in derHauptmängelliste aufgeführten Krankheiten heute so gutwie nicht mehr auf. Auf der anderen Seite haben aber Män-gel, die im Katalog der Viehmängelverordnung keine Auf-nahme gefunden haben, erheblich an Bedeutung gewonnen.Ihnen ist von Verkäuferseite aus nicht überall mit der glei-chen Aufmerksamkeit entgegengetreten worden, die gegen-über den die Viehgewährleistung auslösenden Hauptmän-geln angewendet wurde.

Reformunfähigkeit des Viehgewährschaftsrechts

Von den in der Viehmängelverordnung aufgeführten Haupt-mängeln kommen nach übereinstimmenden Angaben derWissenschaftler einige Krankheiten praktisch nicht mehrvor – Rotz, tuberkulöse Erkrankung und Lungenseuche –und andere nur noch sehr selten oder selten – Dumkoller,periodische Augenentzündung, Räude, Trichinen und Fin-nen (bei Schweinen). Dämpfigkeit, Koppen und allgemeineWassersucht haben heute keine Bedeutung mehr. Der Rot-lauf kommt zwar noch vor, führt aber kaum zum Rechts-streit, da er leicht erkennbar ist. Schweineseuche ist schonals Begriff abzulehnen, da es sich um einen nicht einwand-frei definierten Komplex von Krankheiten unterschiedlicherGenese handelt. Im Viehseuchengesetz wurde der BegriffSchweineseuche schon 1940 durch den Begriff Schweine-pest und ansteckende Schweinelähme (Teschener Krank-heit) ersetzt. Damit tritt von den in der Viehmängelverord-nung aufgeführten Hauptmängeln allein das Kehlkopfpfei-fen bei Pferden noch in nennenswertem Umfang beim Vieh-kauf in Erscheinung.

Fehlen aller wesentlichen Erkrankungen

In der Viehmängelverordnung fehlen dagegen die heutewirtschaftlich bedeutsamen Erkrankungen. Dazu zählen beiallen in Frage kommenden Tieren Fruchtbarkeitsstörungenund zusätzlich beim Pferd insbesondere chronische Lahm-heiten und chronische Herz- und Lungenerkrankungen,beim Rind insbesondere infektiöse Atemwegserkrankun-gen und chronische Eutererkrankungen und beim Schweininsbesondere Muskelerkrankungen, ferner die als Fehler zubewertende Eigenschaft als Binneneber. Bei allen Jungtie-ren treten häufig infektiöse Atemwegserkrankungen und in-fektiöse Magen- und Darmerkrankungen auf. Eine weitereGruppe von Mängeln, die bei der Schaffung des Bürgerli-chen Gesetzbuchs praktisch noch keine Rolle spielte, hat inden letzten Jahren erheblich an Bedeutung zugenommen.Für Tiere, deren Fleisch dazu bestimmt ist, vom Menschenverzehrt zu werden, bestehen unter dem Gesichtspunkt des


Schutzes der menschlichen Gesundheit hohe Anforderun-gen hinsichtlich der Zuführung oder des Vorhandenseins be-stimmter problematischer Stoffe wie Zusatzstoffe, Pflanzen-schutz- oder sonstiger Mittel oder Stoffe mit pharmakologi-scher Wirkung. Ist das Fleisch eines Tieres wegen unzuläs-siger Gehalte an derartigen Stoffen als Lebensmittel nichtverkehrsfähig oder nicht verwendbar und hatte das Tierdiese unzulässigen Gehalte bei der Übergabe vom Verkäuferan den Käufer, so handelt es sich um einen Mangel desKaufgegenstandes.

Das Problem kann auch nicht durch eine schlichte Ergän-zung der Liste der Hauptmängel gelöst werden. Jede Listehat den Nachteil, dass neu auftretende, bislang nicht erfassteErkrankungen nicht zu einer Haftung des Verkäufers führen,ohne dass sich dies sachlich begründen ließe. Erwähnt seinur die Rinderseuche BSE, die nicht zu den Hauptmängelngehört. Sie war 1899 noch nicht bekannt. Auch die heuteverbreitete Maul- und Klauenseuche gehört nicht zu den ge-setzlich anerkannten Viehmängeln.

Fehlende Grundlage für GewährfristenDie jeweiligen Gewährfristen in der Viehmängelverordnungentbehren einer hinreichenden fachwissenschaftlichenGrundlage. Nach heutigen Erkenntnissen ist die Angabeeinheitlicher Gewährfristen tiermedizinisch nicht vertretbar.So schwankt z. B. die Inkubationszeit bei Infektionskrank-heiten erheblich. Selbst bei dem einzigen heute noch in nen-nenswertem Umfang auftretenden Hauptmangel der Vieh-mängelverordnung – dem Kehlkopfpfeifen – kann keine ge-nerelle Frist festgelegt werden, da die Genese zu unter-schiedlich ist. Auch z. B. bei der chronischen Lahmheithängt die Entwicklung sehr erheblich von der Art und Ursa-che der Erkrankung, dem Erhaltungszustand, der Haltungund der Beanspruchung des Tieres ab.

Erfasste TiereIm Übrigen ist der Katalog des von den §§ 481 ff. erfasstenViehs zweifelhaft: Mit den in § 481 genannten Tieren soll-ten die um 1900 wichtigsten Nutztiere erfasst werden. Da-mals gehörten auch Pferde und Esel dazu. Heute werdendiese jedoch überwiegend als Liebhabertiere gehalten.Gründe, aus denen der Käufer dieser Liebhabertiere anders,nämlich erheblich schlechter, zu behandeln sein müsste alsder Käufer anderer Liebhabertiere (Hunde, Katzen), gibt esnicht. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, warum andereNutztiere (z. B. Hühner) von der Viehmängelhaftung ausge-nommen werden.

Anwendung des allgemeinen KaufrechtsDie Sachmängelhaftung kann sich ohne weiteres auch beimViehkauf nach den neu gefassten §§ 433 ff. richten (Medi-cus, ZIP 1996, 1925, 1930). Mit den heutigen wissenschaft-lichen Methoden dürfte in den meisten Fällen festzustellensein, ob ein Mangel, insbesondere eine Erkrankung, bereitsbei Gefahrübergang vorhanden war oder ob sich das betref-fende Tier erst später – z. B. im Viehbestand des Käufers –angesteckt hat. Wo das nicht eindeutig feststellbar ist, gehtdies im Prozess zu Lasten des insoweit beweisbelastetenKäufers. Je später eine Krankheit ausbricht, desto schwieri-ger wird für diesen der Beweis zu führen sein, dass das Tierbereits bei Lieferung infiziert war. Unsichere Fälle sind

nach diesen Grundsätzen ohnehin zum Nachteil des Käuferszu entscheiden. Einer darüber hinausgehenden Entlastungdes Verkäufers, wie sie das Bürgerliche Gesetzbuch derzeitvorsieht, bedarf es nicht. Das gilt auch hinsichtlich der Ver-jährungsfrist für die aus dem Sachmangel folgenden An-sprüche, die auch für den Tierkauf angemessen ist.


Gemäß dem bisherigen § 493 gilt Kaufgewährleistungsrechtauch für „kaufähnliche“ Verträge, die auf die entgeltlicheVeräußerung oder Belastung eines Gegenstandes gerichtetsind. Diese Regel entspricht damit dem bisherigen § 445,der den Anwendungsbereich der bisherigen §§ 433 bis 444betrifft. Sie ist aus den bereits zu § 445 ausgeführten Grün-den überflüssig und soll gestrichen werden.


Der bisherige § 494 ist entbehrlich. Die Vorschrift betrifftden Kauf nach Probe und nach Muster. Soweit danach dieBeschaffenheit einer Probe oder eines Musters als verein-bart anzusehen ist, lässt sich dieses Ergebnis problemlos be-reits aus § 434 Abs. 1 ableiten. Wenn ein Muster oder eineProbe vor oder bei dem Vertragsschluss nicht nur zu Werbe-zwecken vorgelegen hat, sondern zur Darstellung und Fest-legung der Eigenschaften der Kaufsache, kann es nichtzweifelhaft sein, dass die Beschaffenheit des Musters oderder Probe als Beschaffenheit der verkauften Sache verein-bart worden ist und dass dementsprechend eine Abwei-chung von dem Muster oder der Probe in der Beschaffenheiteinen Sachmangel darstellt.

Nach dem bisherigen § 494 folgt aus einem Kauf nach Mus-ter oder Probe nicht nur eine Beschaffenheitsvereinbarung,sondern vor allem eine Eigenschaftszusicherung, die denSchadensersatzanspruch nach dem bisherigen § 463 eröff-net. Mit diesem Inhalt kann die Vorschrift nicht unverändertbestehen bleiben, weil eine besondere Regelung der Haf-tung für zugesicherte Eigenschaften im Kaufrecht entfallensoll. Ob der Verkäufer auch ohne Verschulden für Sachmän-gel Schadensersatz zu leisten hat, ergibt sich aus der allge-meinen Bestimmung über das Vertretenmüssen in § 276Abs. 1 Satz 1 RE. Aus dem Inhalt des einzelnen Vertragssoll abgeleitet werden, ob der Verkäufer einen Sachmangel,der sich aus einer Abweichung der verkauften Sache vonder Beschaffenheit der Probe oder des Musters ergibt, zuvertreten hat. Übernimmt der Verkäufer mit einer Zusiche-rung eine Garantie für das Vorhandensein bestimmter Ei-genschaften der Kaufsache, so ist insoweit aus dem Inhaltdes Schuldverhältnisses ein strengerer, nämlich verschul-densunabhängiger Haftungsmaßstab zu entnehmen, vgl.§ 276 Abs. 1 Satz 1 RE. Eine ausdrückliche gesetzlicheRegelung des Kaufs nach Probe ist jedoch nicht notwendig,sie wäre auch für die Rechtsanwendung nicht hilfreich.

Auch in der jetzigen Form erleichtert § 494 in Wahrheit dieRechtsanwendung nicht. Die vorgesehene Rechtsfolge kannganz oder teilweise abbedungen werden, auch konkludent(vgl. MünchKomm/Westermann, § 494 Rdnr. 4 ff.). Des-halb muss, wenn beim Vertragsschluss eine Probe oder einMuster eine Rolle gespielt hat, doch im Einzelfall jeweilsbesonders festgestellt werden, ob es sich um einen Kaufnach Probe oder Muster gehandelt hat, ob und welcheEigenschaften zugesichert werden sollten und wie weit die


Haftung des Verkäufers reichen sollte. Solche individuellenFeststellungen können auch ohne Sondervorschrift mit der-selben Zuverlässigkeit getroffen werden. Es ist deshalbsachgerecht, auf die Sondervorschrift zu verzichten. Sowird von vornherein der unzutreffende Eindruck vermieden,der Verkäufer hafte strenger, wenn bei dem Kauf eine Probeoder ein Muster vorgelegen hat.

Zu den §§ 495 bis 514

Die Vorschriften sind in den §§ 454 bis 473 RE übernom-men worden.

Erläuterung der neuen VorschriftenZu Titel 1 – Kauf, Tausch

Zu Untertitel 1 – Allgemeine Vorschriften

Zu § 433 – Vertragstypische Pflichten beim Kaufvertrag

Vorbemerkung

In der einleitenden Vorschrift des Kaufrechts sind zur Kenn-zeichnung des Wesens des Kaufvertrags die grundlegendenPflichten des Verkäufers und des Käufers festzulegen. § 433RE enthält in Absatz 1 Satz 1 die Verpflichtung des Verkäu-fers einer Sache zur Übergabe und Eigentumsverschaffungsowie in Absatz 2 die Verpflichtung des Käufers zur Zah-lung des Kaufpreises und Abnahme der Sache. Absatz 1Satz 2 nennt derzeit für den Fall des Rechtskaufs die beson-dere Ausprägung der Verkäuferpflichten: Rechtsverschaf-fung und Übergabe, wenn das Recht zum Besitz einer Sacheberechtigt.

Die bisherige Regelung hat sich als grundsätzlich gut geeig-net erwiesen. Sie erfasst allerdings in Absatz 1 mit Sachenund Rechten die möglichen Vertragsgegenstände nicht voll-ständig. Der Kaufvertrag ist ein geeigneter Vertragstyp auchfür die entgeltliche dauerhafte Übertragung anderer Vermö-genswerte, z. B. von Sach- und Rechtsgesamtheiten, insbe-sondere von Unternehmen und Unternehmensteilen sowiefreiberuflichen Praxen; Elektrizität und Fernwärme; (noch)ungeschützten Erfindungen, technischem Know-how, ur-heberrechtlich nicht geschützter Software; Werbeideen;Adressen. Auf solche Gegenstände werden bisher die Vor-schriften über den Kauf von Sachen und Rechten entspre-chend angewendet, wobei die Abgrenzung im Einzelnen al-lerdings Schwierigkeiten bereitet.

Zu Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2

Der Entwurf übernimmt die bisherigen Vorschriften des Ab-satzes 1 Satz 1 und des Absatzes 2 unverändert. Sie enthal-ten eine sachgerechte und bewährte Regelung.

Zu Absatz 1 Satz 2

In § 433 Abs. 1 Satz 2 RE sollen weitere Verkäuferpflichtengeregelt werden: Das Leistungsstörungsrecht soll nun dieVerletzung einer Pflicht als zentralen Anknüpfungspunktenthalten (vgl. § 280 Abs. 1 RE). Es ergibt sich für denKaufvertrag deshalb die Frage, was von der Leistungspflichtdes Verkäufers erfasst wird. Dies gilt auch insoweit, als derAnspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß§ 281 Abs. 1 RE oder das Rücktrittsrecht aus § 323 Abs. 1RE eine nicht vertragsgemäße Leistung voraussetzt, dennauch hier stellt der Umfang der vertraglichen Leistungs-

pflichten den Maßstab für die Vertragsgemäßheit der Leis-tung dar. Erschöpft sich beim Stückkauf die Pflicht des Ver-käufers in der Übergabe und Übereignung der gekauften Sa-che und umfasst sie nicht auch die tatsächlichen und rechtli-chen Eigenschaften, so können tatsächliche und rechtlicheMängel keine Rechtsfolgen nach sich ziehen, die einePflichtverletzung bzw. eine nicht vertragsgemäße Leistungzur Voraussetzung haben.

Aus Sach- und Rechtsmängeln müssen sich Rechtsfolgenzum Ausgleich des gestörten Äquivalenzverhältnisses erge-ben. Wenn sie sich nicht aus dem Tatbestand der Pflichtver-letzung ableiten lassen, muss eine andere Anknüpfung ge-wählt werden, etwa als gesetzliche oder (auch stillschwei-gend) vereinbarte Garantie oder als Gewährleistungshaf-tung auf Grund der objektiv gegebenen Abweichung vomSoll-Zustand.

Sofern die Mangelfreiheit der Kaufsache nicht zu den Leis-tungspflichten des Verkäufers gerechnet wird, können sichProbleme aus der Abgrenzung der besonderen Mängelhaf-tung von den Vorschriften des allgemeinen Leistungsstö-rungsrechts ergeben.

Für den Bereich der Rechtsmängel bestimmt § 434 derzeit,dass der Verkäufer verpflichtet ist, den Kaufgegenstand freivon Rechten Dritter zu verschaffen. Eine vergleichbare Re-gelung fehlt im Bürgerlichen Gesetzbuch für Sachmängel.Beim Gattungskauf liegt dem derzeitigen § 480 Abs. 1 zwardie Vorstellung zugrunde, dass der Käufer einen Anspruchauf Lieferung einer mangelfreien Sache hat. Für den Stück-kauf findet sich jedoch keine derartige Bestimmung. Diebisherigen §§ 459 ff. knüpfen die Gewährleistungsansprü-che des Käufers nicht an die Verletzung einer Pflicht zurLieferung einer mangelfreien Sache, sondern an das Vor-handensein eines Mangels und – beim Schadensersatzan-spruch – zusätzlich an die Arglist des Verkäufers oder andas Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft. Ob dies denSchluss zulässt, das Fehlen von Sachmängeln gehöre nichtzur Leistungspflicht des Verkäufers oder ob sie sich auchhierauf erstreckt und nur die Rechtsfolgen abweichend vomallgemeinen Leistungsstörungsrecht geregelt sind, ist um-stritten (vgl. Staudinger/Honsell, Rdnr. 5 ff. vor § 459;MünchKomm/Westermann, § 459 Rdnr. 2 ff., jeweilsm. w. N.).

Das gegenwärtige Gewährleistungsrecht für Sachmängelhängt eng zusammen mit dem Umstand, dass das Bürgerli-che Gesetzbuch die Fehlerfreiheit der Kaufsache nicht zumInhalt der Leistungspflicht des Käufers erklärt hat. DiePflichtverletzung, die schon im allgemeinen Leistungsstö-rungsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs eine wichtigeRolle spielt und die nach dem Entwurf insoweit noch anBedeutung gewinnen soll, ist für die geltende Sachmängel-gewährleistung nicht von Belang. Sachmängelhaftung undallgemeines Leistungsstörungsrecht stellen damit derzeitvoneinander unabhängige und nicht aufeinander abge-stimmte Haftungssysteme dar.

Die Rechtsmängelhaftung weist zwar geringere Unter-schiede gegenüber dem allgemeinen Leistungsstörungsrechtauf, ist aber doch nicht voll integriert: Da der Verkäufer an-fängliches Unvermögen auch ohne Verschulden zu vertretenhat, handelt es sich im Ergebnis zumeist um eine verschul-densunabhängige Garantiehaftung.


Das Nebeneinander unterschiedlicher Haftungssysteme imallgemeinen Teil des Rechts der Schuldverhältnisse und imRecht der Gewährleistung beim Kauf führt zu nicht gerin-gen Problemen in der Rechtsanwendung. Die Beschränkungdes Schadensersatzanspruchs nach dem bisherigen § 463auf das Fehlen zugesicherter Eigenschaften und auf arglisti-ges Verhalten des Verkäufers führt zu der Frage, ob die nichtkodifizierten Rechtsinstitute des Verschuldens bei Vertrags-anbahnung und der positiven Forderungsverletzung nebenden Gewährleistungsvorschriften anwendbar sind. Währenddie Rechtsprechung Schadensersatzansprüche aus Verschul-den bei Vertragsanbahnung wegen fahrlässig falscher Anga-ben zur Beschaffenheit der Kaufsache als durch die Ge-währleistungsvorschriften ausgeschlossen ansieht (BGHZ60, 319, 320; BGH NJW 1992, 2564), lässt sie solche An-sprüche bei falschen Angaben über Umsatzzahlen und Bi-lanzbestandteile beim Unternehmenskauf zu, indem sie der-artige Tatsachen nicht als Eigenschaften des Unternehmensbehandelt (BGH NJW 1970, 653; 1977, 1536 und 1538; fer-ner in NJW 1990, 1659; NJW-RR 1989, 307). Schadenser-satzansprüche auf Grund positiver Forderungsverletzungbilligt die Rechtsprechung zwar auch insoweit zu, als Ei-genschaften der Kaufsache die Schadensursache bilden, je-doch nur für den Mangelfolgeschaden, nicht für den eigent-lichen Mangelschaden (BGH, NJW 1965, 532; BGHZ 77,215, 217). Das führt zu der Notwendigkeit, Mangelschadenund Mangelfolgeschaden gegeneinander abzugrenzen, wasnicht in überzeugender Weise gelingen kann.

Das Nebeneinander von Schadensersatzansprüchen wegenFehlens zugesicherter Eigenschaften und wegen positiverVertragsverletzung führt außerdem zu Problemen bei derVerjährung. Wenngleich Ansprüche aus positiver Forde-rungsverletzung grundsätzlich der dreißigjährigen Verjäh-rung des bisherigen § 195 unterliegen, wendet die Recht-sprechung auf Schadensersatzansprüche aus positiver For-derungsverletzung die kurze Verjährung des § 477 entspre-chend an, soweit sie mit Sachmängeln zusammenhängen(BGHZ 60, 9, 11; 77, 215, 219; 87, 88, 93). Die kurzesechsmonatige Verjährungsfrist führt nicht selten zu demNachteil, dass Schadensersatzansprüche bereits verjährtsind, ehe ein Mangel zutage getreten ist oder sogar bevorüberhaupt ein Schaden entstanden ist. Der BGH hat deshalbeine Rechtsfortbildung in dem Sinne erwogen, in solchenFällen die kurze Verjährungsfrist erst zu einem späterenZeitpunkt beginnen zu lassen (BGHZ 60, 9, 13 f.; WM1978, 328; NJW 1978, 2241), hat jedoch schließlich ent-schieden, eine solche Lösung sei nur dem Gesetzgeber mög-lich (BGHZ 77, 215, 222).

Die einheitlichen Kaufrechte sehen den Verkäufer als ver-pflichtet an, mangelfreie Ware zu liefern (Artikel 19 Abs. 1,Artikel 33 EKG; Artikel 35 Abs. 1 UN-Kaufrecht). Siekönnen daran ohne dogmatische Schwierigkeiten das Prin-zip der Verpflichtung zur Nacherfüllung anschließen (Arti-kel 42 Abs. 1 EKG, Artikel 46 Abs. 2 und 3 UN-Kaufrecht).

Die Probleme des geltenden Rechts, die nicht nur dogmati-scher Art sind, sondern in der Rechtsprechung zum Teil zuäußerst bedenklichen Ergebnissen führen, lassen sich nurlösen, wenn die Haftung für Sachmängel grundsätzlich indas System des allgemeinen Leistungsstörungsrechts einbe-zogen wird. Dies macht es notwendig, auch beim Stückkaufdie Pflichten des Verkäufers auf die Sachmängelfreiheit zu

erstrecken. Der Vorschlag wird allgemein begrüßt (Ehmann/Rust, JZ 1999, 83, 856; Rust, Das kaufrechtliche Gewähr-leistungsrecht, 1997 S. 47 ff., 53; Zimmer in: Ernst/Zim-mermann, 191 ff., 197, Westermann in: Schulze/Schulte-Nölke, S. 115 ff., 17 f.; auch Ernst/Gsell, ZIP 2000, 1410,1414 gehen hiervon aus). Dadurch wird die Lieferung einermangelhaften Sache zu einer Verletzung einer vertraglichenPflicht, an die sich – nicht anders als im allgemeinen Leis-tungsstörungsrecht – die Rechtsfolgen Rücktritt (anstelleder Wandelung) und Schadensersatz anschließen, außerdemals kaufrechtliche Besonderheit die Minderung.

Wenn die Lieferung einer mit Sachmängeln behafteten Sa-che als Verletzung einer Vertragspflicht eingeordnet wird,lassen sich hieraus ohne dogmatische Hindernisse ein Rechtdes Verkäufers auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung undein Anspruch des Käufers auf Nacherfüllung herleiten.

Nacherfüllung ist nicht bei jedem Stückkauf möglich. Einals unfallfreies Fahrzeug verkaufter Unfallwagen ist durchkeine Anstrengung unfallfrei zu machen. Bei nicht vertret-baren Kaufsachen scheidet auch die Ersatzlieferung aus. Eingefälschtes Gemälde, das als echt verkauft worden ist, kannweder nachgebessert noch durch ein echtes Bild ersetzt wer-den. Dieser Umstand schließt aber nicht aus, beim Stück-kauf die Freiheit von Sachmängeln ausnahmslos zur Leis-tungspflicht des Verkäufers zu rechnen. Der Verkäufer ver-pflichtet sich dann zwar u. U. zu einer objektiv unmöglichenLeistung. Das ist aber, wenn – wie vorgesehen – der bishe-rige § 306 gestrichen wird, für den Vertrag unschädlich. DerAusgleich findet dann auf der Ebene der Rechtsbehelfestatt, wie dies schon heute bei der selbständigen Garantieder Fall ist, die inhaltlich von vornherein ein bedingtesSchadensersatzversprechen darstellt. Ferner werden die un-terschiedlichen Vorschriften für den Stückkauf und den Gat-tungskauf entbehrlich, wenn für beide Arten des Kaufver-trags die Sachmängelfreiheit zur Leistungspflicht des Ver-käufers gehört. Der bisherige § 480 kann deshalb gestrichenwerden.

Des Weiteren führt eine solche Regelung zu einer Verringe-rung der Unterschiede zwischen Kauf- und Werkvertrag.Für beide Vertragstypen gilt dann übereinstimmend: Es be-steht eine Verpflichtung zur sachmängelfreien Leistung;Nacherfüllung ist möglich und kann verlangt werden.

Schließlich wird auf diese Weise ein grundlegender Unter-schied zwischen Sach- und Rechtsmängeln beseitigt, da derbisherige § 434 schon jetzt die Verpflichtung enthält, demKäufer den Kaufgegenstand frei von Rechten Dritter zu ver-schaffen. Diese Pflicht soll unverändert beibehalten werden.Durch die grundsätzliche Gleichstellung kann die häufigproblematische Unterscheidung zwischen beiden Arten vonMängeln in einem Großteil der Fälle vermieden werden.

Soweit in den Einzelvorschriften die Begriffe „Mangel“,„mangelfrei“ und „mangelhaft“ verwendet werden, umfas-sen sie sowohl Sachmängel als auch Rechtsmängel.

Die Verpflichtung des Verkäufers, dem Käufer die Sachefrei von Sachmängeln zu verschaffen, führt nicht zu einerunangemessenen Verschärfung der Haftung des Verkäufers.Dabei ist insbesondere zu beachten, dass der Schadenser-satzanspruch gemäß § 437 Nr. 3, § 440 RE in Verbindungmit den allgemeinen Vorschriften dann nicht entsteht, wennder Verkäufer den Sachmangel im Sinne der §§ 276, 278 RE


nicht zu vertreten hat. Vertreten muss der Verkäufer denMangel nicht schon deshalb, weil in der mangelhaften Lie-ferung die Verletzung einer Vertragspflicht liegt. Zu einerPflichtverletzung muss vielmehr Vertretenmüssen hinzu-kommen. Zum einen kann im Vertrag – ausdrücklich oderkonkludent – bestimmt sein, dass der Verkäufer für eine be-stimmte Beschaffenheit ohne weiteres einzustehen hat. Dasentspricht der bisherigen Schadensersatzpflicht für das Feh-len einer zugesicherten Eigenschaft gemäß § 463 Satz 1.Sowohl § 276 Abs. 1 Satz 1 als auch § 442 Abs. 1 Satz 2und § 444 RE umschreiben diese nach bisheriger Termino-logie von der „Zusicherung einer Eigenschaft“ erfasstenFälle damit, dass der Schuldner (beim Kaufvertrag in demhier interessierenden Zusammenhang der Verkäufer) eineGarantie übernommen hat. Wenn der Verkäufer den Sach-mangel kennt und damit seinen Vorsatz gemäß § 276 Abs. 1Satz 1 RE zu vertreten hat, so entspricht die dadurch be-gründete Haftung der Schadensersatzpflicht für das arglis-tige Verschweigen eines Fehlers dem bisherigen § 463 Satz2. Der Verkäufer hat zwar nach der vorgeschlagenen Rege-lung einen Mangel auch dann zu vertreten, wenn er insoweitfahrlässig gehandelt hat. Entscheidend ist aber, wie weit diein dieser Hinsicht im Verkehr erforderliche Sorgfalt reicht.

Diese Frage kann nicht für alle Arten von Kaufverträgen ingleicher Weise beantwortet werden. Von demjenigen, derals gewerblicher Verkäufer mit industriell hergestelltenMassenartikeln handelt, kann nicht stets erwartet werden,seine Waren auf Konstruktions- und Fertigungsmängel zuuntersuchen. Zumeist werden ihm dafür die Möglichkeitenfehlen. Das Gleiche muss für den privaten Verkäufer gelten.Anders kann die Frage zu beurteilen sein bei besondershochwertigen oder fehleranfälligen Produkten oder dann,wenn der Verkäufer eine besondere Sachkunde besitzt.Beim gewerblichen Verkauf gebrauchter Gegenstände, ins-besondere beim Verkauf gebrauchter Kraftfahrzeuge, wirdzu differenzieren sein. Hat der Händler keine eigene Werk-statt, kann der Käufer regelmäßig nur eine Überprüfung aufleicht erkennbare Mängel erwarten. Betreibt der Verkäufereine Werkstatt, wird zu seinen Sorgfaltspflichten eine einge-hendere Untersuchung gehören.

So gesehen tritt hinsichtlich einer Schadensersatzpflichtkeine grundlegende Änderung gegenüber der bisherigenRechtslage ein. Nur soweit es um den eigentlichen Mangel-schaden geht und den Verkäufer insofern Fahrlässigkeittrifft, führt die Neuregelung erstmals zu einer Schadenser-satzpflicht. Diese Änderung ist jedoch sachgerecht undschließt eine bislang vorhandene Lücke, die aus der Eigen-art der Dogmatik des bisherigen Gewährleistungsrechtsresultiert. Aber auch insoweit ist die Neuregelung für denVerkäufer weniger belastend, als es auf den ersten Blickerscheinen mag, weil Schadensersatz gemäß § 437 Nr. 3,§ 439 i. V. m. § 281 RE grundsätzlich nur dann verlangtwerden kann, wenn der Verkäufer eine Frist zur Nacherfül-lung ungenutzt hat verstreichen lassen.

Die Verpflichtung zur mangelfreien Verschaffung der Sacheführt auch nicht etwa auf dem Umweg über die Gehilfen-haftung zu einer grundlegenden Ausweitung von Schadens-ersatzpflichten des Verkäufers. Eine solche Ausweitung er-gäbe sich, wenn der Warenhersteller Erfüllungsgehilfe desVerkäufers wäre. Die Verpflichtung zur mangelfreien Liefe-rung hat jedoch nicht diese Rechtsfolge. Die Verpflichtung

des Verkäufers soll sich auf die mangelfreie Verschaffungder Sache beschränken, soll hingegen nicht die Herstellungder Sache umfassen. Bei der Erfüllung der Verschaffungs-pflicht bedient sich der Verkäufer nicht des Herstellers, dieHerstellung der Sache ist nicht in den Pflichtenkreis desVerkäufers einbezogen. Der Warenhersteller ist deshalbebenso wenig Erfüllungsgehilfe des Verkäufers, wie nachbisherigem Recht der Hersteller von Baumaterialien Erfül-lungsgehilfe des Werkunternehmers ist, der solche Materia-lien bei der Herstellung des geschuldeten Werks verwendet(BGH, NJW 1978, 1157).

Auf der Grundlage des geltenden Rechts ist für den Käuferdie Anfechtung des Kaufvertrags gemäß § 119 Abs. 2 we-gen Fehlens einer verkehrswesentlichen Eigenschaft ausge-schlossen, soweit die Sachmängelhaftung eingreift, jeden-falls ab Gefahrübergang (BGHZ 34, 32, 37). Das hat denGrund, dass der Käufer sich nicht den Sonderregelungen derSachmängelhaftung entziehen können soll. Dieses Konkur-renzverhältnis ändert sich durch die vorgeschlagene Neure-gelung nicht. Dabei kann die Frage, ob die Anfechtung erstab Gefahrübergang ausgeschlossen ist, der Rechtsprechungüberlassen bleiben. Angesichts der Veränderung der Rechts-behelfe des Käufers wird es allerdings nahe liegen, die An-fechtung wegen Eigenschaftsirrtums als von vornhereinausgeschlossen anzusehen.

§ 119 Abs. 2 wird dagegen bislang für den Bereich derRechtsmängelhaftung nicht als ausgeschlossen betrachtet(vgl. Palandt/Heinrichs, § 119 Rdnr. 28; RG, JW 1909, 132= SeuffA Bd. 65 S. 223). Dies erscheint nicht mehr gerecht-fertigt, wenn für Rechts- und Sachmängel grundsätzlich ingleicher Weise gehaftet wird und die daraus erwachsenenAnsprüche des Käufers derselben Verjährungsregelung un-terliegen. Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung ist je-doch nicht erforderlich. Auch diese Frage kann der Recht-sprechung überlassen bleiben.

Zu § 434 – Sachmangel

Vorbemerkung

Wenn der Verkäufer gemäß § 433 Abs. 1 Satz 2 verpflichtetist, dem Käufer die Sache frei von Sachmängeln zu ver-schaffen, so muss im Gesetz geklärt werden, wann ein Sach-mangel vorliegt. Bei jeder gesetzlichen Verpflichtung ist eszweckmäßig, dass sich der Inhalt der Pflicht möglichst klaraus dem Gesetz ablesen lässt. Für den Sachmangel gilt dasin besonderer Weise. Zwar will der Entwurf die Rechtsfol-gen für Sachmängel in das allgemeine Leistungsstörungs-recht einfügen, es sind jedoch einige Sonderregelungenvonnöten. Die Abgrenzung der Lieferung einer mangelhaf-ten Sache von anderen Verletzungen vertraglicher Pflichtenist deshalb von Bedeutung.

Nach geltendem Recht ist die Beschreibung des Sachman-gels in § 459 durch eine Zweiteilung gekennzeichnet. Ab-satz 1 Satz 1 knüpft zunächst die Gewährleistung an Fehler,„die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichenoder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch auf-heben oder mindern“. Darüber, ob der Begriff „Fehler“ ei-nen objektiven oder subjektiven Maßstab erfordert, enthältdie Vorschrift keine ausdrückliche Aussage. Die Bedeutungvon Parteivereinbarungen für den Sachmangel schlägt sichim Wortlaut nur in dem Merkmal „nach dem Vertrag vor-


ausgesetzter Gebrauch“ nieder. Als zweiten Anknüpfungs-punkt für die Sachmängelgewährleistung nennt Absatz 2 diezugesicherten Eigenschaften. Bei diesem Merkmal ist zwei-felsfrei, dass ein objektiver Maßstab nicht in Betrachtkommt und allein die Parteivereinbarungen maßgeblichsind.

Die Unterscheidung zwischen Fehlern und dem Fehlen zu-gesicherter Eigenschaften ist vor allem für die Rechtsfolgenvon Bedeutung. Während ein Fehler nur das Recht auf Wan-delung und Minderung gibt (§ 462 alt), führt das Fehleneiner zugesicherten Eigenschaft auch zum Schadensersatz(§ 463 Satz 1 alt). Außerdem ist ein in Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen enthaltener Gewährleistungsaus-schluss für zugesicherte Eigenschaften unwirksam (bisheri-ger § 11 Nr. 11 AGBG).

Eine weitere Unterscheidung zwischen Fehlern und demFehlen zugesicherter Eigenschaften ergibt sich aus dem bis-herigen § 459 Abs. 1 Satz 2. Für den Fehler gilt eine Baga-tellgrenze. Ist der Wert oder die Tauglichkeit nur unerheb-lich gemindert, so führt das nicht zum Anspruch auf Wande-lung oder Minderung.

Artikel 2 Abs. 1 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie erforderteine Neufassung des Sachmangelbegriffs. Die Bestimmungenthält mit der Bezugnahme auf die Vertragsmäßigkeit derKaufsache den subjektiven Fehlerbegriff. Die Vorschrift un-terscheidet auch nicht zwischen Fehlern und dem Fehlenzugesicherter Eigenschaften. Es kommt allein darauf an, obdie gelieferte Kaufsache „dem Kaufvertrag gemäß“ ist.Zwar gilt auch diese Vorschrift der Richtlinie nur für denVerbrauchsgüterkauf. Dies sollte bei der Umsetzung jedochnicht zu einem gespaltenen Fehlerbegriff je nach der Ein-ordnung eines Geschäfts als Verbrauchsgüterkauf oder alssonstiger Kauf führen. Die Frage, wann eine Kaufsache ei-nen Sachmangel aufweist, sollte eine Rechtsordnung viel-mehr allgemein beantworten. Im Übrigen können sich an-dernfalls Probleme bei dem Regress ergeben, den Artikel 4der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie vorsieht, wenn in einerAbsatzkette im Verhältnis zwischen Händler und Verbrau-cher eine Sache als mangelhaft, im Verhältnis Hersteller undHändler dagegen hinsichtlich desselben Umstandes wegeneines anderen Fehlerbegriffs als mangelfrei anzusehen ist.

Es kommt hinzu, dass das geltende Recht in mehrfacherHinsicht Mängel aufweist: Der Wortlaut des bisherigen§ 459 Abs. 1 Satz 1 scheint dafür zu sprechen, dass unter„Fehler“ ein Merkmal der Kaufsache verstanden werdensoll, das an objektiven, von den Vereinbarungen der Par-teien unabhängigen Kriterien gemessen werden kann. Einesolche Auslegung würde objektiv feststellbare, gegeneinan-der abgegrenzte Gattungen von Sachen voraussetzen. Daeine solche Abgrenzung in der Realität nicht möglich ist,wendet die Rechtsprechung in Übereinstimmung mit derganz h. L. einen subjektiven Fehlerbegriff an (Nachweisebei Staudinger/Honsell, § 459 Rdnr. 10 ff. und Soergel/Hu-ber, Rdnr. 39 ff. vor § 459): Danach kommt es in erster Li-nie auf die Vereinbarungen der Parteien über die Beschaf-fenheit der Kaufsache an. Nur wenn solche Vereinbarungen,auch konkludente, nicht feststellbar sind, ist die gewöhnli-che Beschaffenheit maßgebend.

Der subjektive Fehlerbegriff mit seinen von der Praxis an-gewendeten Ausformungen im Einzelnen bereitet zwar fürsich genommen keine Probleme. Um so größere Schwierig-

keiten ergeben sich aber bei der Abgrenzung zwischen der(einfachen) Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des bis-herigen § 459 Abs. 1 Satz 1 und der Zusicherung von Ei-genschaften gemäß Absatz 2 dieser Vorschrift. Die Unter-schiede in den Rechtsfolgen sind gravierend, während dieSachverhalte, die zu derart unterschiedlichen Rechtsfolgenführen, nicht in nachvollziehbarer Weise unterscheidbarsind. Die Anwendung des geltenden § 459 Abs. 2 wird da-durch weithin zum Wertungsvorgang im Hinblick auf dieRechtsfolge. Darunter leidet die Vorhersehbarkeit gerichtli-cher Entscheidungsergebnisse in nur schwer erträglichemMaße.

Ein weiteres Problem stellen die Falschlieferung (aliud) unddie Zuweniglieferung dar. Beide Formen der nicht vertrags-mäßigen Lieferung fasst die höchstrichterliche Rechtspre-chung gegenwärtig nicht unter den Begriff des Fehlers. Dashat zur Konsequenz, dass sie nicht der Sachmängelgewähr-leistung unterfallen (BGH, NJW 1968, 640), sondern nachden Bestimmungen der bisherigen §§ 323 ff. zu lösen sind,so dass insbesondere die kurze Verjährung des bisherigen§ 477 nicht eingreift. In der Literatur ist die Behandlung deraliud-Lieferung streitig (ausführliche Darstellung bei Soer-gel/Huber, Rdnr. 86 ff. vor § 459). Auch die Zuwenigliefe-rung wird in der Regel nicht als Sachmangel eingeordnet,sondern als teilweise Nichterfüllung.

Anders ist gegenwärtig die Situation beim beiderseitigenHandelskauf. Falsch- und Zuweniglieferung lösen nicht nurgemäß § 378 HGB die Untersuchungs- und Rügeobliegen-heit des § 377 HGB aus, sondern unterliegen nach derRechtsprechung – jedenfalls beim Gattungskauf – auch demGewährleistungsrecht (BGHZ 115, 294; RGZ 86, 90).

Insbesondere die Unterscheidung zwischen mangelhafterLieferung und aliud-Lieferung, die wegen der Konsequen-zen für die Verjährungsfrist von erheblicher Bedeutung ist,bereitet in der Praxis die größten Schwierigkeiten. Es fehltan einem überzeugenden Maßstab, und die Entscheidungwird häufig im Hinblick auf die Angemessenheit derRechtsfolgen für den konkreten Fall getroffen, wobei es oftgeradezu beliebig erscheint, ob eine Abweichung von derSollbeschaffenheit als Qualitätsabweichung oder als Gat-tungsunterschied definiert wird. Beim Handelskauf ist durch§ 378 HGB das Problem auf die Abgrenzung zwischen ge-nehmigungsfähigem und nicht genehmigungsfähigem aliudverlagert, ist hier aber ebenso schwer zu lösen. Wegen derParallelregelung von aliud und Zuweniglieferung in § 378HGB erstreckt sich die Schwierigkeit der Abgrenzung dortauch auf die Zuweniglieferung.

Falsch- und Zuweniglieferung treten nicht nur beim Han-delskauf in Erscheinung, sondern ebenso bei Kaufverträgen,die ausschließlich nach den Vorschriften des BürgerlichenGesetzbuchs zu beurteilen sind (Versandgeschäfte; BGH,NJW 1989, 218 – glykolhaltiger Wein).

Wenn die Rechtsprechung die Falsch- und die Zuweniglie-ferung nicht in die Sachmängelhaftung einbezieht, so ist dasnicht nur auf das Verständnis des Begriffs „Fehler“ zurück-zuführen. Ein nicht minder wichtiger Grund ist darin zu se-hen, dass mit dieser Auslegung die als zu kurz empfundeneVerjährungsfrist des derzeitigen § 477 vermieden wird.

Ein weiteres Problem bereitet die Frage, ob Fehler nur sol-che Eigenschaften sein können, die der Kaufsache unmittel-


bar anhaften oder ob auch außerhalb der Sache liegendeUmstände in Betracht kommen. Der BGH hat auch Bezie-hungen der Sache zur Umwelt in den Fehlerbegriff einbezo-gen, die in der Beschaffenheit der Sache selbst ihren Grundhaben, von ihr ausgehen, ihr für eine gewisse Dauer anhaf-ten und nicht lediglich durch außerhalb der Sache liegendeUmstände in Erscheinung treten; Voraussetzung soll jeweilssein, dass die Umstände nach der Verkehrsanschauung fürdie Brauchbarkeit und den Wert der Sache von Bedeutungsind (z. B. BGH, NJW 1985, 2472 f.). Die Frage spielt u. a.für Umsatz- und Ertragsangaben beim Unternehmenskaufeine Rolle (BGH, NJW 1995, 1547; 1977, 1538). Die Ab-grenzung im Einzelnen ist schwierig und unsicher. Nichtselten dürfte die Kürze der Verjährungsfristen Einfluss aufdie Entscheidung im Einzelfall haben. Problematisch er-scheint es auch, wenn der BGH außerhalb der Sache lie-gende Umstände, die er nicht zum Fehlerbegriff rechnet, alszusicherungsfähige Eigenschaften ansieht.

Wenn auch der Sachmangel in anderen Rechtsordnungen imEinzelnen recht verschieden behandelt wird, so stimmendoch alle darin überein, dass es letztlich auf die Beschaffen-heitsvereinbarung im Vertrag ankommt und dass objektiveKriterien nur insoweit heranzuziehen sind, als Vereinbarun-gen fehlen. Dieser gemeinsamen Basis der Rechtsordnun-gen folgend hat Artikel 1 der Verbrauchsgüterkaufrichtliniedie Vertragsmäßigkeit des Verbrauchsguts und damit densubjektiven Fehlerbegriff als maßgeblichen Gesichtspunktfür die Mängelhaftung des Verkäufers gewählt. Dass nebendie Haftung für Fehler eine Haftung für das Fehlen zugesi-cherter Eigenschaften tritt, hat das Bürgerliche Gesetzbuchebenfalls mit vielen anderen Rechtsordnungen gemein (Ein-zelheiten bei Basedow, Die Reform des deutschen Kauf-rechts, S. 44 ff.). Bei der Falschlieferung und Zuwenigliefe-rung gibt es auch in anderen Rechtsordnungen vergleich-bare Probleme (vgl. Basedow a. a. O. S. 26 ff.).

Die einheitlichen Kaufrechte (Artikel 33 EKG, Artikel 35UN-Kaufrecht) verwenden den subjektiven Fehlerbegriffund beziehen dabei die Falschlieferung und die Zuweniglie-ferung mit ein. Eine gesonderte Regelung für zugesicherteEigenschaften enthalten sie nicht. Der in Artikel 33 Abs. 2EKG vorgesehene Ausschluss der Haftung für unerheblicheMängel ist in das UN-Kaufrecht nicht übernommen worden.

Das Gesetz über Wirtschaftsverträge (GW) der DDR stelltein den §§ 45 und 281 Abs. 1, die alle in dem Gesetz geregel-ten Vertragstypen, nicht nur den Kauf, betrafen, auf den Be-stimmungszweck bzw. die festgelegten Merkmale ab undlegte damit ebenfalls den subjektiven Fehlerbegriff zu-grunde. Für die Erreichung des Vertragszwecks unerhebli-che Abweichungen gaben dem Käufer keine Rechte wegennicht qualitätsgerechter Leistung (§ 281 Abs. 1 Halbsatz 2).Eine Zuweniglieferung gab nach § 280 dem Gläubiger dasRecht auf Minderung, Schadensersatz und – nach erfolglo-ser Fristsetzung – auf Rücktritt.

Das ZGB der DDR, das in den §§ 148 ff. die Sachmängel-haftung mit der Haltbarkeitsgarantie zusammengefassthatte, stellte zwar in erster Linie auf die staatlichen Güte-,Sicherheits- und Schutzvorschriften ab, nannte aber dane-ben auch die vom Hersteller zugesicherten oder für den vor-gesehenen Verwendungszweck erforderliche Gebrauchs-fähigkeit und Beschaffenheit sowie vom Verkäufer oderHersteller zugesicherte Eigenschaften und für einen verein-

barten besonderen Verwendungszweck vorausgesetzteEigenschaften (§ 148 Abs. 1 und 2). Eine Regelung über dieZuweniglieferung fehlte.

Zu Absatz 1

Zu Satz 1

Der Entwurf legt den subjektiven Fehlerbegriff zugrunde,indem in erster Linie darauf abgestellt wird, dass die Sachedie vereinbarte Beschaffenheit hat. Es kommt also zunächstauf den Inhalt der getroffenen Vereinbarung an. Das ent-spricht Artikel 2 Abs. 1 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie,dem zufolge die Kaufsache vertragsgemäß sein muss. AuchErwägungsgrund (8) der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ver-deutlicht, dass primär die vertragliche Vereinbarung maß-geblich sein soll. Artikel 2 Abs. 2 der Verbrauchsgüterkauf-richtlinie enthält darüber hinaus widerlegliche Vermutungender Vertragsmäßigkeit in bestimmten, dort näher beschrie-benen Fällen.

Artikel 2 Abs. 2 Buchstabe a der Verbrauchsgüterkaufricht-linie enthält eine Vermutung der Vertragsmäßigkeit für denFall, dass das Verbrauchsgut mit der vom Verkäufer gegebe-nen Beschreibung übereinstimmt und die Eigenschaften desGutes besitzt, das der Verkäufer dem Verbraucher (Käufer)als Probe oder Muster vorgelegt hat. Dies wird durch § 434Abs. 1 Satz 1 RE umgesetzt. Beschreibt der Verkäufer beiVertragsschluss die Eigenschaften der verkauften Sache ineiner bestimmten Weise, so werden, wenn der Käufer vordiesem Hintergrund seine Kaufentscheidung trifft, die Er-klärungen des Verkäufers ohne weiteres zum Inhalt des Ver-trags und damit zum Inhalt einer Beschaffenheitsvereinba-rung im Sinne des Satzes 1. Entspricht die später gelieferteSache dem nicht, so ist sie nicht vertragsgemäß.

Dasselbe gilt im zweiten Fall des Artikels 2 Abs. 2 Buch-stabe a: Wenn ein Muster oder eine Probe vor oder bei demVertragsschluss nicht nur zu Werbezwecken vorgelegen hat,sondern zur Darstellung und Festlegung der Eigenschaftender Kaufsache, kann es nicht zweifelhaft sein, dass die Be-schaffenheit des Musters oder der Probe als Beschaffenheitder verkauften Sache vereinbart worden ist und dass dem-entsprechend eine Abweichung von dem Muster oder derProbe in der Beschaffenheit einen Sachmangel darstellt. DerEntwurf enthält zwar nicht die Vermutungskonstruktion desArtikels 2 Abs. 2 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. Diedort genannten Kriterien können jedoch auch dazu verwen-det werden, die Anforderungen an die Vertragsmäßigkeitder Kaufsache zu bestimmen, wie sich aus Erwägungsgrund(8) ergibt. Eine wörtliche Übernahme dieser Vermutung indas deutsche Recht ist nicht erforderlich (so auch Jorden,Verbrauchsgütergarantien, 2001, S. 162). Die Richtliniesieht diese Vermutung als eine – wenn auch eher unbedeu-tende – technische Erleichterung für den Verkäufer vor. Siewürde sich aber konstruktiv nur schwer in das deutscheKaufrecht einfügen lassen, das solche Vermutungen nichtkennt. Der Verzicht hierauf ist eher käufergünstig und schondeshalb zulässig.

Im Übrigen kann für die Umschreibung des Sachmangelsauf eine Unterscheidung zwischen Fehlern und dem Fehlenzugesicherter Eigenschaften verzichtet werden, wenn maß-geblich auf die Vereinbarung der Parteien abgestellt wird


und nicht auf außerhalb des Willens der Vertragsparteienliegende „objektive“ Merkmale.

Der Begriff „Beschaffenheit“ soll nicht definiert werden.Insbesondere soll nicht entschieden werden, ob er nurEigenschaften umfasst, die der Kaufsache unmittelbar phy-sisch anhaften oder ob auch Umstände heranzuziehen sind,die außerhalb der Sache selbst liegen. Die Einbeziehung derSachmängelhaftung in das allgemeine Leistungsstörungs-recht mit der weitgehenden Übereinstimmung in denRechtsfolgen und die Neuregelung des Verjährungsrechtsnehmen der bisherigen Rechtsprechung einen Großteil ihrerBedeutung.

Die Vorschrift nennt als Zeitpunkt, in dem die Mangelfrei-heit gegeben sein muss, den Gefahrübergang. Das entsprichtgeltendem Gewährleistungsrecht, vgl. den bisherigen § 459Abs. 1 Satz 1. Die Schuldrechtskommission hatte dagegenauf eine Festlegung des maßgeblichen Zeitpunktes verzich-ten wollen und zur Begründung ausgeführt, die Festlegungdes Zeitpunktes in dem bisherigen § 459 Abs. 1 Satz 1 seiim Hinblick darauf notwendig, dass die Mangelfreiheitnicht als Bestandteil der Leistungspflicht ausgestaltet sei,weil sich andernfalls der maßgebliche Zeitpunkt nicht fest-stellen lasse. Wenn dagegen eine Pflicht zur mangelfreienLeistung geschaffen werde, sei in Zukunft eine solche Fest-legung für Sachmängel der Kaufsache ebenso wenig not-wendig wie gegenwärtig für den Rechtsmangel in dem bis-herigen § 434 und den Sachmangel beim Werkvertrag indem bisherigen § 633 Abs. 1. Der Verzicht auf eine Festle-gung, so die Schuldrechtskommission weiter, werde nichtzu anderen Ergebnissen führen, als sie aus der geltendenRegelung folgen: Vor dem Gefahrübergang habe der Ver-käufer seine Leistungspflicht noch nicht erfüllt; gehe dieGefahr vor der Übergabe auf den Käufer über und sei dieSache beim Gefahrübergang frei von Sachmängeln, ent-stehe aber später ein Sachmangel, ohne dass der Verkäuferdies zu vertreten habe, so habe sich damit eine Gefahr ver-wirklicht, die der Käufer auf Grund der Bestimmung überden vorzeitigen Gefahrübergang zu tragen habe. Der schonin dem derzeitigen § 434 verwendete Begriff „verschaffen“,der nicht auf einen bestimmten Zeitpunkt oder auf eine be-stimmte Handlung des Verkäufers Bezug nehme, eigne sichebenso im Hinblick auf die Freiheit von Sachmängeln.

Trotz dieser überzeugenden Ausführungen soll allein ausKlarstellungsgründen auf die ausdrückliche Nennung desmaßgeblichen Zeitpunktes jedenfalls bei Sachmängeln nichtverzichtet werden. Andernfalls könnte dies als eine nichtgewollte sachliche Änderung missverstanden werden. MitArtikel 3 Abs. 1 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, der die„Lieferung des Verbrauchsguts“ als maßgeblichen Zeit-punkt für die Beurteilung der Vertragswidrigkeit und damitder Mängelhaftung des Verkäufers vorsieht, ist dies verein-bar. Der Gefahrübergang tritt in aller Regel gemäß § 445Satz 1 RE mit der Übergabe der Sache ein. Das ist der Zeit-punkt, in dem auch die „Lieferung“ der Sache anzunehmenist. Allerdings lässt § 445 Satz 3 RE die Gefahr auch mitdem Annahmeverzug des Käufers auf diesen übergehen,ohne dass die Sache übergeben wurde. Aber zum einen be-deutet die Verwendung des Begriffs „Lieferung“ in der Ver-brauchsgüterkaufrichtlinie nicht, dass nicht mehr an denGefahrübergang angeknüpft werden könnte, wie aus demErwägungsgrund (14) folgt. Vielmehr müssen die Mitglied-

staaten ihre Vorschriften über den Gefahrübergang nichtdeshalb ändern, weil die Richtlinie auf die „Lieferung“ ab-stellt. Schon deshalb kann es bei dem bisherigen Rechtszu-stand bleiben. Zum anderen regelt die Verbrauchsgüterkauf-richtlinie die Rechtsfolgen des Annahmeverzuges nicht,sondern überlässt dies den Mitgliedstaaten, die deshalb in-soweit nicht gebunden sind. Damit sind innerstaatlicheRegelungen weiter möglich, die in Sonderfällen einenGefahrübergang auch ohne Übergabe bzw. Lieferung derSache eintreten lassen, wie zum Beispiel § 445 Satz 3 RE(Gefahrübergang auch mit Annahmeverzug).

Zu Satz 2

Nach Absatz 1 soll es in erster Linie auf die getroffenenVereinbarungen über die Beschaffenheit ankommen. In derVertragspraxis wird jedoch keineswegs in jedem Kaufver-trag die Beschaffenheit vereinbart. Je alltäglicher ein Ge-schäft ist, um so häufiger fehlt es an einer Vereinbarungoder gar einer vollständigen Vereinbarung über die Beschaf-fenheit der Sache im Einzelnen. Häufig richten sich die Vor-stellungen der Parteien nicht auf einzelne Merkmale der Be-schaffenheit, sondern darauf, dass die Sache für einen be-stimmten Verwendungszweck tauglich sein soll. Dies wirdin Satz 2 Nr. 1 mit der „nach dem Vertrag vorausgesetztenVerwendung“ umschrieben. Diese Formulierung lehnt sichohne inhaltliche Veränderung an die Fassung des derzeiti-gen § 459 Abs. 1 Satz 1 an.

Ob es sich dabei um eine vertragliche Vereinbarung handeltoder ob es um Vorstellungen der Parteien im Vorfeld desVertrags geht, will der Entwurf nicht entscheiden. Die For-mulierung macht jedenfalls deutlich, dass eine konkludenteÜbereinstimmung der Parteien ausreicht. Dies dient auchder Umsetzung von Artikel 2 Abs. 2 Buchstabe b der Ver-brauchsgüterkaufrichtlinie. Danach wird die Vertragsmäßig-keit vermutet, wenn das Verbrauchsgut sich für einen be-stimmten vom Verbraucher angestrebten Zweck eignet, dender Verbraucher dem Käufer bei Vertragsschluss zur Kennt-nis gebracht und dem der Verkäufer zugestimmt hat. In die-sen Fällen wird zwar häufig eine „vereinbarte Beschaffen-heit“ der Kaufsache im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 REanzunehmen sein. Für die eventuell verbleibenden Fallkon-stellationen, in denen von einer vertraglich vereinbarten Be-schaffenheit nicht ausgegangen werden kann, die Parteienaber dennoch eine bestimmte Verwendung der Kaufsachebei Vertragsschluss vorausgesetzt haben, kann auf § 434Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RE zurückgegriffen werden.

Nur wenn weder die Beschaffenheit vereinbart ist noch dieParteien eine bestimmte Verwendung vorausgesetzt haben,kommt es darauf an, ob sich die Sache für die gewöhnlicheVerwendung eignet, Absatz 1 Satz 2 Nr. 2. Damit wird Arti-kel 2 Abs. 2 Buchstabe c der Verbrauchsgüterkaufrichtlinieumgesetzt, dem zufolge Vertragsmäßigkeit der Kaufsacheanzunehmen ist, wenn sie sich für Zwecke eignet, für dieGüter der gleichen Art gewöhnlich gebraucht werden.

Darüber hinaus bestimmt Absatz 2 Satz 2 Nr. 2, dass dieSache in diesen Fällen eines Fehlens bestimmter Vorstellun-gen der Parteien über die Verwendung der Sache eine Be-schaffenheit aufweisen muss, die bei Sachen der gleichenArt üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache er-warten kann. Damit wird der erste Teil des Artikels 2 Abs. 2Buchstabe d der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie umgesetzt.


Dabei fasst der Begriff der „Beschaffenheit“ als maßgebli-cher Anknüpfungspunkt die Ausdrücke „Qualität und Leis-tungen“ zusammen, die die Richtlinie verwendet. Satz 2Nr. 2 enthält nicht die zusätzliche Beschränkung auf solcheBeschaffenheitsmerkmale, die der Käufer „vernünftiger-weise“ erwarten kann. Dies erscheint nicht erforderlich:Welche Beschaffenheit erwartet werden kann, bestimmtsich nach dem Erwartungshorizont eines Durchschnittskäu-fers. Der dem Bürgerlichen Gesetzbuch fremde Begriff„vernünftigerweise“ soll nicht verwendet werden. Er um-schreibt nur, was ohnehin zu prüfen ist, nämlich wie eindurchschnittlicher „vernünftiger“ Käufer die Äußerungenvon Verkäufer bzw. Hersteller zum Beispiel in Werbeaussa-gen in Bezug auf das Vorhandensein konkreter Eigenschaf-ten auffassen durfte. In diesem Sinne wird der Begriff je-denfalls in Artikel 1.302. „Reasonableness“ der Principlesof European Contract Law verwendet.

Der Vergleichsmaßstab sind „Sachen der gleichen Art“.Dies wird vor allem bei gebrauchten Sachen zu berücksich-tigen sein. Ein gebrauchter PKW etwa ist nicht von „dergleichen Art“ wie ein Neuwagen desselben Typs, darf mitdiesem also nicht verglichen werden. Vielmehr kommt esdarauf an, welche Eigenschaften der Durchschnittskäuferanhand der „Art der Sache“ erwarten kann. Das ist z. B. beieinem Neuwagen naturgemäß anders als bei einem ge-brauchten Fahrzeug. Bei letzterem wird etwa das Alter unddie Laufleistung die berechtigten Erwartungen des Käuferswesentlich beeinflussen, Umstände, die bei einem Neuwa-gen keine Rolle spielen können.

Zu Satz 3

Satz 3 dient als Ergänzung des Satzes 2 Nr. 2 der Umset-zung des Teils von Artikel 2 Abs. 2 Buchstabe d der Ver-brauchsgüterkaufrichtlinie, der in Satz 2 Nr. 2 noch nichtenthalten ist. Dies bezieht sich auf die Umstände, die die Er-wartungen des Käufers beeinflussen können. Artikel 2Abs. 2 Buchstabe d sieht insoweit mit bestimmten Ein-schränkungen eine Haftung des Verkäufers für öffentlicheÄußerungen, insbesondere Werbeaussagen, über konkreteEigenschaften der Kaufsache vor.

Werbeaussagen des Verkäufers selbst werden in aller Regelim Rahmen des Verkaufsgesprächs jedenfalls dann in Bezuggenommen, wenn sie konkrete Eigenschaften der Kaufsachebetreffen, die die Kaufentscheidung beeinflussen können. Indiesen Fällen wird regelmäßig eine entsprechende Beschaf-fenheitsvereinbarung anzunehmen sein. Eine Abweichungder tatsächlichen Beschaffenheit der gelieferten Sache be-gründet dann schon einen Sachmangel gemäß Satz 1.

Die von der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie und dem Ent-wurf vorgesehene Bezugnahme auf Werbeaussagen und an-dere öffentliche Äußerungen hat deshalb Bedeutung vor al-lem bei Erklärungen Dritter, insbesondere des Herstellers.Diese können zwar auch zu einer entsprechenden Beschaf-fenheitsvereinbarung im Verhältnis Verkäufer – Käufer füh-ren. Derartiges wird man jedoch nicht immer ohne weiteresannehmen können. Dennoch muss derjenige, der seinerKaufentscheidung derartige öffentliche Äußerungen zu-grunde legt, auf die inhaltliche Richtigkeit vertrauen kön-nen. Deshalb hat der BGH z. B. die fehlerhafte Angabe desHerstellers eines neuen PKW über den Kraftstoffverbrauchals Sachmangel (wenn auch nicht als Zusicherung) gewertet

(BGHZ 132, 55, NJW 1997, 2590). Der Verkäufer wirddurch die Bindung an öffentliche Aussagen des Herstellersüber konkrete Eigenschaften der Kaufsache nicht in unzu-mutbarer Weise in seiner Rechtsposition beeinträchtigt (Eh-mann/Rust, JZ 1999, 853, 856; Jorden, Verbrauchergaran-tien 2001, S. 163 ff.) : Zum einen profitiert auch er von derWerbung durch Dritte, weil sie auch seinen Absatz fördertund Werbeaussagen kaufentscheidend sein können. Zumanderen sind nur öffentliche Äußerungen über „konkrete Ei-genschaften“ der Kaufsache rechtlich von Bedeutung, alsonicht reißerische Anpreisungen allgemeiner Art ohne Be-zugnahme auf nachprüfbare Aussagen über die Beschaffen-heit der Sache.

Der Schutz vor unzutreffenden Werbeaussagen ist zwar inerster Linie ein Anliegen des Verbraucherschutzes. Den-noch sieht der Entwurf davon ab, den Fehlerbegriff insoweitauf den Verbrauchsgüterkauf zu beschränken. Bereits obenwurde ausgeführt, dass ein einheitlicher Fehlerbegriff wün-schenswert ist. Im Übrigen sind auch außerhalb des Ver-brauchsgüterkaufs Fälle denkbar, in denen die Kaufent-scheidung durch unzutreffende Werbeaussagen beeinflusstwird. Dann ist eine Haftung des Verkäufers aus denselbenGründen wie beim Verbraucherkauf gerechtfertigt.

Im Einzelnen übernimmt Satz 3 mit geringen Umformulie-rungen den Wortlaut des Artikels 2 Abs. 2 Buchstabe d derVerbrauchsgüterkaufrichtlinie, unter Einbeziehung der Aus-nahmen in Artikel 2 Abs. 4. Ein Sachmangel liegt nachSatz 2 Nr. 2 in Verbindung mit Satz 3 deshalb auch dannvor, wenn die Sache nicht die Beschaffenheit aufweist, diebei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufernach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers oder desHerstellers oder seines Gehilfen insbesondere in der Wer-bung oder bei der Kennzeichnung über konkrete Eigen-schaften der Sache erwarten kann.

Die Richtlinie spricht von Äußerungen des Verkäufers, desHerstellers oder dessen Vertreters. Der Herstellerbegriff derVerbrauchsgüterkaufrichtlinie ist in Artikel 1 Abs. 2 Buch-stabe d umschrieben. Danach wird neben dem Herstellervon Verbrauchsgütern auch deren Importeur für das Gebietder Gemeinschaft sowie jede andere Person erfasst, die sichdadurch, dass sie ihren Namen, ihre Marke oder ein anderesKennzeichen an dem Verbrauchsgut anbringt, als Herstellerbezeichnet. § 434 Abs. 1 Satz 3 RE nimmt deshalb auf § 4Abs. 1 und 2 ProdHaftG Bezug, wo der Herstellerbegriff inentsprechender Weise umschrieben wird.

Der Entwurf übernimmt nicht die Bezeichnung des „Vertre-ters“ des Herstellers aus der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie.Diese entspricht nicht der Terminologie des BürgerlichenGesetzbuchs. Es geht im Zusammenhang mit der Hersteller-werbung nicht um die Stellvertretung bei der Abgabe vonWillenserklärungen (§§ 164 ff.), sondern um Hilfspersonen,die für den Hersteller bei Äußerungen über Tatsachen (Ei-genschaften der Sache) eingeschaltet werden. Der Entwurfsieht hierfür deshalb den Ausdruck „Gehilfe“ vor.

Der letzte Teil von Absatz 1 Satz 3 enthält die Ausnahmendes Artikels 2 Abs. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie.Letzterer bestimmt ausdrücklich, dass der Verkäufer die ihnentlastenden Umstände nachweisen muss. Dies übernimmtder Entwurf durch die Formulierung als Ausnahme („es seidenn“): Die Beweislast für diese Ausnahmen von der Haf-tung des Verkäufers trägt dieser selbst. Der Verkäufer kann


sich von der Haftung für die Werbeaussagen des Herstellersoder dessen Gehilfen durch den Nachweis befreien, dass erdie Werbeaussagen weder kannte noch kennen musste, alsoseine Unkenntnis auch nicht auf Fahrlässigkeit beruht (vgl.§ 122 Abs. 2). Dies dient der Umsetzung des Artikels 2Abs. 4 erster Spiegelstrich der Richtlinie. Durch das Abstel-len auf das Kennenmüssen soll wiederum die Übernahmedes von der Richtlinie verwendeten, dem Bürgerlichen Ge-setzbuch aber fremden, hier auf die Kenntnis des Verkäufersbezogenen Begriffs „vernünftigerweise“ vermieden werden.In der Sache soll den Verkäufer nur eine Unkenntnis entlas-ten, die nicht auf Fahrlässigkeit beruht. Eine weitere Be-schränkung etwa auf grob fahrlässige Unkenntnis, die vondem Wortlaut der Richtlinie wohl noch gedeckt wäre, istnicht angezeigt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Ver-käufer insoweit Vorteile aus der Werbung zieht, als sie dieKaufentscheidung beeinflusst. Der Verkäufer sollte aber vonfalschen Werbeaussagen Dritter jedenfalls dann nicht profi-tieren, wenn ihm ein Fahrlässigkeitsvorwurf hinsichtlichseiner Kenntnis gemacht werden kann.

Artikel 2 Abs. 4 dritter Spiegelstrich der Verbrauchsgüter-kaufrichtlinie ist in § 434 Abs. 1 Satz 3 RE a. E. ausdrück-lich aufgenommen. Danach haftet der Verkäufer auch dannnicht, wenn die unzutreffende Werbeaussage die Kaufent-scheidung nicht beeinflussen, also für die Willensbildungdes Käufers nicht maßgeblich sein konnte. Die Beweislastliegt wiederum beim Verkäufer.

Nicht ausdrücklich übernommen ist Artikel 2 Abs. 4 zwei-ter Spiegelstrich der Richtlinie. Danach haftet der Verkäuferauch dann nicht, wenn er nachweist, dass die Werbeaussageim Zeitpunkt des Vertragsschlusses berichtigt war. Hier istnach dem Wortlaut der Richtlinie fraglich, wer gegenüberwem auf welche Weise berichtigen muss. Nach dem Zweckder Bestimmung kann es aber nur darauf ankommen, dasseine ursprünglich unzutreffende Werbeaussage im Zeit-punkt des Kaufs so berichtigt ist, dass sie keinen Einflussmehr auf die Kaufentscheidung haben kann. Das ist nurdann der Fall, wenn die Berichtigung entweder ausdrücklichgegenüber dem Käufer oder jedenfalls so erfolgt ist, dassnach den berechtigten Erwartungen des berichtigenden Ver-käufers oder Dritten ein durchschnittlicher Käufer von ihrKenntnis hätte erlangen müssen. Dann sind aber gleichzei-tig die Voraussetzungen des dritten Spiegelstrichs erfüllt,weil eine derart berichtigte Werbeaussage nicht mehr geeig-net ist, die Kaufentscheidung zu beeinflussen. Der Entwurfverzichtet deshalb auf die Übernahme des zweiten Spiegel-strichs aus Artikel 2 Abs. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtli-nie. Hierin ist kein Abweichen, sondern nur eine Klarstel-lung des von der Richtlinie Gewollten zu sehen. Selbstwenn man anderer Ansicht sein sollte, weil die Richtlinieihrem Wortlaut nach auch eine Berichtigung ausreichenlässt, die weder gegenüber dem Käufer erfolgt ist noch die-sem auf irgendeine Weise bekannt geworden sein konnte, sowäre diese Abweichung schon deshalb zulässig, weil siedem Käufer (Verbraucher) günstig wäre.

Zu Absatz 2

Zu Satz 1

Absatz 2 setzt Artikel 2 Abs. 5 der Verbrauchsgüterkauf-richtlinie um. Er stellt Montagefehler ausdrücklich einemSachmangel gleich. Satz 1 betrifft die Montage durch den

Verkäufer. Gedacht ist vor allem an die Fälle, in denen einezunächst mangelfreie Sache geliefert wird, die nur dadurchmangelhaft wird, dass der Verkäufer sie sodann unsachge-mäß montiert bzw. bei dem Käufer aufstellt (z. B. Beschädi-gung einer Waschmaschine infolge fehlerhaften Wasseran-schlusses durch den Verkäufer, wodurch Wasser in Teile derMaschine eindringt, die eigentlich trocken bleiben sollten).Der Kauf einer Sache mit Montageverpflichtung wird auchbisher bereits dem Kaufrecht unterstellt, jedenfalls soweitnicht davon gesprochen werden kann, dass die Montage denSchwerpunkt der vertraglich geschuldeten Leistung bildet(z. B. BGH, NJW 1998, 3197, 3198). Absatz 2 Satz 1 greiftdies auf und stellt klar, dass auch bei Mängeln der Sache in-folge fehlerhafter Arbeit des Verkäufers bei der vertraglichgeschuldeten Montage das kaufrechtliche Gewährleistungs-recht anzuwenden ist.

Darüber hinaus sieht Absatz 2 Satz 1 es aber auch als Sach-mangel an, wenn allein die Montage selbst fehlerhaft ist,ohne dass dies zu einer Beeinträchtigung der Beschaffenheitder verkauften Sache führt. Die Vorschrift erfasst damitauch etwa den Fall, dass bei einer vom Verkäufer einzubau-enden Küche einzelne Schränke unsachgemäß, z. B. schief,an der Wand angebracht werden, auch wenn die Schränkeals solche ohne weiteres genutzt werden können und dieseMontage nicht zu Qualitätsmängeln wie z. B. Rissen oderKratzern geführt hat. Die Möglichkeiten des Käufers in ei-nem solchen Fall ergeben sich deshalb aus dem Kaufrecht,ohne dass es auf die dogmatische Einordnung des Vertragsals Kauf- oder Werkvertrag oder als gemischter Vertrag an-käme.

Maßgeblich ist, dass der Verkäufer die Montage nach demInhalt des Kaufvertrags schuldet. Der Verkäufer kann dieMontageverpflichtung selbst erfüllen oder sich hierzu einesDritten bedienen. Artikel 2 Abs. 5 der Verbrauchsgüterkauf-richtlinie stellt deshalb einer fehlerhaften Montage durchden Verkäufer selbst eine solche durch einen Dritten „unterVerantwortung“ des Verkäufers gleich. In die Terminologiedes Bürgerlichen Gesetzbuchs übertragen, handelt es sichbei dem Dritten um einen Erfüllungsgehilfen, da der Ver-käufer sich seiner zur Erfüllung einer Verbindlichkeit be-dient (vgl. § 278 Satz 1, wo dieser Begriff jedenfalls um-schrieben ist und nun auch in der amtlichen Überschrift ver-wendet wird). Besonders erwähnt werden muss der Erfül-lungsgehilfe an dieser Stelle im Kaufrecht, weil § 278 imRahmen des Vertretenmüssens des Schuldners die Zurech-nung fremden Verschuldens betrifft, es in § 434 Abs. 2Satz 1 RE aber nicht um das Vertretenmüssen, sondern umeine Zurechnung fremden Verhaltens, nämlich der unsach-gemäßen Montage geht.

Zu Satz 2

Satz 2 dehnt den Gedanken des Satzes 1 – dem Artikel 2Abs. 5 Satz 2 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie folgend – aufden Fall der mangelhaften Montageanleitung aus. Voraus-setzung ist, dass die Sache zur Montage – nicht notwendi-gerweise durch den Käufer – bestimmt ist. Damit wird denzunehmenden Kaufverträgen, insbesondere über Möbel,Rechnung getragen, die den Zusammenbau der Kaufsachedurch den Letztkäufer vorsehen. Wenngleich auch bei die-ser Bestimmung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie insbe-sondere Gesichtspunkte des Verbraucherschutzes eine Rolle


gespielt haben, erscheint es gerechtfertigt, den Gedankenauf sämtliche Kaufverträge auszudehnen. Auch außerhalbvon Verbraucherverträgen sind ähnliche Konstellationendenkbar; außerdem ist auch hier die Rückgriffssituation zubedenken.

