Gesetzentwurf - dip21.bundestag.dedip21.bundestag.de/doc/btd/15/035/1503594.pdf · Deutscher Bundestag Drucksache 15/3594 15. Wahlperiode 14. 07. 2004 Gesetzentwurf des Bundesrates

Deutscher Bundestag Drucksache 15/359415. Wahlperiode 14. 07. 2004

Gesetzentwurfdes Bundesrates

Entwurf eines Gesetzes zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchenund zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen(Forderungssicherungsgesetz – FoSiG)

A. Problem und ZielDie wirtschaftliche Lage der Werkunternehmer, vor allem in der Baubranche,ist in den letzten Jahren immer schlechter geworden. Dies gilt insbesondere fürdie Situation in den neuen Ländern. Forderungsausfälle in Millionenhöhe undeine steigende Anzahl von Insolvenzen prägen das Bild. Diese Situation istauch auf unzureichende rechtliche Rahmenbedingungen zurückzuführen. Dasam 1. Mai 2000 in Kraft getretene Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlun-gen (BGBl. I S. 330) hat hier keine Wende gebracht. Bei seiner Beschluss-fassung über dieses Gesetz ging der Bundesrat bereits davon aus, dass weiteregesetzgeberische Maßnahmen zur Verbesserung der Zahlungsmoral notwendigsind. Der vorliegende Gesetzentwurf greift dieses Anliegen unter Berücksichti-gung der Ergebnisse der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Verbesserung der Zah-lungsmoral“ auf. Er verfolgt das Ziel, die Zahlungsmoral durch ein Bündel vonMaßnahmen zu stärken. Zum einen sollen Handwerksbetriebe in die Lage ver-setzt werden, ihre Werklohnforderung effektiv zu sichern. Zum anderen sollendie verfahrensrechtlichen Vorschriften im Sinne einer einfacheren Titelerlan-gung geändert werden.

B. LösungDie Voraussetzungen, unter denen der Unternehmer Abschlagszahlungen ver-langen kann, sollen erleichtert werden.

Die Möglichkeiten des Unternehmers, eine Bauhandwerkersicherung nach§ 648a BGB zu erhalten, sollen klargestellt und deutlich erweitert werden.

Ferner wird das Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen modernisiertund vereinfacht. Daneben werden verschiedene bislang unzureichend ausfor-mulierte Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs, die im Rahmen des Ge-setzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen eingefügt worden sind, geändertund ergänzt, damit sie in der Praxis effektiver anwendbar sind. Dies gilt insbe-sondere für die Regelungen zur Fälligkeit von Vergütungsansprüchen des Sub-unternehmers.

Schließlich soll die Position des Gläubigers allgemein verbessert werden.Hierzu sind Änderungen des Erkenntnisverfahrens, insbesondere die Einfüh-rung einer vorläufigen Zahlungsanordnung, des Aktiengesetzes und desGmbH-Rechts vorgesehen.

Drucksache 15/3594 – 2 – Deutscher Bundestag – 15. Wahlperiode

C. AlternativenDenkbar wäre, sich darauf zu beschränken, die im geltenden Recht bereits an-gelegten Rechtsinstitute auszubauen und zu stärken. Dies ist zwar notwendig,aber nicht ausreichend. Erforderlich ist vielmehr, über das bisherige Systemhinaus gehend neue Möglichkeiten zur Titulierung und Vollstreckung vonAnsprüchen zu schaffen.

D. Finanzielle Auswirkungen auf die öffentlichen HaushalteHaushaltsausgaben ohne Vollzugsaufwand/VollzugsaufwandDie neuen Instrumentarien im Zivilprozessrecht, insbesondere das neue Verfah-ren auf Erlass der vorläufigen Zahlungsanordnung, werden in einer nicht quan-tifizierbaren Zahl von Fällen zu einem erhöhten Verfahrensaufwand bei denGerichten und zum Teil auch zu Aufwendungen der Staatskasse für Prozesskos-tenhilfe führen. Dem werden Gebührenmehreinnahmen gegenüber stehen. ImÜbrigen steht zu erwarten, dass das neue Institut der vorläufigen Zahlungs-anordnung die Vergleichsbereitschaft in Einzelfällen fördern und insoweit dieGerichte entlasten wird.Soweit dieses Gesetz mit der rechtlichen auch die wirtschaftliche Situation derBauunternehmer und Handwerker verbessert, ist auf lange Sicht ein Kostenent-lastungseffekt für die öffentlichen Haushalte wahrscheinlich, denn die Zahl derInsolvenzen und die dadurch verursachten Folgekosten für die öffentlichenHaushalte werden sich verringern.Wie sich die vorgenannten Faktoren in der Gesamtbilanz auf die öffentlichenHaushalte auswirken werden, lässt sich nicht vorhersagen.

E. Sonstige KostenSonstige Kosten sind nicht zu erwarten.

Deutscher Bundestag – 15. Wahlperiode – 3 – Drucksache 15/3594


Anlage 1

Entwurf eines Gesetzes zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zurverbesserten Durchsetzung von Forderungen(Forderungssicherungsgesetz – FoSiG)

Der Bundestag hat mit Zustimmung des Bundesrates dasfolgende Gesetz beschlossen:

Artikel 1Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs

Das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung der Bekannt-machung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42), zuletzt geän-dert durch …, wird wie folgt geändert:1. In § 204 Abs. 1 Nr. 8 werden die Wörter „oder die Be-

auftragung des Gutachters in dem Verfahren nach§ 641a“ gestrichen.

2. § 632a wird wie folgt gefasst:„§ 632a

Abschlagszahlungen(1) Der Unternehmer kann von dem Besteller Abschlags-

zahlungen in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenenvertragsgemäß erbrachten Leistungen verlangen, die ihm innicht mehr entziehbarer Weise zur Verfügung gestellt wur-den. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abschlagszah-lung nicht verweigert werden. § 641 Abs. 3 gilt entspre-chend. Die Leistungen sind durch eine prüfbare Aufstellungnachzuweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung derLeistungen ermöglichen muss. Die Sätze 1 bis 4 gelten auchfür erforderliche Stoffe oder Bauteile, die angeliefert odereigens angefertigt und bereitgestellt sind, wenn dem Bestel-ler nach seiner Wahl Eigentum an den Stoffen oder Bautei-len übertragen oder entsprechende Sicherheit hierfür geleis-tet wird.

(2) Wenn der Vertrag die Errichtung oder den Umbaueines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Ge-genstand hat und zugleich die Verpflichtung des Unterneh-mers enthält, dem Besteller das Eigentum an dem Grund-stück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oderzu übertragen, können Abschlagszahlungen nur verlangtwerden, soweit sie gemäß einer Verordnung auf Grund vonArtikel 244 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Ge-setzbuche vereinbart sind.

(3) Ist der Besteller ein Verbraucher und hat der Vertragdie Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder einesvergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand, ist dem Bestel-ler bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für dierechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Män-gel in Höhe von 5 vom Hundert des Vergütungsanspruchszu leisten. Erhöht sich der Vergütungsanspruch infolge vonÄnderungen oder Ergänzungen des Vertrages um mehr als10 vom Hundert, ist dem Besteller bei der nächsten Ab-schlagszahlung eine weitere Sicherheit in Höhe von 5 vomHundert des zusätzlichen Vergütungsanspruchs zu leisten.Auf Verlangen des Unternehmers ist die Sicherheitsleistungdurch Einbehalt dergestalt zu erbringen, dass der Besteller

die Abschlagszahlungen bis zu dem Gesamtbetrag der ge-schuldeten Sicherheit zurückhält.

(4) Sicherheiten nach dieser Vorschrift können auchdurch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprecheneines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbe-trieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleis-tet werden.“3. In § 641 werden die Absätze 2 und 3 wie folgt gefasst:

„(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk,dessen Herstellung der Besteller einem Dritten verspro-chen hat, wird spätestens fällig,1. soweit der Besteller von dem Dritten für das verspro-

chene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergü-tung oder Teile davon erhalten hat,

2. soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten ab-genommen worden ist oder als abgenommen gilt oder

3. wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eineangemessene Frist zur Auskunft über die in den Num-mern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.

Hat der Besteller dem Dritten wegen möglicher Mängeldes Werks Sicherheit geleistet, gilt Satz 1 nur, wenn derUnternehmer dem Besteller entsprechende Sicherheitleistet.

(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangelsverlangen, so kann er nach der Abnahme die Zahlungeines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; an-gemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Besei-tigung des Mangels erforderlichen Kosten.“

4. § 641a wird aufgehoben.5. § 648a wird wie folgt geändert:

a) Absatz 1 wird wie folgt gefasst:„(1) Der Unternehmer eines Bauwerks, einer Au-

ßenanlage oder eines Teils davon kann vom BestellerSicherheit für die auch in Zusatzaufträgen verein-barte noch nicht gezahlte Vergütung einschließlichdazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 vomHundert des zu sichernden Vergütungsanspruchs an-zusetzen sind, und in diesem Umfang auch für An-sprüche, die an ihre Stelle treten, verlangen, auchwenn der Besteller Erfüllung verlangen oder Mängel-rechte geltend machen kann. Aufrechenbare Ansprü-che des Bestellers bleiben bei der Berechnung derVergütung unberücksichtigt, es sei denn, sie sind un-streitig oder rechtskräftig festgestellt. Die Sicherheitist auch dann als ausreichend anzusehen, wenn sichder Sicherungsgeber das Recht vorbehält, sein Ver-sprechen im Falle einer wesentlichen Verschlechte-rung der Vermögensverhältnisse des Bestellers mitWirkung für Vergütungsansprüche aus Bauleistungen


zu widerrufen, die der Unternehmer bei Zugang derWiderrufserklärung noch nicht erbracht hat.“

b) Die Absätze 5 und 6 werden wie folgt gefasst:„(5) Hat der Unternehmer dem Besteller erfolglos

eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheitnach Absatz 1 bestimmt, so kann der Unternehmerdie Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen.Kündigt er den Vertrag, ist der Unternehmer berech-tigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er musssich jedoch dasjenige anrechen lassen, was er infolgeder Aufhebung des Vertrages an Aufwendungenerspart oder durch anderweitige Verwendung seinerArbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerbenunterlässt. Es wird vermutet, dass danach dem Unter-nehmer 5 vom Hundert der vereinbarten, noch nichtverdienten Vergütung zustehen.

(6) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 5 findenkeine Anwendung, wenn der Besteller1. eine juristische Person des öffentlichen Rechts

oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögenist, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahrenunzulässig ist, oder

2. eine natürliche Person ist und die Bauarbeitenzur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfa-milienhauses mit oder ohne Einliegerwohnungausführen lässt.

Satz 1 Nr. 2 gilt nicht bei Betreuung des Bauvorhabensdurch einen zur Verfügung über die Finanzierungsmit-tel des Bestellers ermächtigten Baubetreuer.“

6. Dem § 649 wird folgender Satz angefügt:„Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 vomHundert der vereinbarten noch nicht verdienten Vergütungzustehen.“

Artikel 2Änderung des Einführungsgesetzes zum

Bürgerlichen GesetzbucheDas Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche in

der Fassung der Bekanntmachung vom 21. September 1994(BGBl. I S. 2494, 1997 I S. 1061), zuletzt geändert durch…, wird wie folgt geändert:1. Dem Artikel 229 wird folgender § 12 angefügt:

„§ 12Überleitungsvorschrift zumForderungssicherungsgesetz

(1) Die Vorschriften der §§ 204, 632a, 641, 648a und649 des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der seit dem …[einsetzen: Datum des Inkrafttretens dieses Gesetzes]geltenden Fassung sind nur auf Schuldverhältnisse anzu-wenden, die nach diesem Tag entstanden sind.

(2) § 641a des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist aufSchuldverhältnisse, die vor dem … [einsetzen: Datum desInkrafttretens dieses Gesetzes] entstanden sind, in der biszu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung anzuwenden.“

2. In Artikel 244 werden nach den Wörtern „die Errich-tung“ die Wörter „oder den Umbau“ eingefügt.

Artikel 3Änderung der Zivilprozessordnung

Die Zivilprozessordnung in der im BundesgesetzblattTeil III, Gliederungsnummer 310-4, veröffentlichten berei-nigten Fassung, zuletzt geändert durch …, wird wie folgtgeändert:1. In § 127 Abs. 2 wird Satz 2 wie folgt gefasst:

„Im Übrigen findet die sofortige Beschwerde statt; diesgilt nicht, wenn1. der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten

Betrag nicht übersteigt, es sei denn, das Gericht hatausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichenVoraussetzungen für die Prozesskostenhilfe verneint,oder

2. die Entscheidung über die Prozesskostenhilfe einVerfahren auf Erlass, Aufhebung oder Abänderungeiner vorläufigen Zahlungsanordnung nach § 302abetrifft.“

2. In § 227 Abs. 3 Satz 2 wird nach Nummer 1 folgendeNummer 1a eingefügt:„1a. Streitigkeiten, in denen der Erlass, die Aufhebung

oder die Änderung einer vorläufigen Zahlungsan-ordnung nach § 302a beantragt ist,“.

3. § 301 wird wie folgt geändert:a) Absatz 2 wird wie folgt gefasst:

„(2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben,wenn der entscheidungsreife Teil im Verhältnis zumübrigen Gegenstand des Rechtsstreits geringfügig istoder wenn abzusehen ist, dass auch dieser alsbaldentscheidungsreif sein wird.“

b) Folgende Absätze 3 und 4 werden angefügt:„(3) Die Parteien können den Erlass eines Teilur-

teils beantragen. Liegen die Voraussetzungen für denErlass eines Teilurteils nicht vor, weist das Gerichtden Antrag durch kurz zu begründenden Beschlusszurück, der nicht anfechtbar ist. Ein Rechtsmittelkann nicht darauf gestützt werden, dass ein Teilurteilnicht ergangen ist.

(4) Das Gericht hat dem Rechtsstreit, soweit ernicht durch das Teilurteil entschieden ist, Fortgang zugeben, auch wenn gegen das Teilurteil ein Rechtsmit-tel eingelegt wird.“

4. § 302 wird wie folgt geändert:a) Absatz 1 wird wie folgt geändert:

aa) Das Wort „kann“ wird durch das Wort „hat“ er-setzt.

bb) Folgender Satz wird angefügt:„Der Erlass eines Vorbehaltsurteils kann unter-bleiben, wenn abzusehen ist, dass die Aufrech-nung alsbald zur Entscheidung reif sein wird.“

b) Nach Absatz 2 wird folgender Absatz 2a eingefügt:„(2a) Der Kläger kann den Erlass eines Vorbehalts-

urteils beantragen. Liegen die Voraussetzungen fürden Erlass eines Vorbehaltsurteils nicht vor, weist das


Gericht den Antrag durch kurz zu begründenden Be-schluss zurück, der nicht anfechtbar ist. Ein Rechts-mittel kann nicht darauf gestützt werden, dass einVorbehaltsurteil nicht ergangen ist.“

5. Nach § 302 wird folgender § 302a eingefügt:„§ 302a

Vorläufige Zahlungsanordnung(1) Das Gericht erlässt auf Antrag des Klägers wegen

einer Geldforderung eine vorläufige Zahlungsanord-nung, soweit1. die Klage nach dem bisherigen Sach- und Streitstand

hohe Aussicht auf Erfolg hat und2. die Anordnung nach Abwägung der beiderseitigen

Interessen zur Abwendung besonderer Nachteile fürden Kläger gerechtfertigt ist, die sich aus der voraus-sichtlichen Verfahrensdauer ergeben. Hinsichtlich derabzuwägenden Interessen genügt die Glaubhaftma-chung.

(2) Eine vorläufige Zahlungsanordnung kann nur aufGrund mündlicher Verhandlung erlassen werden.

(3) Die vorläufige Zahlungsanordnung steht einem fürvorläufig vollstreckbar erklärten Endurteil gleich. § 713findet keine Anwendung.

(4) Ändern sich die nach Absatz 1 maßgeblichen Ver-hältnisse wesentlich, so ist die vorläufige Zahlungsan-ordnung auf Antrag aufzuheben oder abzuändern.

(5) Die im Verfahren über die vorläufige Zahlungsan-ordnung entstehenden Kosten sind Kosten der Hauptsa-che. § 96 gilt entsprechend.

(6) Die vorläufige Zahlungsanordnung tritt außerKraft, soweit ein Endurteil ergeht, die Klage zurückge-nommen oder eine anderweitige Regelung wirksamwird. Vollstreckungsmaßnahmen bleiben in der Höheaufrechterhalten, in der das Endurteil mit der vorläufigenZahlungsanordnung übereinstimmt. Über die nach denSätzen 1 und 2 eintretenden Wirkungen entscheidet dasGericht.

(7) Die Entscheidungen nach dieser Vorschrift erge-hen durch kurz zu begründenden Beschluss, der nicht an-fechtbar ist.

(8) Soweit dem Kläger nach dem Endurteil ein An-spruch in Höhe der vorläufigen Zahlungsanordnungnicht zusteht, hat er den Schaden zu ersetzen, der demBeklagten durch die Vollstreckung der vorläufigen Zah-lungsanordnung oder durch eine zur Abwendung derVollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. § 717Abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend.“

6. In § 756 wird nach Absatz 1 folgender Absatz 1a einge-fügt:

„(1a) Besteht die Zug um Zug zu bewirkende Leistungdes Gläubigers in einer Nacherfüllung, so kann der Be-weis, dass der Schuldner befriedigt ist, auch durch dieBescheinigung eines Gutachters erbracht werden. Gut-achter kann sein1. eine sachkundige Person oder Stelle, auf die sich

Gläubiger und Schuldner nach Entstehen der Streitig-keit schriftlich verständigt haben, oder

2. ein auf Antrag des Gläubigers durch eine Industrie-und Handelskammer, eine Handwerkskammer, eineArchitekten- oder Ingenieurkammer oder eine Land-wirtschaftskammer bestimmter öffentlich bestellterund vereidigter Sachverständiger.