§ 434 Abs. 2 Satz 2 RE knüpft zunächst allein an den Um-stand der Mangelhaftigkeit der Montageanleitung an. Aller-dings kann der Verkäufer für einen derartigen Mangel derMontageanleitung nicht einstehen müssen, wenn er sichnicht ausgewirkt hat, der Käufer also zum Beispiel aufGrund eigener Sachkenntnis die Montageanleitung nicht be-nötigt und die Sache trotzdem richtig montiert hat. Die Ver-brauchsgüterkaufrichtlinie setzt deshalb in ihrem Artikel 2Abs. 5 Satz 2 weiter voraus, dass die Sache auch wegen die-ses Anleitungsmangels fehlerhaft montiert worden seinmuss. Das greift § 434 Abs. 2 Satz 2 RE a. E. auf, formuliertdie fehlerfreie Montage durch den Käufer allerdings nichtals Voraussetzung, sondern als – vom Verkäufer zu bewei-sende – Ausnahme („es sei denn“). Hintergrund ist die Ver-allgemeinerung des Mangelbegriffs über den Verbrauchsgü-terkauf hinaus. Ein effektiver Rückgriff des von einem Ver-braucher wegen eines auf fehlerhafter Anleitung beruhen-den Montagemangels in Anspruch genommenen Letztver-käufers wäre nicht gegeben, wenn der Mangel derAnleitung nicht auch in dem Verhältnis des Letztverkäuferszu seinem Lieferanten einen Mangel der Kaufsache darstel-len und so die kaufrechtlichen Mängelrechte des Letztver-käufers begründen würde. Da der Letztverkäufer aber nichtselbst die Sache montiert hat, kann es also in den kaufrecht-lichen Beziehungen zwischen ihm und seinem Lieferantennicht auf die Montage durch ihn ankommen. § 434 Abs. 2Satz 2 RE setzt deshalb auch nur eine „zur Montage be-stimmte“ Sache voraus, ohne von einer Montage „durch denKäufer“ zu sprechen. Schließlich sind nicht nur die Rück-griffsfälle zu berücksichtigen: Vielmehr muss ein HändlerMängelrechte gegenüber seinem Lieferanten auch hinsicht-lich der noch nicht weiterverkauften Ware geltend machenkönnen, wenn er zum Beispiel auf Grund von Kundenbe-schwerden bei anderen, bereits verkauften Sachen die Man-gelhaftigkeit der noch bei ihm eingelagerten, zum Verkaufbestimmten Sachen erkennt.

Zu Absatz 3

Absatz 3 stellt die Falschlieferung und die Zuwenigliefe-rung ausdrücklich einem Sachmangel gleich. Die sichdadurch ergebenden Rechtsfolgen erscheinen sachgerecht.Im Falle der Falschlieferung wird der Anspruch auf Nacher-füllung (§ 439 RE) in der Regel nur in der Form der Liefe-rung einer mangelfreien anderen Sache in Betracht kom-men. Beim Gattungskauf unterscheidet sich dieser An-spruch – mit Ausnahme der Unverhältnismäßigkeitsklauseldes § 439 Abs. 3 RE – nicht wesentlich von dem primärenErfüllungsanspruch, der ohne die Einbeziehung in das Sach-mängelrecht in Betracht käme.

Wird beim Stückkauf ein Identitäts-aliud geliefert, sokommt neben dem Erfüllungsanspruch auf Lieferung dergekauften Sache ein davon verschiedener Nachlieferungs-anspruch nicht in Betracht. Beim Qualifikations-aliud istNacherfüllung durch Lieferung einer anderen Sache, die dievereinbarte Qualifikation hat, durchaus denkbar und sinn-voll.

Der Nachbesserungsanspruch wird beim aliud in der Regelausscheiden, ist aber doch nicht gänzlich undenkbar, etwawenn eine Maschine durch Einbau eines zusätzlichen Ag-gregates zu einer Sache umgerüstet werden kann, die eineranderen Gattung angehört.

Bei einer Zuweniglieferung wird zumeist der primäre Erfül-lungsanspruch hinsichtlich der fehlenden Menge ausrei-chen. Wenn es aber z. B. bei Fliesen wegen möglicher Farb-abweichungen darauf ankommt, dass die Gesamtlieferungaus einer Partie stammt, ist die Nacherfüllung durch völligeNeulieferung in der nunmehr richtigen Menge die geeigneteRechtsfolge.

Wenn bei der Falsch- oder Zuweniglieferung der Nacherfül-lungsanspruch nicht in jedem Fall und nicht in beiderleiForm Platz greift, so spricht das nicht dagegen, diese Ab-weichungen von der Leistungspflicht als Sachmangel zu be-handeln. Auch beim Sachmangel im engeren Sinne kom-men Fälle vor, in denen weder Nachbesserung noch Neulie-ferung möglich sind. Ist im Falle einer Zuweniglieferungtrotz Fristsetzung die Restmenge nicht geliefert worden undwill der Käufer gleichwohl beim Vertrag stehen bleiben, soist die Minderung (§ 441 RE) eine angemessene Konse-quenz aus der Leistungsstörung. Das kann auch für diealiud-Lieferung gelten, wenn die gelieferte Sache von gerin-gerem Wert als die gekaufte, aber für den Käufer verwertbarist.

Nicht unerhebliche Unterschiede zwischen der Anwendungdes Sachmängelrechts und des allgemeinen Leistungsstö-rungsrechts ergeben sich hinsichtlich der Verjährung. DieGleichstellung erscheint aber auch in dieser Hinsicht durch-aus sachgerecht, weil die Interessenlage von Käufer undVerkäufer bei Falsch- und Zuweniglieferung nicht grund-sätzlich anders ist als beim Sachmangel im engeren Sinne.

Voraussetzung für die Gleichstellung von Falsch- und Zu-weniglieferung mit Sachmängeln ist, dass der Verkäufer dieLeistung als Erfüllung seiner Pflicht erbringt. Für den Käu-fer muss erkennbar dieser Zusammenhang zwischen Leis-tung und Verpflichtung bestehen, und es darf sich nicht umeine Teilleistung oder eine Leistung auf Grund einer ande-ren Verbindlichkeit handeln.

Der Entwurf will die Unterscheidung zwischen genehmi-gungsfähigen und nicht genehmigungsfähigen Abweichun-gen aus § 378 HGB nicht übernehmen. Zum einen liegt derGrund für die Ausgrenzung der nicht genehmigungsfähigenAbweichung in der den Käufer stark belastenden Untersu-chungs- und Rügeobliegenheit. Zum anderen hat die Recht-sprechung die vom Gesetzgeber restriktiv gemeinte Aus-nahmeregelung in einer Weise ausgedehnt, dass die Ent-scheidungsergebnisse kaum vorhersehbar sind (vgl. Staub/Brüggemann, HGB, § 378 Rdnr. 4). Die Handhabung durchdie Rechtsprechung hat ihren Grund in der vielfach als zukurz angesehenen Verjährungsfrist des bisherigen § 477.Wenn dagegen, wie im Entwurf vorgesehen, die Verjäh-rungsregelung die Interessen beider Seiten in angemessenerWeise zum Ausgleich bringt, besteht auch bei deutlicherenAbweichungen kein Grund, sie anders als Sachmängel imengeren Sinne zu behandeln, die ja ebenfalls von der Sollbe-schaffenheit ganz erheblich abweichen können.

Der bisherige § 459 Abs. 1 Satz 2 nimmt unerhebliche Feh-ler von der Gewährleistung aus. Absatz 2 dieser Vorschrift


kennt aber keine entsprechende Einschränkung der Haftungfür zugesicherte Eigenschaften; auch die Haftung fürRechtsmängel ist nicht entsprechend beschränkt. Die auf dasgemeine Recht zurückgehende Begrenzung („minima noncurat praetor“, Motive II S. 225) soll nicht unverändert über-nommen werden. Da die Unterscheidung zwischen Fehlernund dem Fehlen zugesicherter Eigenschaften nicht beibehal-ten werden soll, ist eine Änderung erforderlich. Die Erheb-lichkeitsschranke generell für Sachmängel einzuführen,wäre nicht sachgerecht, weil die Haftung für Sachmängel da-durch geringer angesetzt würde, als das allgemein für Leis-tungspflichten vorgesehen ist. Wenn der Nacherfüllungsan-spruch bei unerheblichen Mängeln entfiele, wäre der Erfül-lungsanspruch des Käufers von vornherein und ohne Recht-fertigung entwertet. Es erscheint vielmehr angezeigt, nachRechtsbehelfen zu differenzieren. In Übereinstimmung mitdem allgemeinen Leistungsstörungsrecht (§ 323 Abs. 4Satz 2 RE) soll der Rücktritt ausgeschlossen werden, wennein Mangel unerheblich ist, bezogen sowohl auf Sachmängelals auch auf Rechtsmängel. Eine Einschränkung der Rechtedes Käufers bei einer geringfügigen Vertragswidrigkeit siehtArtikel 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ebenfallsnur für den Anspruch auf Vertragsauflösung, also den Rück-tritt vor. Der Anspruch auf Schadensersatz und das Minde-rungsrecht werden dagegen nach dem Entwurf auch durcheinen unerheblichen Mangel ausgelöst. Eine solche Diffe-renzierung ist angemessen, weil das Rücktrittsrecht die Inte-ressen des Verkäufers stärker berührt als die Minderung. DenSchadensersatzanspruch auch bei unerheblichen Mängeln zugewähren, ist gerechtfertigt, weil dieser Rechtsbehelf ver-schuldensabhängig ausgestaltet ist.

Eine zusätzliche Regelung über die Beweislast ist im Hin-blick auf Sachmängel trotz der im Vergleich zu dem derzei-tigen § 459 Abs. 1 Satz 1 andersartigen Formulierung nichterforderlich. Im geltenden Recht wird die Beweislast für dasVorhandensein von Sachmängeln nach § 363 beurteilt(BGH, NJW 1985, 2328, 2329). Zwar nennt diese Vorschriftnur die falsche und die unvollständige Leistung und nichtdie mangelhafte Leistung. Aus der Entstehungsgeschichteist jedoch abzuleiten, dass sie gerade den Fall des Sachman-gels erfassen soll. Danach trifft ab Annahme als Erfüllungdie Beweislast für Sachmängel den Käufer, bis zu diesemZeitpunkt den Verkäufer. Bei dieser sachgerechten Rege-lung muss es bleiben. Dazu bedarf es nicht einer ergänzen-den gesetzlichen Regelung. § 363 in der von der Rechtspre-chung und der h. L. vertretenen Interpretation reicht aus.

Zu § 435 – Rechtsmangel

Vorbemerkung

Ebenso wie der Sachmangel in § 434 RE ist auch derRechtsmangel im Gesetz zu definieren. Derzeit ergibt sichaus § 434, dass ein Rechtsmangel vorliegt, wenn Dritte hin-sichtlich des Kaufgegenstandes Rechte gegen den Käufergeltend machen können. Nach dem derzeitigen § 435 Abs. 1hat beim Grundstückskauf der Verkäufer im Grundbuch ein-getragene Rechte, die nicht bestehen, auf seine Kosten zurLöschung zu bringen. Dabei handelt es sich um eine beson-dere Erscheinungsform des Rechtsmangels.

Die Schwächen des geltenden Rechts liegen nicht in der De-finition des Rechtsmangels, die für sich genommen sachge-recht ist. Die Schwierigkeiten ergeben sich aus den unter-

schiedlichen Rechtsfolgen bei Sach- und Rechtsmängeln.Durch diese Unterschiede erlangt die Abgrenzung zwischenSach- und Rechtsmängeln erhebliches Gewicht. Die Recht-sprechung neigt dazu, die Abgrenzung mit Rücksicht aufdie im Einzelfall angemessen erscheinende Rechtsfolgevorzunehmen (für die Einordnung öffentlich-rechtlicher Be-lastungen vgl. etwa BGHZ 67, 134 ff.; für Baubeschränkun-gen: BGH NJW 1992, 1384). Darunter leidet die Vorherseh-barkeit von Entscheidungsergebnissen.

Probleme der Abgrenzung zwischen Sach- und Rechtsmän-geln haben in anderen Rechtsordnungen eine weit geringereBedeutung, weil entweder die Rechtsmängelhaftung für denKäufer weniger günstig ausgestaltet ist als im BürgerlichenGesetzbuch und deshalb kein Anreiz zum Ausweichen aufdieses Rechtsinstitut besteht oder weil es praktisch keineHaftungsunterschiede zwischen beiden Mängelarten gibt(vgl. Basedow, Die Reform des deutschen Kaufrechts,S. 52 f.).

Die einheitlichen Kaufrechte (Artikel 52 EKG, Artikel 41 f.UN-Kaufrecht) haben den gleichen Anknüpfungspunkt wiedas Bürgerliche Gesetzbuch, indem sie von bestehendenRechten Dritter an der Sache ausgehen. Sie erstrecken denRechtsmangel aber darüber hinausgehend auf von einemDritten beanspruchte Rechte, wenngleich dies in der amtli-chen deutschen Übersetzung des Artikel 41 Satz 1 desUN-Kaufrechts nicht klar zum Ausdruck kommt. Im Übri-gen besteht zwar ein weitgehender Gleichlauf zwischenSach- und Rechtsmängelhaftung, jedoch mit der Einschrän-kung, dass bei Sachmängeln die Anforderungen an denAusschluss der Haftung durch Kenntnis strenger sind (Arti-kel 35 Abs. 3 UN-Kaufrecht) und die zweijährige Aus-schlussfrist (Artikel 39 Abs. 2 UN-Kaufrecht) für Rechts-mängel nicht gilt. In Artikel 42 beschränkt das UN-Kauf-recht die Rechtsmängelhaftung hinsichtlich gewerblicherSchutzrechte und anderen geistigen Eigentums auf Rechteim Niederlassungsstaat des Käufers und in Staaten, in denendie Ware verwendet oder weiterverkauft werden soll.

Zu Satz 1

Da die Haftung für Rechtsmängel – anders als die für Sach-mängel – schon bisher in das System des allgemeinen Leis-tungsstörungsrechts eingefügt ist, ist keine grundlegendeÄnderung gegenüber dem geltenden Recht erforderlich. DerSatz 1 kann weitgehend den Inhalt des bisherigen § 434übernehmen. Der Wortlaut der Vorschrift soll jedoch, soweitdas dem Gegenstand angemessen ist, der Beschreibung desSachmangels in § 434 RE angeglichen werden.

Nicht gesondert erwähnt werden sollen öffentlich-rechtlicheBeschränkungen. Auch sie können nach allgemeiner An-sicht einen Rechtsmangel darstellen (BGHZ 67, 134, 137).Die Frage sollte nicht durch den Gesetzgeber entschiedenwerden. Wenn die Haftung für Sach- und Rechtsmängel inden Voraussetzungen und Rechtsfolgen weit gehend einan-der angeglichen wird, verringert sich die praktische Bedeu-tung des Problems.

Wie sich aus dem derzeitigen § 442 ergibt, liegt nach gel-tendem Recht ein Rechtsmangel nicht bereits darin, dass einDritter ein Recht geltend macht. Nur ein tatsächlich beste-hendes Recht bildet einen Rechtsmangel. Hierbei soll esbleiben. Der Regelung des Artikel 41 UN-Kaufrecht, die die


ernsthafte Geltendmachung eines Rechts dem Bestehen ei-nes Rechts gleichstellt, will der Entwurf insoweit nicht fol-gen. Denkbar sind allerdings Interessenlagen, in denen derVerkäufer dafür einsteht, dass Dritte keine Rechte geltendmachen. Jedenfalls kann die Vertragsauslegung eine solcheHaftung ergeben. Der Verkäufer hat dann die erhobenenAnsprüche abzuwehren.

Im Gegensatz zum Sachmangel kommt es gegenwärtig nach§ 434 beim Rechtsmangel auf Vereinbarungen über einenVerwendungszweck nicht an. Ein Recht, das ein Dritter hin-sichtlich der Sache gegen den Käufer geltend machen kann,stellt auch dann einen Rechtsmangel dar, wenn es den Käu-fer bei der von ihm konkret vorgesehenen Verwendung derSache nicht beeinträchtigen kann, d. h. der Begriff desRechtsmangels wird ausschließlich objektiv verstanden.Diese Lösung des geltenden Rechts will der Entwurf beibe-halten.

Es ist zwar erwogen worden, auch den Begriff des Rechts-mangels mit Blick auf den Verwendungszweck einzuengen.Der Ansatz des Artikels 41 des UN-Kaufrechts ließe sichdahin gehend verallgemeinern, dass Rechte, die Dritte ge-gen den Käufer geltend machen können, außer Betrachtbleiben, wenn sie den Käufer bei der gewöhnlichen oder dernach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung nicht beein-trächtigen. Dies erscheint jedoch nicht zweckmäßig. Wäh-rend sich die Tauglichkeit einer Sache nur im Verhältnis zueinem Verwendungszweck bestimmen lässt, ist das Ziel derRechtsverschaffung umfassend, damit der Käufer, wie in§ 903 für den Eigentümer vorgesehen, in die Lage versetztwird, nach Belieben mit der Sache zu verfahren. Deshalbsollte ein Käufer sich darauf verlassen können, dass RechteDritter auch dann nicht entgegenstehen, wenn er die Sachespäter in anderer Weise verwenden will, als es bei Ab-schluss des Kaufvertrags vorgesehen und erkennbar war,nicht zuletzt weil eine andere Verwendung u. U. erst zu ei-nem Zeitpunkt konkret werden kann, zu dem der KäuferAnsprüche aus der Mängelhaftung nicht mehr durchsetzenkann. Eine Sonderregelung für Rechte aus dem Bereich desgewerblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechts, wiesie das UN-Kaufrecht enthält, erscheint zwar für den inter-nationalen Warenkauf sachgerecht, für nach dem Bürgerli-chen Gesetzbuch abzuwickelnde Kaufverträge könnte siejedoch allenfalls in ganz seltenen Fällen Bedeutung erlan-gen. Bei derartigen Fallkonstellationen kann im Wege ver-nünftiger Vertragsauslegung auch ohne gesetzliche Bestim-mung festgestellt werden, ob der Verkäufer für die Freiheitvon Rechten Dritter umfassend oder mit territorialer Be-schränkung haften soll.

Unerhebliche Beeinträchtigungen sollen auch aus derRechtsmängelhaftung nicht generell ausgeklammert wer-den. Aus den gleichen Erwägungen wie zum Sachmangelsollen sie nur ein Rücktrittsrecht nicht begründen können.

Zu Satz 2

In Satz 2 soll die Bestimmung des derzeitigen § 435 Abs. 1in der Weise übernommen werden, dass die Buchrechte,also eingetragene, aber nicht bestehende Rechte, einemRechtsmangel gleichgestellt werden. Sie verschlechtern dieRechtsposition des Käufers zwar nicht unmittelbar, könnenihn jedoch bei einer Verfügung über das Grundstück behin-dern und bergen die Gefahr, im Wege gutgläubigen Erwerbs

zum wirklichen Recht zu erstarken. Der Käufer hat deshalbein berechtigtes Interesse an der Grundbuchberichtigung. Eserscheint sachgerecht, dass Buchrechte die gleichen Rechts-folgen nach sich ziehen wie sonstige Rechtsmängel.

Der letzte Halbsatz des bisherigen § 435 Abs. 1 ist nichtmehr erforderlich. Wenn die Vorschrift sich nicht mehr un-mittelbar auf Rechte an Grundstücken als Kaufobjekte be-zieht, so braucht die Regelung nicht ausdrücklich auf solcheRechte Dritter begrenzt zu werden, die im Falle ihres Beste-hens das dem Käufer zu beschaffende Recht beeinträchtigenwürden, weil bei Grundstücken alle Rechte Dritter einenRechtsmangel darstellen.

Die in § 435 Abs. 1 bislang neben den Grundstücken ge-nannten Rechte an Grundstücken sind in die Regelung nichtzu übernehmen, weil die Vorschriften der §§ 434 ff. RE un-mittelbar nur für den Kauf von Sachen gelten sollen. Aufden Kauf von Rechten sollen diese Bestimmungen gemäß§ 453 Abs. 1 RE entsprechend angewendet werden.

Zu § 436 – Öffentliche Lasten von Grundstücken

Vorbemerkung

Rechte Dritter, die einen Rechtsmangel darstellen, könnenauch öffentlich-rechtliche Rechtspositionen sein (BGH,NJW 1983, 275). Ohne eine Sonderregelung könnte alsobeim Grundstückskauf im Bestehen öffentlicher Abgabenund nicht eintragungsfähiger öffentlicher Lasten ein Rechts-mangel liegen. Eine Rechtsmängelhaftung des Verkäuferswäre jedoch insofern nicht sachgerecht. Da es sich bei die-ser Art von Belastungen nicht um die individuell bestimm-ten Rechtsverhältnisse des jeweiligen Grundstücks handelt,sondern um die Auswirkungen allgemeiner Regelungen,muss der Käufer mit ihnen rechnen und sich notfalls genau-ere Kenntnis verschaffen.

Derzeit haftet nach § 436 der Verkäufer in keinem Fall fürdie Freiheit des Grundstücks von öffentlichen Lasten, diezur Eintragung in das Grundbuch nicht geeignet sind. Zuden öffentlichen Lasten im Sinne dieser Vorschrift rechnenauch die Erschließungsbeiträge nach § 127 BauGB und an-dere öffentlich-rechtliche Anliegerbeiträge, insbesonderenach den Kommunalabgabengesetzen der Länder. Nachdem bisherigen § 446 kommt es auf den Zeitpunkt derÜbergabe an. Unter Berücksichtigung von § 103 hat dem-nach der Käufer alle Anliegerbeiträge zu tragen, die von derÜbergabe des Grundstücks an fällig werden (BGH NJW1994, 2283; 1982,1278).

Probleme ergeben sich aus dem derzeitigen § 436 nur fürden Bereich der Erschließungsbeiträge und der sonstigenAnliegerbeiträge. Da Anliegerbeiträge regelmäßig erst ei-nen Monat nach Zustellung des Beitragsbescheids fälligwerden, der wiederum die endgültige Herstellung der Er-schließungsanlage im Rechtssinne voraussetzt, ist es mög-lich, dass zwar die Erschließungsarbeiten beim Abschlussdes Grundstückskaufvertrags längst beendet sind und derKäufer deshalb ein voll erschlossenes Grundstück zu erwer-ben glaubt, dass er aber die Anliegerbeiträge zu tragen hat,weil der Beitragsbescheid erst erheblich später ergeht.

Welche Partei Beitragsschuldner wird und welche im Innen-verhältnis die Anliegerbeiträge zu tragen hat, kann aus derSicht der Vertragsparteien vom Zufall abhängen. In nochstärkerem Maße gilt das etwa, wenn der Verkäufer bereits


einen Beitragsbescheid erhalten und den Beitrag gezahlthatte, die zugrunde liegende Gemeindesatzung nachträglichfür unwirksam erklärt wird, der Verkäufer deshalb seineZahlung erstattet bekommt und der Käufer auf Grund einerneuen Satzung nach langer Zeit als nunmehriger Eigentü-mer einen neuen Beitragsbescheid erhält.

Da diese Rechtslage im Allgemeinen nicht den Interessender Vertragsparteien gerecht wird, vereinbaren sie zumeisteine andere Lastenverteilung, in erster Linie nach dem tat-sächlichen Ausbauzustand im Zeitpunkt des Vertragsschlus-ses (vgl. Nieder, NJW 1984, 2662, 2665). Die Möglichkeitsolcher Vereinbarungen macht eine gesetzliche Regelungaber nicht überflüssig, weil es immer wieder vorkommt,dass die Frage bei Abschluss des Vertrags nicht bedachtwird.

Zu Absatz 1

Absatz 1 sieht angesichts der bestehenden Probleme und derVertragspraxis für Anliegerbeiträge eine besondere Rege-lung vor. Im Hinblick auf die erheblichen finanziellen Aus-wirkungen der Erschließungsbeiträge stellt die Vorschriftnicht auf die Fälligkeit der öffentlich-rechtlichen Beitrags-schuld ab.

Die Schuldrechtskommission hatte eine Verteilung nachdem tatsächlichen Ausbauzustand im Zeitpunkt des Ver-tragsschlusses vorgeschlagen, allerdings bereits auf Schwie-rigkeiten bei der Abwicklung hingewiesen, die sich darausergeben, dass der Ausbauzustand bei Vertragsschluss häufignicht leicht zu ermitteln ist. Dies gilt insbesondere im Rah-men einer (gerichtlichen) Auseinandersetzung, die längereZeit später stattfinden kann.

Der Entwurf sieht deshalb mit dem „bautechnischen Be-ginn“ eine andere Anknüpfung vor. Ob Bauarbeiten in ei-nem bestimmten Zeitpunkt überhaupt im Gang waren, lässtsich in aller Regel wesentlich einfacher feststellen als dergenaue Stand ihres Fortschritts. Es ist erwogen worden,ohne weitere Einschränkung auf den Beginn der Erschlie-ßungsmaßnahmen abzustellen. Dieser Beginn ist indesschwierig zu ermitteln, weil die Erschließungsmaßnahmenin der Regel mit einer Beschlussfassung der kommunalenGremien und einer Planungsphase beginnt. Auf solche Ele-mente kann nicht abgestellt werden, weil sie nicht äußerlicherkennbar sind. Dies ist bei dem bautechnischen Beginn derMaßnahme anders. Sobald sie in diesem Sinne sichtbar be-gonnen haben, kann der Verkäufer ihre voraussichtlichenKosten bei der Vereinbarung des Kaufpreises berücksichti-gen. Das schließt abweichende Vereinbarungen etwa nachdem tatsächlichen Ausbauzustand nicht aus, wie im Geset-zestext ausdrücklich klargestellt ist („soweit nicht andersvereinbart“).

Erfasst werden von der Vorschrift die Erschließungsbeiträgeim Sinne der §§ 127 ff. BauGB und vergleichbare Lasten,die darauf beruhen, dass die Kosten öffentlicher Einrichtun-gen auf Grundstücke in ihrem Einzugsbereich bzw. auf de-ren Eigentümer umgelegt werden. Neben den Vorschriftendes BauGB kommen insbesondere solche der Kommunal-abgabengesetze in Betracht, aber auch Sonderregelungenfür abgegrenzte Bereiche wie Spielplätze. Dass es nur umAnliegerbeiträge nach Vorschriften des öffentlichen Rechtsgeht, braucht nicht ausdrücklich in die Vorschrift aufgenom-

men zu werden. Wenn im Einzelfall einmal vergleichbareLeistungen auf Grund einer privatrechtlichen Verpflichtungzu erbringen sind, geht eine solche obligatorische Verpflich-tung ohnehin nur auf Grund vertraglicher Übernahme aufden Käufer über, bei der zwangsläufig auch der Umfang derÜbernahme vereinbart wird.

Absatz 1 ist nicht als Vorschrift über die Rechtsmängelhaf-tung ausgestaltet. Die Gründe, die dafür sprechen, sonstigeöffentliche Lasten aus der Rechtsmängelhaftung auszu-klammern, treffen auch für Anliegerbeiträge zu. Wenn derKäufer nach den öffentlich-rechtlichen Bestimmungen Bei-tragsschuldner ist, so kann dies nicht als Pflichtverletzungdes Verkäufers angesehen werden; die bei Rechtsmängelnvorgesehenen Rechtsbehelfe wären auch nicht sachgerecht.Es soll lediglich eine Verpflichtung des Verkäufers geschaf-fen werden, in bestimmtem Umfang Anliegerbeiträge zutragen, für die nach den öffentlich-rechtlichen Vorschriftender Käufer Beitragsschuldner ist. Verletzt der Verkäuferdiese Pflicht, so ergeben sich die Folgen aus den allgemei-nen Vorschriften.

Zu Absatz 2

Für die übrigen öffentlichen Lasten soll in Absatz 2 die Re-gelung des bisherigen § 436 unverändert beibehalten wer-den. Die Freistellung des Verkäufers gilt nicht für alle öffent-lich-rechtlichen Rechtspositionen, die gegenüber demGrundstückseigentümer bestehen, sondern nur für Abgabenund Lasten, also für öffentlich-rechtliche Leistungspflichten,die aus dem Grundstück zu erfüllen sind (BGH, NJW 1983,275). Nicht erfasst werden daher z. B. öffentlich-rechtlicheVorkaufsrechte, Verpflichtungen zur Übertragung des Eigen-tums (BGH a. a. O.) oder öffentlich-rechtliche Baubeschrän-kungen.

Ob öffentlich-rechtliche Baubeschränkungen einen Rechts-oder Sachmangel darstellen, braucht auch in diesem Zusam-menhang nicht vom Gesetz entschieden zu werden (vgl. dieBegründung zu § 435 RE). Auch sofern sie als Rechtsman-gel angesehen werden, fallen sie nicht unter Absatz 2, weiles sich nicht um Leistungen handelt, die aus dem Grund-stück zu erbringen sind. Das gilt trotz des übereinstimmen-den Begriffs auch für Baulasten auf Grund von Bauord-nungsvorschriften des Landesrechts. Den Verkäufer auchinsoweit freizustellen, wäre nicht angemessen. Zwar ist esdem Käufer möglich, sich wegen solcher Rechtsbeschrän-kungen zu erkundigen. Er muss aber nicht regelmäßig mitihnen rechnen, und der Verkäufer hat jedenfalls keine gerin-geren Möglichkeiten, sich die entsprechende Kenntnis zuverschaffen.

Zu § 437 – Ansprüche und Rechte des Käufers bei Män-geln

§ 437 zählt die Rechte und Ansprüche auf, die dem Käuferbei der Lieferung einer mit einem Rechts- oder Sachmangelbehafteten Sache durch den Verkäufer zustehen. Die grund-legende Änderung gegenüber dem geltenden Recht bestehtdarin, dass es ein besonderes Gewährleistungsrecht nichtmehr geben soll. Vielmehr wird die Lieferung einer mangel-haften Sache als Nichterfüllung der Verkäuferpflichten ver-standen, wie bereits oben in der Begründung zu § 433Abs. 1 Satz 2 RE erläutert wurde. Die Folgen für die Ver-pflichtung des Verkäufers und die Rechte und Ansprüche


des Käufers ergeben sich deshalb aus dem allgemeinenLeistungsstörungsrecht, das durch die §§ 439 bis 441 RE le-diglich in einzelnen Beziehungen im Hinblick auf die Be-sonderheiten des Kaufrechts modifiziert wird. Im Einzelnensieht § 437 RE folgende Möglichkeiten des Käufers vor:

Zu Nummer 1 – Nacherfüllung

Nach § 433 Abs. 1 Satz 2 RE hat der Verkäufer dem Käuferdie Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaf-fen. Verletzt der Verkäufer diese Pflicht, steht dem Käuferein Anspruch auf Rest- oder Nacherfüllung zu. Dieser An-spruch kann auf Nachbesserung oder auf Neulieferung einermangelfreien Sache gerichtet sein.

Nach geltendem Recht gehört die Gewährleistung fürRechtsmängel zur Erfüllungspflicht des Verkäufers (bisheri-ger § 434). Hinsichtlich der Gewährleistung für Sachmän-gel wird zwischen Stückkauf und Gattungskauf unterschie-den. Beim Stückkauf bedeutet die Übergabe und Übereig-nung einer fehlerhaften Sache nach h. M. Erfüllung desKaufvertrags; Nacherfüllungsansprüche gibt es nicht. Wirddagegen beim Kauf einer nur der Gattung nach bestimmtenSache eine fehlerhafte Sache geliefert, so steht dem Käuferderzeit nach § 480 Abs. 1 Satz 1 ein Anspruch auf Ersatzlie-ferung zu; dieser Anspruch ist ein (Nach-)Erfüllungsan-spruch. Ein Anspruch auf Mängelbeseitigung besteht dage-gen auch in diesem Fall nicht. Anders ist die gesetzliche Re-gelung beim Werkvertrag: Hier kann der Besteller grund-sätzlich auch Mängelbeseitigung verlangen (§ 633 alt).

Im geltenden Recht stehen Wandelung (Rückgängigmachendes Kaufs) und Minderung (Herabsetzung des Kaufpreises)als Käuferrechte im Vordergrund (bisheriger § 462). DerVerkäufer kann diese Rechte durch eine zweite Andienungnicht verhindern. Selbst der Anspruch auf Ersatzlieferunggemäß dem bisherigen § 480 Abs. 1 steht dem Käufer nachseiner Wahl neben Wandelung und Minderung zu. Andersist auch hier die Rechtslage beim Werkvertrag. Bevor derBesteller weitergehende Rechte geltend machen kann, musser dem Unternehmer eine Frist zur Mängelbeseitigung set-zen; der Unternehmer kann so weitergehende Rechte desBestellers durch Mängelbeseitigung abwenden (bisheriger§ 634).

Diese Rechtslage entspricht jedenfalls heute in vielen Fällennicht mehr dem Rechtsempfinden der Kaufvertragsparteien.Bei Lieferung einer fehlerhaften Sache stehen im Rechts-bewusstsein des Käufers Nacherfüllungsansprüche im Vor-dergrund; er erwartet, dass die fehlerhafte Kaufsache repa-riert oder umgetauscht wird. Insbesondere das Fehlen einesMängelbeseitigungsanspruchs trägt den heutigen Gegeben-heiten beim Verkauf komplex zusammengesetzter techni-scher Geräte nicht Rechnung. Das AGB-Gesetz billigtgegenwärtig in § 11 Nr. 10 Buchstabe b die Vereinbarungdes Rechts auf Nacherfüllung, sofern dem Käufer das Rechterhalten bleibt, bei deren Fehlschlagen Wandelung oderMinderung zu verlangen. In der Praxis sehen die Allgemei-nen Geschäftsbedingungen zumeist ein Recht des Käufersauf Nacherfüllung vor, sei es durch Nachbesserung und/oder Neulieferung. Dies entspricht regelmäßig sowohl denInteressen des Verkäufers als auch den Erwartungen desKäufers. Diese Interessenlage vernachlässigt das Bürger-liche Gesetzbuch, wenn es dem Verkäufer keine Möglich-keit zur zweiten Andienung gibt.

Ein Vergleich mit ausländischen Rechtsordnungen zeigt,dass überwiegend ein Recht des Käufers auf Mängelbeseiti-gung oder Ersatzlieferung anerkannt ist (Basedow, DieReform des deutschen Kaufrechts, S. 63 ff.). Auch dasUN-Kaufrecht gibt dem Käufer das Recht, vom VerkäuferNachbesserung oder Ersatzlieferung zu verlangen,Artikel 46 Abs. 2 und 3. Nach Artikel 47 kann der Käuferdem Verkäufer eine angemessene Nachfrist zur Erfüllungseiner Pflichten setzen; vor Ablauf dieser Frist kann ergrundsätzlich keinen Rechtsbehelf wegen Forderungsverlet-zung ausüben. Der Verkäufer hat deshalb während dieserFrist die Möglichkeit der zweiten Andienung. Artikel 3Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sieht ebenfalls vor,dass der Käufer zunächst Nachbesserung oder Ersatzliefe-rung verlangen kann.

Dem trägt § 439 mit der Einführung eines Nacherfüllungs-anspruchs Rechnung, dessen nähere Ausgestaltung dort er-läutert wird.

Zu Nummer 2 – Rücktritt und Minderung

Rücktritt

Hat die verkaufte Sache einen Sachmangel, so kann derKäufer bisher nach § 462 Rückgängigmachung des Kaufsverlangen, dessen Vollzug und Durchführung in den bisheri-gen §§ 465 bis 467 geregelt ist. Das Recht zur Wandelungsteht dem Käufer sofort zu, d. h. er braucht dem Verkäuferkeine Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben. Nach demderzeitigen § 465 wird die Wandelung dadurch vollzogen,dass der Verkäufer sich auf Verlangen des Käufers mit ihreinverstanden erklärt. Bis zum Vollzug kann der Käufer voneiner zunächst verlangten Wandelung wieder Abstand neh-men und stattdessen Minderung verlangen. Die Durchfüh-rung der Wandelung richtet sich mit einigen Besonderheitennach den Rücktrittsvorschriften (bisheriger § 467). Nachdem bisherigen § 459 Abs. 1 Satz 2 kommt eine Wandelungnicht in Betracht, wenn der Wert oder die Tauglichkeit einerSache durch einen Fehler nur unerheblich gemindert ist;dies gilt allerdings nicht, soweit die Wandelung nach dembisherigen § 459 Abs. 2 auf das Fehlen einer zugesichertenEigenschaft gestützt werden kann.

Hat die verkaufte Sache einen Rechtsmangel (bisheriger§ 434), so stehen derzeit dem Käufer nach § 440 Abs. 1 dieRechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zu; einRücktrittsrecht kann sich aus den bisherigen §§ 325, 326 er-geben.

Insbesondere im Zusammenhang mit der Wandelung wirdgegenüber dem geltenden Recht beklagt, dass der Verkäuferkein „Recht zur zweiten Andienung“ hat, obwohl dies zu-meist im Interesse beider Vertragsparteien liegt. Im Übrigenwird bemängelt, dass die Wandelung gegenüber dem Rück-tritt eigenständig geregelt ist, und zwar in einer unnötig um-fangreichen und komplizierten Weise, die den Bedürfnissender Praxis nicht gerecht wird. So hat der derzeitige § 465 zuverschiedenen Theorien über den Vollzug der Wandelunggeführt (vgl. MünchKomm/Westermann, § 462 Rdnr. 3 ff.m. w. N.). Nach dieser Vorschrift, die die Wandelung alsVertrag ausgestaltet, wäre das Recht des Käufers auf Wan-delung ein Anspruch auf Vertragsschluss (so die heute nichtmehr vertretenen Vertragstheorien). Dies führt zu Schwie-rigkeiten, wenn der Verkäufer sich mit der Wandelung nicht


freiwillig einverstanden erklärt. Erst nach rechtskräftigerVerurteilung zum Einverständnis wäre die Wandelung voll-zogen und damit der Weg frei für eine – möglicherweise er-neute gerichtliche – Durchsetzung von Ansprüchen aus derWandelung. Dass dies vermieden werden muss, ist heuteallgemeine Meinung. Nach den Herstellungstheorien solldeshalb die Gestaltungserklärung des Käufers genügen, umdie Rechtsfolgen der Wandelung herbeizuführen; § 465 sollnur den Sinn haben, es dem Verkäufer zu ermöglichen,durch sein Einverständnis den Käufer an die Wandelung zubinden. Die Theorien der richterlichen Gestaltungsakte odermodifizierten Vertragstheorien gehen davon aus, dass derKäufer sogleich Ansprüche aus der Wandelung geltend ma-chen kann. Ein zuerkennender Richterspruch enthält dieUmgestaltung des Kaufvertrags in ein Rückabwicklungs-verhältnis. Die Rechtsprechung hat in diesem Theorienstreitkeine Stellung bezogen. Es ist aber ständige gerichtlichePraxis, dass der Käufer im Streitfall sogleich seine Ansprü-che aus der Wandelung gerichtlich geltend machen kann(vgl. RGZ 101, 64, 72; MünchKomm/Westermann, § 462Rdnr. 7 m. w. N.).

Artikel 3 Abs. 2 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sprichtvon einem Anspruch des Käufers auf Vertragsauflösung,Absatz 5 nennt im Einzelnen die Voraussetzungen, unter de-nen der Käufer die Vertragsauflösung verlangen kann. EinRecht zur Vertragsauflösung bei mangelhafter Lieferung fin-det sich auch in ausländischen Rechtsordnungen und in deninternationalen Kaufrechten; es gehört zum Grundbestandder Käuferrechte.

Der Entwurf verzichtet auf eine eigenständige gesetzlicheRegelung der Wandelung und stellt insoweit die Einheitzwischen allgemeinem Leistungsstörungsrecht und Ge-währleistungsrecht her. Er sieht vor, im Kaufrecht die Vor-aussetzungen für das Recht des Käufers zum Rücktritt vomVertrag durch eine Verweisung auf die das Rücktrittsrechtdes Gläubigers enthaltenden Vorschriften des allgemeinenLeistungsstörungsrechts zu regeln. Er sieht davon ab, denWortlaut dieser Vorschriften in einer angepassten Fassungzu wiederholen.

Nummer 1 erklärt zunächst § 323 RE – die Rücktrittsvor-schrift des allgemeinen Leistungsstörungsrechts – für an-wendbar. Das Recht des Käufers zum Rücktritt vom Ver-trag wegen eines Mangels der Sache setzt danach grund-sätzlich voraus, dass eine dem Verkäufer vom Käufer ge-setzte angemessene Frist zur Nacherfüllung erfolglosabgelaufen ist (§ 323 Abs. 1 Satz 1 RE). Die Neuregelungweicht damit in einem entscheidenden Punkt vom gelten-den Recht ab, das dem Käufer die sofortige Wandelunggestattet. Sie entspricht der derzeitigen gesetzlichen Rege-lung beim Rechtsmangel (bisherige §§ 440 Abs. 1, 326)und stimmt mit der des Werkvertrags (bisheriger § 634)überein. Nur in Ausnahmefällen erhält der Käufer einRecht zum sofortigen Rücktritt (§§ 440, 323 Abs. 2,326 Abs. 1 Satz 3).

Die Fristsetzung des § 323 Abs. 1 RE bezieht sich auf denErfüllungsanspruch des Käufers aus § 433 Abs. 1 Satz 2RE, der auf die Verschaffung einer sach- und rechtsmangel-freien Sache gerichtet ist. Die Besonderheit gegenüber dervollständigen Nichtleistung besteht bei der Schlechtleis-tung, als die sich die Lieferung einer mangelhaften Sachedarstellt, darin, dass der Verkäufer in diesem Fall bereits ei-

nen Erfüllungsversuch unternommen hat. Dies kann nichtohne Auswirkungen auf den Inhalt des Leistungsanspruchsbleiben. So kann in dieser Situation der geschuldete Leis-tungserfolg auf verschiedene Weisen herbeigeführt werden:Es kommt eine Nachbesserung der mangelhaften oder dieLieferung einer anderen, mangelfreien Sache in Betracht.Die sich hieraus ergebenden Modifikationen des Erfüllungs-anspruchs sind in § 439 RE geregelt, der Anspruch ist als„Nacherfüllungsanspruch“ bezeichnet, wie bereits oben zu§ 437 Nr. 1 RE erwähnt. Die nach § 323 Abs. 1 Satz 1 REerforderliche Fristsetzung bezieht sich auf diesen Nacher-füllungsanspruch, was auch in seiner ausdrücklichen Er-wähnung in § 323 Abs. 1 Satz 1 RE zum Ausdruck kommt.Es ist keineswegs so, dass der Käufer trotz eines mit Frist-setzung verbundenen Nacherfüllungsbegehrens anschlie-ßend, um zum Rücktritt zu gelangen, etwa nach der allge-meinen Vorschrift des § 323 Abs. 1 RE noch einmal eineFrist zur wie auch immer davon zu unterscheidenden „Leis-tung“ setzen müsste. Gegenstand der Fristsetzung nach§ 323 Abs. 1 RE ist bei Lieferung einer mangelhaften Sachedurch den Verkäufer der inhaltlich für das Kaufrecht in§ 439 RE näher beschriebene Nacherfüllungsanspruch desKäufers.

Der Verkäufer bekommt so eine letzte Chance, den mit derRückabwicklung des Vertrags verbundenen wirtschaftlichenNachteil abzuwenden. Die Möglichkeit des Verkäufers, dieRückabwicklung des Vertrags durch fristgerechte Nachbes-serung oder Neulieferung abzuwenden, ist auch für denKäufer interessengerecht. Er erhält, was er vertraglich zubeanspruchen hat. Vorrang vor dem Rücktritt vom Vertraghat damit die Nacherfüllung durch den Verkäufer, wennauch die Wahl zwischen den beiden Arten der Nacherfül-lung dem Käufer zusteht, § 437 Abs. 1 RE. Dies entsprichtauch dem Stufenverhältnis, das Artikel 3 Abs. 3 Satz 1 derVerbrauchsgüterkaufrichtlinie für die verschiedenen Ge-währleistungsrechte des Käufers vorsieht. Auch danachkann der Käufer nicht sofort die Vertragsauflösung oder dieMinderung des Kaufpreises verlangen, sondern ist in einerersten Stufe auf die Geltendmachung der Nacherfüllung invon ihm zu bestimmender Form beschränkt.

Als Rücktritt ist das Recht des Käufers zur Aufhebung desVertrags – anders als die Wandelung – ein Gestaltungsrecht.Der Käufer ist an den erklärten Rücktritt gebunden undkann ihn nicht nach seinem freien Willen zurücknehmenund z. B. nach der Rücktrittserklärung stattdessen Minde-rung verlangen. Anders ist dies für den Schadensersatzan-spruch, dessen Geltendmachung auch nach Rücktritt § 325RE ausdrücklich zulässt. Es besteht kein Bedürfnis dafür,dem Käufer das Recht einzuräumen, auch nach Erklärungdes Rücktritts diesen zu widerrufen, um zur Minderungüberzugehen. Denn auch dann, wenn der Käufer an der Ent-scheidung für den Rücktritt festgehalten wird, erhält er das,was ihm zusteht. Vor einer übereilten (falschen) Entschei-dung wird der Käufer geschützt, weil der Rücktritt nicht so-fort, sondern erst nach Ablauf der dem Verkäufer zur Nach-erfüllung gesetzten Frist erklärt werden kann.

Damit sind die Vorgaben des Artikels 3 Abs. 5 Spiegel-strich 2 in Verbindung mit Artikel 3 Abs. 3 Satz 3 der Ver-brauchsgüterkaufrichtlinie umgesetzt: Dort sind die Vor-aussetzungen genannt, unter denen der Verbraucher (Käu-fer) Minderung oder Vertragsauflösung verlangen kann.


Diese Rechte sollen ihm erst in zweiter Linie nach dervorrangig geltend zu machenden Nacherfüllung zustehen.Der Entwurf gewährleistet den Vorrang der Nacherfüllungdadurch, dass der Käufer erst nach Setzen einer angemes-senen Frist zurücktreten kann. Das entspricht Artikel 3Abs. 3 Satz 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, der be-stimmt, dass die Nacherfüllung innerhalb einer angemes-senen Frist erfolgen muss. Geschieht dies nicht, so kannder Käufer nach §§ 438 Abs. 1, 323 Abs. 1 RE vom Ver-trag zurücktreten, ebenso wie dies Artikel 3 Abs. 5, 2.Spiegelstrich der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie vorsieht.Dort ist als Voraussetzung für den Rücktritt genannt, dassder Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen FristAbhilfe geschaffen hat.

Es ist in der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie allerdings nichtdie Rede davon, dass der Käufer dem Verkäufer eine Fristsetzen muss. Daraus haben Ernst (ZRP 2001, 1 ff., 9) undGsell (Ernst/Gsell, ZIP 2000, 1410, 1418) den Schluss ge-zogen, das nationale Recht dürfe dem Käufer nicht die Ob-liegenheit auferlegen, dem Verkäufer eine Frist zur Nach-besserung oder Ersatzlieferung zu setzen. Das trifft indessennicht zu. Auch nach der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie wirdvon dem Käufer erwartet, dass er seinen Nacherfüllungsan-spruch gegenüber dem Verkäufer anmeldet und sich dabeizwischen den beiden Arten der Nacherfüllung (Nachbesse-rung oder Nachlieferung) entscheidet. Während die Richtli-nie offen lässt, was unter einer „angemessenen Frist“ zuverstehen ist, gibt der Entwurf dem Käufer die Möglichkeit,diese Frist selbst zu bestimmen. Auch nach der Konzeptionder Richtlinie muss der Käufer entscheiden, wann eine „an-gemessene Frist“ abgelaufen ist, weil davon abhängt, dasser zu der nächsten Stufe der Mängelrechte übergehen, alsozurücktreten oder mindern kann. Wenn der Entwurf in § 323Abs. 1 RE dem Käufer von vornherein die Möglichkeit gibt,die Frist selbst zu bestimmen, so stellt dies deshalb keinerichtlinienwidrige Schlechterstellung des Verbrauchers(Käufers) dar. Selbst wenn im Übrigen ein Nacherfüllungs-verlangen zunächst nicht mit einer Fristsetzung verbundenwar, so ist damit kein Rechtsverlust des Käufers verbunden.Nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht hätte er vielmehrallenfalls die Fristsetzung zu wiederholen, unbeschadet derFrage, ob nicht eine Fristsetzung im Einzelfall dann nach§ 323 Abs. 2 Nr. 1 oder 3 RE entbehrlich ist. In aller Regelwird jedenfalls bei der Bemessung der dann noch „ange-messenen“ Frist die bereits zuvor erfolgte, wenn auch zu-nächst „fristlose“ Aufforderung zur Nacherfüllung nicht un-berücksichtigt bleiben können.

Auch wenn man dies noch nicht als ausreichend zur Umset-zung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ansehen sollte, so ist§ 440 RE zu beachten, der Ausnahmen von dem Erfordernisder Fristsetzung vorsieht. Letzteres entfällt dann, wenn dieNacherfüllung „fehlgeschlagen“ ist. Damit wird an einenbereits bisher in § 11 Nr. 10 Buchstabe b AGBG verwende-ten und von Rechtsprechung und Wissenschaft inzwischenmit Inhalt gefüllten Begriff angeknüpft, dessen Reichweitenicht geändert werden soll. Von einem „Fehlschlagen“ derNachbesserung wird man daher auch künftig ausgehen müs-sen, wenn der Verkäufer trotz Aufforderung durch den Käu-fer die Nacherfüllung nicht in angemessener Frist vorge-nommen hat, auch wenn eine Fristsetzung durch den Käuferim Einzelfall mit der Aufforderung nicht verbunden war(vgl. Palandt/Heinrichs, § 11 AGBG Rdnr. 57).

Eine richtlinienwidrige Erschwerung des Rücktrittsrechtsliegt auch nicht darin, dass § 323 Abs. 1 RE a. E. eine Aus-nahme vom Rücktrittsrecht dann vorsieht, wenn der Schuld-ner nicht mit dem Rücktritt rechnen musste. Nach der ein-deutigen Formulierung der Vorschrift handelt es sich nichtum die Normierung einer weiteren Voraussetzung für dasRücktrittsrecht etwa im Sinne einer „kleinen“ Ablehnungs-androhung. Vielmehr ist der erfolglose Ablauf der gesetztenangemessenen Frist einzige Voraussetzung für das Rück-trittsrecht. Der letzte Halbsatz des § 323 Abs. 1 RE enthältlediglich eine Konkretisierung des allgemeinen Grundsatzesvon Treu und Glauben aus § 242, die auch ohne ihre aus-drückliche Ausformulierung zu beachten wäre. Gemeintsind lediglich Sondersituationen, in denen sich aus einerausdrücklichen Erklärung des Gläubigers (Käufers) oderaus den Umständen ergibt, dass die Fristsetzung nicht als„endgültig“, weil den Weg zu den Sekundäransprüchen er-öffnend gemeint war. Das sind seltene Ausnahmefälle, de-ren Voraussetzungen zudem der Schuldner (Verkäufer) dar-zulegen und zu beweisen hat, wie sich aus der Fassung des§ 323 Abs. 1 RE („es sei denn“) ergibt. Auch die Ver-brauchsgüterkaufrichtlinie verlangt von dem Verbrauchereine hinreichend deutliche Geltendmachung seiner Män-gelansprüche. Nichts anderes ergibt sich aus dem letztenHalbsatz von § 323 Abs. 1 RE. Schließlich ist auch in die-sem Zusammenhang auf § 440 RE zu verweisen. Bei einem„Fehlschlagen“ der Nachbesserung ist eine Fristsetzungschlechthin entbehrlich, so dass sich in diesem Fall auch dieangesprochene weitere, mit der Fristsetzung verbundeneFrage eines „Rechnenmüssens“ des Schuldners mit demRücktritt nicht stellt.

§ 326 Abs. 1 Satz 3 RE, auf den § 437 Nr. 2 RE auch ver-weist, sieht eine Rücktrittsmöglichkeit ohne Fristsetzungferner dann vor, wenn die Nacherfüllung (anfänglich odernachträglich) unmöglich ist. Eine Fristsetzung macht dannvon vornherein keinen Sinn. Auch Artikel 3 Abs. 3 Satz 1der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sieht einen Nacherfül-lungsanspruch als „erste“ Stufe der Mängelrechte des Käu-fers nur für den Fall vor, dass die Nacherfüllung nicht un-möglich ist. Der Käufer kann dann nach Artikel 3 Abs. 5,1. Spiegelstrich sofort zur „zweiten“ Stufe übergehen, alsozurücktreten.

§ 326 Abs. 1 Satz 3 RE bezieht sich auf die Schlechtleis-tung, nicht auf die in § 326 Abs. 1 Satz 2 RE genannteTeilleistung. Der Entwurf unterscheidet beide Fälle auch ananderer Stelle, nämlich in § 323 Abs. 4 und § 281 Abs. 1Satz 3 RE. Teilleistung in § 326 Abs. 1 Satz 2 RE ist des-halb nach der allgemeinen Regelung nur die quantitative,nicht aber die qualitative Teilleistung. Nur für letztere gilt§ 323 Abs. 1 Satz 3 RE. Bei der Lieferung einer mangelhaf-ten Sache hat der Käufer deshalb bei Unmöglichkeit derNacherfüllung gemäß § 437 Nr. 2 in Verbindung mit § 326Abs. 1 Satz 3, § 323 RE das Recht zum Rücktritt ohne Frist-setzung. Wegen der Erweiterung des Mangelbegriffs imKaufrecht und damit auch der Erweiterung des Begriffs der„nicht vertragsgemäßen“ Leistung durch § 434 Abs. 3 REgilt dieses Rücktrittsrecht im Kaufrecht – insofern abwei-chend von den allgemeinen Regeln – allerdings auch für dieTeilleistung.

Bei einer „unerheblichen Minderung des Wertes oder derTauglichkeit“ im Sinne des bisherigen § 459 Abs. 1 Satz 2


bzw. bei einer „geringfügigen Vertragswidrigkeit“ im Sinnedes Artikels 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie istder Rücktritt vom Kaufvertrag ausgeschlossen. Dies ergibtsich jetzt aus § 323 Abs. 4 Satz 2 RE, der den Ausschlussdes Rücktrittsrechts bei einer unerheblichen Pflichtverlet-zung vorsieht. Das gilt auch bei einem Rücktrittsrecht aus§ 326 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit § 323 RE.

Nach geltendem Recht gilt der Ausschluss des Rücktritts-rechts nicht, wenn der Verkäufer eine Eigenschaft zugesi-chert hat. Insoweit ist eine Änderung nicht beabsichtigt.Hier findet § 323 Abs. 4 Satz 2 RE keine Anwendung, dabei der Zusicherung einer Eigenschaft und der darin liegen-den Übernahme einer Garantie für das Vorhandensein be-stimmter Eigenschaften nicht von einer „unerheblichen“Pflichtverletzung gesprochen werden kann, selbst wenn derWert oder die Tauglichkeit der Sache nur unerheblich ge-mindert ist.

Artikel 3 Abs. 5 Spiegelstrich 3 der Verbrauchsgüterkauf-richtlinie wird gelegentlich so verstanden, dass der Verbrau-cher auch ein Recht auf Rücktritt oder Minderung erhaltenmuss, wenn die Nacherfüllung zwar erfolgreich, aber miterheblichen Unannehmlichkeiten für den Verbraucher ver-bunden war (z. B. Ernst/Gsell, ZIP 2000, 1410, 1417/1418;Roth in: Ernst/Zimmermann, S. 225, 242 bis 244). In die-sem Sinne ist die etwas missverständliche Formulierung derRichtlinie aber nicht gemeint gewesen. Ein Rücktritt nachvollständiger Erfüllung der geschuldeten Leistung ergibtkeinen Sinn. Hierzu ist auch auf die Entstehungsgeschichteder Bestimmung hinzuweisen. Artikel 3 Abs. 4 des Gemein-samen Standpunktes vom 24. September 1998 (ABl. EGNr. C 333 S. 46) lautete:

„Hat der Verbraucher weder Anspruch auf Nachbesserungnoch auf Ersatzlieferung oder hat der Verkäufer nicht inner-halb einer angemessenen Frist und ohne erhebliche Unan-nehmlichkeiten für den Verbraucher Abhilfe geschaffen, sokann der Verbraucher eine angemessene Minderung desKaufpreises oder eine Vertragsauflösung verlangen.“

Hier wird durch die Zusammenfassung in einem Satz undden engen Zusammenhang mit der Versäumung einer „ange-messenen Frist“ deutlich, dass nur die Fälle erfasst werdensollen, in denen es an einer Abhilfe fehlt. Denn ein Rechtdes Verbrauchers auf Vertragsauflösung oder Herabsetzungdes Kaufpreises setzt danach voraus, dass innerhalb einerangemessenen Frist gerade keine Abhilfe geschaffen wurde.In der Begründung des Rates (ABl. EG Nr. C 333 S. 54) istin einer Fußnote die Notwendigkeit einer Überprüfung eini-ger Sprachfassungen dieses Absatzes erwähnt. Das bezogsich auf die Verknüpfung der beiden Gesichtspunkte „ange-messene Frist“ und „erhebliche Unannehmlichkeiten“, diein der endgültigen Fassung nach Aufteilung des Absatzes indrei Spiegelstriche mit einem „oder“ erfolgte.

Diese Entstehungsgeschichte belegt ergänzend zu der gülti-gen Fassung der Richtlinie, dass die Spiegelstriche 2 und 3des jetzigen Artikels 3 Abs. 5 nicht unterschiedlich behan-delt werden können. Wollte man im Fall des Spiegelstrichs 3z. B. eine Rücktrittsmöglichkeit einräumen, so müsste dasauch im Fall des Spiegelstrichs 2 so geschehen. Dann könnteauch derjenige Käufer zurücktreten, der den gekauftendefekten PKW dem Händler zur Nachbesserung gegeben hatund ihn nach zwei Tagen ordnungsgemäß repariert zurücker-hält, wenn man für die Reparatur eine Frist von einem Tag

für angemessen ansieht. Das kann nicht richtig sein und istauch von der Richtlinie nicht gewollt. Vielmehr kann es nurdarauf ankommen, dass eine angemessene Frist nach Auffor-derung zur Nacherfüllung verstreicht, ohne dass die Nacher-füllung erfolgreich vorgenommen wird. Dann muss der Käu-fer das Recht zur Vertragsauflösung oder zur Herabsetzungdes Kaufpreises erhalten (in diesem Sinne auch: Micklitz,EuZW 1999, 485, 488; Welser/Jud, Zur Reform des Gewähr-leistungsrechts, Verhdlg. d. öst. JT, 2000, Bd. II/1 S. 86). Dasist nach dem Entwurf – wie bereits ausgeführt – gewährleis-tet. Artikel 3 Abs. 5 Spiegelstrich 3 ist dann so zu verstehen,dass dem Verbraucher diese Rechte auch zustehen müssen,sobald erkennbar wird, dass die Nacherfüllung mit erheb-lichen Unannehmlichkeiten verbunden ist. Das kann sich be-reits von vornherein oder während des Laufs einer angemes-senen Frist so herausstellen. Geregelt ist dies in § 440 REletzter Fall, der ein Rücktrittsrecht (in Verbindung mit § 441Abs. 1 RE auch ein Minderungsrecht) des Käufers unabhän-gig von einer Fristsetzung begründet, wenn die Nacherfül-lung dem Käufer unzumutbar ist. Dann kommt es auf dasSetzen einer Frist oder den Ablauf einer bereits gesetztenFrist nicht mehr an. Schließlich sei noch darauf verwiesen,dass die mit der Nacherfüllung verbundenen „erheblichenUnannehmlichkeiten“, von denen die Verbrauchsgüterkauf-richtlinie spricht, nicht selten auf eine Nebenpflichtverlet-zung des Verkäufers zurückzuführen sein werden, so dassder Käufer unter den Voraussetzungen des § 280 Abs.1 RESchadensersatz verlangen kann.

MinderungHat die gelieferte Sache einen Mangel, so kann der Käuferein Interesse daran haben, sie zu behalten und den Kaufpreisherabzusetzen. Diesem Ziel dient die Minderung. Dabei istzunächst die Frage zu behandeln, ob die Minderung alsRechtsbehelf in das allgemeine Leistungsstörungsrecht ne-ben Rücktritt und Schadensersatz eingestellt werden soll.Entscheidend dagegen spricht, dass die Minderung für ein-zelne Vertragstypen, insbesondere für den Dienstvertrag, alsRechtsbehelf ausgeschlossen bleiben muss. Für den Kauf-und Werkvertrag bedarf es daher einer besonderen Vor-schrift über die Minderung.

Voraussetzung und Durchführung der Minderung sind bis-her in den §§ 462, 465 wie für die Wandelung geregelt. Biszum Vollzug eines dieser Rechte stehen Wandelung undMinderung dem Käufer alternativ zu. Die Durchführung derMinderung regeln im geltenden Recht die §§ 472, 473.

Die Minderung des Kaufpreises ist in fast allen kontinenta-len Kaufrechten und auch in den internationalen Kaufrech-ten vorgesehen. Sie besteht meist in einer proportionalenHerabsetzung des Kaufpreises, wie sie auch bisher in § 472vorgesehen ist. Für die Wertermittlung kommt es zum Teilauf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses an (wie bisher in§ 472); teilweise ist dagegen der Zeitpunkt der Lieferungentscheidend (so Artikel 50 UN-Kaufrecht). Artikel 3Abs. 2 und 5 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie geben demKäufer ebenfalls das Recht auf Minderung.

Demgemäß sieht auch § 441 RE das Recht des Käufers vor,den Kaufpreis zu mindern. § 437 Nr. 2 RE verweist aufdiese Vorschrift, und zwar als ein alternativ zu dem Rück-tritt bestehendes Gestaltungsrecht des Käufers („oder“).Eine Minderung kraft Gesetzes gibt es nach dem Entwurf


auch nicht bei Unmöglichkeit der Nacherfüllung. Das folgtdaraus, dass § 326 Abs. 1 Satz 1 RE, aus dem sich eine der-artige Rechtsfolge ergeben könnte, auf den Fall derSchlechtleistung, also der nicht vertragsgemäßen Leistungkeine Anwendung findet. Vielmehr erklärt § 326 Abs. 1Satz 2 RE ausdrücklich nur für die Teilleistung § 441 Abs. 3RE für entsprechend anwendbar, eine Bestimmung, die –wie soeben ausgeführt – im Kaufrecht wegen § 434 Abs. 3RE ohnehin keine Anwendung findet. Bei Lieferung einermangelhaften Sache gibt es vielmehr nach den allgemeinenRegeln nur ein Rücktrittsrecht, entweder unmittelbar aus§ 323 RE nach Fristsetzung oder – bei Unmöglichkeit derNacherfüllung – ohne Fristsetzung aus § 326 Abs. 1 Satz 3in Verbindung mit § 323 RE. Eine Möglichkeit zur Minde-rung folgt auch in diesem Fall nur aus der kaufrechtlichenVorschrift des § 437 Nr. 2 in Verbindung mit § 441 RE.

Die weiteren Erläuterungen zum Minderungsrecht findensich in den Anmerkungen zu § 441 RE.

Zu Nummer 3

Schadensersatz§ 437 Nr. 3 RE enthält die Verweisung auf die Vorschriften,nach denen der Käufer bei Lieferung einer mangelhaftenSache durch den Verkäufer Schadensersatz verlangen kann.Wie schon das Rücktrittsrecht ist auch der Schadensersatz-anspruch des Käufers nicht mehr speziell im Kaufrecht ge-regelt, sondern ergibt sich aus den Vorschriften des allge-meinen Leistungsstörungsrechts. Lediglich in § 440 RE fin-den sich besondere Bestimmungen zur Entbehrlichkeit derFristsetzung, die durch kaufrechtliche Besonderheiten ver-anlasst sind. Nähere Erläuterungen folgen insoweit in denAnmerkungen zu § 440 RE.

Verletzt der Verkäufer seine Pflicht aus § 433 Abs. 1 Satz 2RE, dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmän-geln zu verschaffen, erleidet der Käufer einen Schaden, weildie Sache wegen des Mangels nicht den Wert hat, den sieohne Mangel hätte (eigentlicher Mangelschaden). Darüberhinaus kann dem Käufer ein Schaden entstehen, der überden den Mangel begründenden Nachteil an der verkauftenSache hinausgeht, z. B. weil sich der Käufer an einemschadhaften Maschinenteil verletzt. Der Schaden des Käu-fers kann auch darin liegen, dass der Verkäufer die Nacher-füllung verzögert, z. B . die Maschine nicht innerhalb ange-messener Frist repariert und es dadurch zu einem Produk-tionsausfall kommt. Letztlich kann der Käufer auch geschä-digt sein, weil wegen des Mangels ein Weiterverkauf derSache zu besonders günstigen Bedingungen scheitert.

Die Rechtsordnung muss regeln, ob und unter welchen Vor-aussetzungen der Käufer Ersatz seines Schadens verlangenkann. Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie enthält hierzukeine Vorgaben, sondern überlässt die Ausgestaltung desSchadensersatzanspruchs den Mitgliedstaaten.

Bei Vorliegen eines Rechtsmangels ergeben sich nach gel-tendem Recht Schadensersatzansprüche über den bisherigen§ 440 aus den Vorschriften des allgemeinen Leistungsstö-rungsrechts. Bei Sachmängeln sieht das Gesetz derzeitSchadensersatzansprüche des Käufers nach den bisherigen§§ 463, 480 Abs. 2 nur vor, wenn der Verkäufer eine falscheEigenschaftszusicherung abgegeben oder sich arglistig ver-halten hat. Das Bürgerliche Gesetzbuch kennt außerhalb

dieser Vorschriften keinen allgemeinen Schadensersatzan-spruch des Käufers, wenn er durch die Lieferung einer feh-lerhaften Sache einen Schaden erleidet, selbst wenn der Ver-käufer den Mangel zu vertreten hat. Trotzdem gibt der Satz,der Verkäufer hafte nur bei Zusicherung oder Arglist aufSchadensersatz, den tatsächlichen Rechtszustand falschwieder.

In der Erkenntnis, dass die Rechtsbehelfe der Wandelungund Minderung den Käufer nicht hinreichend vor solchenSchäden schützen, die über den den Mangel begründendenNachteil der verkauften Sache hinausgehen, hat die Recht-sprechung neben den bisherigen §§ 463, 480 Abs. 2 ein An-spruchssystem entwickelt, das über Umwege das Regel/Ausnahmeverhältnis nahezu umgekehrt hat. Gewohnheits-rechtlich gilt heute eine Haftung des Verkäufers für schuld-haft verursachte Mangelfolgeschäden aus dem Gesichts-punkt der positiven Forderungsverletzung. Hat der Verkäu-fer eine besondere Beratung des Käufers übernommen, eineAufklärungspflicht verletzt oder eine fahrlässig falscheAngabe über Eigenschaften der Kaufsache gemacht, kommteine Haftung nach den Regeln über culpa in contrahendo inBetracht. Die unrichtige Erklärung, die verkaufte Maschinekönne an einem bestimmten vorgesehenen Platz aufgestelltwerden, kann Grundlage eines Anspruchs wegen Verschul-dens bei Vertragsanbahnung sein (BGH, NJW 1962,1198 f.).

Hieraus folgt bereits der Modernisierungsbedarf. Der Sachenach geht es um die Übernahme des allgemeinen Grundsat-zes, dass der Schuldner, der die Pflichtverletzung zu vertre-ten hat, dem Gläubiger schadensersatzpflichtig ist. Für einePrivilegierung des Verkäufers durch eine kaufrechtlicheSonderregelung besteht kein Anlass.

Die Bewältigung dieser Problematik ist im geltenden Rechtbis heute nicht gelungen. Schon in der allgemeinen Begrün-dung ist im Einzelnen dargestellt, dass die Konkurrenz derHaftung wegen falscher Zusicherung oder Arglist zur Haf-tung aus positiver Forderungsverletzung bis heute nichtüberzeugend gelöst ist. Hingewiesen sei auf die vielfachspitzfindige Unterscheidung von Mangelschäden und Man-gelfolgeschäden und die vom Ergebnis her fragwürdigeRechtsprechung, nach der eine Haftung aus positiver Forde-rungsverletzung für Mangelschäden nicht in Betrachtkommt. Die Herausnahme der eigentlichen Mangelschädenaus der Haftung ist nicht nachvollziehbar. Auch hat dieRechtsprechung den Tatbestand des bisherigen § 463 durchAnnahme von stillschweigenden und schlüssigen Eigen-schaftszusicherungen in einer Weise aufgeweicht, die vonWestermann (MünchKomm/Westermann, § 463 Rdnr. 33)als eine versteckte Korrektur bezeichnet wird, die „nichtüberzeugend und methodisch nicht ehrlich ist“. Die Unsi-cherheit über Bestehen und Umfang solcher Schadens-ersatzansprüche belastet die Rechtssicherheit in unerträg-lichem Maße.

Der Entwurf übernimmt im Wesentlichen die Ergebnisseder Rechtsprechung zum Schadensersatz. Neu ist die Ein-führung einer Schadensersatzhaftung des Verkäufers auchfür den „eigentlichen Mangelschaden“ bei einem auch nurfahrlässigen Verhalten des Verkäufers. Hierin allein liegt dieentscheidende Änderung gegenüber dem geltenden Recht.

Zunächst ist auf § 280 RE verwiesen. Aus dessen Absatz 1ergibt sich ein Anspruch des Käufers auf Ersatz des Scha-


dens, der ihm dadurch entstanden ist, dass der Verkäuferseine Pflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache aus§ 433 Abs. 1 Satz 2 RE verletzt hat; dieser Anspruch ist aus-geschlossen, wenn der Verkäufer die mangelhafte Lieferungnicht zu vertreten hat.

Dadurch, dass § 280 Abs. 3 RE für den an die Stelle derLeistung tretenden Schadensersatz, also nach bisherigerTerminologie den Nichterfüllungsschaden, das Vorliegenbesonderer Voraussetzungen verlangt, folgt, dass der Scha-densersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 RE nicht den Schadenerfasst, der im Mangel der Sache selbst liegt. Insoweit kannder Käufer Schadensersatz nur beim Vorliegen der sich aus§ 281 RE ergebenden zusätzlichen Erfordernisse verlangen;nach § 281 Abs. 1 RE ist regelmäßig der ergebnislose Ab-lauf einer zuvor gesetzten Frist zur Nacherfüllung erforder-lich. Auf § 281 RE wird in § 437 Nr. 3 RE ebenfalls verwie-sen.

Nach § 280 Abs. 1 RE sind die über das Erfüllungsinteressedes Käufers hinausgehenden Vermögensnachteile des Käu-fers auszugleichen. Es geht um den Ersatz solcher Schäden,die nach geltendem Recht unter dem Gesichtspunkt derpositiven Forderungsverletzung ersatzfähig sind, die alsodurch die Mangelhaftigkeit der Kaufsache an anderenRechtsgütern als der Kaufsache selbst eingetreten sind (Kör-perschäden, Vermögensschäden). Ersatz des eigentlichenMangelschadens kann der Käufer nach § 281 RE grundsätz-lich erst nach erfolglosem Ablauf einer Frist zur Nacherfül-lung verlangen. Der Anspruch ist auf den „kleinen Scha-densersatz“ beschränkt, d. h. auf Ersatz des durch den Man-gel verursachten Minderwerts der Kaufsache. „GroßenSchadensersatz“ kann der Käufer gemäß § 281 Abs. 1 Satz 3RE nur bei Interessefortfall verlangen.

Die Einführung eines Anspruchs des Käufers auf Nacher-füllung bei einem Sachmangel verlangt eine Sanktion, wennder Verkäufer die Nacherfüllung verzögert und dies von ihmzu vertreten ist.

Beim Vorliegen eines Rechtsmangels kann der Käufer nachgeltendem Recht den Verkäufer in Verzug setzen und Ersatzdes Verzugsschadens verlangen. Beim Werkvertrag stehendem Besteller neben dem Mängelbeseitigungsanspruch ausdem bisherigen § 633 Abs. 2 die Rechte aus dem allgemei-nen Schuldrecht zu, insbesondere also auch ein Anspruchdarauf, bei Verzug des Unternehmers mit der Mängelbesei-tigung Ersatz des Verzugsschadens zu erhalten.

§ 437 Nr. 3 RE verweist auch auf § 280 Abs. 2 RE, der denErsatz von Verzögerungsschaden von den zusätzlichen Vor-aussetzungen des § 286 RE abhängig macht. Das entfaltetinsoweit keine Wirkung, als die Pflichtverletzung im Sinnedes § 280 Abs. 1 Satz 1 RE darin liegt, dass der Verkäuferentgegen seiner vertraglichen Verpflichtung aus § 433Abs. 1 Satz 2 RE eine mangelhafte Sache geliefert hat. EineAnwendung des § 286 RE ist insoweit in § 280 Abs. 1 REnicht vorgesehen. Liefert der Verkäufer also beispielsweiseschuldhaft eine mangelhafte Maschine und verzögert sichdeswegen deren Inbetriebnahme, so ist der Betriebsausfall-schaden unabhängig von den weiteren Voraussetzungen desVerzugs unmittelbar nach § 280 Abs. 1 RE zu ersetzen. Denweiter gehenden Schaden, der durch eine Verzögerung derNacherfüllung entsteht, hat der Verkäufer allerdings gemäß§ 437 Nr. 3 in Verbindung mit § 280 Abs. 1 und 2 RE nurunter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 286 RE zu er-

setzen. Bevor der Käufer insoweit einen Verzögerungsscha-den geltend machen kann, muss also Verzug des Verkäufersmit der Erfüllung des Anspruchs des Käufers aus § 439 REgegeben sein. Das spielt in den Fällen des mangelbedingtenNutzungsausfallschadens keine Rolle, wie soeben anhandeines Beispiels ausgeführt; von Bedeutung ist diese Voraus-setzung des Verzugs insbesondere für den Ersatz vonRechtsverfolgungskosten, die dem Käufer durch die Gel-tendmachung des Nacherfüllungsanspruchs aus § 439 REentstehen. Praktisch wird es hier jedoch kaum zu Problemenkommen, weil in der Aufforderung zur Nacherfüllung, erstrecht in Verbindung mit einer Fristsetzung in aller Regeleine Mahnung zu sehen sein wird.

§ 437 Nr. 3 RE nimmt außerdem die Vorschriften in Bezug,die im allgemeinen Leistungsstörungsrecht die Schadenser-satzpflicht des Schuldners bei Unmöglichkeit der Leistungregeln, nämlich die §§ 283 und 311a RE. Damit sind in demhier maßgeblichen Zusammenhang die Fälle angesprochen,in denen die Erfüllung des Anspruchs aus § 439 RE unmög-lich ist. Der Käufer kann dann auch ohne Fristsetzung, diein diesem Fall sinnlos ist, gemäß § 283 Satz 1 RE Schadens-ersatz statt der Leistung verlangen, statt der ganzen Leis-tung, also großen Schadensersatz aber nur gemäß § 283Satz 2 in Verbindung mit § 281 Abs. 1 Satz 3 RE bei Inte-ressefortfall. § 311a Abs. 2 RE betrifft die anfängliche Un-möglichkeit.

Ersatz vergeblicher AufwendungenSchließlich hat auch der Käufer die Möglichkeit, gemäß§ 284 RE an der Stelle des Schadensersatzes statt der Leis-tung Ersatz vergeblicher Aufwendungen zu verlangen.Auch auf diese Vorschrift wird in § 437 Nr. 3 RE verwiesen.Hierunter fallen auch die Vertragskosten, die nach dem bis-herigen § 467 Satz 2 im Falle der Wandelung zu ersetzensind. Eine besondere Vorschrift im Kaufrecht ist deshalbentbehrlich. Verbunden ist damit allerdings eine sachlicheÄnderung: Die Vertragskosten konnte der Käufer bishernach § 467 Satz 2 verschuldensunabhängig als Folge derWandelung ersetzt verlangen. Künftig folgt aus § 284 inVerbindung mit §§ 281, 280 Abs. 1 Satz 2 RE, dass dieserAnspruch von einem – wenn auch vermuteten – Verschul-den des Verkäufers abhängt. Diese Änderung ist sachlichgerechtfertigt. Der bisherige § 467 Satz 2 stellte einenFremdkörper im Recht der Wandelung dar. Er geht über diebloße Rückgewähr der gegenseitig empfangenen Leistun-gen hinaus und gibt dem Käufer einen Anspruch auf Ersatzvon Nachteilen, die er im Zusammenhang mit dem Ver-tragsschluss gehabt hat, befriedigt also ein Interesse desKäufers, das ansonsten im Rahmen eines Schadensersatzan-spruchs verfolgt werden müsste. Es ist deshalb gerechtfer-tigt, diese Sonderregel abzuschaffen und einen Anspruchder Vertragskosten nur im Rahmen der durch § 284 RE er-gänzten allgemeinen Regeln über den Schadensersatzan-spruch bei Pflichtverletzung vorzusehen.

Im Übrigen ergeben sich daraus insgesamt gegenüber demgeltenden Recht im Wesentlichen folgende Änderungen:

Liegen derzeit die Voraussetzungen des bisherigen § 463 füreinen Schadensersatzanspruch des Käufers vor, so hat derKäufer die Wahl zwischen dem Behalten der fehlerhaftenSache und der Liquidation des Minderwerts (kleiner Scha-densersatz) und Ersatz des durch die Nichterfüllung des ge-


samten Vertrags entstandenen Schadens (großer Schadens-ersatz) unter Zurückweisung der Kaufsache. Den „großenSchadensersatz“ kann der Käufer künftig nur verlangen,wenn sein Interesse an der geschuldeten Leistung dies erfor-dert, § 437 Nr. 3 in Verbindung mit §§ 280, 281 Abs. 1Satz 3 RE.

Die Einführung einer allgemeinen Schadensersatzpflichtdes Verkäufers (für zu vertretende Pflichtverletzung) führtzu einer Ersatzpflicht für den eigentlichen Mangelschaden,und zwar nach § 281 Abs. 1 Satz 1 RE als „kleiner Scha-densersatz“ und nach § 281 Abs. 1 Satz 3 RE als „großerSchadensersatz“, jeweils nach Fristsetzung zur Nacherfül-lung. Hierin liegt der Kern der Neugestaltung der Schadens-ersatzansprüche im Kaufrecht.

Derzeit kann der Käufer nach § 463 Schadensersatz nur aus-nahmsweise verlangen, nämlich dann, wenn der verkauftenSache eine zugesicherte Eigenschaft fehlt oder der Verkäu-fer einen Fehler arglistig verschwiegen hat. Diese Voraus-setzungen werden aufgegeben. Andererseits haftet der Ver-käufer nach § 281 Abs. 1 in Verbindung mit § 280 Abs. 1Satz 2 RE nicht, wenn er die Pflichtverletzung nicht zu ver-treten hat. Die verschuldensunabhängige Schadensersatz-haftung des bisherigen § 463 verliert ihre Sonderstellung;sie geht auf in § 276 Abs. 1 Satz 1 RE, nach dem eine Ga-rantiehaftung ohne Verschulden eingreifen kann. Sichert derVerkäufer bestimmte Eigenschaften der Kaufsache zu undübernimmt damit eine Garantie für deren Vorhandensein, soergibt sich eine nach näherer Maßgabe des Garantieinhaltsstrengere Haftung im Sinne des § 276 Abs. 1 Satz 1 RE.Schließlich kann der Käufer abweichend von dem bisheri-gen § 463 Schadensersatz statt der Leistung erst verlangen,wenn er dem Verkäufer zuvor eine angemessene Frist fürdie Nacherfüllung bestimmt hat. Entsprechend der Rege-lung für den Rücktritt und die Minderung erhält der Verkäu-fer noch eine Gelegenheit, durch Nachbesserung oder Neu-lieferung die ihn wirtschaftlich härter treffende Schadenser-satzpflicht abzuwenden.

Die Bedeutung der Haftungsverschärfung des Verkäuferssollte nicht überschätzt werden. Eine allgemeine Schadens-ersatzpflicht entspricht zunächst für den Bereich der Rechts-mängel dem geltenden Recht; aber auch für den Bereich derSachmängel führt sie im Ergebnis nicht so weit über dasgeltende Recht hinaus, wie es zunächst scheinen mag.

Will der Käufer die Sache behalten, kann er derzeit nachden bisherigen §§ 462, 472 wegen eines Mangels den Kauf-preis mindern, also für den Minderwert Ausgleich in Geldverlangen. Für die Berechnung der Minderung gilt zwargrundsätzlich, dass die Aufwendungen des Käufers zur Be-seitigung des Mangels nicht zum Maßstab genommen wer-den können. Gleichwohl können solche Kosten zumindestAnhaltspunkte für die Wertberechnung sein. Der Minde-rungsbetrag deckt sich daher weitgehend mit dem „kleinenSchadensersatz“, für den anerkannt ist, dass der Käufer denBetrag fordern kann, den er für die Beseitigung des Mangelsbenötigt.

Über Schäden, die im Mangel der Sache selbst liegen, hin-aus begreift die h. M. aber auch solche Schäden als Mangel-schäden, die als reine Vermögensschäden in einem unmittel-baren Zusammenhang mit dem Mangel der Kaufsache ste-hen, wie etwa Nutzungsausfall, entgangener Gewinn usw.Auch diese Schäden sollen nach den Grundsätzen der posi-

tiven Forderungsverletzung nicht ersatzfähig sein, sondernnur unter den Voraussetzungen der bisherigen §§ 463, 480Abs. 2. Hier kommt es zu einer Änderung des geltendenRechts.

Dies ist angemessen. Der derzeitige Rechtszustand wird all-gemein als unbefriedigend bezeichnet. Es ist in der Tat nichteinzusehen, warum der Käufer Ersatz für schuldhaft verur-sachte Mangelfolgeschäden, nicht jedoch für die unmittel-baren Mangelschäden erhalten soll. Ohne eine gesetzgeberi-sche Korrektur ist die Rechtsprechung nicht in der Lage, imWege weiterer Rechtsfortbildung den entscheidenden (rich-tigen) Schritt hin zur Anerkennung einer Schadensersatz-haftung des Verkäufers auch für unmittelbare Mangelschä-den zu tun.

Eine für den Verkäufer unzumutbare Haftungsverschärfungfolgt auch nicht daraus, dass § 280 Abs. 1 Satz 2 RE hin-sichtlich des Vertretenmüssens des Schuldners (Verkäufers)eine Beweislastumkehr vorsieht. Nach dieser Vorschriftmuss der Verkäufer darlegen und ggf. beweisen, dass er dieMangelhaftigkeit der gelieferten Sache nicht zu vertretenhat. Zugrunde liegt eine Verallgemeinerung des bereits bis-her in § 282 enthaltenen Gedankens. Diese Vorschrift wirdbereits heute weit gehend auf die Ansprüche aus positiverVertragsverletzung entsprechend angewandt (vgl. Palandt/Heinrichs, § 282 Rdnr. 8 und 10).

Schließlich ist § 437 Nr. 3 RE durch ein „und“ mit der vor-hergehenden Nummer 2, die den Rücktritt und die Minde-rung betrifft, verbunden. Damit kommt zum Ausdruck, dassSchadensersatz auch neben dem Rücktritt oder der Minde-rung verlangt werden kann, vgl. auch § 325 RE.

Zu § 438 – Verjährung der Mängelansprüche

Vorbemerkung

§ 438 RE regelt die Verjährung der in § 437 RE genanntenAnsprüche auf Nacherfüllung, Schadensersatz und Ersatzvergeblicher Aufwendungen. Unterschiede zwischen Sach-und Rechtsmängeln werden entsprechend dem allgemeinenAnsatz auch hier nicht vorgesehen. Die Unwirksamkeit derin § 437 RE genannten Rücktritts- und Minderungsrechteim Falle der Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs be-stimmt sich nach § 218 RE und den hierauf verweisenden§ 441 Abs. 5 RE.

Diese Vorschriften treten an die Stelle des bisherigen § 477.Der bisherige § 477 baut allerdings auf der bisherigenKonstruktion der Wandelung und der Minderung auf, wo-nach diese keine Gestaltungsrechte darstellen Dies soll sichnach dem Entwurf ändern. Der an die Stelle der Wandelungtretende Rücktritt und die Minderung sind Gestaltungs-rechte. Gestaltungsrechte verjähren nicht, nur Ansprüche(§ 194 RE). Dieser Grundsatz muss beim Rücktritt und derMinderung in der Sache durchbrochen werden. Dies ge-schieht, da es sich beim Rücktritt um ein allgemeinesRechtsinstitut handelt, im Allgemeinen Teil des Bürgerli-chen Gesetzbuchs in dem neuen § 218 RE. Die Verjäh-rungsfristen für die dem Rücktritt und der Minderung zu-grunde liegenden Mängelansprüche soll aber ihren Platz imKaufrecht finden, weil sie anderen Strukturen folgen, als dieallgemeine Verjährungsfrist für die übrigen Ansprüche.

Der bisherige § 478 bleibt in der Sache erhalten. Die Erhal-tung der aus der Mangelhaftigkeit folgenden Rücktritts- und


Minderungsrechte regeln jetzt § 438 Abs. 4 RE und derhierauf verweisende § 441 Abs. 5 RE.

Was den Anwendungsbereich der Vorschrift angeht, so be-zieht sie sich auf den Kauf von Sachen (§§ 433 ff. RE).Doch finden die für diesen Bereich vorgesehenen Vorschrif-ten auf den Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständenentsprechende Anwendung (§ 453 Abs. 1 und 3 RE). Dasmuss auch für das Verjährungsrecht gelten, so dass etwa fürden Beginn der Verjährung von Ansprüchen zu prüfen ist,welcher Zeitpunkt im Kauf von Rechten und sonstigen Ge-genständen dem in § 438 Abs. 2 RE bestimmten Zeitpunktentspricht. Bei Ansprüchen wegen Mangels eines verkauf-ten Unternehmens dürfte auf den Zeitpunkt des Betriebs-übergangs abzustellen sein. Wird eine Forderung verkauft,beginnt die Verjährung der Mängelansprüche mit der Abtre-tung. Ist Gegenstand des Kaufvertrags ein Recht, das zumBesitz einer Sache berechtigt (z. B. ein Dauerwohnrecht),ist der Verkäufer nach § 453 Abs. 3 RE zur Übergabe derSache verpflichtet. Da dies der Pflicht des Verkäufers beimKauf von Sachen nach § 433 Abs. 1 Satz 1 RE entspricht,kann hinsichtlich des Verjährungsbeginns § 438 Abs. 2 REohne Anpassung angewandt werden.

Zu Absatz 1

Zu Nummer 1

Nach der Nummer 1 verjähren die Ansprüche auf Nacher-füllung, Schadensersatz und Ersatz vergeblicher Aufwen-dungen in 30 Jahren, wenn der Mangel in einem dinglichenRecht eines Dritten besteht, auf Grund dessen Herausgabeder Kaufsache verlangt werden kann (sog. Eviktionsfälle).

Für diesen besonderen Rechtsmangel hatte die Schuld-rechtskommission keine Ausnahme vorgesehen. Dies ist aufKritik gestoßen (Ernst/Gsell, ZIP 2000, 1812; Mansel in:Ernst/Zimmermann, 333 ff., 353). Diese Kritik erscheint be-rechtigt. Um ihr Rechnung zu tragen, ist aber kein eigen-ständiges Sonderregime für Rechtsmängel geboten (so aberErnst/Gsell a. a. O.). Es genügt, wenn in der Eviktionssitua-tion Abhilfe geschaffen wird (so Mansel a. a. O.). Nach§ 197 Abs. 1 Nr. 1 RE verjähren Herausgabeansprüche ausEigentum und anderen dinglichen Rechten erst in 30 Jahren.Ohne den durch die Nummer 1 herbeigeführten Fristen-gleichlauf müsste der Käufer ansonsten das Risiko tragen,dass seine Ansprüche gegen den Verkäufer mit Ablauf derzweijährigen Verjährungsfrist nach der Nummer 3 verjäh-ren, er jedoch noch weitere 28 Jahre dem Herausgabean-spruch eines Dritten ausgesetzt wäre. Weitere Ausnahme-regelungen für Rechtsmängel sind nicht geboten.

Zu Nummer 2

Bauhandwerker haften nach § 634a Abs. 1 Nr. 1 RE stets in-nerhalb der fünf Jahre dauernden Verjährungsfrist für einmangelhaftes Bauwerk. Beruht die Mangelhaftigkeit desBauwerks auf der Mangelhaftigkeit von Sachen, die einBauhandwerker seinerseits von einem Lieferanten erworbenhat, ist der Bauhandwerker bislang in seinen Regressmög-lichkeiten stark beschränkt, denn seine Ansprüche gegen-über seinem Lieferanten verjähren gemäß dem bisherigen§ 477 in sechs Monaten. Daher hatte schon die Schuld-rechtskommission insoweit eine Verjährungsfrist von 5 Jah-ren vorgeschlagen (§ 195 Abs. 3 KE). Diese ist von dem

Deutschen Juristentag 1994 in Münster begrüßt worden(Verhdl. Bd. II/1 K 106).

Daher sieht der Entwurf in Nummer 2 einen Fristengleich-lauf mit § 634a Abs. 1 Nr. 1 RE vor: Auch die Ansprüchewegen eines Mangels einer Sache, die entsprechend ihrerüblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendetworden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat, ver-jähren in fünf Jahren.

Die fünfjährige Verjährungsfrist ist jedoch nicht nur für An-sprüche der Bauhandwerker gegen ihre Lieferanten maßge-bend. Die vorgeschlagene Regelung erfasst bewusst auchAnsprüche der Zwischenhändler (Mansel a. a. O., S. 361).Ein Zwischenhändler ist in Regressfällen gegenüber einemanderen Zwischenhändler oder einem Hersteller von Bau-materialien in der gleichen schutzwürdigen Lage wie einBauhandwerker. Ferner gilt die Frist der Nummer 2 auchdann, wenn der Bauherr die Sachen selbst erworben hat undRegressfragen im Verhältnis Bauhandwerker/Lieferantkeine Rolle spielen, denn auch in diesen Fällen wird derBauherr die Mängel häufig erst nach dem Einbau erkennen.

Soweit ein effektiver Gleichlauf der Fristen zwischen Num-mer 2 und § 634a Abs. 1 Nr. 1 RE nicht erreicht werdenkann, weil der Verjährungsbeginn von Ansprüchen nach§ 634a Abs. 1 Nr. 1 RE insbesondere wegen der Zwischen-lagerung der Baumaterialien beim Bauhandwerker zeitlichdem Verjährungsbeginn von Ansprüchen nach Nummer 2nachfolgt, muss dieses verbleibende Regressrisiko der Bau-handwerker tragen, da die tatsächliche Verwendung derBaumaterialien in seinem Verantwortungsbereich liegt undnur er das Risiko eines nicht sofort nach Lieferung erfolgen-den Einbaus des Baumaterials überschauen kann (so auchdie Schuldrechtskommission, Bericht, S. 52).

Die Frist gilt für Ansprüche wegen eines Mangels einer Sa-che, die „entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweisefür ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangel-haftigkeit verursacht hat“.

Der Begriff „entsprechend ihrer üblichen Verwendungs-weise“ zwingt zu einer objektiven Betrachtungsweise. Eskommt daher nicht darauf an, ob der Lieferant im Einzelfallvon der konkreten Verwendung Kenntnis hat. Die Bezug-nahme auf die „übliche“ Verwendung bezweckt eineBeschränkung des Anwendungsbereichs: Nicht erfasst sindSachen, deren bauliche Verwendung außerhalb des Übli-chen liegt, etwa wenn ein Künstler extravagante Sachenverwendet, um einem Gebäude eine künstlerische Note zuverleihen.

Hinsichtlich der Frage, ob eine Sache „für ein Bauwerk“verwendet worden ist, kann auf die zu dem bisherigen § 638Abs. 1 Satz 1 (künftig § 634a Abs. 1 Nr. 1 RE) entwickeltenKriterien zurückgegriffen werden. Danach ist ein Bauwerkeine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Ma-terial in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache.Erfasst sind nicht nur Neuerrichtungen, sondern auch Er-neuerungs- und Umbauarbeiten an einem bereits errichtetenBauwerk, wenn sie für Konstruktion, Bestand, Erhaltungoder Benutzbarkeit des Gebäudes von wesentlicher Bedeu-tung sind und wenn die eingebauten Teile mit dem Gebäudefest verbunden werden (Palandt/Sprau, § 638 Rdnr. 9 bis11). Beim bloßen Austausch einer Badezimmerarmatur bei-spielsweise liegt demnach keine Verwendung „für ein Bau-


werk“ vor. Es bleibt dann bei der allgemeinen Verjährungs-frist für Mängelansprüche von zwei Jahren gemäß der Num-mer 3.

Eine weitere, bedeutende Beschränkung des Anwendungs-bereiches der fünfjährigen Verjährungsfrist wird durch dasErfordernis eines Kausalzusammenhangs vorgenommen:Die fünfjährige Verjährungsfrist gilt nur bei denjenigen Sa-chen, deren Mangelhaftigkeit zugleich auch ursächlich fürdie Mangelhaftigkeit des Bauwerkes ist. Liegt der Mangelin der Einbauleistung und nicht in der Fehlerhaftigkeit desBaumaterials greift die lange Verjährungsfrist nicht. Ent-sprechendes würde gelten, wenn das Baumaterial geradewegen seiner Mangelhaftigkeit oder aus anderen Gründenim konkreten Einzelfall nicht bei einem Bauwerk verwendetwurde. Dann kann es seine Mangelhaftigkeit auch nicht ver-ursachen. In solchen Fällen ist eine lange Verjährungsfristnicht gerechtfertigt, weil die allgemeine Frist (Nummer 3)ausreicht.

Zu Nummer 3

Nach der Nummer 3 gilt im Übrigen eine Verjährungsfristvon zwei Jahren. Diese Frist entspricht den Vorgaben derVerbrauchsgüterkaufrichtlinie, deren Frist hier allerdingsverallgemeinert wird.

Übereinstimmung besteht darin, dass die Gewährleistungs-fristen des bisherigen § 477 zu kurz sind. Nicht selten ist dieSechsmonatsfrist des geltenden § 477 Abs. 1 bereits abge-laufen, bevor der Käufer von dem Mangel der ihm geliefer-ten beweglichen Sache überhaupt Kenntnis erlangenkonnte. Wer seine im Frühsommer preisgünstig gekauftenSki in den Weihnachtsferien erstmalig benutzt und danneinen Mangel der Sicherheitsbindung feststellt, kann daherseine Gewährleistungsansprüche gegen den Verkäuferwegen Fristablaufs nicht mehr durchsetzen. Auch dann,wenn der Käufer die fehlerhafte Ware sofort nach Lieferungverwendet, tritt der Mangel häufig erst nach Ablauf der Fristdes bisherigen § 477 Abs. 1 zutage, so etwa dann, wenn dievom Verkäufer gelieferten Spanplatten vom Käufer zwarsofort in einer Turnhalle verlegt werden, ihre mangelndeBiege- und Querzugsfähigkeit zu offenkundigen Schädendes Hallenbodens aber erst geführt hat, nachdem die Turn-halle mehrere Monate lang in Gebrauch war (vgl. BGHZ77, 215). Zur Lösung der sich daraus ergebenden Schwie-rigkeiten hat man vorgeschlagen, bei verborgenen Mängelnden Lauf der Verjährungsfrist nicht schon mit der Abliefe-rung der Kaufsache, sondern erst in dem Zeitpunkt begin-nen zu lassen, in dem der Fehler vom Käufer entdeckt wor-den ist oder entdeckt werden konnte. Angesichts des in derTat eindeutigen Wortlauts des bisherigen § 477 hat dieRechtsprechung sich jedoch gegen diese Lösung entschie-den (vgl. BGHZ 77, 215, 221 f.). Sie hat stattdessen, umdem Käufer zu helfen, andere Wege beschritten. So habendie Tatsachengerichte gelegentlich aus den Umständen desFalles eine konkludente Parteivereinbarung über die Hin-ausschiebung des Beginns der Verjährung herausgelesen.Auch haben die Gerichte bei der Frage, ob eine fehlerhafteSache oder ein aliud geliefert worden sei oder ob ein Sach-mangel oder ein Rechtsmangel vorliege, sich manchmaldeshalb für aliud-Lieferung oder einen Rechtsmangel ent-schieden, weil sich auf diese Weise die Anwendung derbisherigen §§ 459 ff. – und damit auch die Anwendung des

bisherigen § 477 – vermeiden ließ. Solche Überlegungendürften vielfach auch Pate gestanden haben, wenn dieRechtsprechung den Verkäufer eines Unternehmens, der fal-sche Angaben über seinen Umsatz oder Gewinn gemachthat, nicht aus dem Gesichtspunkt der Sachmängelhaftung,sondern aus Verschulden bei Vertragsanbahnung hat haftenlassen. Ähnlich liegt es dort, wo die Rechtsprechung diefehlerhafte Beratung des Käufers über die Verwendungs-möglichkeilen der Kaufsache nicht als ein auf Sachmängel,sondern als ein auf sonstige Pflichtverletzungen bezogenesVerschulden des Verkäufers angesehen und auf diese Weiseerreicht hat, dass die Ansprüche des Käufers nicht nach dembisherigen § 477, sondern nach dem bisherigen § 195 ver-jähren. Schließlich hat der BGH in manchen Fällen einemKäufer, dessen Gewährleistungsansprüche verjährt waren,dadurch geholfen, dass er ihm Ansprüche gegen den Ver-käufer aus unerlaubter Handlung eröffnete, die gemäß dembisherigen § 852 erst in drei Jahren nach Kenntnis verjäh-ren. So soll der Käufer die Kosten, die ihm durch die Repa-ratur oder Wiederherstellung der fehlerhaft geliefertenKaufsache entstehen, gemäß § 823 Abs. 1 und dem bisheri-gen § 852 vom Verkäufer ersetzt verlangen können, sofernder Kaufsache nur ein „funktionell begrenzter“ Mangel an-gehaftet und sich erst nach Belieferung des Käufers in die„im Übrigen mangelfreien Teile“ der Kaufsache „weiterge-fressen“ habe (BGHZ 67, 3 bis 9). Im Schrifttum ist kriti-siert worden, dass durch die Zulassung deliktischer Ansprü-che die wohlerwogene Risikoverteilung des Kaufrechts ausden Angeln gehoben werde. Der BGH hat jedoch an seinerRechtsprechung festgehalten und auf die Kritik dadurch re-agiert, dass er zur Umschreibung der Schäden, die mit Hilfedes bisherigen § 823 Abs. 1 liquidiert werden können,andere Kriterien entwickelt hat, die freilich ihrerseits nurwieder andere Abgrenzungsprobleme aufwerfen (vgl. z. B.BGH, NJW 1985, 2420).

Die Verjährungsfristen für die Mängelansprüche müssen da-her deutlich verlängert werden. Die vorgesehene Verlänge-rung von bisher sechs Monaten auf zwei Jahre bringt für Ver-käufer und Werkunternehmer zwar zusätzliche Belastungenmit sich; diese müssen aber hingenommen werden, damit dieVertragspartner eine faire Chance erhalten, ihre Ansprüchegeltend zu machen. Sie werden sich auch in Grenzen halten,weil jedenfalls bei industriellen Massengütern Mängel ganzüberwiegend während der ersten 6 Monate auftreten(Wilhelm Consulting, Study on the possible economic im-pact of the proposal for a directive on the sale of consumergoods and associated guaranties, Regensburg, 1998, S. 26,61, 62; Gass in: Diederichsen u. (Hrsg.) FS Rolland, 1999,S. 129, 135). Der historische Ursprung der kurzen Sechs-monatsfrist – die Wandelungsklage des römischen Rechtsmusste innerhalb von sechs Monaten ausgeübt werden –kann heute eine so kurze Frist nicht mehr rechtfertigen.

Bei Kaufverträgen zwischen einem Unternehmer und einemVerbraucher als Käufer sieht Artikel 5 Abs. 1 der Ver-brauchsgüterkaufrichtlinie für die Haftung des Verkäufersfür die Vertragswidrigkeit des Verbrauchsguts eine Frist vonzwei Jahren ab Lieferung vor. Diese Richtlinienvorgabe be-trifft den Nacherfüllungsanspruch, das Minderungs- und dasRücktrittsrecht. Für die von der Richtlinie erfassten Fälle istdiese Mindestvorgabe ohnehin in deutsches Recht umzuset-zen. Die Nummer 3 dient hinsichtlich des Nacherfüllungsan-spruchs der Umsetzung dieser Bestimmung der Verbrauchs-


güterkaufrichtlinie. Zugleich wird mit der Nummer 3 in Ver-bindung mit § 218 Abs. 1 Satz 1 RE die Richtlinie auch hin-sichtlich des Rücktrittsrechts erfüllt: Vor Ablauf derzweijährigen Verjährungsfrist des Nacherfüllungsanspruchskann sich der Unternehmer nicht auf die Unwirksamkeit desRücktritts berufen. Das Gleiche gilt für das Minderungsrechtauf Grund der in § 441 Abs. 5 RE enthaltenen Verweisungauf § 218 RE.

Mit der Nummer 3 werden auch der Schadensersatzan-spruch und der Anspruch auf Ersatz vergeblicher Aufwen-dungen der zweijährigen Verjährungsfrist unterstellt. Eswäre nicht sinnvoll, die aus der Mangelhaftigkeit einerSache herrührenden Ansprüche einem unterschiedlichenVerjährungsregime zu unterwerfen.

Aus den genannten Gründen ist eine deutliche Verlängerungder Gewährleistungsfristen aber auch für Verträge außer-halb des Verbrauchsgüterkaufs geboten. Da die gesetzlichenGewährleistungsfristen allgemein als zu kurz empfundenwerden, sind im Übrigen bereits derzeit in der Praxis regel-mäßig Vereinbarungen etwa in Allgemeinen Geschäftsbe-dingungen anzutreffen, mit denen die Gewährleistungsfris-ten für zahlreiche auch eher alltägliche Kaufgeschäfte ver-längert werden. In Verträgen über den Verkauf von größerenAnlagen werden die Gewährleistungsfristen mindestens aufein Jahr festgesetzt, wenn sie nicht darüber hinaus auf zweioder sogar drei Jahre verlängert werden.

Die verlängerten Gewährleistungsfristen von zwei Jahrenkönnen zwar nicht in allen, wohl aber in vielen Fällen ver-kürzt werden. So kann im Verbrauchsgüterkauf bei ge-brauchten Sachen die Verjährungsfrist auf ein Jahr verkürztwerden (§ 475 Abs. 2 RE). Außerhalb des Verbrauchsgüter-kaufs gestattet § 202 Abs. 1 RE grundsätzlich eine jede Ver-kürzung durch Rechtsgeschäft, ausgenommen bei Haftungwegen Vorsatz; geschieht dies durch Allgemeine Geschäfts-bedingungen, beträgt bei neuen Sachen die Untergrenze einJahr (§ 309 Nr. 8 Buchstabe b Doppelbuchstabe ff RE).Sonderregelungen hinsichtlich des Rückgriffs im Ver-brauchsgüterkauf werden durch § 478 Abs. 5 RE und § 479RE aufgestellt. Hinsichtlich der Einzelheiten der vorstehendgenannten Vorschriften wird auf die jeweilige Begründungverwiesen.

Für andere Ansprüche bleibt es bei der regelmäßigen Ver-jährungsfrist. Sollte die Rechtsprechung angesichts der ver-bleibenden Unterschiede in Länge und Beginn zwischen derVerjährungsfrist nach der Nummer 3 und der Regelverjäh-rungsfrist an ihrer Rechtsprechung etwa zum „weiterfres-senden“ Mangel festhalten, würde dennoch ein Wertungs-widerspruch anders als bisher weitgehend vermieden, weildie dann geltende regelmäßige Verjährung auf ein ausrei-chendes Maß reduziert wird.

Zu Absatz 2

Nach Absatz 2 beginnt die Verjährung der Mängelansprü-che bei Grundstücken mit der Übergabe, im Übrigen mit derAblieferung der Sache. Dieser Verjährungsbeginn entsprichtdem bisherigen § 477 Abs. 1 Satz 1. Die Anknüpfung an dieAblieferung der Sache bei beweglichen Sachen steht imEinklang mit Artikel 5 Abs. 1 Satz 1 der Verbrauchsgüter-kaufrichtlinie, die als maßgeblichen Zeitpunkt für den Frist-beginn die „Lieferung“ des Verbrauchsguts bestimmt.

Neu ist, dass entsprechend der grundsätzlichen Gleichbe-handlung von Sach- und Rechtsmängeln der Verjährungsbe-ginn nach Absatz 2 auch für die Ansprüche wegen einesRechtsmangels gilt. Diese Gleichbehandlung sollte auch imVerjährungsrecht durchgehalten werden, selbst wenn etwafür den Bereich der Verjährung von Ansprüchen aus derRechtsmängelgewährleistung bei Grundstücken der Zeit-punkt der Umschreibung im Grundbuch näher liegenkönnte. Für Ansprüche aus Pflichtverletzungen, die mit derMängelhaftung nichts zu tun haben, insbesondere also fürdie Ansprüche aus Vertragsverstößen des Käufers, bleibt esbei dem in § 199 RE bestimmten Beginn der Verjährung.

Nicht übernommen wird der von der Schuldrechtskommis-sion vorgeschlagene § 195 Abs. 2 Satz 2 KE, wonach dieVerjährung der Ansprüche aus einem Kaufvertrag wegendes Mangels eines Bauwerks frühestens fünf Jahre nach derFertigstellung des Bauwerks eintreten sollte.

Die Schuldrechtskommission knüpft mit dieser besonderenAblaufhemmung an die Rechtsprechung des BGH an, wo-nach es nach geltendem Recht möglich sein soll, die fünf-jährige Verjährungsfrist des bisherigen § 638 Abs. 1 selbstdann auf den Erwerb einer neuen Eigentumswohnung anzu-wenden, wenn diese bei Vertragsschluss bereits fertig-gestellt war (BGHZ 68, 372 unter Hinweis auf die st. Rspr.seit BGHZ 60, 362, 364). Hierzu hat die Schuldrechtskom-mission in ihrem Bericht (S. 50) ausgeführt, dass diese mitdem Gesetzeswortlaut nicht zu vereinbarende Rechtspre-chung im Ergebnis jedenfalls insoweit Zustimmung ver-diene, als es nicht einzusehen sei, dass derjenige, der einBauwerk vor der Fertigstellung erwerbe, für die Dauer vonfünf Jahren Gewährleistungsansprüche geltend machenkönne, während diese Frist bei einem bereits fertiggestelltenneuen Bauwerk nach dem bisherigen § 477 Abs. 1 nur einJahr betrage.

Die Schuldrechtskommission versuchte jedoch mit ihremVorschlag isoliert das Verjährungsproblem zu lösen undblieb damit hinter der Rechtsprechung des BGH zurück.Der BGH wendet nämlich in diesen Fällen nicht nur dieVerjährungsfrist des bisherigen § 638 Abs. 1 auf die Ge-währleistung wegen Sachmängeln des Bauwerks an. Viel-mehr sollen die Gewährleistungsrechte insoweit insgesamtnach Werkvertragsrecht zu beurteilen sein (BGH, NJW1973, 1235). Das hat nach geltendem Recht insbesonderezur Folge, dass auch bei einem gekauften Bauwerk demVerkäufer das Recht zur Nachbesserung zusteht, bevorWandelung oder Minderung erklärt werden können (bishe-rige §§ 633 und 634), was im Kaufvertragsrecht nur bei ent-sprechender Vereinbarung der Fall ist (bisheriger § 476a).Auch wenn der Entwurf in § 439 RE die Nacherfüllung imKaufvertragsrecht allgemein einführt, verbleiben weiterhinUnterschiede zum Werkvertragsrecht: So steht nach § 635Abs. 1 RE dem Unternehmer das Wahlrecht zwischen derNacherfüllung durch Mängelbeseitigung oder durch Neu-herstellung zu; im Kaufvertragsrecht ist es genau umgekehrt(§ 439 Abs. 1 RE). Vor allem aber hat nur der Besteller einSelbstvornahmerecht, wohingegen dem Käufer ein solchesRecht nicht zusteht.

Zudem hat sich in der Diskussion der von der Schuldrechts-kommission gewählte Zeitpunkt des Beginns der 5-Jah-res-Frist als problematisch herausgestellt. Die Schuldrechts-kommission beanstandet in ihrem Bericht (S. 50 f.), dass


der BGH im Rahmen der entsprechenden Anwendung desWerkmängelgewährleistungsrechts hinsichtlich des Beginnsder fünfjährigen Verjährungsfrist auf die Übergabe des Bau-werks an den Käufer abstellt. Mit der Anknüpfung an die„Fertigstellung“ des Bauwerks wollte die Schuldrechtskom-mission den Fristbeginn von den konkreten Umständen indem Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer abkoppeln.Allein das – ab Fertigstellung gerechnete – „Alter“ einesBauwerks sollte maßgebend sein für die Frage, ob der Käu-fer die verjährungsrechtliche Begünstigung in Form der Ab-laufhemmung erhält oder nicht. Dies führt jedoch zu erheb-lichen Folgeproblemen: Vielfach hat nämlich der Verkäuferdas Bauwerk nicht selbst hergestellt, sondern ein von ihmbeauftragtes Bauunternehmen. Bei Streit um den Fertigstel-lungszeitpunkt müsste im Prozess zwischen Käufer undVerkäufer Beweis darüber erhoben werden, wann in einemanderen Vertragsverhältnis, nämlich dem zwischen demVerkäufer und dem Bauunternehmen, das Bauwerk fertigge-stellt wurde. Zusätzliche Schwierigkeiten würden dadurchhervorgerufen, dass es im Werkvertragsverhältnis zu demBauunternehmen regelmäßig nicht auf die Fertigstellung,sondern auf die Abnahme ankommt. Allgemein statt an dieFertigstellung an die Abnahme zu knüpfen, würde wie-derum den Fällen nicht gerecht, in denen der Verkäufer dasBauwerk selbst herstellt und es infolgedessen keine Ab-nahme gibt. Schließlich ist problematisch, wie die Fälle derTeil-Fertigstellung nach dem Regelungsvorschlag derSchuldrechtskommission behandelt würden: So stellt sichdie Frage, ob unterschiedliche Fertigstellungszeitpunkteetwa bei zwei Flügeln eines Bauwerks auch auf den Beginnder Ablaufhemmung im Verhältnis zwischen Käufer undVerkäufer durchschlagen sollen.

Nach alledem erscheint es günstiger, die sachgerechte Lö-sung solcher Fallkonstellationen auch künftig der Recht-sprechung zu überlassen und auf eine Kodifizierung zu ver-zichten.

Zu Absatz 3

Nach Absatz 3 verjähren abweichend von Absatz 1 Nr. 2und 3 die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist,wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat.Auch nach dem bisherigen § 477 Abs. 1 Satz 1 findet in denArglistfällen die regelmäßige Verjährungsfrist Anwendung.

Mit der Anwendung der regelmäßigen Verjährungsfrist ver-bunden ist ihr Beginn nach § 199 RE. Dass in den Arglist-fällen die Verjährung nicht nach Absatz 2 bereits mit derAblieferung bzw. der Übergabe, sondern erst beginnt, wennder Käufer auch von dem Mangel Kenntnis erlangt oderohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1Nr. 2 RE), ist die wichtigste Folge der Regelung des Absat-zes 3. Damit wird der Gefahr begegnet, dass die Verjährungder Mängelansprüche zu laufen beginnt, obwohl der Käufergerade wegen des arglistigen Handelns des Verkäufers denMangel nicht zeitnah nach der Ablieferung der Sache entde-cken kann.

Zu Absatz 4

Nach Absatz 4 kann der Käufer trotz einer Unwirksamkeitdes Rücktritts nach § 218 Abs. 1 RE die Zahlung des Kauf-preises insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts

dazu berechtigt sein würde. Damit wird der bisherige § 478in veränderter Form übernommen.

Ist die zweijährige Verjährungsfrist des Nacherfüllungsan-spruchs nach Absatz 1 Nr. 3 abgelaufen, kann der Verkäufernach § 218 Abs. 1 Satz 1 RE die Unwirksamkeit des Rück-tritts herbeiführen. Der Kaufpreisanspruch des Verkäufersunterliegt der dreijährigen Regelverjährungsfrist nach § 196RE. Angesichts des Fristenunterschieds erscheint es sachge-recht, dem Käufer auch künftig die Mängeleinrede gegen-über dem Kaufpreisanspruch zu erhalten. Absatz 4 giltdurch die Verweisung in § 441 Abs. 5 RE auch für die Min-derung.

Verzichtet wird auf das Erfordernis der Mängelanzeige desbisherigen § 478 Abs. 1 Satz 1. Es ist nicht unüblich, dassder Verkäufer dem Käufer nachlässt, den Kaufpreis erst inmehr als sechs Monaten zu zahlen. Die Bereitschaft desVerkäufers zur Einräumung von Zahlungszielen hängtjedoch davon ab, ob er damit rechnen muss, vom Käuferwegen Mangelhaftigkeit der Sache belangt zu werden. Sinnder geltenden Mängelanzeigeregelung ist es, dem Verkäufermit Ablauf der sechsmonatigen Verjährungsfrist des bisheri-gen § 477 Abs. 1 Satz 1 die Sicherheit zu geben, dass Män-gelansprüche nicht mehr geltend gemacht werden.

Mit der zweijährigen Verjährungsfrist nach Absatz 1 Nr. 3wäre ein Mängelanzeigeerfordernis sinnentleert, da es nursehr selten vorkommen dürfte, dass der Verkäufer mehr alszwei Jahre auf die Beitreibung seines Kaufpreisanspruchsverzichtet.

Die das Anzeigeerfordernis betreffenden Regelungen desbisherigen § 478 Abs. 1 Satz 2 und des bisherigen § 478Abs. 2 werden dem entsprechend gleichfalls nicht übernom-men.

Zu § 439 – Nacherfüllung

Zu Absatz 1

Absatz 1 beseitigt die oben aufgezeigten Mängel des gelten-den Rechts und dient der Umsetzung des Artikels 3 Abs. 2Satz 1 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. Gleichzeitig bin-det er das Haftungssystem des Verkäufers für Sachmängelin das allgemeine Leistungsstörungsrecht ein, gleichtRechtsmängel- und Sachmängelhaftung einander an undmacht die Unterscheidung zwischen Stückkauf und Gat-tungskauf verzichtbar. Die Vorschrift führt vor allem dasgeltende Recht wieder an die Rechtswirklichkeit heran, weilder Käufer beim Auftreten eines Mangels regelmäßig nichtdie Rückgängigmachung des Vertrags oder die Herabset-zung des Kaufpreises wünscht, sondern die Reparatur oderden Umtausch.

Absatz 1 nennt nicht ausdrücklich den Vorrang der Nacher-füllung vor den eigentlichen Gewährleistungsansprüchendes Käufers. Bestehen und Inhalt des Nacherfüllungsan-spruchs aus § 439 Abs. 1 RE einerseits und das Recht zuRücktritt oder Minderung bzw. der Schadensersatzanspruchandererseits sind zwar miteinander verbunden, aber dochnicht völlig identisch. So setzt der Nacherfüllungsanspruchanders als die eigentlichen Gewährleistungsrechte des Käu-fers keine Fristsetzung voraus. Umgekehrt bezieht sich einefür das Rücktritts-, Minderungs- oder Schadensersatzbegeh-ren erforderliche Fristsetzung auf gerade diesen Nacherfül-lungsanspruch, wie oben zu § 437 RE bereits ausgeführt.


Absatz 1 bestimmt, dass der Käufer Nacherfüllung verlan-gen kann, wenn die Sache mangelhaft ist. Die Vorschrift giltfür den Rechtsmangel und den Sachmangel. Die Pflicht zurNacherfüllung trifft den Verkäufer unabhängig davon, ob erden Mangel zu vertreten hat oder nicht. Gesetzlich ist zu-dem klargestellt, dass Nacherfüllung entweder in der Formder Beseitigung des Mangels oder in der Form der ersatz-weisen Lieferung einer mangelfreien Sache verlangt werdenkann. Die Wahl zwischen beiden Formen der Nacherfüllungsteht dem Käufer zu.

Die Schuldrechtskommission hatte an dieser Stelle dasRecht des Verkäufers vorgesehen, bei einem Nacherfül-lungsverlangen des Käufers zwischen den beiden Formender Nacherfüllung zu wählen. Der Entwurf weicht insoweitvon den Kommissionsvorschlägen ab. Maßgeblich hierfürist zunächst, dass Artikel 3 Abs. 3 Satz 1 der Verbrauchs-güterkaufrichtlinie das Wahlrecht zwischen Ersatzlieferungund Nachbesserung ausdrücklich dem Verbraucher (Käufer)gibt. Für den Verbrauchsgüterkauf müsste daher ohnehinvon dem Kommissionsvorschlag abgewichen werden.

Es handelt sich hierbei aber nicht um eine Regelung, derentypischer Verbraucher schützender Charakter eine Auf-nahme in das für jedermann geltende Kaufrecht verbietenmüsste. Vielmehr gibt es gute Gründe für eine allgemeineVorschrift entsprechenden Inhalts: Es ist der Verkäufer, dermit der Lieferung einer mangelhaften Sache seine Pflichtenaus dem Kaufvertrag verletzt hat (§ 433 Abs. 1 Satz 2 RE).Zwar entspricht es in dieser Situation in erster Linie dem In-teresse des Käufers, eine mangelfreie Sache zu bekommen,unabhängig davon, wie dieses Ziel durch den Verkäufer er-reicht wird. Es ist aber auch zu berücksichtigen, dass derKäufer eine mangelfreie Sache ohne die Pflichtverletzungdes Verkäufers bereits geliefert erhalten hätte. Es ist diePflichtverletzung des Verkäufers, die dazu führt, dass derVertrag nicht wie vorgesehen abgewickelt werden kann.Dann ist es legitim, zunächst den Käufer entscheiden zu las-sen, auf welche Weise das Vertragsziel der Lieferung einermangelfreien Sache doch noch erreicht werden kann. Essollte der Beurteilung des Käufers überlassen bleiben, in-wieweit er sich etwa auf Nachbesserungsversuche einesmöglicherweise inzwischen als unzuverlässig erkanntenVerkäufers noch einlassen möchte. Gegen Missbräuche sei-tens des Käufers, z. B. ein schikanöses Verlangen von Nach-lieferung trotz mit einfachsten Mitteln einwandfrei zu be-wirkender Reparatur, ist der Verkäufer ausreichend durchdie Möglichkeiten zur Verweigerung der Nacherfüllung ge-mäß Absatz 3 geschützt.

Nach dem derzeitigen § 459 Abs. 1 Satz 2 kann der Käuferweder Wandelung noch Minderung verlangen, wenn derFehler unerheblich ist. Einen entsprechenden Ausschlussbeim Nacherfüllungsanspruch sieht der Entwurf nicht vor.Er wäre anderenfalls nicht mit der Verbrauchsgüterkauf-richtlinie zu vereinbaren. Ausgeschlossen ist nach deren Ar-tikel 3 Abs. 6 bei einer geringfügigen Vertragswidrigkeit le-diglich der Anspruch des Käufers auf Vertragsauflösung.Dies führt zu anderen Ergebnissen als nach dem derzeitigen§ 459 Abs. 1 Satz 2. Während das deutsche Recht einer ge-ringfügigen Vertragswidrigkeit die Qualität eines Sachman-gels abspricht, ist das in anderen Rechten, insbesondere imenglischen und in den skandinavischen Rechten anders.Hier ist auch der geringfügige Mangel ein rechtlich erhebli-

cher Mangel. Er führt nur nicht zur Auflösung des Vertrags.Diese Konzeption hat sich bei den Beratungen über denRichtlinienentwurf durchgesetzt. Sie war im ursprünglichenEntwurf der Europäischen Kommission noch nicht in derjetzigen Klarheit enthalten. Dort war allerdings auch schondavon die Rede, dass die Mitgliedstaaten bei geringfügigenVertragswidrigkeiten vorsehen könnten, dass nur bestimmteRechte in Anspruch genommen werden könnten (vgl. Vor-schlag vom 23. August 1996 – ABl. EG Nr. C 307 S. 8, dortArtikel 3 Abs. 4 Unterabs. 2). Die jetzt beschlossene For-mulierung schließt bei einem geringfügigen Mangel nur denAnspruch auf Vertragsauflösung aus, nicht aber auch dieübrigen Rechte des Käufers. Das bedeutet zwar nicht, dassder Käufer in jedem Fall einen Anspruch auf Nachbesse-rung haben muss. Wenn man diesen ausschließen will, mussman dem Käufer aber einen alternativen gleichwertigenRechtsbehelf gewähren. Die Übertragung dieser Regel aufdas „allgemeine“ Kaufrecht ist gerechtfertigt: Es lässt sichkein Grund finden, warum der Käufer einen auch nur uner-heblichen Mangel hinnehmen soll, wenn der Verkäufer ihnbeseitigen kann. Der Ausschluss der Gewährleistungs-ansprüche bei einem unerheblichen Fehler im geltendenRecht ist vor dem Hintergrund des Rechts des Käufers aufsofortige Wandelung oder Minderung zu sehen. Ist das Ver-langen des Käufers auf Beseitigung des Mangels oder Lie-ferung einer mangelfreien Ersatzsache rechtsmissbräuchlichoder bringt die Beseitigung für den Verkäufer einen unver-hältnismäßigen Aufwand, kann sie nach Absatz 3 verwei-gert werden. Dem Käufer bleibt das Recht zur Minderungdes Kaufpreises; ein Rücktritt wird dagegen regelmäßignach § 437 Nr. 2 in Verbindung mit § 323 Abs. 4 Satz 2 REausgeschlossen sein.

Zu Absatz 2

Die Vorschrift übernimmt den bisherigen § 476a Satz 1 undentspricht Artikel 3 Abs. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtli-nie. Da erstere Vorschrift die vertragliche Vereinbarung ei-nes Rechts auf Nachbesserung voraussetzt, kann der bishe-rige § 476a Satz 2, der von einem „bestimmungsgemäßen“,also einem vertraglich vereinbarten Gebrauch spricht, fürdas gesetzliche Recht auf Nachbesserung nicht übernom-men werden. Die Ausnahme in dem bisherigen § 476aSatz 2 soll den Verkäufer billigerweise von solchen Nach-besserungskosten freistellen, die zu tragen ihm unzumutbarist. Nach dem bisherigen Satz 1 der Vorschrift wird der Ver-käufer von seiner Pflicht, die dort genannten Aufwendungenzu tragen, auch dann nicht frei, wenn sie unverhältnismäßighoch sind. Der Entwurf sieht in § 439 Abs. 3 RE ein Rechtdes Verkäufers vor, die Nacherfüllung zu verweigern, wennsie nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglichist. Damit ist eine dem bisherigen § 476a Satz 2 entspre-chende Ausnahmeregelung entbehrlich. Sie würde im Übri-gen für den Verbrauchsgüterkauf auch gegen Artikel 3Abs. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie verstoßen. Derbisherige § 476a Satz 2 führt nämlich dazu, dass die durchVerbringung der Sache erhöhten Mehraufwendungen beider Nachbesserung vom Verkäufer dem Käufer nicht zu er-statten sind bzw. vom Verkäufer dem Käufer in Rechnunggestellt werden dürfen. Die Richtlinie sieht das nicht vor,sondern verlangt die Einführung einer unentgeltlichenNacherfüllung außerhalb des Verweigerungsrechts des Ver-käufers nach Artikel 3 Abs. 3.


Zu Absatz 3

Zu Satz 1

Die Nacherfüllung (einschließlich der damit verbundenenAufwendungen im Sinne des Absatzes 2) kann im Einzelfallden Verkäufer unangemessen belasten. Das gilt insbeson-dere für den nichtgewerblichen Verkäufer oder den Händlerohne Reparaturwerkstatt. Sie kann dem Verkäufer auchunmöglich sein. Artikel 3 Abs. 3 Satz 1 der Verbrauchs-güterkaufrichtlinie sieht deshalb vor, dass der Verbraucher(Käufer) Nachbesserung oder Ersatzlieferung nur verlangenkann, sofern dies nicht unmöglich oder unverhältnismäßigist.

Die Unmöglichkeit der Nacherfüllung ist in § 439 Abs. 3RE nicht besonders erwähnt. Ihre Folgen ergeben sich viel-mehr aus den allgemeinen Vorschriften. Nach § 275 Abs. 1RE ist bei Unmöglichkeit der Anspruch des Käufers aufNacherfüllung ausgeschlossen. Wenn die Unmöglichkeitsich auf eine Art der Nacherfüllung, also auf die Nachliefe-rung oder Nachbesserung, beschränkt, so ist auch nur inso-weit ein Ausschluss des Nacherfüllungsanspruchs anzuneh-men (vgl. „Soweit“ in § 275 Abs. 1 RE). Der Anspruch desKäufers beschränkt sich dann auf die noch mögliche Art derNacherfüllung, wenn der Verkäufer nicht insoweit voneinem Leistungsverweigerungsrecht etwa nach § 439 Abs. 3Satz 1 oder nach § 275 Abs. 2 RE Gebrauch macht. Das giltzum Beispiel im Regelfall bei dem Kauf einer bestimmtengebrauchten Sache, so dass hier eine Nachlieferung zumeistvon vornherein ausscheiden wird, vgl. auch Erwägungs-grund (16) der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie.

Liegt Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 RE nicht vor, kanndie Nacherfüllung doch mit einem erheblichen Aufwandverbunden sein. Dann kommt nach den allgemeinen Vor-schriften ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275Abs. 2 RE in Betracht, das aber nur in besonders gelagertenAusnahmefällen, die wertungsmäßig der Unmöglichkeit in§ 275 Abs. 1 RE nahe kommen, in Betracht kommt. § 439Abs. 3 Satz 1 RE stellt eine besondere Ausprägung diesesallgemeinen Rechtsgedankens im Kaufrecht und eine ge-genüber § 275 Abs. 2 RE niedrigere Schwelle für die Be-gründung einer Einrede des Verkäufers dar. Daran ist mitder Aufnahme des Wortes „auch“ in § 439 Abs. 3 Satz 1 REgedacht. Voraussetzung ist, dass der Verkäufer für die Nach-erfüllung in der vom Käufer gewählten Art Aufwendungenmachen muss, die unverhältnismäßig sind. Es handelt sichdabei um einen Gesichtspunkt, der über den Verbraucher-kauf hinaus Bedeutung hat. Denn die Interessenlage desKäufers gebietet es nicht, ihm den Nacherfüllungsanspruchauch dann zu geben, wenn sie vom Verkäufer unverhältnis-mäßige Anstrengungen erfordert. Der Käufer wird hier aufseine Ansprüche auf Rücktritt und Minderung (sowie ggf.Schadensersatz) verwiesen.

Satz 1 lehnt sich an die entsprechende Regelung des bisheri-gen § 633 Abs. 2 Satz 3 im Werkvertragsrecht an, ersetzt al-lerdings mit Blick auf die Formulierung in Artikel 3 Abs. 3Satz 2 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie das Wort „Auf-wand“ durch die Bezeichnung „Kosten“.

Verweigern kann der Verkäufer „die vom Käufer gewählteNacherfüllung“. Das heißt, das Verweigerungsrecht desVerkäufers bezieht sich selbstverständlich auf die von demKäufer begehrte Art der Nacherfüllung (Nachbesserung

oder Ersatzlieferung). Verlangt der Käufer zum BeispielNachbesserung und sind die Aufwendungen des Verkäufershierfür als unverhältnismäßig zu beurteilen, etwa weil erkeine eigenen Reparaturmöglichkeiten hat, so ist damitkeine Entscheidung über die Frage getroffen, ob der Käuferstattdessen Ersatzlieferung verlangen kann oder ob auch in-soweit eine auf § 439 Abs. 3 Satz 1 RE gestützte Einrededes Verkäufers besteht. Klargestellt wird dies noch durch§ 439 Abs. 3 Satz 3 RE.

Zu Satz 2

Satz 2 beruht auf Artikel 3 Abs. 3 Satz 2 der Verbrauchs-güterkaufrichtlinie und gibt einige Kriterien vor, anhandderer die Unverhältnismäßigkeit einer der beiden Formender Nacherfüllung zu beurteilen ist. Beispielhaft ist als zuberücksichtigender Umstand zunächst genannt der Wert derSache in mangelfreiem Zustand. Bei geringwertigen Sachendes Alltags wird eine Nachbesserung häufig mit unverhält-nismäßigen Aufwendungen verbunden sein, so dass in derRegel nur Ersatzlieferung in Betracht kommen wird (zumBeispiel Schraube mit Gewindefehler). Im Übrigen siehtSatz 2 ebenso wie Artikel 3 Abs. 3 Satz 2 der Verbrauchs-güterkaufrichtlinie die Bedeutung der Vertragswidrigkeit,das heißt des Mangels, als Entscheidungsmaßstab vor undbezieht die andere Form der Nacherfüllung in die Wertungs-überlegungen zur Verhältnismäßigkeit mit ein. Kann alsoetwa der Mangel bei einer Waschmaschine durch einfachesAuswechseln einer Schraube behoben werden, so könnteeine vom Käufer verlangte Lieferung einer neuen Wasch-maschine vom Verkäufer wegen damit verbundener unver-hältnismäßiger Aufwendungen verweigert werden.

Zu Satz 3

Satz 3 enthält die bereits oben angesprochene Klarstellungdes Verhältnisses der beiden Arten der Nacherfüllung zuein-ander. Die in § 439 Abs. 3 Satz 1 RE vorgesehene Verhält-nismäßigkeitsprüfung bezieht sich allein auf die vom Käu-fer gewählte Art der Nacherfüllung. Ist sie zu Recht vondem Verkäufer verweigert worden, so hat dies nicht einenAusschluss des Nacherfüllungsanspruchs des Käufers ins-gesamt zur Folge. Vielmehr beschränkt sich der Nacherfül-lungsanspruch dann auf die andere Art der Nacherfüllung,wenn der Verkäufer nicht auch sie verweigern kann. Erstdann kann der Käufer zurücktreten oder mindern, ggf. Scha-densersatz statt der Leistung verlangen.

Zu Absatz 4

Ohne besondere gesetzliche Regelung könnte zweifelhaftsein, auf Grund welcher Vorschrift der Verkäufer die Rück-gabe der mangelhaften Sache vom Käufer verlangen kann,wenn er zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreieErsatzsache geliefert hat. Ebenso wie bisher § 480 Abs. 1Satz 2 in Verbindung mit § 467 Satz 1 steht dem Verkäuferein Rückgewähranspruch nach den Vorschriften über denRücktritt zu. Deshalb muss der Käufer, dem der Verkäufereine neue Sache zu liefern und der die zunächst geliefertefehlerhafte Sache zurückzugeben hat, gemäß §§ 439 Abs. 4,346 Abs. 1 RE auch die Nutzungen, also gemäß § 100 auchdie Gebrauchsvorteile, herausgeben. Das rechtfertigt sichdaraus, dass der Käufer mit der Nachlieferung eine neueSache erhält und nicht einzusehen ist, dass er die zurück-


zugebende Sache in dem Zeitraum davor unentgeltlich nut-zen können soll und so noch Vorteile aus der Mangelhaftig-keit ziehen können soll. Von Bedeutung ist die Nutzungs-herausgabe ohnehin nur in den Fällen, in denen der Käuferdie Sache trotz der Mangelhaftigkeit noch nutzen kann.

Mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ist eine derartige Ver-pflichtung des Verbrauchers (Käufers) vereinbar. Zwar be-stimmt deren Artikel 3 Abs. 2 ausdrücklich den Anspruch desVerbrauchers auf eine „unentgeltliche“ Herstellung des ver-tragsgemäßen Zustands. Das bedeutet nach deren Artikel 3Abs. 4, dass der Verkäufer die „für die Herstellung des ver-tragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes notwendigenKosten“ zu tragen hat. Der vertragsgemäße Zustand wirdindes durch die Lieferung der neuen Ersatzsache hergestellt.Dass der Käufer hierfür keine Kosten zu tragen hat, ergibt sichaus § 439 Abs. 2 RE. Zu den Kosten kann aber nicht dieHerausgabe von Nutzungen der vom Verbraucher benutztenmangelhaften Sache gezählt werden.

Zunächst ist der vertragsgemäße Zustand bereits durch dieNachlieferung hergestellt, so dass die Herausgabe der man-gelhaften Sache von Artikel 3 Abs. 4 der Verbrauchsgüter-kaufrichtlinie nicht erfasst wird. Des Weiteren werden demVerbraucher auch nicht Kosten, auch nicht solche der Rück-gabe der gebrauchten, mangelhaften Sache auferlegt. Esgeht vielmehr um die Herausgabe der Vorteile, die der Ver-braucher (Käufer) aus dem Gebrauch der Sache gezogenhat, was auch gerade der Herstellung des vertragsgemäßenZustands dient. Ohne die Mangelhaftigkeit hätte der Käufernämlich auch die gekaufte Sache nicht unentgeltlich nutzenkönnen. Abnutzungen durch den bestimmungsgemäßen Ge-brauch wären vielmehr zu seinen Lasten gegangen. Im Üb-rigen wird die Mangelhaftigkeit der Sache bei der Bemes-sung der Gebrauchsvorteile nicht unberücksichtigt bleibenkönnen.

Schließlich wird diese Wertung durch den Erwägungsgrund(15) der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie bestätigt. Danachkönnen die Mitgliedstaaten vorsehen, dass „eine dem Ver-braucher zu leistende Erstattung gemindert werden kann,um der Benutzung der Ware Rechnung zu tragen, die durchden Verbraucher seit ihrer Lieferung erfolgt ist“. Auch wenndiese Ausführungen durch die Bezugnahme auf die Minde-rung einer „dem Verbraucher zu leistenden Erstattung“ auchunmittelbar auf die Rückabwicklung des Vertrags nach des-sen Auflösung bezogen ist, so zeigen sie doch, dass dieRichtlinie eine derartige Verpflichtung des Verbrauchersausdrücklich billigt. Die Interessenlage ist bei der Rückgabeeiner mangelhaften Sache im Zusammenhang mit einerNachlieferung durch den Verkäufer nicht anders. Die Ver-brauchsgüterkaufrichtlinie regelt derartige Abwicklungsfra-gen eben nicht (vgl. auch Erwägungsgrund (15) Satz 2).

Zu § 440 – Besondere Bestimmungen für Rücktritt undSchadensersatz

Zu Satz 1

Wie bereits in der Begründung zu § 437 RE ausgeführt, be-stimmt sich das Recht des Käufers, vom Kaufvertrag zu-rückzutreten und ggf. Schadensersatz zu verlangen, nachden allgemeinen Vorschriften. Diese sehen in § 323 Abs. 1RE für den Rücktritt und in § 281 Abs. 1 RE für den An-spruch auf Schadensersatz statt der Leistung für den Gläubi-

ger (Käufer) die Notwendigkeit vor, dem Verkäufer eineFrist zur Nacherfüllung zu setzen. Der Fristsetzung bedarfes nur in Ausnahmefällen nicht. Einen Katalog dieser Fälleenthalten § 281 Abs. 2 und § 323 Abs. 2 RE. Die Besonder-heiten des Kaufvertrags geben keinen Anlass, diesen Kata-log einzuschränken.

§ 440 RE ergänzt dies vielmehr für den Kaufvertrag zu-nächst und vor allem um den Fall, dass die Nacherfüllungfehlgeschlagen ist. Diese Ergänzung ist erforderlich, weilnach § 281 Abs. 2 und § 323 Abs. 2 Nr. 3 RE eine Fristset-zung nur entbehrlich ist, wenn aus besonderen Gründen un-ter Abwägung der „beiderseitigen“ Interessen die sofortigeGeltendmachung von Schadensersatz statt der Leistungoder der sofortige Rücktritt gerechtfertigt ist. Ist die Nacher-füllung in Form der Nachbesserung oder Nachlieferungfehlgeschlagen, kann dem Käufer eine (weitere) Fristset-zung aber nicht zugemutet werden; für sein Recht zum so-fortigen Rücktritt vom Vertrag kommt es auf das möglicheInteresse des Verkäufers, am Vertrag festzuhalten, nichtmehr an. Dabei kommt es nur darauf an, dass die „dem Käu-fer zustehende“ Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen ist.Dem Käufer steht die Art der Nacherfüllung zu, die er ge-wählt und die der Verkäufer nicht zu Recht verweigert hat.Es ist dem Käufer nicht zuzumuten, nach vergeblichenNachbesserungsversuchen des Verkäufers erst noch weitere,in ihrem Erfolg wieder ungewisse Nachlieferungsversuchedes Verkäufers abzuwarten, bevor er Sekundäransprüchegeltend machen kann

Den Begriff „Fehlschlagen“ hat das AGB-Gesetz im bisheri-gen § 11 Nr. 10 Buchstabe b eingeführt. Ein „Fehlschlagen“ist nach der bisherigen Rechtsprechung zu diesem Begriff imWesentlichen anzunehmen bei objektiver oder subjektiverUnmöglichkeit, Unzulänglichkeit, unberechtigter Verweige-rung, ungebührlicher Verzögerung und bei einem misslunge-nen Versuch der Nachbesserung bzw. Ersatzlieferung (BGH,NJW 1994, 1004, 1005; BGHZ 93, 29, 62, 63; Hensen in:Ulmer/Brandner/Hensen § 11 Nr. 10 Buchstabe b Rdnr. 35).Daneben sind Fälle anerkannt, in denen eine Nachbesserungwegen Unzumutbarkeit für den Käufer nicht in Betrachtkommt (Hensen a. a. O. Rdnr. 45 m. w. N.).

Wegen des mittlerweile eingeführten Begriffs übernimmtder Entwurf das „Fehlschlagen“ der Nacherfüllung zur Um-schreibung des Falles, in dem es der Bestimmung einer Fristnicht bedarf. Damit sind zugleich die Fälle erfasst, in denen– trotz entsprechender Versuche – nicht davon gesprochenwerden kann, dass der Verkäufer Abhilfe geschaffen hat,Artikel 3 Abs. 5, 2. Spiegelstrich der Verbrauchsgüterkauf-richtlinie.

Ob man begrifflich unter dem „Fehlschlagen“ der Nacher-füllung auch den Fall der Unzumutbarkeit fassen kann, istnicht zweifelsfrei. Der Entwurf nennt ihn deshalb in Ergän-zung der Vorschläge der Schuldrechtskommission als zwei-ten Fall des Absatzes 2. Dies dient gleichzeitig der Umset-zung von Artikel 3 Abs. 5, 3. Spiegelstrich der Verbrauchs-güterkaufrichtlinie, der den Fall behandelt, dass eineAbhilfe mit erheblichen Unannehmlichkeiten für den Ver-braucher verbunden ist. In dem Merkmal der „Zumutbar-keit“ ist auch die nähere Konkretisierung aus Artikel 3Abs. 3 Satz 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zusammen-gefasst, dem zufolge für die Beurteilung der „erheblichenUnannehmlichkeit“ auf die Art der Sache und den Zweck


abzustellen ist, für den der Verbraucher die Sache benötigt.Dies wird bei der Frage der Zumutbarkeit im Zusammen-hang mit § 440 RE mit zu berücksichtigen sein.

Artikel 3 Abs. 5, 1. Spiegelstrich der Verbrauchsgüterkauf-richtlinie behandelt den Fall, dass der Verbraucher (Käufer)keinen Anspruch auf Nacherfüllung hat. Hierfür nennt Arti-kel 3 Abs. 3 Satz 1 die beiden Fälle der Unmöglichkeit undder Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung, die der Ent-wurf – wie ausgeführt – in den §§ 275 und 439 Abs. 3 REbehandelt. Soweit die Unmöglichkeit dabei bislang als Un-terfall des „Fehlschlagens“ der Nacherfüllung angesehenwird, wird dies künftig durch die Anwendung der allgemei-nen Regeln des Leistungsstörungsrechts abgelöst. Wie inder Begründung zu den §§ 437, 439 RE bereits ausgeführt,ergeben sich die Rechtsfolgen bei Unmöglichkeit der Nach-erfüllung aus § 437 Nr. 2 bzw. 3 in Verbindung mit § 326Abs. 1 Satz 3 RE (Rücktrittsmöglichkeit ohne Fristsetzung)bzw. §§ 283, 311a Abs. 2 RE (Schadensersatz statt der Leis-tung ohne Fristsetzung). Dabei ist das bereits in der Begrün-dung zu § 439 Abs. 3 RE erläuterte Verhältnis der beidenArten der Nacherfüllung zueinander zu beachten: EineFristsetzung wird nur entbehrlich, wenn beide Arten derNacherfüllung und damit die Nacherfüllung insgesamt ent-behrlich ist. Nur dann kann man davon sprechen, dass „dieLeistung“, also hier die Erfüllung des Nacherfüllungsan-spruchs unmöglich ist.

Darüber hinaus ist die Einrede des Verkäufers aus § 439Abs. 3 RE in § 440 RE ausdrücklich genannt. Entsprechenddem oben zu § 439 RE bereits erläuterten und soeben imZusammenhang mit der Unmöglichkeit aufgegriffenen Ver-hältnis der beiden Arten der Nacherfüllung zueinander isteine Fristsetzung auch hier nach dem ausdrücklichen Wort-laut des § 440 RE nur dann entbehrlich, wenn der Verkäuferbeide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 3 RE ver-weigert. Besteht seine Einrede nur hinsichtlich der einen Artder Nacherfüllung, so muss ihm der Käufer – wie bei derUnmöglichkeit – zur Erfüllung der anderen Art eine Fristsetzen, bevor er zurücktreten oder Schadensersatz statt derLeistung verlangen kann. Zu beachten ist weiterhin, dassder Verkäufer die Nacherfüllung verweigert haben muss. Esgenügt nicht, dass die Voraussetzungen der Einredelage des§ 439 Abs. 3 RE vorliegen, der Verkäufer muss sich auchdarauf berufen. Damit wird dem Umstand Rechnung getra-gen, dass der Verkäufer ein Interesse daran haben kannnachzuerfüllen, auch wenn ihm dies nur mit Anstrengungenmöglich ist, die eine Verweigerung nach § 439 Abs. 3 RErechtfertigen würden.

Erwogen worden ist auch die Frage, ob dem Käufer einRecht zum sofortigen Rücktritt nicht nur in den Fällen des§ 438 Abs. 2 RE, sondern auch bei den sog. Alltagsge-schäften eingeräumt werden soll. Der Entwurf hat sichletztlich aus folgenden Gründen für die einheitliche Lö-sung des § 438 Abs. 1 RE entschieden: Zum einen sind dieAlltagsgeschäfte nicht hinreichend bestimmt und sachge-recht gesetzlich zu beschreiben. Zum anderen würde eineabweichende Sonderregelung für Sachmängel die ange-strebte Einheit mit dem allgemeinen Leistungsstörungs-recht durchbrechen, den wünschenswerten Gleichlauf deskauf- und werkvertraglichen Gewährleistungsrechts erheb-lich stören und für den Rücktritt beim Vorliegen einesRechtsmangels, bei dem die Fristsetzung als Vorausset-

zung für den Rücktritt unverzichtbar ist, eine weitere Spe-zialvorschrift verlangen.

Auch wenn auf eine Ausnahme zum Erfordernis der Frist-setzung für Alltagsgeschäfte verzichtet wird, bleibt das be-rechtigte Interesse des Käufers an einer zügigen Rückab-wicklung solcher Verträge gewahrt. § 281 Abs. 1 und § 323Abs. 1 RE erfordern eine „angemessene“ Frist. Die Ange-messenheit der Frist beurteilt sich vorrangig nach dem Inte-resse des Käufers, der gerade bei den Alltagsgeschäften diekurzfristige Reparatur oder den sofortigen Austausch dermangelhaften Sache beanspruchen kann. Bei den Alltagsge-schäften werden häufig die Voraussetzungen des § 281Abs. 2 Fall 2 bzw. des § 323 Abs. 2 Nr. 3 RE vorliegen,nach denen die sofortige Geltendmachung von Schadenser-satz statt der Leistung bzw. der sofortige Rücktritt, alsoohne Bestimmung einer Frist, möglich ist.