Der Gutachter muss mindestens einen Besichtigungster-min abhalten; eine Einladung hierzu unter Angabe desAnlasses muss dem Schuldner mindestens zwei Wochenvorher zugehen. Der Schuldner ist verpflichtet, eine Un-tersuchung des Werkes oder von Teilen desselben durchden Gutachter zu gestatten. Verweigert er die Untersu-chung, wird vermutet, dass die Nacherfüllung ordnungs-gemäß erfolgt ist. In diesem Fall hat die Bescheinigungnach Satz 1 die Feststellung zu enthalten, dass wegen derWeigerung des Schuldners eine Untersuchung des Werksoder von Teilen desselben nicht möglich war.“

7. Dem § 765 wird folgender Satz angefügt:„§ 756 Abs. 1a gilt entsprechend.“

Artikel 4Änderung des Gesetzes, betreffend dieEinführung der Zivilprozessordnung

Dem Gesetz, betreffend die Einführung der Zivilprozess-ordnung, in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungs-nummer 310-2, veröffentlichen bereinigten Fassung, zuletztgeändert durch …, wird folgender § 29 angefügt:

„§ 29§ 302a der Zivilprozessordnung ist mit Ablauf des 31. De-

zember 2009 nicht mehr anzuwenden; Verfahren, in denen derAntrag auf Erlass einer vorläufigen Zahlungsanordnung vordem 1. Januar 2010 eingereicht wurde, bleiben hiervon un-berührt.“

Artikel 5Änderung des Gesetzes über die Sicherung

der BauforderungenDas Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen in

der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer213-2, veröffentlichen bereinigten Fassung, zuletzt geändertdurch …, wird wie folgt geändert:1. Die Überschrift wird wie folgt gefasst:„Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen – Baufor-

derungssicherungsgesetz (BauFG)“.2. § 1 wird wie folgt geändert:

a) Absatz 1 wird wie folgt geändert:aa) In Satz 1 werden nach dem Wort „Herstellung“

die Wörter „oder dem Umbau“ eingefügt undwird das Wort „Lieferungsvertrags“ durch dasWort „Kaufvertrags“ ersetzt.

bb) Folgender Satz wird angefügt:„Die Verpflichtung nach Satz 1 hat auch zu erfül-len, wer als Baubetreuer bei der Betreuung desBauvorhabens zur Verfügung über die Finanzie-rungsmittel des Bestellers ermächtigt ist.“


b) Absatz 3 wird wie folgt gefasst:

„(3) Baugeld sind Geldbeträge,

1. die zum Zweck der Bestreitung der Kosten einesBaues oder Umbaues in der Weise gewährt wer-den, dass zur Sicherung der Ansprüche des Geld-gebers eine Hypothek oder Grundschuld an demzu bebauenden Grundstück dient oder die Über-tragung des Eigentums an dem Grundstück erstnach gänzlicher oder teilweiser Herstellung desBaues erfolgen soll, oder

2. die der Empfänger von einem Dritten für einWerk, dessen Herstellung der Empfänger demDritten versprochen hat, erhalten hat, wenn ander Herstellung des Werkes andere Unternehmer(§ 14 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) auf Grundeines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrags beteiligtwaren.

Beträge, die zum Zweck der Bestreitung der Kosteneines Baues gewährt werden, sind insbesondere Ab-schlagszahlungen und solche, deren Auszahlungohne nähere Bestimmung des Zweckes der Verwen-dung nach Maßgabe des Fortschrittes des Baues er-folgen soll.“

c) Folgender Absatz 4 wird angefügt:

„(4) Ist die Baugeldeigenschaft oder die Verwen-dung des Baugeldes streitig, so trifft die Beweislastden Empfänger.“

3. Die §§ 2, 3 und 6 werden aufgehoben.

4. Der bisherige § 5 wird § 2.

Artikel 6Änderung des Gerichtskostengesetzes

Das Gerichtskostengesetz in der Fassung der Bekanntma-chung vom 5. Mai 2004 (BGBl. I S. 718), zuletzt geändertdurch …, wird wie folgt geändert:

1. In § 53 Abs. 1 Satz 1 wird Nummer 1 wie folgt gefasst:

„1. über einen Antrag auf Anordnung eines Arrests, aufErlass einer einstweiligen Verfügung oder einer vor-läufigen Zahlungsanordnung sowie über einen An-trag auf deren Abänderung oder Aufhebung,“.

2. Das Kostenverzeichnis (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2) wirdwie folgt geändert:

a) In der Gliederung wird der Angabe zu Teil 1 Haupt-abschnitt 4 folgende Angabe zu Abschnitt 3 ange-fügt:

„Abschnitt 3 Vorläufige Zahlungsanordnung“.

b) Nach Abschnitt 2 wird folgender Abschnitt 3 einge-fügt:

Artikel 7

Änderung des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes

Das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz in der Fassung derBekanntmachung vom 5. Mai 2004 (BGBl. I S. 788), zuletztgeändert durch …, wird wie folgt geändert:

1. In § 16 wird Nummer 6 wie folgt gefasst:

„6. das Verfahren über einen Antrag auf Anordnungeines Arrests, auf Erlass einer einstweiligen Verfü-gung, einer vorläufigen Zahlungsanordnung, einereinstweiligen oder vorläufigen Anordnung, auf An-ordnung oder Wiederherstellung der aufschiebendenWirkung, auf Aufhebung der Vollziehung oder An-ordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwal-tungsakts und jedes Verfahren über deren Abände-rung oder Aufhebung,“.

2. In § 17 Nr. 4 Buchstabe b werden nach den Wörtern„einstweiligen Verfügung“ die Wörter „ , einer vorläufi-gen Zahlungsanordnung“ eingefügt.

3. In § 48 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 werden nach den Wörtern„einstweilige Verfügung“ die Wörter „ , die vorläufigeZahlungsanordnung“ eingefügt.

4. Im Vergütungsverzeichnis (Anlage 1 zu § 2 Abs. 2) wer-den nach Nummer 3337 folgende Nummern 3338 und3339 eingefügt:

Nr. Gebührentatbestand Gebühr oderSatz der Ge-bühr nach§ 34 GKG

„1430 Abschnitt 3Vorläufige

ZahlungsanordnungVerfahren im Allgemeinen

Im Verfahren über den Antragauf Erlass einer vorläufigenZahlungsanordnung und imVerfahren über den Antrag aufderen Aufhebung oder Abän-derung wird die Gebühr je-weils gesondert erhoben.

1,0“

Nr. Gebührentatbestand Gebühr oderSatz der Ge-bühr nach§ 13 RVG

„3338

3339

Verfahrensgebühr für Verfah-ren über Anträge auf Erlass,Abänderung oder Aufhebungeiner vorläufigen Zahlungsan-ordnung nach § 302a ZPOTerminsgebühr in den in Num-mer 3338 genannten VerfahrenDie Gebühr entsteht nur, wenneine abgesonderte mündlicheVerhandlung über den Antragstattfindet.

0,5

0,5“


Artikel 8Änderung der Verordnung über

Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgenund der Makler- und Bauträgerverordnung

1. Die Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträ-gerverträgen vom 23. Mai 2001 (BGBl. I S. 981) wirdwie folgt geändert:a) § 1 wird wie folgt geändert:

aa) In Satz 1 werden nach dem Wort „Errichtung“die Wörter „oder den Umbau“ eingefügt.

bb) Satz 3 wird wie folgt gefasst:„§ 632a Abs. 3 BGB findet Anwendung.“

b) Nach § 2 wird folgender § 2a eingefügt:„§ 2a

ÜbergangsregelungDie Verordnung ist in ihrer vom … [einsetzen: Da-

tum des Inkrafttretens dieses Gesetzes] an geltendenFassung nur auf Schuldverhältnisse anzuwenden, dieseit diesem Tag entstanden sind.“

2. In § 10 Abs. 6 der Makler- und Bauträgerverordnung inder Fassung der Bekanntmachung vom 7. November1990 (BGBl. I S. 2479), die zuletzt durch … geändertworden ist, wird die Angabe „und die §§ 2 und 3 des Ge-setzes über die Sicherung der Bauforderungen in der imBundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 213-2,veröffentlichten bereinigten Fassung in der jeweils gel-tenden Fassung“ gestrichen.

Artikel 9Änderung des Aktiengesetzes

In § 76 Abs. 3 Satz 3 des Aktiengesetzes vom 6. Septem-ber 1965 (BGBl. I S. 1089), das zuletzt durch … geändertworden ist, wird nach der Angabe „§ 283d des Strafgesetz-buchs“ die Angabe „ , den §§ 82, 84 Abs. 1 Nr. 2 des Geset-zes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftungoder den §§ 399 bis 401 Abs. 1 dieses Gesetzes oder zueiner Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr wegen einerStraftat nach den §§ 263 bis 264a, 265b bis 266a Abs. 1 und2 des Strafgesetzbuchs oder nach § 2 des Gesetzes über dieSicherung der Bauforderungen“ eingefügt.

Artikel 10Änderung des Einführungsgesetzes

zum AktiengesetzNach § 26d des Einführungsgesetzes zum Aktiengesetz

vom 6. September 1965 (BGBl. I S. 1185), das zuletzt durch… geändert worden ist, wird folgender § 26e eingefügt:

„§ 26eÜbergangsregelung für die Leitung der

Aktiengesellschaft§ 76 Abs. 3 Satz 3 des Aktiengesetzes in der vom …

[einfügen: Datum des Inkrafttretens dieses Gesetzes] an gel-tenden Fassung ist auf Verurteilungen wegen Straftatennach den §§ 82, 84 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes betreffend die

Gesellschaften mit beschränkter Haftung oder den §§ 399bis 401 Abs. 1 des Aktiengesetzes oder den §§ 263 bis 264a,265b bis 266a Abs. 1 und 2 des Strafgesetzbuchs, die vordiesem Tage rechtskräftig geworden sind, nicht anzuwen-den.“

Artikel 11Änderung des Gesetzes betreffend

die Gesellschaften mitbeschränkter Haftung

Das Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränk-ter Haftung in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliede-rungsnummer 4123-1, veröffentlichten bereinigten Fassung,zuletzt geändert durch …, wird wie folgt geändert:1. Der Überschrift wird die Abkürzung „(GmbHG)“ ange-

fügt.2. In § 6 wird Absatz 2 wie folgt geändert:

a) In Satz 3 wird nach der Angabe „§ 283d des Strafge-setzbuchs“ die Angabe „ , den §§ 399 bis 401 Abs. 1des Aktiengesetzes oder den §§ 82, 84 Abs. 1 Nr. 2dieses Gesetzes oder zu einer Freiheitsstrafe vonmindestens einem Jahr wegen einer Straftat nach den§§ 263 bis 264a, 265b bis 266a Abs. 1 und 2 desStrafgesetzbuchs oder nach § 2 des Gesetzes über dieSicherung der Bauforderungen“ eingefügt.

b) Folgender Satz wird angefügt:„Gesellschafter, die vorsätzlich oder grob fahrlässigeine Person, die nicht Geschäftsführer sein kann, zumGeschäftsführer bestellen oder nicht abberufen oderihr tatsächlich die Führung der Geschäfte überlassen,haften der Gesellschaft solidarisch für den Schaden,der dadurch entsteht, dass diese Person die ihr gegen-über der Gesellschaft bestehenden Obliegenheitenverletzt.“

Artikel 12Änderung des Arbeitsgerichtsgesetzes

Das Arbeitsgerichtsgesetz in der Fassung der Bekannt-machung vom 2. Juli 1979 (BGBl. I S. 853, 1036), zuletztgeändert durch …, wird wie folgt geändert:1. In § 46 Abs. 2 Satz 2 werden nach der Angabe „(§§ 275

bis 277 der Zivilprozessordnung),“ die Wörter „über dievorläufige Zahlungsanordnung (§ 302a der Zivilprozess-ordnung),“ eingefügt.

2. In § 64 Abs. 6 Satz 2 werden nach dem Wort „Vorschrif-ten“ die Wörter „über die vorläufige Zahlungsanordnungund“ eingefügt.

Artikel 13Änderung des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch

Das Zehnte Buch Sozialgesetzbuch – Sozialverwaltungs-verfahren und Sozialdatenschutz – in der Fassung der Be-kanntmachung vom 18. Januar 2001 (BGBl. I S. 130), zu-letzt geändert durch …, wird wie folgt geändert:


1. Dem § 64 Abs. 1 wird folgender Satz angefügt:„Abweichend von Satz 1 hat der Empfänger für die Ent-scheidung über eine Auskunft nach § 68a eine Gebührvon 5 Euro zu entrichten.“

2. Nach § 68 wird folgender § 68a eingefügt:„§ 68a

Übermittlung für die Vollstreckungprivatrechtlicher Titel

(1) Die Anschrift eines Betroffenen und sein derzeiti-ger oder zukünftiger Aufenthalt dürfen übermittelt wer-den, wenn der Empfänger unter Angabe der Personaliendes Betroffenen glaubhaft macht, dass er1. die Daten zur Vollstreckung eines Titels im Sinne von

§ 704 Abs. 1, von § 794 Abs. 1 und von § 801 der Zi-vilprozessordnung, dem ein Anspruch im Wert vonmindestens 3 000 Euro zu Grunde liegt, benötigt,

2. ohne Kenntnis dieser Daten zur Vollstreckung desAnspruchs nicht in der Lage wäre und

3. die Daten auf andere Weise entweder nicht oder nurmit unverhältnismäßigem Aufwand erlangen könnte.

Dies gilt nur, soweit kein Grund zu der Annahme be-steht, dass dadurch schutzwürdige Interessen des Betrof-fenen beeinträchtigt werden, und wenn das Ersuchennicht länger als sechs Monate zurückliegt. § 68 Abs. 1Satz 2 und Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) § 41 Abs. 2 des Straßenverkehrsgesetzes ist ent-sprechend anzuwenden.“

Artikel 14Änderung des Straßenverkehrsgesetzes

Dem § 39 des Straßenverkehrsgesetzes in der Fassungder Bekanntmachung vom 5. März 2003 (BGBl. I S. 310,919), das zuletzt durch … geändert worden ist, wird folgen-der Absatz 4 angefügt:

„(4) Absatz 3 Satz 1 gilt entsprechend mit der Maßgabe,dass die in Absatz 1 Nr. 1 bis 4 angeführten Daten übermit-telt werden, wenn der Empfänger unter Angabe von Fahr-

zeugdaten oder Personalien des Halters glaubhaft macht,dass er die Daten zur Vollstreckung eines Titels im Sinnevon § 704 Abs. 1, von § 794 Abs. 1 und von § 801 derZivilprozessordnung benötigt, dem ein Anspruch im Wertvon mindestens 3 000 Euro zu Grunde liegt.“

Artikel 15

Rückkehr zum einheitlichen VerordnungsrangDie auf Artikel 8 beruhenden Teile der dort geänderten

Rechtsverordnungen können auf Grund der einschlägigenErmächtigungen durch Rechtsverordnung geändert werden.

Artikel 16

Überleitungsvorschrift zum Gesetzbetreffend die Gesellschaften

mit beschränkter Haftung(1) § 6 Abs. 2 Satz 3 des Gesetzes betreffend die Gesell-

schaften mit beschränkter Haftung in der vom Inkrafttretendes Forderungssicherungsgesetzes an geltenden Fassung istauf Verurteilungen wegen der §§ 82, 84 Abs. 1 Nr. 2 desGesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkterHaftung oder der §§ 399 bis 401 Abs. 1 des Aktiengesetzesoder der §§ 263 bis 264a, 265b bis 266a Abs. 1 und 2 desStrafgesetzbuchs, die vor dem Tag des Inkrafttreten des For-derungssicherungsgesetzes rechtskräftig werden, nicht an-zuwenden.

(2) § 6 Abs. 2 Satz 5 des Gesetzes betreffend die Gesell-schaften mit beschränkter Haftung ist hinsichtlich Obliegen-heitsverletzungen, die vor dem Tag des Inkrafttreten desForderungssicherungsgesetzes erfolgt sind, nicht anzuwen-den.

Artikel 17

InkrafttretenDieses Gesetz tritt am ersten Tag des dritten auf die Ver-

kündung folgenden Monats in Kraft.


Begründung

A. Allgemeines

I. Notwendigkeit gesetzgeberischer MaßnahmenViele Handwerker und mittelständische Unternehmer bekla-gen eine zunehmende Verschlechterung des Zahlungsver-haltens ihrer Auftraggeber. In den letzten Jahren gingenMilliardenbeträge durch uneinbringliche Forderungen ver-loren. Aber auch länger dauernde hohe Außenstände führenvor allem Unternehmen des Baugewerbes in den neuen Län-dern in teilweise existenzbedrohende Liquiditätsschwierig-keiten. Mitursächlich für diese Entwicklung sind neben ei-ner häufig unzureichenden betrieblichen Kapitalausstattungauch strukturelle Schwächen des geltenden Werkvertrags-,Zivilverfahrens- und Vollstreckungsrechts sowie des Ak-tien- und des GmbH-Rechts.

1. Die Regelung des § 632a BGB über Abschlagszahlun-gen kommt in der Praxis häufig deshalb nicht zum Tra-gen, weil ein „in sich abgeschlossener Teil des Werks“nicht gegeben ist oder Unklarheit herrscht, wie diese An-spruchsvoraussetzung aufzufassen ist.

2. § 641 Abs. 2 BGB sieht die Fälligkeit des Werklohnan-spruchs des Subunternehmers gegenüber dem General-unternehmer dann vor, wenn der Bauherr an den Gene-ralunternehmer gezahlt hat. Diese Vorschrift geht für denSubunternehmer insoweit ins Leere, als er keine Kennt-nis davon erlangen kann, ob entsprechende Zahlungenerfolgt sind. Der Generalunternehmer kann dem Vergü-tungsverlangen des Subunternehmers leicht den nichtüberprüfbaren Einwand entgegenhalten, der Bestellerhabe noch nicht gezahlt. Einen eigenen Auskunftsan-spruch gegen den Dritten hat der Unternehmer nicht.

3. § 648a BGB, der durch das am 1. Mai 1993 in Kraft ge-tretene Bauhandwerkersicherungsgesetz (BGBl. I S. 509)geschaffen wurde, gewährt dem Unternehmer ein Leis-tungsverweigerungsrecht, wenn der Besteller innerhalbeiner ihm zu setzenden Frist dem Verlangen auf Bestellungeiner Sicherheit für den voraussichtlichen Vergütungsan-spruch nicht nachkommt.

Die in diese gesetzliche Neuregelung gesetzten Erwar-tungen haben sich nicht erfüllt. Gerade „kleinere“ Unter-nehmen machen hiervon keinen Gebrauch, da sie damitrechnen müssen, dass sie ansonsten von einem „größe-ren“ Auftraggeber nicht mehr mit Zusatz- oder Folgeauf-trägen bedacht werden oder der Vertrag gekündigt wird.

4. Das Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen(Bauforderungssicherungsgesetz – BauFG), das nebendem Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypo-thek gemäß § 648 BGB den vorleistungspflichtigen Bau-handwerker schützen soll, hat dieses Ziel im Wesentli-chen nicht erreicht.

Der Zweite Abschnitt des BauFG (Dingliche Sicherungder Bauforderungen) ist nicht anwendbar, da die nach§ 9 BauFG erforderlichen landesrechtlichen Bestimmun-gen nicht erlassen worden sind und auch nicht praktika-bel wären.

Der Erste Abschnitt des BauFG (Allgemeine Siche-rungsmaßregeln) ist zwar geltendes Recht. Die darin ent-haltenen Bestimmungen über die Baugeldverwendungs-pflicht, die Pflicht zur Führung eines Baubuchs sowieüber die Schadensersatzhaftung im Falle der Verletzungdieser Pflichten spielen in der Praxis jedoch nur eine ge-ringe Rolle.