Zu Satz 2

Eine der Erscheinungsformen des Fehlschlagens ist die un-gebührliche Verzögerung. Für die Nachbesserung stellt sichimmer wieder die Frage, wieviele Versuche der Käufer hin-nehmen muss. Diese Frage lässt sich nicht allgemeingültigbeantworten. Entscheidend ist vielmehr, dass der Mangel indem von der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie vorgegebenenangemessenen Zeitraum tatsächlich behoben wird. Die Zahlder Nachbesserungsversuche ist eher zweitrangig, aber auchnicht ohne Bedeutung, weil die Zahl der erforderlichen Ver-suche auch die Bemessung des angemessenen Zeitraumsbestimmt. Zur praktischen Erleichterung soll die Richtgrößevon zwei Versuchen in Satz 2 ausdrücklich angesprochenwerden. Halbsatz 2 bringt zum Ausdruck, dass immer auchauf die Umstände geachtet werden muss, die zu einer niedri-geren oder höheren Zahl von Versuchen führen können.

Zu § 441 – Minderung

Zu Absatz 1

Zu Satz 1

§ 441 RE regelt das Recht des Käufers, den Kaufpreis beiLieferung einer mangelhaften Sache zu mindern. Wiebereits in der Begründung zu § 437 RE ausgeführt, handeltes sich um ein besonderes kaufrechtliches, im allgemeinenLeistungsstörungsrecht nicht vorhandenes Rechtsinstitut,das in ähnlicher Form auch im bisherigen BürgerlichenGesetzbuch geregelt ist.

Die Regelung der Minderung in Absatz 1 Satz 1 weicht indrei Punkten vom geltenden Recht ab:

– Der Käufer kann den Kaufpreis auch beim Vorliegeneines Rechtsmangels in gleicher Weise wie beim Vorlie-gen eines Sachmangels mindern.

– Der Käufer ist zur Minderung erst nach erfolgloser Frist-setzung zur Nacherfüllung berechtigt.

– Die Minderung ist Gestaltungsrecht.

Maßgeblich hierfür sind die folgenden Gründe:

Bei Grundstückskaufverträgen gibt es in der Praxis Fall-gestaltungen, in denen es dem Verkäufer mangels Zustim-mung des Berechtigten nicht gelingt, dem Käufer dasEigentum am Grundstück frei von einem eingetragenenRecht zu verschaffen. Geht es um die Löschung einer „lästi-


gen“ Dienstbarkeit (Wege- oder Leitungsrecht), ist der Käu-fer regelmäßig nicht an einem Rücktritt vom Vertrag inte-ressiert. Weit interessengerechter ist für ihn eine Herabset-zung des Kaufpreises um den wirtschaftlichen Wert derBeeinträchtigung. Dies spricht dafür, auch beim Rechts-mangel die Minderung in gleicher Weise wie beim Sach-mangel vorzusehen.

Die Gründe, die dafür sprechen, dem Käufer das Recht zumRücktritt vom Kaufvertrag erst zu geben, wenn der Verkäu-fer Gelegenheit zur Nacherfüllung gehabt hat, sprechenauch bei der Minderung für das Erfordernis erfolgloserFristsetzung. Die Ausgangslage unterscheidet sich nicht vonderjenigen bei Rücktritt des Käufers vom Vertrag. In demWortlaut des § 441 Abs. 1 Satz 1 RE kommt diese Voraus-setzung dadurch zum Ausdruck, dass der Käufer die Minde-rung „statt“ des Rücktritts erklären kann. Um mindern zukönnen, muss der Käufer also zunächst die Voraussetzungenfür den Rücktritt herbeiführen, also im Regelfall eine Fristsetzen, § 323 Abs. 1 RE. Für die Ausnahmen von der Not-wendigkeit einer Fristsetzung gelten dabei dieselben Aus-nahmen wie beim Rücktritt (vor allem § 323 Abs. 2 und§ 440 RE). Auch bevor der Käufer den Kaufpreis mindernkann, muss er also zunächst Nacherfüllung verlangen. Auchhier steht gemäß § 439 Abs. 1 RE ihm und nicht dem Ver-käufer das Wahlrecht zwischen den verschiedenen Arten derNacherfüllung zu. Dies entspricht Artikel 3 Abs. 2 bis 5 derVerbrauchsgüterkaufrichtlinie, die insoweit nicht zwischenMinderung und Vertragsauflösung unterscheiden.

Wenn die Minderung zu einem Gestaltungsrecht wird, wer-den die Probleme des derzeitigen § 465 vermieden. Dieauch insoweit vorgenommene Angleichung an das Rück-trittsrecht ist angemessen.

Zu Satz 2

Eine weitere Änderung gegenüber dem geltenden Recht undeine Abweichung von den Regelungen über den Rücktrittist in Satz 2 enthalten. Danach ist die Minderung auch beiUnerheblichkeit des Mangels nicht ausgeschlossen, weil derdies für den Rücktritt regelnde § 323 Abs. 4 Satz 2 RE fürnicht anwendbar erklärt wird.

Das entspricht der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, die eben-falls nur in diesem Punkt das Recht des Käufers zur Ver-tragsauflösung und Herabsetzung des Kaufpreises abwei-chend regelt. Artikel 3 Abs. 6 der Richtlinie bestimmt, dassder Verbraucher bei einer „geringfügigen Vertragswidrig-keit“ lediglich keinen Anspruch auf Vertragsauflösung hat.Das Minderungsrecht muss ihm aber auch dann erhaltenbleiben.

Zu Absatz 2

Auf Grund der Ausgestaltung der Minderung als Gestal-tungsrecht kann die Vorschrift des bisherigen § 474 nichtbeibehalten werden. Vielmehr ist – wie in § 351 RE (bisher§ 356) für den Rücktritt – eine Unteilbarkeit der Minderungvorzusehen. Bei der Beteiligung Mehrerer soll die Minde-rung deshalb nicht auf Einzelne beschränkt werden; siekann nur einheitlich erklärt werden.

Zu Absatz 3

Zu Satz 1

Die Vorschrift übernimmt den bisherigen § 472 Abs. 1(Berechnung der Minderung) mit Änderungen.

Der Minderungsbetrag sollte möglichst einfach und prakti-kabel zu berechnen sein. Abweichend vom geltenden Rechtsieht der Entwurf daher nicht die relative Berechnungsme-thode nach dem Verkehrswert der mangelhaften Sache vor,die – da ihr objektiver Wert nur schwer zu ermitteln ist –häufig zu Schwierigkeiten führt. Er hat sich vielmehr füreine Regelung entschieden, die an den vereinbarten Kauf-preis anknüpft. Nach dessen Höhe ist in relativer Berech-nungsweise der Minderungsbetrag zu berechnen.

Die Berechnung des Minderungsbetrags soll nicht von denKosten der Nachbesserung abhängig gemacht werden.Diese können zwar im Einzelfall Anhaltspunkte für dieWertberechnung geben, können aber auch besonders hochsein und stünden dann zur Leistung des Verkäufers in einemauffälligen Missverhältnis. Nicht gefolgt wird auch demVorschlag, bei der Berechnung des Minderungsbetrags sub-jektive Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Wird durch denMangel der Kaufsache ein Affektionsinteresse des Käufersverletzt, kann der Verkäufer unter Umständen bereits nach§ 439 Abs. 3 RE die Nacherfüllung verweigern, weil sie ei-nen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert. Subjektive Er-wartungen und Vorstellungen können bei der insoweit gebo-tenen umfassenden Interessenabwägung besser berücksich-tigt werden als bei der Minderung.

Eine dem bisherigen § 472 Abs. 2 entsprechende Regelungüber die Minderung beim Verkauf mehrerer Sachen ist nichtnotwendig. Die Vorschrift hat sich in der Praxis als überflüs-sig erwiesen.

Eine Regelung über die Berechnung des Minderungsbetragsbei Mitverantwortung des Käufers für den Mangel ist eben-falls nicht erforderlich. In welchem Verhältnis der Minde-rungsbetrag herabzusetzen ist, wenn der Käufer ausnahms-weise einen Mangel der Kaufsache mit zu vertreten hat,richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften sowie nachdem Rechtsgedanken des § 254, der auch bei Berechnungdes Minderungsbetrags anwendbar ist.

Zu Satz 2

Maßgebend für die Berechnung des Minderungsbetrages istder Wert im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Zur Vereinfa-chung der Berechnung wird im Gesetzestext klargestellt,dass etwaige Wertveränderungen im Zeitraum zwischenVertragsschluss und Minderung außer Betracht bleiben.

Zu Satz 3

Satz 3 eröffnet die Möglichkeit, den Minderungsbetrag – so-weit erforderlich – durch Schätzung zu ermitteln. Eine solcheSchätzung wird bereits jetzt von der Rechtsprechung vor-genommen (vgl. BGHZ 77, 320, 326). Auch ist die Schätzungeines Betrags dem geltenden Recht nicht unbekannt (vgl.§§ 738 Abs. 2, 2311 Abs. 2 Satz 1).

Zu Absatz 4

Hat der Käufer den Kaufpreis bereits ganz oder teilweisebezahlt, steht ihm nach der Minderung ein Anspruch auf


Rückzahlung des geleisteten Mehrbetrags zu. Absatz 4regelt diesen Anspruch nicht durch bloße Verweisung aufdie Rücktrittsvorschriften, sondern durch eine selbständigeAnspruchsgrundlage. Ergänzend finden die Rücktrittsvor-schriften des § 346 Abs. 1 und des § 347 Abs. 1 RE Anwen-dung.

Zu Absatz 5

Absatz 5 erklärt die §§ 218 und 438 Abs. 4 für entsprechendanwendbar, so dass die Auswirkungen der Verjährung aufdie Gestaltungsrechte des Käufers „Rücktritt“ und „Minde-rung“ gleich geregelt sind. Auf die Begründung zu diesenVorschriften kann im Übrigen Bezug genommen werden.

Zu § 442 – Kenntnis des Käufers

Die Vorschrift fasst die bisherigen §§ 439, 460 inhaltlichteilweise abweichend zu einer Vorschrift zusammen unddient der Umsetzung des Artikels 2 Abs. 3 der Verbrauchs-güterkaufrichtlinie.

Zu Absatz 1

Zu Satz 1

Absatz 1 Satz 1 sieht einen Ausschluss der Gewährleis-tungsrechte des Käufers vor, wenn dieser den Mangel beiVertragsschluss kennt. „Kenntnis“ bedeutet positive Kennt-nis vom Mangel. Während bisher § 439 Abs. 1 RE für dieRechtsmängelhaftung auf die positive Kenntnis des Käufersabstellt, führt nach dem bisherigen § 460 Satz 2 bei derSachmängelhaftung auch grobe Fahrlässigkeit des Käufershinsichtlich des Vorhandenseins eines Mangels zum Aus-schluss der Haftung des Verkäufers. § 460 Satz 2 nimmthiervon jedoch die Fälle aus, in denen der Verkäufer die Ab-wesenheit des Fehlers zugesichert oder den Fehler arglistigverschwiegen hat. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Ver-tragsschlusses.

§ 442 Abs. 1 Satz 1 RE übernimmt die bisherigen §§ 460Satz 1 und 439 Abs. 1 in eine einheitliche sowohl Rechts-als auch Sachmängel betreffende Vorschrift. Dies deckt sichauch mit Artikel 2 Abs. 3 Fall 1 der Verbrauchsgüterkauf-richtlinie. Danach liegt keine Vertragswidrigkeit, d. h. keinMangel vor, wenn der Verbraucher (Käufer) zum Zeitpunktdes Vertragsschlusses Kenntnis von der Vertragswidrigkeithatte.

Zu Satz 2

§ 442 Abs. 1 Satz 2 RE übernimmt inhaltlich den bisherigen§ 460 Satz 2 und dehnt ihn auf die Haftung des Verkäufersfür Rechtsmängel aus. Der Käufer hat daher dann, wennihm ein Mangel bei Vertragsschluss infolge grober Fahrläs-sigkeit unbekannt geblieben ist, Rechte wegen dieses Man-gels nur dann, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig ver-schwiegen oder eine Garantie für das Vorhandensein einerEigenschaft übernommen hat. Die Schuldrechtskommissionhatte in § 442 KE diese Regelung aufgegeben. Dem folgtder Entwurf nicht. Die bislang dem § 460 Satz 2 zugrundeliegende gesetzgeberische Wertung, nach der bei Zusiche-rung oder Arglist grob fahrlässige Unkenntnis des Mangelsnicht zum Haftungsausschluss führt, ist richtig und solltebeibehalten werden (Reinking, DAR 2001, 8, 10; Ehmann/Rust, JZ 1999, 853, 857; Krebs, DB Beilage 14/2000, 18).

Dabei ist auch die Erstreckung auf Rechtsmängel schon an-gesichts der generell angestrebten Gleichbehandlung vonRechts- und Sachmängeln gerechtfertigt. Es ist kein Grunderkennbar, der die von dem bisherigen § 439 Abs. 1 gere-gelte Beschränkung auf die Kenntnis des Käufers erfordernwürde. Dies gilt gerade vor dem Hintergrund, dass Rechts-und Sachmängel oft kaum zuverlässig und eindeutig be-grifflich voneinander zu unterscheiden sind.

Unverändert kann der bisherige § 460 Satz 2 indes schondeshalb nicht übernommen werden, weil dort von dem Feh-len einer zugesicherten Eigenschaft die Rede ist, währendder Entwurf diesen Umstand nicht mehr im Rahmen desMangelbegriffs eigens erwähnt, wie oben zu § 434 RE aus-geführt. Das bedeutet aber nicht, dass es die Zusicherungtatsächlich nicht mehr geben wird. Ihre Bedeutung liegtaber jetzt an anderer Stelle im Gesetz, nämlich bei der in-haltlichen Bestimmung dessen, was der Schuldner (Verkäu-fer) gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 RE zu vertreten hat. Dortwerden die bisherigen Fälle der Zusicherung einer Eigen-schaft mit der Übernahme einer Garantie durch den Schuld-ner erwähnt. Deshalb wird auch in § 442 Abs. 1 Satz 2 REeine daran ausgerichtete Formulierung übernommen. In derSache entspricht dies der Zusicherung einer Eigenschaft desbisherigen Rechts. Dabei geht es nicht darum, dass über denGefahrübergang hinaus eine Garantie für die Beschaffenheitbzw. Haltbarkeit übernommen wird (vgl. § 443 RE), son-dern allein um das, was auch bisher unter der Zusicherungeiner Eigenschaft verstanden wurde: Die Erklärung des Ver-käufers, dass die Kaufsache (bei Gefahrübergang) eine be-stimmte Eigenschaft habe, verbunden mit der Erklärung,verschuldensunabhängig für alle Folgen ihres Fehlens ein-stehen zu wollen.

Das ist von Artikel 2 Abs. 3 Fall 2 der Verbrauchsgüterkauf-richtlinie gedeckt. Danach liegt auch dann keine Vertrags-widrigkeit, d. h. kein Mangel vor, wenn der Käufer bei Ver-tragsschluss „vernünftigerweise nicht in Unkenntnis“ überdie Mangelhaftigkeit der Kaufsache sein konnte. Dies lässtsich nach der Terminologie des Bürgerlichen Gesetzbuchsin dem Sinne einer Ausdehnung des Haftungsausschlussesauf grob fahrlässige Unkenntnis des Käufers von einemMangel verstehen. Die durch die Sache gebotene Beschrän-kung dieses Ausschlusses und damit die Haftung des Ver-käufers bei Arglist oder Übernahme einer Garantie trotzgrober Fahrlässigkeit des Käufers ist deshalb mit der Ver-brauchsgüterkaufrichtlinie vereinbar. § 442 Abs. 1 Satz 2RE ist wegen des nicht gänzlich einschränkungslosen Aus-schlusses der Verkäuferhaftung sogar günstiger für den Ver-braucher (Käufer), was die Richtlinie, da nur Mindeststan-dards enthaltend, zulässt.

In Anpassung an die Terminologie des Bürgerlichen Gesetz-buchs wird auch hier, ebenso wie bereits in § 434 Abs. 1Satz 2 Nr. 2 RE (vgl. auch die Begründung dazu), nicht dasdem Bürgerlichen Gesetzbuch fremde Merkmal „vernünfti-gerweise“ aus der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie übernom-men. In der Sache entspricht dies der grob fahrlässigen Un-kenntnis, die das Bürgerliche Gesetzbuch auch an andererStelle kennt, so z. B. in § 932 Abs. 2.

Zu Absatz 2

Die Vorschrift übernimmt den bisherigen § 439 Abs. 2 ineiner überarbeiteten Fassung. Bei Grundstückskaufverträ-


gen wird dem Käufer die Kenntnis der im Grundbuch einge-tragenen Rechte durch den Notar vermittelt; diese Kenntnisdarf in keinem Fall zum Anspruchsverlust führen.

Der Entwurf sieht vor, den Anwendungsbereich des bisheri-gen § 439 Abs. 2 über die dort genannten Grundpfandrechtehinaus auf alle im Grundbuch eingetragenen Rechte(Dienstbarkeiten, Vorkaufsrechte, Reallasten) zu erstrecken.Auch wenn in Grundstückskaufverträgen die Frage derÜbernahme im Grundbuch eingetragener Rechte ausdrück-lich geregelt wird, ist es sachgerecht, eine umfassende Ver-pflichtung des Verkäufers zur Lastenfreistellung auch beiKenntnis des Käufers gesetzlich zu begründen. Der aus-drücklichen Erwähnung der Vormerkung bedarf es nicht.Unabhängig vom Streit über das Wesen der Vormerkungentspricht es allgemeiner Meinung, dass die Vorschriftenüber Grundstücksrechte (z. B. § 894) auf die Vormerkungentsprechend anwendbar sind.

Zu § 443 – Garantie

Vorbemerkung

Für die Frage, ob der Verkäufer seine Pflicht, dem Käuferdie Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaf-fen, erfüllt hat, kommt es jeweils auf einen bestimmtenZeitpunkt an. Im Hinblick auf Sachmängel ist dies der Zeit-punkt des Gefahrübergangs. Da das Interesse des Käufersdahin geht, dass die Sache möglichst lange frei von Sach-mängeln bleibt, übernehmen vielfach die Verkäufer die Ga-rantie dafür, dass die Kaufsache während eines bestimmtenZeitraums oder für eine bestimmte Nutzungsdauer (z. B. dieKilometerleistung eines Kraftfahrzeugs) sachmängelfreibleibt, und gehen damit über die gesetzliche Regelung hin-aus. Eine solche Haltbarkeitsgarantie erweitert – in ihremGeltungsbereich – die gesetzliche Sachmängelhaftung undwird deshalb auch als unselbständige Garantie bezeichnet,im Gegensatz zum selbständigen Garantieversprechen, daseinen über die Sachmängelfreiheit hinausgehenden Erfolgzum Gegenstand hat. Die wirtschaftliche Bedeutung derHaltbarkeitsgarantie ist deshalb beträchtlich, weil diesegeeignet ist, die Qualität der Ware zu belegen, und damit imWettbewerb die Absatzchancen des Verkäufers verbessert.

Eine mindestens ebenso große praktische Bedeutung wiedie Verkäufergarantie haben Garantieerklärungen, die Wa-renhersteller, selbständige Vertriebsgesellschaften von Her-stellern und Importeure den Waren beifügen und die dieHändler an ihre Käufer weitergeben. Die Rechtsprechungsieht darin ein Vertragsangebot, das durch den Händler (alsVertreter oder Bote) übermittelt und vom Käufer still-schweigend angenommen wird (BGHZ 78, 369, 371 ff.;BGH, NJW 1981, 2248, 2249; BGHZ 104, 82, 85 f.). Jenach Fallgestaltung kann auch ein Vertrag zugunsten Dritterangenommen werden, aus dem dem Käufer Rechte gegenden Hersteller zustehen (BGHZ 75, 75, 77 f.).

Bedeutsam sowohl für die Verkäufergarantie als auch fürdie Herstellergarantie ist es zunächst, auf welche Eigen-schaften und Beschaffenheitsmerkmale sie sich bezieht, wielange sie gelten soll und welche Rechtsbehelfe dem Käuferim Garantiefall zustehen. Klar sein muss das Verhältnis derGarantie zur gesetzlichen Haftung für Sachmängel. Prob-leme können hinsichtlich der Beweislastverteilung sowieder Dauer der Verjährungsfrist und ihres Beginns entstehen.

Für die Herstellergarantie können sich darüber hinaus be-sondere Rechtsfragen daraus ergeben, dass dem KäuferRechte gegenüber dem Verkäufer und dem Hersteller zuste-hen, die sich teilweise inhaltlich decken.

Eine gesetzliche Regelung der unselbständigen Garantiefehlt gegenwärtig. Der Gesetzgeber des Bürgerlichen Ge-setzbuchs hat hierauf verzichtet, weil er davon ausging, dassder Sinn von Garantiefristen sehr unterschiedlich seinkönne und ganz von den Umständen des Einzelfalles ab-hänge (Motive II S. 240 f.).

Die Rechtsprechung versteht den Inhalt einer Garantie so,dass alle während der Garantiefrist auftretenden MängelGewährleistungsansprüche auslösen können (BGH, NJW1979, 645). Dabei ist allerdings nicht sicher, ob nur die an-fängliche Mangelhaftigkeit widerleglich vermutet werdensoll oder ob der später auftretende Mangel einem anfängli-chen Mangel gleichstehen soll (vgl. Soergel/Huber § 459Rdnr. 143).

Die Garantie lässt – soweit nicht etwas anderes vereinbartist – die gesetzlichen Gewährleistungsrechte unberührt undverschafft dem Käufer zusätzliche Rechte (BGHZ 104,82, 86, für die Garantie des Warenimporteurs). Der Beginnder Garantiefrist kann besonders festgelegt sein (BGHZ 75,75, 79 für die Herstellergarantie); ist das nicht der Fall, sobeginnt sie in der Regel mit der Übergabe.

Einige Unsicherheit besteht in der Frage, wie sich die Be-weislast zwischen Käufer und Verkäufer verteilt, wennstreitig ist, ob ein Mangel unter die Garantie fällt (vgl.BGH, DAR 1996, 361; DAR 1995, 111; BB 1961, 228 und1962, 234; OLG Köln, MDR 1966, 673). In diesem Punktund hinsichtlich der Rechte, die ein Garantiefall für denKäufer auslöst, wird weitgehend auf die Auslegung der ge-gebenen Garantie im Einzelfall abgestellt.

Auf die Verjährung der Ansprüche des Käufers aus einerGarantie wendet die Rechtsprechung die Verjährungsvor-schriften der geltenden §§ 477 ff. entsprechend an. Wenndie Garantiefrist die Verjährungsfrist nicht übersteigt, sollder gesetzliche Beginn der Verjährungsfrist nicht berührtsein (RGZ 128, 211, 213). Eine längere Garantiefrist sollhingegen bewirken, dass die Verjährungsfrist erst mit derEntdeckung des Mangels (innerhalb der Garantiefrist) be-ginnt (BGH, NJW 1979, 645; OLG Saarbrücken, NJW-RR1997, 1423).

Ohne gesetzliche Regelung hat der Rechtsprechung die Ein-ordnung der unselbständigen Garantie in das System derkaufrechtlichen Gewährleistung von jeher Schwierigkeitenbereitet (BGHZ 79, 117, 120). Soweit es um Garantien inForm von Allgemeinen Geschäftsbedingungen geht, fälltzusätzlich ins Gewicht, dass es an einem gesetzlichen Leit-bild fehlt.

Mangels gesetzlicher Vorschriften ist die Rechtsprechung,wenn auch der BGH einige Leitlinien entwickelt hat, weit-gehend auf die Auslegung der Garantieerklärung im Einzel-fall angewiesen. Das führt naturgemäß zu beträchtlicherUnsicherheit, zumal die Ausführungen in Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen häufig unvollständig sind.

Dass alle während der Garantiefrist auftretenden Mängel,soweit sie gegenständlich von der Garantie erfasst werden,Ansprüche des Käufers auslösen können, ist unbestritten


(BGH, NJW 1979, 645). Dabei besteht allerdings die bereitsaufgezeigte Unsicherheit, ob nur die anfängliche Mangel-haftigkeit widerleglich vermutet werden soll oder ob derspäter auftretende Mangel einem anfänglichen Mangelgleichstehen soll. Dieser konstruktive Unterschied kannsich auf die Beweislastverteilung auswirken.

Die Beweislast bereitet erhebliche Probleme. Der BGH hatzunächst die Auslegung der jeweiligen Garantieerklärung inden Vordergrund gestellt (BB 1961, 228, 1962, 234), ist spä-ter aber ohne weiteres davon ausgegangen, dass der Käufernur das Auftreten eines Sachmangels während der Garantie-frist zu beweisen habe (BGH, DAR 1996, 361; DAR 1995,111). Es wird jedoch auch die Auffassung vertreten, derKäufer habe zu beweisen, dass er den Mangel nicht schuld-haft herbeigeführt habe (OLG Köln, MDR 1966, 673;BGB-RGRK/Mezger § 459 Rdn. 28; abweichend hiervonhält Mezger an anderer Stelle – BGB-RGRK § 477 Rdnr. 15– auch die Auslegung für möglich, dass die anfänglicheMangelhaftigkeit vermutet werden solle mit der Folge, dassder Verkäufer die mangelfreie Lieferung zu beweisen habe).Baumgärtel (Handbuch der Beweislast im Privatrecht Bd. 1,§ 459 Rdnr. 15) will regelmäßig nach der Länge der Garan-tiefrist differenzieren; bei Fristen, die mit der gesetzlichenVerjährungsfrist übereinstimmen, soll der Verkäufer die Be-weislast für ein Verschulden des Käufers tragen; bei länge-ren Garantiefristen soll dagegen der Käufer das Vorliegendes Mangels im Zeitpunkt des Gefahrübergangs beweisenmüssen.

Unsicherheiten bestehen auch wegen der Rechtsfolgen ei-nes Garantiefalles. Häufig wird in den Garantiebedingungenausdrücklich die Nachbesserung oder eine Ersatzlieferungversprochen. Wenn die Rechte des Käufers hierauf be-schränkt werden, stellt sich die Frage, welche Rechte derKäufer im Falle der Unmöglichkeit oder des Fehlschlagenseiner Nachbesserung hat. Da eine Garantie zusätzlich zurgesetzlichen Gewährleistung gegeben wird, ist § 11 Nr. 10Buchstabe b AGBG insoweit nicht anwendbar. Ein Scha-densersatzanspruch steht dem Käufer nur zu, wenn in derGarantie zugleich die Zusicherung einer Eigenschaft gese-hen wird.

Die größten Schwierigkeiten bestehen hinsichtlich der Ver-jährung von Garantieansprüchen. Während der BGH beiGarantiefristen, die die gesetzliche Verjährungsfrist nichtübersteigen, einen Einfluss auf den Lauf der Verjährungs-frist verneint, sollen längere Garantiefristen bewirken, dassdie Verjährungsfristen erst mit der Entdeckung des Mangels(innerhalb der Garantiefrist) beginnen (BGH, NJW 1979,645). Ein geringer Unterschied in der Länge von Garantie-fristen kann danach zu beträchtlichen Unterschieden bei denRechtsfolgen führen, die den Vorstellungen der beteiligtenKreise kaum entsprechen dürften. Dass kürzere Garantie-fristen nicht zu einer Verschiebung der Verjährungsfrist füh-ren sollen, ist deshalb in der Literatur zum Teil nachdrück-lich kritisiert worden (Staudinger/Honsell, § 459 Rdnr. 91;Soergel/Huber, § 459 Rdnr. 147). Andererseits kann auchdie Verschiebung des Beginns der Verjährungsfrist proble-matisch sein. Wird eine Garantie nicht im Rahmen einesKaufvertrags, sondern im Rahmen eines Werkvertrags überArbeiten an einem Bauwerk vereinbart, so kann bei einemMangel, der erst kurz vor Ablauf einer mehrjährigen Garan-tiefrist entdeckt wird, dann erst die 5-jährige Verjährungs-

frist des bisherigen § 638 zu laufen beginnen (BGHZ 75,75, 81). Der Verkäufer kann also unter Umständen noch zueinem Zeitpunkt Mängelansprüchen ausgesetzt sein, zu demer nach der gewährten Garantiefrist nicht mehr damit zurechnen brauchte.

Die Herstellergarantie wirft grundsätzlich die gleichenProbleme auf wie die Verkäufergarantie. Allerdings sind diein Betracht kommenden Ansprüche des Käufers von vorn-herein stärker eingeschränkt. Minderung und Wandelungkommen in ihrer eigentlichen Form nicht in Betracht, weilder Hersteller keine Kaufpreisforderung gegen den Endab-nehmer hat. Schwierigkeiten können sich ferner daraus er-geben, dass der Käufer inhaltlich übereinstimmende An-sprüche gegen den Verkäufer und den Hersteller hat, aberevtl. zunächst nur einen von beiden in Anspruch nimmt.Verhandlungen über den Anspruch, die Durchführung einesNachbesserungsversuchs und auch das Fehlschlagen derNachbesserung haben rechtliche Wirkungen gemäß § 425nur gegenüber dem jeweils in Anspruch genommenen Teil.Daraus können sich für den Käufer nicht vorhergeseheneund kaum verständliche Nachteile ergeben.

Während das EKG die unselbständige Garantie nicht re-gelte, findet sich in Artikel 36 Abs. 2 des UN-Kaufrechtseine ausdrückliche Bestimmung. Die Verbrauchsgüterkauf-richtlinie enthält in Artikel 6 eine Bestimmung der Garantie,die im Wesentlichen bestimmte Anforderungen an die in-haltliche Ausgestaltung und die Form der Garantieerklärungenthält (Artikel 6 Abs. 2, 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtli-nie). Insoweit handelt es sich jedoch um Regelungen mitausgeprägtem Verbraucher schützenden Charakter, da siedas Informationsbedürfnis des Verbrauchers betreffen undMissbräuche durch unklare Formulierung der Garantiebe-dingungen verhindern wollen. Sie sollen deshalb nicht ineine allgemeine Vorschrift zur Garantie übernommen wer-den, sondern weiter unten in den Untertitel eingestellt wer-den, der speziell den Verbrauchsgüterkauf betrifft (§ 477RE). Lediglich die in Artikel 6 Abs. 1 der Verbrauchsgüter-kaufrichtlinie enthaltene allgemeine Aussage zu der ver-pflichtenden Wirkung einer Garantie ist geeignet, mit Wir-kung für sämtliche Kaufverträge übernommen zu werden.Auf ihr beruht Absatz 1.

Zu Absatz 1

Absatz 1 gibt Artikel 6 Abs. 1 der Verbrauchsgüterkauf-richtlinie mit etwas anderer Formulierung wieder. Er stelltklar, dass die Garantie denjenigen, der sie erklärt, bindet,d. h. dass der Käufer im Garantiefall die ihm eingeräumtenRechte geltend machen kann. Dabei sind nach dem aus-drücklichen Wortlaut der Richtlinie nicht nur die Bedingun-gen in der Garantieerklärung, sondern auch die Bedingun-gen maßgeblich, die ggf. in der einschlägigen Werbung ge-nannt werden. Die Frage nach dem Umfang und der nähereninhaltlichen Ausgestaltung der Ansprüche des Käufers aufGrund der Garantie beantwortet sich also nach deren Wort-laut im Einzelfall.

Zu Absatz 2

Absatz 2 beschränkt sich im Übrigen darauf, für die Garan-tie durch eine widerlegliche Vermutung die Beweislast zu-gunsten des Käufers zu regeln. Die Regelung entsprichtdem tatsächlichen durch die Rechtsprechung erreichten


Rechtszustand (Reinking, DAR 2001, 8, 15). Keine allge-meinen Bestimmungen sollen hingegen getroffen werdenüber den Gegenstand und die Dauer einer Garantie und auchnicht über die dem Käufer zustehenden Rechtsbehelfe so-wie über die Verjährung.

Der Gegenstand der Garantie entzieht sich einer Regelung.Nicht vorgesehen werden kann, dass eine Garantie alle Ei-genschaften der Kaufsache erfasst. Häufig werden nur ein-zelne Teile oder bestimmte Eigenschaften in eine Garantieeinbezogen. Gelegentlich werden auch für einzelne Teileoder Eigenschaften unterschiedliche Garantiefristen einge-räumt. Oft ermöglicht es erst eine solche Beschränkung,eine Garantie zu gewähren.

Es ist auch nicht angezeigt, die sich an die Garantie anknüp-fenden Rechte des Käufers im Gesetz festzulegen. Eine Ga-rantie ist zwar dazu bestimmt, die Ansprüche des Käufersaus der Mängelhaftung zu verstärken bzw. zu ergänzen. AlsRechte des Käufers aus der Garantie kommen deshalb alleRechte in Betracht, die sich aus der Mängelhaftung ergebenkönnen. Es wäre aber nicht sachgerecht, dem Käufer vonGesetzes wegen für jede Garantie alle diese Ansprüche zugeben. Bislang werden häufig mit einer Garantie nur An-sprüche auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung gewährt,die übrigen Rechtsbehelfe aber ausgeschlossen. Eine solchePraxis benachteiligt den Käufer nicht, weil die Garantienicht etwa die gesetzlichen Gewährleistungsrechte ein-schränkt, sondern diese Rechtsposition des Käufers unbe-rührt lässt und ihm nur daneben zusätzliche Rechte ver-schafft (BGHZ 104, 82, 86 für die Garantie des Warenim-porteurs). Bei einer längeren Garantiefrist könnte es etwaunangemessen sein, dem Käufer noch ein Rücktrittsrechtzuzugestehen.

Würden dem Käufer für den Garantiefall durch Gesetz alleRechtsbehelfe der Sachmängelhaftung zugebilligt, könntedas die unerwünschte Folge haben, dass die Verkäufer inZukunft seltener Garantieerklärungen abgäben.

Es soll auch nicht als Mindeststandard im Gesetz festgelegtwerden, dass der Käufer in jedem Fall wenigstens Nachbes-serung oder Ersatzlieferung verlangen kann. Eine solcheBefugnis braucht nicht für alle denkbaren Fälle sachgerechtzu sein, dem Verkäufer kann es überlassen bleiben, in denGarantiebedingungen eine andere Lösung vorzusehen, etwadas Recht auf Minderung. Enthalten die Garantiebedingun-gen nichts über die Rechte des Käufers im Garantiefall,wird das ohne weiteres so zu verstehen sein, dass der Käuferalle im Gesetz bei Sachmängeln vorgesehenen Rechte hat.Das gilt jedenfalls bei einer Garantie des Verkäufers.

Geregelt werden soll zunächst die grundlegende Wirkungeiner Garantieerklärung. Der erste Halbsatz setzt voraus,dass es Sache des Verkäufers oder des Dritten ist festzule-gen, auf welche Teile und Eigenschaften der Sache sich dieGarantie bezieht und welche Rechte sich im Garantiefall er-geben. In diesem Rahmen wird die Vermutung aufgestellt,dass ein während der Geltungsdauer auftretender Sachman-gel die Rechte aus der Garantie zur Folge hat.

Die Geltungsdauer kann durch einen Zeitraum bestimmtsein, aber auch z. B. durch die Kilometerleistung einesKraftfahrzeugs bzw. die Betriebsstunden einer Maschineoder durch eine Kombination beider Merkmale. Der Frist-beginn kann besonders festgelegt sein (vgl. BGHZ 75, 75,

79); ist das nicht der Fall, so wird die Garantiefrist in derRegel mit der Übergabe an den Käufer beginnen.

Von besonderer Bedeutung ist die Beweislastverteilung.Nach der Fassung des ersten Halbsatzes hat der Käufer zubeweisen, dass eine Garantie gegeben worden ist und dassein Mangel zu ihrem sachlichen Geltungsbereich gehört,dass es also um eine Eigenschaft geht, die von der Garantieerfasst wird. Das ist gerechtfertigt, weil der Käufer sich aufein Recht beruft, das über die normale gesetzliche Sach-mängelhaftung hinausgeht.

Ebenfalls hat der Käufer zu beweisen, dass der Mangelwährend der Garantiefrist aufgetreten ist. Dies wird im all-gemeinen aber nur eine Rolle spielen, wenn ein Mangel erstnach Ablauf der Garantiefrist geltend gemacht wird. Fürden Käufer, der die Sache im Besitz hat, ist der maßgebendeZeitpunkt ohne weiteres erkennbar, für den Verkäufer hin-gegen nicht. Dem Käufer ist der Beweis deshalb zuzumu-ten. Eine umgekehrte Beweislastverteilung brächte die Ge-fahr mit sich, dass der Garantiezeitraum in nicht wenigenFällen entgegen der Absicht des Verkäufers tatsächlich aus-gedehnt würde.

Wenn feststeht, dass ein von der Garantie gegenständlich er-fasster Mangel innerhalb der Garantiefrist aufgetreten ist,soll allerdings die Vermutung gelten, dass es sich um einenGarantiefall handelt. Es soll also nicht der Käufer beweisenmüssen, dass der später aufgetretene Mangel eine Auswir-kung des anfänglichen Zustandes der Sache ist. Wenn derVerkäufer oder der Dritte sich gegen die Inanspruchnahmemit der Begründung wehren will, die Sache sei vom Käuferunsachgemäß behandelt oder von einem Dritten beschädigtworden, soll ihn die Beweispflicht treffen. Jede andere Re-gelung müsste die Garantie weit gehend entwerten.

Der Beweis technisch einwandfreier Herstellung kann denVerkäufer oder den Dritten allerdings nicht entlasten. Nureine falsche Behandlung oder ein sonstiges von außen aufdie Sache einwirkendes Ereignis kommt für den Entlas-tungsbeweis in Betracht. Der Wert einer Garantie liegt dabeinicht nur darin, dass es dem Käufer erspart bleibt, das an-fängliche Vorhandensein eines Mangels zu beweisen. EineHaltbarkeitsgarantie bedeutet für ihn nicht zuletzt dieBestimmung eines Qualitätsstandards als vertragsmäßigeBeschaffenheit im Sinne des § 434 RE.

Die Schuldrechtskommission hat in § 444 KE, der dem Ab-satz 2 inhaltlich im Übrigen entspricht, davon abgesehen,die Herstellergarantie gesetzlich zu regeln. Vielmehr solltesich die oben erläuterte Vermutung nur auf die durch denVerkäufer gegebene Garantie beziehen. Dieser Vorschlagberuhte im Wesentlichen auf der Überlegung, dass erhebli-che rechtsdogmatische Unterschiede zwischen beiden Ga-rantieformen bestünden und es gegen die Systematik desGesetzes verstoße, im Rahmen des Kaufvertragsrechts ei-nen Vertrag mit anderen Vertragsparteien zu regeln.

Indes unterscheidet Artikel 6 Abs. 1 der Verbrauchsgüter-kaufrichtlinie nun nicht mehr zwischen den verschiedenenArten der Garantie und betrifft sowohl die Verkäufer- alsauch die Herstellergarantie und darüber hinaus auch die Ga-rantie durch sonstige Personen, z. B. den Importeur. Soweitdie Garantie einer gesetzlichen Regelung überhaupt zugäng-lich ist, kann deshalb auch das deutsche Recht sich nicht aufdie Regelung einer Verkäufergarantie beschränken. Das gilt


unmittelbar jedenfalls insoweit, als der Anwendungsbereichder Richtlinie betroffen ist. Auch im Übrigen sollte jedocheine möglichst in ihrem Anwendungsbereich einheitlicheRegelung der Garantie geschaffen werden. Dabei lassen sichdie wenigen regelbaren Grundsätze, wie sie in § 443 RE ent-halten sind, auch auf die von einem Dritten, also nicht demVerkäufer gegebene Garantie übertragen. Die Schuldrechts-kommission hat in der Begründung ihres Vorschlags selbstdie Erwartung geäußert, dass die Rechtsprechung denRechtsgedanken des § 444 KE auf die Herstellergarantieüberträgt. Damit wird zwar die Rechtsbeziehung zu einemDritten, der nicht Partei des Kaufvertrags ist, in die gesetz-liche Regelung mit einbezogen. Dies ist jedoch gerechtfer-tigt wegen des engen Zusammenhangs beider Verhältnisse:Ohne einen Kaufvertrag mit einem Händler gibt es auchkeine Ansprüche aus einer Herstellergarantie.

Zu § 444 – Haftungsausschluss

Die Vorschrift fasst die bisherigen §§ 443 und 476 zusam-men. Zugleich geht in dieser Vorschrift der bisherige § 11Nr. 11 AGBG auf. Sie sieht vor, dass der Verkäufer sich aufeine Vereinbarung, durch welche die Gewährleistungsrechtedes Käufers eingeschränkt oder ausgeschlossen werden, beieigener Arglist oder Übernahme einer Garantie nicht beru-fen kann. Eine eigenständige Bedeutung hat diese Vorschriftnur, soweit ein Ausschluss oder eine Beschränkung der Ge-währleistungsrechte des Käufers überhaupt zulässig ist, wasvor allem beim Verbrauchsgüterkauf weitgehend nicht derFall ist, § 475 RE. Hinsichtlich der Reichweite der in derVorschrift genannten Garantie kann auf die obigen Ausfüh-rungen zu § 442 RE Bezug genommen werden. Auch hierist inhaltlich die im bisherigen Recht erwähnte Zusicherungeiner Eigenschaft gemeint.

Es ist vorzugswürdig, nicht die Nichtigkeit der Vereinba-rung anzuordnen, sondern die Rechtsfolge dahin gehendfestzuschreiben, dass sich der Verkäufer nicht auf die Ver-einbarung berufen kann. Dadurch wird zweifelsfrei, dassdie Unwirksamkeit der Vereinbarung über den Gewährleis-tungsausschluss keinesfalls zur Unwirksamkeit des gesam-ten Kaufvertrags führt.

Das geltende Recht spricht davon, dass durch die Vereinba-rung die Verpflichtung zur Gewährleistung wegen einesMangels „erlassen“ wird. Wie in dem bisherigen § 11 Nr. 10Buchstabe a AGBG (jetzt: § 309 Nr. 8 Buchstabe a RE) solldieser Begriff durch „ausgeschlossen“ ersetzt werden.

Zu § 445 – Gefahr- und Lastenübergang

Vorbemerkung

Gemäß § 320 kann der Käufer grundsätzlich die Zahlungdes Kaufpreises verweigern, solange ihm die Kaufsachevom Verkäufer nicht übergeben und ihm das Eigentum da-ran verschafft worden ist. Zweifelhaft ist, ob an diesemGrundsatz auch dann festgehalten werden kann, wenn ausGründen, die der Verkäufer nicht zu vertreten hat, die Kauf-sache zu einem Zeitpunkt untergegangen ist oder sich ver-schlechtert hat, in dem der Käufer zwar Eigentum nochnicht erlangt, der Verkäufer jedoch ihm oder einem Drittendie Sache zum Zweck der Erfüllung seiner Vertragspflichtenbereits übergeben hat. Hierher gehört insbesondere der Fall,in dem die Kaufsache aus einem vom Verkäufer nicht zu

vertretenden Grunde nach der Übergabe an eine Transport-person während der Reise zum Käufer untergeht, ferner derFall, in dem die Kaufsache zu einem Zeitpunkt untergegan-gen ist, in dem der Käufer zwar schon Besitzer, aber wegeneines Eigentumsvorbehalts noch nicht Eigentümer derKaufsache geworden ist.

In den bisherigen §§ 446, 447 wird der Zeitpunkt bestimmt,von dem an der Käufer die sog. „Vergütungsgefahr“ trägt,also den Kaufpreis bezahlen muss, obwohl er die Kaufsachenicht oder in beschädigtem oder verdorbenem Zustand er-hält. Nach geltendem Recht trägt der Käufer diese Gefahr,sobald ihm die verkaufte Sache übergeben worden ist; beiGrundstücken tritt an die Stelle der Übergabe die Eintra-gung des Käufers in das Grundbuch, sofern sie vor derÜbergabe erfolgt ist (bisher § 446 Abs. 2). Beim Versen-dungskauf tritt die gleiche Wirkung ein, sobald der Verkäu-fer die Sache dem mit der Versendung beauftragten Unter-nehmer übergeben hat (bisher § 447).

Nach Artikel 69 Abs. 1 UN-Kaufrecht geht die Gefahrgrundsätzlich auf den Käufer über, sobald er die Ware über-nimmt. Erfordert der Kaufvertrag eine Beförderung derWare, so geht die Gefahr auf den Käufer über, sobald dieWare „individualisiert“ ist, also eindeutig dem Kaufvertragzugeordnet werden kann und sie „gemäß dem Kaufvertragdem ersten Beförderer zur Übermittlung an den Käuferübergeben wird“ (Artikel 67 Abs. 1 UN-Kaufrecht). In dennationalen Rechtsordnungen trägt der Käufer beim Spezies-kauf oft schon die Gefahr mit Vertragsschluss, jedenfallsaber von dem Zeitpunkt an, in dem ihm die Ware übergebenwird. Beim Versendungskauf reist die Ware auf Gefahr desKäufers.

Zu Satz 1

Satz 1 übernimmt den bisherigen § 446 Abs. 1 Satz 1. Da-nach geht mit der Übergabe der verkauften Sache die Ge-fahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Ver-schlechterung auf den Käufer über. Diese Vorschrift hat sichbewährt.

Zu Satz 2

Dasselbe gilt für Satz 2, der dem bisherigen § 446 Abs. 1Satz 2 entspricht. Danach trägt mit der Übergabe der Käuferauch die Lasten der Sache und bekommt die Nutzungen.

Zu Satz 3

Satz 3 ergänzt die an die Übergabe anknüpfenden Sätze 1und 2 dahin, dass ihr der Annahmeverzug des Käufersgleichsteht. Es erscheint sinnvoll, in § 445 RE selbst klarzu-stellen, dass der Käufer die Gefahr auch dann trägt, wenn ermit der Annahme der Sache in Verzug geraten ist.

Zu § 446 – Gefahrübergang beim Versendungskauf

Die Vorschrift übernimmt den bisherigen § 447, der dieGefahrtragung beim Versendungskauf betrifft. Jedenfallsaußerhalb des Verbrauchsgüterkaufs (vgl. § 474 Abs. 2)besteht insbesondere im Verkehr zwischen Unternehmernein Bedürfnis nach einer entsprechenden Gefahrtragungs-regel, wie sie in ähnlicher Form – wie ausgeführt – auch inArtikel 67 UN-Kaufrecht enthalten ist (Zimmer in: Ernst/Zimmermann, S. 191 ff., 202 f.).


Zu § 447 – Kosten der Übergabe und vergleichbare Kos-ten

Zu Absatz 1

Absatz 1 betrifft die Verteilung der Kosten der Übergabe,die der Verkäufer zu tragen hat, und die Kosten der Ab-nahme und Versendung, die der Käufer trägt. Dies ent-spricht dem bisherigen § 448 Abs. 1; jedoch ist die beson-dere Erwähnung der „Kosten des Messens und Wägens“ ge-strichen worden, weil diese Kosten unter den heutigen Ver-hältnissen keine herausgehobene Bedeutung mehr habenund sie sich ohne weiteres unter dem Begriff der „Kostender Übergabe“ erfassen lassen.

Der bisherige § 448 Abs. 2, der die Kostentragung beimRechtskauf betrifft, soll beibehalten, jedoch in § 453 Abs. 2eingeordnet werden, wo der Verkauf von Rechten allgemeingeregelt ist.

Zu Absatz 2

Absatz 2 entspricht weitgehend dem bisherigen § 449 zuden Grundbuch- und Schiffsregisterkosten. An ihm sollauch insoweit festgehalten werden, als er die „Kosten der zuder Eintragung erforderlichen Erklärungen“ dem Käuferauferlegt. Diese Regelung hat eine praktische Bedeutunginsbesondere dort, wo für die Eintragung die Zustimmungdes Wohnungseigentumsverwalters oder eine vormund-schaftsgerichtliche Genehmigung erforderlich ist.

In die Neufassung der Vorschrift brauchen diejenigen For-mulierungen des bisherigen § 449 nicht übernommen zuwerden, die den Kauf von eingetragenen Schiffen undSchiffsbauwerken sowie von Rechten an Grundstücken,eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken betreffen. In-soweit ergibt sich die entsprechende Anwendbarkeit desAbsatzes 2 aus den §§ 452 und 453 Abs. 1 RE.

Zu § 448 – Eigentumsvorbehalt

Vorbemerkung

Hat der Verkäufer den Kaufpreis gestundet, so kann er sich,wenn er die Kaufsache dem Käufer übergeben hat, dadurchsichern, dass er sich das Eigentum daran vorbehält. In sol-chen Fällen entsteht die (sachenrechtliche) Frage, wann diegemäß § 929 erforderliche dingliche Einigung wirksamwird, ferner die (schuldrechtliche) Frage, unter welchen Vo-raussetzungen der Verkäufer vom Kaufvertrag zurücktretenund die Kaufsache herausverlangen kann.

Nach geltendem Recht ist bei Vereinbarung eines Eigen-tumsvorbehalts im Zweifel anzunehmen, dass die Übertra-gung des Eigentums unter der aufschiebenden Bedingungvollständiger Zahlung des Kaufpreises erfolgt. Ferner ist ineinem solchen Fall der Verkäufer im Zweifel zum Rücktrittvom Vertrag berechtigt, wenn der Käufer mit der Zahlungdes Kaufpreises in Verzug kommt (bisher § 455).

Zu Absatz 1

Absatz 1 entspricht dem ersten Teil des bisherigen § 455Abs. 1, der den Eigentumsvorbehalt regelt. Er umschreibt,wie die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts rechtlichim Zweifel zu verstehen ist, nämlich als aufschiebend be-dingte Übereignung. An diesem Teil des bisherigen § 455Abs. 1 etwas zu ändern, besteht keine Veranlassung.

Der bisherige § 455 Abs. 1 enthält in seinem zweiten Teilnoch eine weitere Auslegungsregel, nach der der Vorbe-haltsverkäufer im Zweifel zum Rücktritt vom Vertrag be-rechtigt ist, wenn der Käufer mit der Zahlung in Verzugkommt. Diese Regel soll entfallen. Sie gestattet dem Ver-käufer, vom Vertrag auch dann zurückzutreten, wenn er eineFrist nicht gesetzt und den Ablauf der Frist nicht abgewartethat. Für eine solche Abweichung von der allgemeinen Re-gelung in § 323 RE besteht kein Anlass, zumal die Fristset-zung den Verkäufer nicht wesentlich belastet und sie außer-dem unter den allgemeinen, in § 323 Abs. 2 RE geregeltenVoraussetzungen unnötig ist.

Zu Absatz 2

In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung (BGHZ 54,214) soll in Absatz 2 klargestellt werden, dass der Verkäuferdie Vorbehaltsware nur herausverlangen kann, wenn er vomVertrag zurückgetreten ist. Hat der Verkäufer vorgeleistetund seine Ware aus der Hand gegeben, so muss er sie demKäufer so lange belassen, wie der darüber geschlossene Ver-trag in Geltung ist. Es besteht kein Bedürfnis dafür, demVerkäufer die Rücknahme seiner Ware zu gestatten undgleichzeitig den Vertrag – unter Wegfall der Vorleistungs-pflicht – aufrechtzuerhalten. Eine solche Privilegierung dervorleistenden Vertragspartei ist dem Schuldrecht auch sonstfremd und fehlt insbesondere auch beim Grundstückskauf-vertrag.

Zu Absatz 3

Absatz 3 entspricht dem bisherigen § 455 Abs. 2. Für eineÄnderung besteht kein Anlass.

Zu den §§ 449 bis 451 – Umstellung der bisherigen§§ 456 bis 458

Die bisherigen §§ 456 bis 458, die den Ausschluss be-stimmter Käufer bei einem Verkauf zum Zwecke der Pfand-verwertung betreffen, sollen trotz ihrer geringen praktischenBedeutung beibehalten werden. Ansonsten könnte der un-richtige Eindruck entstehen, dass bei einem Verkauf imWege der Zwangsvollstreckung und bei anderen, ihmgleichgestellten Fällen keine Bedenken gegen die Gültigkeitvon Kaufverträgen bestehen, die mit Gerichtsvollziehern,Versteigerern und anderen beteiligten Personen zustandekommen. Die Bezeichnung ist an die neue Paragraphen-folge anzupassen.

Zu § 452 – Schiffskauf

Der Entwurf beschränkt sich im Interesse der Klarheit undÜbersichtlichkeit darauf, in den Vorschriften der §§ 433 ff.zunächst ausschließlich den Sachkauf zu regeln, mit eini-gen Sonderregelungen für den Kauf von Grundstücken.Diese Vorschriften sind jedoch, soweit sie Grundstückebetreffen, gemäß § 452 entsprechend auf den Kauf voneingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken anzuwen-den. Dies betrifft – wie nach geltendem Recht (§ 435Abs. 2, § 449 Abs. 2) – die für den Grundstückskauf ge-troffenen Bestimmungen über die Haftung des Verkäufersfür Rechtsmängel und für die Beurkundungs- und Grund-buchkosten (§§ 436 und 447 Abs. 2 RE).


Zu § 453 – Rechtskauf

Vorbemerkung

Das geltende Kaufvertragsrecht betrifft den Kauf vonSachen (unter Einschluss von Grundstücken, Schiffen undSchiffsbauwerken), enthält aber auch besondere Regeln fürden Kauf von Rechten (bisherige §§ 433 Abs. 1 Satz 2,437 f.), für den Kauf von Rechten an Grundstücken und an-deren Sachen (bisherige §§ 435, 449) sowie für den Kaufvon Rechten, die zum Besitz einer Sache berechtigen (bis-herige §§ 441, 451). Daneben spricht die geltende Regelunggelegentlich vom Kauf von Gegenständen (bisherige§§ 434, 444); das Kaufvertragsrecht ist ferner entsprechendanzuwenden auf „kaufähnliche“ Verträge, die auf dieentgeltliche Veräußerung oder Belastung eines Gegenstan-des gerichtet sind (bisherige §§ 445, 493). Der Entwurfbeschränkt sich, wie oben bereits erwähnt, im Interesse derKlarheit und Übersichtlichkeit darauf, in den Vorschriftender §§ 433 ff. RE zunächst ausschließlich den Sachkauf zuregeln, mit einigen Sonderregelungen für den Kauf vonGrundstücken. § 453 RE sieht die entsprechende Anwen-dung der Vorschriften über den Sachkauf auf den Kauf vonRechten und sonstigen Gegenständen vor. Die Regelung,nach der Kaufvertragsrecht auf „kaufähnliche“ Verträgeanzuwenden ist, kann – wie bereits oben ausgeführt – alsentbehrlich entfallen.

Zu Absatz 1

Im Einklang mit dem geltenden Recht sieht § 453 Abs. 1RE vor, dass die Vorschriften über den Sachkauf auch aufden Kauf von Rechten entsprechend anzuwenden sind. Dar-aus ergibt sich, dass der Verkäufer eines Rechts verpflichtetist, dem Käufer das Recht frei von Rechtsmängeln zu ver-schaffen. Wie beim Sachkauf kann der Verkäufer auch beimRechtskauf ausdrücklich oder stillschweigend Garantienetwa für den Bestand des Rechts übernehmen, § 276 Abs. 1Satz 1 RE. Handelt es sich um den Verkauf von Rechten anGrundstücken, Schiffen oder Schiffsbauwerken, so sind ins-besondere die Vorschriften der §§ 436 und 447 Abs. 2 REentsprechend anzuwenden.

Gemäß Absatz 1 sind die Vorschriften über den Sachkaufauch auf den Kauf „sonstiger Gegenstände“ entsprechendanzuwenden. Damit folgt die Vorschrift der Rechtspre-chung, die schon heute die Vorschriften des Kaufvertrags-rechts, soweit sie passen, z. B. auf die entgeltliche Übertra-gung von Unternehmen oder Unternehmensteilen, von frei-beruflichen Praxen, von Elektrizität und Fernwärme, von(nicht geschützten) Erfindungen, technischem Know-how,Software, Werbeideen usw. anwendet. Soweit es um denUnternehmenskauf geht, hat der BGH die Haftung des Ver-käufers, der unzutreffende Angaben über Umsatz oder Er-trag des verkauften Unternehmens gemacht hatte, zwarnicht nach den Vorschriften über die Sachmängelhaftung,sondern nach den Regeln über das Verschulden bei Ver-tragsanbahnung beurteilt (BGH, NJW 1970, 653; fernerNJW 1990, 1659; NJW-RR 1989, 307). Die Gründe, die ihndazu veranlasst haben, sind aber nach den Vorschriften desEntwurfs weithin entfallen, da diese dem Käufer ein Nach-besserungsrecht gewähren, ihm ein Schadensersatzanspruchauch bei Fahrlässigkeit des Verkäufers zustehen kann, dieBerechnung der Minderung erleichtert und auch eine ange-messene Regelung der Verjährungsfrage bereitgestellt wird.

Zu Absatz 2

Die Kosten der Begründung und der Übertragung des ver-kauften Rechts muss gemäß Absatz 2 der Verkäufer tragen,ebenso wie im geltenden Recht nach § 448 Abs. 2.

Zu Absatz 3

Absatz 3 bestimmt, dass beim Verkauf eines Rechtes, daszum Besitz einer Sache berechtigt, der Verkäufer auch ver-pflichtet ist, die Sache zu übergeben. Das entspricht dembisherigen § 433 Abs. 1 Satz 2 Fall 2. Nach der Neufassungdes § 433 Abs. 1 Satz 2 RE ist der Verkäufer beim Sachkaufzur mangelfreien Eigentumsverschaffung verpflichtet. So-weit beim Rechtskauf das verkaufte Recht den Käufer zumBesitz einer Sache berechtigt, stellt Absatz 3 deshalb klar,dass der Verkäufer verpflichtet ist, dem Käufer auch die Sa-che frei von Sach- und Rechtsmängeln zu übergeben. Dasbedeutet, dass beim Verkauf eines Erbbaurechts der Verkäu-fer nicht nur das Erbbaurecht frei von Rechtsmängeln demKäufer verschaffen, sondern ihm auch das Grundstück, dasmit dem Erbbaurecht belastet ist, frei von Rechts- und Sach-mängeln übergeben muss (vgl. BGH, NJW 1986, 1605).

Zu Untertitel 2 – Besondere Arten des Kaufs

Zu den §§ 454 bis 473 – Kauf auf Probe, Wiederkauf,Vorkauf

Der bisherige III. Untertitel (Besondere Arten des Kaufs)wird als Untertitel 2 mit leicht verändertem Inhalt übernom-men. Er soll unmittelbar an § 453 anschließen. Damit wer-den die kaufrechtlichen Vorschriften der bisherigen §§ 495bis 514 im Wesentlichen unverändert, lediglich mit andererParagraphenzählung und geringen Anpassungen an denheutigen Sprachgebrauch übernommen. Aus diesem Unter-titel wird allein der bisherige § 494 (Kauf nach Probe) auf-gehoben. Insoweit wird auf die Erläuterung zu den aufgeho-benen Vorschriften Bezug genommen.

Zu der Einfügung eines neuenUntertitels 3 – Verbrauchsgüterkauf

Nach § 473 wird ein neuer Untertitel eingefügt, der den Ver-brauchsgüterkauf betrifft. Dort sollen die Vorschriften ein-gestellt werden, deren Schaffung zur Umsetzung der Ver-brauchsgüterkaufrichtlinie erforderlich ist, deren Geltungaber nicht für sämtliche Kaufverträge gerechtfertigt ist, weilsie spezifischen Verbraucherschutzgesichtspunkten Rech-nung tragen.

Zu § 474 – Begriff des Verbrauchsgüterkaufs

Zu Absatz 1

In der ersten Vorschrift dieses neuen Untertitels ist der An-wendungsbereich der nachfolgenden Bestimmungen überden Verbrauchsgüterkauf geregelt. Der persönliche Anwen-dungsbereich entspricht weitgehend dem der Verbrauchsgü-terkaufrichtlinie. Diese betrifft Kaufverträge zwischen ei-nem Verkäufer, der im Rahmen seiner beruflichen oder ge-werblichen Tätigkeit Verbrauchsgüter verkauft (Artikel 1Abs. 2 Buchstabe c, und einem Verbraucher als Käufer. Un-ter einem Verbraucher versteht Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe ader Verbrauchsgüterkaufrichtlinie jede natürliche Person,die Verbrauchsgüter zu einem Zweck kauft, der nicht ihrer


beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet wer-den kann.

Für die in einer einleitenden Bestimmung zum Verbrauchs-güterkauf notwendigen Definitionen der betroffenen Perso-nen kann nun auf die mit dem Fernabsatzgesetz in dasBürgerliche Gesetzbuch eingefügten §§ 13 und 14 Bezuggenommen werden. Nach § 13 ist Verbraucher jede natürli-che Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck vor-nimmt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständi-gen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. DieseDefinition deckt sich mit derjenigen in Artikel 1 Abs. 2Buchstabe a der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nahezu voll-ständig, weicht allerdings in einem Punkt hiervon ab: An-ders als nach der Richtlinie nimmt § 13 nur die selbständigeberufliche Tätigkeit aus dem Verbraucherbegriff aus. Das istsachlich gerechtfertigt. Die Erwähnung der beruflichen ne-ben der gewerblichen Tätigkeit hat in erster Linie denZweck, auch die freien Berufe zu erfassen, die traditionellnicht als Gewerbe angesehen werden (Rechtsanwälte, Steu-erberater usw.). Es sollten aber nicht die Personen aus demVerbraucherbegriff ausgenommen werden, die als abhängigBeschäftigte eine Sache zu einem Zweck kaufen, der (auch)ihrer beruflichen Tätigkeit dient, z. B. der Lehrer, der sicheinen Computer anschafft, um damit Klassenarbeiten zuentwerfen, oder der Angestellte, der eine Kaffeemaschinefür sein Büro kauft. Das gilt auch für die Rechtsbeziehun-gen des Arbeitnehmers zu seinem Arbeitgeber. Solche Fällesind nicht mit denjenigen vergleichbar, in denen selbständigals Unternehmer am Wirtschaftsleben Beteiligte Verträgeabschließen. Sie sollen deshalb den besonderen Vorschriftenüber Verbrauchergeschäfte unterstellt werden.

Mit Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe a der Verbrauchsgüterkauf-richtlinie ist dies vereinbar. Es wird damit nämlich gegen-über der Richtlinie der Verbraucherbegriff ausgedehnt, alsoein höheres Schutzniveau für die Verbraucher im Sinne desArtikels 8 Abs. 2 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie erreicht.Unternehmer ist spiegelbildlich dazu gemäß § 14 Abs. 1eine Person, die bei Vornahme eines Rechtsgeschäfts inAusübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruf-lichen Tätigkeit handelt. Dies entspricht – mit der oben be-reits behandelten zulässigen Erweiterung – der Definitiondes Verkäufers in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe c der Ver-brauchsgüterkaufrichtlinie.

Die §§ 474 ff. RE finden mithin keine Anwendung beiKaufverträgen von Unternehmern oder Verbrauchern unter-einander oder dann, wenn ein Verbraucher eine Sache an ei-nen Unternehmer verkauft.

Der sachliche Anwendungsbereich der nachfolgenden Vor-schriften betrifft nur den Kauf beweglicher Sachen. Es ent-spricht Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe b der Verbrauchsgüter-kaufrichtlinie, dass der Kauf von Grundstücken nicht gere-gelt werden soll. Allerdings enthält diese Bestimmung ei-nige Ausnahmen vom Begriff der Verbrauchsgüter: Sachen,die auf Grund von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen oderanderen gerichtlichen Maßnahmen verkauft werden, Wasserund Gas, sofern nicht in begrenztem Volumen oder be-stimmter Menge abgefüllt, sowie Strom.

Für Sachen, die auf Grund von Zwangsvollstreckungsmaß-nahmen verkauft werden, braucht gesetzlich in § 474 REkeine Ausnahme vom Verbrauchsgüterbegriff vorgesehenzu werden. Hier schließt § 806 ZPO ohnehin die Gewähr-

leistungsansprüche des Erwerbers aus, so dass die nachfol-genden Vorschriften für diesen Bereich keine Rolle spielen.

Im Übrigen müssen Sachen nach dem Sachbegriff des § 90im Raum abgrenzbar sein, vor allem durch Fassung ineinem Behältnis. Sachen sind daher z. B. nicht freie Luftund fließendes Wasser (Palandt/Heinrichs, § 90 Rdnr. 1).Jedenfalls mit der Abfüllung in ein begrenztes Volumenoder in einer bestimmten Menge, die Artikel 1 Abs. 2 Buch-stabe b der Richtlinie anspricht, werden Wasser und Gas zu(beweglichen) Sachen, so dass – der Richtlinie gemäß – dienachfolgenden Vorschriften anzuwenden sind.

Elektrizität ist nach dem Verständnis des BürgerlichenGesetzbuchs keine Sache und also – ebenso wie nach derRichtlinie – vom Anwendungsbereich der besonderen Vor-schriften über den Verbrauchsgüterkauf ausgenommen.

Es bleibt daher insoweit bei den bisherigen Verordnungenüber die Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung vonTarifkunden mit Elektrizität, Gas und Wasser. Dies dürfteauch für die Verordnung über die Allgemeinen Bedingun-gen für die Versorgung von Tarifkunden mit Fernwärmegelten. Fernwärme ist zwar in der Verbrauchsgüterkauf-richtlinie nicht ausdrücklich erwähnt, aber ein Aggregatzu-stand von Wasser.

Zu Absatz 2

§ 474 Abs. 1 RE spricht von einer „ergänzenden Anwen-dung“ der folgenden Vorschriften. Für den Verbrauchsgüter-kauf gelten deshalb zunächst und vor allem die vorangehen-den Untertitel 1 und 2 (§§ 433 bis 473 RE). § 474 Abs. 2 REmacht hiervon eine Ausnahme. Die Vorschrift des § 446 RE,die den Gefahrübergang beim Versendungskauf betrifft, sollauf Verbrauchsgüterkaufverträge keine Anwendung finden.

Nach § 446 RE (dem bisherigen § 447) geht die Gefahrbeim Versendungskauf bereits dann auf den Käufer über,wenn der Verkäufer die Sache der Transportperson übergibt.§ 474 Abs. 2 RE hat zur Folge, dass der in § 445 RE nieder-gelegte Grundsatz (Gefahrübergang mit Übergabe bzw. An-nahmeverzug) künftig auch dann gilt, wenn der Verkäuferdie Sache an den Käufer versandt und sie zu diesem Zweckeinem Spediteur oder Frachtführer übergeben hat. Dasbedeutet, dass auch in diesem Fall die Gefahr erst dann aufden Käufer übergeht, wenn er den Besitz an der Sacheerlangt hat.

Für dieses Ergebnis spricht zunächst die grundsätzlicheErwägung, dass das Risiko des zufälligen Untergangs oderder zufälligen Verschlechterung der Ware von der Vertrags-partei getragen werden sollte, die eher als die andere im-stande ist, dieses Risiko abzuwenden oder zu verringernoder Vorsorge gegen die Schadensfolgen eines Untergangsoder einer Verschlechterung der Ware zu treffen. Das ist re-gelmäßig der Verkäufer, weil er über die Art und den Wegder Beförderung entscheiden, den Beförderer auswählenund die Ware auf Grund seiner Vertragsbeziehungen zu ihmnoch während ihrer Beförderung umdisponieren kann. Vorallem ist der Verkäufer besser als der Käufer in der Lage,das Beförderungsrisiko in dem nach Sachlage gebotenenUmfang unter Versicherungsschutz zu bringen. Das Ausein-anderfallen von demjenigen, der vertragliche Ansprüchewegen einer Beschädigung der Sache beim Transport hat(Verkäufer), und demjenigen, der aus einer solchen Beschä-


digung den Schaden erleidet, weil er die Gefahr trägt (Käu-fer), hat zu im Bürgerlichen Gesetzbuch nicht vorgesehenendogmatischen Konstruktionen Anlass gegeben, da sichdiese Fälle mit den Mitteln des geltenden Rechts nicht zu-friedenstellend lösen lassen (sog. „Schadensliquidation imDrittinteresse“). Wenn die aufgeworfenen Probleme mitdem durch das Transportrechtsreformgesetz vom 25. Juni1998 (BGBl. I S. 1588) neu gefassten § 421 Abs. 1 Satz 2HGB auch entschärft sein dürften, sprechen doch die einergewerblichen Beförderung zugrunde liegenden Vertrags-beziehungen dafür, dass die Sache auf Gefahr des Verkäu-fers reisen sollte. Dann besteht eine vertragliche Haftungauf Schadensersatz in dem Verhältnis, in dem ein Vertraggeschlossen wurde, nämlich im Verhältnis Verkäufer –Transportperson.

Soweit es um den Kauf durch einen Verbraucher geht, ent-spricht es heute auch der Verkehrsauffassung, dass die Wareim Falle ihrer Versendung auf Gefahr des Verkäufers reist.Wer als Privatmann zur Lieferung in seine Wohnung Warenbei einem Versandhändler oder Möbel in einem Kaufhauskauft, geht davon aus, dass er den Kaufpreis nur dann zu be-zahlen braucht, wenn die Ware bei ihm eingetroffen ist.Diese Auffassung wird auch von den Verkäufern geteilt,weil es in den genannten Fällen praktisch nicht vorkommt,dass der Verkäufer auf Bezahlung der unterwegs verloren-gegangenen oder beschädigten Ware beharrt und dem Käu-fer gemäß dem bisherigen § 281 (jetzt § 285 RE) lediglichdie Ansprüche abtritt, die ihm gegen seinen Versichereroder auf Grund der sog. Drittschadensliquidation gegen denBeförderer zustehen.

Die Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 446 REhat auch den weiteren Vorteil, dass bei einer großen Zahlvon Versendungskäufen eine Reihe von Streitfragen gegen-standslos werden, die sich an die Auslegung dieser Vor-schrift knüpfen. Sie betreffen etwa die Frage, ob die Bestim-mung nur im Falle der Versendung durch selbständigeDritte oder auch bei der Versendung durch eigene Leute desVerkäufers anzuwenden ist und ob die Vorschrift auch denFall der Versendung innerhalb derselben politischen Ge-meinde und ferner den Fall erfasst, in dem die Ware von ei-nem Ort aus versandt worden ist, der nicht der Erfüllungsort(oder ein anderer vereinbarter Ort) ist. Schließlich wirdauch Streit darüber vermieden, ob die Ware im Einzelfall als„auf Verlangen des Käufers“ versandt anzusehen ist, ob sieschon vor der Aushändigung an die Transportperson man-gelhaft war oder sich erst danach „verschlechtert“ hat undob der Untergang oder die Verschlechterung der Ware wäh-rend ihrer Beförderung auf einem Zufall oder auf einemVerschulden des Verkäufers beruht. Gerade die Notwendig-keit eines besonderen Verlangens des Käufers auf Versen-dung belegt, dass § 446 RE jedenfalls bei dem Kauf durcheinen Verbraucher der Rechtswirklichkeit kaum noch ent-spricht. In den weitaus meisten Fällen, die beim Ver-brauchsgüterkauf im täglichen Leben unter den bisherigen§ 447 gefasst werden, ist ein Verkäufer beteiligt, der aus-schließlich als Versandhändler tätig ist, ohne eine Möglich-keit für den Käufer vorzusehen, die gekaufte Sache selbstabzuholen. In diesen Fällen des Versandhandels bleibt demKäufer gar nichts anderes übrig, als den Versand durch denVerkäufer hinzunehmen. Das besondere „Verlangen desKäufers“, das die Grundlage für einen vorzeitigen Gefahrü-bergang bildet, bleibt in diesen Fällen nicht selten reine Fik-

tion. Gerade dieser Gesichtspunkt zeigt, dass jedenfalls Ver-brauchsgüterkaufverträge von dem Anwendungsbereich des§ 446 RE ausgenommen werden sollten.

Obwohl die soeben aufgeführten Bedenken gegen § 446 REzum Teil grundsätzlicher Art sind, wird doch für den Ver-kehr unter Unternehmern eine Beibehaltung der Vorschriftals zweckmäßig angesehen und entspricht auch internatio-nalen Standards (vgl. Artikel 67 UN-Kaufrecht). Bei Ver-brauchsgüterkaufverträgen kommen jedoch die aufgezeig-ten weiteren Gesichtspunkte hinzu, so dass jedenfalls inso-weit § 446 RE nicht angewendet werden sollte.

Zu § 475 – Abweichende Vereinbarungen

Zu Absatz 1

Zu Satz 1

§ 475 RE dient der Umsetzung von Artikel 7 Abs. 1 derVerbrauchsgüterkaufrichtlinie. Danach sind die von derRichtlinie dem Verbraucher gewährten Rechte nicht zu des-sen Nachteil abdingbar. Da die §§ 307 bis 309 RE (bisher§§ 9 bis 11 AGBG) nicht sämtliche Individualverträge mitVerbrauchern erfassen, bedürfen sie der Ergänzung. DieseFunktion übernimmt § 475 RE. Die in § 475 Abs. 1 Satz 1RE in Bezug genommenen Vorschriften sind diejenigen desKaufrechts, deren Inhalt durch die Umsetzung der Ver-brauchsgüterkaufrichtlinie bestimmt ist.

§ 475 Abs. 1 Satz 1 RE übernimmt ausdrücklich die Ein-schränkung aus Artikel 7 Abs. 1 Satz 1 der Verbrauchs-güterkaufrichtlinie, der zufolge nur vor Mitteilung des Man-gels an den Verkäufer erfolgte Vereinbarungen betroffensind. Damit werden insbesondere Vergleiche von dem Ver-bot abweichender Vereinbarungen nicht erfasst.

Zu Satz 2

Eine Ausnahme von dem absolut zwingenden Charakter dergesetzlichen Regelung der Käuferrechte macht § 475 Abs. 1Satz 2 RE für den Schadensersatzanspruch. Dieser ist vonder Richtlinie nicht erfasst. Insoweit soll – wie bisher – eineKontrolle über die §§ 307 bis 309 RE ausreichen (bisher§§ 9 bis 11 AGBG). Das gilt auch für die sonstigen, in § 475Abs. 1 Satz 1 RE nicht in Bezug genommenen Vorschriftendes Kaufrechts, die von der Verbrauchsgüterkaufrichtlinienicht erfasst werden.

Zu Satz 3

§ 475 Abs. 1 Satz 3 RE betrifft mit einer in Verbraucher-schutzgesetzen üblichen Formulierung die Umsetzung vonArtikel 7 Abs. 1 Satz 1 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinieinsoweit, als die dem Verbraucher gewährten Rechte durcheine Vereinbarung auch nicht „mittelbar“ außer Kraft ge-setzt werden dürfen.

Zu Absatz 2

Absatz 2 dient der Umsetzung von Artikel 7 Abs. 1 der Ver-brauchsgüterkaufrichtlinie insoweit, als dort die Verjährungder Mängelansprüche des Verbrauchers angesprochen ist.Artikel 5 Abs. 1 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie siehteine Verjährungsfrist von nicht weniger als zwei Jahren abdem Zeitpunkt der Lieferung vor. Durch Rechtsgeschäftdarf mithin diese Verjährungsfrist bei einem Verbrauchsgü-


terkauf nicht unterschritten werden. Dem trägt Absatz 2Rechnung und bestimmt gleichzeitig, dass nicht nur eineausdrückliche Verkürzung der Verjährungsfrist unwirksamist, sondern auch sonstige Vereinbarungen über eine Er-leichterung der Verjährung, wenn sie im Ergebnis eine kür-zere Frist als zwei Jahre ab Lieferung der Kaufsache zurFolge haben. Das wäre zum Beispiel bei einer Vorverlegungdes Verjährungsbeginns denkbar. Für gebrauchte Sachenenthält die Bestimmung eine Untergrenze von einem Jahr,die nicht unterschritten werden darf; dies lässt Artikel 7Abs. 1 Satz 2 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ausdrück-lich zu. Diese Ausnahmeregelung gilt grundsätzlich auchbeim Kauf von Tieren, insbesondere beim Kauf von Pferdenund Schafen, für die bisher das Viehkaufrecht mit seinerkurzen Verjährungsfrist von 6 Wochen anzuwenden ist.Auch bei Tieren wird indessen ein Unterschied zwischen„neu“ und „gebraucht“ vorzunehmen sein. Das bedeutet,dass Tiere verjährungsrechtlich nicht generell wie ge-brauchte Sachen behandelt werden können. Im bisherigenRecht spielt diese Unterscheidung bei der Anwendung von§ 11 Nr. 10 AGBG eine Rolle. Der Entwurf will an derRechtsprechung zu der Frage, unter welchen Voraussetzun-gen Tiere als „neu“ anzusehen sind, nichts ändern. So wer-den auch künftig und im Zusammenhang mit § 475 Abs. 2RE etwa junge Haustiere oder lebende Fische als „neu“ an-gesehen werden müssen (vgl. BGH, NJW-RR 1986, 52: Fo-rellen; LG Aschaffenburg, NJW 1990, 915: neun Wochenalte Hundewelpen).

Über die Mindestanforderungen der Verbrauchsgüterkauf-richtlinie geht Absatz 2 insoweit hinaus, als nicht nur dieAnsprüche des Verbrauchers, die ihm die Verbrauchsgüter-kaufrichtlinie bei Mangelhaftigkeit der Kaufsache gewährt,betroffen sind. Die Richtlinie regelt zwar die Ansprüche aufNacherfüllung, auf Minderung des Kaufpreises und Rück-gängigmachung des Kaufvertrags, nicht aber den Schadens-ersatzanspruch des Käufers einer mangelhaften Sache.Auch auf letzteren bezieht sich aber Absatz 2 durch die Be-zugnahme auf den gesamten § 437 RE. Die Gewährleis-tungsrechte des Käufers sollten hinsichtlich der Verjährungeinheitlich behandelt werden; Gründe für eine Differenzie-rung bei der Zulässigkeit von verjährungserleichterndenVereinbarungen sind nicht ersichtlich.

Zu § 476 – Beweislastumkehr

Die Vorschrift übernimmt die Vermutung aus Artikel 5Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. Es handelt sichum eine Umkehr der Beweislast zugunsten des Verbrau-chers hinsichtlich der Mängel, die innerhalb von sechs Mo-naten nach der Lieferung offenbar werden. Nach allgemei-nen Beweislastgrundsätzen, die bei Lieferung einer mangel-haften Sache – wie erwähnt – aus § 363 hergeleitet werden,muss der Käufer die Voraussetzungen seines Gewährleis-tungsanspruchs behaupten und beweisen. Dazu gehört auch,dass der Mangel bei Gefahrübergang vorhanden war undnicht erst später infolge des anschließenden (übermäßigen)Gebrauchs der Sache durch den Käufer entstanden ist.

In diesem Zusammenhang stellt Artikel 3 Abs. 1 der Ver-brauchsgüterkaufrichtlinie zwar für den Zeitpunkt der Ver-tragswidrigkeit auf die Lieferung ab. Die Mitgliedstaatenmüssen wegen der Bezugnahmen auf den Zeitpunkt der Lie-ferung in der Richtlinie ihre Vorschriften über den Gefahr-

übergang nicht ändern, wie Erwägungsgrund (14) klarstellt.Demgemäß stellt § 434 Abs. 1 RE wie das bisherige Rechtauch ausdrücklich auf den Gefahrübergang als maßgeb-lichen Zeitpunkt zur Beurteilung der Mangelfreiheit der Sa-che ab. Ein anderer Zeitpunkt kommt aus Sachgründen auchgar nicht in Betracht, wie in der Begründung zu § 434 REnäher ausgeführt ist. In aller Regel wird es sich dabei ohne-hin um den Zeitpunkt der Lieferung der Sache handeln, dagemäß § 445 Satz 1 RE die Gefahr des zufälligen Unter-gangs und der zufälligen Verschlechterung mit der Über-gabe der Sache auf den Käufer übergeht. Nur in den Fällendes § 445 Satz 3 RE, der den Annahmeverzug der Übergabegleichstellt, ist das anders. Mit dem Annahmeverzug über-trägt das Gesetz dem Käufer die Verantwortung für dieSache, obwohl eine Übergabe noch nicht stattgefunden hat.Dann kann dieser Zeitpunkt aber auch im Zusammenhangder Beweislastumkehr des § 474 RE für den Beginn dersechsmonatigen Frist nicht ohne Bedeutung sein. Andern-falls könnte der Käufer durch seinen Annahmeverzug denBeginn der Frist zum Nachteil des Verkäufers beliebig hin-auszögern.

Mit den Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie stehtdie Regelung in § 474 RE in Einklang. Die Richtlinie regeltnämlich die Folgen des Annahmeverzugs des Käufers nicht,sondern überlässt dies den Mitgliedstaaten.

Da Grundlage der Vorschrift die schlechteren Beweismög-lichkeiten des Verbrauchers und die – jedenfalls in engemzeitlichen Zusammenhang mit der Übergabe – ungleichbesseren Erkenntnismöglichkeiten des Unternehmers sindund sie daher einen spezifisch Verbraucher schützendenCharakter hat, empfiehlt es sich nicht, sie in die allgemeinenVorschriften des Kaufrechts einzustellen, sondern ihrenAnwendungsbereich auf den Verbrauchsgüterkauf zu be-schränken.

Die Vermutung gilt nach ihrem letzten Halbsatz nicht, wennsie mit der Art der Sache oder der Art des Mangels nichtvereinbar ist. Ersteres betrifft vor allem gebrauchte Sachen,die auch von der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie erfasst wer-den. Bei gebrauchten Sachen besteht schon wegen des sehrunterschiedlichen Grades der Abnutzung kein entsprechen-der allgemeiner Erfahrungssatz. Mit der Art des Mangelswird die Vermutung zum Beispiel häufig bei Tierkrankhei-ten unvereinbar sein, weil wegen der Ungewissheiten überden Zeitraum zwischen Infektion und Ausbruch der Krank-heit nicht selten ungewiss bleiben wird, ob eine Ansteckungbereits vor oder erst nach Lieferung des Tieres an den Käu-fer erfolgt ist. Eine Vermutung dahin, dass der Mangel zueinem bestimmten Zeitpunkt vorgelegen hat, lässt sich dannnicht rechtfertigen. Das muss aber nicht unbedingt auch fürandere Fehler eines Tieres gelten.

Zu § 477 – Sonderbestimmungen für Garantien

Vorbemerkung

Die Vorschrift regelt die inhaltlichen und formellen Anfor-derungen an eine von dem Hersteller, dem Verkäufer odereinem Dritten gegebene Garantie. Sie dient der Umsetzungvon Artikel 6 Abs. 2, 3 und 5 der Verbrauchsgüterkaufricht-linie. Von der Möglichkeit des Artikels 6 Abs. 4 der Richtli-nie vorzuschreiben, dass die Garantie in einer oder mehre-ren Amtssprache/n der Gemeinschaft abgefasst werden


muss, soll kein Gebrauch gemacht werden. Dazu, dass dieGarantie ihren Inhalt verständlich darstellen muss (Artikel 6Abs. 2 der Richtlinie, § 477 Abs. 1 Satz 1 RE), gehört auch,dass sie in einer Sprache abgefasst ist, die für den Verbrau-cher verständlich ist. Das ist in Deutschland in der Regel diedeutsche Sprache. Ist die Verständlichkeit in einer anderenSprache ausnahmsweise gewährleistet, kann auch dieseSprache gewählt werden. Dies kann z. B. bei einfach gehal-tenen Teilgarantien in englischer Sprache für PC der Fallsein. Ob das ausreicht, hängt entscheidend von den zu er-wartenden Erkenntnismöglichkeiten des Adressatenkreisesund dem Inhalt der Garantie ab. Insbesondere muss sicher-gestellt sein, dass alle Pflichtangaben nach § 477 Abs. 1Satz 2 RE auch tatsächlich in einfacher und verständlicherForm vermittelt werden. Das kann ggf. auch durch die Ver-wendung zusätzlicher Mitteilungen in deutscher Sprache er-reicht werden. Die Verwendung der deutschen Sprachezwingend vorzuschreiben, besteht ebenso wenig Veranlas-sung wie dafür, die Verwendung anderer Amtssprachen vor-zusehen.

Artikel 6 Abs. 1 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sieht vor,dass die Garantie den Garantiegeber zu den angegebenenBedingungen binden muss. Diese Folge der Garantieerklä-rung muss auch außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs gelten;sie ist deshalb in § 443 Abs. 1 RE in das für jedermann gel-tende Kaufrecht übernommen worden. Eine Aufnahme ei-ner entsprechenden Regelung nur in die Vorschriften überden Verbrauchsgüterkauf könnte ansonsten zu dem Miss-verständnis verleiten, dass die Garantie bei sonstigen Kauf-verträgen nicht verbindlich ist.

Im Übrigen regelt Artikel 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtli-nie in seinen Absätzen 2 und 3 Anforderungen an die inhalt-liche und formelle Ausgestaltung der Garantieerklärung, diedem Schutz des Verbrauchers dienen. Dieser soll vor einerIrreführung durch unklar formulierte Garantiebedingungengeschützt werden. Das rechtfertigt es, die der Umsetzungdienende Vorschrift allein auf den Verbrauchsgüterkauf zubeziehen. Der geschäftlich erfahrene Unternehmer ist – so-weit er überhaupt Adressat einer Garantieerklärung ist –nicht in demselben Umfang schutzwürdig wie ein Verbrau-cher.

Zu Absatz 1

Zu Satz 1

Satz 1 schreibt vor, dass die Garantie gemäß § 443 RE ein-fach und verständlich abgefasst sein muss. Das greift dieAnforderung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Artikel 6Abs. 2 Spiegelstrich 2 auf. Wenn danach der Inhalt derGarantie in einfache und verständliche Formulierungengefasst sein muss, so sollte dies indes den gesamten Inhaltder Garantieerklärung betreffen, auch den nach Artikel 6Abs. 2 Spiegelstrich 1 vorgesehenen Hinweis auf die unbe-rührt bleibenden gesetzlichen Rechte des Verbrauchers alsKäufer. Deshalb stellt Absatz 1 Satz 1 diesen Grundsatz anden Beginn der Vorschrift. Die Folge einer unklaren Fas-sung kann die Anwendung der Unklarheitenregel (§ 305cAbs. 2 RE) oder des neu in das Gesetz aufgenommenenTransparenzgebots (§ 307 Abs. 2 Nr. 3 RE) sein. Im Ergeb-nis würde eine unklare Garantie zugunsten des Verbrau-chers ausgelegt werden.

Zu Satz 2

Satz 2 dient der Umsetzung von Artikel 6 Abs. 2 der Ver-brauchsgüterkaufrichtlinie im Übrigen. Nach Nummer 1muss die Garantie einen Hinweis auf die gesetzlichenRechte des Verbrauchers sowie darauf enthalten, dass dieseRechte durch die Garantie nicht eingeschränkt werden. DerVerbraucher soll dadurch klar erkennen können, dass dieGarantie ein zusätzliches Leistungsversprechen enthält, dasüber die gesetzlichen Rechte hinausgeht, diese aber nichtersetzt. Damit wird vermieden, dass der Verbraucher wegeneiner unklaren Fassung der Garantieerklärung davon abge-halten wird, die ihm zustehenden gesetzlichen Rechte gel-tend zu machen. Die wesentlichen, in § 475 Abs. 1 Satz 1RE aufgeführten gesetzlichen Rechte können ohnehin nichtvertraglich ausgeschlossen werden. Aber auch im Übrigendarf nicht der Eindruck erweckt werden, als führe bereitsdie Gewährung einer Garantie zu einer Ersetzung des ge-setzlichen Haftungssystems durch ein vertragliches Leis-tungsversprechen.

Nach Nummer 2 muss für den Verbraucher verständlich(Satz 1) aus der Garantieerklärung erkennbar sein, was ihminhaltlich für welchen Garantiefall an zusätzlichen Rechteneingeräumt wird. Wegen der Vielzahl von denkbaren Garan-tieinhalten kann es insoweit nur auf die Erklärung des Ga-rantiegebers im jeweiligen Einzelfall ankommen. Die Ga-rantie entzieht sich deshalb auch – wie bereits zu § 443 REausgeführt – einer inhaltlichen Regelung durch den Gesetz-geber. Nummer 2 dient vor diesem Hintergrund dazu, eineIrreführung des Verbrauchers zu vermeiden.

Erforderlich sind neben einer Umschreibung der Garan-tierechte auch Angaben, die für ihre Geltendmachung erfor-derlich sind. Beispiele dafür nennt Nummer 2 a. E.: Dauerund räumlicher Geltungsbereich, Name und Anschrift desGarantiegebers.

Zu Absatz 2

Absatz 2 entspricht Artikel 6 Abs. 3 der Verbrauchsgüter-kaufrichtlinie. Danach ist dem Verbraucher auf dessenWunsch die Garantie in schriftlicher Form oder auf einemanderen dauerhaften Datenträger zur Verfügung zu stellen.Der Begriff des dauerhaften Datenträgers ist in § 360 REdefiniert. In der Praxis wird ohnehin bereits jetzt in allerRegel eine schriftliche Garantieurkunde zusammen mit derKaufsache ausgehändigt.

Zu Absatz 3

Nach Absatz 3, der Artikel 6 Abs. 5 der Richtlinie ent-spricht, hat die Nichteinhaltung einer der Anforderungender Absätze 1 und 2 nicht die Folge, dass die Garantiever-pflichtung unwirksam ist. Andernfalls wäre der Verbraucherin unangemessener Weise schlechter gestellt allein dadurch,dass der Unternehmer seinen Verpflichtungen bei Erteilungder Garantie nicht oder nur unzureichend nachkommt. DerSchutz des Verbrauchers gebietet es vielmehr, letzterem dieRechte aus der Garantie auch dann zu geben, wenn die Ga-rantiebedingungen unklar oder missverständlich formuliertoder nur mündlich mitgeteilt werden. Es mag dann im Ein-zelfall zu Unklarheiten bei dem Verbraucher bzw. zu Be-weisschwierigkeiten über den Inhalt der Garantie kommen,denen durch die Absätze 1 und 2 gerade vorgebeugt werden


soll. Das rechtfertigt aber nicht, die Nichtigkeit der Garan-tieverpflichtung anzunehmen, weil dadurch der Verbrau-cher, dessen Schutz die Bestimmungen in erster Linie die-nen, rechtlos gestellt wäre.

Das schließt nicht aus, dass der Käufer bei einem Verstoßdie Verletzung von Schutz- und Aufklärungspflichten undgemäß der §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 RE Ansprüchegeltend macht. Diese können unter allerdings extremenUmständen zu einer Rückabwicklung des Vertrags führen.Voraussetzung hierfür wäre allerdings, dass die fehlerhafteUnterrichtung über die Garantie ursächlich für denAbschluss des Vertrags war.

Allerdings kommt ein Verstoß gegen das Gesetz gegen denunlauteren Wettbewerb (UWG) unter zwei Gesichtspunktenin Betracht: Zum einen können unklare und missverständli-che Garantiebedingungen zum Zwecke irreführender Wer-bung im Sinne des § 3 UWG eingesetzt werden. Dass auchGarantiezusagen unter diese Vorschrift fallen können, istseit langem anerkannt (Baumbach/Hefermehl, Wettbe-werbsrecht, § 3 UWG Rdnr. 153). Zum anderen kommt einVerstoß gegen die Generalklausel des § 1 UWG unter demGesichtspunkt des Rechtsbruchs in Betracht. Allerdings istnicht jede Wettbewerbshandlung, die einen Verstoß gegeneine gesetzliche Vorschrift darstellt, schon allein aus diesemGrund sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG. Vielmehr musssich der Verstoß auch auf den Wettbewerb auswirken(Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, § 1 UWGRdnr. 610 f.). Der Schutz des Wettbewerbs ist zwar nichtprimäre Zielrichtung der Vorschrift. Vielmehr geht es umden Schutz des Verbrauchers vor ungenauen Garantiebedin-gungen und die damit mögliche Ungewissheit über dieRechte bei Lieferung einer mangelhaften Kaufsache. Hier-mit werden jedoch regelmäßig Auswirkungen auf den Wett-bewerb verbunden und von dem Garantiegeber auch beab-sichtigt sein, stellt die Garantie gegenüber dem Verbraucherdoch ein nicht unerhebliches Werbeargument dar.

Außerdem begründet ein Verstoß gegen § 477 RE für sichgenommen und unabhängig von einem Verstoß gegen § 1UWG schon einen Unterlassungsanspruch nach § 2 desneuen Unterlassungsklagengesetzes (früher § 22 Abs. 1AGBG).

Zu § 478 – Rückgriff des Unternehmers

Vorbemerkung

§ 478 dient der Umsetzung von Artikel 4 der Verbrauchsgü-terkaufrichtlinie. Danach muss der wegen der Mangelhaf-tigkeit der verkauften Sache von einem Verbraucher in An-spruch genommene Letztverkäufer einen Rückgriffsan-spruch gegen einen oder mehrere Glieder der Vertriebskette,also insbesondere Hersteller oder Großhändler, haben. In-halt und Umfang dieses Anspruchs gibt die Richtlinie nichtvor, sondern überlässt die Regelung insoweit den Mitglied-staaten. Aus Artikel 4 Satz 1 der Verbrauchsgüterkaufricht-linie ist aber eindeutig abzuleiten, dass das nationale Rechtüberhaupt eine Möglichkeit für den Letztverkäufer vorse-hen muss, Rückgriff zu nehmen. Damit soll verhindert wer-den, dass der Einzelhändler allein die Nachteile eines ver-besserten Verbraucherschutzes auch dann zu tragen hat,wenn der Grund für seine Haftung, nämlich der Mangel derSache, nicht in seinem Bereich entstanden ist, sondern etwa

– wie es in der Praxis die Regel sein wird – auf einen Fehlerim Herstellungsprozess zurückzuführen ist. Es ist erwogenworden, auf eine besondere Regelung zu verzichten. Dieswürde aber zur Folge haben, dass der Unternehmer prak-tisch keinen ausreichenden Rückgriff hat. Das gilt jedenfallsdann, wenn die Verjährungsfrist für Sachmängel bei 2 Jah-ren angesetzt wird. Die Schaffung einer Rückgriffsregelungist allgemein gefordert worden (Roth in: Ernst/Zimmer-mann, S. 225 ff., 250 f.; Ernst/Gsell, ZIP 2000, 1410,1421 f.; Westermann in: Schulze/Schulte-Nölke, S. 115,138 und in: Grundmann/Medicus/Rolland, S. 250 ff., 277;Reinking, DAR 2001, 8, 15; Schmidt-Kessel, ÖJZ 2000,668, 672 f.) und soll deshalb mit § 478 verwirklicht werden.

Dem § 478 RE liegt die Überlegung zugrunde, dass ein der-artiger Rückgriff innerhalb der jeweiligen Vertragsbezie-hungen vorgenommen werden sollte. Die Bestimmungverzichtet deshalb darauf, (gesetzliche) Ansprüche zwi-schen Personen zu begründen, die keinen Vertrag geschlos-sen haben. Ein unmittelbarer Anspruch des Letztverkäufersgegen den Hersteller ist daher durch die Vorschrift jeden-falls dann nicht begründet, wenn bei dem Vertrieb dermangelhaften Sache eine unmittelbare vertragliche Bezie-hung zwischen beiden nicht besteht, der Letztverkäufer dieSache also etwa von einem Großhändler bezogen hat. Hin-tergrund dieser Lösung ist, dass ein gesetzlicher Anspruchaußerhalb der Vertragsbeziehungen der Lieferkette einevertragliche Regelung des Rückgriffsanspruchs unmöglichmachen würde. Parteien, die keinen Vertrag über die Liefe-rung geschlossen haben, können die Rückgriffsbeziehungals „Annex“ auch nicht vertraglich gestalten. Es erscheintaber angesichts der Vielfalt der Vertriebsformen und derunterschiedlichen zugrunde liegenden vertraglichen Bezie-hungen unter den beteiligten Kaufleuten sinnvoll, vertrag-liche Vereinbarungen zur Gestaltung der Rückgriffsansprü-che zuzulassen – wenn auch mit der Einschränkung, die sichaus § 478 Abs. 5 RE ergibt.

Zu Absatz 1

Zu Satz 1

§ 478 Abs. 1 Satz 1 RE baut auf der Überlegung auf, dassder Letztverkäufer die Sache seinerseits von einem Dritten(Großhändler) gekauft hat. Ihm stehen deshalb die in § 437RE bezeichneten Rechte und Ansprüche wie jedem anderenKäufer auch zu. Dem „Rückgriff“ des Letztverkäufers die-nen deshalb in erster Linie seine eigenen kaufrechtlichenRechte und Ansprüche. Satz 1 setzt dies voraus und begrün-det also keinen neuartigen Anspruch des Letztverkäufers,sondern enthält gewisse Erleichterungen zugunsten desLetztverkäufers bei der Geltendmachung der Rechte undAnsprüche aus § 437 RE.

Ausgangsvoraussetzung ist, dass der Letztverkäufer diemangelhafte Sache infolge des Mangels von dem Verbrau-cher im Rahmen der Nachlieferung (§ 439 Abs. 4 RE), nachRücktritt des Verbrauchers oder nach Erfüllung eines Ver-langens des Verbrauchers nach „großem Schadensersatz“zurücknehmen musste. Ziel der Vorschrift ist es in dieserSituation, dass der Letztverkäufer die Sache möglichst pro-blemlos an seinen Lieferanten „durchreichen“, also weiter-geben kann. Zu diesem Zweck bestimmt Satz 1, dass es fürdie eigenen kaufrechtlichen Rechte und Ansprüche desLetztverkäufers einer sonst, also insbesondere nach § 323


Abs. 1 RE erforderlichen Fristsetzung nicht bedarf. DerLetztverkäufer kann also unmittelbar nach Rücknahme dermangelhaften Sache seinerseits von dem Kaufvertrag mitseinem Lieferanten zurücktreten, ohne diesem noch eineGelegenheit zu einer in dieser Situation zumeist sinnlosenNacherfüllung geben zu müssen.

Dabei enthält Satz 1 einige Einschränkungen: Maßgeblichist, dass die Rücknahme der Sache durch den Letztverkäu-fer Folge der Mangelhaftigkeit ist. Wenn der Vertrag ausanderen Gründen, zum Beispiel wegen eines vertraglichvereinbarten Rücktrittsrechts oder wegen der Ausübungeines Widerrufsrechts des Verbrauchers rückabgewickeltwird, findet die Vorschrift keine Anwendung. Verdeutlichtwird dies auch durch die Voraussetzung, dass der Letztver-käufer die Sache zurücknehmen „musste“, die Rücknahmealso Folge eines entsprechenden Anspruchs des Verbrau-chers war. § 478 Abs. 1 Satz 1 RE gilt also nicht, wenn derLetztverkäufer die Sache etwa aus Kulanz zum Beispiel imRahmen eines in der Praxis üblichen „Umtauschs“ zurück-genommen hat. Schließlich findet die Vorschrift nur auf„neu hergestellte“ Sachen Anwendung. Bei gebrauchtenSachen liegt in aller Regel keine geschlossene Vertriebs-kette vor, die Erleichterungen bei dem Rückgriff rechtferti-gen könnte.

Da § 478 Abs. 1 Satz 1 RE selbst keine Anspruchsgrund-lage darstellt, sondern nur Modifikationen der an andererStelle geregelten Ansprüche des Käufers wegen der Liefe-rung einer mangelhaften Sache enthält, müssen selbstver-ständlich für einen derartigen Rückgriffsanspruch die Vor-aussetzungen gegeben sein, die das Gesetz an anderer Stellefür die jeweiligen Ansprüche aufstellt. Voraussetzung ist füralle in § 437 RE bezeichneten Rechte und Ansprüche dieLieferung einer bei Gefahrübergang mangelhaften Sachedurch den Verkäufer.

In diesem Zusammenhang kommt der einheitlichen Gestal-tung des Mangelbegriffs in § 434 RE eine besondere Rollezu. Der Rückgriff darf nämlich nicht daran scheitern, dassein und derselbe Umstand im Verhältnis zu einem Verbrau-cher als Letztkäufer einen Mangel darstellt, während diesim Verhältnis von Unternehmern untereinander nicht derFall ist. Etwas anderes kann (und muss) nur dann gelten,wenn besondere Vereinbarungen über die Beschaffenheitzugrunde liegen, die natürlich auch in den einzelnen Ver-tragsbeziehungen voneinander abweichen können. So kannzum Beispiel eine Waschmaschine, die einen Kratzer auf-weist, von dem Hersteller unter Hinweis auf diesen Defektmit einem entsprechenden Preisnachlass an einen Händlerverkauft worden sein. Ein Mangel liegt wegen der entspre-chenden Beschaffenheitsvereinbarung dann in diesem Ver-hältnis nicht vor. Verschweigt der Händler den Kratzer ge-genüber seinem Kunden und verkauft die Maschine als ein-wandfrei weiter, so ist in diesem Vertragsverhältnis sehrwohl ein Mangel gegeben. Die Nachteile hieraus kann derHändler dann aber selbstverständlich nicht an den Herstellerweitergeben.

Schwieriger können die Fälle zu lösen sein, in denen einMangel nach Auslieferung einer Sache durch den Herstel-ler entsteht, diesem aber dennoch zugerechnet werdenmuss. Das kann der Fall sein bei Werbeaussagen, die –weil unzutreffend – nach § 434 Abs. 1 Satz 3 RE die Man-gelhaftigkeit begründen, wenn sie erst nach der Ausliefe-

rung der Sache durch den Hersteller oder gar erst nach de-ren Weiterverkauf durch den Großhändler an den Einzel-händler erfolgen. In einem derartigen Fall verletzt der Her-steller aber eine Pflicht aus dem Vertrag mit seinemAbnehmer, weil er nicht zu dessen Lasten nachträglich ei-nen Sachmangel herbeiführen darf. Er haftet deshalb demHändler aus § 280 Abs. 1 RE. In den Schutzbereich diesesVertrags sind auch weitere Händler in der Vertragsketteeinbezogen, zu deren Nachteil sich ein derartiges Verhal-ten des Herstellers auswirkt.

Zu Satz 2

Satz 2 bestimmt, dass § 476 RE, also die Beweiserleichte-rung zugunsten des Verbrauchers, entsprechende Anwen-dung findet. Damit sollen die Fälle erfasst werden, in denensich der genaue Zeitpunkt der Mangelhaftigkeit nicht mehrnachweisen lässt. Dann kommt dem Verbraucher bei seinenAnsprüchen gegen den Letztverkäufer die Vermutung des§ 476 RE zugute, wenn der Mangel sich innerhalb der ers-ten sechs Monate nach dem Gefahrübergang gezeigt hat.Der Letztverkäufer, der gegenüber dem Verbraucher dieseVermutung schon nicht hat entkräften können, könnte in al-ler Regel auch gegenüber seinem Lieferanten nicht denNachweis erbringen, dass der Mangel schon bei Lieferungan ihn, den Letztverkäufer, vorlag. Deshalb muss in demUmfang, in dem der Verbraucher von der Beweislastumkehrdes § 476 RE profitiert, diese auch dem Letztverkäufer zu-gute kommen. Das wird dadurch erreicht, dass § 478 Abs. 1Satz 2 RE die entsprechende Anwendung des § 476 RE inder Weise vorsieht, dass die sechsmonatige Frist auch imVerhältnis des Letztverkäufers zu seinem Lieferanten erstmit dem Weiterverkauf der Sache an den Verbraucher be-ginnt. Diese Verlängerung der Vermutung des § 476 RE istgerechtfertigt, weil es in § 478 Abs. 1 RE nur um neu herge-stellte Sachen geht, so dass eine Benutzung der Sache durchden Letztverkäufer, die zur Mangelhaftigkeit geführt habenkönnte, ausscheidet.

Zu Absatz 2

Zu Satz 1

Absatz 2 Satz 1 stellt im Unterschied zu Absatz 1 eine ei-gene Anspruchsgrundlage dar. Geregelt ist ein Anspruchdes Letztverkäufers gegen seinen Lieferanten auf Ersatz derAufwendungen, die er gegenüber dem Verbraucher gemäß§ 439 Abs. 2 zu tragen hat. Dabei handelt es sich um dieAufwendungen für die Nacherfüllung. Diese Kosten hätteohne den § 478 Abs. 2 Satz 1 RE regelmäßig der Letztver-käufer zu tragen. Bei einer Herstellergarantie oder beimVertragshändlervertrag könnte man erwägen, ob der Händ-ler vom Hersteller Ersatz seiner Nachbesserungs- oder Er-satzlieferungskosten nach den Grundätzen der Geschäftsbe-sorgung nach § 675 Abs. 1 i. V. m. § 670 verlangen kann(dazu: von Westphalen, DB 1999, 2553, 2555 ff.). Dies istaber für den Nacherfüllungsaufwand nach § 439 RE ausdem Vertrag zwischen Händler und Kunden kaum begründ-bar. Ersetzt verlangen könnte der Händler seinen Aufwandansonsten von seinem Lieferanten nur im Rahmen einesSchadensersatzanspruchs, der aber verschuldensabhängigist und deshalb nicht stets in Betracht kommt, durchAbsatz 2 Satz 1 andererseits aber auch nicht berührt wird.Um auch bei fehlendem Verschulden des Lieferanten eine


Weitergabe dieser Aufwendungen zu erreichen, bestimmt§ 478 RE einen hierauf bezogenen, verschuldensunabhängi-gen Ersatzanspruch.

Zu ersetzen sind nur die Aufwendungen, die der Letztver-käufer gemäß § 439 Abs. 2 RE „zu tragen hatte“. Über-nimmt der Letztverkäufer etwa zur Kundenpflege ausKulanz darüber hinaus Kosten, die ihn an sich zur Verwei-gerung der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 3 RE berechti-gen würden, so kann er diese auch nicht nach § 478 Abs. 2Satz 1 RE von seinem Lieferanten ersetzt verlangen.

Auch der Anspruch aus § 478 Abs. 2 Satz 1 RE setzt selbst-verständlich voraus, dass der Mangel bereits bei Lieferungder Sache an den Letztverkäufer vorhanden war und nichterst etwa durch falsche Lagerung bei diesem selbst entstan-den ist. Im Unterschied zu Absatz 1 muss dies hier aus-drücklich ausgesprochen werden, weil Absatz 2 Satz 1 eineeigene Anspruchsgrundlage mit eigenen Voraussetzungenenthält und nicht auf an anderer Stelle geregelte Ansprüche,die diese Voraussetzung bereits enthalten, Bezug nimmt.Aus denselben Gründen, die schon zu Absatz 1 ausgeführtwurden, enthält auch Absatz 2 eine Beschränkung auf neuhergestellte Sachen.

Zu Satz 2

Satz 2 ordnet eine entsprechende Anwendung des § 476 REan. Dem liegen dieselben Erwägungen wie dem Absatz 1Satz 2 zugrunde. Auf die Ausführungen hierzu kann deshalbBezug genommen werden.

Zu Absatz 3

Absatz 3 dehnt die vorstehend erläuterten Grundsätze aufdie übrigen Verträge einer Lieferkette aus. Dadurch wirderreicht, dass die Nachteile aus der Mangelhaftigkeit einerSache letztlich der zu tragen hat, in dessen Bereich derMangel entstanden ist. Allerdings sollen hiervon nur Unter-nehmer betroffen sein, § 478 Abs. 3 RE letzter Halbsatz.Nur insoweit erscheint die Anwendung der auf die Bedürf-nisse des Handels zugeschnittenen Absätze 1 und 2 gerecht-fertigt. Allerdings werden die Fälle, in denen ein Verbrau-cher eine „neu hergestellte Sache“, also ohne sie zuvor auchnur kurz benutzt zu haben, weiterverkauft, ohnehin eher sel-ten sein.

Zu Absatz 4

Die Kaufverträge zwischen dem Händler und dem Lieferan-ten sowie zwischen den anderen Gliedern der Lieferkettebis hin zum Hersteller sind Handelskäufe und unterliegendaher den diesbezüglichen besonderen Bestimmungen desHandelsgesetzbuchs. Zu diesen gehört auch § 377 HGB.Nach dieser Vorschrift hat der Handelskäufer die vom Han-delsverkäufer abgelieferte Ware, soweit dies nach ord-nungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist, unverzüglichnach Erhalt der Ware zu untersuchen und, wenn sich hierbeiein Mangel zeigt, diesen auch unverzüglich anzuzeigen.Entsprechendes gilt, wenn sich ein Mangel später zeigt. Andieser Pflicht soll sich nichts ändern. Denn im Zeitpunkt derAblieferung der Ware steht deren weiteres Schicksal, insbe-sondere deren Weiterverkauf, noch nicht fest. Es ist deshalbsachgerecht, hier keine Unterscheidungen zwischen den

verschiedenen Handelskäufen vorzunehmen und es hier ge-nerell bei der Rügepflicht zu belassen.

Dies gilt aber gewissermaßen nur für den „Hinweg“ derWare vom Hersteller bis zum Händler. Für deren „Rück-weg“ im Fall des Rückgriffs gilt die Vorschrift dagegennicht. Dies ergibt sich aus dem neu gefassten § 378HGB-RE. Während dieser bislang die Rügepflicht erwei-terte, schränkt er sie jetzt ein. Er stellt sicher, dass der Händ-ler seine Rückgriffsrechte nicht verliert, wenn er auf dem„Hinweg“ der Ware eine Rüge oder Anzeige unterlassenhat. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Erläute-rung dieser Vorschrift verwiesen.

Zu Absatz 5

Die Rückgriffsrechte sollen grundsätzlich dispositiv sein.Absatz 5 schränkt diese Abdingbarkeit der vorstehendenAbsätze und des diese ergänzenden, die Verjährung betref-fenden § 479 RE allerdings zum Schutze der meist schwä-cheren Händler ein. Da hier nur Ansprüche zwischen Unter-nehmern geregelt werden, wurde davon abgesehen, die An-sprüche im Rückgriffsverhältnis in vollem Umfang zwin-gend auszugestalten. Im unternehmerischen Bereich solltenvertragliche Vereinbarungen weiter möglich bleiben, damitden Besonderheiten der jeweiligen Situation angemessenRechnung getragen werden kann. § 478 Abs. 5 RE will vordiesem Hintergrund allerdings verhindern, dass Vereinba-rungen einseitig zu Lasten des Einzelhändlers ausfallen,etwa indem die soeben erläuterten Ansprüche vollständigausgeschlossen werden oder die Verjährung der Ansprüchedes Einzelhändlers einseitig unangemessen reduziert wird.Die Vorschrift versteht sich als Ergänzung und Erweiterungzu § 307 RE und bestimmt, dass entsprechende Klauselnnicht nur nach den für Allgemeine Geschäftsbedingungengeltenden Grundsätzen auf ihre Angemessenheit zu über-prüfen sind, sondern ein gleichwertiger Ausgleich demRückgriffsgläubiger eingeräumt werden muss, zu dessenNachteil von § 478 Abs. 1 bis 3 oder von § 479 RE abgewi-chen wird. Dabei sollen, um der Vielgestaltigkeit der Ver-tragsbeziehungen Rechnung zu tragen, keine ins Einzelnegehenden Vorgaben gemacht werden. Denkbar sind zumBeispiel pauschale Abrechnungssysteme, in denen zwarEinzelansprüche des Händlers aus § 478 Abs. 2 RE ausge-schlossen werden, die aber insgesamt auch den berechtigtenInteressen des Handels Rechnung tragen.

Zu § 479 – Verjährung von Rückgriffsansprüchen

Zu Absatz 1

Absatz 1 enthält die Verjährungsfrist für die in § 478 Abs. 2RE bestimmten Ansprüche. Dabei handelt es sich um dieAnsprüche des Unternehmers gegen seinen Lieferanten aufErsatz der Aufwendungen, die der Unternehmer im Verhält-nis zu dem Verbraucher nach § 439 Abs. 2 zu tragen hatte.Erfasst sind auch die entsprechenden Ansprüche des Liefe-ranten und der übrigen Käufer in der Lieferkette, wie sichaus der Anführung auch des § 478 Abs. 3 RE ergibt. DieseAnsprüche sollen nach § 479 Abs. 1 RE in zwei Jahren ver-jähren. Dies entspricht der allgemein in § 438 Abs. 1 Nr. 3RE bestimmten Verjährungsfrist für die Mängelansprüchedes Käufers. Da dort nur die Ansprüche auf Nacherfüllung,Schadensersatz und Ersatz vergeblicher Aufwendungen aus§ 437 Nr. 1 und 3 RE erwähnt sind, bedarf es einer besonde-


ren Vorschrift, die auch für die Verjährung der Aufwen-dungsersatzansprüche aus § 478 Abs. 2 und 3 RE eineeigene Frist bestimmt.

Die Frist beginnt mit der Ablieferung der Sache. Gemeintist natürlich die Ablieferung durch den Lieferanten an denUnternehmer bzw. im Falle des § 478 Abs. 3 RE an densonstigen Käufer innerhalb der Lieferkette. Das entsprichtdem allgemein für die Verjährung von Mängelansprüchen in§ 438 Abs. 2 RE für bewegliche Sachen, um die es hierwegen § 474 Abs.1 RE allein geht, bestimmten Zeitpunkt.Er muss hier besonders erwähnt werden, weil der Verjäh-rungsbeginn sich sonst nach den allgemeinen Vorschriftenrichten würde und die Verjährung deshalb gemäß § 200Satz 1 RE erst mit der Fälligkeit des Aufwendungsersatzan-spruchs, also mit dem Anfall der zu ersetzenden Aufwen-dungen, beginnen würde. Dadurch würde der Aufwen-dungsersatzanspruch aber hinsichtlich der Verjährung er-heblich besser behandelt als die eigentlich im Vordergrundstehenden Mängelansprüche aus § 437 Nr. 1 und 3 RE. Umdieses nicht zu rechtfertigende Ergebnis zu vermeiden,knüpft § 479 Abs. 1 RE für den Verjährungsbeginn ebensowie § 438 Abs. 2 RE an die Ablieferung an. Damit wird einGleichlauf bei der Verjährung sämtlicher vertraglicher An-sprüche erreicht, die aus der Lieferung einer mangelhaftenSache folgen.

Zu Absatz 2

Zu Satz 1

§ 479 Abs. 2 Satz 1 RE enthält eine Ablaufhemmung für dieVerjährung der in den §§ 437 und 478 Abs. 2 bestimmtenAnsprüche. Damit wird eine notwendige Ergänzung zu denRückgriffsansprüchen aus § 478 RE geschaffen. Die Verjäh-rung der in den § 437 und 478 Abs. 2 geregelten Ansprüchebeginnt – wie soeben ausgeführt – einheitlich mit der Ablie-ferung der Sache in dem jeweiligen Vertragsverhältnis.Diese kann – insbesondere bei einem frühen Glied der Lie-ferkette – erheblich früher liegen als die Ablieferung an denVerbraucher. So kann es zum Beispiel vorkommen, dass derVerbraucher erst deutlich nach Ablauf der zwei Jahre imVerhältnis Hersteller – Großhändler seine Mängelansprüchegegenüber seinem Verkäufer geltend macht. Um eineneffektiven Rückgriff zu erzielen, den Artikel 4 der Ver-brauchsgüterkaufrichtlinie erfordert, ist es aber notwendig,Vorkehrungen dagegen zu treffen, dass in einer nennenswer-ten Anzahl der Fälle die Rückgriffsansprüche bereits ver-jährt sind, wenn der jeweilige Gläubiger zum ersten Malvon der Mangelhaftigkeit der Sache erfährt.

§ 479 Abs. 2 Satz 1 RE sieht deshalb vor, dass die Verjäh-rung, deren Frist nach § 479 Abs. 1 RE bzw. § 438 Abs. 1Nr. 3 RE zwei Jahre beträgt, nicht vor Ablauf von zwei Mo-naten nach dem Zeitpunkt eintritt, in dem der Unternehmerdie Ansprüche des Verbrauchers erfüllt hat. Hat also der Un-ternehmer zum Beispiel die Sache vor ihrem Weiterverkaufan einen Verbraucher sechs Monate bei sich eingelagert undwendet sich der Verbraucher erst kurz vor Ablauf der zwei-jährigen Verjährungsfrist an den Unternehmer, so wären dieAnsprüche des Unternehmers gegen den Lieferanten an sichbereits verjährt, weil bereits mehr als zwei Jahre nach demKauf der Sache durch den Unternehmer verstrichen sind.§ 479 Abs. 2 Satz 1 RE verhindert aber den Eintritt der Ver-jährung; der Unternehmer hat jetzt noch zwei Monate nach

Erfüllung der Ansprüche des Verbrauchers Zeit, um seineRückgriffsansprüche gegen den Lieferanten geltend zu ma-chen.

Zu Satz 2

Die Regelung des Satzes 1 kann insbesondere für den Her-steller, aber auch für andere Glieder einer Vertriebskette, zumisslichen Folgen führen. Sie wissen häufig nicht genau,wieviel Zeit verstreicht, bis die Sache zu dem Verbrauchergelangt. Nach Satz 1 könnte es aber bei entsprechend langenLagerzeiten bei Groß- oder Einzelhändlern vorkommen,dass der Hersteller im Wege des Rückgriffs noch weit überzwei Jahre nach dem Zeitpunkt hinaus, in dem er die Sacheseinem Käufer (Großhändler) abgeliefert hat, in Anspruchgenommen wird. Um dieses Risiko im Interesse einer unter-nehmerischen Kalkulierbarkeit zu begrenzen, sieht § 479Abs. 2 Satz 2 RE eine Obergrenze für die Ablaufhemmungvor. Spätestens fünf Jahre nach der Ablieferung der Sachedurch den Lieferanten an den Unternehmer endet die in§ 479 Abs. 2 Satz 1 RE geregelte Ablaufhemmung. Wennnicht andere Gründe, zum Beispiel die Hemmung durch eingerichtliches Verfahren, entgegenstehen, tritt also in diesemZeitpunkt die Verjährung ein, auch wenn später noch Auf-wendungen des Unternehmers gegenüber dem Verbraucherentstehen. Das belastet den Händler nicht unangemessen,weil er die Lagerzeiten bei sich beeinflussen und so im eige-nen Interesse einen zu späten Weiterverkauf der Sache ver-meiden kann. Es entspricht ohnehin der neueren Entwick-lung, die Lagerzeiten im Handel zu reduzieren.

Zu Satz 3

Satz 3 dehnt die soeben beschriebenen Grundsätze für dieVerjährung auf die anderen Vertragsverhältnisse in der Lie-ferkette aus, wie dies schon § 478 Abs. 3 RE für die An-spruchsbegründung vorsieht.

Zu Untertitel 4 – § 480 – Tausch

Der bisherige Untertitel 4 bleibt bestehen, wird aber – be-dingt durch die neue Paragraphenfolge – verschoben. § 480als einzige Vorschrift dieses Untertitels entspricht wörtlichdem bisherigen § 515.

Vorbemerkung vor den Titeln 2 und 3

Das Verbraucherkreditgesetz und das Teilzeit-Wohnrechte-gesetz sollen nach dem Kauf als eigene Titel in den beson-deren Teil des Schuldrechts integriert werden. Dieser Stand-ort entspricht dem Umstand, dass beide Gesetze vertrags-typenorientiert sind und damit – anders als das bisherigeHaustürwiderrufsgesetz und Fernabsatzgesetz – bereits jetztals Teil des Besonderen Schuldrechts anzusehen sind.

Da die im Teilzeit-Wohnrechtegesetz geregelten Verträgeihrem Schwerpunkt nach als Rechtskauf im Sinne des bishe-rigen § 437 anzusehen sind, die durch die Übertragung desbetreffenden Wohnrechts und die Erfüllung des Kaufpreiseserfüllt werden (Palandt/Putzo, § 1 TzWrG, Rdnr. 1) soll dasbisherige Teilzeit-Wohnrechtegesetz als Titel 2 nach denVorschriften über den Kauf eingestellt werden. Dabei wirdnicht verkannt, dass es unterschiedliche Ausgestaltungsfor-men des „verkauften“ Wohnrechts gibt. Dieses kannschuldrechtlich, und dabei nicht nur kauf-, sondern auch


mietrechtlich, gesellschaftsrechtlich, dinglich oder auchals Treuhandmodell ausgestaltet werden (Palandt/Putzo,a. a. O. Rdnr. 2). Das ändert freilich nichts daran, dass dasGrundmodell der Erwerb eines Wohnrechts für mindestensdrei Jahre gegen Zahlung eines Gesamtpreises ist und dassdieses seiner Rechtsnatur nach einen Rechtskauf darstellt.Dies wird mit dem Standort nach dem Kauf verdeutlicht;Konsequenzen für die derzeit übliche Vertragsgestaltung inden unterschiedlichen Vertragstypen folgen daraus nicht.Für die Integration der Teilzeit-Wohnrechteverträge in dasBürgerliche Gesetzbuch spricht neben dem bereits ausge-führten Systematisierungs- und Gesamtkodifizierungsge-danken insbesondere auch der Umstand, dass es sich dabeium eine äußerst komplexe und für den Verbraucher ohnehinkaum überschaubare Materie handelt. Dies wird durch dieRegelung in einem Sondergesetz noch verstärkt. Denn dieserschwert dem Verbraucher bereits das Finden der gesetzli-chen Regelung. Zudem besteht durch die Auslagerung dieGefahr, dass die Regelungen über Teilzeit-Wohnrechtever-träge von den zivilrechtlichen Grundprinzipien abgekoppeltwerden und sich so noch mehr zu einer Sondermaterie ent-wickeln, die dem Verbraucher nicht mehr zugänglich ist.Dieser Entwicklung wird durch die Integration vorgebeugt.

Die Einfügung des Verbraucherkreditgesetzes in das bishe-rige Darlehensrecht versteht sich vor dem Hintergrund dessystematischen Zusammenhangs der Regelungen eigentlichvon selbst. So ist Artikel 8 der Verbraucherkreditrichtlinie87/102/EWG bereits jetzt zum Teil in dem bisherigen§ 609a Abs. 1 Nr. 2 umgesetzt. Hinzukommt, dass das der-zeit in den bisherigen §§ 607 ff. im Bürgerlichen Gesetz-buch geregelte Darlehensrecht fragmentarisch und längstvon der Rechtswirklichkeit überholt ist. Die bisherige Rege-lung basiert auf dem Gedanken des „Handdarlehens“, dasheute eine Rarität ist. Den eigentlichen Darlehensvertrag re-gelt das Bürgerliche Gesetzbuch unter der Bezeichnung desDarlehensversprechens im bisherigen § 610 eher indirekt.Dieser Anachronismus soll mit den Vorschriften des neuenTitels 3, der die bisherigen Regelungen der §§ 607 ff. mitden Bestimmungen des bisherigen Verbraucherkreditgeset-zes verbindet, beseitigt werden. Dort wird nunmehr dasGelddarlehen als Haupterscheinungsform des Darlehens-vertrags in der Praxis geregelt. Das wesentlich seltenereSachdarlehen wird von diesen Vorschriften getrennt und ei-ner eigenständigen Regelung in den §§ 607 bis 609 RE, alsoam derzeitigen Standort im Bürgerlichen Gesetzbuch nachder Leihe zugeführt. Dieser Standort ist für das Sachdarle-hen adäquat, da es beim Sachdarlehen – wie bei der Leihe –um die Überlassung von Sachen geht. Beim Gelddarlehengeht es indessen in der Rechtswirklichkeit in erster Linieum die Verschaffung und Belassung einer Geldsumme inForm der Überweisung oder Einräumung eines Kreditrah-mens, so dass insoweit die Nähe zur Leihe, die von der kör-perlichen Übergabe der Sache ausgeht, überholt ist.

Zu Titel 2 – Teilzeit-Wohnrechteverträge

Vorbemerkung

Mit dem Titel 2 wird das Teilzeit-Wohnrechtegesetz in dasBürgerliche Gesetzbuch integriert. Dabei finden die bisheri-gen §§ 1 bis 3, 5, 7 und 9 TzWrG in den §§ 481 ff. RE ihreEntsprechung. § 4 TzWrG findet Eingang in § 2 der Infor-mationspflichtenverordnung, deren Grundlage Artikel 242

des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuchewerden soll. Der bisherige § 6 TzWrG geht in § 358 RE auf,und der bisherige § 11 wird in Artikel 229 § 4 des Einfüh-rungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche berücksich-tigt.

Zu § 481 – Begriff des Teilzeit-Wohnrechtevertrags

§ 481 RE entspricht im Wesentlichen wörtlich dem bisheri-gen § 1 TzWrG. Die Einleitung der Vorschrift wird lediglichan ihre Stellung im Bürgerlichen Gesetzbuch angepasst. Indie Vorschrift wird eine Kurzbezeichnung der Verträge ein-gefügt. Inhaltliche Änderungen ergeben sich nicht.

Zu § 482 – Prospektpflicht bei Teilzeit-Wohnrechteverträ-gen

§ 482 RE entspricht in seiner Funktion dem bisherigen § 2TzWrG.

Absatz 1 entspricht dem bisherigen § 2 Abs. 1 Satz 1TzWrG in verkürzter Form. Diese Verkürzung ist möglichdurch die Definition des Verbrauchers und des Unterneh-mers in den §§ 13, 14 und die Einführung des Kurzbegriffsder Teilzeit-Wohnrechteverträge in § 481 RE. Die bisheri-gen Sätze 2 bis 4 des geltenden § 2 Abs. 1 gehen in dem ausVereinfachungsgründen geschaffenen § 483 RE über dieProspekt- und Vertragssprache auf.

Absatz 2 entspricht dem bisherigen § 2 Abs. 2 TzWrG. Stattder Verweisung auf eine dem bisherigen § 4 TzWrG ent-sprechende Vorschrift wird auf die Informationspflichten-verordnung nach Artikel 242 des Einführungsgesetzes zumBürgerlichen Gesetzbuche verwiesen, in der der Informati-onspflichtenkatalog des bisherigen § 4 aufgeht.

Die Absätze 3 und 4 entsprechen wörtlich dem bisherigen§ 2 Abs. 3 und 4 TzWrG.

Zu § 483 – Vertrags- und Prospektsprache bei Teil-zeit-Wohnrechteverträgen

Absatz 1 entspricht den bisherigen § 2 Abs. 1 Satz 2 bis 4und § 3 Abs. 1 Satz 2 bis 4 TzWrG, die – ohne inhaltlicheÄnderung – in sprachlich geraffter Form zusammengefasstwerden.

Absatz 2 entspricht dem bisherigen § 3 Abs. 2 Satz 1TzWrG.

Absatz 3 entspricht dem bisherigen § 3 Abs. 1 Satz 5 undAbs. 2 Satz 2 TzWrG, wonach bei Verstößen gegen die vor-geschriebene Vertragssprache § 125 entsprechende Anwen-dung finden soll. Aus Vereinfachungsgründen wird dieRechtsfolge des § 125, nämlich die Nichtigkeit des Ver-trags, direkt in das Gesetz geschrieben. Inhaltlich ändertsich dadurch nichts.

Zu § 484 – Schriftform bei Teilzeit-Wohnrechteverträgen

Absatz 1 entspricht dem bisherigen § 3 Abs. 1 Satz 1 und 2und Abs. 3 TzWrG. Der Verweis auf § 125 kann entfallen,da sich dessen Geltung und die Rechtsfolge der Nichtigkeitbei einem Verstoß gegen die in § 484 Abs. 1 Satz 1 RE an-geordnete Schriftform aus der Systematik des Gesetzesselbst ergibt.

Absatz 2 entspricht dem bisherigen § 3 Abs. 4 TzWrG.


Zu § 485 – Widerrufsrecht bei Teilzeit-Wohnrechteverträ-gen

§ 485 RE entspricht dem bisherigen § 5 TzWrG.

Absatz 1 entspricht wörtlich dem bisherigen § 5 Abs. 1.Lediglich die Verweisung auf § 355 RE wird angepasst.

Absatz 2 entspricht wörtlich dem bisherigen § 5 Abs. 1Satz 1 TzWrG. Auch hier werden lediglich die Verweisun-gen angepasst. Der bisherige § 5 Abs. 1 Satz 2 TzWrG ent-fällt, da nunmehr – wie oben ausgeführt – in § 355 Abs. 3RE eine einheitliche Erlöschensfrist für den Fall der fehlen-den oder nicht ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung gere-gelt ist.

Absatz 3 entspricht wörtlich – mit Ausnahme der wiederumangepassten Verweisungen – dem bisherigen § 5 Abs. 3TzWrG.

Absatz 4 entspricht dem bisherigen § 5 Abs. 4 TzWrG. Eswird jetzt lediglich auf die sich aus der Informationspflich-tenverordnung ergebenden erforderlichen Angaben verwie-sen. Der bisherige letzte Halbsatz des § 5 Abs. 4 („spätes-tens jedoch …“) kann wiederum wegen der Schaffung einereinheitlichen Frist in § 355 Abs. 3 RE entfallen.

Absatz 5 entspricht wörtlich dem bisherigen § 5 Abs. 5TzWrG. Lediglich die Verweisung wird angepasst.

Zu § 486 – Anzahlungsverbot bei Teilzeit-Wohnrechte-verträgen

§ 486 RE entspricht dem bisherigen § 7 TzWrG. Das Verbotwird dabei auf die gesamte Widerrufsfrist ausgedehnt. Esbesteht nicht mehr nur in den ersten 10 Tagen, was auch bis-her schon die Wirkungen des Verbots sehr beeinträchtigthatte. Dieser Mangel wird beseitigt.


§ 487 RE entspricht dem bisherigen § 9 TzWrG. Der Wort-laut wird den Parallel-Bestimmungen in den §§ 312f, 506und 655e RE angepasst.

Zu Titel 3 – Darlehensvertrag, Finanzierungshilfen undRatenlieferungsverträge

Vorbemerkung

Das Darlehen ist in den bisherigen §§ 607 ff. – wie oben be-reits ausgeführt – lediglich fragmentarisch geregelt und istzwischenzeitlich von der Rechtswirklichkeit überholt. Derbisherige § 607 als Basisnorm des Darlehensrechts geht da-bei noch von der historischen Vorstellung des Darlehens alsRealvertrag aus. Nach dem bisherigen Gesetzeswortlautentsteht die Verpflichtung des Darlehensnehmers zur Rück-zahlung nämlich erst, wenn er die Summe empfangen hat.Erst mit der Übertragung des Geldes bzw. vertretbarer Sa-chen kommt mithin nach der jetzigen Gesetzesfassung derDarlehensvertrag zustande, den das Gesetz im Übrigen inder geltenden Fassung lediglich als einen den Darlehens-nehmer einseitig verpflichtenden Vertrag ausgestaltet. DieVerpflichtungen des Darlehensgebers zur Überlassung undVerschaffung des Kapitals finden im bisherigen Gesetzes-text keine Erwähnung. Den Anspruch des Darlehensneh-mers auf Auszahlung des vereinbarten Darlehensbetragsentnahm die Rechtsprechung daher früher einem Vorver-

trag. Von dieser Konstruktion gehen die Vertreter der sog.„Realvertragstheorie“ auch weiterhin aus. Die ganz über-wiegende Meinung folgt freilich inzwischen der sog. „Kon-sensualvertragstheorie“, die das Darlehen als zweiseitig ver-pflichtenden Vertrag ansieht, der schon vor der Leistung desDarlehensgebers durch die Willenserklärungen der Ver-tragsparteien zustande kommt. Dies erspart den umständli-chen Aufbau über einen Vorvertrag und entspricht im Übri-gen der zeitgemäßen Ausgestaltung des Kreditvertrags imbisherigen Verbraucherkreditgesetz. Die Konsensualver-tragstheorie spiegelt zwar die Rechtswirklichkeit wieder, istfreilich vom bisherigen Gesetzeswortlaut der §§ 607 ff.nicht gedeckt. Eine Änderung der gesetzlichen Regelung istdaher dringend erforderlich, zumal mit dem Verbraucher-kreditgesetz für einen großen Teil des Darlehensrechts, na-mentlich den Verbraucherkreditverträgen, bereits eine zeit-gemäße Kodifikation des Kreditrechts besteht, die alsGrundlage für die Neugestaltung des Darlehensrechts ge-eignet ist, der freilich derzeit die systematische Verbindungzum Darlehensrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs fehlt.Dies hat dazu geführt, dass sich das Verbraucherkreditrechtzu einem ausgesprochenen Sonderrecht (vgl. MünchKomm/Westermann, vor § 607 Rdnr. 1) entwickelt hat. Die Neure-gelung des Darlehensrechts im Schuldrechtsmodernisie-rungsgesetz, die die bisherigen §§ 607 ff. mit den Vorschrif-ten des Verbraucherkreditgesetzes verbindet, dient daherzwei Zielen: Es wird ein zeitgemäßes Darlehensvertrags-recht im Bürgerlichen Gesetzbuch geschaffen und zugleichder Gefahr vorgebeugt, dass sich das Verbraucherkredit-recht vom Darlehensvertragsrecht zwischen Unternehmernentfernt.

Die Neuregelung des Darlehensrechts und die Integrationdes Verbraucherkreditgesetzes sind wie folgt strukturiert:

– Der aus dem Verbraucherkreditgesetz bekannte Begriffdes „Kredits“, der als Oberbegriff für das Gelddarlehen,einen Zahlungsaufschub und sonstige Finanzierungshil-fen diente, wird aufgegeben. Stattdessen werden die sichdahinter verbergenden unterschiedlichen Erscheinungs-formen des Kredits, zu der nach der Begrifflichkeit desVerbraucherkreditgesetzes auch der Ratenlieferungsver-trag zählt, eigenständig geregelt. Der Titel 3 wird daherin die Untertitel Darlehensvertrag, Finanzierungshilfenund Ratenlieferungsverträge untergliedert:

Im Untertitel 1 wird die Haupterscheinungsform desKredits, das Gelddarlehen, geregelt. Entsprechend derbisherigen Terminologie wird dabei am Begriff des„Darlehens“ ohne den Zusatz des „Geld“-Darlehensfestgehalten. Dies entspricht dem Umstand, dass der Be-griff des „Darlehens“ im Allgemeinen und auch imFachsprachgebrauch ausschließlich als Gelddarlehenverstanden wird. Dagegen ist für die Bezeichnung desSonderfalls der vom bisherigen § 607 ebenfalls erfasstenÜberlassung von vertretbaren Sachen der Begriff des„Sachdarlehens“ üblich geworden. Dieser Begriff wirddaher in den §§ 607 ff. RE, der das Sachdarlehen regelt,aufgenommen. Der Untertitel 1 umfasst neben den bis-herigen §§ 607 ff. (jetzt §§ 488 bis 490 RE) die Vor-schriften des bisherigen Verbraucherkreditgesetzes zumVerbraucherkredit in der Form des Darlehens (jetzt§§ 491 bis 498 RE). In Anlehnung an den Grundbegriffdes Darlehens wird insoweit aus dem bisherigen


Verbraucherkreditvertrag der „Verbraucherdarlehensver-trag“.

Im Untertitel 2 sind die aus dem Verbraucherkredit-gesetz bekannten Kreditformen des entgeltlichen Zah-lungsaufschubs und der sonstigen Finanzierungshilfen,insbesondere die Teilzahlungsgeschäfte geregelt. DerenRegelung erfolgt dabei zum Teil durch bloße Verwei-sung auf die Vorschriften der §§ 491 bis 498 RE; für denBereich der Teilzahlungsgeschäfte finden sich im Unter-titel 2 aber auch besondere Bestimmungen, die bislangim Verbraucherkreditgesetz enthalten waren.

Der Untertitel 3 enthält die bislang in § 2 VerbrKrG ge-regelten Bestimmungen zu Ratenlieferungsverträgen.

Im Untertitel 4 ist schließlich die Unabdingbarkeit derVorschriften des bisherigen Verbraucherkreditgesetzes,die in den §§ 491 bis 505 RE aufgehen, geregelt.

– Die sich bislang im Verbraucherkreditgesetz befindli-chen Regelungen zum Kreditvermittlungsvertrag wer-den systematisch richtig mit den Bestimmungen zumMaklerrecht verbunden und dort in einem Untertitel 2„Darlehensvermittlungsvertrag“ in den §§ 655a bis 655eRE geregelt.

Mit der Integration des Verbraucherkreditgesetzes sind bisauf die seit langem überfällige Einführung einer Zinsscha-denspauschale für grundpfandrechtlich gesicherte Darlehenin § 497 Abs. 1 RE keine inhaltlichen Änderungen verbun-den. Auch die Neuregelung des Darlehensrecht des Bürger-lichen Gesetzbuchs entspricht inhaltlich bis auf einige we-nige Ausnahmen der geltenden Rechtslage, wie sie sichdurch die Rechtsprechung zum (fragmentarischen) Darle-hensrecht entwickelt hat.

Zu Untertitel 1 – Darlehensvertrag

Zu § 488 – Vertragstypische Pflichten beim Darlehensver-trag

Zu Absatz 1

Absatz 1 lehnt sich an den bisherigen § 1 Abs. 2 VerbrKrG,soweit dort der Kredit in Form des Darlehens betroffen ist,an. Die dort sehr knapp gehaltene Definition wird an dieDiktion des Bürgerlichen Gesetzbuchs angepasst, welchedie besonderen Vertragstypen in der Weise beschreibt, dassdie Hauptpflichten der Parteien herausgestellt werden. Derbisherige Sprachgebrauch, wonach „Darlehen“ sowohl daszur wirtschaftlichen Nutzung überlassene Kapital als auchden Darlehensvertrag meinte, wird dahin gehend präzisiert,dass mit „Darlehen“ nunmehr lediglich noch der Geldbetraggemeint ist, während der zugrunde liegende Vertrag immerDarlehensvertrag heißt.

Satz 1 beschreibt die Pflicht des Darlehensgebers zur Ver-schaffung und Belassung eines Geldbetrags in der verein-barten Höhe. Aus dem unbestimmten Artikel „einen“ sowieaus der Formulierung „Geldbetrag“ geht hervor, dass derDarlehensgeber nicht zur Überlassung bestimmter Geld-scheine oder -münzen, sondern lediglich zur wertmäßigenVerschaffung des Geldbetrags verpflichtet ist. Mit der For-mulierung „zur Verfügung stellen“ sollen die in der Rechts-wirklichkeit vorkommenden unterschiedlichen Formen derÜberlassung von Geld als Darlehen erfasst werden: Darun-ter lassen sich sowohl die Übergabe von Bargeld als auch

die Formen des bargeldlosen Verkehrs wie die Überwei-sung, die Gutschrift, die Gewährung eines Kontokorrentkre-dits und in dessen Rahmen die Einräumung eines Überzie-hungskredits verstehen.

Satz 2 regelt die Zinszahlungs- und Rückerstattungspflichtdes Darlehensnehmers. Anders als die bisherigen §§ 607und 608 geht die jetzige Regelung vom Regelfall der Ent-geltlichkeit des Darlehensvertrags aus und führt daher dieZinspflicht des Darlehensnehmers in Satz 2 ausdrücklichauf. Dies entspricht den heutigen Realitäten, wonach einDarlehen in aller Regel entgeltlich ist. Der unbestimmte Ar-tikel „einen vereinbarten Zins“ verdeutlicht indessen zu-gleich, dass es auch unentgeltliche Formen des Darlehensgibt. Die Rückerstattungspflicht des Darlehensnehmers be-zieht sich auf das zur Verfügung gestellte „Darlehen“. Mitdieser Formulierung soll zum einen der im Sprachgebrauchübliche Begriff des Darlehens aufgenommen und zugleichauf seine jetzt eingeschränkte Bedeutung des Darlehensbe-trags reduziert werden. Zum anderen wird mit der Formulie-rung „das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuerstat-ten“ verdeutlicht, dass der Darlehensnehmer nicht dieselbenGeldscheine- oder münzen, sondern lediglich das Darlehen(= einen Geldbetrag in derselben Höhe) zurückzuerstattenhat.

Zu Absatz 2

Absatz 2 entspricht dem bisherigen § 608. Die Vorschriftgeht allerdings davon aus, dass Zinsen vereinbart sind. Wei-tere Unterschiede ergeben sich nicht.

Zu Absatz 3

Absatz 3 Satz 1 entspricht wörtlich dem bisherigen § 609Satz 1. Der Satz 2 bestimmt wie der bisherige § 609 Abs. 2die ordentliche Kündigungsfrist für auf unbestimmte Zeitabgeschlossene Darlehensverträge. Der jetzige Satz 2 ver-zichtet allerdings auf die in der Praxis kaum relevante Un-terscheidung zwischen der einmonatigen Kündigungsfristfür Darlehen bis zu 200 Euro und der dreimonatigen fürDarlehen von mehr als 200 Euro und legt stattdessen einegenerell geltende ordentliche Kündigungsfrist von drei Mo-naten, die freilich dispositiv ist, fest. Satz 3 entspricht dembisherigen § 609 Abs. 3.

Zu § 489 – Ordentliches Kündigungsrecht des Darlehens-nehmers

Die Vorschrift entspricht im Wesentlichen wörtlich dem bis-herigen § 609a. In der Überschrift wird nunmehr deutlichgemacht, dass die Vorschrift lediglich die ordentliche Kün-digung und auch nur die des Darlehensnehmers betrifft. ImÜbrigen wird die Vorschrift lediglich an die neue Diktiondes Darlehensrechts, die zwischen dem Darlehensvertragund dem Darlehen unterscheidet, angepasst. Absatz 1 Nr. 2wird im Hinblick auf die Definition des Verbraucherbegriffsin § 13 redaktionell angepasst. Inhaltliche Änderungen zumgeltenden Recht ergeben sich nicht.

Zu § 490 – Außerordentliches Kündigungsrecht

Die Vorschrift regelt im Absatz 1 ein außerordentlichesKündigungsrecht des Darlehensgebers für den Fall der Ver-mögensverschlechterung und im Absatz 2 ein außerordent-


liches Kündigungsrecht des Darlehensnehmers für den Fallder anderweitigen Verwertung des Sicherungsobjekts. Ab-satz 3 stellt klar, dass § 490 RE nicht abschließend ist. Ausder Überschrift wird deutlich, dass die Vorschrift lediglichaußerordentliche Kündigungsrechte betrifft. OrdentlicheKündigungsrechte, wie sie sich zum Beispiel ausNummer 19 Abs. 2 AGB-Banken ergeben, sind mithin vondieser Vorschrift nicht berührt.

Zu Absatz 1

Im Absatz 1 geht zunächst die bisherige Vorschrift des§ 610 auf, die dem Darlehensgeber ein Widerrufsrecht sei-nes Darlehensversprechens für den Fall einräumte, dass inden Vermögensverhältnissen des anderen Teils eine wesent-liche Verschlechterung eintritt, durch die der Anspruch aufdie Rückerstattung gefährdet wird. Diesen Fall der Vermö-gensverschlechterung greift der einleitende Konditionalsatzdes Absatzes 1 („Wenn in den Vermögensverhältnissen desDarlehensnehmers …“) unter im Wesentlichen wörtlichenÜbernahme des bisherigen § 610 auf. Es wird nunmehr le-diglich klargestellt, dass auch eine Verschlechterung in denVermögensverhältnissen eines Dritten, der für das Darleheneine Sicherheit gestellt hat, zu einer außerordentlichen Kün-digung führen kann, wenn dadurch die Rückzahlung desDarlehens gefährdet wird. Dies entspricht bereits der heuti-gen Rechtslage (MünchKomm/Westermann, § 610 Rdnr. 7).Im Übrigen wird durch die Formulierung „eintritt oder ein-zutreten droht“ ebenfalls in Übereinstimmung mit dem gel-tenden Recht deutlich gemacht, dass der Darlehensgeberden tatsächlichen Eintritt der wesentlichen Vermögensver-schlechterung nicht etwa noch abwarten muss, sondern dasser bereits dann ein Kündigungsrecht hat, wenn sich die Ver-mögensverschlechterung und die daraus folgende Gefähr-dung der Rückzahlung des Darlehens sichtbar abzeichnet.Anderenfalls würde der Sinn des außerordentlichen Kündi-gungsrechts im Falle von Vermögensverschlechterungen fürden Darlehensgeber in vielen Fällen verfehlt: Denn diesesoll den Darlehengeber gerade vor einem durch die Insol-venz des Darlehensnehmers eintretenden Vermögensverlustbewahren. Dieses Ziel würde konterkariert, wenn der Darle-hensgeber zunächst den Eintritt der Insolvenz abwartenmüsste, da diese gerade den Vermögensverlust herbeiführt,so dass eine danach erklärte Kündigung wirkungslos wäre.