5. Das geltende Recht sieht in § 301 Abs. 1 ZPO vor, dassdas Gericht bei Vorliegen der Voraussetzungen ein Teil-urteil zu erlassen hat. Hiervon kann es allerdings abse-hen, wenn es nach seinem nicht überprüfbaren Ermes-sen den Erlass eines Teilurteils nach Lage der Sachenicht für angemessen erachtet. Der Erlass des Teilur-teils soll demnach bei Vorliegen der Voraussetzungendie Regel sein (vgl. Thomas, in: Thomas/Putzo,ZPO-Komm., 25. Aufl., § 301 Rn. 4). Die Praxis machtaber von dieser Möglichkeit nur wenig Gebrauch. DieSchätzungen reichen von weniger als zwei Prozent biszu fünf Prozent (vgl. Musielak, in: Festschrift für Lüke,1997, S. 561 <562>). Diese allzu große Zurückhaltungder Rechtsprechung, die auch teilweise in der Literaturbeklagt wird (vgl. Schneider, MDR 1976, S. 93;Musielak, in: Münchner Kommentar zur ZPO, 2. Aufl.,§ 301 Rn. 18; Fenge, in: Alternativkommentar zur ZPO,§ 301 Rn. 4; Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO-Komm.,21. Aufl., § 301 Rn. 15 Fn. 88), führt dazu, dass derKlagepartei ein möglicher – frühzeitiger – Vollstre-ckungstitel vorenthalten wird.

Diese Überlegungen gelten für das Vorbehaltsurteil ent-sprechend. Verteidigt der Beklagte sich durch Aufrech-nung mit einer Gegenforderung, sieht bereits das gel-tende Recht die Möglichkeit vor, unter den Vorausset-zungen des § 302 ZPO ein Vorbehaltsurteil zu erlassenund so bereits in einem frühen Verfahrensstadium einenVollstreckungstitel zu schaffen. Der Erlass eines Vorbe-haltsurteils liegt im Ermessen des Gerichts.

6. Zivilprozesse werden in Deutschland überwiegend zügigabgeschlossen. Zu einer längeren Verfahrensdauerkommt es dagegen typischerweise bei Prozessen, dieeine sachverständige Begutachtung bestimmter Beweis-fragen erfordern. Das ist besonders häufig bei Baupro-zessen oder bei Schadensersatzstreitigkeiten (etwa Ver-kehrshaftpflicht, Arzthaftpflicht) der Fall. Hier könnenschon bis zum Abschluss der ersten Instanz mituntermehrere Jahre vergehen.

Für den Gläubiger eines Zahlungsanspruchs kann die miteiner langen Verfahrensdauer verbundene Verzögerungder Titulierung erhebliche Belastungen mit sich bringen(etwa Liquiditätsausfall, erhöhtes Risiko einer Schuld-nerinsolvenz), die bei ordnungsgemäßem Prozessverlaufgleichwohl unvermeidlich und daher grundsätzlich hin-zunehmen sind. Besonders schwierig kann die Lage fürden Gläubiger jedoch werden, wenn der Erfolg seinerKlage nach dem erreichten Verfahrensstand zwar schonnahe gerückt ist, die Entscheidungsreife aber gleichwohlnoch nicht gegeben ist und sich auch in absehbarer Zeitnoch nicht herstellen lässt, etwa weil das Gericht weite-


ren Beweisangeboten nachzugehen hat. Je höher in sol-chen Fällen die Erfolgswahrscheinlichkeit der Klage istund je länger sich zugleich der Entscheidungszeitpunkthinauszögert, desto schwerer wiegt die daraus folgendeprozessuale Belastung des Gläubigers.

Das geltende Verfahrensrecht bietet zum Ausgleich sol-cher Belastungen keine überzeugenden Lösungen an.Die verfügbaren prozessualen Instrumente können diebeschriebene Rechtsschutzlücke nicht ausfüllen:

Eine vorgezogene Beweisführung im Wege des selbstän-digen Beweisverfahrens (§§ 485 ff. ZPO) könnte demKläger zwar möglicherweise einen Zeitgewinn bei derBeweisaufnahme, nicht aber einen Titel verschaffen. DieVorschriften über den Urkundsprozess (§§ 592 ff. ZPO)würden in Fällen sachverständiger Begutachtung nurdann weiterhelfen, wenn deren Ergebnis über das Be-weismittel der Urkunde ins Verfahren eingeführt werdenkönnte. Gegen ein derartiges Konzept, das der im Jahre2000 eingeführten Fertigstellungsbescheinigung nach§ 641a BGB zu Grunde liegt, bestehen nicht nur grund-sätzliche systematische Bedenken; es hat sich auch inder Rechtspraxis nicht bewährt.

Der herrschende Grundsatz, wonach eine Titulierung imErkenntnisverfahren an die Entscheidungsreife desRechtsstreits anknüpft, lässt Problemfälle der geschilder-ten Art außer Betracht. Die Entscheidungsformen desTeilurteils (§ 301 ZPO) und des Vorbehaltsurteils (§ 302ZPO) setzen jeweils voraus, dass die Schwelle der Ent-scheidungsreife erreicht wird. Hinzu kommt, dass dasTeilurteil an den Streitgegenstandsbegriff gebunden istund als endgültige Entscheidung dem Gebot der Wider-spruchsfreiheit zur Schlussentscheidung unterliegt, wasseine praktische Nutzbarkeit bei tatsächlich und recht-lich komplexen Sachverhalten stark einengt. Das Vorbe-haltsurteil ist zudem in seiner derzeitigen Gestalt thema-tisch eng begrenzt.

Schließlich kann auch das geltende Recht des einstweili-gen Rechtsschutzes (§§ 916 ff. ZPO) die beschriebenenProblemfälle nicht zuverlässig erfassen. Nach herkömm-lichem Verständnis beschränkt sich die Aufgabe deseinstweiligen Rechtsschutzes darauf, den Status quostreitiger Rechtsverhältnisse so weit zu sichern, dass derDurchführung eines Hauptsacheverfahrens nicht dierechtliche oder tatsächliche Grundlage entzogen wird.Aus dieser Sicherungsfunktion ergibt sich das grundsätz-liche Verbot einer Vorwegnahme der Hauptsacheent-scheidung. Soweit das Gesetz ausnahmsweise Fälle einervorläufigen Anspruchsbefriedigung anerkennt (vgl. etwa§ 1615o BGB, § 25 UWG, §§ 620 ff. ZPO), handelt essich durchweg um Tatbestände, bei denen die sofortigeErbringung einer Leistung zwingend geboten erscheint,um eine dauerhafte Rechtsvereitelung abzuwenden. Ver-gleichbar enge Grenzen zieht die Rechtsprechung derauf der Grundlage der §§ 935 und 940 ZPO entwickeltenrichterrechtlichen Figur der Leistungsverfügung, nachder eine vorläufige Befriedigung gewährt wird, wenn derAnspruchsteller auf eine sofortige Leistung zur Abwen-dung unverhältnismäßiger Schadensfolgen dringend an-gewiesen ist. Mit Ausnahmefällen dieser Art ist die obendargelegte besondere Belastungssituation des Klägers re-gelmäßig nicht vergleichbar. Dies ergibt sich schon aus

der grundlegend anderen Verfahrenssituation. Leistungs-verfügungen ergehen auf Grund selbständiger Eilverfah-ren, in denen die Gerichte häufig nur über einen kursori-schen Sachvortrag (oft nur einer Partei) und über knappeEntscheidungsfristen verfügen. Zudem ist das Beweis-maß auf eine bloße Glaubhaftmachung reduziert. ZurBewältigung umfangreicher und komplexer Sachver-halte ist das Verfahren der Leistungsverfügung deshalbnicht geeignet.

7. Der Gesetzgeber hat im Gesetz betreffend die Gesell-schaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) Aus-schlussgründe für die Tätigkeit als Geschäftsführer einerGmbH und im Aktiengesetz (AktG) Ausschlussgründefür die Tätigkeit als Mitglied des Vorstands normiert.Personen, die eine Insolvenzstraftat des Bankrotts, desbesonders schweren Falls des Bankrotts, der Verletzungder Buchführungspflicht, der Gläubiger- oder derSchuldnerbegünstigung gemäß den §§ 283 bis 283dStGB begangen haben und deswegen rechtskräftig ver-urteilt wurden, sind nach diesen Bestimmungen vonGesetzes wegen für fünf Jahre von der Geschäftsführer-tätigkeit und von der Tätigkeit als Vorstandsmitgliedausgeschlossen.

In den letzten Jahren ist die Anzahl der Gesellschaftenmit beschränkter Haftung und der Aktiengesellschaftensowie deren volkswirtschaftliche Bedeutung deutlich ge-stiegen. Die Entwicklung an den Aktienmärkten sowiedie angekündigten Steuererleichterungen und Befreiun-gen für Gesellschaftsumwandlungen, Beteiligungen undZusammenschlüsse werden dazu beitragen, dass sichauch künftig Unternehmen verstärkt für die Gründungeiner solchen Gesellschaft oder Umwandlung ihres be-stehenden Betriebes in eine GmbH oder AG entscheidenwerden. Hinzu kommt, dass die Unternehmen sich durchBeteiligungen und Fusionen vergrößern und damit ihreBedeutung im Wirtschaftsleben zunehmen wird. An dieZuverlässigkeit der vertretungsberechtigten Personeneiner solchen Gesellschaft sind daher besonders hoheAnforderungen zu stellen. Sowohl die von diesen Perso-nen vertretenen Gesellschaften als auch deren Vertrags-partner müssen darauf vertrauen können, dass sie mit in-tegeren Geschäftsführern und Vorstandsmitgliedern zu-sammenarbeiten.

Diesem Anforderungsprofil wird die gegenwärtig engeBeschränkung der gesetzlichen Ausschlussgründe aufdie genannten Insolvenzstraftaten nicht mehr gerecht.

II. Allgemeine Zielsetzung des Entwurfs

Der vorliegende Gesetzentwurf verfolgt das Ziel, die vorste-hend unter I. aufgezeigten Defizite zu beheben und dadurchder schlechten Zahlungsmoral entgegenzuwirken. Er greiftdabei großenteils auch auf Überlegungen der Bund-Län-der-Arbeitsgruppe „Verbesserung der Zahlungsmoral“ zu-rück.

1. Änderungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs

Der Unternehmer eines Bauwerks oder eines einzelnenTeils eines Bauwerks soll nach dem Gesetzentwurf bes-ser vor Forderungsausfällen geschützt werden.


Dieses Ziel soll durch folgende Maßnahmen erreichtwerden:a) Modernisierung des BauFG

Die Regelungen des BauFG über die Baugeldver-wendung werden modernisiert und insgesamt prakti-kabler gestaltet. Die Baubuchführungspflicht (§ 2BauFG) wird durch einen Auskunftsanspruch ersetzt.

b) Sonstige ÄnderungenDaneben sollen einzelne Vorschriften des Bürgerli-chen Gesetzbuchs, die im Rahmen des am 1. Mai1993 in Kraft getretenen Bauhandwerkersicherungs-gesetzes und des am 1. Mai 2000 in Kraft getretenGesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen ein-gefügt worden sind, den Bedürfnissen der Praxis an-gepasst werden. Zu nennen sind insbesondere die Re-gelungen des– § 632a BGB (Abschlagszahlungen)– § 641 BGB (Fälligkeit der Vergütung)– § 648a BGB (Bauhandwerkersicherung).

2. Änderungen der Zivilprozessordnunga) Teilurteil

Der Entscheidung durch Teilurteil soll in der Praxisgrößere Bedeutung verschafft werden. Dies soll vorallem durch die Streichung der ermessensbegründen-den Vorschrift des § 301 Abs. 2 ZPO erreicht werden.Vom Erlass eines Teilurteils soll nur noch in zwei, imGesetz ausdrücklich genannten Ausnahmefällen ab-gesehen werden können. Ferner soll die praktischeBedeutung des Teilurteils durch die Einführung einesAntragsrechts der Parteien gestärkt werden. Außer-dem ist vorgesehen, die Förderungspflicht des Ge-richts im Hinblick auf den nicht durch das Teilurteilentschiedenen Teil des Rechtsstreits im Gesetz aus-drücklich zu verankern.

b) VorbehaltsurteilGestärkt werden soll auch die praktische Bedeutungdes Vorbehaltsurteils. Ebenso wie beim Teilurteil sollsein Erlass bei Vorliegen der gesetzlichen Vorausset-zungen der Regelfall sein und nur noch in den im Ge-setz ausdrücklich genannten Fällen unterbleiben kön-nen. Ferner soll dem Kläger das Recht eingeräumtwerden, den Erlass eines Vorbehaltsurteils zu bean-tragen.

c) Vorläufige ZahlungsanordnungMit der vorläufigen Zahlungsanordnung schlägt derEntwurf ein neues Rechtsinstitut vor, das dem Klägerdie Titulierung seines Zahlungsanspruchs auf Grundfundierter Prognosen schon vor Eintritt der Entschei-dungsreife ermöglichen soll. Ziel dieses Instrumentsist es, dem Kläger in den Fällen vorläufigen Rechts-schutz zu verschaffen, in denen ihm bei hoher Erfolgs-aussicht seiner Klage ein weiteres Zuwarten auf dieTitulierung angesichts der damit verbundenen Auswir-kungen auch in Ansehung der Beklagteninteressennicht mehr zugemutet werden soll. Die vorläufige Zah-lungsanordnung ergänzt damit die bestehenden ge-richtlichen Entscheidungsformen der §§ 300 ff. ZPO

und eröffnet dem Gericht die Chance, bereits im Vor-feld der Entscheidungsreife den Streit durch eine vor-läufige Titulierung zu befrieden.

Der Erlass einer vorläufigen Zahlungsanordnung sollallerdings nur dann möglich sein, wenn das „Erfolgs-moment“ (hohe Erfolgsaussicht) und das „Zeitmo-ment“ (voraussichtliche Verfahrensdauer) gemein-sam eine besondere Belastung des Klägers begrün-den. Zu diesen beiden Faktoren hat das Gericht imEinzelfall auf der Basis des jeweiligen Verfahrens-standes eine Prognose zu treffen. Anschließend hat eseine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen,die neben den Prognoseergebnissen die von den Par-teien dargelegten und glaubhaft gemachten Interessenberücksichtigen wird.

Das Verfahren zum Erlass einer vorläufigen Zah-lungsanordnung ist in ein Hauptsacheverfahren ein-gebunden. Es wird auf Antrag des Klägers eingeleitetund schließt mit einem unanfechtbaren Beschluss,mit dem entweder eine vorläufige Zahlungsanord-nung erlassen oder eine solche abgelehnt wird. Einevorläufige Zahlungsanordnung kann über den gesam-ten oder nur über einen Teil des geltend gemachtenZahlungsanspruchs ergehen. Im letzteren Fall ist sieim Gegensatz zum Teilurteil nicht an abtrennbareTeile des Streitgegenstandes gebunden, wodurch eineflexible Sachregelung im Einzelfall ermöglicht wird.Die vorläufige Zahlungsanordnung soll nur vorläu-fige, keine endgültigen Wirkungen entfalten. Sie trittspätestens mit der instanzabschließenden Entschei-dung außer Kraft. Damit wird nicht nur die Wider-spruchsfreiheit zwischen beiden Entscheidungen ge-währleistet; ihre gegenseitige rechtliche Unabhängig-keit sichert auch die Entscheidungsfreiheit des erken-nenden Gerichts in weitest möglichem Umfang.

Aus den vorgenannten Gründen ist ein Fortbestandder vorläufigen Zahlungsanordnung auch nicht fürden Fall vorgesehen, dass die Parteien bereit sind, de-ren Inhalt als endgültig zu akzeptieren. Hingegen gibtdie vorläufige Zahlungsanordnung den Parteien Auf-schluss über den voraussichtlichen Verfahrensaus-gang und fördert dadurch deren Einigungsbereit-schaft.

Der vorläufigen Zahlungsanordnung wird durch dieGleichstellung mit einem vorläufig vollstreckbarenEndurteil Titelfunktion zuerkannt. Der Kläger, derauf der Grundlage einer vorläufigen Zahlungsanord-nung die Zwangsvollstreckung betreibt, tut dies aufeigenes Risiko; eventuelle Vermögensverschiebun-gen stehen unter dem Vorbehalt einer abweichendenHauptsacheentscheidung. Dennoch dürfte die Mög-lichkeit einer vorläufigen Titulierung für manchenBeklagten die Versuchung verringern, Angriffs- undVerteidigungsmittel in missbräuchlicher Weise zuVerfahrensverzögerungen einzusetzen.

3. Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaftenmit beschränkter Haftung und des Aktiengesetzes

Die Regelungen über den Ausschluss von der Funktiondes Geschäftsführers einer GmbH und des Vorstandsmit-glieds einer Aktiengesellschaft (§ 76 Abs. 3 Satz 3 AktG


und § 6 Abs. 2 Satz 3 GmbHG) sollen um die Betrugs-tatbestände, die Straftatbestände der Untreue, des Vor-enthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt, des imBauFG enthaltenen Straftatbestandes der Benachteili-gung von Baugeldgläubigern sowie die Straftatbeständeder §§ 399 bis 401 Abs. 1 AktG beziehungsweise §§ 82und 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG erweitert werden.Mit dieser Erweiterung der gesetzlichen Ausschluss-gründe werden weitere Zuverlässigkeitskriterien für dieTätigkeit als Geschäftsführer einer GmbH und als Mit-glied im Vorstand einer Aktiengesellschaft geschaffen.Die Ausdehnung der gesetzlichen Ausschlussgründeschließt zugleich bestehende gesetzliche Regelungslü-cken. So erfassen das im Zusammenhang mit einer straf-rechtlichen Verurteilung ausgesprochene Berufsverbotund eine Gewerbeuntersagung nach der Gewerbeord-nung jeweils nur die von dem Verurteilten oder dem Be-troffenen ausgeübten spezifischen Tätigkeitsbereiche.Ein solcher Ausschluss wirkt nur relativ und erstrecktsich damit nur auf den Unternehmensgegenstand der Ge-sellschaft, in der der Verurteilte vorher tätig war. Im Ge-gensatz hierzu wirkt der gesetzliche Ausschluss nachdem GmbH-Gesetz bzw. nach dem Aktiengesetz für alleUnternehmensgegenstände.Gegenstand der Erweiterung der Ausschlussgründe sindjedoch nur entsprechend gewichtige Straftatbestände,deren Begehung ein Tätigwerden als GmbH-Geschäfts-führer oder Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaftvon vornherein ausschließt. Bei derartigen Vorverurtei-lungen besteht regelmäßig keine Vertrauensbasis für eineordnungsgemäße und entsprechend den Regeln des Wirt-schaftslebens ausgerichtete Geschäftsführung. Die Aus-schlusstatbestände sind speziell auf das Anforderungs-profil als GmbH-Geschäftsführer oder Vorstandsmitgliedeiner Aktiengesellschaft zugeschnitten.