Der im bisherigen § 610 eingeräumte Widerruf des Darle-hensversprechens wird in der Fassung des § 490 Abs. 1 REals fristlose Kündigung gestaltet, was dem jetzigen Ver-ständnis des Darlehensvertrags als einem zweiseitig ver-pflichtenden Konsensualvertrag entspricht. Ferner gewährt§ 490 Abs. 1 RE dem Darlehensgeber nunmehr nicht ledig-lich – wie noch der bisherige § 610 – ein Kündigungsrechtvor Darlehensvalutierung, sondern sieht in seiner zweitenAlternative („danach in der Regel fristlos“) ein Kündi-gungsrecht auch nach Auszahlung des Darlehensbetragsvor. Dieses ist allerdings im Gegensatz zu dem Kündigungs-recht vor Darlehensvalutierung, das dem Darlehensgeberentsprechend der jetzigen Regelung des § 609 „im Zweifeljederzeit“ zusteht, durch die Formulierung „in der Regel“weicher gestaltet und erfordert damit eine Gesamtwürdi-gung der jeweiligen Kündigungssituation.

Dadurch wird dem Umstand Rechnung getragen, dass sichdie Situation für den Darlehensnehmer und Darlehensgeber

vor und nach der Valutierung des Darlehens jeweils andersdarstellt. Während dem Darlehensgeber eine Auszahlungdes Darlehens „sehenden Auges“, dass er dieses vom Darle-hensnehmer nicht mehr zurückerhalten werde, schlechter-dings nicht zugemutet werden kann, kann dem Darlehens-geber nach Valutierung die Belassung der Darlehenssummebeim Darlehensnehmer im Einzelfall durchaus zumutbarsein. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn sich die Ver-mögenssituation des Schuldners erst durch die Rückforde-rung des Darlehensbetrags in einer Summe so sehr ver-schlechtert, dass er insolvent wird, während ihm bei Belas-sung des Darlehens jedenfalls eine ratenweise Rückführungmöglich wäre. Auch im Falle einer lediglich vorübergehen-den Vermögensverschlechterung kann es im Einzelfall demDarlehensgeber zumutbar sein, dem Darlehensnehmer dasDarlehen zu belassen. Die h. M. nimmt daher einen wichti-gen Kündigungsgrund nach der Valutierung eines Darlehensnur dann an, wenn durch weiteres Belassen der Mittel beimDarlehensnehmer die Rückgewähr so stark gefährdet wird,dass unter Preisgabe des Interesses des Schuldners am Be-halten bis zum vereinbarten Fälligkeitstermin so schnell wiemöglich gerettet werden muss, was zu retten ist; dies setztstets eine Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung auchder Belange des Schuldners voraus (MünchKomm/Wester-mann, § 610 Rdnr. 13 m. w. N.). Dem entspricht die Fas-sung des § 490 Abs. 1 2. Alternative RE, indem sie demDarlehensgeber bei einer Vermögensverschlechterung nachValutierung nur „in der Regel“ ein außerordentliches Kün-digungsrecht gewährt.

Zu Absatz 2

In Absatz 2 wird dem Darlehensnehmer bei einem grund-pfandrechtlich gesicherten Darlehen ein außerordentlichesKündigungsrecht für den Fall eingeräumt, dass der Darle-hensnehmer ein Bedürfnis nach einer anderweitigen Ver-wertung des Sicherungsobjekts hat. Das Kündigungsrechtwird allerdings davon abhängig gemacht, dass der Darle-hensnehmer dem Darlehensgeber denjenigen Schaden er-setzt, der diesem aus der vorzeitigen Kündigung entsteht.

Mit Absatz 2 wird die Rechtsprechung des BGH (grundle-gend BGHZ 136, 161 ff.; NJW 1997, 2875 ff. und 2978 f.) zuder seit langem in Rechtsprechung und Literatur umstrittenenFrage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Darlehens-nehmer bei einem Festzinskredit gegen Zahlung einer Vor-fälligkeitsentschädigung eine vorzeitige Kreditabwicklungverlangen kann, kodifiziert. Dabei orientiert sich die Geset-zesfassung eng an den vom BGH entwickelten Grundsätzen,so dass sich aus der Kodifikation keine Änderung der gelten-den Rechtslage, sondern nur eine größere Rechtsklarheit undRechtssicherheit für den Rechtsanwender ergibt, da sich dieRechtsprechungsgrundsätze nunmehr auch aus dem Gesetzselbst ergeben und dort festgeschrieben sind. Der BGH hat inzwei Urteilen vom 1. Juli 1997 den Grundsatz aufgestellt,dass ein Darlehensnehmer einen Anspruch auf eine vorzeitigeVertragsauflösung eines festverzinslichen und grundpfand-rechtlich gesicherten Darlehensvertrags hat, wenn er ein Be-dürfnis nach einer anderweitigen Verwertung des beliehenenObjekts hat und er dem Darlehensgeber den sog. „Vorfällig-keitsschaden“ ersetzt. Dabei kommt es nach der Rechtspre-chung des BGH nicht darauf an, aus welchem Beweggrundder Darlehensnehmer das Beleihungsobjekt (dies wird in derRegel ein Grundstück sein) anderweitig verwerten will; der


Anspruch des Darlehensnehmers auf vorzeitige Vertragsauf-lösung besteht daher sowohl bei einem Verkauf aus privatenGründen (z. B. Ehescheidung, Krankheit, Arbeitslosigkeit,Überschuldung, Umzug) ebenso wie bei der Wahrnehmungeiner günstigen Verkaufsgelegenheit (BGH, NJW 1997,2877). Dies ergibt sich daraus, dass die Rechtsprechung denAnspruch auf vorzeitige Kreditabwicklung mit der Erhaltungder wirtschaftlichen Handlungsfreiheit des Darlehensneh-mers rechtfertigt. Dürfte der Darlehensgeber nämlich denDarlehensnehmer auch bei einem beabsichtigten Verkauf desbeliehenen Objekts an der unveränderten Durchführung desDarlehensvertrags festhalten, könnte er den Verkauf vereitelnund dem Darlehensnehmer so die anderweitige Verwertungdes belasteten Gegenstandes faktisch unmöglich machen.Darin läge indessen ein – auch unter verfassungsrechtlichenGesichtspunkten – nicht hinnehmbarer Eingriff in die wirt-schaftliche Handlungsfreiheit des Darlehensnehmers.

Diesen von der Rechtsprechung entwickelten Vertragsauf-hebungsgrundsatz setzt Absatz 2 nunmehr um. An die Stelledes Anspruchs auf Vertragsauflösung tritt allerdings einKündigungsrecht des Darlehensnehmers, was keine inhaltli-che Änderung darstellt, sondern lediglich der Gesetzessys-tematik entspricht, die dem Schuldner bei Dauerschuldver-hältnissen wie dem Darlehensvertrag nicht einen Anspruchauf Vertragsauflösung, sondern ein Kündigungsrecht ge-währt. Das Kündigungsrecht des Darlehensnehmers ist in-dessen von der Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigungabhängig. Durch diese konditionale Verknüpfung wird imErgebnis das in der Rechtsprechung entwickelte Ver-tragsaufhebungsmodell erreicht: Der Schuldner hat zwar einKündigungsrecht; die Kündigung wird indessen erst wirk-sam, wenn er dem Darlehensgeber den objektiv zu berech-nenden Vorfälligkeitsschaden ersetzt. Das gleiche Ergebniserzielt die Rechtsprechung, wenn sie dem Schuldner einenAnspruch auf Abschluss eines Aufhebungsvertrags ein-räumt, dessen Inhalt darin besteht, dass der Darlehensver-trag beendet ist, sobald der Darlehensnehmer dem Darle-hensgeber denjenigen Schaden ersetzt hat, der diesem ausder vorzeitigen Vertragsbeendigung entstanden ist.

In Absatz 2 soll im Übrigen der Begriff der „Vorfällig-keitsentschädigung“ legal definiert werden. Deren Berech-nungsgrundsätze werden dagegen weiterhin der Rechtspre-chung überlassen, da diese in ihren Verästelungen und De-tails einer gesetzlichen Kodifikation nicht zugänglich sindund auch für eventuelle Änderungen im Hinblick auf struk-turelle Änderungen in den äußeren wirtschaftlichen Bedin-gungen offen sein müssen. Dem wäre eine Festschreibungim Gesetz abträglich.

Zu Absatz 3

Der Hinweis in Absatz 3, dass die §§ 313, 314 RE unberührtbleiben, hat lediglich klarstellende Funktion. Damit sollverdeutlicht werden, dass die Regelung in den Absätzen 1und 2 nicht abschließend ist, sondern den Vertragsparteiendie sich aus den allgemeinen Vorschriften ergebenden wei-teren Vertragslösungsmöglichkeiten außerhalb der im § 490RE geregelten Einzelfälle verbleiben.

Zu § 491 – Verbraucherdarlehensvertrag

§ 491 RE fasst die bisherigen § 1 Abs. 1 und § 3 VerbrKrGohne inhaltliche Änderungen in einer Vorschrift zusammen.

Absatz 1 entspricht inhaltlich dem bisherigen § 1 Abs. 1VerbrKrG. Der bisherige Satz 2 wird lediglich sprachlichgeglättet. Durch den Zusatz, dass Verbraucher „im Sinnedes Titels 1“ auch ein Existenzgründer sein kann, wird deut-lich gemacht, dass diese erweiterte Verbraucherdefinitionauch für die in den Untertiteln 2 und 3 geregelten Verträgeder sonstigen Finanzierungshilfen und Ratenlieferungsver-träge gilt.

Absatz 2 entspricht bis auf redaktionelle Anpassungen andie jetzige Diktion des Darlehensrechts dem bisherigen § 3Abs. 1 VerbrKrG. Dessen bisherige Nummer 3 konnte imHinblick auf die Regelung des § 499 Abs. 1 RE entfallen.

Absatz 3 entspricht – bis auf redaktionelle Anpassungen andie jetzige Diktion des Darlehensrechts und die Anpassungder Verweisungen – dem bisherigen § 3 Abs. 2 VerbrKrG.Die Nummer 1 geht in § 500 RE auf und kann daher hierentfallen. Die Formulierung der jetzigen Nummer 1 (Hypo-thekendarlehen) ist sprachlich geglättet worden. Hier ist aufeine inhaltliche Änderung hinzuweisen, die sich nur indirektaus dem Fehlen des Verweises auf § 497 Abs. 1 RE ergibt:Im neuen § 497 Abs. 1 RE ist nunmehr für die in § 491Abs. 3 Nr. 1 RE genannten Hypothekendarlehen ein pau-schaler Verzugszins von 2,5 % über Basiszins geregelt. Diesbedeutet eine Veränderung gegenüber dem geltenden Recht,wonach für Hypothekendarlehen der gesetzliche Zinssatzvon 4 %, freilich mit der Möglichkeit eines höheren Scha-densnachweises galt. Die Gründe der Regelung eines sol-chen Pauschalzinses werden bei der Kommentierung des§ 497 Abs. 1 RE näher erläutert.

Zu § 492 – Schriftform, Vertragsinhalt

§ 492 RE entspricht – bis auf redaktionelle Anpassungen andie neue Diktion des Darlehensrechts – dem bisherigen § 4Abs. 1 Satz 1 bis 5 Nr. 1, Abs. 2 und 3 VerbrKrG. Die Num-mer 2 und Satz 6 des bisherigen § 4 Abs. 1 VerbrKrG gehenin § 502 Abs. 1 RE auf.

Es ist erwogen worden, die in Absatz 1 aufgeführten Anga-ben ähnlich wie bei den Regelungen für Fernabsatz- undTeilzeit-Wohnrechteverträge in eine Verordnung auszula-gern. Dies erschien indessen unzweckmäßig, weil sich sodie sehr spezielle Nichtigkeitsregelung im bisherigen § 6VerbrKrG nicht adäquat gestalten lässt.

Zu § 493 – Überziehungskredit

§ 493 RE entspricht – bis auf redaktionelle Anpassungen andie neue Diktion des Darlehensrechts – dem bisherigen § 5VerbrKrG.

Zu § 494 – Rechtsfolgen von Formmängeln

§ 494 RE entspricht – bis auf redaktionelle Anpassungen andie neue Diktion des Darlehensrechts und die Anpassungender Verweisungen – dem bisherigen § 6 Abs. 1, 2 und 4VerbrKrG, soweit sich diese Regelung nicht auf Teilzah-lungsgeschäfte bezog. Die Inhalte des bisherigen § 6 hin-sichtlich Teilzahlungsgeschäften, insbesondere dessen Ab-satz 3 sind nunmehr in § 502 Abs. 1 und 3 RE geregelt.

Zu § 495 – Widerrufsrecht

§ 495 RE entspricht – bis auf redaktionelle Anpassungen andie neue Diktion des Darlehensrechts und die Anpassungen


der Verweisungen – dem bisherigen § 7 VerbrKrG. DerSatz 2 des bisherigen § 7 Abs. 1 VerbrKrG geht in § 503Abs. 1 RE auf. Der bisherige Absatz 2 des § 7 VerbrKrGkonnte im Hinblick auf die in § 355 Abs. 3 RE und oben be-reits näher erläuterte allgemeine Erlöschensfrist entfallen.Der bisherige Satz 2 des § 7 Abs. 4 VerbrKrG zum finan-zierten Teilzeit-Wohnrechtevertrag konnte im Hinblick aufdie allgemeine Regelung verbundener Verträge in den§§ 358, 359 RE entfallen.

Dasselbe gilt für die bisherigen Regelungen im geltenden§ 8 Abs. 2 und § 9 VerbrKrG. Der bisherige § 8 Abs. 2 gehtin § 502 Abs. 2 RE auf.

Zu § 496 – Einwendungsverzicht, Wechsel- und Scheck-verbot

§ 496 RE entspricht bis auf redaktionelle Anpassungen andie neue Diktion des Darlehensrechts wörtlich dem bisheri-gen § 10 VerbrKrG.

Zu § 497 – Behandlung der Verzugszinsen, Anrechnungvon Teilleistungen

§ 497 RE entspricht bis auf die neue Regelung eines pau-schalen Verzugszinses für Hypothekardarlehen und bis aufredaktionelle Anpassungen an die neue Diktion des Darle-hensrechts und die angepassten Verweisungen dem bisheri-gen § 11 VerbrKrG.

Der bisherige Regelungsinhalt des Absatzes 1 des § 11VerbrKrG erscheint zwar auf den ersten Blick wegen desnunmehr in § 288 Abs. 1 RE bestimmten Verzugszinses von5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz obsolet zu sein.Hinter dem bisherigen Absatz 1 des § 11 VerbrKrG verbirgtsich aber neben der Regelung der Zinshöhe auch, dass derDarlehensgeber insoweit vom Zinseszinsverbot des § 289Satz 1 befreit ist. Dies hat wiederum Auswirkungen auf denbisherigen § 11 Abs. 2 (= § 497 Abs. 2 RE), nämlich inso-fern, als die dort aufgeführten „Zinsen“ eben die nachAbsatz 1 der Vorschrift sind und damit auch die Zinseszin-sen erfassen, so dass sich wiederum auch auf diese Zinses-zinsen die Zinsermäßigung des bisherigen § 11 Abs. 2Satz 2 (= § 497 Abs. 2 Satz 2 RE) bezieht. Um den Rege-lungsgehalt des bisherigen § 11 VerbrKrG zu bewahren, wardaher auch dessen Absatz 1 zu übernehmen.

Absatz 1 Satz 2 bestimmt nunmehr auch für die in § 491Abs. 3 Nr. 1 RE genannten Hypothekenkredite einen pau-schalierten variablen Verzugszinssatz in Höhe von 2,5 Pro-zentpunkten über dem Basiszinssatz. Mit dieser Pauschalie-rung werden folgende Ziele bezweckt: Zunächst wird dieBerechnung des vom Verbraucher in diesen Fällen zu erset-zenden Verzugsschadens vereinfacht. Dies entlastet die Ge-richte von einer erheblichen Zahl von Rechtsstreitigkeiten,die in den letzten Jahren zur Höhe des Verzugsschadens beiVerbraucherhypothekenkrediten mit immer anderen Berech-nungsarten und -ergebnissen geführt worden sind. Diesführt sowohl für den Darlehensnehmer als auch für den Dar-lehensgeber zu einer größeren wirtschaftlichen Planbarkeitund Vorhersehbarkeit. Schließlich trägt die Pauschalierungdurch die Koppelung an den Basiszins dem Bedürfnis nacheiner Anpassung an Veränderungen des allgemeinen Zinsni-veaus Rechnung. Nach Einführung eines allgemeinen vari-ablen Verzugszinses in § 288 Abs. 1 RE war der Umstand,

dass ein Darlehensgeber bei einem Hypothekendarlehen,welches einem Verbraucher gewährt wird, nach derzeitigerRechtslage weiterhin auf den festen gesetzlichen Zinssatzvon 4 % verwiesen wird, kaum mehr zu rechtfertigen. Aufder anderen Seite kam eine entsprechende Anwendung despauschalierten Zinssatzes für nicht grundpfandrechtlich ge-sicherte Standarddarlehen in Höhe von 5 Prozentpunktenüber dem Basiszinssatz nicht in Betracht, da dieser weitüber dem tatsächlichen Verzugsschaden bei Hypotheken-krediten gelegen hätte, bei welchen die Refinanzierungskos-ten erheblich geringer sind. Ein Vergleich zwischen denDurchschnitts-Refinanzierungssätzen bei Standardkreditenund Hypothekenkrediten verdeutlicht, dass diese bei Real-krediten um ca. 2 bis 3 % geringer sind. Dem trägt die in§ 497 Abs. 1 Satz 2 bestimmte Zinspauschale von 2,5 Pro-zentpunkten über dem Basiszinssatz Rechnung.

Zu § 498 – Gesamtfälligstellung bei Teilzahlungskrediten

§ 498 RE entspricht bis auf redaktionelle Anpassungen andie neue Diktion des Darlehensrechts dem bisherigen § 12VerbrKrG.

Zu Untertitel 2 – Finanzierungshilfen

Vorbemerkung

Der Anwendungsbereich des bisherigen Verbraucherkredit-gesetzes umfasst gemäß dessen § 1 Abs. 2 neben Darlehens-verträgen auch Kredite in Form eines entgeltlichen Zah-lungsaufschubs oder einer sonstigen entgeltlichen Finanzie-rungshilfe. Die Haupterscheinungsformen des Zahlungsauf-schubs sind die Teilzahlungsgeschäfte (jetzt definiert im§ 499 Abs. 2 RE) und die Haupterscheinungsform der sons-tigen Finanzierungshilfe die Finanzierungsleasingverträge(jetzt geregelt in § 500 RE). Um diese Kreditformen, für diedas geltende Verbraucherkreditgesetz zum Teil den Anwen-dungsbereich einschränkt (vgl. den bisherigen § 3 Abs. 2Nr. 1 VerbrKrG) oder Sonderregelungen aufstellt (vgl. denbisherigen § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 2 VerbrKrG), vom Gelddar-lehen und den dortigen Regelungen besser unterscheiden zukönnen, wurden im Untertitel 2 eigene Vorschriften für dieKreditformen des Zahlungsaufschubs und sonstiger Finan-zierungshilfen geschaffen. Die Ausgliederung hat lediglichsystematische Gründe und soll die Übersichtlichkeit verbes-sern; inhaltliche Änderungen im Vergleich zum geltendenRecht sind damit nicht verbunden.

Zu § 499 – Zahlungsaufschub, sonstige Finanzierungs-hilfe

§ 499 RE stellt die Basisnorm für die Kreditformen desZahlungsaufschubs und der sonstigen Finanzierungshilfedar.

Zu Absatz 1

Absatz 1 bestimmt den Grundsatz, dass auf diese Kreditfor-men grundsätzlich die für das Verbraucherdarlehen gelten-den Vorschriften anzuwenden sind. Ausgenommen wird le-diglich der § 493 RE, der eine Sondervorschrift für Überzie-hungskredite darstellt und für den Zahlungsaufschub undsonstige Finanzierungshilfen nicht relevant ist. Die entspre-chende Anwendung wird – entsprechend dem bisherigen§ 1 Abs. 2 VerbrKrG – davon abhängig gemacht, dass es


sich um einen Verbrauchervertrag handelt, also ein Unter-nehmer einem Verbraucher den Zahlungsaufschub oder diesonstige Finanzierungshilfe gewährt. Ferner wird – wie imbisherigen Verbraucherkreditgesetz – Entgeltlichkeit vor-ausgesetzt. Hinsichtlich des Zahlungsaufschubs gilt – wiebisher gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 3 VerbrKrG – die weitere Ein-schränkung, dass es sich um einen Zahlungsaufschub vonmehr als drei Monaten handeln muss.

Zu Absatz 2

Absatz 2 bestimmt, dass für Finanzierungsleasingverträgeund Teilzahlungsgeschäfte, die in Absatz 2 entsprechenddem bisherigen § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 2 VerbrKrG legal defi-niert werden, die in den §§ 500 bis 504 RE geregelten Be-sonderheiten gelten. Daraus darf nicht der Rückschluss ge-zogen werden, dass es sich bei Finanzierungsleasingverträ-gen und Teilzahlungsgeschäften nicht um die Kreditformendes Zahlungsaufschubs oder der sonstigen Finanzierungs-hilfen handelt. Ebenso wenig darf gefolgert werden, dassfür die Finanzierungsleasingverträge und Teilzahlungsge-schäfte nicht die im Absatz 1 bestimmten Voraussetzungender Entgeltlichkeit und des Unternehmer-Verbraucher-Ge-schäfts gefordert würden. Vielmehr wird durch den Rege-lungszusammenhang in der Vorschrift des § 499 RE deut-lich, dass es sich bei den in Absatz 2 genannten Verträgenlediglich um Spezialformen der in Absatz 1 genannten Ver-träge handelt, für die allerdings – unter der Voraussetzung,dass sie überhaupt in den Anwendungsbereich der Vor-schrift fallen, der mit Absatz 1 und Absatz 3 eingegrenztwird – die Sonderregelungen der §§ 500 bis 504 RE gelten.Dies entspricht dem bisherigen Anwendungsbereich desgeltenden Verbraucherkreditgesetzes.

Zu Absatz 3

Absatz 3 stellt klar, dass der Anwendungsbereich für einenentgeltlichen Zahlungsaufschub und sonstige entgeltlicheFinanzierungshilfen denselben Ausnahmen wie beim Ver-braucherdarlehensvertrag unterliegt; dies entspricht dembisherigen § 3 VerbrKrG, der die Ausnahmen vom Anwen-dungsbereich für alle Kreditformen gleich gestaltete.

Zu § 500 – Finanzierungsleasingverträge

§ 500 RE entspricht dem bisherigen § 3 Abs. 2 Nr. 1VerbrKrG für Finanzierungsleasingsverträge. Danach soll-ten für solche Verträge die Vorschriften der bisherigen § 4Abs. 1 Satz 5 und 6 (erforderliche Angaben, = § 492 Abs. 1Satz 5 und 6 RE), § 6 (Rechtsfolgen von Formmängeln,= § 494 RE), § 13 Abs. 3 (Rücktrittsfiktion, = § 503 Abs. 3Satz 4 und 5 RE) sowie § 14 (vorzeitige Zahlung, = § 504RE) nicht gelten. Eine Änderung ergibt sich nur dadurch,dass § 500 RE den Anwendungsbereich für Finanzierungs-leasingverträge positiv formuliert und entsprechend die vor-genannten Bestimmungen vom Verweis ausnimmt. Dies giltauch für die Vorschriften der §§ 493 und 495 Abs. 2 und 3RE, die ersichtlich auf ein Gelddarlehen oder Überzie-hungskredite zugeschnitten sind, so dass sie für Finanzie-rungsleasingverträge nicht relevant sind. Dies gilt auch fürdie in § 503 Abs. 2 Satz 1 bis 3 RE bestimmte Regelungzum Rücktrittsrecht bei Teilzahlungsgeschäften, die bisherin § 13 Abs. 1 und 2 VerbrKrG geregelt war und die nachdem bisherigen § 3 Abs. 2 Nr. 1 VerbrKrG auch für Finan-

zierungsleasingverträge gelten sollte. Damit war scheinbarauch für Finanzierungsleasingverträge die Möglichkeit ei-nes Rücktritts unter den Voraussetzungen des bisherigen§ 13 VerbrKrG eröffnet. Dieser Rücktrittsmöglichkeit standindessen bei einem in Vollzug gesetzten Finanzierungslea-singvertrag bereits entgegen, dass es sich bei einem solchenum einen auf die Gebrauchsüberlassung des Leasinggutsgerichtetetes Dauerschuldverhältnis handelt, bei dem einRücktritt ausgeschlossen ist (vgl. Münch-Komm/Haber-sack, § 13 VerbrKrG Rdnr. 8; insgesamt zum Ausschlussdes Rücktritts von einem Dauerschuldverhältnis Palandt/Heinrichs, vor § 346 Rdnr. 8). Die Regelung des bisherigen§ 13 VerbrKrG lief mithin bereits nach geltendem Recht beiFinanzierungsleasingverträgen leer, so dass in § 500 RE einVerweis auf die entsprechende Vorschrift unterbleibt.

Zu § 501 – Teilzahlungsgeschäfte

Im geltenden Verbraucherkreditgesetz fanden sich einzelneVorschriften, die allein auf Teilzahlungsgeschäfte anzuwen-den waren. Dazu gehörten die bisherigen § 4 Abs. 1 Satz 5Nr. 2 und Satz 6, § 6 Abs. 1 2. Alt., Abs. 3, Abs. 4 2. Alt.,§ 7 Abs. 1 Satz 2, § 8 Abs. 2, § 13 und § 14 VerbrKrG.Diese Vorschriften werden daher von den Vorschriften überVerbraucherdarlehensverträge und sonstige Finanzierungs-hilfen getrennt und – systematisch richtig – in den §§ 502bis 504 RE als Sonderregelungen für Teilzahlungsgeschäfteausgestaltet. Eine inhaltliche Änderung ist damit nicht ver-bunden.

§ 501 RE bestimmt, dass – entsprechend dem geltendenVerbraucherkreditgesetz – die §§ 358, 359, § 492 Abs. 1Satz 1 bis 4, Abs. 2 und 3, § 495 Abs. 1 sowie die §§ 496bis 498 auch auf Teilzahlungsgeschäfte entsprechend an-wendbar sind. Umgekehrt sah das bisherige Verbraucher-kreditgesetz bestimmte Vorschriften vor, die nicht für Teil-zahlungsgeschäfte gelten sollten. Dabei handelte es sich umdie bisherigen § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 (= § 492 Abs. 1 Satz 5Nr. 1 bis 7 RE), § 5 (= § 493 RE), § 6 Abs. 1 1. Alt., Abs. 2,Abs. 4 1. Alt. (= § 494 RE), und § 7 Abs. 3 und 4 (= § 495Abs. 2 und 3 RE) des Verbraucherkreditgesetzes. Auf dieseVorschriften wird daher in § 501 RE nicht verwiesen.

Zu § 502 – Erforderliche Angaben, Rechtsfolgen beiFormmängeln bei Teilzahlungsgeschäften

Absatz 1 entspricht – bis auf redaktionelle Anpassungen –dem bisherigen § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 2 und Satz 5VerbrKrG.

Absatz 2 entspricht dem bisherigen § 8 Abs. 1 VerbrKrG.Lediglich die Verweisungen werden angepasst.

Absatz 3 fasst die bisherigen Regelungen in § 6 Abs. 12. Alt., Abs. 3 und Abs. 4 2. Alt. VerbrKrG in einem Absatzohne inhaltliche Änderungen zusammen; lediglich die Ver-weisungen werden angepasst.

Zu § 503 – Rückgaberecht, Rücktritt bei Teilzahlungsge-schäften

Absatz 1 entspricht bis auf die angepassten Verweisungendem bisherigen § 7 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG.

Absatz 2 fasst die bisherigen Regelungen des § 13VerbrKrG in einem Absatz ohne inhaltliche Änderungen zu-


sammen. Lediglich die Verweisungen werden angepasst undder Begriff des Kreditgebers durch den des Unternehmersbzw. in Satz 5 der Begriff des Kreditgebers durch den desDarlehensgebers ersetzt. Dies folgt in Satz 5 daraus, dasshier der Fall eines verbundenen Geschäfts geregelt wird, beiwelchem der Darlehensgeber die Sache an sich nimmt.Durch die neue Diktion wird nunmehr deutlich, dass es hierum die Handlung desjenigen geht, der das Teilzahlungsge-schäft finanziert. Dies war in der jetzigen Fassung des § 13Abs. 3 VerbrKrG, der durchgängig von „Kreditgeber“sprach, unklar.

Zu § 504 – Vorzeitige Zahlung bei Teilzahlungsgeschäf-ten

§ 504 RE entspricht dem bisherigen § 14 VerbrKrG. Ledig-lich die Verweisungen werden angepasst.

Zu Untertitel 3 – Ratenlieferungsverträge

Zu § 505 – Ratenlieferungsverträge

Absatz 1 entspricht dem bisherigen § 2 i. V. m. § 7VerbrKrG. Lediglich die Diktion und die Verweisungenwerden angepasst. Des Weiteren wird der Ratenlieferungs-vertrag nunmehr legal definiert.

Absatz 2 entspricht dem bisherigen § 2 i. V. m. § 4 Abs. 1Satz 1 und Abs. 3 VerbrKrG. In Abweichung zum Verbrau-cherdarlehensvertrag und zu den Kreditformen des Zah-lungsaufschubs und der sonstigen Finanzierungshilfen kannder Ratenlieferungsvertrag in elektronischer Form abge-schlossen werden. Dies ist ein Erfordernis aus Artikel 9 derE-Commerce-Richtlinie, der generell verlangt, dass Ver-träge in elektronischer Form geschlossen werden können,und Ausnahmen nur für selbst genannte Ausnahmen (z. B.Bürgschaften) oder für Verträge vorsieht, bei denen aufGrund bestehender EG-Regelungen eine strengere Formvorgesehen ist. Beides ist indessen für die Ratenlieferungs-verträge zu verneinen. Da der Unternehmer dem Verbrau-cher dem entsprechend die Vertragserklärungen auch aufeinem dauerhaften Datenträger zur Verfügung stellen kann,kann der Verweis auf den bisherigen § 8 VerbrKrG (= § 502Abs. 2 RE) entfallen.

Zu Untertitel 4 – Unabdingbarkeit


§ 506 RE entspricht dem bisherigen § 18 VerbrKrG.

Zu Nummer 32 – Umbenennung der Titel 2 bis 4

Es handelt sich um eine redaktionelle Folgeänderung derEinfügung der neuen Titel über Teilzeit-Wohnrechtever-träge und Darlehensverträge.

Zu Nummer 33 – Änderung des § 523 Abs. 2 Satz 2

Es handelt sich um eine redaktionelle Folgeänderung ausder Neugestaltung der Rechtsmängelhaftung des Verkäu-fers; auf die entsprechenden Bestimmungen verweist § 523Abs. 2 Satz 2 im Schenkungsrecht für die Haftung desSchenkers.

Zu Nummer 34 – Anfügung von § 604 Abs. 5

§ 604 betrifft die Leihe und regelt den vertraglichenAnspruch des Verleihers gegen den Entleiher auf Rückgabeder geliehenen Sache nach dem Ende der für die Leihebestimmten Zeit. Der neue Absatz 5 bestimmt als maßgeb-lichen Zeitpunkt für die Verjährung dieses Anspruchs dieBeendigung der Leihe. Dies wird notwendig wegen derAuswirkungen der dreijährigen Verjährungsfrist auf Erfül-lungsansprüche aus Dauerschuldverhältnissen. Werden An-sprüche aus derartigen Schuldverhältnissen erst durch Kün-digung fällig, so beginnt die Verjährung der Rückgewähran-sprüche erst mit der Kündigung, da der bisherige § 199 auf-gehoben wird, der den Zeitpunkt für maßgeblich erklärt, abdem die Kündigung zulässig ist. Bei der Leihe kann dieüberlassene Sache gemäß § 604 Abs. 3 jedoch jederzeit zu-rückgefordert werden, ohne dass es einer Kündigung bedarf.

Die Verjährung dieser sog. verhaltenen Ansprüche beginntnach gemeinhin vertretener Auffassung nicht erst mit derRückforderung, sondern bereits mit der Hingabe der Sache(BGH, NJW-RR 1988, 902, 904; MünchKomm/v. Feld-mann, § 198 Rdnr. 2; Erman/ Hefermehl § 198 Rdnr. 4; Pa-landt/Heinrichs § 198 Rdnr. 1). Während dies nach gelten-dem Recht angesichts der Verjährungsfrist von 30 Jahrenfür derartige Ansprüche nicht zu Unzuträglichkeiten führte,hat die Abkürzung dieser Frist auf drei Jahre zur Folge, dassauf unbestimmte Zeit verliehene Sachen nach Ablauf derdrei Jahre nicht mehr zurückverlangt werden können. MitRücksicht auf den Ausnahmecharakter dieser Fälle soll zurVermeidung dieses absurden Ergebnisses keine allgemeineVorschrift über die Verjährung derartiger Ansprüche imRahmen der §§ 194 ff. geschaffen werden. Es handelt sichvielmehr um ein Problem des Beginns der Verjährung vonAnsprüchen. Der § 604 wird daher durch eine Vorschrift er-gänzt, nach welcher der vertragliche Anspruch auf Rückge-währ erst zu verjähren beginnt, wenn er geltend gemachtwird.

Zu Nummer 35 – Neufassung des bisherigen fünften, jetztsiebenten Titels im neuen Abschnitt 8des zweiten Buches

Zu Titel 7 – Sachdarlehensvertrag

Vorbemerkung

Die bisherigen §§ 607 ff. regelten neben dem Gelddarlehenauch das sog. Sachdarlehen. Dies wurde durch die bisherigeFassung des § 607 deutlich gemacht, wo neben Geld „an-dere vertretbare Sachen“ aufgeführt sind. In der Rechts-wirklichkeit haben sich freilich zwei voneinander getrennteRegelungsbereiche zum Gelddarlehen einerseits mit denBesonderheiten des Verbraucherkreditgesetzes und zumSachdarlehen andererseits entwickelt. Dieser Trennung trägtder Entwurf dadurch Rechnung, dass er das Gelddarlehen inden §§ 488 ff. RE nunmehr eigenständig regelt. Angesichtsder dortigen detaillierten Regelungen, die für den Rege-lungsbereich des Sachdarlehens lediglich in ihren Grundzü-gen Relevanz haben, scheint es nicht adäquat, für die Fälledes Sachdarlehens auf die Regelungen des Gelddarlehenszu verweisen. Es ist erwogen worden, auf die Regelungenüber das Sachdarlehen zu verzichten. Dies soll indessennicht geschehen. Das Sachdarlehen kommt in reiner Formimmerhin bei der Wertpapierleihe zur Anwendung. Andere


Formen des Sachdarlehens werden mit Elementen derLeihe, der Miete oder der Verwahrung gemischt. Im Bürger-lichen Gesetzbuch sollten sich daher jedenfalls die Grund-prinzipien des Sachdarlehensvertrags finden, damit dieRechte und Pflichten aus einem solchen Vertrag für denBürger ersichtlich sind. Eine darüber hinausgehende detail-liertere Regelung erscheint indessen nicht angezeigt, da derHauptanwendungsbereich des Sachdarlehens, die Wert-papierleihe, ausschließlich unternehmensbezogen ist unddamit ohnehin individualrechtlich oder durch AllgemeineGeschäftsbedingungen der Unternehmen in den Einzelhei-ten geregelt werden kann. Der Entwurf beschränkt sich da-her auf eine Regelung der Grundprinzipien. Diese ist eng andie bisherigen Vorschriften der §§ 607 ff. angelehnt. Da sichder Begriff des Sachdarlehens im Sprachgebrauch eingebür-gert hat, soll er aufrechterhalten bleiben.

Zu § 607 – Vertragstypische Pflichten

Zu Absatz 1

§ 607 Abs. 1 RE beschreibt in Anlehnung an die jetzigeDiktion des Gelddarlehens in § 488 Abs. 1 RE die Haupt-pflichten der Vertragsparteien beim Sachdarlehensvertrag.Dabei wird auch das Sachdarlehen nunmehr – entsprechendder ganz überwiegenden Meinung in Rechtsprechung undLiteratur – als beidseitig verpflichtender Konsensualvertragkonstruiert, der den Darlehensgeber zur Überlassung ver-tretbarer Sachen in der vereinbarten Art und Menge und denDarlehensnehmer zur Rückerstattung des Empfangenen inSachen gleicher Art, Güte und Menge und zur Zahlungeines vereinbarten Darlehensentgeltes verpflichtet. DerAbsatz 1 entspricht dem bisherigen Anwendungsbereichdes geltenden § 607 und soll insbesondere weiterhin sowohldie „Wertpapierleihe“ als zeitlich begrenzte und entgeltlicheÜberlassung von Wertpapieren zur freien Nutzung des „Ent-leihers“ mit der Verpflichtung, sie bei Fristablauf oder Kün-digung zurückzugewähren, erfassen als auch die Überlas-sung von Mehrweg-Verpackungen, die in der Regel durchÜbergabe einer mehrfach verwendbaren Verpackung (Fla-schen, Kisten, Säcke, Paletten, Container etc.) zugleich mitder dem Empfänger geschuldeten sonstigen Sache einher-geht. Der Begriff der „Sache“ in Absatz 1 umfasst im Hin-blick auf die Wertpapierleihe auch die Überlassung von nurmittelbar verkörperten Sachen: Wertpapiere werden näm-lich in der Regel gemäß §§ 5 f. DepotG girosammelver-wahrt, so dass es zu einer Überlassung der verbrieften, kör-perlichen Urkunde bei der Wertpapierleihe praktisch niemehr kommt. Nach der h. M. schadet indessen eine solchmittelbare Verkörperung bei Wertpapieren nicht, zumal siezumindest prinzipiell verbrieft werden können (Münch-Komm/Westermann, § 607 Rdnr. 3). Mit dem Begriff des„Überlassens“ ist – in Abgrenzung zur Miete und Leihe –nicht nur die Überlassung zum Gebrauch, sondern die Über-lassung zwecks Eigentumsübertragung gemeint.

Zu Absatz 2

Absatz stellt lediglich klar, dass die §§ 607 ff. RE nicht aufdie Überlassung von Geld Anwendung finden. Diese Klar-stellung ist erforderlich, da auch Geld eine vertretbare Sa-che ist.

Zu § 608 – Kündigung

Absatz 1 entspricht dem bisherigen § 608 Abs. 1.

Absatz 2 bestimmt für auf unbestimmte Zeit abgeschlosseneSachdarlehensverträge ein jederzeitiges beidseitiges ordent-liches Kündigungsrecht. Dies entspricht der Rechtswirk-lichkeit für den Bereich der Sachdarlehen, bei denen es aufeine schnelle Rückgabemöglichkeit ankommt. Abwei-chende Vereinbarungen sind möglich.

Zu § 609 – Entgelt

§ 609 RE sieht in Anlehnung an den geltenden § 608 vor,dass der Darlehensnehmer das Darlehensentgelt spätestensmit Rückerstattung der Sache zu bezahlen hat. Die Verein-barung legt damit lediglich den spätest möglichen Fällig-keitszeitpunkt für die Zahlung des Entgelts fest. Die Rege-lung des § 271 sowie die Möglichkeit anderweitiger Verein-barungen bleiben unberührt.

Zu Nummer 36 – Umnummerierung des sechsten bisfünfundzwanzigsten Titels im neuenAbschnitt 8 des Buchs 2

Die neue Nummerierung ist notwendig geworden durch dieEinfügung eines neuen Titels 2 über Teilzeit-Wohnrechte-verträge und eines neuen Titels 3 über den Darlehensver-trag, Finanzierungshilfen und Ratenlieferungsverträge.

Zu Nummer 37 – Einfügung eines § 632 Abs. 3

§ 632 Abs. 3 RE betrifft die Frage, ob ein Kostenanschlagzu vergüten ist, und verneint sie „im Zweifel“.

Das Bürgerliche Gesetzbuch enthält bislang keine beson-dere Regelung darüber, ob ein Kostenanschlag zu vergütenist. Nach der Rechtsprechung des BGH kann eine Verpflich-tung zur Vergütung des Kostenanschlags nur aus einemWerkvertrag über die Erstellung des Kostenanschlags her-geleitet werden. Ob die Beteiligten einen solchen Vertragschließen wollten, soll von den Umständen abhängen, diesich entweder aus dem Einzelfall oder aus den Gewohn-heiten des Geschäftsverkehrs ergeben können (NJW 1979,2202; NJW 1982, 765, 766). In dem weiten Bereich des pri-vaten Baugewerbes wird davon ausgegangen, dass ohnebesondere Absprache keine Vergütung für die Fertigstellungeines Kostenanschlags gefordert werden kann (vgl. z. B.Werner/Pastor, Der Bauprozess Rdnr. 961 ff.). In § 20Ziffer 2 Abs. 1 Satz 1 VOB/A heißt es, dass für die Bear-beitung des Angebots keine Entschädigung gewährt wird.Verlangt der Auftraggeber allerdings, dass der BewerberEntwürfe, Pläne, Zeichnungen oder Berechnungen ausar-beitet, muss er nach § 20 Ziffer 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/A inder Ausschreibung für alle Bieter eine angemesseneEntschädigung festsetzen. Ist sie festgesetzt, dann steht sienach § 20 Ziffer 2 Abs. 1 Satz 1 VOB/A jedem Bieter zu,der ein der Ausschreibung entsprechendes Angebot mit dengeforderten Unterlagen rechtzeitig eingereicht hat.

Die Frage, ob ein Kostenanschlag zu vergüten ist, erweistsich im Rechtsalltag wegen des Fehlens einer gesetzlichenRegelung als häufige Streitquelle. Namentlich bei aufwen-digen Kostenvoranschlägen und dann, wenn kein Vertragzur Erbringung der veranschlagten Leistungen nachfolgt,sind Werkunternehmer geneigt, ihren Kunden den Kosten-


anschlag in Rechnung zu stellen. Demgegenüber dürfte esallgemeinem Rechtsbewusstsein entsprechen, dass eine Ver-gütungspflicht einer eindeutigen Vereinbarung bedarf. Kos-tenvoranschläge dienen dazu, die veranschlagte Kostenhöhefür zu erbringende Werkleistungen zu erfahren, an Konkur-renzangeboten zu messen und insbesondere in den typi-schen Fällen der erstrebten Instandsetzung technischerGeräte den Nutzen der Reparatur durch einen Vergleich derKostenhöhe mit dem Zeitwert des Geräts zuverlässig ein-schätzen zu können. Die Bemühungen des Werkunterneh-mers, einen Kostenanschlag zu erstellen, zählen nach derberechtigten Erwartung des Publikums zu den Gemeinkos-ten des Werkunternehmers.

Mit der vorgesehenen Regelung in § 632 Abs. 3 wird dasZiel verfolgt, einen Streit der Parteien um eine Vergütungdes Kostenanschlags nicht erst aufkommen zu lassen oderjedenfalls zu begrenzen. Zu diesem Zweck wird auf derGrundlage der Rechtsprechung des BGH vorgesehen, dassein Kostenanschlag unentgeltlich ist, solange der Werkun-ternehmer nicht beweist, dass er sich mit dem Kunden überdie Vergütungspflicht einig geworden ist. Um ein solchesEinigsein zu erreichen, reicht es nicht aus, dass der Auftrag-nehmer etwa eine Klausel über die – möglicherweise vomAusbleiben eines Reparaturauftrags abhängige – Vergü-tungspflicht in seine den Reparaturauftrag ergänzenden All-gemeinen Geschäftsbedingungen einstellt. Vielmehr ist erzur Vermeidung der Unwirksamkeit der Vergütungsklauselnach § 305c Abs. 1 (bisher § 3 des AGBG) oder § 307 (bis-her § 9 AGBG) gehalten, mit seinem Kunden eine alleinden Werkvertrag über die Erstellung und Vergütung desKostenanschlags ausmachende Vereinbarung zu treffen(BGH NJW 1982, 765 ff.).

Dagegen soll ein Schriftformerfordernis für die Abrede überdie Vergütung eines Kostenanschlags nicht eingeführt wer-den. Das Bürgerliche Gesetzbuch hat bislang die Schrift-form lediglich für besonders risikoreiche Vertragstypen wieden Bürgschaftsvertrag (§ 766) oder das Schuldversprechenund das Schuldanerkenntnis (§§ 780, 781) vorgesehen, hin-gegen nicht generell für andere gegenüber dem entgeltli-chen Kostenanschlagsvertrag wirtschaftlich wesentlich be-deutsamere Verträge wie etwa den Darlehens- oder denMaklervertrag, der nur dann schriftlich abzuschließen ist,wenn Auftraggeber oder Darlehnsnehmer ein Verbraucherist (§§ 492 Abs. 1 Sätze 1 und 2, § 655b Abs. 1 RE = bisher§§ 4, 15 VerbrKrG). Der Werkunternehmer wird allerdings,um seiner Beweislast am einfachsten zu genügen, dieSchriftform für die Vergütungsabrede wählen (vgl. KG, ZIP1982, 1333, 1334). Die in Fällen fernmündlicher Vertrags-anbahnung erwachsenden Streitigkeiten darüber, ob derWerkunternehmer den Kunden bei der Prüfung defekter Ge-räte zur Erstellung eines Kostenanschlags oder zur Instand-setzung aufgesucht hat, werden durch die gesetzliche Rege-lung nicht erst geschaffen, sondern bestehen heute schon.

Nicht aufgenommen werden soll – über den Kostenanschlaghinaus – die Vergütung für „ähnliche Vorarbeiten“. ImGegensatz zum Begriff Kostenanschlag hat das Wort „Vor-arbeiten“ im Umgangsdeutsch keinen festen Umriss, undobschon die Verbindung mit dem Wort „ähnliche“ eine Ein-grenzung bewirken soll, wird das Vorstellungsbild durchdiese Verbindung kaum klarer. Immerhin lässt sich feststel-len, dass unter ähnliche Vorarbeiten allein solche fallen, die

auf Grund einer besonderen Abrede mit dem Besteller aus-geführt werden; denn ein Kostenanschlag wird nur auf Ver-langen erstellt. Außerdem müssen es, wie es das Wort Vor-arbeiten zum Ausdruck bringt, Arbeiten sein, die demeigentlichen Werkvertrag vorausgehen. Insoweit kommenals Beispiele eine Probebohrung zur Ermittlung der Bebau-barkeit des Grundstücks, die Anfertigung eines Modellssowie zeichnerische und rechnerische Leistungen von Ar-chitekten in Betracht. Diese Beispiel zeigen, dass die Situa-tion bei solchen Vorarbeiten sehr verschieden ist und des-halb jedenfalls nicht die allgemeine Regel bestimmt werdenkann, dass sie im Zweifel nicht zu vergüten sind. Dieswürde vielfach die Sache treffen, vielfach aber auch nicht.

In Fällen, in denen vorbereitende Arbeiten des Werkunter-nehmers dem entgegen eine erhebliche praktische Bedeu-tung erlangen, sind sie unter den Begriff Vorarbeiten nichteinzuordnen. Dies gilt für die Berechnung von „Rüstzeiten“und Fahrkosten. Werkunternehmer – insbesondere Repara-turwerkstätten – stellen ihren Kunden immer häufiger dieArbeitszeiten in Rechnung, die für die Ausrüstung ihrer Re-paraturfahrzeuge und/oder ihrer Monteure mit den zur In-standsetzung benötigten Ersatzteilen aufgewendet werden.Dies ist jedoch ebenso wie die Kostenposition Fahrzeit keinProblem „ähnlicher Vorarbeiten“, sondern es handelt sichum besondere Abrechnungsposten innerhalb des Vergü-tungsanspruchs des Werkunternehmers.


Die §§ 633 bis 639 betreffen die Haftung des Werkunter-nehmers für Mängel des Werks. Sie sollen mit der Neufas-sung an die geänderten Vorschriften über die Mängelhaf-tung des Verkäufers angepasst werden. Die notwendigensachlichen Änderungen sind dabei deutlich geringer als imKaufrecht, da letzteres mit der Einführung eines Nacherfül-lungsanspruchs und der Abhängigkeit des Rücktritts undder Minderung von einer Fristsetzung bereits an die Kon-zeption der Mängelgewährleistung im Werkvertragsrechtangepasst wurde. Allerdings lassen sich Änderungen schondeshalb nicht vermeiden, weil das Werkvertragsrecht etwafür die Wandelung und die Minderung in dem bisherigen§ 634 Abs. 4 auf die entsprechenden kaufrechtlichen Vor-schriften verweist, diese aber nicht in der in Bezug genom-menen Form fortbestehen. So liegt der Fassung auch desbisherigen § 634 Abs. 1 Satz 3 die Konzeption von einem„Anspruch“ auf Wandelung oder Minderung zugrunde; derbisherige § 634 Abs. 4 verweist für den Vollzug der Wande-lung auf den aufgehobenen § 465. Eine Anpassung der Ge-währleistungsvorschriften im Kauf- und Werkvertragsrechtist aber auch schon wegen der großen Ähnlichkeit der bei-den Vertragstypen in weiten Bereichen wünschenswert.

Die nachfolgenden Vorschriften ersetzen die §§ 633 bis638; § 639 wird durch den bisherigen § 637 ersetzt (Num-mer 39) und damit in seiner bisherigen Fassung aufgehoben.

Zu § 633 – Sach- und Rechtsmangel

Zu Absatz 1

Absatz 1 entspricht der Regelung zum Kaufvertrag in § 433Abs. 1 Satz 2 RE. Hinsichtlich der Sachmängel soll sie denderzeitigen § 633 Abs. 1 ersetzen.


Für Rechtsmängel enthält das Werkvertragsrecht bislangkeine Bestimmung. Sie spielen beim Werkvertrag eine ge-ringere Rolle als beim Kaufvertrag, insbesondere wenn derWerklieferungsvertrag außer Betracht gelassen wird. Aberauch beim Werkvertrag im engeren Sinne kommen Rechts-mängel vor, vor allem im Hinblick auf Rechte aus dem Be-reich des Urheberrechts und des gewerblichen Rechtsschut-zes. Insoweit werden gegenwärtig die bisherigen §§ 434 ff.entsprechend angewendet. Wenn jedoch das Gewährleis-tungsrecht im Werkvertragsrecht überarbeitet wird, ist eszweckmäßig, hier auch die Haftung für Rechtsmängel aus-drücklich zu regeln. Da die Unterschiede zwischen Kauf-und Werkvertrag sich nicht auf Sach- und Rechtsmängelauswirken, ist eine gleichartige Regelung wie im Kaufrechtmöglich. Die zum Kaufvertrag dargestellten Überlegungengelten auch hier. Da beim Werkvertrag die Sachmängelfrei-heit schon gegenwärtig zu den Leistungspflichten des Werk-unternehmers gehört, tritt insofern keine Änderung gegen-über dem geltenden Recht ein.

Zu Absatz 2

Zu Satz 1

Satz 1 stimmt mit der Umschreibung des Sachmangels beimKauf in § 434 Abs. 1 Satz 1 RE überein. Maßgeblich ist zu-nächst, ob das Werk die vereinbarte Beschaffenheit hat. Sowie im geltenden Recht die entsprechende Definition desbisherigen § 633 Abs. 1 derjenigen für den Kauf in dem bis-herigen § 459 Abs. 1 Satz 1 gleicht, soll auch in Zukunftzwischen den entsprechenden Regelungen für beide Ver-tragstypen kein Unterschied bestehen.

Zu Satz 2

Satz 2 erfasst den Fall, dass eine bestimmte Beschaffenheitnicht vertraglich vereinbart ist, und stellt hierfür auf die Eig-nung zunächst für die nach dem Vertrag vorausgesetzte,dann für die gewöhnliche Verwendung ab. Dies entsprichtdem Vorschlag der Schuldrechtskommission und dem Aus-gangspunkt in § 434 Abs. 1 Satz 2 RE für das Kaufrecht.Letztgenannte Vorschrift enthält allerdings noch eine Ergän-zung, die auf die übliche Beschaffenheit verweist und hier-bei in § 434 Abs. 1 Satz 3 RE die Haftung für Werbeaussa-gen des Verkäufers oder Herstellers mit einbezieht und aufArtikel 2 Abs. 2 Buchstabe d der Verbrauchsgüterkaufricht-linie zurückgeht. Dies wird für das Werkvertragsrecht nichtübernommen. Die Regelung ist auf den Verkauf von Mas-senwaren zugeschnitten, die typischerweise Gegenstand derWerbung insbesondere durch den Hersteller sind. Für Werk-verträge spielt sie keine Rolle, insbesondere nachdem ge-mäß § 651 RE bei der Lieferung herzustellender Sachen insehr weit gehendem Umfang Kaufrecht und damit auch§ 434 Abs. 1 Satz 2 und 3 RE anzuwenden ist. Einen vondem Werkunternehmer als Vertragspartner zu unterschei-denden Hersteller, der eine Werbung durchführen könnte,gibt es im Werkvertragsrecht nicht, da gerade die Herstel-lung selbst Vertragsgegenstand ist. Eine eventuelle Wer-bung durch den Werkunternehmer selbst müsste sich an denVertragspartner, den Besteller, richten. Soweit hier von kon-kreten Eigenschaften des Werks die Rede ist, wird regelmä-ßig eine Beschaffenheitsvereinbarung anzunehmen sein.

Erwogen, im Ergebnis aber verworfen worden ist der Vor-schlag von Weyers (Gutachten Bd. III S. 281), in die Vor-

schrift eine ausdrückliche Regelung des Inhalts einzustel-len, dass grundsätzlich die anerkannten Regeln der Technikeinzuhalten sein sollen. Dass, soweit nicht etwas anderesvereinbart ist, die anerkannten Regeln der Technik einzuhal-ten sind, ist nicht zweifelhaft. Eine ausdrückliche Erwäh-nung bringt deshalb keinen Nutzen. Sie könnte andererseitszu dem Missverständnis verleiten, dass der Werkunterneh-mer seine Leistungspflicht schon dann erfüllt hat, sobald nurdiese Regeln eingehalten sind, auch wenn das Werk dadurchnicht die vertragsgemäße Beschaffenheit erlangt hat. Einesolche Risikoverteilung wäre nicht sachgerecht. Das Risiko,dass sich die anerkannten Regeln der Technik als unzuläng-lich erweisen, muss der sachnähere Werkunternehmer tra-gen, nicht der Besteller.

Zu Satz 3

Satz 3 stellt eine Übereinstimmung zum Kaufrecht (§ 434Abs. 3 RE) auch hinsichtlich der Falschlieferung und derZuweniglieferung her. Beide Erscheinungsformen spielenzwar beim Werkvertrag eine geringere Rolle als beim Kauf-vertrag, sind aber auch hier nicht ohne Bedeutung.

Zu Absatz 3

Die Vorschrift übernimmt für den Werkvertrag die Be-schreibung des Rechtsmangels aus § 435 Satz 1 RE.

Zu § 634 – Rechte des Bestellers bei Mängeln

§ 634 RE übernimmt für das Werkvertragsrecht eine dem§ 437 RE entsprechende Regelung. Auf die Ausführungenzur Begründung dieser Bestimmung kann deshalb an dieserStelle zunächst Bezug genommen werden. Es sind lediglichdie folgenden ergänzenden Bemerkungen veranlasst:

Zu Nummer 1

Nacherfüllung

Durch den Werkvertrag wird der Werkunternehmer ver-pflichtet, das vereinbarte Werk mangelfrei herzustellen.Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, kann der Bestel-ler Nacherfüllung verlangen. Zu entscheiden ist, ob derWerkunternehmer diesen Anspruch des Bestellers auchdurch Herstellung eines neuen Werks erfüllen kann undwem die Wahl zwischen Mängelbeseitigung oder Neuher-stellung zusteht.

Im geltenden Recht kann der Besteller nach dem bisherigen§ 633 Abs. 2 Satz 1 die Beseitigung des Mangels verlangen,wenn das Werk mit Fehlern behaftet ist oder nicht die zuge-sicherten Eigenschaften hat. Der zur Nachbesserung ver-pflichtete Werkunternehmer hat gemäß dem bisherigen§ 633 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 476a auch die zumZwecke der Nachbesserung erforderlichen Aufwendungenzu tragen. Erfordert die Beseitigung des Mangels einen un-verhältnismäßigen Aufwand, kann sie der Werkunterneh-mer verweigern (bisheriger § 633 Abs. 2 Satz 3).

Der Besteller hat gemäß dem bisherigen § 633 Abs. 2 nureinen Anspruch auf Mängelbeseitigung. Nach dem Wortlautder Vorschrift kann er eine Neuherstellung selbst dann nichtverlangen, wenn die Nachbesserung für ihn unzumutbar ist.Andererseits ist auch dem Werkunternehmer nicht freige-


stellt, ob er das fehlerhafte Werk nachbessert oder ein neuesWerk herstellt.

Der Entwurf regelt den Nacherfüllungsanspruch im Einzel-nen in § 635 RE, auf den § 634 Nr. 1 RE verweist. DieGrundstruktur ähnelt derjenigen der entsprechenden kauf-rechtlichen Vorschrift des § 439 RE, weicht allerdings hin-sichtlich der Frage, wem das Wahlrecht zwischen den ver-schiedenen Arten der Nacherfüllung zustehen soll, von derkaufrechtlichen Lösung bewusst ab. Die weiteren Einzelhei-ten finden sich in den Erläuterungen zu § 635 RE.

Zu Nummer 2

SelbstvornahmeKommt der Werkunternehmer dem Nacherfüllungsbegehrendes Bestellers nicht nach oder schlägt die Nacherfüllungfehl, stellt sich die Frage, ob und unter welchen Vorausset-zungen der Besteller den Mangel selbst beseitigen kann.Auch erscheint klärungsbedürftig, ob der Besteller diedurch die Selbstbeseitigung entstehenden Kosten zunächstaufwenden muss oder ob er vom Werkunternehmer einenVorschuss verlangen kann.

Im geltenden Recht bestimmt der bisherige § 633 Abs. 3,dass der Besteller den Mangel selbst beseitigen und Ersatzder erforderlichen Aufwendung verlangen kann, wenn derWerkunternehmer mit der Beseitigung des Mangels im Ver-zug ist. Das Ersatzvornahmerecht des Bestellers setzt Ver-zug des Werkunternehmers mit der Mängelbeseitigung vor-aus. Notwendig ist also stets, dass der Werkunternehmerdem Mängelbeseitigungsverlangen des Bestellers schuld-haft nicht nachgekommen ist. Dieses von einem Verschul-den des Werkunternehmers abhängige Selbstvornahmerechtist nicht sachgerecht. Auch fehlt eine Regelung, ob der Be-steller, der den Mangel selbst beseitigen will, vom Werkun-ternehmer einen Vorschuss für die erforderlichen Aufwen-dungen verlangen kann.

§ 637 RE übernimmt den Regelungsgehalt des bisherigen§ 633 Abs. 3, verzichtet aber auf das Erfordernis des Ver-zugs im Sinne einer schuldhaften Verzögerung der Män-gelbeseitigung und ergänzt die Vorschrift um den Anspruchdes Bestellers auf Vorschuss für die zur Beseitigung desMangels erforderlichen Aufwendungen.

§ 634 Nr. 2 Fall 1 RE nennt diese Vorschrift, auf deren Er-läuterung wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird.

RücktrittKommt der Werkunternehmer dem Nacherfüllungsbegehrendes Bestellers nicht nach oder schlägt die Nacherfüllungfehl und macht der Besteller von seinem Selbstbeseiti-gungsrecht keinen Gebrauch, ist dem Besteller die Möglich-keit einzuräumen, sich vom Vertrag zu lösen. Auch wennder Rücktritt im Werkvertragsrecht mitunter praktischeSchwierigkeiten auslöst und insbesondere bei Verträgenüber Errichtung von Bauwerken auf einem Grundstück desBestellers technisch nicht durchführbar ist, kann auf einRücktrittsrecht des Bestellers im Gesetz nicht verzichtetwerden. Das gebietet zunächst das Interesse des Bestellers,dem bei einem Mangel des Werkes mit einer Minderungdes Werklohns nicht immer gedient ist, solange nicht wegenvollständiger Wertlosigkeit des Werkes der Werklohn vollherauszugeben ist. Die Rückabwicklung des Vertrags statt

Minderung des Werklohns kann auch für den Werkunter-nehmer interessengerecht sein, zum Beispiel für den Bauträ-ger, der neben der Errichtung des Bauwerks die Übereig-nung des Grundstücks schuldet und nach Rücktritt desBestellers vom Vertrag das Objekt anderweitig verwertenkann. Ist Gegenstand des Werkvertrags z. B. eine Maschine,ist dem Besteller mit einer Kürzung des Werklohns nicht ge-dient, wenn die technisch komplizierte Reparatur nur vonLeuten des Werkunternehmers vorgenommen werden kann,der sie aber verweigert hat. Hier muss dem Besteller dieMöglichkeit bleiben, vom Vertrag zurückzutreten, um sichdie Maschine bei einem anderen Werkunternehmer zu be-schaffen.

§ 634 Nr. 2 RE betrifft in seinem zweiten Fall deshalb dieAufhebung des Werkvertrags durch den Besteller bei Man-gelhaftigkeit des Werks. Zu erörtern ist, unter welchen Vor-aussetzungen der Besteller vom Vertrag zurücktreten kann.

Nach geltendem Recht gewährt der bisherige § 634 Abs. 1dem Besteller nach erfolglosem Ablauf einer dem Werkun-ternehmer zur Mängelbeseitigung gesetzten Frist mit Ab-lehnungsandrohung einen Anspruch auf Wandelung desVertrags; der Anspruch auf Beseitigung des Mangels istausgeschlossen. Ist die Beseitigung des Mangels unmöglichoder wird sie vom Werkunternehmer verweigert oder hatder Besteller ein besonderes Interesse an der Geltendma-chung des Wandelungsanspruchs, bedarf es keiner Fristset-zung (bisheriger § 634 Abs. 2). Bei unerheblichen Mängelnist die Wandelung ausgeschlossen (bisheriger § 634 Abs. 3).

Das Wandelungsrecht des Bestellers ist als Anspruch aufRückgängigmachung des Vertrags ausgestaltet. Auch mussdie gesetzte Nachfrist stets mit einer Ablehnungsandrohungverbunden sein. Diese Regelungen erschweren in der Praxisdie Durchführung der Wandelung. Insbesondere entsprichtdie vom Besteller gesetzte Frist häufig nicht den Anforde-rungen des bisherigen § 634 Abs. 1 Satz 1.

Nummer 2 Fall 2 verweist für das Rücktrittsrecht auf dieVorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts, dieauch für das Rücktrittsrecht des Bestellers ein angemesse-nes Regelungsmodell enthalten. Inhaltlich stimmt das mitdem Rücktritt nach dem bisherigen § 634 Abs. 1 und 3überein, ersetzt wird aber das Recht zur Wandelung durchein Rücktrittsrecht, das Gestaltungsrecht des Bestellerswird. Durch die Bezugnahme auf § 323 RE kommt zumAusdruck, dass – wie nach dem bisherigen § 634 Abs. 1Satz 3 – der Besteller erst nach fruchtlosem Ablauf einervon ihm dem Werkunternehmer zur Nacherfüllung be-stimmten Frist vom Vertrag zurücktreten kann (§ 323 Abs. 1RE). Auch wird damit erreicht, dass – wie nach dem bishe-rigen § 634 Abs. 3 – der Rücktritt wegen eines unerhebli-chen Mangels ausgeschlossen ist (vgl. § 323 Abs. 4 Satz 2RE). Auf Grund der Verweisung ist der Rücktritt auch dannnicht möglich, wenn der Besteller für den Mangel desWerks allein oder weit überwiegend verantwortlich ist (vgl.§ 323 Abs. 5 RE). Weiter ist durch die Bezugnahme auf§ 323 Abs. 3 RE der Besteller bereits vor dem Eintritt derFälligkeit zum Rücktritt berechtigt, wenn offensichtlich ist,dass die Voraussetzungen für das Rücktrittsrecht eintretenwerden. Schließlich ist bei Unmöglichkeit der Nacherfül-lung gemäß § 326 Abs. 1 Satz 3 RE die Möglichkeit zumRücktritt ohne Fristsetzung eröffnet, wie nach dem bisheri-gen § 634 Abs. 2.


MinderungWill der Besteller trotz mangelhafter Herstellung des Werksdurch den Werkunternehmer am Vertrag festhalten, kannihm nicht zugemutet werden, den vereinbarten Werklohn involler Höhe zu leisten. In diesem Fall stellt sich die Frage,ob und unter welchen Voraussetzungen er den Werklohnentsprechend herabsetzen kann und welche Rechtsfolgensich aus einer solchen Minderung des Werklohns ergeben.Dies regelt § 638 RE, auf den § 634 Nr. 2 Fall 3 RE ver-weist.

Im geltenden Recht gewährt der bisherige § 634 Abs. 1 demBesteller nach erfolglosem Ablauf einer dem Werkunter-nehmer zur Mängelbeseitigung gesetzten Frist einen An-spruch auf Herabsetzung der Vergütung; der Anspruch aufBeseitigung des Mangels ist ausgeschlossen. Ist die Beseiti-gung des Mangels unmöglich oder wird sie vom Werkunter-nehmer verweigert oder hat der Besteller ein besonderes In-teresse an der Geltendmachung des Minderungsanspruchs,bedarf es keiner Fristbestimmung (bisheriger § 634 Abs. 2).Das Minderungsrecht ist als Anspruch auf Herabsetzung derVergütung ausgestaltet. Die gesetzte Frist muss stets mit ei-ner Ablehnungsandrohung verbunden sein. Diese Regelungsowie die Berechnung des Minderungsbetrags gemäß denbisherigen §§ 634 Abs. 4, 472 erschweren in der Praxis dieDurchführung der Minderung. § 638 RE sieht hier Ände-rungen vor. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf dieErläuterungen zu dieser Vorschrift Bezug genommen.

Zu Nummer 3

Schadensersatz oder Ersatz vergeblicher AufwendungenStellt der Werkunternehmer ein mangelhaftes Werk her, ver-letzt er eine Vertragspflicht. Hat er diese Pflichtverletzungzu vertreten, kann der Besteller Schadensersatz verlangen.Zu entscheiden ist, unter welchen weiteren Voraussetzungendieser Schadensersatzanspruch geltend gemacht werdenkann und welche Rechtsfolgen er nach sich zieht.

Im geltenden Recht kann der Besteller nach dem bisherigen§ 635 statt der Wandelung oder Minderung Schadensersatzwegen Nichterfüllung verlangen, wenn der Mangel desWerks auf einem vom Werkunternehmer zu vertretendenUmstand beruht. Der bisherige § 635 gewährt dem Bestellereinen Schadensersatzanspruch nur statt der Wandelung oderMinderung, nach deren Vollzug kann er Schadensersatznicht mehr verlangen. Die Alternativität von Wandelung/Minderung und Schadensersatz ist – wie beim Kaufvertrag– unbefriedigend und wird zu Recht kritisiert (Nachweisebei MünchKomm/Soergel § 638 Rdnr. 9; Soergel/Teich-mann § 638 Rdnr. 17; Palandt/Sprau, § 638 Rdnr. 3).

Weit mehr Schwierigkeiten bereitet der Praxis die Abgren-zung des Schadensersatzanspruchs aus dem bisherigen§ 635 zu den Ansprüchen aus positiver Forderungsverlet-zung wegen der Schäden, die mit Mängeln zusammenhän-gen (Mangelfolgeschäden). Die Abgrenzung ist erforder-lich, weil für Ansprüche aus positiver Forderungsverletzungdie kurzen Verjährungsfristen des bisherigen § 638 nichtgelten, sie auch nicht den Voraussetzungen des bisherigen§ 634 Abs. 1 Satz 1 unterliegen. Alle Versuche, den „enge-ren“ Mangelfolgeschaden, dessen Ersatz sich nach § 635mit den kurzen Verjährungsfristen des § 638 richtet, vonden „entfernteren“ Mangelfolgeschäden, deren Ersatz nach

den Regeln der positiven Forderungsverletzung innerhalbvon dreißig Jahren verlangt werden kann, abzugrenzen, sindnicht überzeugend und für die Rechtsanwendung wenighilfreich. Die kasuistische Rechtsprechung hat keine ein-deutigen Abgrenzungskriterien geschaffen (und konnte dieswohl auch nicht), da die Grenze zwischen mittelbaren, ent-fernteren Folgeschäden zu unmittelbaren, engeren Mangel-folgeschäden nur in jedem Einzelfall unter Berücksichti-gung der Besonderheiten der Werkleistung gezogen werdenkann.

§ 634 Nr. 3 RE regelt den Anspruch des Bestellers auf Scha-densersatz wegen Nichterfüllung bei Mangelhaftigkeit desWerks durch eine alle Schadensersatzansprüche umfassendeVerweisung auf die allgemeinen Vorschriften.

Durch die Verweisung auf § 280 RE wird klargestellt, dassder Besteller, wenn die Pflichtverletzung vom Werkunter-nehmer zu vertreten ist, Ersatz seines Schadens verlangenkann, gleichgültig ob der Schaden durch den Mangel ent-standen ist, nicht mit dem Mangel zusammenhängt oderzwar mit dem Mangel zusammenhängt, aber dessen entfern-tere Folge ist. Damit wird die überaus unbefriedigende Un-terscheidung zwischen Mangelschaden, Mangelfolgescha-den und sonstigen Schäden entbehrlich. Zugleich ist damitdie Möglichkeit geschaffen, für alle Schadensersatzansprü-che wegen eines Mangels des Werks eine einheitliche Ver-jährungsfrist zu schaffen.

Die Verweisung auf § 281 RE bedeutet, dass der Bestellerwegen eines Mangels des Werks selbst Schadensersatz erstverlangen kann, wenn die dem Werkunternehmer zur Nach-erfüllung gesetzte Frist erfolglos abgelaufen ist. DieseRegelung entspricht dem geltenden Recht (bisheriger § 634Abs. 1).

Abweichend vom geltenden Recht (bisheriger § 635) kannder Besteller Schadensersatz auch neben seinen weiterenRechten auf Grund der Pflichtverletzung (Rücktritt oderMinderung) verlangen, wie § 325 RE klarstellt. Im Übrigenkann wegen der Parallelität der Regelung im Kaufrecht aufdie Erläuterungen zu § 437 Nr. 3 RE Bezug genommen wer-den.

Zu § 634a – Verjährung der Mängelansprüche

Zu Absatz 1

Absatz 1 regelt die Verjährungsfristen der in § 634 RE be-zeichneten Ansprüche auf Nacherfüllung, Aufwendungser-satz und Schadensersatz. Die Unwirksamkeit der in § 634RE genannten Rücktritts- und Minderungsrechte im Falleder Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs bestimmt sichnach § 218 RE und den hierauf verweisenden § 638 Abs. 5RE (siehe hierzu auch die Vorbemerkungen zu § 438 RE).

Zu Nummer 1

In Nummer 1 wird die fünfjährige Verjährungsfrist des bis-herigen § 638 Abs. 1 für Ansprüche wegen eines Mangelseines Bauwerks übernommen. Der Entwurf sieht keine Ver-anlassung, an dieser Frist etwas zu ändern. Dabei ist durch-aus berücksichtigt, dass Mängel bei der Herstellung einesBauwerks auch erst nach Ablauf von fünf Jahren auftretenkönnen. In der Praxis wird in Fällen, in denen dies zuvor ab-sehbar ist, eine Verlängerung der Verjährungsfrist vereinbartwerden können. Im Gegensatz zur Grundregel des gelten-


den Rechts (§ 225) sieht nämlich der Entwurf – wie bereitserwähnt – in § 202 Abs. 2 RE die Möglichkeit einer Verlän-gerung der Verjährungsfrist bis zu einer Obergrenze von30 Jahren vor. Berücksichtigt man andererseits, dass in ei-ner Vielzahl von Fällen die Abgrenzung zwischen Mängelnund Abnutzungsschäden Schwierigkeiten bereitet, so mussdie Verjährungsfrist von fünf Jahren als ein angemessenerAusgleich der Parteiinteressen angesehen werden.

Zu Nummer 2

Nach der Nummer 2 verjähren die Mängelansprüche bei ei-nem Werk, das in einem anderen Erfolg als dem der Herstel-lung oder Veränderung einer Sache besteht, in der regelmä-ßigen Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 RE). Dement-sprechend richtet sich der Verjährungsbeginn u. a. nach demKenntnis- oder Erkennbarkeitskriterium gemäß § 199Abs. 1 Nr. 2 RE.

Damit wird verjährungsrechtlich eine Trennlinie zwischenkörperlichen Arbeitsprodukten und unkörperlichen Arbeits-ergebnissen gezogen. Entlehnt ist diese Differenzierungdem § 631 Abs. 2.

Für die große Mehrzahl der Werkleistungen ist es im Inte-resse der Sicherheit des Geschäftsverkehrs erforderlich, hin-sichtlich des Beginns der Verjährung von Mängelansprü-chen allein auf das objektive Kriterium der Abnahme abzu-stellen (siehe Absatz 2) und damit in Kauf zu nehmen, dassMängelansprüche verjähren können, bevor der Bestellerüberhaupt von ihnen Kenntnis genommen hat. Diese Aus-wirkungen werden bei körperlichen Arbeitsprodukten da-durch abgemildert, dass die Feststellung etwaiger Mängelgerade wegen der Verkörperung zumeist mit geringerenSchwierigkeiten behaftet ist. Bei unkörperlichen Arbeitser-gebnissen hingegen ist es für den Besteller tendenziellschwieriger, etwaige Mängel festzustellen. Als Beispielseien die Planungsleistungen von Architekten und Statikerngenannt. Ob die Pläne mangelbehaftet sind, lässt sich häufigerst während der Bauausführung oder gar erst nach Fertig-stellung des Bauwerks beurteilen. Bei Beratungsverträgen,die dem Werkvertragsrecht unterstehen, etwa wenn ein Un-ternehmensberater eine Risikoanalyse eines in Aussicht ge-nommenen Projekts vornehmen soll, sind Mängel vielfachauch erst zu erkennen, wenn das Projekt verwirklicht wird.

Derartige Werke stehen den Dienstleistungen regelmäßigsehr nahe, weshalb die Einordnung als Werk- oder Dienst-vertrag oft schwierig zu beurteilen ist. In dem Bereich derimmateriellen Arbeitsergebnisse ist daher die Situation desBestellers gegenüber dem Unternehmer vergleichbar mitder des Dienstberechtigten gegenüber dem Dienstverpflich-teten. Auch beim Dienstvertrag unterliegen die Ansprüchedes Dienstberechtigten wegen einer (in der mangelhaftenDienstleistung liegenden) Pflichtverletzung den Vorschrif-ten über die regelmäßige Verjährungsfrist und ihren Beginn.Somit wird durch die hier vorgesehen Unterscheidung auchein Wertungsgleichklang erreicht.

Zu Nummer 3

Nach der Nummer 3 gilt „im Übrigen“ eine Verjährungsfristvon zwei Jahren. Hierunter fallen die Mängelansprüche beiWerken, die in der Herstellung oder Veränderung von

Sachen mit Ausnahme der Bauwerke bestehen (vgl. Num-mer 1 und 2).

Wie im Kaufrecht wird auch im Werkvertragsrecht die nachdem bisherigen § 638 Abs. 1 Satz 1 geltende sechsmonatigeVerjährungsfrist vervierfacht. Insoweit gelten die zu § 438Abs. 1 Nr. 3 RE gemachten Ausführungen entsprechend.

Mit der allgemeinen Verjährungsfrist von zwei Jahren fürWerkmängelansprüche wird eine Sonderregelungen für Ar-beiten an einem Grundstück entbehrlich. Die bislang gel-tende einjährige Verjährungsfrist bei Arbeiten an einemGrundstück (bisheriger § 638 Abs. 1 Satz 1) wird damit ver-doppelt.

Zu Absatz 2

Nach Absatz 2 beginnt die in Absatz 1 Nr. 1 und 3bestimmte Verjährung der Werkmängelansprüche mit derAbnahme. Dies entspricht dem bisherigen § 638 Abs. 1Satz 2. Soweit die Ansprüche in den Fällen des Absatzes 1Nr. 2 in der regelmäßigen Verjährungsfrist verjähren, richtetsich der Verjährungsbeginn naturgemäß nach § 199 Abs. 1RE, wonach die Fälligkeit des Anspruchs und die Kenntnisbzw. grob fahrlässige Unkenntnis von den anspruchsbe-gründenden Umständen und der Person des Schuldnersmaßgebend sind.

Zu Absatz 3

Nach Absatz 3 verjähren abweichend von Absatz 1 Nr. 1und 3 die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist,wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegenhat. Auch nach dem bisherigen § 638 Abs. 1 Satz 1 findet inden Arglistfällen die regelmäßige Verjährungsfrist Anwen-dung. Die Regelung des Absatzes 3 entspricht der kaufver-traglichen Parallelvorschrift des § 438 Abs. 3 RE, auf des-sen Begründung Bezug genommen wird.

Zu Absatz 4

Absatz 4 tritt an die Stelle der in dem bisherigen § 639Abs. 1 enthaltenen Verweisung auf den geltenden § 478.Hinsichtlich der Ausgestaltung der Vorschrift wird auf dieBegründung zu § 438 Abs. 4 RE verwiesen.

Zu § 635 – Nacherfüllung

Zu Absatz 1

Die Vorschrift räumt dem Besteller bei einem Mangel desWerks einen Nacherfüllungsanspruch ein. Verlangt der Be-steller Nacherfüllung, hat der Unternehmer nach seinerWahl das Werk nachzubessern oder ein neues Werk herzu-stellen.

Inhaltlich stimmt die Regelung mit dem geltenden Rechtüberein. Zwar gewährt der bisherige § 633 Abs. 2 Satz 1dem Besteller nur einen Anspruch auf Mängelbeseitigung.Auch ist ein Wahlrecht des Unternehmers nicht ausdrück-lich vorgesehen. Rechtsprechung und Schrifttum gehen je-doch einhellig davon aus, dass eine umfassende Mängelbe-seitigung auch zu einem vollständigen Ersatz der bishermangelhaft erbrachten Leistungen durch neue mangelfreieführen kann, wenn anders der mit der Mängelbeseitigungverfolgte Zweck verfehlt würde (BGHZ 96, 111, 118;Palandt/Sprau Rdnr. 3 vor § 633). Ebenso wird es dem


Unternehmer nach Treu und Glauben gestattet, ein von ihmnachzubesserndes Werk neu herzustellen (BGHZ 96, 111,119). Diese in Rechtsprechung und Schrifttum vertreteneAuffassung soll in der Neuregelung zum Ausdruck kom-men. Abweichend vom Wortlaut des bisherigen § 633Abs. 2 Satz 1 kann daher der Besteller bei Mangelhaftigkeitdes Werks nicht Beseitigung des Mangels, sondern allge-mein Nacherfüllung verlangen. Dem Unternehmer steht esfrei, ob er dem Nacherfüllungsbegehren des Bestellersdurch Nachbesserung nachkommt oder ob er – falls das fürihn günstiger ist – das Werk völlig neu herstellt.

Das Wahlrecht soll nicht dem Besteller zustehen. Die ge-genteilige Entscheidung beim Kaufvertrag zugunsten desKäuferwahlrechts in § 439 Abs. 1 RE beruht im Wesentli-chen auf den Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie.Da § 651 RE sämtliche der Richtlinie unterfallenden Werk-verträge dem Kaufrecht unterstellt, bestehen insoweit auchkeine Umsetzungsverpflichtungen im Werkvertragsrechtmehr. Hinsichtlich der verbleibenden Werkverträge ist derdeutsche Gesetzgeber daher nicht mehr durch die Richtliniegebunden. Die Interessenlage ist beim Werkvertrag auch an-ders: Sein Inhalt geht nämlich über einen bloßen Austauschbereits bestehender Leistungsgegenstände hinaus. Das Werkselbst muss vielmehr erst noch hergestellt werden. Da des-halb der Werkunternehmer viel enger mit dem Produktions-prozess selbst befasst ist als der Verkäufer, sollte auch ihmdie Wahl überlassen bleiben, auf welche Weise er demNacherfüllungsbegehren des Bestellers nachkommt. In derRegel kann auch der Unternehmer auf Grund seiner größe-ren Sachkunde leichter entscheiden, ob der Mangel durchNachbesserung behoben werden kann oder ob es hierfürnotwendig ist, das Werk insgesamt neu herzustellen – eineMaßnahme, die letztlich sogar kostengünstiger sein kann.

Die berechtigten Interessen des Bestellers werden dadurchnicht in unzumutbarer Weise beeinträchtigt: Er hat einRecht darauf, dass das Werk mangelfrei hergestellt wird. Obdies durch Nachbesserung oder Neuherstellung geschieht,ist für ihn grundsätzlich ohne Bedeutung. Ist die eine oderdie andere Art der Nacherfüllung für ihn nicht zumutbar,kann er auch ohne eine ausdrückliche Klarstellung im Ge-setzestext aus dem Grundsatz von Treu und Glauben dieAnnahme der vom Hersteller angebotenen Nacherfüllungablehnen. Das Risiko, eine falsche Wahl zu treffen, wirddem Besteller genommen.

Zu Absatz 2

Absatz 2 sieht vor, dass der Werkunternehmer die zumZweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen zutragen hat. Die Bestimmung entspricht dem geltenden Recht(bisheriger § 633 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 476aSatz 1) und dem § 439 Abs. 2 RE im Kaufrecht.

Zu Absatz 3

Die Vorschrift begrenzt den Anspruch des Bestellers aufNacherfüllung.

Aus der allgemeinen Vorschrift des § 275 RE ergibt sich,dass der Werkunternehmer nicht zur Nacherfüllung ver-pflichtet ist, soweit und solange sie ihm nicht möglich(§ 275 Abs. 1 RE) oder nicht zumutbar (§ 275 Abs. 2 RE)ist. Diese Regelung stimmt inhaltlich mit dem bisherigen

§ 633 Abs. 2 Satz 3 überein. Zwar sieht das geltende Rechteine Verweigerung der Mängelbeseitigung durch den Unter-nehmer nur dann vor, wenn sie einen unverhältnismäßigenAufwand erfordert. Eine solche Unverhältnismäßigkeit wirdvon der Rechtsprechung aber vor allem angenommen, wenndie Mängelbeseitigung für den Unternehmer nach Treu undGlauben nicht zumutbar ist (BGH, NJW 1973, 138, 139). Esist daher sachgerecht, wenn die Regeln des allgemeinenLeistungsstörungsrechts insoweit auch für die Verpflichtungdes Werkunternehmers zur Nacherfüllung gelten. Auf dieseWeise wird der Nacherfüllungsanspruch des Bestellers ins-besondere in den Fällen eingeschränkt, in denen der Mangeldes Werks auf einem Verschulden eines Lieferanten desWerkunternehmers beruht und der Werkunternehmer dieMangelhaftigkeit des Werks nicht zu vertreten hat. Hierwird dem Werkunternehmer eine Nacherfüllung regelmäßignicht zumutbar sein.

§ 635 Abs. 3 RE ergänzt daher die allgemeine Vorschriftdes § 275 RE in ähnlicher Weise, wie das oben zu § 439 REim Kaufrecht dargestellt wurde. Abweichungen ergebensich nur daraus, dass sich hier die Unmöglichkeit bzw. dieEinreden aus § 275 Abs. 2 bzw. § 635 Abs. 3 RE von vorn-herein auf den Nacherfüllungsanspruch insgesamt und nichtauf die einzelnen Arten der Nacherfüllung beziehen, weilder Anspruch des Bestellers nur auf Nacherfüllung, nichtaber auf eine ihrer Arten gerichtet ist. Mit § 635 Abs. 3 REwird die Pflicht des Werkunternehmers zur Nacherfüllungeingeschränkt, wenn ein Mangel des Werks nur durch un-verhältnismäßige Kosten beseitigt werden kann. In einemsolchen Fall soll der Werkunternehmer auch dann von derNacherfüllung befreit sein, wenn ihm diese unter Umstän-den noch zumutbar ist.

Zu Absatz 4

Absatz 4 räumt dem Werkunternehmer, der Nacherfüllungin Form der Herstellung eines neuen Werks leistet, einenAnspruch auf Rückgewähr des mangelhaften Werks nachden §§ 346 bis 348 RE ein, da anderenfalls fraglich seinkönnte, ob er das mangelhafte Werk vom Besteller nach denVorschriften des Rücktrittsrechts oder nach den Bestimmun-gen über die ungerechtfertigte Bereicherung herausverlan-gen kann. Die Vorschrift entspricht § 439 Abs. 4 RE imKaufrecht.

Zu § 636 – Besondere Bestimmungen für Rücktritt undSchadensersatz

Die Vorschrift entspricht inhaltlich und in ihrer Funktiondem § 440 Satz 1 RE im Kaufrecht, weshalb zunächst aufdie dort zur Erläuterung erfolgten Ausführungen Bezug ge-nommen werden kann. Durch die in § 636 RE geregelteVerweisung auf § 281 Abs. 2 RE wird zum Ausdruck ge-bracht, dass – wie auch in dem bisherigen § 634 Abs. 2 vor-gesehen – in gewissen, in § 281 Abs. 2 RE aufgeführtenFällen die Bestimmung einer Frist entbehrlich ist. Darüberhinaus bedarf es einer Frist auch dann nicht, wenn die Nach-erfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbarist. Entsprechendes gilt wegen der Verweisung auf § 323Abs. 2 RE für den Rücktritt vom Werkvertrag und – wegen§ 638 Abs. 1 Satz 1 RE – für die Minderung des Werklohns.


Zu § 637 – Selbstvornahme

Zu Absatz 1

Absatz 1 sieht entsprechend dem geltenden Recht vor, dassder Besteller unter gewissen Voraussetzungen berechtigt ist,selbst den Mangel zu beseitigen und Ersatz der hierfür not-wendigen Aufwendungen zu verlangen. An diesem Män-gelbeseitigungsrecht, das für die Praxis von großer Bedeu-tung ist, hält der Entwurf weiter fest.

Abweichend von dem bisherigen § 633 Abs. 3 wird dasErsatzvornahmerecht des Bestellers aber nicht von demVerzug des Werkunternehmers mit der Mängelbeseitigung,sondern von dem erfolglosen Ablauf einer vom Bestellergesetzten angemessenen Frist zur Nacherfüllung abhängiggemacht. Bereits nach geltendem Recht kann Verzug desWerkunternehmers mit der Mängelbeseitigung nur dannangenommen werden, wenn dem Werkunternehmer nachZugang der Mahnung eine angemessene Frist für die Behe-bung des Mangels eingeräumt wurde (vgl. MünchKomm/Soergel, § 633 Rdnr. 143). Es ist daher sachgerecht, inZukunft nicht mehr auf Verzug des Bestellers, sondernallein auf eine Fristsetzung abzustellen. Danach kommt esnicht mehr darauf an, ob die ausgebliebene Nacherfüllungvom Werkunternehmer zu vertreten ist oder nicht. Dieskann der Besteller in aller Regel nicht beurteilen. AufGrund der Unzuverlässigkeit des Werkunternehmers wird ernicht mehr das Vertrauen haben, dass dieser die erforderli-che Nachbesserung ordnungsgemäß ausführen wird. DerBesteller hat bereits dann ein berechtigtes Interesse, selbstden Mangel beseitigen zu lassen. Mit dem Erfordernis derFristsetzung werden einheitliche Voraussetzungen für dasSelbstvornahmerecht des Bestellers, den Rücktritt desBestellers vom Vertrag und die Minderung des Werklohnsdurch den Besteller geschaffen.

Hat der Werkunternehmer die Nacherfüllung verweigert,weil sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert(§ 635 Abs. 3 RE), muss auch das Recht des Bestellers, denMangel selbst zu beseitigen und vom WerkunternehmerErsatz unverhältnismäßig hoher Aufwendungen zu verlan-gen, ausgeschlossen sein. Dies bestimmt der letzte Halbsatzdes Absatzes 1.

Zu Absatz 2

Zu Satz 1

Satz 1 verweist auf § 323 Abs. 2 RE. In den dort genanntenAusnahmefällen setzt das Ersatzvornahmerecht des Bestel-lers deshalb nicht die Bestimmung und den Ablauf einerFrist voraus. Der Besteller braucht eine Frist zur Nacherfül-lung danach nicht zu setzen, wenn sie offensichtlich erfolg-los wäre, der Werkunternehmer also zur Mängelbeseitigungnicht in der Lage ist. Einer Fristsetzung bedarf es auch dannnicht, wenn dem Werkvertrag ein Fixgeschäft zugrundeliegt, z. B. bei einem Vertrag über eine bis zu einembestimmten Zeitpunkt fertigzustellende Autoreparatur.Schließlich bedarf es keiner Fristsetzung, wenn sie ausbesonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigenInteressen entbehrlich erscheint.

Zu Satz 2

Zusätzlich sieht Satz 2 vor, dass eine Frist auch dann nichtbestimmt werden muss, wenn die Mängelbeseitigung fehl-

geschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist. Dies ent-spricht der bereits im Kaufrecht zu § 439 Abs. 2 RE undoben zu § 636 RE im Zusammenhang mit dem Ausschlussdes Rücktrittsrechts erörterten Regelung. Eine Unzumutbar-keit wird hier allerdings nicht häufig in Betracht kommen:Sie kann sich in diesem Zusammenhang nur auf die Unzu-mutbarkeit der Nacherfüllung gerade durch den Werkunter-nehmer beziehen, da der Besteller den mit der Nacherfül-lung herbeizuführenden Erfolg, nämlich das mangelfreieWerk, ja gerade im Wege der Ersatzvornahme erreichenwill. Man kann hier – wie auch schon im Kaufrecht – dieUnzumutbarkeit auch als einen Unterfall des Fehlschlagensverstehen. Im Interesse eines Gleichlaufs mit dem Kauf-recht, dort veranlasst durch die Verbrauchsgüterkaufrichtli-nie, soll dieses Kriterium dennoch neben dem Fehlschlagengesondert genannt werden.

Zu Absatz 3

Nach h. M. (vgl. BGHZ 47, 272; 68, 373, 378; Palandt/Sprau, § 633 Rdnr. 9) kann der Besteller von dem Werkun-ternehmer die Zahlung eines Vorschusses für die voraus-sichtlich entstehenden Mängelbeseitigungskosten verlan-gen. Dieser Vorschussanspruch soll in Anlehnung an § 669ausdrücklich geregelt werden.

Zu § 638 – Minderung

Zu Absatz 1

Zu Satz 1

Satz 1 entspricht dem geltenden Recht (bisheriger § 634Abs. 1 und 3), regelt die Minderung aber als Gestaltungs-recht. Er sieht durch die Bezugnahme auf das Rücktritts-recht („Statt zurückzutreten“) ebenso wie § 441 Abs. 1Satz 1 RE im Kaufrecht vor, dass der Besteller – wie nachdem bisherigen § 634 Abs. 1 Satz 3 – erst nach fruchtlosemAblauf einer von ihm dem Werkunternehmer zur Nacherfül-lung bestimmten angemessenen Frist mindern kann.

Zu Satz 2

Satz 2 erklärt – ebenso wie § 441 Abs. 1 Satz 2 RE im Kauf-recht – den Ausschlussgrund des § 323 Abs. 4 Satz 2 RE fürdie Minderung nicht für anwendbar. Deshalb ist ebenso wiefür die Minderung im geltenden Recht (bisheriger § 634Abs. 3), jedoch anders als beim Rücktrittsrecht nach § 634Nr. 2 in Verbindung mit § 323 RE eine Herabsetzung desWerklohns durch den Besteller grundsätzlich auch dannmöglich, wenn der Mangel den Wert oder die Tauglichkeitdes Werks nur unerheblich mindert.

Zu Absatz 2

Absatz 2 betrifft die Minderung bei Besteller- oder Unter-nehmermehrheit. Auf Grund der Regelung der Minderungals Gestaltungsrecht kann die Vorschrift des bisherigen§ 474, die über den bisherigen § 634 Abs. 4 auch für denWerkvertrag anwendbar ist, nicht beibehalten werden. Viel-mehr ist – entsprechend § 351 RE (bisheriger § 356) – eineUnteilbarkeit der Minderung vorzusehen (vgl. schon dieBegründung zu § 441 Abs. 2 RE im Kaufrecht). Bei derBeteiligung Mehrerer soll die Minderung deshalb nicht aufEinzelne beschränkt werden; sie kann nur einheitlich erklärtwerden. Besonderheiten aus einem Innenverhältnis (etwa


Gesamthandsverhältnis oder Wohnungseigentümergemein-schaft) bleiben unberührt.

Zu Absatz 3

Absatz 3 regelt die Berechnung der Minderung in einer dem§ 441 Abs. 3 RE im Kaufrecht weitgehend entsprechenderWeise. Abweichend vom geltenden Recht (bisheriger § 634in Verbindung mit § 472 Abs. 1) sieht Absatz 3 nicht dierelative Berechnungsmethode vor (vgl. die Begründung zu§ 441 Abs. 3 RE). Dementsprechend gilt eine Regelung, diean den vereinbarten Werklohn anknüpft. Nach dessen Höheist in relativer Berechnungsweise der Minderungsbetrag zuberechnen.

Während nach § 441 Abs. 3 Satz 2 RE beim Kaufvertragder Wert im Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend ist,kann es beim Werkvertrag hierauf nicht ankommen. DerKauf betrifft regelmäßig eine schon vorhandene Sache,deren Wert feststeht; dagegen zielt der Werkvertrag auf dieHerstellung eines Werks, das bei Abschluss des Vertragsnoch nicht besteht. Nach der Rechtsprechung (BGHZ 58,181, 183) ist beim Bauvertrag für die Wertbestimmung aufdie Fertigstellung oder die Abnahme des Werks abzustellen;dieser Zeitpunkt ist auch für andere Werkleistungen sach-gerecht, da erst jetzt überhaupt eine Wertbestimmung mög-lich ist.

Die Berechnung des Minderungsbetrags ist dagegen nichtvon den Kosten der Nachbesserung abhängig. Diese könnenbesonders hoch sein und stünden dann zur Leistung desWerkunternehmers in einem auffälligen Missverhältnis.Nicht vorgesehen wird auch, bei der Berechnung des Min-derungsbetrags subjektive Gesichtspunkte zu berücksichti-gen. Wird durch den Mangel des Werks ein Affektionsinte-resse des Bestellers verletzt, kann der Werkunternehmerunter Umständen bereits nach § 635 Abs. 3 RE die Nach-erfüllung verweigern, wenn sie einen unverhältnismäßigenAufwand erfordert. Subjektive Erwartungen und Vorstellun-gen können bei der insoweit gebotenen umfassenden Inte-ressenabwägung besser berücksichtigt werden als bei derMinderung.

Eine dem bisherigen § 472 Abs. 2 entsprechende Regelungüber die Minderung bei der Herstellung mehrerer Werkleis-tungen ist nicht notwendig. Die Vorschrift hat sich in derPraxis als überflüssig erwiesen.

Eine Regelung über die Berechnung des Minderungsbetragsbei Mitverantwortung des Bestellers für den Werkmangel istebenfalls nicht erforderlich. In welchem Verhältnis der Min-derungsbetrag herabzusetzen ist, wenn der Besteller denWerkunternehmer z. B. falsch angewiesen oder ihm fehler-haftes Material überlassen hat, richtet sich nach den allge-meinen Vorschriften sowie nach dem – auch bei Berech-nung des Minderungsbetrags anwendbaren – Rechtsgedan-ken des § 254. Praktisch bedeutsam sind insoweit im Übri-gen in erster Linie die Fälle der Lieferung fehlerhaftenMaterials durch den Besteller. Soll nach dem Vertrag derWerkunternehmer hieraus eine bewegliche Sache herstellen,so ist gemäß § 651 RE auf einen solchen Vertrag ohnehinKaufrecht anzuwenden, für das § 651 Satz 2 in Verbindungmit § 442 Abs. 1 Satz 1 RE ausdrücklich einen Ausschlussder Gewährleistung für den Fall vorsieht, dass der Mangelauf den vom Käufer gelieferten Stoff zurückzuführen ist.

§ 638 Abs. 3 Satz 2 RE bestimmt ebenso wie § 441 Abs. 3Satz 3 RE für das Kaufrecht, dass erforderlichenfalls derMinderungsbetrag durch Schätzung zu ermitteln ist.

Zu Absatz 4

Hat der Besteller den Werklohn bereits ganz oder teilweisegezahlt, steht ihm nach der Minderung gemäß Absatz 4 einAnspruch auf Rückzahlung des geleisteten Mehrbetragsnach Rücktrittsrecht zu. Auch dies entspricht dem Kauf-recht, § 441 Abs. 4 RE.

Zu Absatz 5

Absatz 5 erklärt die §§ 218 und 634a Abs. 4 RE, die dasRücktrittsrecht betreffen, für entsprechend anwendbar. Da-durch wird – wie auch im Kaufrecht (§ 441 Abs. 5 RE) – dieverjährungsrechtliche Konsequenz aus der Umgestaltungder Minderung zu einem Gestaltungsrecht gezogen. DerWerkunternehmer kann sich also auch gegenüber der Min-derungserklärung des Bestellers mit der Wirkung des § 218RE auf die Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs gemäß§ 634a RE berufen und gegenüber einem noch nicht ver-jährten Vergütungsanspruch die Einrede gemäß § 634aAbs. 4 RE erheben, die mit gewissen Modifikationen (Ver-zicht auf die Mängelanzeige) geltendem Recht entspricht(bisher § 639 Abs. 1, § 478).

Zu Nummer 39 – Umstellung des bisherigen § 637 undAufhebung des § 639

§ 639, der durch die neuen Verjährungsregelungen abgelöstwird, ist aufzuheben; § 637 tritt an seine Stelle.


Es handelt sich um eine redaktionelle Anpassung an die ge-änderte Paragraphenfolge im Werkvertragsrecht ohne eineinhaltliche Änderung. Auf § 634 Nr. 3 RE, der den Scha-densersatzanspruch regelt, wird nicht verwiesen; dies ent-spricht geltendem Recht: Auch der bisherige § 640 Abs. 2nennt nur die bisherigen §§ 633 und 634.


Es handelt sich um eine redaktionelle Anpassung an die ge-änderte Paragraphenfolge im Kaufrecht, wo die Gefahrtra-gung beim Versendungskauf nun in § 446 RE geregelt ist.


Es handelt sich um eine redaktionelle Anpassung an die ge-änderte Paragraphenfolge im Werkvertragsrecht.


Zu Satz 1

Der bisherige § 651 enthält eine Sonderregelung für denFall, dass das Werk aus einem vom Werkunternehmer zu be-schaffenden Stoff herzustellen ist. Dabei wird unterschiedenzwischen der Herstellung vertretbarer und nicht vertretbarerSachen. Auf die Herstellung vertretbarer Sachen findennach dem bisherigen Absatz 1 Satz 2 Halbsatz 1 die Vor-schriften über den Kauf Anwendung. Absatz 1 Satz 2 Halb-


satz 2 sieht für nicht vertretbare Sachen mit Hilfe einer rechtkomplizierten Verweisung die Anwendung teils des Kauf-vertragsrechts, teils des Werkvertragsrechts vor. Absatz 2schreibt, wenn der Werkunternehmer ausschließlich Neben-sachen zu beschaffen hat, die alleinige Anwendung desWerkvertragsrechts vor. Ein Mangel dieser Regelung liegtin der unübersichtlichen Verweisung auf einzelne Vorschrif-ten des Kauf- und Werkvertragsrechts.

§ 651 wird deshalb völlig neu gefasst und stark vereinfacht.Künftig finden ausschließlich die Vorschriften über denKauf Anwendung, wenn die Lieferung herzustellender oderzu erzeugender beweglicher Sachen Gegenstand des Ver-trags ist. Der bisherige § 651 hat seinen Grund in den erheb-lichen Unterschieden zwischen Kauf- und Werkvertrag beider Haftung für Sachmängel. Der fehlende Nacherfüllungs-anspruch beim Kaufvertrag, die nicht sofort mögliche Wan-delung und Minderung beim Werkvertrag sowie die unter-schiedlichen Gewährleistungsfristen bei Bauwerken gebender Zuordnung zu einem der Vertragstypen erhebliche Be-deutung. Da der Entwurf diese Unterschiede beseitigen will,entfällt das Bedürfnis nach einem gesonderten Typus desWerklieferungsvertrags.

Es ist deshalb gerechtfertigt, Kaufrecht auf sämtliche Ver-träge mit einer Verpflichtung zur Lieferung herzustellenderoder zu erzeugender Sachen anzuwenden. Die Fälle der zuerzeugenden Sachen dürften ohnehin regelmäßig auch ohnebesondere Regelung dem Kaufrecht unterfallen. Es dürftesich nahezu ausschließlich um Gattungskäufe handeln. Aberauch bei der Herstellung nicht vertretbarer Sachen, auf dienach bisherigem Recht Werkvertragsrecht anzuwendenwäre, kann Kaufrecht zur Anwendung kommen. Dies istnach bisherigem Recht problematisch, weil die Herstel-lungsverpflichtung im Kaufrecht insbesondere bei der Sach-mängelhaftung keine angemessene Berücksichtigung findet.Es fehlt vor allem ein Nachbesserungsanspruch. Die weit-gehende Angleichung der Mängelhaftung bei den Ver-tragstypen Kauf- und Werkvertrag, wie sie der Entwurfvornimmt, nimmt der Einordnung eines Vertrags ihreBedeutung und lässt es in weit größerem Umfang als nachbisherigem Recht zu, auch Verträge mit einer Herstellungs-verpflichtung dem Kaufrecht zu unterstellen.

§ 651 RE trägt damit auch Artikel 1 Abs. 4 der Verbrauchs-güterkaufrichtlinie Rechnung; danach gelten als Kaufver-träge im Sinne der Richtlinie auch Verträge über die Liefe-rung herzustellender oder zu erzeugender Verbrauchsgüter.So entfällt auch die Notwendigkeit, im Werkvertragsrechtbesondere Bestimmungen über den Verbrauchsgüterkauf-bzw. -werkvertrag für die unter die Verbrauchsgüterkauf-richtlinie fallenden Werkverträge vorzusehen. § 651 RE ent-spricht ferner weitgehend Artikel 3 Abs. 1 UN-Kaufrecht;dort sind allerdings ausgenommen die Fälle, in denen derBesteller einen wesentlichen Teil der zur Herstellung oderErzeugung notwendigen Stoffe selbst zur Verfügung zu stel-len hat. Diese Einschränkung hat die Richtlinie, die sich imÜbrigen bei dieser Frage an dem UN-Kaufrecht orientiert,nicht mit übernommen.

§ 651 RE ist im Übrigen – dem Anwendungsbereich derRichtlinie folgend – auf bewegliche Sachen beschränkt. Vondem Anwendungsbereich des Werkvertragsrechts erfasstbleiben damit im Wesentlichen die Herstellung von Bau-

werken, reine Reparaturarbeiten und die Herstellungnicht-körperlicher Werke wie zum Beispiel die Planung ei-nes Architekten oder die Erstellung von Gutachten.

Zu Satz 2

Satz 2 enthält eine Besonderheit bei der Anwendung desKaufrechts auf die in Satz 1 genannten Werkverträge. Siebezieht sich auf § 442 Abs. 1 Satz 1 RE, der den Ausschlussder Rechte des Käufers bei Kenntnis vom Mangel betrifft.Dieser Ausschluss wird ausgedehnt auf die Fälle, in denender Mangel auf den vom Besteller gelieferten Stoff zurück-zuführen ist. Dies entspricht dem letzten Fall des Artikels 2Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, der unter diesenVoraussetzungen einen Mangel verneint. Diese Konstella-tion kann nur dann eintreten, wenn aus diesem geliefertenStoff eine Sache herzustellen ist, es sich mithin um einender Werkverträge handelt, auf die die Verbrauchsgüterkauf-richtlinie gemäß Artikel 1 Abs. 4 Anwendung findet. Des-halb soll dieser Fall im Zusammenhang mit der Bestim-mung geregelt werden, die das Kaufrecht auf derartigeWerkverträge für entsprechend anwendbar erklärt.

Zu Nummer 44 – Änderung des § 651a

Zu Buchstabe a

Die Änderung ist dadurch veranlasst, dass die Verordnungs-ermächtigung aus Absatz 5 herausgenommen und als Arti-kel 238 in das Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetz-buche eingestellt wird. Durch die dort in einem neuen sieb-ten Teil des Einführungsgesetzes vorgesehene Zusammen-fassung der Verordnungsermächtigungen, die im Bürgerli-chen Gesetzbuch geregelte Schuldverhältnisse betreffen,soll eine größere Übersichtlichkeit erzielt werden.

Zu Buchstaben b

Es handelt sich um eine redaktionelle Folgeänderung ausder Einfügung des neuen Absatzes 3 und der Integration desAGB-Gesetzes in das Bürgerliche Gesetzbuch.

Zu den Buchstaben c und d

Siehe die Erläuterungen zu a und b.

Zu Nummer 45 – Änderung des § 651d Abs. 1

Es handelt sich um eine redaktionelle Folgeänderung zurAufhebung des bisherigen § 472.

Zu Nummer 46 – Änderung des § 651e Abs. 3 Satz 2

Es handelt sich um eine redaktionelle Folgeänderung zurAufhebung des bisherigen § 471.

Zu Nummer 47 – Änderung des § 651g Abs. 2

§ 651g Abs. 2 regelt beim Reisevertrag die Verjährung vonAnsprüchen des Reisenden bei Fehlern der Reise. Nach dembisherigen Satz 1 beträgt die Verjährungsfrist für Ansprüchedes Reisenden nach den §§ 651c bis 651f sechs Monate abdem vertraglich vorgesehenen Ende der Reise. Diese Ver-jährungsfrist wird auf zwei Jahre erhöht. Es besteht nachAbschaffung der kurzen 6-Monats-Verjährung bei Kauf-und Werkvertrag kein Grund, allein beim Reisevertrag ander sechsmonatigen Verjährungsfrist festzuhalten. Im


Gegenzug wird die Verjährungsfrist in § 651l Satz 2 RE ein-geschränkt dispositiv gestellt: Sie kann durch Parteiverein-barung auf ein Jahr abgekürzt werden (siehe nachstehendeBegründung zu § 651l RE). Der Reiseveranstalter ist zudemdurch den beizubehaltenden § 651g Abs. 1 geschützt: Da-nach hat der Reisende Gewährleistungsansprüche innerhalbeines Monats nach der vertraglich vorgesehenen Beendi-gung der Reise gegenüber dem Reiseveranstalter geltend zumachen, andernfalls er von der Geltendmachung der An-sprüche ausgeschlossen ist – vom Fall der unverschuldetenFristversäumnis abgesehen (Satz 2). § 651g Abs. 2 Satz 3,der eine Hemmung der Verjährung bis zur Zurückweisungder Ansprüche durch den Reiseveranstalter vorsieht, istdurch § 203 RE überflüssig geworden.

Zu Nummer 48 – Neufassung des § 651l

Es handelt sich um eine Folgeänderung aus der Verlänge-rung der bisherigen Verjährungsfrist des § 651g Abs. 2 vonsechs Monaten auf nunmehr zwei Jahre. Damit sollte einVerjährungsgleichlauf mit den Regelungen im Werkver-tragsrecht geschaffen werden. Im Werkvertragsrecht bestehtindessen in den Grenzen des § 309 Nr. 7 und 8 RE die Mög-lichkeit, die Verjährung vertraglich auf ein Jahr zu verkür-zen. Würde man § 651l in der jetzigen Fassung beibehalten,hätte der Reiseveranstalter dagegen eine solche Möglichkeitder Verjährungsverkürzung nicht, da gemäß dem bisherigen§ 651l nicht von den Regelungen der §§ 651a bis 651k unddamit auch nicht von § 651g Abs. 2 zu Lasten des Reisen-den abgewichen werden darf. Der bezweckte Verjährungs-gleichlauf mit dem Werkvertragsrecht setzt mithin voraus,dass das Abweichungsverbot des § 651l hinsichtlich derVerjährung „geöffnet“ wird. Dies geschieht mit der Neufas-sung des § 651l, der nunmehr für den Reiseveranstalter inSatz 2 die Möglichkeit vorsieht, vor Mitteilung eines Man-gels die Verjährungsfrist des § 651g Abs. 2 RE von zweiJahren auf bis zu einem Jahr durch vertragliche Vereinba-rung zu verkürzen. Das Reiserecht wird mithin in einem engeingegrenzten Bereich dispositives Recht. Eine verjäh-rungserleichternde Vereinbarung kann sowohl individual-vertraglich als auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungenerfolgen. Im letzteren Fall sind die Grenzen des § 309 Nr. 7und 8 Buchstabe a RE zu beachten.

Zu Nummer 49 – Voranstellung einer Gliederungsüber-schrift vor § 652

Die Vorschriften über den Kreditvermittlungsvertrag, diebisherigen §§ 15 bis 17 VerbrKrG, sollen als Spezialfall desMaklervertrags in das Maklerrecht eingefügt werden.Dadurch ist der bisherige achte Titel weiter zu unterglie-dern. Der Untertitel 1 enthält nunmehr die allgemeinen Vor-schriften der §§ 652 bis 655, der Untertitel 2 die neu ein-gefügten Vorschriften der §§ 655a bis 655e zum Darlehens-vermittlungsvertrag und der Untertitel 3 die bisherige Vor-schrift des § 656 zur Heiratsvermittlung.

Zu Nummer 50 – Einfügung eines neuen Untertitels 2Darlehensvermittlungsvertrag

Zu § 655a – Darlehensvermittlungsvertrag

In § 655a RE wird der Darlehensvermittlungsvertrag defi-niert. Ein solcher liegt immer dann vor, wenn ein Unterneh-mer einem Verbraucher gegen Entgelt einen Darlehensver-

trag vermittelt oder ihm die Gelegenheit zum Abschlusseines Darlehensvertrags nachweist. Die Definition umfasstmithin den Nachweis- und Vermittlungsmakler. Die Diktionist der neuen Begrifflichkeit des Darlehensrechts angepasst.Der Anwendungsbereich entspricht dem des Verbraucher-darlehensvertrags.

Zu § 655b – Schriftform

§ 655b entspricht im Wesentlichen – unter Anpassung andie neue Diktion des Darlehensrechts – dem bisherigen § 15VerbrKrG. Die Formulierung der Sätze 2 bis 4 in Absatz 1war dem Umstand anzupassen, dass die schriftliche Formgemäß dem im Entstehen begriffenen neuen § 126 Abs. 3nunmehr auch durch die elektronische Form ersetzt werdenkann, bei der es keine Vertragsurkunde in Papierform gibt.

Zu § 655c – Vergütung

§ 655c RE entspricht – bis auf Anpassungen an die neueDiktion des Darlehensrechts – dem bisherigen § 16VerbrKrG.

Zu § 655d – Nebenentgelte

§ 655c entspricht – bis auf Anpassungen an die neue Dik-tion des Darlehensrechts – dem bisherigen § 17 VerbrKrG.

Zu § 655e – Abweichende Vereinbarungen

Wegen der Regelung in einem eigenen Untertitel war eineigenes Abbedingungsverbot für die Vorschriften des Darle-hensvermittlungsvertrags zu schaffen. Dieses entsprichtdem Inhalt des bisherigen § 18 VerbrKrG.

Zu Nummer 51 – Voranstellung einer neuen Gliederungs-überschrift vor § 656

Es handelt sich um eine redaktionelle Folgeänderung zurEinfügung der Vorschriften über den Darlehensvermitt-lungsvertrag; vgl. die Erläuterungen zu der Nummer 49.

Zu Nummer 52 – Änderung des § 675a

Die Änderungen sind veranlasst durch die Herausnahme derVerordnungsermächtigung in Absatz 2 und deren Einstel-lung in Artikel 239 EGBGB. Im Übrigen vgl. die Erläute-rung zu Nummer 44 (Änderung des § 651a) und zum Ein-führungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche.


§ 695 ist aus den bereits in den Erläuterungen zu § 604Abs. 5 RE genannten Gründen um einen Satz zum Beginnder Verjährung des Rückgabeanspruchs des Hinterlegers zuergänzen.


Das soeben Ausgeführte gilt auch für den Rücknahmean-spruch des Verwahrers aus § 696.


Es handelt sich um eine redaktionelle Folgeänderung ausder Neuregelung des Darlehensrechts.



Es handelt sich um eine redaktionelle Folgeänderung ausder Neuregelung des Darlehensrechts.


Der bisherige § 786 regelt bei der Anweisung die Verjäh-rung des Anspruchs des Anweisungsempfängers gegen denAngewiesenen aus der Annahme und bestimmt eine Verjäh-rungsfrist von drei Jahren. Diese Vorschrift entfällt im Zugeder Vereinheitlichung des Verjährungsrechts. Damit findeninsbesondere die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 195RE von drei Jahren und deren in § 199 RE geregelterBeginn Anwendung.


Es handelt sich um eine redaktionelle Folgeänderung ausder Neugestaltung des Verjährungsrechts: An die Stelle derin § 802 Satz 3 bislang genannten Verweisung auf die bis-herigen §§ 203, 206 und 207 tritt die Verweisung auf die§§ 206, 210 und 211 RE.


Es handelt sich um eine redaktionelle Folgeänderung ausder Neugestaltung des Verjährungsrechts: An die Stelle derin § 813 Abs. 1 Satz 2 bislang genannten Verweisung aufden bisherigen § 222 Abs. 2 tritt die Verweisung auf § 214Abs. 2 RE.


Der bisherige Absatz 1, der die Verjährungsfrist und denVerjährungsbeginn von Ansprüchen auf Ersatz des aus einerunerlaubten Handlung entstandenen Schadens regelt, ent-fällt. Insoweit unterfallen die Deliktsansprüche dem Verjäh-rungsregime der §§ 195 und 199 RE (siehe die dortigeBegründung).

Der bisherige Absatz 2, der die Hemmung der Verjährungdurch Verhandlungen bestimmt, ist durch die allgemeineVorschrift des § 203 RE überflüssig.

Der bisherige Absatz 3 wird als Satz 1 des § 852 RE über-nommen. Danach ist der Ersatzpflichtige, wenn er durcheine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwaserlangt hat, auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchsauf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenenSchadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über dieHerausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung ver-pflichtet. Nach Satz 2 verjährt dieser Anspruch in zehn Jah-ren von der Fälligkeit an, ohne Rücksicht auf die Fälligkeitin 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlungoder der Verwirklichung der Gefahr an.

Auch die Schuldrechtskommission hatte sich für einenErhalt des bisherigen § 852 Abs. 3 ausgesprochen (§ 199Abs. 2 KE). Bei diesem „deliktischen Bereicherungsan-spruch“ handelt es sich, wie der BGH in BGHZ 71, 86, 98 f.ausführt, dogmatisch um einen Schadensersatzanspruch, dernur in seinem Umfang auf das durch die unerlaubte Hand-lung auf Kosten des Geschädigten Erlangte beschränkt ist.Er greift ein, wenn der „normale“ Schadensersatzanspruchgemäß den §§ 195, 199 RE drei Jahre nach Fälligkeit undKenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis von den an-

spruchsbegründenden Umständen und der Person desSchuldner verjährt ist. Entsprechend der in Satz 2 bestimm-ten Verjährungsfrist von zehn Jahren kann der Berechtigtedamit noch maximal sieben Jahre den deliktischen Berei-cherungsanspruch geltend machen. Die zehnjährige Verjäh-rungsfrist entspricht gleichfalls dem Vorschlag der Schuld-rechtskommission. Diese konnte allerdings auf eine beson-dere Regelung verzichten, weil sie in § 198 Satz 1 KE eineVerjährungsfrist für gesetzliche Ansprüche – und damitauch für Bereicherungsansprüche – von zehn Jahren ab Fäl-ligkeit vorgesehen hatte. Die Obergrenze von 30 Jahren vonder Begehung der Verletzungshandlung oder der Verwirkli-chung der Gefahr an entspricht der allgemeinen Obergrenzenach § 199 Abs. 3 RE (siehe die dortige Begründung).

Bedeutung erlangt der deliktische Bereicherungsanspruchbeispielsweise in dem Fall, dass der Dieb nach seiner Fest-nahme behauptet, das Diebesgut „versetzt“ und den Erlösverbraucht zu haben, oder in dem Fall, dass ein Lösegeld-erpresser behauptet, das Lösegeld auf seiner Flucht „verju-belt“ zu haben. Der Gläubiger kann dann auch nach der Ver-jährung des Schadensersatzanspruchs innerhalb der zehn-jährigen Verjährungsfrist für den deliktischen Bereiche-rungsanspruch entscheiden, ob er den Bekundungen desTäters Glauben schenken oder ihn auf Herausgabe der Be-reicherung verklagen möchte. Es hat sich zudem gezeigt,dass die Beibehaltung des Bereicherungsanspruchs bei de-liktsähnlichen Verletzungen auf dem Gebiet des geistigenEigentums erforderlich ist (siehe die Erläuterungen zur Än-derung des Patent-, Gebrauchsmuster-, Marken-, Halbleiter-schutz-, Urheberrechts-, Geschmacksmuster- und Sorten-schutzgesetzes). Daher soll der Bereicherungsanspruchauch für die §§ 823 ff. fortbestehen.


§ 939 RE regelt – wie bisher – die Hemmung der Ersitzung.

Zu Absatz 1

Absatz 1 Satz 1 bestimmt, dass die Ersitzung gehemmt ist,wenn der Eigentumsanspruch gegen den Eigenbesitzer oderim Falle eines mittelbaren Eigenbesitzes gegen den Besit-zer, der sein Recht zum Besitz von dem Eigenbesitzer ablei-tet, in einer nach den §§ 203 und 204 RE zur Hemmung derVerjährung geeigneten Weise geltend gemacht wird. NachAbsatz 1 Satz 2 tritt diese Hemmung jedoch nur zugunstendesjenigen ein, welcher sie herbeiführt.

Bei der Ersitzungshemmung durch Geltendmachung des Ei-gentumsanspruchs „in einer nach § 204 zur Hemmung derVerjährung geeigneten Weise“ handelt es sich um einenneuen Tatbestand der Ersitzungshemmung. Bislang siehtder geltende § 141 eine Unterbrechung der Ersitzung durchdiejenigen Rechtsverfolgungsmaßnahmen vor, die nach denbisherigen §§ 209, 210 und 220 die Verjährung des Eigen-tumsanspruchs unterbrechen. Im Zuge der Neuordnung desVerjährungsrechts sollen Rechtsverfolgungsmaßnahmenkünftig nurmehr die Hemmung der Verjährung bewirken(§ 204 RE). Lediglich den Vollstreckungshandlungen (bis-heriger § 209 Abs. 2 Nr. 5 und neuer § 212 Abs. 1 Nr. 2 RE)bleibt die Unterbrechungswirkung (bzw. Neubeginnswir-kung nach der neuen Begrifflichkeit) erhalten (siehe hierzu§ 941 RE). Zur Wahrung des Gleichlaufs zwischen den Um-ständen, die den Lauf der Verjährungfrist einerseits und den


Lauf der Ersitzungszeit andererseits beeinflussen, sollen diein § 204 RE genannten Rechtsverfolgungsmaßnahmen auchhinsichtlich der Ersitzung keine Unterbrechungs-, sondernHemmungswirkung haben.

Bei der Ersitzungshemmung durch Geltendmachung des Ei-gentumsanspruchs „in einer nach § 203 zur Hemmung derVerjährung geeigneten Weise“ handelt es sich gleichfallsum einen neuen Tatbestand der Ersitzungshemmung, näm-lich den der Hemmung durch Verhandlungen. Hier geltendie vorstehenden Ausführungen entsprechend: So wie derim allgemeinen Verjährungsrecht neu eingeführte Hem-mungstatbestand des Schwebens von Verhandlungen dieVerjährung hemmt, soll er gleichlaufend auch die Ersitzunghemmen.

Unverändert übernommen wird aus dem bisherigen § 941,dass die Wirkung auf den Lauf der Ersitzung nicht nur ein-tritt, wenn der Eigentumsanspruch gegen den Eigenbesitzergeltend gemacht wird, sondern auch, wenn er im Falle einesmittelbaren Eigenbesitzes gegen den Besitzer, der seinRecht zum Besitz von dem Eigenbesitzer ableitet, geltendgemacht wird. Gleichfalls übernommen wird die Einschrän-kung, dass die Wirkung auf den Lauf der Ersitzung nur zu-gunsten desjenigen eintritt, welcher sie herbeiführt.

Zu Absatz 2

Nach Absatz 2 ist die Ersitzung ferner gehemmt, solangedie Verjährung des Eigentumsanspruchs nach den §§ 205bis 207 RE oder ihr Ablauf nach den §§ 210 und 211 RE ge-hemmt ist. Damit wird der Regelungsgehalt des bisherigen§ 939 übernommen. Der bisherige § 939 verweist zum ei-nen auf die Hemmung der Verjährung des Eigentumsan-spruchs, mithin auf die Hemmung nach den bisherigen§§ 202 bis 205. An die Stelle dieser Vorschriften treten die§§ 205 bis 207 RE. Zum anderen verweist der geltende§ 939 auf die Ablaufhemmung nach den bisherigen §§ 206und 207, die durch die §§ 210 und 211 RE ersetzt werden.


Nach Satz 1 wird die Ersitzung durch Vornahme oder Bean-tragung einer gerichtlichen oder behördlichen Vollstre-ckungshandlung unterbrochen. Wie bereits in den Erläute-rungen zu § 939 Abs. 1 RE erwähnt, handelt es sich hierbeium die Unterbrechenstatbestände des bisherigen § 209Abs. 2 Nr. 5, die als einzige Rechtsverfolgungsmaßnahmenauch nach dem Verjährungsrecht des Entwurfs ihre Unter-brechungs- bzw. Neubeginnswirkung beibehalten. Dement-sprechend sollen sie auch die Ersitzung weiterhin unterbre-chen. Gemäß der in Satz 2 enthaltenen Verweisung auf§ 212 Abs. 2 und 3 RE gilt die Ersitzungsunterbrechung alsnicht erfolgt, wenn die Vollstreckungshandlung aufgehobenoder dem Antrag nicht stattgegeben oder dieser zurückge-nommen wird. Dies entspricht der in dem bisherigen § 941Satz 2 enthaltenen Verweisung auf den bisherigen § 216.


Die redaktionelle Änderung passt den Wortlaut der Vor-schrift an den des § 198 RE an.


Es handelt sich um eine redaktionelle Folgeänderung ausder Neugestaltung des Verjährungsrechts: An die Stelle derin § 1002 Abs. 2 bislang genannten Verweisung auf die bis-herigen §§ 203, 206 und 207 tritt die Verweisung auf die§§ 206, 210 und 211 RE.

Zu Nummer 65 – Aufhebung des vierten Abschnitts imdritten Buch

Der bisherige vierte Abschnitt im dritten Buch ist mit derAufhebung der Vorschriften über das Erbbaurecht durch§ 35 der Verordnung über das Erbbaurecht vom 15. Januar1919 (RGBl. S. 72, ber. S. 122) gegenstandslos. Er kanndeshalb insgesamt aufgehoben werden. Daraus ergibt sichdie Notwendigkeit der in Nummer 65 angeordneten Um-nummerierung der folgenden Abschnitte im dritten Buch.


Es handelt sich um eine redaktionelle Anpassung an dieVerschiebung der Vorschriften über das Vorkaufsrecht imKaufrecht, auf die § 1098 Abs. 1 Satz 1 Bezug nimmt.


Es handelt sich um eine redaktionelle Folgeänderung ausder Neugestaltung des Verjährungsrechts: An die Stelle derUnterbrechung der Verjährung durch Anerkenntnis nachdem bisherigen § 208 tritt der Neubeginn der Verjährungnach § 212 Abs. 1 Nr. 1 RE.


Es handelt sich um eine redaktionelle Folgeänderung ausder Neugestaltung des Verjährungsrechts: An die Stelle derin § 1317 Abs. 1 Satz 3 bislang genannten Verweisung aufdie bisherigen §§ 203, 206 Abs. 1 Satz 1 tritt die Verwei-sung auf die §§ 206, 210 Abs. 1 Satz 1 RE.

Zu Nummer 69 – Änderung des § 1600b Abs. 6 Satz 2

Es handelt sich um eine redaktionelle Folgeänderung ausder Neugestaltung des Verjährungsrechts: An die Stelle derin § 1600b Abs. 6 Satz 2 bislang genannten Verweisung aufdie bisherigen §§ 203, 206 tritt die Verweisung auf die§§ 206, 210 RE.

Zu Nummer 70 – Änderung des § 1615l

Zu Buchstabe a – Aufhebung des Absatzes 4

§ 1615l regelt den Unterhaltsanspruch der Mutter gegen denVater aus Anlass der Geburt eines Kindes, wenn die Elternnicht verheiratet sind. Absatz 4 Satz 1 bestimmt hierfür eineVerjährungsfrist von vier Jahren, beginnend mit dem auf dieEntbindung folgenden Jahr (Satz 2). Mit der Aufhebung desAbsatzes 4 wird dieser besondere Unterhaltsanspruch derMutter eines nichtehelichen Kindes verjährungsrechtlichden Unterhaltsansprüchen einer verheirateten oder geschie-denen Frau gegen den Ehemann bzw. früheren Ehemanngleichgestellt: Es gilt die regelmäßige Verjährungsfrist vondrei Jahren (§§ 195, 197 Abs. 2 RE). Künftig macht es dannverjährungsrechtlich keinen Unterschied mehr, ob beispiels-weise eine kurz nach der Geburt geschiedene Frau wegender Pflege oder Erziehung des ehelichen Kindes keiner Er-


werbstätigkeit nachgehen und daher den früheren Ehemannauf Unterhalt in Anspruch nehmen kann, oder ob ein ent-sprechender Anspruch der Mutter eines nichtehelichen Kin-des nach § 1615l Abs. 2 besteht. Es kann – nicht zuletzt aufGrund der inzwischen eingetretenen gesellschaftlichen Ver-änderungen – davon ausgegangen werden, dass die verjäh-rungsrechtliche Privilegierung der nichtehelichen Mutternicht mehr erforderlich ist, zumal in Fällen nichtehelicherGeburten auch die Jugendämter tätig werden.

Zu Buchstabe b – Änderung des Absatzes 5

Durch die Aufhebung des Absatzes 4 ist Absatz 5 zu ver-schieben und im Übrigen redaktionell anzupassen (Strei-chung der Bezugnahme auf Absatz 4).

Zu Nummer 71 – Umnummerierung des siebenten undneunten Titels im zweiten Abschnitt desvierten Buchs

Es handelt sich um eine Anpassung der Titelumnummerie-rung an die Aufhebung des sechsten und achten Titels durchdas Kindschaftsrechtsreformgesetz vom 16. Dezember 1997(BGBl. I S. 2942).


Es handelt sich um eine redaktionelle Folgeänderung ausder Neugestaltung des Verjährungsrechts: An die Stelle derin § 1762 Abs. 2 Satz 3 bislang genannten Verweisung aufdie bisherigen §§ 203, 206 tritt die Verweisung auf die§§ 206, 210 RE.

Zu Nummer 73 – Streichung der Überschrift zum sechs-ten Untertitel im ersten Titel des drittenAbschnitts des vierten Buches undUmnummerierung des folgenden Un-tertitels

Es handelt sich um eine Anpassung an die Aufhebung derVorschriften über den Familienrat durch Gesetz vom18. Juli 1979 (BGBl. I S. 1061).

Zu den Nummern 74 bis 78 – Änderung der §§ 1903Abs. 1 Satz 2, 1944 Abs. 2Satz 3, 1954 Abs. 2 Satz 2,1997 und 2082 Abs. 2 Satz 2

Es handelt sich um redaktionelle Folgeänderungen aus derNeugestaltung des Verjährungsrechts:

An die Stelle der in § 1903 Abs. 1 Satz 2 bislang genanntenVerweisung auf den bisherigen § 206 tritt die Verweisungauf § 210 RE.

An die Stelle der in § 1944 Abs. 2 Satz 3 bislang genanntenVerweisung auf die bisherigen §§ 203, 206 tritt die Verwei-sung auf die §§ 206, 210 RE.

An die Stelle der in § 1954 Abs. 2 Satz 2 bislang genanntenVerweisung auf die bisherigen §§ 203, 206 und 207 tritt dieVerweisung auf die §§ 206, 210 und 211 RE.

An die Stelle der in § 1997 bislang genannten Verweisungauf den bisherigen § 203 Abs. 1 und den bisherigen § 206tritt die Verweisung auf die §§ 206, 210 RE.

An die Stelle der in § 2082 Abs. 2 Satz 2 bislang genanntenVerweisung auf die bisherigen §§ 203, 206 und 207 tritt dieVerweisung auf die §§ 206, 210 und 211 RE.


Es handelt sich um eine Folgeänderung zu der Aufhebungdes § 308, auf den § 2171 Satz 2 verweist.

Zu den Nummern 80 bis 83 – Änderungen der §§ 2182Abs. 1, 2183 Satz 2, 2283Abs. 2 Satz 2 und 2376Abs. 2

Es handelt sich um redaktionelle Anpassungen an die Um-gestaltung des Kaufrechts und die geänderte Paragraphen-folge im Verjährungsrecht. An die Stelle der in § 2283Abs. 2 Satz 2 bislang genannten Verweisung auf die bisheri-gen §§ 203, 206 tritt die Verweisung auf die §§ 206, 210RE.

Zu Absatz 2

Das Bürgerliche Gesetzbuch hat entsprechend der bei sei-nem Erlass am 18. August 1896 üblichen Regelungstechniknur wenige Gliederungs- und keine Paragraphenüberschrif-ten. Dies erschwert die Arbeit mit dem Gesetzbuch erheb-lich. Wie bei den anderen älteren Kodifikationen (ZPO,HGB) soll dies geändert werden. Zur besseren Lesbarkeitund Übersichtlichkeit sollen die Gliederungsüberschriftenan die heutige Regelungstechnik angepasst und Paragra-phenüberschriften durchgängig eingeführt werden, wie diesschon mit Gesetz vom 27. Juni 2000 (BGBl. I S. 897) be-gonnen worden ist.

Zu Artikel 2 – Änderung des Einführungsgesetzeszum Bürgerlichen Gesetzbuche

Zu Nummer 1 – Änderung des Artikels 29a

Zu Buchstabe a – Änderung von Absatz 3

Es handelt sich um eine redaktionelle Folgeänderung. DasTeilzeit-Wohnrechtegesetz wird in das Bürgerliche Gesetz-buch integriert. Deshalb muss auf die an seine Stelle treten-den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs verwiesenwerden.

Zu Buchstabe b – Änderung von Absatz 4

Zu den in Absatz 4 zu erwähnenden Verbraucherschutz-richtlinien gehört auch die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie.

Zu Nummer 2 – Aufhebung des § 2 Abs. 3 des Artikels 229

Hierbei handelte es sich lediglich um eine Übergangsrege-lung, die mit dem demnächst in Kraft tretenden Signaturge-setz überflüssig wird.

Zu Nummer 3 – Anfügung der §§ 4 bis 6 an Artikel 229

Zu § 4 – Allgemeine Überleitungsvorschrift zum Gesetzzur Modernisierung des Schuldrechts

Der neue § 4 enthält die allgemeinen Überleitungsvorschrif-ten.


Zu Absatz 1

Grundsätzlich sollen die neuen Vorschriften nur für Neuver-träge gelten. Dies ergibt sich aus Satz 1, wonach aufSchuldverhältnisse, die vor dem 1. Januar 2002 entstandensind, das Bürgerliche Gesetzbuch sowie die bis dahin beste-henden Sondergesetze (nämlich das AGB-Gesetz, das Ver-braucherkreditgesetz, das Fernabsatzgesetz, das Teil-zeit-Wohnrechtegesetz, das Haustürwiderrufsgesetz und dieViehhauptmängelverordnung) in der bis zu diesem Tag gel-tenden Fassung anzuwenden sind, soweit nicht in Absatz 2und in den neuen §§ 5 und 6 etwas anderes bestimmt ist. InSatz 1 gehen die besonderen Übergangsvorschriften des bis-herigen § 19 VerbrKrG, § 6 FernAbsG, § 9 HTWG und § 11TzWrG auf.

Auf Dauerschuldverhältnisse sollen die neuen Vorschriftenfür die Zukunft angewendet werden. Dies ist sachlich ge-rechtfertigt, weil die neuen Vorschriften das bisherige Rechtohne Wertungsbrüche fortentwickeln. Außerdem soll ver-mieden werden, dass auf Jahre hinaus doppeltes Recht gilt.Um den Parteien aber die Möglichkeit zu geben, ihre Ver-träge an das neue Recht anzupassen, soll das BürgerlicheGesetzbuch in seiner neuen Fassung nicht unmittelbar, son-dern, zeitlich versetzt, erst ab dem 1. Januar 2003 für Dauer-schuldverhältnisse gelten.

Zu Absatz 2

Für die Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen giltgrundsätzlich der Absatz 1, wonach die Vorschriften der§§ 305 bis 310 RE lediglich für Neuverträge ab dem 1. Ja-nuar 2002 gelten. Da indessen nicht ausgeschlossen werdenkann, dass auch heute noch Verträge gelten, für die dasAGB-Gesetz bei seinem Inkrafttreten am 1. April 1977 in§ 28 Abs. 2 nur die Geltung des bisherigen § 9 AGBG vor-sah, nicht jedoch eine Anwendung der übrigen Vorschriften,soll insoweit diese Überleitungsregelung in Absatz 2 über-nommen werden.

Eine Übernahme der Überleitungsregelung für Verträgeüber die Versorgung mit Wasser und Fernwärme ist entbehr-lich, weil sich diese inzwischen erledigt hat.

Zu § 5 – Überleitungsvorschrift zum Verjährungsrechtnach dem Gesetz zur Modernisierung desSchuldrechts

§ 5 RE enthält die verjährungsrechtlichen Übergangsbe-stimmungen nach dem Vorbild von Artikel 231 § 6 und vonArtikel 169.

Zu Absatz 1

Satz 1 enthält die Grundregel. Danach findet das neue Ver-jährungsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf die am1. Januar 2001 bestehenden und noch nicht verjährten An-sprüche Anwendung. Zu diesen Ansprüchen gehören nichtnur die sich aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch ergebendenAnsprüche, sondern auch solche Ansprüche, die in anderenGesetzen geregelt sind und sich lediglich hinsichtlich derVerjährung ganz oder in dem durch das jeweilige Gesetz be-stimmten Umfang nach den Vorschriften des BürgerlichenGesetzbuchs richten.

Die erste Ausnahme von der Grundregel des Satzes 1 findetsich in Satz 2. Danach bestimmen sich der Beginn, dieHemmung und der Neubeginn der Verjährung für den Zeit-raum vor dem 1. Januar 2002 nach dem Bürgerlichen Ge-setzbuch in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung, wobeiunter „Neubeginn“ nach der bisherigen Terminologie dieUnterbrechung der Verjährung zu verstehen ist.

Zu Absatz 2

Absatz 2 regelt die zweite Ausnahme von der Grundregeldes Absatzes 1 Satz 1: Ist die Verjährungsfrist nach demneuen Verjährungsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs län-ger als nach den bisherigen Vorschriften, so verbleibt es beider kürzeren Frist. Diese Vorschrift stellt ein Novum gegen-über Artikel 231 § 6 und Artikel 169 dar. Sie dient demSchutz des Schuldners. So verbleibt es, um den wichtigstenAnwendungsfall zu nennen, bei den am 1. Januar 2002 be-stehenden und noch nicht verjährten kaufvertraglichen Ge-währleistungsansprüchen bei der sechsmonatigen Verjäh-rungsfrist nach dem bisherigen § 477 Abs. 1 BGB.

Zu Absatz 3

Absatz 3 regelt den gegenüber Absatz 2 umgekehrten Fall,nämlich dass die Verjährungsfrist nach dem neuen Verjäh-rungsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs kürzer ist als nachden bisherigen Vorschriften. Um zu vermeiden, dass ent-sprechend dem nach Absatz 1 Satz 1 grundsätzlich anzu-wendenden neuen Verjährungsrecht die kürzere neue Fristam 1. Januar 2002 bereits abgelaufen ist, bestimmt Satz 1,dass die kürzere Frist erst am 1. Januar 2001 zu laufen be-ginnt. Läuft jedoch die nach den bisherigen Vorschriften be-stimmte längere Frist früher als die Frist des neuen Verjäh-rungsrechts des Bürgerlichen Gesetzbuchs ab, so bestimmtSatz 2, dass die Verjährung mit dem Ablauf der längerenbisherigen Frist vollendet ist.

Zu Absatz 4

Nach Absatz 4 sind die Absätze 1 bis 3 entsprechend aufFristen anzuwenden, die für die Geltendmachung, den Er-werb oder den Verlust eines Anspruchs oder Rechts maßge-bend sind. Zu den wichtigsten Anwendungsfällen gehörendie Ausschlussfristen für die Anfechung nach den bisheri-gen und neuen §§ 121 und 124 BGB.

Zu § 6 – Überleitungsvorschrift zu Zinsvorschriften nachdem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts

Zu Absatz 1

Durch dieses Gesetz soll das Diskontsatz-Überleitungs-Ge-setz aufgelöst und der Basiszinssatz als dauerhafte Bezugs-größe in das Bürgerliche Gesetzbuch integriert werden.Hierbei werden der Anpassungsrhythmus und die Bezugs-größe, wenn auch nur geringfügig, verändert. Dazu ist eineÜberleitungsregelung erforderlich, die inhaltlich den Über-leitungsvorschriften des Diskontsatz-Überleitungs-Geset-zes und der auf seiner Grundlage erlassenen Rechtsverord-nungen entspricht. Das ist Inhalt von Absatz 1.

Satz 1 regelt die Ersetzungswirkung, wie sie § 1 Abs. 1DÜG, § 1 der Lombardsatz-Überleitungs-Verordnung und§ 1 der FIBOR-Überleitungs-Verordnung bei Einführungdes Basiszinssatzes geregelt haben. Satz 2 1. Halbsatz ist


§ 2 Abs. 1 der FIBOR-Überleitungsverordnung und § 2 derLombardsatz-Überleitungs-Verordnung nachempfunden.Satz 2 2. Halbsatz ist § 2 Abs. 2 der FIBOR-Überleitungs-verordnung nachgebildet. Satz 3 entspricht funktionell § 2DÜG und die Sätze 4 und 5 dem § 3 Abs. 1 und § 4 DÜG.

Zu Absatz 2

Absatz 2 stellt klar, dass für die Vergangenheit die bisheri-gen Überleitungsvorschriften weiterhin maßgeblich bleiben.

Zu Nummer 4 – Anfügung eines neuen siebten Teils

Vorbemerkung

Im Zuge der Integration des AGB-Gesetzes in das Bürger-liche Gesetzbuch muss ein neuer Standort für die Verord-nungsermächtigungen der §§ 27 und 27a AGBG gefundenwerden. Sie fügen sich nicht günstig in das Bürgerliche Ge-setzbuch ein, das Verordnungsermächtigungen bisher nurfür Informationspflichten und eher formale Fragen enthält.Hier geht es aber um die inhaltliche Ausgestaltung vonRechtsverhältnissen. Für die Aufnahme solcher Regelungist der Fünfte Teil nicht geeignet, weil sie Dauerrecht ent-halten. Andererseits regelt das Einführungsgesetz zum Bür-gerlichen Gesetzbuche an anderer Stelle auch Fragen vonunbestimmter Dauer. Dort lassen sich die Verordnungser-mächtigungen nicht günstig einfügen. Deshalb soll durchdie Einfügung eines siebten Teils zum EGBGB Raum fürRegelungen geschaffen werden, die der Durchführung desBürgerlichen Gesetzesbuchs dienen. Dazu gehören insbe-sondere Verordnungsermächtigungen, die einen Regelungs-bereich des Bürgerlichen Rechts betreffen. Die Schaffungeines solchen neuen Teils lässt sich aber nur rechtfertigen,wenn die im Bürgerlichen Gesetzbuch vorhandenen Verord-nungsermächtigungen in diesem Teil zusammengefasst wer-den. Dies soll hier in den Bereichen geschehen, die von demEntwurf abgedeckt werden.

Zu Artikel 238 – Reiserechtliche Vorschriften

Absatz 1 Nummer 1 enthält die bislang in § 651a Abs. 5BGB geregelte Verordnungsermächtigung ohne inhaltlicheVeränderung.

Im Übrigen entspricht Artikel 238 der im Entwurf einesZweiten Gesetzes zur Änderung reiserechtlicher Vorschrif-ten (Bundesratsdrucksache 134/01) vorgesehenen Fassung.Die Änderung an dieser Stelle wird daher im weiteren Ver-lauf des Gesetzgebungsverfahrens zu streichen sein, fallsdas Zweite Gesetz zur Änderung reiserechtlicher Vorschrif-ten erwartungsgemäß vorher in Kraft tritt.

Zu Artikel 239 – Informationspflichten für Kreditinstitute

Die Ermächtigung entspricht wörtlich dem bisherigen§ 675a Abs. 2 BGB.

Vorbemerkung zu den Artikeln 240 bis 242

Mit Artikel 4 des Entwurfs wird die derzeitige Verordnungüber Informationspflichten von Reiseveranstaltern in eineübergreifende Verordnung über Informationspflichten nachBürgerlichem Recht umgewandelt, in deren §§ 1 bis 3 diesich aus den EG-Richtlinien zum Fernabsatz (97/7/EG), zuTeilzeitnutzungsrechten (94/47/EG) und zum elektroni-

schen Geschäftsverkehr (2000/31/EG) ergebenden Informa-tionspflichten eingestellt werden sollen. Für diese Informa-tionspflichtenverordnung werden in den Artikeln 240bis 242 jeweils Verordnungsermächtigungen für die Rege-lungsbereiche Fernabsatz, Teilzeit-Wohnrechteverträge undelektronischer Geschäftsverkehr geschaffen. Angesichts derschnellen Veränderungen gerade in den Bereichen des Fern-absatzes und des elektronischen Geschäftsverkehrs bestehtein Bedürfnis danach, die Informationspflichten möglichstschnell an die neuere technische Entwicklung anpassen zukönnen. Dies ist bei der Regelung in einer Verordnung mög-lich.

Zu Artikel 240 – Informationspflichten für Fernabsatz-verträge

Mit Artikel 240 wird die Verordnungsermächtigung für dieInformationspflichten bei Fernabsatzverträgen geschaffen.Im Einleitungssatz ist bestimmt, dass die danach zu erlas-sende Rechtsverordnung die vorgeschriebenen Angabennach der Richtlinie 97/7/EG zu beachten hat.

Zu Artikel 241 – Informationspflichten für Verträge imelektronischen Geschäftsverkehr

Artikel 241 enthält die Verordnungsermächtigung für Infor-mationspflichten bei Verträgen im elektronischen Ge-schäftsverkehr. Im Einleitungssatz ist bestimmt, dass die da-nach zu erlassende Rechtsverordnung die vorgeschriebenenAngaben nach der Richtlinie 2000/31/EG zu beachten hat.

Zu Artikel 242 – Informations- und Prospektpflichten beiTeilzeit-Wohnrechteverträgen

Artikel 242 enthält die Verordnungsermächtigung für Infor-mationspflichten bei Teilzeit-Wohnrechteverträgen. Im Ein-leitungssatz ist bestimmt, dass die danach zu erlassendeRechtsverordnung die vorgeschriebenen Angaben nach derRichtlinie 94/47/EG zu beachten hat.

Zu Artikel 243 – Ver- und Entsorgungsbedingungen

Die Vorschrift entspricht wörtlich dem bisherigen § 27AGBG.

Zu Artikel 244 – Abschlagszahlungen beim Hausbau

Die Vorschrift entspricht wörtlich dem bisherigen § 27aAGBG.

Zu Artikel 3 – Schaffung eines Unterlassungs-klagengesetzes

Vorbemerkung

Die materiellen Vorschriften des AGB-Gesetzes werden –wie oben ausgeführt – in das Bürgerliche Gesetzbuch als dieneuen §§ 305 bis 310 eingefügt werden. Die im AGB-Gesetzenthaltenen Ermächtigungen zum Erlass von Rechtsverord-nungen werden – wie oben ausgeführt – zum Gegenstand ei-nes neuen Teils des Einführungsgesetzes zum BürgerlichenGesetzbuche. Die verfahrensrechtlichen Vorschriften desAGB-Gesetzes schließlich sollen zu einem neuen Verfah-rensgesetz, dem Gesetz über Unterlassungsklagen beiVerbraucherrechts- und anderen Verstößen (Unterlassungs-klagengesetz – UKlaG) zusammengefasst werden.