B. Zu den einzelnen Vorschriften

Zu Artikel 1 (Änderung des Bürgerlichen Gesetz-buchs)

Zu Nummer 1 (§ 204 Abs. 1 Nr. 8 BGB)Das durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungeneingeführte Institut der Fertigstellungsbescheinigung hat sichin der Praxis nicht bewährt. Dementsprechend soll § 641aBGB aufgehoben werden. Als Folgeänderung ist in § 204Abs. 1 Nr. 8 die „Beauftragung des Gutachters in dem Ver-fahren nach § 641a“ als Hemmungstatbestand zu streichen.

Zu Nummer 2 (§ 632a BGB)Zu Absatz 1In Absatz 1 wird der bisherige § 632a BGB an die Parallel-bestimmung des § 16 Nr. 1 VOB/B angeglichen. Dies führtzu einer Ausweitung des Anspruchs auf Abschlagszahlun-gen. Bislang besteht ein Anspruch auf Abschlagszahlungennur bei der Vorausleistung von Material und bei der Herstel-lung abgeschlossener Teile des Werks. In der Praxis ist esaber oft sehr schwierig zu beurteilen, ob ein Teil des Werksabgeschlossen ist oder nicht. Daran scheitert häufig die An-wendung des § 632a BGB. Um diese Abgrenzungsschwie-

rigkeiten zu vermeiden, soll deshalb die offenere Formulie-rung des § 16 Nr. 1 VOB/B übernommen werden. Dies führtzu einer Anspruchsausweitung. So sollen Abschlagszahlun-gen nicht nur – wie bisher – bei der Lieferung von Materialgefordert werden können, sondern auch dann, wenn eineselbständig abrechenbare Leistung erbracht worden ist. Beianderen Werkverträgen als Bauverträgen sollen Teilleistun-gen einen Abschlagszahlungsanspruch auch auslösen, wennkeine Eigentumsübertragung am Teilwerk erfolgt oder dafürSicherheit geleistet wird (denkbar z. B. im Fall der Entwick-lung eines individuellen EDV-Programms oder bei Erstel-lung eines aus mehreren Teilen bestehenden Gutachtens).Eine „nachgewiesene vertragsgemäße Leistung“ i. S. d. Sat-zes 1 der Neufassung setzt dann jedoch voraus, dass dieTeilleistung für den Besteller einen Wert darstellt und ihm ineiner nicht mehr entziehbaren Weise zur Verfügung gestelltwird. Dies wird durch den letzten Halbsatz in Satz 1 aus-drücklich klargestellt.

In Abweichung vom Wortlaut des § 16 Nr. 1 VOB/B wird inder Neufassung des § 632a BGB darauf verzichtet, ausdrück-lich den Umsatzsteuerbetrag zu erwähnen. Nach den Vor-schriften des Umsatzsteuergesetzes ist in der nachzuweisen-den Höhe des Wertes der vertragsgemäßen Leistungen diedarauf entfallende Umsatzsteuer enthalten. Deshalb ist esnicht erforderlich, dies gesondert in Absatz 1 anzusprechen.

Eine Festlegung der Anzahl der Abschlagsforderungen isterwogen worden, um möglichem missbräuchlichem Verlan-gen vorzubeugen, das darin bestehen kann, dass der Be-steller ohne sachlichen Grund mit einer Vielzahl vonAbschlagszahlungsforderungen konfrontiert wird. DieAnhörung der Praxis durch die Bund-Länder-Arbeitsgruppe„Verbesserung der Zahlungsmoral“ hat jedoch ergeben, dasseine solche missbräuchliche Handhabung auch bei derAbschlagszahlungsregelung nach § 16 VOB/B nicht beob-achtet und auch von Auftraggebern nicht bemängelt wird, sodass im Interesse einer möglichst flexiblen Handhabung derAbschlagszahlungen im Interesse der Parteien davonAbstand genommen worden ist. Die Bestimmung eines kon-kreten Zahlungsplans im Interesse des Verbrauchers, der dieAbrufbarkeit möglicher Kredite planen muss, wird schon imHinblick auf die Vielzahl möglicher Vertragsgestaltungenals nicht notwendig angesehen. Absatz 1 gilt für General-übernehmerverträge und alle sonstigen Werkverträge.

In Anlehnung an die Regelung in § 640 Abs. 1 Satz 2 BGBsollen Abschlagszahlungen nicht nur für völlig mangelfreieWerke verlangt werden können, sondern auch für solche, dienur unwesentliche Mängel aufweisen. Das Erfordernis einervöllig mangelfreien Leistung, die auch keine unwesentlichenMängel aufweisen darf, würde die Vorschrift weit gehend ent-werten und unpraktikabel machen sowie der Absicht der ge-setzlichen Regelung, die Situation des Bauhandwerkers zuverbessern, entgegenstehen. Deshalb sollen auch bei solchenLeistungen, die mit unwesentlichen Mängeln behaftet sind,Abschlagszahlungen verlangt werden können. Dem Auftrag-geber steht jedoch ein Zurückbehaltungsrecht entsprechend§ 641 Abs. 3 BGB zu (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess,10. Aufl., Rn. 1218b m. w. N.). Bei Mängeln, die den Gradder Unwesentlichkeit überschreiten, soll dem Auftragnehmerdemgegenüber kein Recht auf Abschlagszahlungen zustehen,weil dieses der in § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB zum Ausdruck ge-kommenen Wertung widerspricht.


Das in Satz 5 vorgesehene Wahlrecht zwischen Eigentumsü-bertragung und Sicherheit für den Besteller folgt dem Vor-bild des § 16 VOB/B, der sich in der Praxis bewährt hat.

Wegen ihres vorläufigen Charakters stellen Abschlagszah-lungen keine Teilabnahmen dar.

Zu Absatz 2

Absatz 2 dient dazu, das Verhältnis zu anderen Abschlags-zahlungsregelungen klarzustellen. In der vorgeschlagenenFassung betrifft er Bauträgerverträge, für die die zulässigenAbschlagszahlungen in der Verordnung über die Abschlags-zahlungen bei Bauträgerverträgen vom 23. Mai 2001(BGBl. I S. 981) unter Verweis auf die Makler und Bauträ-gerverordnung (MaBV) festgelegt sind. Der Hinweis ist all-gemein gewählt worden, um auch zukünftigen Entwicklun-gen Rechnung zu tragen.

Soweit in Absatz 2 erweiternd auch der Umbau erwähntwird, soll sich die Auslegung dieses Begriffs hier als auch inden entsprechenden Änderungen in Artikel 2 Nr. 2 und Arti-kel 8 Nr. 1 Buchstabe a des vorliegenden Entwurfs an derBegriffsbestimmung in § 3 Nr. 5 der Honorarordnung fürArchitekten und Ingenieure (HOAI) orientieren. Danachsind Umbauten Umgestaltungen eines vorhandenen Objektsmit wesentlichen Eingriffen in Konstruktion und Bestand.Unter diesen Voraussetzungen fallen entsprechend der Re-gelung in § 3 Nr. 6 HOAI auch Modernisierungen darunter.

Zu Absatz 3

Absatz 3, der auch Bauträgerverträge erfasst, dient dem Ver-braucherschutz. In beiden Fällen, sowohl beim Bauträgerver-trag als auch beim Generalübernehmervertrag, hat sich in derPraxis die Frage ergeben, ob und in welchem Umfang demBesteller eine Absicherung für seinen Erfüllungsanspruch zuverschaffen ist. Ein tatsächliches Bedürfnis, den Erfüllungs-anspruch des Bestellers in gewisser Weise abzusichern, be-steht. Durch die Regelungen über die Abschlagszahlungen inder Makler- und Bauträgerverordnung und durch eine ent-sprechende AGB-Kontrolle bei Generalübernehmerverträ-gen ist zwar sichergestellt, dass der Besteller nur für bereits er-brachte Leistungen zu zahlen hat. Dies deckt aber sein tat-sächlich bestehendes Sicherungsbedürfnis nicht voll ab. Zuberücksichtigen ist nämlich, dass dem Besteller in der Regelerhebliche Mehraufwendungen entstehen, wenn das Bauwerkinsbesondere im Fall der Insolvenz des Bauunternehmersnicht vollendet oder mangelhaft errichtet wird.

Es erscheint daher angezeigt, in § 632a BGB gesetzlich fest-zulegen, dass und in welchem Umfang der Besteller einengesetzlichen Anspruch auf Absicherung seines Erfüllungs-anspruchs hat, wenn der Werkvertrag die Errichtung einesHauses oder vergleichbaren Bauwerks oder einen Umbauzum Gegenstand hat und Abschlagszahlungen vorgesehenwerden. Dazu soll sich der Sicherungsumfang an § 14 Nr. 2VOB/A anlehnen, der eine entsprechende Regelung fürBauaufträge der öffentlichen Hand bereits enthält. Hier wirddas Sicherungsbedürfnis des Bestellers mit 5 Prozent derAuftragssumme, was in der Diktion des BGB 5 Prozent derVergütung entspricht, angesetzt. Diese Begrenzung hat sichim Bereich der öffentlichen Bauaufträge bewährt und kannals Basisregelung verallgemeinert werden. Das Bedürfnisnach einer höheren Sicherheit als 5 Prozent ist derzeit nicht

quantifizierbar. Die Bestimmung einer festen Größe derSicherheit ist aus Gründen der Rechtssicherheit dem Krite-rium der Angemessenheit vorzuziehen. Deshalb bestimmtAbsatz 3, dass der Besteller eine Sicherheitsleistung fürseinen Erfüllungsanspruch in Höhe von 5 Prozent der Ver-gütung beanspruchen kann. Der Sicherungszweck der demBesteller zu stellenden Sicherheit ist dahin gehend konkre-tisiert, dass Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung desWerkes ohne wesentliche Mängel zu leisten ist. Das setztdie Abnahmereife, somit ein vollständiges, von unwesent-lichen Mängeln abgesehen mangelfreies Werk, voraus. DieSicherheit soll somit alle Ansprüche abdecken, die daraufberuhen, dass die Unternehmerleistung hinter der vertrag-lich vorausgesetzten Tauglichkeit oder Werthaltigkeit zu-rückbleibt. Erfasst sein sollen darüber hinaus aber auch diedurch Überschreitung der Bauzeit entstehenden Ansprüche,da dem Verbraucher gerade bei Krisen von Bauunterneh-mern und Bauträgern Schäden häufig dadurch entstehen,dass das Bauwerk nicht rechtzeitig bezogen werden kann.Die Bürgschaft als Vertragserfüllungsbürgschaft sichert diebis zur Abnahme entstandenen Ansprüche. Nach der Ab-nahme ist die Bürgschaft zurückzugeben, es sei denn, diebei Abnahme vorbehaltenen Mängel sind noch nicht be-seitigt (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 1998, 554).

Ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf Gewährleis-tungsansprüche soll nicht bestehen. Die Vereinbarung einerGewährleistungsbürgschaft soll der individuellen Vertrags-gestaltung überlassen bleiben.

Nach Satz 3 kann die Sicherheitsleistung in Anlehnung andie Regelung in § 17 Nr. 6 VOB/B auch in der Weise er-bracht werden, dass auf Verlangen des Unternehmers einEinbehalt erfolgen kann. Da dieser Einbehalt von den Par-teien direkt geregelt werden kann, wird der mit der Ein-schaltung der Bank verbundene Organisations- und Kosten-aufwand vermieden. Der Besteller kann im Falle einer sol-chen Vereinbarung die Abschlagszahlungen so lange zu-rückhalten, bis die geschuldete Sicherheit von 5 Prozenterbracht ist.

Zu Absatz 4

Im Interesse eines Gleichlaufs mit § 648a BGB wird die Artder zu leistenden Sicherheit hier in gleicher Weise festge-legt.

Von einer zwingenden Ausgestaltung der Regelungen fürVerbraucher bei Bauverträgen ist abgesehen worden. Beianderen Werkverträgen als Bauverträgen sind die in der Pra-xis üblichen Vorauszahlungen (Reinigung, Eintrittskarten)individualvertraglich grundsätzlich zulässig und müssensich im Falle formularmäßiger Regelung an den §§ 307 ff.BGB messen lassen. Auch in Bauverträgen kann es durch-aus interessengerecht sein, von § 632a BGB abweichendeVereinbarungen zu treffen. Vor dem Hintergrund des § 310Abs. 3 Nr. 1 BGB wird eine entsprechende Vereinbarung imRegelfall an § 307 BGB zu messen sein, so dass der Schutzdes Verbrauchers in ausreichender Weise gewährleistet ist(vgl. Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 1218d; Staudinger/Peters,BGB, 2003, § 632a Rn. 13). Auch soll es dem Verbraucherweiterhin möglich sein, die VOB/B als Gesamtregelung zuvereinbaren, was im Falle einer zwingenden Ausgestaltungdes Absatzes 3 nicht möglich wäre.


Zu Nummer 3 (§ 641 Abs. 2, 3 BGB)

Zu Absatz 2Mit den Änderungen in Absatz 2 soll die durch das Gesetzzur Beschleunigung fälliger Zahlungen eingeführte Rege-lung zur sog. Durchgriffsfälligkeit verbessert werden.

Ziel der Regelung ist es zu verhindern, dass Generalüber-nehmer und Bauträger Gelder von ihren Auftraggebern ein-nehmen, diese aber nicht an die Handwerker weiterleiten,die die einzelnen Gewerke ausgeführt haben. Dies soll da-durch erreicht werden, dass der Anspruch der Handwerkerauch ohne Abnahme fällig wird, wenn der Generalüberneh-mer oder Bauträger von seinem Auftraggeber Zahlungen fürdas vom Handwerker erbrachte Gewerk erhalten hat. In derPraxis hat sich jedoch gezeigt, dass die Regelung lückenhaftist und deshalb das angestrebte Ziel nicht vollständig errei-chen kann. Zum einen ist der Fall nicht erfasst, dass im Ver-hältnis des Generalübernehmers oder Bauträgers zu seinemAuftraggeber zwar keine Zahlung, wohl aber eine Abnahmeerfolgt ist oder das Werk als abgenommen gilt. Zum anderenbesteht für den Unternehmer die Schwierigkeit, in Erfah-rung zu bringen, ob im Verhältnis des Generalübernehmersoder Bauträgers zu seinem Auftraggeber die Vergütung ge-leistet oder das erbrachte Gewerke abgenommen wurde.Diese Lücken sollen geschlossen werden.

Satz 1 Nr. 1 entspricht der bisherigen Regelung des Absat-zes 2 Satz 1.

Nach Satz 1 Nr. 2 wird die Vergütung des Unternehmersauch dann fällig, wenn zwar der Generalübernehmer oderBauträger keine Zahlungen erhalten hat, dessen Auftrag-geber – der Dritte – aber die Werkleistung des Unterneh-mers abgenommen hat oder diese als abgenommen gilt.

Mit der Regelung in Satz 1 Nr. 3 wird dem Auskunftsbe-dürfnis des Unternehmers in der Weise Rechnung getragen,dass sein Vergütungsanspruch auch dann fällig wird, wennder Generalübernehmer oder Bauträger innerhalb einer an-gemessenen Frist keine Auskunft darüber gegeben hat, obund gegebenenfalls welche Zahlungen er erhalten hat, obdas Gewerk des Unternehmers abgenommen wurde oder alsabgenommen gilt.

Satz 2 entspricht von seiner Funktion dem bisherigen Ab-satz 2 Satz 2. Mit der Änderung der Formulierung soll aller-dings zum Ausdruck gebracht werden, dass nicht nur dieHöhe, sondern auch die Art der Sicherheit derjenigen ent-sprechen soll, die der Besteller dem Dritten geleistet hat.

Zu Absatz 3In der derzeit gültigen Fassung ist aus dem Gesetz nichtablesbar, ob im Fall der – mit dem vorliegenden Entwurferweiterten – Durchgriffsfälligkeit dem Hauptunternehmerein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Subunterneh-mer zustehen kann, und zwar auch dann, wenn der Dritte(zunächst) vorbehaltlos abgenommen oder gezahlt hat. InRechtsprechung und Literatur (vgl. OLG Nürnberg,NJW-RR 2003, 1526; Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 1338m. w. N.) ist ein solches Zurückbehaltungsrecht zum Teilbejaht worden, von der Praxis wird eine ausdrückliche Re-gelung gefordert. Sie erscheint angezeigt. Zunächst kann dieFälligkeit auf Grund der Abnahme oder Zahlung des Drittenkeine weiter reichende Wirkung haben als die durch eine

förmliche Abnahme ausgelöste Fälligkeit, was schon durchden Begriff „spätestens“ im Gesetzestext deutlich wird.Schon dies ist ein gewichtiges Argument für ein entspre-chendes Zurückbehaltungsrecht des Hauptunternehmers. Zubeachten ist auch Folgendes: Die Vertragspflichten des Sub-unternehmers gegenüber dem Hauptunternehmer könnenweiter reichend sein, als die des Hauptunternehmers gegen-über dem Dritten, so dass die Leistung in dem zuletzt ge-nannten Verhältnis mängelfrei ist, nicht aber in dem zuerstgenannten. Schließlich können, was praktisch häufig derFall ist, Mängel erst nach Zahlung oder Abnahme durch denDritten auftauchen. In diesen Fällen dem Hauptunternehmerein Zurückbehaltungsrecht zu versagen, ist nicht zu recht-fertigen. Indem in Absatz 3 nunmehr statt auf die Abnahmeallgemein auf die Fälligkeit abgestellt wird, ohne zwischender Fälligkeit nach § 641 Abs. 1 und 2 BGB zu differenzie-ren, wird dieses hinreichend deutlich zum Ausdruck ge-bracht.

Absatz 3 regelt den Einbehalt. Diese von der Rechtspre-chung entwickelte Möglichkeit der Durchsetzung des Nach-erfüllungsanspruchs ist mit dem Gesetz zur Beschleunigungfälliger Zahlungen in das geltende Recht aufgenommenworden. Um die Bemessung zu vereinfachen, war bestimmtworden, dass der Einbehalt mindestens das Dreifache derMangelbeseitigungskosten beträgt.

Die Festlegung eines Druckzuschlags in dieser Höhe ist aufKritik gestoßen. Wie Expertenanhörungen ergeben haben,ist im Regelfall ein Betrag in Höhe des Zweifachen derMangelbeseitigungskosten auch für die Masse der gewöhn-lichen Bauverträge ausreichend. Das Dreifache hatte sich inder Praxis zum Nachteil des Unternehmers ausgewirkt, derimmer mit einem Einbehalt in dieser Höhe konfrontiert war.Der Druckzuschlag wird deshalb in Absatz 3 entsprechendreduziert. Sinnvoll erscheint zudem im Interesse einer mög-lichst flexiblen Handhabung, nicht einen Mindestbetragfestzuschreiben, sondern das Doppelte der Mangelbeseiti-gungskosten als Regelfall vorzusehen. Zwar spricht für denBegriff „mindestens“, dass damit der Besteller (Verbrau-cher) einen zuverlässigen Anknüpfungspunkt für die Höhedes Druckzuschlags hat, es gibt jedoch Sachverhalte, bei de-nen auch dieser Einbehalt unangemessen hoch ist (hoheNachbesserungskosten im Verhältnis zum Wert des Ob-jekts). Auch sind durchaus Sachverhalte denkbar, bei denenentsprechend der Funktion des einbehaltenen Betrages, denUnternehmer zur Nachbesserung zu veranlassen, mehr alsder zweifache Einbehalt gerechtfertigt ist, dies etwa bei ge-ringen Nachbesserungskosten. All diesen Sachverhaltenwird die Annahme einer Regel besser gerecht als die Fest-setzung einer Mindestgrenze. Entscheidendes Kriterium istletztlich die Angemessenheit des Einbehalts.