Zu Abschnitt 1 – Ansprüche bei Verbraucherrechts- undanderen Verstößen

Zu § 1 – Unterlassungs- und Widerrufsanspruch bei Allge-meinen Geschäftsbedingungen

§ 1 bestimmt, dass der Verwender und der Empfehler vonAllgemeinen Geschäftsbedingungen, die den §§ 307 bis 309des Bürgerlichen Gesetzbuchs widersprechen, auf Unterlas-sung und im Fall des Empfehlens auch auf Widerruf in An-spruch genommen werden können. Die Vorschrift entsprichtnach Funktion und auch im Wortlaut dem bisherigen § 13Abs. 1 AGBG. Geändert wurde lediglich die Verweisungauf die §§ 9 bis 11 AGBG, die als §§ 307 bis 309 in dasBürgerliche Gesetzbuch integriert werden sollen.

Die besondere Verjährungsregelung im bisherigen § 13Abs. 4 AGBG erscheint auf Grund der Neuregelung desVerjährungsrechts im BGB entbehrlich und soll deshalbnicht übernommen werden.

Zu § 2 – Unterlassungsanspruch bei verbraucherschutzge-setzwidrigen Praktiken

Zu Absatz 1

§ 2 regelt den Unterlassungsanspruch bei verbraucher-schutzgesetzwidrigen Praktiken. Absatz 1 Satz 1 entsprichtnach Funktion und Wortlaut dem durch das Gesetz überFernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucher-rechts sowie zur Umstellung auf Euro vom 27. Juni 2000(BGBl. I S. 897) geschaffenen bisherigen § 22 Abs. 1 Satz 1AGBG. Neu ist die Wendung „in anderer Weise als durchVerwendung oder Empfehlung von Allgemeinen Geschäfts-bedingungen“. Mit dieser Wendung wird inhaltlich der bis-herige § 22 Abs. 1 Satz 2 AGBG aufgenommen, der des-halb auch nicht übernommen werden soll.

Absatz 1 Satz 2 nimmt die in dem bisherigen § 22 Abs. 6AGBG enthaltene Verweisung auf § 13 Abs. 4 des Gesetzesgegen den unlauteren Wettbewerb auf. Statt der Verweisungwird diese kurze Vorschrift mit Absatz 1 Satz 2 wörtlichwiederholt.

Auch die besondere Verjährungsregelung in dem bisherigen§ 22 Abs. 5 AGBG erscheint aus dem bereits zu § 1 genann-ten Grund entbehrlich und soll deshalb nicht übernommenwerden.

Zu Absatz 2

Absatz 2 entspricht in seiner Funktion und seinem Inhaltdem bisherigen § 22 Abs. 2 AGBG. Die bisherigen Num-mern 5 bis 7 und 9 werden als Nummern 3 bis 6 wörtlichübernommen. Die bisherigen Nummern 1 bis 4 können da-gegen nicht wörtlich übernommen werden, weil die darinbezeichneten Verbraucherschutzgesetze ebenfalls in dasBürgerliche Gesetzbuch integriert werden. Statt ihrer wer-den in der neu gefassten Nummer 1 die Vorschriften desBürgerlichen Gesetzbuchs genannt, die an die Stelle dieserSondergesetze getreten sind. In diese Nummer wird auchdie bisherige Nummer 8 integriert. Schließlich werden inUmsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (Richtlinie1999/44/EG) zusätzlich auch die Vorschriften über den Ver-brauchsgüterkauf in Absatz 2 aufgenommen.

In einer neuen Nummer 2 werden schließlich im Hinblickauf die Regelung des Artikels 18 der E-Commerce-Richt-linie ausdrücklich die Vorschriften zur Umsetzung der Arti-kel 5, 10 und 11 der Richtlinie über den elektronischen Ge-schäftsverkehr aufgenommen.

Zu Absatz 3

Absatz 3 entspricht in Funktion und Wortlaut dem bisheri-gen § 22 Abs. 4 AGBG.

Zu § 3 – Anspruchsinhaber

Zu Absatz 1

Absatz 1 beschreibt die Gläubiger der in den §§ 1 und 2bestimmten Ansprüche. Die Vorschrift entspricht mit einerAusnahme wörtlich den bisherigen §§ 13 Abs. 2 und22 Abs. 3 AGBG, die ihrerseits identisch formuliert sind.Die Ausnahme betrifft Absatz 1 Satz 1 Nr. 2. Hier wird amEnde klargestellt, dass das Erfordernis einer wesentlichenWettbewerbsbeeinträchtigung auf diesem Markt nicht beiKlagen gegen Allgemeine Geschäftsbedingungen geltensoll. Hier macht dieses Kriterium keinen über die im Übri-gen genannten Voraussetzungen hinausgehenden Sinn.Stattdessen könnte seine Erwähnung zu Missverständnissenführen, weshalb es nur bei Klagen nach § 2 gelten soll.

Zu Absatz 2

Absatz 2 entspricht in Funktion und Wortlaut dem bisheri-gen § 13 Abs. 3 AGBG. Angepasst wird lediglich die Ver-weisung auf den bisherigen § 24 Satz 1 Nr. 1 des AGBG,der durch § 14 des Bürgerlichen Gesetzbuchs abgelöst wor-den ist.

Zu § 4 – Qualifizierte Einrichtungen

§ 4 entspricht in Funktion und Wortlaut dem bisherigen§ 22a AGBG.

Zu Abschnitt 2 – Verfahrensvorschriften

Zu Unterabschnitt 1 – Allgemeine Vorschriften

Zu § 5 – Anwendung der Zivilprozessordnung

Die Vorschrift entspricht wörtlich dem bisherigen § 15Abs. 1 AGBG, der nach dem bisherigen § 22 Abs. 6 AGBGauch für Klagen nach dieser Vorschrift, dem jetzigen § 2,gilt.

Zu § 6 – Zuständigkeit

Die Vorschrift entspricht mit einer Ausnahme in Funktionund Wortlaut dem bisherigen § 14 AGBG. Die Ausnahmebetrifft den letzten Halbsatz. Er ist eingefügt worden, weil§ 14 nach dem bisherigen § 22 Abs. 6 AGBG auch für dasVerfahren nach jener Vorschrift, dem jetzigen § 2, gilt unddies im Text auch sinnfällig zum Ausdruck kommen soll.

Zu § 7 – Veröffentlichungsbefugnis

§ 7 entspricht wörtlich dem bisherigen § 18 AGBG. § 23UWG trifft eine ähnliche Regelung, der bei Klagen nachdem bisherigen § 22 AGBG leer läuft und daher auf Klagennach § 1 begrenzt wird.


Zu Unterabschnitt 2 – Besondere Vorschriften für Kla-gen nach § 1

Zu § 8 – Klageantrag und Anhörung

Zu Absatz 1

Absatz 1 entspricht wörtlich dem bisherigen § 15 Abs. 2AGBG. Diese Vorschrift gilt nicht für das Verfahren nachdem bisherigen § 22 AGBG. Die in dessen Absatz 6 vorge-sehene Verweisung erfasst vom Wortlaut her zwar auchdiese Bestimmung. Indessen kann diese Vorschrift bei Kla-gen nach dem bisherigen § 22 AGBG, dem jetzigen § 2,nicht umgesetzt werden, weil es in den dort behandeltenFällen vergleichbare Elemente, die in der Klageschrift er-wähnt werden könnten, nicht gibt. Die Vorschrift wird daherauf Klagen nach § 1, dem bisherigen § 13 AGBG, begrenzt.

Zu Absatz 2

Absatz 1 entspricht wörtlich dem bisherigen § 16 AGBG.Auch diese Vorschrift läuft bei Klagen nach dem bisherigen§ 22 AGBG, dem jetzigen § 2, leer und wird daher auf dieFälle des jetzigen § 1 begrenzt.

Zu § 9 – Besonderheiten der Urteilsformel

§ 9 entspricht wörtlich dem bisherigen § 17 AGBG, der beiKlagen nach dem isherigen § 22 AGBG leer läuft und daherauf Klagen nach § 1 begrenzt wird.

Zu § 10 – Einwendung wegen abweichender Entscheidung

§ 10 entspricht wörtlich dem bisherigen § 19 AGBG, derbei Klagen nach dem bisherigen § 22 AGBG leer läuft unddaher auf Klagen nach § 1 begrenzt wird.

Zu § 11 – Wirkungen des Urteils

§ 11 entspricht wörtlich dem bisherigen § 21 AGBG, derbei Klagen nach dem bisherigen § 22 AGBG leer läuft unddaher auf Klagen nach § 1 begrenzt wird.

Zu Unterabschnitt 3 – Besondere Vorschriften für Kla-gen nach § 2

Zu § 12 – Einigungsstelle

§ 12 entspricht dem bisherigen § 22 Abs. 6 AGBG, der fürKlagen nach dem bisherigen § 22 des AGB-Gesetzes, demjetzigen § 2, den § 27a UWG für entsprechend anwendbarerklärt. Die in der Vorschrift auch noch enthaltene Verwei-sung auf § 13 Abs. 4 UWG ist in § 2 Abs. 1 Satz 2 aufge-gangen.

Zu Abschnitt 3 – Behandlung von Kundenbeschwerden

Zu § 13 – Kundenbeschwerden

§ 13 entspricht mit zwei Ausnahmen wörtlich dem bisheri-gen § 29 AGBG.

Bei der Bezeichnung der Streitigkeiten wird § 676h Satz 1BGB zusätzlich aufgenommen. Er betrifft auch eine Strei-tigkeit aus dem Girovertrag und sollte deshalb von derStreitschlichtung erfasst werden. Nicht erfasst werden Strei-tigkeiten nach § 676h Satz 2 BGB, weil sie Unternehmenbetreffen, die nicht unbedingt Banken sind und deshalb mit

den Streitigkeiten nach den §§ 675a bis 676g BGB keineBerührung haben.

Die zweite Ausnahme betrifft den bisherigen § 29 Abs. 2Satz 2 AGBG. Diese Vorschrift, die das Bundesministeriumder Justiz zum rechtzeitigen Erlass der Verordnung nachdieser Vorschrift anhalten sollte, ist sachlich durch den frist-gerechten Erlass der Schlichtungsstellenverfahrensverord-nung vom 27. Oktober 1999 (BGBl. I S. 2068) überholt undsoll deshalb ersatzlos entfallen.

Zu § 14 – Überleitungsvorschrift

Zu Absatz 1

Das Gesetz kann und soll nach Absatz 1 auf alle noch nichtrechtskräftig erledigten Verfahren angewendet werden, weildie Verfahrensvorschriften inhaltsgleich übernommen wer-den. Hinsichtlich der materiellen Vorschriften des AGB-Ge-setzes gilt dagegen die allgemeine Überleitungsvorschriftdes Artikels 229, § 4 des Einführungsgesetzes zum Bürger-lichen Gesetzbuche.

Zu Absatz 2

Der bisherige § 20 AGBG über das Entscheidungsregistersoll nicht übernommen werden. Zum einen haben sich da-tenschutzrechtliche Bedenken gegen die namentliche Regis-trierung der Parteien ergeben. Zum anderen aber hat das Re-gister seine ihm zugedachte Bedeutung verloren. Es sollte inder Anfangsphase des AGB-Gesetzes die Transparenz derRechtsprechung sicherstellen und erreichen, dass dasAGB-Gesetz in der Rechtswirklichkeit auch durchgesetztwerden kann. Dies ist in vollem Umfang gelungen. Heuteist dazu ein Register aber nicht mehr notwendig. Die Ent-scheidungen zur AGB-Kontrolle werden in den Fachzeit-schriften veröffentlicht und in den Kommentierungen be-handelt. Sie werden durch die Integration des AGB-Geset-zes in das Bürgerliche Gesetzbuch künftig auch in allenKommentierungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs aufzufin-den sein. Die Nachfrage beim Entscheidungsregister hatdementsprechend stark nachgelassen. Der mit seiner Füh-rung sowohl bei den Gerichten, die meldepflichtig sind, alsauch beim Bundeskartellamt verbundene Aufwand ist nichtmehr notwendig und soll daher entfallen.

Damit stellt sich die Frage nach den Regelungen für dasAuslaufen dieses Registers. Sie enthält § 14. Durch dieNichtaufnahme einer entsprechenden Regelung in das Ge-setz und die parallele Aufhebung des AGB-Gesetzes entfälltdie bisher bestehende Mitteilungspflicht der Gerichte vom1. Januar 2002 an. Das Register soll indes unter den bisheri-gen Einsichtsvoraussetzungen weiterhin zur Verfügungstehen (Satz 1). Allerdings sollen die eingetragenen Ent-scheidungen 20 Jahre nach ihrer Eintragung in das Register,spätestens nach dem 31. Dezember 2004 gelöscht werden(Satz 3). Damit wird das Register mit dem Ablauf des Jah-res 2004 aufgelöst sein.

Zu Absatz 3

Absatz 3 stellt klar, dass die auf Grund des bisherigen § 29Abs. 1 AGBG eingerichteten Schlichtungsstellen auch nachInkrafttreten des Unterlassungsklagengesetzes weiterhinmaßgeblich sind, also nicht neu eingerichtet zu werdenbrauchen.


Zu Artikel 4 – Änderung der Verordnung über In-formationspflichten von Reiseveran-staltern

Vorbemerkung

Mit den neuen Artikeln 240 bis 242 EGBGB wird das Bun-desministerium der Justiz ermächtigt, weitere Informations-pflichten durch Rechtsverordnung zu regeln. Dies kann zueiner unübersichtlichen Regelungssituation führen. Dieneuen und die bestehenden Informationspflichten aus derVerordnung über Informationspflichten von Reiseveranstal-tern und der Verordnung über Kundeninformationspflichtensollen daher in einer einheitlichen Verordnung zusammen-gefasst werden. Technisch muss dazu eine der bestehendenVerordnungen geändert und um die erforderlichen Regelun-gen ergänzt werden. Dies soll die Verordnung über Informa-tionspflichten von Reiseveranstaltern sein.

Zu Nummer 1 – Neufassung der Überschrift

Die neue Überschrift soll den erweiterten Inhalt widerspie-geln.

Zu Nummer 2 – Voranstellung neuer Abschnitte

Zu Abschnitt 1 – Informationspflichten bei Verbraucher-verträgen

Abschnitt 1 enthält in den §§ 1 und 2 die Informations-pflichten für Fernabsatzverträge und Teilzeit-Wohnrechte-verträge. Bei beiden Vertragsarten handelt es sich um Ver-braucherverträge, was die Überschrift wiederspiegelt.

Zu § 1 – Informationspflichten bei Fernabsatzverträgen

Ermächtigungsgrundlage dieser Vorschrift ist Artikel 240EGBGB. Sie enthält den bislang im geltenden § 2 Abs. 2und 3 FernAbsG aufgeführten Informationspflichtenkata-log unter im Wesentlichen wörtlicher Übernahme des Richt-linien- bzw. des Gesetzestextes.

Zu § 2 – Informationspflichten bei und Vertragsinhalt vonTeilzeit-Wohnrechteverträgen

Ermächtigungsgrundlage dieser Vorschrift ist Artikel 242EGBGB. Ihr Inhalt entspricht wörtlich dem bisherigen § 4TzWrG. Lediglich die Verweisungen sind angepasst.

Zu Abschnitt 2 – Informationspflichten bei Verträgen imelektronischen Geschäftsverkehr

In diesen Abschnitt werden die aus den Artikeln 10, 11 derE-Commerce-Richtlinie für Verträge im elektronischen Ge-schäftsverkehr folgenden Informationspflichten eingestellt.Da sich der Anwendungsbereich der Richtlinie auch – undgerade – auf Verträge zwischen Unternehmern bezieht,konnten die diesbezüglichen Informationspflichten nicht inden Abschnitt 1 eingestellt werden, da sich dieser nur aufInformationspflichten bei Verbraucherverträgen bezieht.

Zu § 3 – Kundeninformationspflichten des Unternehmersbei Verträgen im elektronischen Geschäftsverkehr

Ermächtigungsgrundlage dieser Vorschrift ist Artikel 241EGBGB. § 3 enthält unter im Wesentlichen wörtlicher

Übernahme des Richtlinientextes den Informationspflich-tenkatalog, wie er sich aus Artikel 10 Abs. 1 Buchstaben abis d (= § 3 Nr. 1 bis 4) und Abs. 2 (= § 3 Nr. 5) der E-Com-merce-Richtlinie ergibt. Zum Inhalt der einzelnen Informa-tionspflichten vgl. die Ausführungen oben zu § 312e RE.

Zu Nummer 3 – Einfügung einer neuen Gliederungsüber-schrift

Die neue Gliederungsüberschrift ist notwendig, um den bis-herigen Inhalt der Verordnung sinnvoll einzupassen.

Zu Nummer 4 – Umstellung der bisherigen §§ 1 bis 5

Die bisherigen §§ 1 bis 5 sollen nach den neuen Informa-tionspflichten angeordnet werden, weil dies der Reihenfolgeder Basisvorschriften im Bürgerlichen Gesetzbuch ent-spricht.

Zu Nummer 5 – Einfügung eines neuen Abschnitts 4

Zu Abschnitt 4 – Informationspflichten von Kreditinstitu-ten

Zu § 9 – Kundeninformationspflichten von Kreditinstitu-ten

Die Vorschrift entspricht wörtlich dem bisherigen § 1 derVerordnung über Kundeninformationspflichten, die als selb-ständige Verordnung aufgelöst werden soll.

Zu § 10 – Betroffene Überweisungen

Die Vorschrift entspricht wörtlich dem bisherigen § 2 derVerordnung über Kundeninformationspflichten, die als selb-ständige Verordnung aufgelöst werden soll.

Zu Nummer 6 – Umbenennung des bisherigen § 6

Es handelt sich um eine redaktionelle Anpassung an dieEinfügung der Abschnitte 1, 2 und 4 mit den §§ 1 bis 3 so-wie den §§ 9 und 10.

Zu Artikel 5 – Änderung anderer Vorschriften

Zu Absatz 1 – Änderung des § 23 Nr. 2 Buchstabe c desGerichtsverfassungsgesetzes

Es handelt sich um eine Folgeänderung aus der Aufhebungder Vorschriften über den Viehkauf im Bürgerlichen Gesetz-buch.

Zu Absatz 2 – Neufassung des Artikels 1 § 3 Nr. 8 desRechtsberatungsgesetzes

Die Änderung in Artikel 1 § 3 Nr. 8 RBerG soll den Ver-braucherverbänden die Befugnis einräumen, als Prozess-standschafter oder Zessionar nach Abtretung der entspre-chenden Forderung des Verbrauchers Zahlungsansprüchevon Verbrauchern – wenn für diese wegen der geringen An-spruchshöhe kein Anreiz für Individualklagen besteht – ge-richtlich geltend zu machen. Dem stand nach geltenderRechtslage Artikel 1 § 1 RBerG entgegen, so dass die Ver-braucherverbände lediglich Unterlassungsklagen erhebenkonnten.


Zu Absatz 3 – Änderung der Zivilprozessordnung

Zu Nummer 1 – Einfügung eines § 29c

Der bisherige § 7 HTWG kann als ausschließlich verfah-rensrechtliche Norm nicht in das Bürgerliche Gesetzbuchintegriert werden. Er wird daher – seinem Regelungsgehaltentsprechend – in die Vorschriften der Zivilprozessordnungzum Gerichtsstand eingefügt. Dabei wird die Vorschrift neugefasst, um einem Mangel der bisherigen Regelung des § 7HTWG zu begegnen:

Der bisherige § 7 Abs. 1 HTWG bezweckt unter anderem,den Verbraucher vor wohnsitzferner Inanspruchnahme zuschützen und ihm eine Klagemöglichkeit am Wohnsitz zueröffnen. Die Vorschrift sieht hierfür eine ausschließlicheZuständigkeit unabhängig davon vor, ob der Verbraucheroder die andere Vertragspartei klagt. Dies engt den Verbrau-cher unnötig ein. Durch die Neufassung des Absatzes 1 istder Verbraucher nunmehr in gleicher Weise wie bisher ge-schützt und erhält zusätzlich die Möglichkeit, am allgemei-nen Gerichtsstand der anderen Vertragspartei und am Erfül-lungsort zu klagen.

Für diesen Fall ist es jedoch erforderlich, die Einschrän-kung, die § 33 Abs. 2 ZPO für Widerklagen vornimmt,wenn für diese ein ausschließlicher Gerichtsstand besteht,für Widerklagen der anderen Vertragspartei aufzuheben.Dies ordnet der Absatz 2 an. Denn es wäre unbillig, die an-dere Vertragspartei für eine Widerklage auf den ausschließ-lichen Gerichtsstand nach Absatz 1 Satz 2 zu verweisen,wenn der Verbraucher sie trotz bestehender heimischer Kla-gemöglichkeit an ihrem allgemeinen Gerichtsstand oder amErfüllungsort in Anspruch nimmt.

Der Absatz 3 entspricht wörtlich dem bisherigen § 7 Abs. 2HTWG.

Im Übrigen wird in der Vorschrift statt „Kunde“ nunmehrdas Wort „Verbraucher“ verwandt. Dies entspricht demSprachgebrauch des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Eine Erwei-terung des Anwendungsbereichs der Vorschrift auf andereVerträge mit Verbrauchern ist damit nicht verbunden.

Zu den Nummern 2 und 3 – Änderung des § 207 Abs. 1,des § 270 Abs. 3, des § 691Abs. 2 und des § 693 Abs. 2

Es handelt sich um redaktionelle Folgeänderungen aus derNeugestaltung des Verjährungsrechts des Bürgerlichen Ge-setzbuchs: An die Stelle der in § 207 Abs. 1, § 270 Abs. 3,§ 691 Abs. 2 und § 693 Abs. 2 BGB bislang genannten Un-terbrechung der Verjährung tritt die Hemmung der Verjäh-rung nach § 204 BGB-RE und ihr Neubeginn nach § 212BGB-RE. Bei der Nennung des Neubeginns der Verjährungkann auf die Paragraphenangabe verzichtet werden, da esnur eine Neubeginnsvorschrift gibt.

Zu Nummer 4 – Änderung des § 688 Abs. 2 Nr. 1

Es handelt sich um eine redaktionelle Folgeänderung aufGrund der Integration des Verbraucherkreditgesetzes in dasBürgerliche Gesetzbuch.



Zu Absatz 4 – Änderung der Verordnung zur Einführungvon Vordrucken für das Mahnverfahren


Zu Absatz 5 – Änderung des Grundbuchbereinigungsge-setzes

Es handelt sich um eine redaktionelle Folgeänderung ausder Neugestaltung des Verjährungsrechts des BürgerlichenGesetzbuchs: An die Stelle der Unterbrechung der Verjäh-rung durch Anerkenntnis nach dem bisherigen § 208 BGBtritt der Neubeginn der Verjährung nach § 212 Abs. 1 Nr. 1BGB-RE.

Zu Absatz 6 – Änderung des Gerichtskostengesetzes


Es handelt sich überwiegend um redaktionelle Anpassungendes § 10 an die Neufassung des Verjährungsrechts des Bür-gerlichen Gesetzbuchs.

In Absatz 2 Satz 1 soll zur Bestimmung des Fristbeginns beiAnsprüchen auf Rückerstattung an den Zeitpunkt der Über-zahlung geknüpft werden.

Die Einlegung von Rechtsbehelfen stellt eine gerichtlicheGeltendmachung dar und soll aus diesem Grund in demneuen Satz 3 des Absatzes 2 der Klageerhebung ausdrück-lich gleichgestellt werden (vgl. § 204 BGB-RE).

Bei der Neufassung von Absatz 3 Satz 2 handelt es sich umeine redaktionelle Folgeänderung aus der neuen Terminolo-gie des Verjährungsrechts des BGB: An die Stelle der inAbsatz 3 Satz 2 bislang genannten Unterbrechung der Ver-jährung tritt der Neubeginn.

Nach geltendem Absatz 3 Satz 4 wird die Verjährung beiKostenbeträgen unter 20 DM nicht unterbrochen. An dieStelle der Unterbrechung tritt der Neubeginn der Verjäh-rung. Neu aus Gründen der Vereinfachung ist der Aus-schluss jeglicher Hemmung bei Kleinbeträgen. Außerdemsoll der Kostenbetrag, unter dem die Verjährung derAnsprüche auf Zahlung nicht erneut beginnen (§ 212BGB-RE) oder gehemmt werden soll, von 20 DM auf25 Euro angehoben werden.


Es handelt sich um eine redaktionelle Folgeänderung aufGrund der Integration des AGB-Gesetzes in das BürgerlicheGesetzbuch und Schaffung eines Unterlassungsklagengeset-zes.

Zu Absatz 7 – Änderung der Kostenordnung


Die durch eine Anpassung an die Neufassung des Verjäh-rungsrechts des Bürgerlichen Gesetzbuchs veranlassten Än-


derungen des § 17 folgen denselben Erwägungen, die obenzu § 10 GKG wiedergegeben sind.


Mit der Streichung des § 17 aus dem Nichtanwendbarkeits-katalog des § 143 wird das Auseinanderfallen der Verjäh-rungsregeln für die Gerichtskosten und die Kosten der ver-beamteten Notare einerseits und den Notarkosten anderer-seits aufgehoben. Die geltende Regelung, wonach die Ver-jährung der Notargebühren, wenn diese den Notaren für ihreTätigkeit selbst zufließen, im Bürgerlichen Gesetzbuch nor-miert ist, ist rechtssystematisch nicht korrekt: Bei denNotargebührenansprüchen handelt es sich um solche öffent-lich-rechtlicher Natur. Durch die Neuregelung erhöht sichdie Verjährungsfrist von 2 auf 4 Jahre.

Zu Absatz 8 – Änderung des Gesetzes über Kosten derGerichtsvollzieher

Die durch eine Anpassung an die Neufassung des Verjäh-rungsrechts des Bürgerlichen Gesetzbuchs veranlassten Än-derungen des § 8 folgen denselben Erwägungen, die obenzu § 10 GKG wiedergegeben sind.

Zu Absatz 9 – Änderung des Gesetzes über die Entschädi-gung von Zeugen und Sachverständigen

Zu § 15

Zu Absatz 4

Mit der Verweisung auf die verjährungsrechtlichen Vor-schriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs und die Nichtbe-rücksichtigung der Verjährung von Amts wegen sollen dieVerjährungsregelungen den Vorschriften der übrigen Kos-tengesetze angepasst werden.

Zu Absatz 5

Der Verjährungsbeginn, der nach geltendem Recht von derstreitigen Frage, wann der Anspruch „entstanden“ ist, ab-hängt, soll auf den Zeitpunkt festgelegt werden, zu dem derAnspruch erstmalig geltend gemacht werden kann. Dies istbeim Zeugen die Beendigung seiner Zuziehung; beim Sach-verständigen die Erledigung seines Auftrags. Der Antragauf Entschädigung stellt eine gerichtliche Geltendmachungdar und soll aus diesem Grunde der Klageerhebung gleich-gestellt werden (vgl. § 204 BGB-RE).

Zu Absatz 6

Für die Verjährung von Ansprüchen auf Erstattung zuvielgezahlter Beträge sollen die Vorschriften des § 10 GKGüber die Verjährung von Ansprüchen auf Zahlung von Kos-ten entsprechend angewandt werden.

Zu Absatz 10 – Änderung des § 19 Abs. 7 der Bundesge-bührenordnung für Rechtsanwälte

Es handelt sich um eine Folgeänderung aus der Neugestal-tung des Verjährungsrechts des Bürgerlichen Gesetzbuchs:So wie die Klageerhebung nach § 204 Nr. 1 BGB-RE dieVerjährung nicht mehr unterbricht, sondern hemmt, wird dieVerjährung der Vergütungsansprüche des Rechtsanwalts

durch den Antrag auf Festsetzung der Vergütung auch nurnoch gehemmt.

Zu Absatz 11 – Änderung des Schuldrechtsanpassungs-gesetzes

Es handelt sich um eine redaktionelle Folgeänderung, diedurch die Verschiebung der Vorschriften über das Vorkauf-recht im Bürgerlichen Gesetzbuch bedingt ist.

Zu Absatz 12 – Änderung des § 66 Abs. 1 Satz 1 des Ge-setzes über Rechte an eingetragenenSchiffen und Schiffsbauwerken

Es handelt sich um eine redaktionelle Folgeänderungen ausder Neugestaltung des Verjährungsrechts des BürgerlichenGesetzbuchs: An die Stelle der Unterbrechung der Verjäh-rung durch Anerkenntnis nach dem bisherigen § 208 BGBtritt der Neubeginn der Verjährung nach § 212 Abs. 1 Nr. 1BGB-RE.

Zu Absatz 13 – Änderung des § 66 Abs. 1 Satz 1 Geset-zes über Rechte an Luftfahrzeugen

Es handelt sich um eine redaktionelle Folgeänderungen ausder Neugestaltung des Verjährungsrechts des BürgerlichenGesetzbuchs: An die Stelle der Unterbrechung der Verjäh-rung durch Anerkenntnis nach dem bisherigen § 208 BGBtritt der Neubeginn der Verjährung nach § 212 Abs. 1 Nr. 1BGB-RE.

Zu Absatz 14 – Änderung des Sachenrechtsbereinigungs-gesetzes


Es handelt sich um eine redaktionelle Folgeänderung, diedurch die Neugestaltung der Haftung des Verkäufers fürSachmängel nach dem Kaufrecht des Bürgerlichen Gesetz-buchs bedingt ist.


Es handelt sich um eine Folgeänderung aus der Neugestal-tung des Verjährungsrechts des Bürgerlichen Gesetzbuchs:So wie die Klageerhebung nach § 204 Nr. 1 BGB-RE dieVerjährung nicht mehr unterbricht, sondern hemmt, wird dieVerjährung der Ansprüche durch die Einleitung des notari-ellen Vermittlungsverfahrens auch nur noch gehemmt.

Zu den Nummern 3 und 4 – Änderung der §§ 84 Abs. 2Satz 1 und 121 Abs. 6 Satz 1

Es handelt sich um redaktionelle Folgeänderungen, diedurch die Neugestaltung des Leistungsstörungsrechts imAllgemeinen Schuldrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs be-dingt sind.

Zu Absatz 15 – Änderung des § 20 Abs. 8 des Vermö-gensgesetzes

Es handelt sich um eine redaktionelle Folgeänderung, diedurch die Verschiebung der Vorschriften über den Vorkaufim Kaufrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs bedingt ist.


Zu Absatz 16 – Änderung des Handelsgesetzbuchs

Zu Nummer 1 – Änderung des § 26 Abs. 1 und des § 160Abs. 1

Die §§ 26 und 160 regeln die Begrenzung der Nachhaftungdes früheren Geschäftsinhabers (§ 26) und des ausgeschie-denen Gesellschafters (§ 160) auf fünf Jahre.

Nach dem bisherigen Absatz 1 Satz 1 der beiden Vorschrif-ten bewirkt die innerhalb der 5-Jahres-Frist erfolgte gericht-liche Geltendmachung den Ausschluss des Einwandes derEnthaftung. In dem bisherigen Absatz 1 Satz 3 der beidenVorschriften wird u. a. der geltende § 212 BGB für entspre-chend anwendbar erklärt. Wendet man demgemäß § 212Abs. 1 BGB entsprechend an, bedeutet dies, dass der Aus-schluss des Einwandes der Enthaftung durch die Klageerhe-bung als nicht erfolgt gilt, wenn die Klage zurückgenom-men oder durch ein nicht in der Sache selbst entscheidendesUrteil rechtskräftig abgewiesen wird.

Entsprechendes gilt für die weiteren Arten der gerichtlichenGeltendmachung, wo durch die in dem bisherigen Absatz 1Satz 3 der beiden Vorschriften getätigten Verweisungen dieWirkung des Ausschlusses des Einwandes der Enthaftungentweder unter eine Bedingung gestellt wird oder sie beiZurücknahme oder ähnlichen Gründen als nicht erfolgt gilt(bisheriger § 210 Satz 1 BGB: Wirkung des Antrags aufVorentscheidung nur, wenn binnen drei Monaten Klage er-hoben oder der Güteantrag angebracht wird; bisheriger§ 212a Satz 3 BGB: Wirkung des Güteantrags gilt bei Zu-rücknahme als nicht erfolgt; bisheriger § 213 Satz 1 BGB:über Verweisung auf den bisherigen § 212a Satz 3 BGB giltdie Wirkung des Mahnbescheids bei Zurücknahme als nichterfolgt; bisheriger § 213 Satz 3 BGB: Wirkung des Mahn-bescheids gilt als nicht erfolgt, wenn dieser seine Kraft ver-liert; bisheriger § 214 Abs. 2 BGB: Wirkung der Anmel-dung im Insolvenzverfahren oder im SchifffahrtsrechtlichenVerteilungsverfahren gilt als nicht erfolgt, wenn die Anmel-dung zurückgenommen wird; bisheriger § 215 Abs. 1 BGB:Wirkung der Aufrechnung oder der Streitverkündung giltals nicht erfolgt, wenn nicht binnen sechs Monaten Klageerhoben wird; bisheriger § 216 BGB: Wirkung der Vollstre-ckungshandlung oder des Antrags auf Zwangsvollstreckungentfällt, wenn die Vollstreckungsmaßregel aufgehoben, demAntrag nicht stattgegeben oder der Antrag zurückgenom-men wird; bisheriger § 220 BGB: über Verweisung auf denbisherigen § 212 Abs. 1 BGB gilt die Wirkung der Geltend-machung vor sonstigen Gerichten als nicht erfolgt, wenn dieKlage zurückgenommen oder durch ein nicht in der Sacheselbst entscheidendes Urteil rechtskräftig abgewiesen wird).

Nach den §§ 204 und 212 BGB-RE gibt es ein solches Ent-fallen der Wirkungen von Rechtsverfolgungsmaßnahmennur noch in den Fällen der Vornahme oder Beantragungeiner Vollstreckungshandlung (vgl. § 212 Abs. 2 und 3BGB-RE). Um zu vermeiden, dass ein Gläubiger beispiels-weise durch die Zustellung eines Mahnbescheids dem frü-heren Geschäftsinhaber oder dem ausgeschiedenen Gesell-schafter den Einwand der Enthaftung nimmt, selbst wennder Gläubiger den Mahnbescheid anschließend zurück-nimmt, bedarf es einer Umstellung des Systems der §§ 26und 160.

Diese Umstellung erfolgt derart, dass in Absatz 1 Satz 1 andie Stelle der gerichtlichen Geltendmachung zunächst die

Feststellung der Verbindlichkeit in einer in § 197 Abs. 1Nr. 3 bis 5 BGB-RE bezeichneten Art tritt. Im Gegenzugwird die 5-Jahres-Frist bereits durch die Rechtsverfolgungi. S. v. § 204 BGB-RE gehemmt, indem in Absatz 1 Satz 3§ 204 BGB-RE für entsprechend anwendbar erklärt wird.Des Weiteren wird in Absatz 1 Satz 1 die Vornahme oderBeantragung einer gerichtlichen oder behördlichen Vollstre-ckungshandlung angeführt. Da dies schon nach dem bisheri-gen § 209 Abs. 2 Nr. 5 BGB als gerichtliche Geltendma-chung gilt, liegt insoweit keine Änderung vor. Das rückwir-kende Entfallen der Wirkung wird durch den in Absatz 1Satz 3 aufgenommenen Verweis auf den bereits erwähnten§ 212 Abs. 2 und 3 BGB-RE sichergestellt.

Schließlich tritt in Absatz 1 Satz 3 an die Stelle der Verwei-sung auf die bisherigen §§ 203, 206 und 207 BGB die Ver-weisung auf die §§ 206, 210 und 211 BGB-RE. Hierbeihandelt es sich lediglich um redaktionelle Folgeänderungenaus der Neufassung des Verjährungsrechts des BürgerlichenGesetzbuchs.

Zu Nummer 2 – Änderung des § 26 Abs. 2 und des § 160Abs. 2

Als Folgeänderung zu der in § 26 Abs. 1 Satz 1 und § 160Abs. 1 Satz 1 vorgenommenen Ersetzung der gerichtlichenGeltendmachung durch die Feststellung der Verbindlichkeitin einer in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 BGB-RE bezeichnetenArt ist auch in dem jeweiligen Absatz 2 der §§ 26 und 160der Begriff der gerichtlichen Geltendmachung zu ersetzen.Eine inhaltliche Änderung ist damit nicht verbunden.

Zu Nummer 3 – Änderung des § 27 Abs. 2 Satz 2 und des§ 139 Abs. 3 Satz 2

Es handelt sich um redaktionelle Folgeänderungen aus derNeugestaltung des Verjährungsrechts des Bürgerlichen Ge-setzbuchs: An die Stelle der in § 27 Abs. 2 Satz 2 und § 139Abs. 3 Satz 2 bislang genannten Verweisung auf den bishe-rigen § 206 BGB tritt die Verweisung auf § 210 BGB-RE.

Zu Nummer 4 – Neufassung des § 159 Abs. 4

Es handelt sich um redaktionelle Folgeänderungen aus derNeugestaltung des Verjährungsrechts des Bürgerlichen Ge-setzbuchs: An die Stelle der in § 159 Abs. 4 bislang genann-ten Unterbrechung der Verjährung tritt die Hemmung derVerjährung nach § 204 BGB-RE und ihr Neubeginn nach§ 212 BGB-RE. Bei der Nennung des Neubeginns der Ver-jährung kann auf die Paragraphenangabe verzichtet werden,da es nur eine Neubeginnsvorschrift gibt.

Zu Nummer 5 – Neufassung des § 375 Abs. 2 Satz 1

Es handelt sich um eine Folgeänderung, die durch den Weg-fall des bisherigen § 326 BGB veranlasst ist, auf den § 375Abs. 2 Satz 1 in der bisherigen Fassung verweist. Kommtder Käufer mit seiner Verpflichtung zu näherer Bestimmungder Kaufsache gemäß § 375 Abs. 1 in Verzug, so kann ernach Absatz 2 Satz 1 der Vorschrift zurücktreten. Die bisherin § 326 BGB für den Verzug geregelten Rechtsfolgen fin-den sich nun in den §§ 280, 281 BGB-RE (Schadensersatzstatt der Leistung) und § 323 BGB-RE (Rücktritt).



Als Konsequenz aus der in dem neuen § 434 Abs. 3BGB-RE getroffenen Regelung soll § 378 in der bisherigenFassung gestrichen werden. Wenn bereits nach dem Kauf-recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Lieferung einer an-deren Sache oder einer zu geringen Menge dem Sachman-gel gleichgestellt wird, ist eine besondere Vorschrift imHandelskauf entbehrlich.

Die Neufassung des § 378 erfolgt mit Blick auf Artikel 4der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. Danach muss der unter-nehmerische Verkäufer einer Sache, der von dem Verbrau-cher wegen eines Mangels der Sache in Anspruch genom-men wird, einen Regressanspruch gegen seinen Vormannoder gegen andere Personen in der Absatzkette haben. DerEntwurf sieht eine Regelung hierzu in den §§ 478 und 479BGB-RE vor. Als Ergänzung soll der neu gefasste § 378dienen. Danach bleiben dem Käufer einer Ware, der dieseim normalen Geschäftsverkehr weiterverkauft, die Rechtewegen eines Mangels der Ware auch dann erhalten, wenn ersie nicht gemäß § 377 gerügt hat. Hintergrund ist der Um-stand, dass im normalen Massengeschäft ein Mangel sichregelmäßig erst bei dem Letztkäufer, dem Verbraucher zu-meist, zeigt, weil dort die Sache erstmals in Gebrauch ge-nommen wird. Ein Rückgriff des deshalb in Anspruch ge-nommenen Letztverkäufers soll nicht ohne weiteres an einerunterbliebenen Rüge scheitern.


§ 381 Abs. 2 betrifft den Fall des Werklieferungsvertrags.Dieser wird im neuen § 651 BGB-RE umfassender geregelt.Dies muss in § 381 Abs. 2 nachvollzogen werden.


Der bisherige § 382 ist durch die Aufhebung der Viehge-währschaftsregelungen obsolet.


§ 417, der in der derzeitigen Fassung den bisherigen §§ 643und 326 BGB nachgebildet ist, soll mit der Neufassung andie geänderte Konzeption des Entwurfs angepasst werden.§ 323 BGB-RE verzichtet im Unterschied zum bisherigenRecht auf die Ablehnungsandrohung als Voraussetzung fürdas Rücktrittsrecht des Gläubigers. Ausreichend ist viel-mehr eine Leistungsaufforderung, die mit einer Fristsetzungverbunden wird. Auch die Neufassung des § 417 Abs. 1 ent-hält deshalb die Notwendigkeit einer über die Fristbestim-mung hinaus gehenden Erklärung des Frachtführers nichtmehr.

Zu den Nummern 10 und 12 – Neufassung des § 612Abs. 1 und Änderung des§ 901

Nach dem bisherigen § 612 Abs. 1 wird im Seefrachtrechtder Verfrachter von jeder Haftung für die Güter frei, wennder Anspruch nicht innerhalb eines Jahres seit der Ausliefe-rung der Güter (§ 611 Abs. 1 Satz 1) oder seit dem Zeit-punkt, zu dem sie hätten ausgeliefert werden müssen, ge-richtlich geltend gemacht wird. Diese Frist kann jedochdurch eine zwischen den Parteien nach dem Ereignis, aus

dem der Anspruch entstanden ist, getroffene Vereinbarungverlängert werden.

Mit der Neufassung tritt an die Stelle der einjährigen Aus-schlussfrist eine einjährige Verjährungsfrist für Ansprücheaus Seefrachtverträgen sowie aus Konnossementen, die denVorschriften des vierten Abschnitts des fünften Buches desHandelsgesetzbuchs, also den Vorschriften über das Fracht-geschäft zur Beförderung von Gütern, unterliegen. Damitwird eine weit gehende Anpassung des § 612 Abs. 1 an§ 439 Abs. 1 vorgenommen: Zum einen wird die im See-handelsrecht geltende Frist ebenfalls als Verjährungsfristausgestaltet. Zum anderen werden auch die Ansprüche desBeförderers selbst derselben Verjährungsfrist unterworfen.Diese Anpassung an die Verjährung nach Landfrachtrechtist vor allem wegen der derzeitigen Unklarheit darüber, inwelchem Umfang die allgemeinen Vorschriften über dieVerjährung, insbesondere über die Hemmung und Unterbre-chung, analog auf die Regelung des § 612 anzuwenden sind,erwünscht. Sie schafft zudem eine Symmetrie mit dem imvierten Buch des Handelsgesetzbuchs normierten Trans-portrecht und stellt damit sicher, dass Seefrachtverträge, aufdie § 612 anzuwenden ist, vergleichbaren Regelungen un-terworfen sind wie Multimodalverträge, die auch eine See-beförderung zum Gegenstand haben, die aber gemäß § 452der Regelung des § 439 unterworfen sind. Die vorgeschla-gene Regelung in § 612 Abs. 1 stimmt mit Artikel 3 § 6 desInternationalen Abkommens vom 25. August 1924 zur Ver-einheitlichung von Regeln über Konnossemente (RGBl.1939 II S. 1049; sog. Haager Regeln) überein.

Neben den Ansprüchen aus Frachtverträgen werden – ent-sprechend dem bisherigen § 901 Nr. 4 – die Ansprüche ausdem Konnossement besonders genannt.

Wie schon die bisherige Ausschlussfrist beginnt auch dieeinjährige Verjährungsfrist mit der Auslieferung der Güteroder mit dem Zeitpunkt, zu dem sie hätten ausgeliefert wer-den müssen (vgl. § 611 Abs. 1 Satz 1). Damit stimmt dieRegelung auch insoweit mit § 439 Abs. 2 Satz 1 und 2 über-ein.

Die Anpassung an § 439 geht allerdings nicht so weit, dassauch § 439 Abs. 1 Satz 2 (dreijährige Verjährungsfrist beigrobem Verschulden) und § 439 Abs. 2 Satz 3 (abweichen-der Verjährungsbeginn bei Rückgriffsansprüchen) auf dasSeerecht erstreckt werden. Diese Regelungen entsprechennicht dem Protokoll von 1968 zur Änderung des am 25. Au-gust 1924 in Brüssel unterzeichneten Internationalen Ab-kommens zur Vereinheitlichung von Regeln über Konnos-semente (sog. Visby Regeln), das von der BundesrepublikDeutschland zwar nicht ratifiziert wurde, dessen Regelun-gen die Bundesrepublik aber in vollem Umfang in das nati-onale Recht übernommen hat.

Der bisherige § 612 Abs. 1 Satz 2, der eine Verlängerungder einjährigen Ausschlussfrist durch Parteivereinbarunggestattet, ist mit der Umstellung auf die Verjährung entbehr-lich, da die Verlängerung der Verjährungsfrist nach § 202Abs. 2 BGB-RE bis zu einer Obergrenze von 30 Jahrengrundsätzlich den Parteien freigestellt ist. Anders als in§ 439 Abs. 4 steht im Seerecht auch keine zwingende Rege-lung einer Verlängerung der Frist nach Entstehung des An-spruchs entgegen: § 662 verbietet – selbst bei Ausstellungeines Konnossements – nicht für den Befrachter günstigere


Abreden und erlaubt zudem alle Vereinbarungen nach Ein-tritt des schädigenden Ereignisses.

Durch die Neufassung des § 612 Abs. 1 wird die Regelungdes bisherigen § 901 Nr. 4 überflüssig.


Der bisherige Absatz 3 Satz 2 bestimmt, dass eine Hem-mung oder Unterbrechung der einjährigen Erlöschensfristdes Pfandrechts eines Schiffsgläubigers nach Absatz 1 ausanderen Gründen als denen nach Absatz 3 Satz 1 (Hem-mung, wenn der Gläubiger rechtlich daran gehindert ist,sich aus dem Schiff zu befriedigen) nicht stattfindet. ImZuge des im Verjährungsrecht des Bürgerlichen Gesetz-buchs vorgenommenen terminologischen Wechsels von„Unterbrechung“ zu „Neubeginn“ soll auch hinsichtlich derErlöschensfrist die Begrifflichkeit gewechselt werden.

Zu Absatz 17 – Änderung des Umwandlungsgesetzes

Die Änderungen des Umwandlungsgesetzes folgen densel-ben Erwägungen, die für die Änderung der §§ 26 und 160HGB maßgebend sind. Insoweit wird auf die dortige Be-gründung verwiesen.

Zu den Absätzen 18 und 19 – Neufassung des Artikels 53des Scheckgesetzes und desArtikels 71 des Wechselge-setzes

Es handelt sich um redaktionelle Folgeänderungen aus derNeugestaltung des Verjährungsrechts des Bürgerlichen Ge-setzbuchs: An die Stelle der in Artikel 53 Scheckgesetz undArtikel 71 Wechselgesetz bislang genannten Unterbrechungder Verjährung tritt die Hemmung der Verjährung nach§ 204 BGB-RE und ihr Neubeginn nach § 212 BGB-RE.Bei der Nennung des Neubeginns der Verjährung kann aufdie Paragraphenangabe verzichtet werden, da es nur eineNeubeginnsvorschrift gibt.

Zu Absatz 20 – Änderung des Patentgesetzes

Zu den Nummern 1 und 2 – Neufassung des § 33 Abs. 3und des § 141

Zu § 141

§ 141 regelt die Verjährung der Ansprüche wegen Verlet-zung des Patentrechts in Anlehnung an die Verjährung derAnsprüche aus unerlaubter Handlung gemäß dem bisheri-gen § 852 BGB. Der bisherige Satz 1 enthält eine Regelungder Verjährungsfrist, die kenntnisabhängig beginnt und dreiJahre, ohne Rücksicht auf die Kenntnis 30 Jahre beträgt.Der bisherige Satz 2 erklärt den bisherigen § 852 Abs. 2BGB für entsprechend anwendbar. Der bisherige Satz 3 ent-spricht dem bisherigen § 852 Abs. 3 BGB.

Die Regelung der bisherigen Sätze 1 und 2 kann durch diein dem neuen Satz 1 enthaltene pauschale Verweisung aufdie Vorschriften des Abschnitts 5 des Buches 1 des Bürger-lichen Gesetzbuchs zusammengefasst werden. Mangels be-sonderer Regelung sind insbesondere die regelmäßige Ver-jährungsfrist von drei Jahren nach § 195 BGB-RE und ihrVerjährungsbeginn nach § 199 BGB-RE einschlägig, die andie Stelle des bisherigen § 852 Abs. 1 BGB treten. Zu densich daraus ergebenden inhaltlichen Änderungen wird auf

die Begründung zu den §§ 195 und 199 BGB-RE verwie-sen. Die wesentliche Änderung besteht in der Änderung derabsoluten Verjährungsfrist von 30 auf 10 Jahre, was der all-gemeinen Absicht einer Reduzierung der Verjährungsfristenentspricht. 10 Jahre erscheinen auch im Patentrecht, ebensowie bei den unerlaubten Handlungen der §§ 823 ff. BGB,als angemessen.

Ferner ist durch die Verweisung auf die §§ 194 ff. BGB der§ 203 BGB-RE – Hemmung der Verjährung bei Verhand-lungen – erfasst, der den bisherigen Hemmungsgrund des§ 852 Abs. 2 BGB ersetzt.

Der neue Satz 3 betrifft den deliktischen „Bereicherungsan-spruch“ und verweist hierfür auf § 852 BGB-RE, wonachder Bereicherungsanspruch einer zehnjährigen Verjährungs-frist unterliegt, beginnend mit der Fälligkeit (siehe die Be-gründung zu § 852 BGB-RE). Die Beibehaltung des Berei-cherungsanspruchs ist für den effektiven Schutz des Patent-rechts wichtig. Trotz Kenntnis von der Patenrechtsverlet-zung wird nämlich oftmals auf eine Verfolgung derAnsprüche innerhalb der dreijährigen Verjährungsfrist ver-zichtet, wenn der Patentrechtsinhaber auf Grund eines Ein-spruchsverfahrens oder eines nachfolgenden Gerichtsver-fahrens mit der Unsicherheit lebt, ob die Patenterteilungauch tatsächlich Bestand hat, was wiederum die Vorausset-zung für die Ansprüche wegen Verletzung des Patentrechtsist. Zudem ist die Begrenzung auf die Bereicherung für denPatentrechtsinhaber oftmals unproblematisch, weil sowohldie Schadensersatzansprüche als auch die Bereicherungsan-sprüche zumeist auf der Basis der Lizenzanalogie berechnetwerden. Die 10-Jahres-Frist wird diesem praktischen Be-dürfnis in angemessener Weise gerecht.

Zu § 33 Abs. 3

§ 33 Abs. 3 regelt die Verjährung des Anspruchs auf ange-messene Entschädigung gegen den Benutzer einer Erfin-dung, die Gegenstand der Anmeldung war. Bislang verwiesder Absatz 3 auf § 141. Da § 141 RE nunmehr auf die Vor-schriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs verweist, wird zurVermeidung von Doppelverweisungen die Regelung des§ 141 RE unmittelbar in § 33 Abs. 3 aufgenommen. Beibe-halten wird die Regelung, dass die Verjährung des der drei-jährigen (Regel-)Verjährungsfrist unterfallenden An-spruchs frühestens ein Jahr nach Erteilung des Patents ein-tritt.

Zu Nummer 3 – Anfügung eines zwölften Abschnitts

Mit der Nummer 3 wird dem Patentgesetz ein neuer zwölf-ter Abschnitt mit der Abschnittsbezeichnung „Übergangs-vorschriften“ angefügt. In dem darin enthaltenen neuen§ 147 wird eine Vorschrift angefügt, die die in Artikel 229§ 5 EGBGB-RE enthaltene Überleitungsvorschrift zum Ver-jährungsrecht nach dem Gesetz zur Modernisierung desSchuldrechts ergänzt.

Grundsätzlich findet Artikel 229 § 5 EGBGB-RE Anwen-dung auf alle Ansprüche, seien sie im Bürgerlichen Gesetz-buch oder außerhalb des Bürgerlichen Gesetzbuchs gere-gelt, wenn diese Ansprüche sich verjährungsrechtlich ganzoder teilweise nach dem Verjährungsrecht des BürgerlichenGesetzbuchs richten. Insoweit bedarf es keiner ausdrückli-chen Verweisung.


Etwas anderes gilt jedoch, wenn in Gesetzen außerhalb desBürgerlichen Gesetzbuchs eigenständige Verjährungsrege-lungen enthalten sind, die durch Bezugnahmen auf Verjäh-rungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs ersetztwerden sollen. Hinsichtlich solcher eigenständigen Verjäh-rungsregelungen greift Artikel 229 § 5 EGBGB-RE nichtein. Dann müssen Übergangsvorschriften geschaffenwerden, wonach die bisherigen spezialgesetzlichen Ver-jährungsregelungen den bisherigen BGB-Verjährungs-vorschriften bei der Anwendung des Artikel 229 § 5EGBGB-RE gleichgestellt sind.

Ein solcher Fall liegt hier vor: Der bisherige § 141 und derauf ihn verweisende bisherige § 33 Abs. 3 regeln bislang ei-genständig die Verjährungsfrist und den Verjährungsbeginn.Soweit nach Artikel 229 § 5 EGBGB-RE die bisherigenVorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs auch nach dem1. Januar 2002 ihre Wirkung entfalten, soll dasselbe auchfür den bisherigen § 33 Abs. 3 und den bisherigen § 141gelten.

Zu Absatz 21 – Änderung des Gebrauchsmustergesetzes

Die Neufassung des § 24c und die Anfügung des § 31 fol-gen den gleichen Erwägungen, die für die Neufassung des§ 141 Patentgesetz und die Anfügung des § 147 Patentge-setz maßgebend sind. Insoweit wird auf die dortigen Aus-führungen verwiesen.

Zu Absatz 22 – Änderung des Markengesetzes

Die Neufassung des § 20 und die Anfügung des neuen Ab-satzes 3 an § 165 folgen den gleichen Erwägungen, die fürdie Neufassung des § 141 Patentgesetz und die Anfügungdes § 147 Patentgesetz maßgebend sind. Insoweit wird aufdie dortigen Ausführungen verwiesen.

Zu Absatz 23 – Änderung des Halbleiterschutzgesetzes

Der geltende § 9 Abs. 1 Satz 4 verweist auf § 24c Ge-brauchsmustergesetz. Wie bei § 33 Abs. 3 Patentgesetz sollauch hier eine Doppelverweisung vermieden werden. Daherwird die Regelung des § 24c Gebrauchsmustergesetz-REunmittelbar in den neuen Absatz 2 des § 9 aufgenommen.Die Übergangsregelung wird in § 26 eingestellt. Inhaltlichfolgen die neuen Vorschriften den gleichen Erwägungen,die für die Neufassung des § 141 Patentgesetz und die An-fügung des § 147 Patentgesetz maßgebend sind. Insoweitwird auf die dortigen Ausführungen verwiesen.

Zu Absatz 24 – Änderung des Gesetzes gegen den unlau-teren Wettbewerb


Es handelt sich um eine redaktionelle Folgeänderung aufGrund der Integration des AGB-Gesetzes in das BürgerlicheGesetzbuch und Schaffung eines Unterlassungsklagengeset-zes.

Zu Nummer 2 – Änderung des § 13a Abs. 3

Es handelt sich um eine redaktionelle Folgeänderung aufGrund der Integration des Haustürwiderrufsgesetzes in dasBürgerliche Gesetzbuch.

Zu Nummer 3 – Neufassung des § 27a Abs. 9

Bei der Neufassung des § 27a Abs. 9 handelt es sich umFolgeänderungen aus der Neugestaltung des Verjährungs-rechts des Bürgerlichen Gesetzbuchs: So wie die Klageerhe-bung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB-RE die Verjährung nichtmehr unterbricht, sondern hemmt, wird nach dem neuenSatz 1 die Verjährung der Ansprüche durch die Anrufungder Einigungsstelle auch nur noch gehemmt. Die bisherigenSätze 3 und 4 werden die Sätze 2 und 3. Die bisherigenSätze 2 und 5 entfallen aus denselben Gründen wie der bis-herige § 211 Abs. 1 BGB und der bisherige § 212 Abs. 1BGB (siehe die Ausführungen zu § 204 Abs. 2 Satz 1BGB-RE). Die Dauer der Hemmung ergibt sich aus § 204Abs. 2 BGB-RE.

Zu Absatz 25 – Änderung des Urheberrechtsgesetzes

Zu den Nummern 1 und 2 – Aufhebung des § 26 Abs. 7und des § 36 Abs. 2

Nach dem bisherigen § 26 Abs. 7 verjähren Ansprüche ausdem Folgerecht in zehn Jahren und nach dem bisherigen§ 36 Abs. 2 verjähren Ansprüche auf eine angemessene Be-teiligung an unerwartet hohen Erträgnissen in zwei Jahrenvon dem Zeitpunkt an, in dem der Urheber von den Umstän-den, aus denen sich der Anspruch ergibt, Kenntnis erlangt,ohne Rücksicht auf die Kenntnis in zehn Jahren.

Beide Vorschriften sollen im Zuge der Harmonisierung derVerjährungsregeln entfallen. Es findet dann § 102 RE An-wendung, der wiederum auf die regelmäßige Verjährungs-frist von drei Jahren nach § 195 BGB-RE und ihren Beginnnach § 199 BGB-RE und zudem auf die zehnjährige Verjäh-rungsfrist des deliktischen „Bereicherungsanspruchs“ nach§ 852 BGB-RE verweist.

Zu den Nummern 3 und 4 – Neufassung des § 102

Die Neufassung des § 102 und die Anfügung des neuen§ 137i folgen den gleichen Erwägungen, die für die Neufas-sung des § 141 Patentgesetz und die Anfügung des § 147Patentgesetz maßgebend sind. Insoweit wird auf die dorti-gen Ausführungen verwiesen.

Zu Absatz 26 – Änderung des Verlagsgesetzes


Es handelt sich um eine redaktionelle Anpassung an dieNeugestaltung des Rücktrittsrechts im Bürgerlichen Gesetz-buch, das sich nunmehr sowohl auf das gesetzliche als auchauf das vertragsmäßige Rücktrittsrecht bezieht.

Zu Nummer 2 – Aufhebung des § 37 Satz 2

§ 37 Satz 2 regelt den Fall, dass der Rücktritt wegen einesUmstandes erfolgt, den der andere Teil nicht zu vertretenhat. Dann soll dieser nur nach den Vorschriften über die un-gerechtfertigte Bereicherung haften. Das entspricht dembisherigen § 327 Satz 2 BGB. Die Wiederholung in § 37Satz 2 ist deshalb notwendig, weil diese Vorschrift in Satz 1nur auf die Vorschriften über das vertragsmäßige Rücktritts-recht verweist, der bisherige § 327 Satz 2 BGB sich aber aufdas gesetzliche Rücktrittsrecht bezieht. Mit der Aufhebungdes § 327 BGB und der Schaffung einheitlicher, sowohl fürdas vertragliche als auch für das gesetzliche Rücktrittsrecht


geltender Regelungen in den §§ 346 ff. BGB-RE entfällt dieNotwendigkeit für einen § 37 Satz 2.

Zu Absatz 27 – Änderung des Geschmacksmustergeset-zes

Der geltende § 14a Abs. 3 verweist auf § 102 Urheber-rechtsgesetz. Wie bei § 33 Abs. 3 Patentgesetz soll auchhier eine Doppelverweisung vermieden werden. Daher wirddie Regelung des § 102 Urheberrechtsgesetz-RE unmittel-bar in den neuen Absatz 4 des § 14a aufgenommen. DieÜbergangsregelung wird in § 17 eingestellt. Inhaltlich fol-gen die neuen Vorschriften den gleichen Erwägungen, diefür die Neufassung des § 141 Patentgesetz und die Anfü-gung des § 147 Patentgesetz maßgebend sind. Insoweit wirdauf die dortigen Ausführungen verwiesen.

Zu Absatz 28 – Änderung des § 128 Abs. 1 Satz 2 desGesetzes über den Versicherungsvertrag

Es handelt sich um ein Folgeänderung aus der Aufhebungder Vorschriften über den Viehkauf im Kaufrecht des Bür-gerlichen Gesetzbuchs.

Zu Absatz 29 – Neufassung des § 3 Nr. 3 Satz 4 desPflichtversicherungsgesetzes

Es handelt sich um redaktionelle Folgeänderungen aus derNeugestaltung des Verjährungsrechts des Bürgerlichen Ge-setzbuchs: An die Stelle der in § 3 Nr. 3 Satz 4 bislang ge-nannten Hemmung und Unterbrechung der Verjährung trittdie Hemmung und der Neubeginn der Verjährung. Zugleichwird die Vorschrift nach dem Vorbild des § 159 Abs. 4HGB-RE einfacher gefasst.

Zu Absatz 30 – Neufassung des Artikels 3 des Gesetzeszum Übereinkommen der Vereinten Na-tionen vom 11. April 1980 über Verträgeüber den internationalen Warenkauf so-wie zur Änderung des Gesetzes zu demÜbereinkommen vom 19. Mai 1956 überden Beförderungsvertrag im internationa-len Straßengüterverkehr (CMR)

Artikel 3 betrifft die Verjährung der Ansprüche des Käufersnach UN-Kaufrecht, das selbst die Verjährung nicht regelt.

Zu Satz 1

Die Vorschrift erklärt derzeit in Satz 1 die §§ 477 und 478BGB für entsprechend anwendbar. Dem entspricht dieNeufassung des Satzes 1, die allgemein die Vorschriften desBürgerlichen Gesetzbuchs über die Verjährung der Ansprü-che für anwendbar erklärt, die dem Käufer wegen einesMangels der gekauften Sache zustehen. Das ist insbeson-dere § 438 BGB-RE, wonach die Verjährungsfrist im Regel-fall zwei Jahre beträgt (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB-RE) undmit der Ablieferung beginnt (§ 438 Abs. 2 BGB-RE). Diebisherige Fassung des Artikels 3 Satz 1 lässt abweichendhiervon die Verjährung mit dem Tag beginnen, an dem derKäufer gemäß Artikel 39 des Übereinkommens dem Ver-käufer die Vertragswidrigkeit anzeigt. Dieses Hinausschie-ben des Verjährungsbeginns erscheint angesichts der deutli-chen Verlängerung der Verjährungsfrist von sechs Monatenauf zwei Jahre nicht mehr erforderlich.

Zu Satz 2

Satz 2 in der bisherigen Fassung stellt die nach dem Über-einkommen dem Käufer zustehenden Rechte auf Aufhe-bung des Vertrags und Herabsetzung des Preises den An-sprüchen auf Wandelung oder Minderung gleich, damitauch auf diese Gestaltungsrechte die Verjährungsvorschrif-ten des Bürgerlichen Gesetzbuchs angewendet werden kön-nen. Diese Vorschrift ist schon deshalb zu ändern, weil auchdas Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung dieses Entwurfseinen Anspruch auf Wandelung oder Minderung nicht mehrkennt, sondern stattdessen dem Käufer die Gestaltungs-rechte „Rücktritt“ und „Minderung“ gewährt. Die Gestal-tungsrechte unterliegen selbst nicht der Verjährung; § 194Abs. 1 BGB-RE spricht nach wie vor nur von „Ansprü-chen“. Die Ausübung der Gestaltungsrechte ist allerdingsbei Verjährung des Anspruchs, dessen Verletzung sie be-gründet, ausgeschlossen, wenn sich der Schuldner hieraufberuft, § 218 BGB-RE (Rücktritt) und § 441 Abs. 5BGB-RE (Minderung). Soweit der bisherige Artikel 3Satz 1 auf den bisherigen § 478 BGB und damit auf die Er-haltung der Mängeleinrede verweist, sind an dessen Stelle§ 438 Abs. 4 BGB-RE (Rücktritt) und wiederum § 441Abs. 5 BGB-RE getreten. Der neue Satz 2 verweist daherauf die §§ 218 und 438 Abs. 4 sowie auf § 441 Abs. 5BGB-RE.

Zu Satz 3

Nach dem bisherigen Satz 1 greift statt der kurzen Verjäh-rungsfrist des geltenden § 477 BGB die regelmäßige Ver-jährungsfrist ein, wenn die Vertragswidrigkeit auf Tatsachenberuht, die der Verkäufer kannte oder über die er nicht inUnkenntnis sein konnte und die er dem Käufer nicht offen-bart hat. Soweit dieses in Artikel 40 des Übereinkommensumschriebene Verhalten als arglistig anzusehen ist, ergibtsich diese Rechtsfolge bereits aus dem bisherigen § 477Abs. 1 Satz 1 BGB, doch geht die Formulierung des bisheri-gen Satzes 1 darüber hinaus und deckt sich mit den Voraus-setzungen, unter denen der Verkäufer sich nicht auf Versäu-mung der Rüge durch den Käufer berufen kann, Artikel 40des Übereinkommens (Schlechtriem CISG, Artikel 3VertragsG Rdnr. 9).

Hieran soll sich auch künftig nichts ändern. § 438 Abs. 3BGB-RE bestimmt, dass bei arglistigem Verschweigen ei-nes Mangels durch den Verkäufer die Mängelansprüche derregelmäßigen Verjährungsfrist unterliegen. Nach dem neuenSatz 3 gilt diese Rechtsfolge weiterhin in allen Fällen, in de-nen die Vertragswidrigkeit auf Tatsachen beruht, die derVerkäufer kannte oder über die er nicht in Unkenntnis seinkonnte und die er dem Käufer nicht offenbart hat.

Zu Absatz 31 – Änderung des Fernunterrichtsschutzge-setzes


Die Neufassung des § 4 stellt lediglich eine redaktionelleAnpassung ohne inhaltliche Änderung dar. Sie trägt demUmstand Rechnung, dass die Rechtsfolgen für den Widerrufvon Verträgen in den §§ 355 ff. RE vereinheitlicht werden.Die Begrifflichkeit und die Verweisungen werden entspre-chend an den Sprachgebrauch des Bürgerlichen Gesetz-buchs angepasst.



Es handelt sich um redaktionelle Anpassungen an die Ver-schiebungen von Vorschriften im Rücktrittsrecht des Bür-gerlichen Gesetzbuchs sowie an die Integration des Ver-braucherkreditgesetzes in das Bürgerliche Gesetzbuch.


Die Neufassung des § 9 resultiert aus der Integration desVerbraucherkreditgesetzes in das Bürgerliche Gesetzbuch.Inhaltliche Änderungen sind damit nicht verbunden.

Zu Absatz 32 – Änderung des Bundesberggesetzes


§ 117 Abs. 2 regelt die Verjährung der Ansprüche auf Ersatzdes Bergschadens in Anlehnung an die Verjährung der An-sprüche aus unerlaubter Handlung gemäß dem bisherigen§ 852 BGB. Der bisherige Satz 1 enthält eine Regelung derVerjährungsfrist, die kenntnisabhängig beginnt und dreiJahre, ohne Rücksicht auf die Kenntnis 30 Jahre beträgt.Der bisherige Satz 2 regelt in Entsprechung zu dem bisheri-gen § 852 Abs. 2 BGB die Hemmung der Verjährung beiVerhandlungen.

Diese Regelungen können durch die in dem neuen Absatz 1enthaltene pauschale Verweisung auf die Vorschriften desAbschnitts 5 des Buches 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchszusammengefasst werden. Mangels besonderer Regelungsind insbesondere die regelmäßige Verjährungsfrist von dreiJahren nach § 195 BGB-RE und ihr Verjährungsbeginnnach § 199 BGB-RE einschlägig, die an die Stelle des bis-herigen § 852 Abs. 1 treten. Zu den sich daraus ergebendeninhaltlichen Änderungen wird auf die Begründung zu den§§ 195 und 199 BGB-RE verwiesen. Die wesentliche Ände-rung besteht in der Änderung der absoluten Verjährungsfristvon 30 auf 10 Jahre, was der allgemeinen Absicht einerReduzierung der Verjährungsfristen entspricht. 10 Jahreerscheinen auch im Bergschadensrecht, ebenso wie bei denunerlaubten Handlungen der §§ 823 ff. BGB, als angemes-sen. Die Hemmung der Verjährung bei Verhandlungenergibt sich künftig aus § 203 BGB-RE.

Zu Nummer 2 – Einfügung eines § 170a

Die Einfügung eines § 170a folgt den gleichen Erwägun-gen, die für die Anfügung des § 147 des Patentgesetzesmaßgebend sind. Insoweit wird auf die dortigen Ausführun-gen verwiesen.

Zu Absatz 33 – Änderung des Sortenschutzgesetzes

Die Neufassung des § 37c und die Anfügung des neuen Ab-satzes 7 an § 41 folgen den gleichen Erwägungen, die fürdie Neufassung des § 141 Patentgesetz und die Anfügungdes § 147 Patentgesetz maßgebend sind. Insoweit wird aufdie dortigen Ausführungen verwiesen.

Zu Artikel 6 – Aufhebung von Vorschriften

Zu Nummer 1

Die Verordnung über Kundeninformationspflicht geht inden §§ 9 und 10 der Verordnung über Informationspflichtennach Bürgerlichem Recht auf.

Zu Nummer 2

Die Viehhauptmängelverordnung ist mit der Aufhebung desViehgewährschaftsrechts obsolet.

Zu Nummer 3

Das Verbraucherkreditgesetz geht in dem neuen Titel 3 desAbschnitts 7 des Buches 2 sowie in den §§ 355 bis 359 und655a bis 655e BGB-RE auf.

Zu Nummer 4

Das AGB-Gesetz geht in den §§ 305 bis 310 BGB-RE, imUnterlassungsklagengesetz und in den neuen Verordnungs-ermächtigungen des siebten Teils des EGBGB auf.

Zu Nummer 5

Das Haustürwiderrufsgesetz geht in den neuen §§ 312,312a, 312f, 355 bis 357 BGB-RE und § 29c ZPO auf.

Zu Nummer 6

Das Teilzeit-Wohnrechtegesetz geht in den neuen §§ 481 bis487, 355 bis 358 BGB-RE und in § 2 der Verordnung überInformationspflichten nach Bürgerlichem Recht auf.

Zu Nummer 7

Das Fernabsatzgesetz geht in den neuen §§ 312b bis 312d,312f, 355 bis 358 BGB-RE und § 1 der Verordnung über In-formationspflichten nach Bürgerlichem Recht auf.

Zu Nummer 8

§ 32 Abs. 2 des D-Markbilanzgesetzes wird durch denneuen § 313 BGB-RE überflüssig.

Zu Nummer 9

Das Diskontsatz-Überleitungs-Gesetz geht in dem neuen§ 247 BGB-RE und dem neuen Artikel 229 § 6 EGBGBauf.

Zu Nummer 10

Die Basiszinssatz-Bezugsgrößen-Verordnung wird durchdie Neufassung des § 247 BGB-RE überflüssig.

Zu den Nummern 11 und 12

Die FIBOR-Überleitungs-Verordnung und die Lombard-satz-Überleitungs-Verordnung werden durch Artikel 229§ 6 EGBGB entbehrlich und können aufgehoben werden.

Zu Nummer 13

§ 24 des Saatgutverkehrsgesetzes ist durch die Neuordnungdes Kaufgewährleistungsrechts obsolet.

Zu Artikel 7 – Rückkehr zum einheitlichen Verord-nungsrang

Artikel 7 enthält die für die künftige Änderung der Verord-nung über Informationspflichten nach Bürgerlichem Rechtnotwendige sog. Entsteinerungsklausel.


Zu Artikel 8 – Neubekanntmachungserlaubnis

Das Bundesministerium der Justiz soll den Wortlaut desBürgerlichen Gesetzbuchs und der Verordnung über Infor-mationspflichten von Reiseveranstaltern neu bekannt ma-chen können.

Zu Artikel 9 – Inkrafttreten

Artikel 5 Abs. 6 und 7 (Änderung des Gerichtskostengeset-zes und der Kostenordnung) soll am 2. Januar 2002 in Krafttreten. Im Übrigen soll das Gesetz am 1. Januar 2002 inKraft treten. Das zeitversetzte Inkrafttreten von Artikel 5Abs. 6 und 7 ist bedingt durch das am 1. Januar 2002 inKraft tretende Gesetz zur Umstellung des Kostenrechtsund der Steuerberatergebührenverordnung auf Euro(KostREuroUG).

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ISSN 0722-8333

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Gesetzentwurf - Deutscher Bundestagdipbt.bundestag.de/dip21/btd/14/060/1406040.pdf · Deutscher Bundestag Drucksache 14/ 6040 14. Wahlperiode 14. 05. 2001 Gesetzentwurf der Abgeordneten