Zu Nummer 4 (§ 641a BGB)

Das durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlun-gen eingeführte Institut der Fertigstellungsbescheinigung hatsich in der Praxis nicht bewährt. Es leidet an zahlreichenSchwächen. Die Beratungen der Bund-Länder-Arbeits-gruppe „Verbesserung der Zahlungsmoral“, insbesonderedie von ihr durchgeführte Praxisanhörung, haben gezeigt,dass die Mängel struktureller Art sind und sich auch nichtdurch Verbesserungen im Detail beheben lassen. Ziel des In-stituts der Fertigstellungsbescheinigung war es, dem Hand-


werker über den Urkundenprozess einen schnellen Zah-lungstitel für seine berechtigten Forderungen zu verschaffen.Mit Einführung des Instituts der vorläufigen Zahlungs-anordnung steht hierfür ein geeigneterer Weg zur Verfügung.Von daher kann auf § 641a BGB verzichtet werden.

Zu Nummer 5 (§ 648a Abs. 1, 5 und 6 BGB)Durch die Änderungen des § 648a BGB soll die Bauhand-werkersicherung effektiver ausgestaltet werden.

Zu Absatz 1§ 648a Abs. 1 BGB-E entspricht funktionell dem bisherigenAbsatz 1. Die Vorschrift wird allerdings erweitert. Der Un-ternehmer ist sowohl vor als auch nach der Abnahme schüt-zenswert, da er auch nach Abnahme im Falle eines Rechts-streits über Mängel das Risiko der Insolvenz des Bestellersträgt. Aus diesem Grunde räumt Absatz 1 dem Besteller ei-nen Anspruch auf Erteilung einer Sicherheit nicht nur biszur Abnahme, sondern auch danach ein. Zwar hat der Bun-desgerichtshof in seinem Urteil vom 22. Januar 2004 – VIIZR 183/02 – (ZIP 2004, 617) § 648a Abs. 1 BGB in der der-zeit geltenden Fassung dahin gehend ausgelegt, dass er demUnternehmer auch nach der Abnahme das Recht gibt, eineSicherheit zu verlangen, wenn der Besteller noch Erfüllungdes Vertrages (Mängelbeseitigung) fordert, gleichwohl solldies im Rahmen der Änderung des § 648a BGB im Geset-zestext klargestellt werden.Einbezogen werden auch solche Ansprüche, die, wie etwader Anspruch auf Schadensersatz (statt der Leistung), an dieStelle des Vergütungsanspruchs treten. Der Anspruch aufErteilung der Bauhandwerkersicherung besteht auch dann,wenn der Besteller Erfüllung verlangen oder Mängelrechtegeltend machen kann. Die Konsequenz, dass der Auftragge-ber noch Sicherheit leisten muss, wenn der Auftragnehmermangelhaft gearbeitet hat oder das Verlangen nach Sicher-heit erstmals nach einer Mängelrüge geltend macht, ist be-dacht worden, die Regelung wird jedoch im Hinblick auf dieVorleistungspflicht des Unternehmers für sachgerecht undangemessen erachtet. Der Besteller kann allerdings nicht da-ran gehindert werden, mit möglichen Schadensersatzansprü-chen gegen den Vergütungsanspruch aufzurechnen und soden Vergütungsanspruch, der nach § 648a BGB abgesichertwerden soll, zu reduzieren. Dies soll aber keinen Einflussauf die Höhe des Sicherungsanspruchs haben, es sei denn,der Anspruch, mit dem der Besteller aufrechnet, ist unstrei-tig oder rechtskräftig festgestellt. Ansonsten wäre der Un-ternehmer im Streit über die Sicherung gezwungen, sich mitder Berechtigung des zur Aufrechnung gestellten Anspruchsdes Bestellers auseinander zu setzen. Das würde dem Zweckder Bauhandwerkersicherung zuwider laufen.Die Geltendmachung des Anspruchs auf Gewährung einerBauhandwerkersicherung wird vereinfacht. Bisher mussteder Besteller den Anspruch mit der Ankündigung verbin-den, bei Nichtbestellung der Sicherheit die (weitere) Leis-tung zu verweigern. Dieses Junktim zwischen Sicherungs-verlangen und Leistungsverweigerung ist nicht zweckmäßigund nach Abnahme als Druckmittel wirkungslos. Vorzuzie-hen ist es, dem Bauunternehmer die Wahl zu lassen, ob erbei Nichterfüllung des Sicherungsanspruchs klagt oder denVertrag kündigt. Absatz 1 sieht deshalb einen Anspruch aufLeistung einer Bauhandwerkersicherung vor.

Zu Absatz 5

§ 648a Abs. 5 BGB-E entspricht funktionell dem bisherigenAbsatz 5. Die Regelung wird aber technisch neu gestaltet.Der bisherige Absatz 5 nimmt auf die §§ 643 und 645 BGBBezug, die sich für den Unternehmer vor allem in der Situa-tion nach der Abnahme als nicht praktisch erweisen. DerUnternehmer ist nach bisherigem Recht gezwungen, demBesteller eine Frist zur Stellung der Sicherheit zu bestim-men. Wurde die Sicherheit nicht fristgerecht erbracht, galtder Vertrag nach § 643 Satz 2 BGB als aufgehoben. Das istfür den Unternehmer vor allem dann ungünstig, wenn erseine Werkleistung erbracht hat und der Besteller Mängeleinwendet. Deshalb soll der Unternehmer die Wahl erhalten,ob er die Sicherheit trotz Fristablaufs weiterhin verlangtoder vom Vertrag zurücktritt. Im Falle des Rücktritts sollihm ein dem § 649 BGB entsprechender Anspruch zuste-hen, der dem Unternehmer die vereinbarte Vergütung unterAnrechnung des Ersparten bzw. des durch anderweitigenEinsatz böswillig nicht Erzielten zuspricht. Diese Kündi-gungsfolgen im Gegensatz zu denen des § 645 BGB, der dieVergütung auf die bis zur Kündigung erbrachten Leistungenbeschränkt, sind angemessen. Da der Auftraggeber nach derEntwurfsfassung verpflichtet ist, eine Sicherheit zu stellen,ist die Nichtleistung der Sicherheit eine Vertragsverletzung,die daraufhin erfolgende Kündigung der Sache nach nichtsanderes als eine außerordentliche Kündigung. Der Auftrag-nehmer hat daher Anspruch auf Vergütung der nicht er-brachten Leistungen und Ersatz des entstandenen Schadens,somit einen § 649 Satz 2 BGB entsprechenden Anspruch.

Der bisherige Satz 2 soll entfallen, weil er überflüssig ge-worden ist. Bei seiner Einführung war zu bedenken, dass eseine dem Satz 2 (bisher Satz 3) entsprechende Pauschale in§ 649 BGB nicht gab. Dies ließ befürchten, dass der Bestel-ler nicht nach § 648a BGB, sondern nach § 649 BGB kün-digt, um der in § 648a BGB geregelten Pauschale zu entge-hen. Um dem entgegenzuwirken, war in dem bisherigenSatz 3 eine Regelung des Inhalts vorgesehen, dass eine Kün-digung im Zweifel als Kündigung nach § 648a BGB anzuse-hen war. Diese Regelung ist jetzt entbehrlich. In § 649BGB-E soll nämlich dieselbe Pauschale eingeführt werden,wie sie in Absatz 5 schon besteht. Damit ist ein Ausweichenin eine Kündigung nach § 649 BGB-E nicht mehr möglich.Die Vermutung ist widerlegbar.

Die Regelung des Absatzes 5 gilt nicht nur, wenn der Ver-trag insgesamt gekündigt wird, sondern auch im Falle einerTeilkündigung.

Zu Absatz 6

§ 648a Abs. 6 BGB-E entspricht im Wesentlichen dem bis-herigen Absatz 6. Die Ausnahme für juristische Personendes öffentlichen Rechts ist allerdings an die vergleichbareRegelung in § 651k Abs. 7 BGB angeglichen worden.

Zu Nummer 6 (§ 649 Satz 3 – neu – BGB)

Der Besteller kann einen Werkvertrag jederzeit wegen Leis-tungsstörungen des Unternehmers kündigen. Nach § 649BGB kann er den Vertrag aber auch kündigen, wenn eineLeistungsstörung nicht vorliegt und auch kein wichtigerGrund gegeben ist. Diese auf den ersten Blick überra-schende Regelung ist deshalb vorgesehen worden, weil


Werkleistungen oft mit Eingriffen in das Eigentum des Be-stellers verbunden sind. Zum Ausgleich für das Recht, denWerkvertrag jederzeit zu kündigen, sieht Satz 2 einen An-spruch des Unternehmers auf Ersatz der entgangenen Ver-gütung vor. Die Rechtsprechung hatte allerdings in der Ver-gangenheit die Darlegungsanforderungen an diesen An-spruch hinsichtlich des abzusetzenden ersparten Aufwandsso hoch angesetzt, dass er praktisch kaum darzustellen war.Hiervon ist die Rechtsprechung teilweise wieder abgerückt.Der Unternehmer hat aber immer noch größte Schwierigkei-ten, seinen verbleibenden Vergütungsanspruch durchzuset-zen. Eine vergleichbare Schwierigkeit ist bei § 648a Abs. 5BGB aufgetreten, der das Recht des Bestellers regelt, beiVerweigerung der Sicherungsbürgschaft vom Vertrag zu-rückzutreten. Mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälligerZahlungen hat der Gesetzgeber hier eine Pauschale vonfünf Prozent der Vergütung eingeführt, damit der Unterneh-mer eine feste Kalkulationsgrundlage hat.Gegen die Einführung einer solchen Pauschale ist bishereingewandt worden, dass sie zu einer Überforderung desBestellers führen könnte. Gedacht war an den Fall eines Un-ternehmers, der seine Werkleistung überhaupt nicht erbringtund damit eine Kündigung des Bestellers provoziert. Ineinem solchen Fall könnte der Besteller allerdings nach§ 634 i. V. m. § 323 Abs. 1 und 2 BGB ohne Fristsetzungvom Vertrag zurücktreten. In diesem Fall wäre § 649 BGBgar nicht anwendbar. Deshalb soll mit dem neuen Satz 3 diePauschale jetzt auch im Fall der Kündigung nach § 649BGB eingeführt werden. Der Besteller kann den Nachweishöherer Ersparnisse führen.

Zu Artikel 2 (Änderung des Einführungsgesetzeszum Bürgerlichen Gesetzbuche)

Zu Nummer 1 (Artikel 229 § 12 – neu – EGBGB)Artikel 229 § 12 – neu – EGBGB-E ist eine Überleitungs-vorschrift. Nach Absatz 1 sollen die durch das Forderungs-sicherungsgesetz geänderten oder neu in das BGB eingefüg-ten Vorschriften nur für Neuverträge gelten.Für Schuldverhältnisse, die vor dem Inkrafttreten des Forde-rungssicherungsgesetzes entstanden sind, soll hingegen ausGründen des Vertrauensschutzes weiterhin § 641a BGB gel-ten, der durch Artikel 1 Nr. 4 aufgehoben wird. Dies regeltArtikel 229 § 12 Abs. 2 – neu – EGBGB-E.

Zu Nummer 2 (Artikel 244 EGBGB)Die Ergänzung in Artikel 244 folgt daraus, dass auch in§ 632a Abs. 3 BGB-E der Umbau nunmehr ausdrücklichaufgeführt ist.

Zu Artikel 3 (Änderung der Zivilprozessordnung)Zu Nummer 1 (§ 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO)Im Interesse einer Verfahrensbeschleunigung sollen Ent-scheidungen des Gerichts im Verfahren über den Erlass, dieAufhebung oder die Abänderung einer vorläufigen Zah-lungsanordnung nach § 302a unanfechtbar sein (§ 302aAbs. 7 ZPO-E). Um die Erreichung dieses Zwecks nicht zugefährden, soll durch die vorgeschlagene Änderung des§ 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO in Prozesskostenhilfeverfahren,die Verfahren nach § 302a ZPO-E betreffen, die Be-

schwerde der Partei vollständig ausgeschlossen werden. Siesoll auch dann nicht statthaft sein, wenn das Gericht die be-antragte Prozesskostenhilfe ausschließlich unter Hinweisauf die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungender Partei abgelehnt hat.

Zu Nummer 2 (§ 227 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1a – neu – ZPO)

In der Zeit vom 1. Juli bis zum 31. August eines Jahres sol-len Verhandlungstermine in Streitigkeiten, in denen der Er-lass, die Aufhebung oder die Änderung einer vorläufigenZahlungsanordnung beantragt worden ist, nicht auf bloßenAntrag einer Partei verlegt werden müssen. Dies widersprä-che dem mit der Einführung der vorläufigen Zahlungsan-ordnung verfolgten Regelungszweck. Deshalb werden dieVerfahren zur Entscheidung über eine vorläufige Zahlungs-anordnung in die Aufzählung der eilbedürftigen Sachen inAbsatz 3 Satz 2 aufgenommen.

Zu Nummer 3 (§ 301 Abs. 2, 3 – neu –, 4 – neu – ZPO)

Um dem Teilurteil als Entscheidungsform in der Praxisgrößere Bedeutung zu verschaffen, sieht der Entwurf dieStreichung der ermessensbegründenden Vorschrift des Ab-satzes 2 vor. Ein Teilurteil hat deshalb künftig bei Vorliegender Voraussetzungen – an denen sich nichts ändert – in derRegel zu ergehen.

Der Erlass eines Teilurteils kann nur noch in zwei Ausnah-mefällen unterbleiben, in denen zweifelhaft ist, ob der Er-lass eines Teilurteils einen Effizienzgewinn brächte – so,wenn der entscheidungsreife Teil im Verhältnis zum weiterim Streit bleibenden restlichen Gegenstand des Rechtsstreitsgeringfügig ist oder wenn abzusehen ist, dass auch dieseralsbald entscheidungsreif ist. Mit „geringfügig“ ist hier dasGleiche gemeint wie in § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Maßgebli-cher Zeitpunkt für die anzustellende Prognose ist der Zeit-punkt, zu dem der Erlass eines Teilurteils frühestens mög-lich wäre. In diesen Fällen erscheint es angemessen, den Er-lass eines Teilurteils wie bisher in das Ermessen des Ge-richts zu stellen.

Nach dem neu einzufügenden Absatz 3 Satz 1 sollen dieParteien den Erlass eines Teilurteils beantragen und somiterreichen können, dass das Gericht sich mit dieser Frage be-fassen muss. Im Falle der Zurückweisung des Antrags ent-scheidet das Gericht durch kurz zu begründenden, nicht an-fechtbaren Beschluss, in dem es darzulegen hat, weswegendie Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils nichtvorliegen. Absatz 3 Satz 3 stellt klar, dass Rechtsmittel aus-geschlossen sind, die darauf gestützt werden, das Gerichthabe eine Entscheidung durch Teilurteil prozessordnungs-widrig unterlassen.

Absatz 4 – neu – fixiert schließlich die auch schon nachderzeitiger Rechtslage (vgl. OLG Karlsruhe, OLGR 2003,S. 145, 146; Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 301Rn. 12 f.) bestehende Pflicht des Gerichts, den Rechtsstreit imHinblick auf den durch das Teilurteil nicht entschiedenen Teilzu fördern. Die Förderung hat im Rahmen des prozessualMöglichen zu erfolgen. Das Gericht darf die Fortsetzung desRechtsstreits insbesondere nicht mit der Begründung ableh-nen, dass die Akten sich beim Rechtsmittelgericht befinden.Gegebenenfalls sind Zweitakten anzulegen. Unberührt bleibtdie Regelung des § 254 ZPO. Unberührt bleibt auch die bis-


herige Rechtsprechung zum „Hochziehen“ des restlichenStreitgegenstandes durch das Berufungsgericht (vgl. hierzuetwa Zöller/Vollkommer, ZPO, a. a. O.).

Zu Nummer 4 (§ 302 Abs. 1, 2a – neu – ZPO)Ebenso wie beim Teilurteil sieht der Entwurf vor, dass auchder Erlass des Vorbehaltsurteils bei Vorliegen der gesetzli-chen Voraussetzungen zum Regelfall wird. Unterbleibenkann ein Vorbehaltsurteil nur noch, wenn damit ein Effizi-enzgewinn nicht verbunden wäre und dem Kläger daher einAbwarten der Entscheidungsreife der Aufrechnungsforde-rung zugemutet werden kann. Dies kommt durch die Neu-formulierung des Absatzes 1 zum Ausdruck.Der neu einzufügende Absatz 2a sieht vor, dass der Kläger,der allein ein Interesse am Erlass eines Vorbehaltsurteils ha-ben wird, dies beantragen kann. Die Regelung verfolgt das-selbe Ziel wie die Änderung zu § 301 Abs. 3 – neu –ZPO-E. Die dortigen Ausführungen gelten entsprechend.

Zu Nummer 5 (§ 302a – neu – ZPO)Zu Absatz 1Absatz 1 regelt die Voraussetzungen für den Erlass einer vor-läufigen Zahlungsanordnung. Ihr Anwendungsbereich um-fasst alle Zahlungsansprüche einschließlich etwaiger Neben-forderungen, soweit nicht – wie etwa bei Unterhaltsansprü-chen (§ 644 ZPO) – Sonderregelungen eingreifen. Die gegen-ständliche Beschränkung auf Geldforderungen folgt aus derZwecksetzung der vorläufigen Zahlungsanordnung: Sie sollbestimmten Belastungen entgegenwirken (insbesondere Li-quiditätsschwierigkeiten, Insolvenzrisiko), von denen typi-scherweise Zahlungsgläubiger betroffen sind. Die Beschrän-kung auf Geldforderungen vermeidet zudem Schwierigkeitenbei der Rückabwicklung vorläufiger Sachleistungen.Das Verfahren zum Erlass einer vorläufigen Zahlungsanord-nung findet ausschließlich im Rahmen eines anhängigenHauptsacheverfahrens statt. Die systematische Stellung derVorschrift macht deutlich, dass für dieses Verfahren vorbe-haltlich abweichender Regelungen die allgemeinen Vor-schriften gelten. Die vorläufige Zahlungsanordnung unter-liegt der Dispositionsmaxime; der Kläger hat seinen Antragallgemeinen Grundsätzen entsprechend zu beziffern. Einevorläufige Zahlungsanordnung ist demnach auch im Rah-men einer Widerklage statthaft.Eine vorläufige Zahlungsanordnung kann über den gesam-ten oder nur über einen Teil des geltend gemachten Zah-lungsanspruchs ergehen. Auch hinsichtlich des von ihr ver-folgten Rechtsschutzziels ist sie daher streng akzessorischzum Hauptsacheverfahren; ein gerichtlicher Entscheidungs-spielraum, wie er etwa im Verfahren des einstweiligenRechtsschutzes nach § 938 ZPO eröffnet ist, besteht nicht.Soll die vorläufige Zahlungsanordnung nur einen Teilbetragdes erhobenen Anspruchs umfassen, so ist sie im Gegensatzzum Teilurteil nicht an abgrenzbare Teile des Streitgegen-standes gebunden. Außerdem muss sie – da stets nur vonvorläufiger Geltung – auf das Gebot der Widerspruchsfrei-heit zu Schlussentscheidung und Entscheidung in derRechtsmittelinstanz (vgl. BGH, NJW 1996, 1478; 2000,958, jeweils m. w. N.) keine Rücksicht nehmen. Eine vor-läufige Zahlungsanordnung wird daher auch in Betrachtkommen, wenn sich das Gericht aus prozessualen Gründen

am Erlass eines Teilurteils gehindert sieht. Dem Gerichtwird damit eine weitest mögliche Entscheidungsflexibilitätim Einzelfall eröffnet.Eine vorläufige Zahlungsanordnung kann grundsätzlichnicht nur in der ersten, sondern auch in höherer Instanz er-gehen (vgl. die §§ 525 und 555 ZPO). Dort wird allerdingsein Rechtsschutzbedürfnis nur anzuerkennen sein, soweitnicht bereits ein für den Kläger vorläufig vollstreckbarerTitel vorliegt.Die Voraussetzungen für den Erlass einer vorläufigen Zah-lungsanordnung sind in zwei Stufen zu prüfen: Stellt das Ge-richt der Klage nach vorläufiger Würdigung des Sach- undStreitstandes eine positive Erfolgsprognose (Nummer 1), sotritt es anschließend in eine umfassende Abwägung der Inte-ressen der Parteien ein, die neben dem objektiven „Erfolgs-moment“ vor allem das „Zeitmoment“ der weiteren Verfah-rensdauer einzubeziehen hat (Nummer 2). Charakteristischfür die vorläufige Zahlungsanordnung ist somit, dass diehohen Erfolgsaussichten einer Klage zwar eine notwendige,aber noch keine hinreichende Bedingung für eine vorläufigeTitulierung darstellen. Hinzu kommen muss vielmehr ein be-sonderer Nachteil für den Kläger, der sich in dieser Prozess-situation aus einem weiteren Aufschub der Endentscheidungergibt. Eine vorläufige Zahlungsanordnung ist danach ge-rechtfertigt, wenn dem Kläger bei hoher Erfolgswahrschein-lichkeit seiner Klage ein weiteres Zuwarten auf die Titulie-rung angesichts möglicher Verzögerungsfolgen auch bei Be-rücksichtigung berechtigter Belange des Beklagten nichtmehr zuzumuten ist.a) Nach Nummer 1 ist erste Voraussetzung, dass die Klage

nach dem bis dahin erreichten Sach- und Streitstand, derinsbesondere den bisherigen Vortrag der Parteien und diebisherigen Beweisergebnisse einschließt, nach Einschät-zung des Gerichts hohe Aussicht auf Erfolg hat. Das sollder Fall sein, wenn das Gericht sich zu den einschlägigentatsächlichen Fragen zwar noch keine dem Beweismaßdes § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO genügende Überzeugunggebildet hat, aber auf der Grundlage eines fundiertenZwischenergebnisses bereits eine Prognose über denVerfahrensausgang treffen kann. Dieser Prognose hat dasGericht seine Einschätzung zur Entscheidungserheblich-keit dieser Fragen, zum Maß der verbleibenden Unklar-heit und gegebenenfalls zum Beweiswert noch nicht aus-geschöpfter Beweisangebote zu Grunde zu legen. In die-sem Sinne liegt eine „hohe Aussicht auf Erfolg“ vor,wenn die Klage nach der geschilderten prognostischenWürdigung Erfolg haben wird.Anders als im einstweiligen Rechtsschutz nach den§§ 916 ff. ZPO orientiert sich das Verfahren der vorläufi-gen Zahlungsanordnung am Überzeugungsmaßstab des§ 286 ZPO; damit ist insbesondere eine Beweisführungdurch eidesstattliche Versicherung ausgeschlossen. So-weit die zu treffende Würdigung beweisantizipatorischeElemente aufweist, rechtfertigt sich dies durch den prog-nostischen Charakter der Entscheidung.Eine hohe Erfolgsaussicht der Klage kommt danach bei-spielsweise in folgenden Fallgestaltungen in Betracht:– „Qualifiziertes“ Privatgutachten

Ein Privatgutachten, mit dem der Kläger seinen Sach-vortrag substantiiert und dem der Beklagte seinerseits


substantiierte Einwendungen entgegensetzt, kanngrundsätzlich noch keine tragfähige Prognosebasisfür das spätere Beweisergebnis bilden. Anderes kannaber ausnahmsweise gelten, wenn es sich um ein„qualifiziertes“ Privatgutachten, also um eine Stel-lungnahme handelt, der nach Einschätzung des Ge-richts eine erhöhte Richtigkeitsgewähr zukommt.Diese kann beispielsweise darauf beruhen, dass sichdie Parteien auf den begutachtenden Sachverständi-gen geeinigt haben oder dass das Privatgutachten aufder Grundlage eines Ortstermins gefertigt wurde undsich auch mit den dort vorgebrachten Einwendungendes Beklagten auseinandersetzt. Auch die anerkannteFachkompetenz der begutachtenden Person (etwaeines renommierten Wissenschaftlers) oder Stelle(z. B. Gutachterkommissionen bestimmter Berufs-verbände) können auf die herausgehobene Qualitäteines Privatgutachtens hindeuten.

– Gerichtliches Sachverständigengutachten

Auch wenn ein gerichtliches Sachverständigengutach-ten bereits vorliegt, kann es an der Entscheidungsreifefehlen, sei es, weil das Gutachten nach Ansicht desGerichts noch der schriftlichen oder mündlichen Er-gänzung bedarf, sei es, weil sich – möglicherweise erstauf Grund des Gutachtens – die Notwendigkeit der Zu-ziehung weiterer Sachverständiger ergeben hat. Den-noch wird das Gutachten in solchen Fällen häufigschon ein substanzielles Zwischenergebnis liefern,auch wenn der Abschluss des Verfahrens noch nichtabsehbar ist. Auch in diesen Fällen soll der Erlass einervorläufigen Zahlungsanordnung ermöglicht werden.

– Zweifelhafter Gegenbeweis

Allein die Tatsache, dass der Kläger den ihm oblie-genden Hauptbeweis geführt hat, wird bei entspre-chendem Gegenbeweisantritt des Beklagten regelmä-ßig noch keine fundierte Prognose des Beweisergeb-nisses zulassen. Etwas anderes kann aber in Fällengelten, in denen begründete Zweifel an der Substanz-haltigkeit des Gegenbeweises bestehen. Dies kommtnicht selten beim Zeugenbeweis vor, etwa wenn dieBeziehungen eines Zeugen zu einer Partei, die Um-stände seiner Benennung oder seine Ferne zum Be-weisthema schon auf der Grundlage der Angaben desBeweisführers auf die Unergiebigkeit seiner Einver-nahme hindeuten. Eine vorläufige Zahlungsanord-nung kann darüber hinaus gerechtfertigt sein, falls dieErhebung eines Gegenbeweises zwar prozessual un-umgänglich ist, die Beschaffung des Gegenbeweis-mittels aber einen in Ansehung seines möglichen Be-weiswertes außergewöhnlichen oder gar unverhält-nismäßigen Aufwand verursacht. Das mag zum Bei-spiel bei Auslandszeugen oder bei der Erwirkungeiner Urkundsvorlage durch Dritte der Fall sein.

b) Bejaht das Gericht die hohe Erfolgsaussicht der Klage,so ist nach Nummer 2 eine umfassende Abwägung derInteressen des Klägers und des Beklagten vorzunehmen.Für die Abwägung nach Satz 1 ist zum einen die Ein-schätzung des Gerichts zum „Erfolgsmoment“ nachNummer 1 maßgeblich. Zum anderen hat das Gerichteine prognostische Entscheidung zum „Zeitmoment“ zu

treffen, also die voraussichtlich verbleibende Verfah-rensdauer abzuschätzen.

Der Kläger hat darzulegen, welche nachteiligen Folgendie voraussichtliche weitere Verfahrensdauer für ihnhätte und inwiefern eine vorläufige Titulierung seinesZahlungsanspruchs geeignet wäre, diese Folgen abzu-wenden. Das Erfordernis der „besonderen Nachteile“soll verdeutlichen, dass der Kläger im Einzelfall konkretvorzutragen hat, welche nachteiligen Folgen die noch zuerwartende Verfahrensdauer für ihn haben wird. Auf deranderen Seite sind Belange des Beklagten, die in die Ab-wägung einfließen sollen, von diesem darzulegen.

Für die Darlegung besonderer Nachteile des Klägerskann allein der Verweis auf die Verfahrensdauer nochnicht ausreichen, weil die Parteien im Rahmen eines ord-nungsgemäßen Prozessverlaufs grundsätzlich auch einelängere Verfahrensdauer hinzunehmen haben. Wenn derKläger eine vorläufige Zahlungsanordnung ohne dasvolle Beweismaß des § 286 ZPO erlangen will, muss imEinzelfall geprüft werden, ob ein sachlicher Grund hier-für gegeben ist. Dazu muss der Kläger konkret dartun,welche Auswirkungen die Verzögerung für ihn hätte. In-soweit kann er beispielsweise auf einen durch die Verzö-gerung entstehenden Liquiditätsausfall oder auf das Ri-siko einer Verschlechterung der Zahlungsfähigkeit desBeklagten verweisen. So wird ein klagender Unterneh-mer je nach der Eigenart seines Betriebes (insbesondereAuftragsstruktur, Personal- oder Materialkosten) odernach seiner Betriebsgröße Außenstände besser oderschlechter verkraften können. Von großer Bedeutung fürden Kläger kann ferner die Höhe der eingeklagten For-derung sein, die gegebenenfalls in Relation zu Größeund Umsatz seines Unternehmens zu sehen ist. Bei rela-tiv unbedeutenden Beträgen wird ein längeres Zuwartenregelmäßig noch keinen besonderen Nachteil begründen,sofern der Zeitpunkt der Endentscheidung nicht völligunabsehbar ist. Hat die rasche Durchsetzung der Forde-rung dagegen existenzielle wirtschaftliche Bedeutungfür den Kläger, so kann schon eine verhältnismäßigkurze Verzögerung der Titulierung einen besonderenNachteil darstellen, der den Erlass einer vorläufigenZahlungsanordnung rechtfertigt.

Da eine Interessenabwägung zwischen den Parteien vor-zunehmen ist, können sich aber auch Umstände auf Sei-ten des Beklagten entscheidend auf die Anforderungen,die im Einzelfall an die „besonderen Nachteile“ zu stel-len sind, auswirken. Bedeutsam kann in diesem Zusam-menhang etwa werden, dass der Kläger in besonderemMaß auf eine Forderung angewiesen ist, die für den Be-klagten nach seinen wirtschaftlichen Verhältnissen pro-blemlos zu erfüllen wäre. In einem solchen Fall werdenan das Gewicht der klägerischen Interessen geringereAnforderungen zu stellen sein als dann, wenn die vorläu-fige Zahlung den Beklagten seinerseits in ernsthafte Li-quiditätsschwierigkeiten brächte.

Schließlich wird bei der Beurteilung der konkreten Aus-wirkungen der Verfahrensverzögerung auch das bishe-rige Prozessverhalten der Parteien zu berücksichtigensein. So können sich aus dem bisherigen Verhalten desBeklagten tatsächliche Umstände ergeben, die denSchluss nahe legen, dass seine Einwendungen keine


Zahlungsverzögerung oder Zahlungsverweigerungrechtfertigen. Im Bauprozess betrifft dies z. B. den Fallvorgeschobener Mängeleinwendungen.

Demgegenüber bedarf es hier – anders als in Verfahrendes einstweiligen Rechtsschutzes nach den §§ 916 ff.ZPO – nicht der Darlegung einer klägerischen Notlage,wie sie namentlich bei der richterrechtlich entwickeltenLeistungsverfügung vorausgesetzt wird. Aber auch vonden Anforderungen des Anordnungsgrundes nach § 940ZPO hebt sich die vorläufige Zahlungsanordnung we-sentlich ab. Da sie ihrer Funktion nach ins Hauptsache-verfahren eingebunden ist, kann das Gericht hier aufsämtliche Verfahrensergebnisse der Hauptsache zurück-greifen; das rechtliche Gehör des Prozessgegners ist ge-wahrt. Vorläufige Zahlungsanordnungen beruhen des-halb nicht nur auf einer breiteren Erkenntnisgrundlage;diese ist auf Grund der Anforderungen an die richterli-chen Prognoseentscheidungen – insbesondere im Be-reich der Erfolgsaussichten – auch besser abgesichert alsin Verfahren, in denen generell die Glaubhaftmachung(§ 294 ZPO) genügt.

Eine Sondersituation entsteht in den Fällen, in denen dasGericht zwar eine dem § 286 ZPO entsprechende Über-zeugung bereits gewonnen hat, sich aber gleichwohl ausprozessualen Gründen am Erlass eines Endurteils gehin-dert sieht, etwa weil die besonderen Voraussetzungen ei-nes Teilurteils (abgrenzbarer Teil des Streitgegenstandes,Widerspruchsfreiheit) nicht gegeben sind. Die Interes-senabwägung nach Nummer 2 wird hier zu Gunsten desKlägers ausfallen, weil ein zu dem „Erfolgsmoment“hinzutretendes „Zeitmoment“ entbehrlich wird, soweitdie Schwelle des § 286 ZPO erreicht ist. Der Beklagtekann in diesen Fällen regelmäßig keine schutzwürdigenBelange mehr vorweisen. Dann aber darf dem Kläger zu-mindest die vorläufige Titulierung seines Anspruchsnicht länger vorenthalten werden.

Soweit die Beibringungslast der Parteien im Hinblick aufdie Interessenabwägung reicht, soll im Sinne einer mög-lichst umfassenden Berücksichtigung der Interessenlageund der Vermeidung weiterer Beweiserhebungen dasBeweismaß der Glaubhaftmachung genügen (Satz 2). Dieuneingeschränkte Geltung des Strengbeweiserfordernis-ses für alle Beweisfragen des Hauptsacheverfahrens bleibthiervon unberührt.

Zu Absatz 2Nach Absatz 2 kann eine vorläufige Zahlungsanordnung nurauf Grund einer mündlichen Verhandlung erlassen werden.Anders als in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzesnach den §§ 916 ff. ZPO ist diese Voraussetzung unverzicht-bar. Sie erscheint nicht nur deshalb wesentlich, weil es inder Sache um eine mindestens partielle Vorwegnahme derHauptsachentscheidung geht. Das Erfordernis mündlicherVerhandlung sorgt auch dafür, dass der Erlass einer vorläufi-gen Zahlungsanordnung nicht vor einem bestimmten Ver-fahrenszeitpunkt möglich ist, und sichert einer solchen Ent-scheidung damit ein Mindestmaß an Erkenntnisgrundlagen.Die Anberaumung eines gesonderten Verhandlungsterminsist allerdings nur erforderlich, soweit über den Erlass einervorläufigen Zahlungsanordnung nicht bereits im Rahmender Hauptsache mündlich verhandelt worden ist.

Für die Zurückweisung eines Antrags auf Erlass einer vor-läufigen Zahlungsanordnung verbleibt es bei dem Grund-satz des § 128 Abs. 4 ZPO.

Zu Absatz 3

Die vorläufige Zahlungsanordnung soll dem Kläger einenVollstreckungstitel bereits vor Erlass der Endentscheidungverschaffen. Daher werden die Vorschriften der §§ 708 ff.ZPO für anwendbar erklärt. Obwohl die vorläufige Zah-lungsanordnung nach Absatz 7 unanfechtbar ist und damitdie Voraussetzungen des § 713 ZPO seinem Wortlaut nacherfüllt, stellt sie doch keine endgültige Regelung dar. DerAusschluss einer Abwendungsbefugnis des Schuldners nach§ 713 ZPO wäre deshalb nicht zu rechtfertigen. Der Zah-lungspflicht auf Grund einer vorläufigen Zahlungsanord-nung wird der Schuldner gleichwohl nicht durch einenSchutzantrag nach § 712 ZPO entgehen können, wenn dieInteressenabwägung nach § 712 Abs. 2 Satz 1 ZPO zu sei-nen Lasten ausgeht. In den Fällen, in denen eine vorläufigeZahlungsanordnung erlassen wird, dürfte das überwiegendeInteresse des Gläubigers eine Vollstreckungsabwendung re-gelmäßig hindern.

Zu Absatz 4

Ändern sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse,die dem Erlass einer vorläufigen Anordnung zu Grunde la-gen, in wesentlichem Maße, so soll deren Aufhebung oderÄnderung möglich sein. In Entsprechung zu dem Erlasseiner vorläufigen Zahlungsanordnung gilt auch hier dasAntragserfordernis. Eine Veränderung der maßgeblichenVerhältnisse kann etwa auf Grund des Ergebnisses einerweiteren Beweisaufnahme oder durch die Vorlage neuer Un-terlagen durch eine Partei eintreten, wodurch die Erfolgs-aussichten des der vorläufigen Zahlungsanordnung zuGrunde liegenden Klageanspruchs in einem neuen Licht er-scheinen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass von einmal ge-troffenen Prognoseentscheidungen nur bei Vorliegen einessachlichen Grundes abgewichen werden kann. Das bedeutetinsbesondere, dass allein der seit der Erstentscheidung ver-strichene Zeitraum auf eine erneute Prognose der voraus-sichtlichen Verfahrensdauer keinen Einfluss haben kann.

Nur wesentliche Änderungen der Verhältnisse begründen einRechtsschutzinteresse an einer Abänderung oder Aufhebungder vorläufigen Zahlungsanordnung. Würde jede Verände-rung einen Anpassungsanspruch auslösen, so hätte das Pro-zessgericht ständig Folgeanträge zu gewärtigen, was eine un-vertretbare Mehrbelastung der Justiz bedeuten würde. Wanneine Änderung „wesentlich“ im Sinne dieser Vorschrift ist,lässt sich nicht schematisch beantworten. Als Anhaltspunktmag die auch im Rahmen von § 120 Abs. 4 und § 323 ZPO ge-legentlich herangezogene „10-%-Schwelle“ dienen: Eine An-passung ist danach veranlasst, sobald die Änderung der Ver-hältnisse zu einem um mehr als 10 Prozent vom Ursprungs-betrag abweichenden Ergebnis führt.

Aus Absatz 2 folgt, dass die Entscheidung über eine Ände-rung der vorläufigen Zahlungsanordnung nur dann einemündliche Verhandlung zwingend voraussetzt, wenn das Ge-richt die vorläufige Titulierung ausweiten möchte. Für ein-schränkende oder aufhebende Entscheidungen gilt dagegender Ermessensgrundsatz des § 128 Abs. 4 ZPO.


Zu Absatz 5Satz 1 stellt klar, dass die Kosten des Verfahrens auf Erlasseiner vorläufigen Zahlungsanordnung Kosten des Hauptsa-cheverfahrens sind. Dieser Bestimmung kommt nur deklara-torische Bedeutung zu, weil das Verfahren auf Erlass einervorläufigen Zahlungsanordnung – wie seine systematischeStellung im Zweiten Buch der ZPO zeigt – kein eigenständi-ges Verfahren darstellt, sondern Teil des Hauptsacheverfah-rens ist.Aus dem Wortlaut des § 96 ZPO ist allerdings nicht ohne wei-teres ersichtlich, ob Kosten, die durch einen abgelehnten An-trag auf Erlass einer vorläufigen Zahlungsanordnung verur-sacht wurden, dieser Vorschrift unterfallen. Da der Rechtsge-danke des § 96 ZPO auch auf diesen Fall passt, ordnet Satz 2seine entsprechende Anwendung an.

Zu Absatz 6Satz 1 legt fest, dass eine vorläufige Zahlungsanordnung – so-fern sie nicht bereits nach Absatz 4 aufgehoben wird – höchs-tens für die Dauer der laufenden Instanz Bestand hat. Sie tritt– unabhängig vom Ergebnis – mit dem Erlass einer Endent-scheidung (Endurteil einschließlich Vorbehaltsurteil, vgl.§ 302 Abs. 2a – neu – ZPO-E), die sich auf ihren Regelungs-gegenstand bezieht, ebenso außer Kraft wie mit einer diesbe-züglichen Klagerücknahme oder anderweitigen Regelung(etwa Vergleich oder übereinstimmende Erledigungserklä-rung).Wurden auf Grund der vorläufigen Zahlungsanordnung Voll-streckungsmaßnahmen getroffen und hat der Kläger hierausRechte erworben, so sollen ihm diese erhalten bleiben, soweitdie Endentscheidung mit der nunmehr hinfälligen vorläufigenZahlungsanordnung übereinstimmt. Im Gegensatz zu Satz 1kommt es insoweit im Interesse der Wahrung klägerischerRechte nicht auf die inhaltliche, sondern nur auf die betrags-mäßige Kongruenz von vorläufiger Zahlungsanordnung undEndentscheidung an. Satz 2 ordnet insoweit den Fortbestandder einschlägigen Vollstreckungsmaßnahmen an. In allen an-deren Fällen – also auch bei einer abweichenden Beurteilungdes Rechtsstreits in der Rechtsmittelinstanz – gehen vorläufigin der Zwangsvollstreckung erworbene Rechte des Klägersdagegen verloren.Im Interesse der Rechtsklarheit hat das Gericht die Wirkungennach den Sätzen 1 und 2 durch Beschluss (Absatz 7) dekla-ratorisch festzustellen.

Zu Absatz 7Absatz 7 schreibt für alle Entscheidungen nach § 302a ZPO-Edie Beschlussform vor und erklärt diese Beschlüsse fürunanfechtbar. Eine Anfechtbarkeit könnte – wie die Prozess-praxis des Teilurteils zeigt – den Fortgang des Hauptsache-verfahrens verzögern und wäre somit kontraproduktiv. EineUnanfechtbarkeit erscheint auch unter Berücksichtigung derInteressen des Beklagten hinnehmbar, weil diesem grundsätz-lich Sicherheit zu leisten ist und außerdem die Möglichkeiteines Vollstreckungsschutzantrags nach § 712 ZPO eröffnetist.Beschlüsse nach § 302a ZPO-E sind kurz zu begründen. EineBegründung wäre zwar in Anbetracht der Unanfechtbarkeitund der fehlenden materiellen Rechtskraftwirkung der Ent-scheidung nicht zwingend geboten. Eine kurze Mitteilung der

entscheidungserheblichen Erwägungen des Gerichts ist abergeeignet, den Parteien Klarheit über die derzeitige Rechts-und Tatsachenbewertung des Gerichts zu verschaffen. Dasversetzt sie in die Lage, ihren weiteren Sachvortrag auf dennoch offenen Teil des Streitgegenstandes zu konzentrieren; eskann zudem ihre Einigungsbereitschaft hinsichtlich der vor-läufig geregelten Prozessteile fördern. In Anlehnung an§ 321a Abs. 4 Satz 4 ZPO soll allerdings – zumal bei ableh-nenden Entscheidungen – eine „kurze“ Begründung ausrei-chen, um den mit dem Erlass einer vorläufigen Zahlungsan-ordnung entstehenden Mehraufwand für die Gerichte auf dasUnumgängliche zu beschränken.

Zu Absatz 8

Der Kläger, der aus einer vorläufigen Zahlungsanordnungvollstreckt, übernimmt das Risiko einer von der vorläufigenTitulierung abweichenden Endentscheidung. Soweit die ins-tanzabschließende Entscheidung eine ergangene vorläufigeZahlungsanordnung betragsmäßig nicht abdeckt, hat der Klä-ger dem Beklagten für die Schadensfolgen unberechtigterVollstreckungsmaßnahmen – § 302 Abs. 4 Satz 3, § 717Abs. 2 und § 945 ZPO vergleichbar – verschuldensunabhän-gig einzustehen. Diese Ersatzpflicht dürfte auch geeignetsein, den Kläger von einer Titulierung unberechtigter Forde-rungen abzuhalten.

Der Schadensersatzanspruch nach Absatz 8 entsteht bereitsmit Eintritt der dem Beklagten nachteiligen Vollstreckungs-folgen, steht jedoch unter der aufschiebenden Bedingungfehlender betragsmäßiger Deckung durch die instanzab-schließende Entscheidung. Maßgeblich muss hier – wie beiAbsatz 6 Satz 2 (Aufrechterhaltung von Vollstreckungsmaß-nahmen) – ein rein betragsmäßiger Vergleich der vorläufigenZahlungsanordnung mit dem instanzabschließenden Verfah-rensergebnis sein. Steht dem Kläger danach ein Anspruch zu,jedoch aus einem anderen Grund als bei Erlass der vorläu-figen Zahlungsanordnung angenommen, so darf dies nicht zuseiner Haftung führen.

Entsprechend § 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO kann der Beklagteeinen Anspruch schon im laufenden Verfahren (etwa im Wegeder Widerklage) geltend machen, was eine zeitnähere Ent-scheidung ermöglicht und ein Folgeverfahren über diesenAnspruch entbehrlich macht.

Zu Nummer 6 (§ 756 Abs. 1a – neu – ZPO)

Nach Absatz 1a soll künftig die Bescheinigung eines Gutach-ters, dass die vom Gläubiger Zug um Zug zu bewirkendeNacherfüllung erbracht und der Schuldner dadurch befriedigtist, einer öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Urkunde(Absatz 1) gleichstehen. Dabei beschränkt sich die Regelungnicht auf die Nacherfüllung im Rahmen von Werkverträgen,sondern bezieht auch die Nacherfüllung im Rahmen andererVertragsverhältnisse, insbesondere bei Kaufverträgen (§ 439BGB), ein. Sobald die Bescheinigung dem Schuldner zuge-stellt ist (Absatz 1 a. E.), kann die Zwangsvollstreckung be-ginnen.

Satz 2 regelt, wer Gutachter sein kann. Dessen Nummer 1sieht dabei vor, dass die Verständigung der Parteien – in An-lehnung an § 38 Abs. 3 Nr. 1 ZPO – nach Entstehen der Strei-tigkeit zu Stande gekommen ist und zu ihrer Wirksamkeit ausGründen der Rechtssicherheit der Schriftform bedarf.


Nach Satz 3 muss der Gutachter – gegebenenfalls in Anwe-senheit der Parteien – mindestens einen Besichtigungsterminabhalten.

Satz 4 regelt, dass der Schuldner die Untersuchung des Ver-tragsgegenstandes gestatten muss. Verweigert er sie, gilt nachSatz 5 die Nacherfüllung als erfolgt, und die Bescheinigungist zu erteilen. In diesem Falle hat die Bescheinigung nachSatz 6 die Feststellung zu enthalten, dass wegen der Weige-rung des Schuldners eine Untersuchung des Werkes oder vonTeilen desselben nicht möglich war. Damit wird gegenüberredlichen Dritten hinreichend dokumentiert, dass das Werkvom Gutachter nicht untersucht werden konnte. Ein schüt-zenswertes Vertrauen, das eine etwaige Gutachterhaftung ge-genüber Dritten begründen könnte, kann auf diese Art undWeise nicht entstehen.

Zu Nummer 7 (§ 765 Satz 2 – neu – ZPO)

Auch im Rahmen der Anordnung einer Vollstreckungsmaß-regel durch das Vollstreckungsgericht gemäß § 765 ZPOsoll künftig der Beweis der Befriedigung des Schuldnersnicht nur durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Ur-kunden, sondern auch durch die Bescheinigung eines Sach-verständigen möglich sein. Der neue Satz 2 verweist daherauf § 756 Abs. 1a ZPO.

Hinsichtlich der Zustellung der Bescheinigung gelten die all-gemeinen Vorschriften von Satz 1 Nr. 1.

Zu Artikel 4 (Änderung des Gesetzes, betreffenddie Einführung der Zivilprozessord-nung – § 29 – neu – EGZPO)

Das neue Rechtsinstrument der vorläufigen Zahlungsanord-nung gemäß § 302a ZPO des Gesetzentwurfs stellt für dasdeutsche Prozessrecht eine einschneidende Neuerung dar.Die Vorschrift sollte daher auf fünf Jahre befristet werden,um während dieser Zeit ihre Praxistauglichkeit überprüfenzu können. Sollte sich ergeben, dass die Vorschrift in dergerichtlichen Praxis mehr Arbeit verursacht als sie denGläubigern Nutzen bringt, sollte die Vorschrift mit Ablaufder vorgeschlagenen Frist kraft Gesetzes unanwendbar wer-den, ohne dass es hierzu eines Gesetzgebungsaktes be-dürfte. Vielmehr wäre der Gesetzgeber bei einer positivenBewertung – wie auch bei anderen gesetzlichen Neurege-lungen (vgl. etwa §§ 52a, 137k UrhG) – aufgerufen, durcheinen bewussten Akt der Gesetzgebung die Anwendbarkeitder Vorschrift zu verlängern oder deren Befristung auf-zuheben.

Soweit sich das neue Rechtsinstrument nicht bewährensollte, sollte zu einem späteren Zeitpunkt das Gesetz durchAufhebung des § 302a ZPO bereinigt werden. Dies gilt auchfür die Folgeänderungen in § 127 Abs. 2 Satz 2, § 227Abs. 3 Satz 2 Nr. 1a ZPO, § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GKGnebst Nr. 1430 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1), § 16Nr. 6, § 17 Nr. 4 Buchstabe b, § 48 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 RVGnebst Nr. 3338 und 3339 des Vergütungsverzeichnisses (An-lage 1), deren Fortbestand über den 31. Dezember 2009 hin-aus aber unschädlich ist, weil die genannten Vorschriften imFalle einer Unanwendbarkeit des § 302a ZPO gegenstands-los würden.

Zu Artikel 5 (Änderung des Gesetzes über die Si-cherung der Bauforderungen)

Das Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen bleibt inder Praxis weit gehend unbeachtet. Mit dem vorliegenden Ge-setzesentwurf sollen deshalb die Regelungen dieses Gesetzesmodernisiert, verbessert und insgesamt praktikabler gestaltetwerden.

Zu Nummer 1Im Zuge der Änderung wird ein Kurztitel und die Abkürzung„BauFG“ als amtliche Abkürzung eingeführt.

Zu Nummer 2Zu Absatz 1Die Definition des Baugeldgläubigers in Satz 1 soll entspre-chend der bisherigen gesetzlichen Regelung beibehalten wer-den. Der Begriff des Liefervertrages wird der Terminologiedes BGB angepasst und durch den Begriff des Kaufvertragesersetzt. Satz 3 stellt klar, dass Baubetreuer, die nach der bis-herigen Regelung bereits Baugeldempfänger waren, auchkünftig der Baugeldverwendungspflicht unterliegen.

Zu Absatz 3Die derzeitige Regelung, nach der beim Bauherrn nur grund-pfandrechtlich gesicherte Gelder als Baugeld gelten, da Bau-geld insoweit nach objektiven Kriterien abgrenzbar seinmuss, wird beibehalten. Auf das Erfordernis, dass die grund-pfandrechtliche Sicherung an dem Baugrundstück bestellt ist,soll nicht verzichtet werden. Sinn und Zweck der Baugeldsi-cherung ist die Sicherung der Bauhandwerker, deren Bau-handwerkersicherungshypothek wegen der grundpfandrecht-lichen Sicherung anderer Kreditgeber nachrangig ist und des-halb im Insolvenzfall wertlos werden könnte. Dies gilt bei derSicherung an anderen als den zu bebauenden Grundstückennicht.Nach der zweiten Alternative in Nummer 1 entsteht Baugeldweiterhin, wenn die Eigentumsübertragung am Grundstückerst nach gänzlicher oder teilweiser Herstellung des Baus er-folgen soll. Damit ist der seltene Fall erfasst, dass der Darle-hensgeber gleichzeitig der Grundstücksverkäufer ist. DerGrund der Regelung liegt darin, dass der Baugeldgläubigermit seinen Leistungen den Wert des Grundstücks erhöht, ohneauf das Grundstück Zugriff nehmen zu können.In Nummer 2 wird der Baugeldbegriff erweitert und konkreteran der Neufassung des § 641 BGB ausgerichtet. Es sind alleGelder erfasst, die ein Unternehmer in der Kette nach demBauherrn erhält, auch Eigenmittel.Absatz 3 Satz 2 erläutert näher, welches die Beträge sind, diezum Zwecke der Kosten eines Baus gewährt werden und stelltinsbesondere klar, dass auch Abschlagszahlungen darunterfallen.

Zu Absatz 4Im Falle der zweckwidrigen Verwendung von Baugeld stehtdem Baugeldgläubiger ein Schadensersatzanspruch aus§ 823 Abs. 2 BGB zu, da § 1 Abs. 1 BauFG-E ein Schutzge-setz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB darstellt. Um diesenAnspruch realisieren zu können, müsste er entsprechend den


allgemeinen Darlegungs- und Beweislastregeln die Eigen-schaft des Geldes als Baugeld und dessen zweckwidrigeVerwendung dartun. Ohne Einsicht in die Buchführungsun-terlagen wird dieses in vielen Fällen nur schwerlich möglichsein. Zu § 2 BauFG a. F., der mit vorliegendem Gesetzent-wurf aufgehoben wird, hat die Rechtsprechung den Grund-satz aufgestellt, dass bei fehlerhafter oder unterlassenerFührung eines Baubuchs die Beweislast umgekehrt und ver-mutet wird, dass Baugeld zweckwidrig verwendet wurde.Diese Beweislastverteilung soll beibehalten und auch aufdie Eigenschaft als Baugeld ausgeweitet werden. Dement-sprechend wird in Absatz 4 eine entsprechende Beweislast-regel aufgestellt.

Zu Nummer 3§ 2 BauFG a. F. wird aufgehoben. Der mit der Führung desBaubuchs verbundene Dokumentationsaufwand hat dazu ge-führt, dass das Baubuch in der Praxis keine Bedeutung erlangthat. Das Führen eines Baubuchs erscheint auch in der heuti-gen Zeit nicht mehr erforderlich, da die in § 2 BauFG a. F. ge-nannten Daten im Rahmen eines geordneten Geschäftsbe-triebs ohnehin erfasst werden und mit moderner Bürotechnikleicht abrufbar sind. Im Hinblick darauf soll die Pflicht zumFühren eines Baubuchs nicht beibehalten werden. Die er-wünschte Durchgriffshaftung der handelnden Organe juristi-scher Personen bei der zweckwidrigen Verwendung von Bau-geld ergibt sich aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 1 BauFG-E.Das teilweise vorgebrachte Argument, eine Streichung von§ 2 sei im Hinblick auf die Bedeutung der darauf Bezug neh-menden Strafvorschrift des § 6 nicht angezeigt, weil diese Re-gelung in der staatsanwaltlichen Rechtspraxis eine erheblichebeweisrechtliche Bedeutung hat (vgl. Lemme, WiStra 1998,41 ff.), überzeugt nicht. Allein die Praktikabilität strafrecht-licher Verfolgung rechtfertigt es nicht, überholte Dokumen-tationspflichtenaufrechtzuerhalten.Als Folge der Aufhebungvon § 2 werden auch die §§ 3 und 6 aufgehoben.

Zu Nummer 4Es handelt sich um eine Folgeänderung zur Aufhebung der§§ 3 und 6.

Zu Artikel 6 (Änderung des Gerichtskostengeset-zes)

Das Verfahren über die vorläufige Zahlungsanordnung er-fordert eine intensive Befassung des Gerichts mit der Sach-und Rechtslage, die allerdings zu einer Arbeitsersparnis imHauptsacheverfahren führen kann. Zur Abgeltung des ge-richtlichen Aufwands und zur Vermeidung missbräuchlicherAnträge wird für Verfahren über den Antrag auf Erlass einervorläufigen Zahlungsanordnung sowie über den Antrag aufderen Abänderung oder Aufhebung die Erhebung je einervollen Gebühr erhoben (Nummer 1430 des Kostenverzeich-nisses), die nicht auf die Verfahrensgebühr des Hauptsache-verfahrens angerechnet wird. Dem vorläufigen Charakterdes Verfahrens wird auch durch die Änderung des § 53Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GKG Rechnung getragen, wonach derStreitwert der Verfahren nach § 302a ZPO-E vom Gerichtnach freiem Ermessen zu bestimmen ist (§ 3 ZPO). Um eineVerzögerung des Verfahrens zu vermeiden, wird die gericht-liche Tätigkeit nicht von der vorherigen Gebührenzahlungabhängig gemacht.

Zu Artikel 7 (Änderung des Rechtsanwaltsvergü-tungsgesetzes)

Zu den Nummern 1, 2 und 3 (§ 16 Nr. 6, § 17 Nr. 4Buchstabe b, § 48 Abs. 4Satz 2 Nr. 2 RVG)

Durch diese Änderungen wird klargestellt, dass – in Anleh-nung an die gebührenrechtliche Behandlung der Verfahrendes einstweiligen Rechtsschutzes – das Verfahren in derHauptsache und das Verfahren über einen Antrag auf Erlass,Aufhebung oder Abänderung einer vorläufigen Zahlungsan-ordnung gebührenrechtlich verschiedene Angelegenheitensind, jedoch das Verfahren über jeden dieser Anträge in einemRechtszug gebührenrechtlich eine Einheit bildet.

Zu Nummer 4 (VV Nr. 3338 – neu – und 3339 – neu –RVG)

Die anwaltliche Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Erlass,der Aufhebung oder der Abänderung einer vorläufigen Zah-lungsanordnung verursacht – wie beim Gericht – einen be-sonderen Aufwand (Antragstellung, Beurteilung der Erfolgs-aussichten der Klage, Darlegung der jeweiligen Parteiinter-essen, Terminswahrnehmung), der eigens abgegolten werdensoll. Er ist jedoch deutlich geringer als der Bearbeitungsauf-wand für das eigentliche Hauptsacheverfahren. Die Verfah-rens- und die Terminsgebühr betragen deshalb jeweils ledig-lich eine halbe Gebühr. Die Terminsgebühr fällt nur an, wennüber einen Antrag auf Erlass, Aufhebung oder Abänderungeiner vorläufigen Zahlungsanordnung gesondert, also nichtzusammen mit der Hauptsache, verhandelt wird.In Verfahren über den Antrag auf Erlass, Abänderung oderAufhebung einer vorläufigen Zahlungsanordnung vor demBerufungsgericht sollen Gebühren in gleicher Höhe wie fürVerfahren in erster Instanz entstehen.

Zu Artikel 8 (Änderung der Verordnung über Ab-schlagszahlungen bei Bauträgerver-trägen und der Makler- und Bauträ-gerverordnung)

Zu Nummer 1 (Änderung der Verordnung über Ab-schlagszahlungen bei Bauträgerverträgen)

Zu Buchstabe aDer neue § 632a Abs. 2 und 3 BGB-E (vgl. Artikel 1 Nr. 1) er-fasst auch Verträge, die den „Umbau“ eines Hauses oder einesvergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand haben. Da dieVerordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträ-gen auf Artikel 244 EGBGB fußt, auf den wiederum § 632aAbs. 2 Bezug nimmt, ist es erforderlich, auch den Anwen-dungsbereich des § 1 der Verordnung über Abschlagszahlun-gen bei Bauträgerverträgen auf Verträge auszuweiten, die den„Umbau“ eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerkszum Gegenstand haben. Durch Buchstabe a wird die erfor-derliche Anpassung vorgenommen.Nach § 1 Satz 3 der Verordnung über Abschlagszahlungenbei Bauträgerverträgen können bei einem Bauträgervertragkeine Sicherheiten verlangt werden, die über die in den §§ 3und 7 der Makler- und Bauträgerverordnung vorgesehenenSicherheiten hinaus gehen. Diese Regelung ist zu streichenund durch eine Verweisung auf den neuen § 632a Abs. 3BGB-E zu ersetzen, der eine über die Vorgaben der Makler-


und Bauträgerverordnung hinausgehende Sicherheitsleis-tung vorsieht.

Zu Buchstabe b

Die Bestimmung des § 632a Abs. 3 BGB-E gilt auf Grund derÜberleitungsvorschrift zu diesem Gesetz (vgl. Artikel 2) nurfür Schuldverhältnisse, die nach dem Inkrafttreten dieses Ge-setzes entstanden sind. Dementsprechend muss auf Schuld-verhältnisse, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ent-standen sind, der bisherige § 1 Satz 3 der Verordnung überAbschlagszahlungen anwendbar bleiben. Dies wird durch dieÜbergangsregelung gewährleistet.

Zu Nummer 2 (§ 10 Abs. 6 MABV)

Es handelt sich um eine Folgeänderung zu Artikel 5.

Zu Artikel 9 (Änderung des Aktiengesetzes – § 76Abs. 3 Satz 3 AktG)

Hinsichtlich der zusätzlichen Ausschlussgründe wegen be-stimmter nach dem StGB, dem GmbH-Gesetz und dem Ge-setz über die Sicherung der Bauforderungen strafbarer Hand-lungen wird auf die Ausführungen zu Artikel 11 (§ 6 Abs. 2Satz 3 GmbHG-E) verwiesen.

Zu den Ausschlussgründen sollen nunmehr außerdem auchdie im Aktiengesetz enthaltenen Straftatbestände der Mittei-lung falscher Angaben gemäß § 399 AktG, der unrichtigenDarstellung gemäß § 400 AktG und der vorsätzlichen Pflicht-verletzung bei Verlust, Überschuldung oder Zahlungsunfä-higkeit gemäß § 401 Abs. 1 AktG gehören. Im Hinblick aufden Aufgabenbereich und die Tragweite der Tätigkeit mussdas Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft uneinge-schränkt zuverlässig sein.

Einer Schadensersatzregelung entsprechend § 6 Abs. 2 Satz 5GmbHG-E bedarf es im Falle der Aktiengesellschaft nicht, dadie Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft gemäß § 84Abs. 1 Satz 1 AktG durch den Aufsichtsrat bestellt werdenund die Aufsichtsratsmitglieder der Gesellschaft für einePflichtverletzung bereits nach den §§ 116 und 93 Abs. 2 AktGhaften.

Zu Artikel 10 (Änderung des Einführungsgesetzeszum Aktiengesetz – § 26e – neu –EGAktG)

Um dem Gebot des Vertrauensschutzes Rechnung zu tragen,bestimmt § 26e EGAktG-E, dass Verurteilungen wegen Straf-taten, die neu in den Straftatenkatalog des § 76 Abs. 3 Satz 3AktG aufgenommen und vor Inkrafttreten des Gesetzesrechtskräftig geworden sind, nicht – für die Dauer von fünfJahren – zum Verlust der Befähigung führen sollen, Mitglieddes Vorstandes einer Aktiengesellschaft zu sein. Verurteilun-gen nach dem bisherigen § 6 des Gesetzes über die Sicherungder Bauforderungen (BauFG) brauchten in § 26e EGAktG-Enicht aufgenommen zu werden, da § 76 Abs. 3 Satz 3 AktG-Enur Verurteilungen nach dem neuen § 2 BauFG erfasst. Da-durch wird aus Vertrauensschutzgesichtspunkten sicherge-stellt, dass eine Person, die Baugeld veruntreut hat, nur dannvon der Funktion eines Vorstandsmitglieds ausgeschlossenist, wenn sie nach Inkrafttreten des Forderungssicherungs-

gesetzes rechtskräftig wegen der genannten Straftat verurteiltworden ist.

Zu Artikel 11 (Änderung des Gesetzes betreffenddie Gesellschaften mit beschränkterHaftung)

Zu Nummer 1 (Gesetzesüberschrift)Im Zuge der Änderung wird die Abkürzung „GmbHG“ alsamtliche Abkürzung eingeführt.

Zu Nummer 2 (§ 6 Abs. 2 GmbHG)Zu Buchstabe aDie bisherigen Ausschlusstatbestände in Satz 3 werden umVerurteilungen wegen der Straftatbestände des Betrugs ge-mäß § 263 StGB, des Computerbetrugs gemäß § 263a StGB,des Subventionsbetrugs gemäß § 264 StGB, des Kapitalanla-gebetrugs gemäß § 264a StGB, des Kreditbetrugs gemäß§ 265b StGB, der Untreue gemäß § 266 StGB, des Vorenthal-tens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gemäß § 266aStGB und die Strafvorschrift des § 2 BauFG-E erweitert. DieErweiterung erstreckt sich auf zentrale Bestimmungen desWirtschaftsstrafrechts. Der Betrug wird in allen seinen For-men erfasst, ebenso der Straftatbestand der Untreue, um so-wohl die vertretene Gesellschaft als auch ihre Vertragspartnervor Wiederholungstaten und damit Vermögensschäden zu be-wahren. Dies gilt auch für die Erstreckung der Ausschluss-gründe auf den Straftatbestand der Untreue.Ebenso bedeutsam und im Interesse der Arbeitnehmer derGesellschaft ist die Einstellung des Straftatbestands des Vor-enthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gemäß§ 266a StGB in den Katalog der Ausschlussgründe. DieseStraftat wird häufig im Vorfeld der Insolvenz begangen.Auch die Aufnahme der Strafvorschrift wegen Zuwider-handlung gegen die Baugeldverwendungspflicht aus demBauFG in diesen Katalog ist angemessen, da das Interesseder Baugeldgläubiger an der zweckentsprechenden Verwen-dung von Baugeld gleich gewichtig ist.Hinsichtlich der zusätzlichen Ausschlussgründe nach den§§ 399 bis 401 Abs. 1 AktG wird auf die Ausführungen zuArtikel 9 (§ 76 Abs. 3 AktG-E) verwiesen.In die Ausschlussgründe einbezogen werden auch Verurtei-lungen nach den §§ 82 und 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG. Wer alsGesellschafter oder Geschäftsführer im Zusammenhang mitder Gründung einer Gesellschaft, der Erhöhung oder Herab-setzung des Stammkapitals oder in öffentlichen Mitteilungenvorsätzlich falsche Angaben macht (§ 82 GmbHG) oder einevorsätzliche Insolvenzverschleppung nach § 84 Abs. 1 Nr. 2GmbHG begeht, ist für eine Geschäftsführertätigkeitnicht ge-eignet. Im Hinblick auf die Eingriffsintensität werden zurWahrung der Verhältnismäßigkeit fahrlässige Handlungennach § 84 Abs. 2 GmbHG nicht als Ausschlussgrund erfasst.Des Weiteren ist hinsichtlich der allgemeinen Vermögensde-likte (§§ 263 bis 264a, 265b bis 266a Abs. 1 und 2 und § 266StGB) als Erheblichkeitsschwelle eine Verurteilung zu einerFreiheitsstrafe von mindestens einem Jahr vorgesehen.

Zu Buchstabe bUm zu verhindern, dass die Regelungen über den Ausschlussvon der Funktion des Geschäftsführers einer GmbH durch die


Einschaltung eines Strohmannes umgangen werden, wird einneuer Satz 5 angefügt, der einen Schadensersatzanspruch derGesellschaft gegen die Gesellschafter normiert. Die gesamt-händerische Haftung ist § 43 Abs. 2 GmbHG nachgebildet.Nach dieser Vorschrift haften Geschäftsführer der Gesell-schaft solidarisch bei Verletzung ihrer Obliegenheiten nach§ 43 Abs. 1 GmbHG für den daraus der Gesellschaft entste-henden Schaden. Diese Haftung wird auf die Gesellschafterfür den Fall ausgedehnt, dass sie vorsätzlich oder grob fahr-lässig eine Person, die die für eine Geschäftsführerstellungnach den Sätzen 3 und 4 erforderlichen Zuverlässigkeits-kriterien nicht erfüllt, zum Geschäftsführer bestellen, nichtabberufen oder ihr faktisch die Führung der Geschäfte über-lassen und diese Person die ihr nach § 43 Abs. 1 GmbHGobliegenden Sorgfaltspflichten verletzt.

Von der Regelung einer Haftung der Gesellschafter gegen-über den Gesellschaftsgläubigern (sog. Durchgriffshaftung)wurde dagegen abgesehen, da Gesellschafter, die eine unzu-verlässige Person als Gesellschafter bestellen, nicht dieRechtsform der juristischen Person missbrauchen, sondernnur wie diese für deren Handlungen einstehen sollen.

Zu Artikel 12 (Änderung des Arbeitsgerichtsgeset-zes)

Durch die Änderungen der §§ 46 und 64 ArbGG soll die An-wendung der Bestimmungen über die vorläufige Zahlungs-anordnung (§ 302a ZPO-E) in Verfahren vor den Gerichtenfür Arbeitssachen ausgeschlossen werden, da dort ein Bedürf-nis für das neue Rechtsinstitut nicht besteht.

Zu Artikel 13 (Änderung des Zehnten Buches So-zialgesetzbuch)

Zu Nummer 1 (§ 64 Abs. 1 Satz 2 – neu – SGB X)

Hinsichtlich der Auskunft aus den Registern der Straßenver-kehrsbehörden (§ 39 Abs. 3 Satz 2 StVG) besteht bereits eineGebührenvorschrift in den Nummern 141 und 226 des Ge-bührentarifs für Maßnahmen im Straßenverkehr (GebTSt) alsAnlage zu § 1 Abs. 1 Satz 2 der Gebührenordnung für Maß-nahmen im Straßenverkehr (GebOSt) vom 26. Juni 1970(BGBl. I S. 865, 1298).

Hinsichtlich der Auskunft durch die Sozialbehörden gemäß§ 68a SGB X-E bestünde ohne besondere Regelung Gebüh-renfreiheit, vgl. § 64 Abs. 1 SGB X. Für die Gebührenfreiheitder Entscheidung über eine Auskunft gemäß § 68a SGB X-Egibt es keine Rechtfertigung, da der Empfänger keine Sozi-alleistungen empfängt oder begehrt. Daher ist – entsprechendder Rechtslage bei Auskünften durch Meldebehörden oderStraßenverkehrsbehörden – eine Gebühr zu entrichten. DieHöhe orientiert sich an § 1 Abs. 1 Satz 2 der Gebühren-ordnung für Maßnahmen im Straßenverkehr vom 26. Juni1970 (BGBl. I S. 865, ber. S. 1298) i. V. m. Nummer 226GebTSt, zuletzt geändert durch Verordnung vom 20. Juli2000 (BGBl. I S. 1090).

Zu Nummer 2 (§ 68a – neu – SGB X)

Durch den neu einzufügenden § 68a SGB X-E soll dem Gläu-biger eine weitere Möglichkeit an die Hand gegeben werden,den Aufenthaltsort des Schuldners zu ermitteln.

Die Regelung des Absatzes 1 lehnt sich dabei an die Vorschriftdes § 68 SGB X an, wobei § 68a SGB X-E jedoch eine Min-destanspruchshöhe von 3 000 Euro vorsieht. Voraussetzungfür die Erteilung einer Auskunft ist, dass vorher alle anderenAuskunftsmöglichkeiten, insbesondere ein Ersuchen bei denMeldebehörden (vgl. § 21 Abs. 1 MRRG), ausgeschöpft wur-den.

Absatz 2 gibt dem Betroffenen die Möglichkeit, zur Wahrungschutzwürdiger Interessen eine Übermittlungssperre zu ver-anlassen. Hierfür wird auf die Regelung des § 41 Abs. 2 StVGverwiesen. Ein Verweis auf die Regelung des § 41 Abs. 3StVG ist unterblieben, weil kaum Fälle denkbar sind, in denenein überwiegendes öffentliches Interesse an der Übermittlungtrotz Übermittlungssperre besteht.

Zu Artikel 14 (Änderung des Straßenverkehrsgeset-zes)

Nach § 39 Abs. 3 Satz 1 StVG dürfen Halterdaten übermit-telt werden, wenn die Daten zur Geltendmachung, Siche-rung oder Vollstreckung von nicht mit der Teilnahme amStraßenverkehr in Zusammenhang stehenden öffent-lich-rechtlichen Ansprüchen oder von gemäß § 7 des Unter-haltsvorschussgesetzes oder § 91 BSHG übergegangenenAnsprüchen benötigt werden. Der neu anzufügende Absatz 4erweitert die Auskunftsmöglichkeit auf privatrechtlicheTitel gemäß § 704 Abs. 1, § 794 Abs. 1, § 801 ZPO. Ent-sprechendes gilt gemäß § 15a Abs. 6 Satz 2 EGZPO für diedort genannten Titel. Anders als bei den genannten öffent-lich-rechtlichen Ansprüchen soll eine Auskunftserteilungaber nur möglich sein, soweit dies zur Vollstreckung einesbereits ergangenen Titels notwendig ist. Dem Titel muss einAnspruch im Wert von mindestens 3 000 Euro zu Grundeliegen. Es kann sich um Geldforderungen, aber auch umandere geldwerte Ansprüche – etwa um Herausgabeansprü-che – handeln. Im Übrigen gelten die Voraussetzungen desSatzes 1 entsprechend.

Durch den Verweis auf Absatz 3 Satz 1 wird klargestellt, dassdas Auskunftsersuchen nur dann an die Zulassungsstelle bzw.das Kraftfahrt-Bundesamt gerichtet werden darf, wenn alleanderen Erkenntnismittel – etwa ein Ersuchen an die Melde-behörden (vgl. § 21 Abs. 1 MRRG) – erschöpft sind.

Auf Antrag des Schuldners ist eine Übermittlungssperre ge-mäß § 41 Abs. 2 StVG anzuordnen, wenn durch die Über-mittlung der Daten seine schutzwürdigen Interessen beein-trächtigt würden.

Zu Artikel 15 (Rückkehr zum einheitlichen Verord-nungsrang)

Artikel 15 stellt sicher, dass der Verordnungsgeber auch dengesetzesrangigen Teil der in Artikel 8 geänderten Rechtsver-ordnungen auf Grund der einschlägigen Verordnungsermäch-tigung ändern kann.

Zu Artikel 16 (Überleitungsvorschrift zum Gesetzbetreffend die Gesellschaften mit be-schränkter Haftung)

Absatz 1 bestimmt, dass Verurteilungen wegen Straftaten,die neu in den Straftatenkatalog des § 6 Abs. 2 Satz 3GmbHG aufgenommen und vor Inkrafttreten dieses Geset-


zes rechtskräftig geworden sind, nicht – für die Dauer vonfünf Jahren – zum Verlust der Befähigung führen sollen,Geschäftsführer einer GmbH zu sein. Damit wird dem Ge-bot des Vertrauensschutzes Rechnung getragen, indem anrechtskräftige Verurteilungen keine neuen, vom Angeklag-ten zum Zeitpunkt der Rechtskraft des Urteils nicht abseh-baren Rechtsfolgen geknüpft werden.

Dasselbe gilt sinngemäß für die Neuregelung in § 6 Abs. 2Satz 5 GmbHG-E. Damit sich die Gesellschafter einerGmbH auf die veränderte Rechtslage einstellen können, be-stimmt Absatz 2, dass die Neuregelung nur auf Obliegen-heitsverletzungen anzuwenden ist, die ein Geschäftsführernach Inkrafttreten dieses Gesetzes begeht.

Verurteilungen nach dem bisherigen § 6 des Gesetzes überdie Sicherung der Bauforderungen (BauFG) brauchten inArtikel 16 Abs. 1 nicht aufgenommen zu werden, da § 6Abs. 2 Satz 3 GmbHG-E nur Verurteilungen nach demneuen § 2 BauFG erfasst. Dadurch wird aus Vertrauens-schutzgesichtspunkten sichergestellt, dass eine Person, dieBaugeld veruntreut hat, nur dann von der Funktion einesGmbH-Geschäftsführers ausgeschlossen ist, wenn sie nachInkrafttreten des Forderungssicherungsgesetzes rechtskräf-tig wegen der genannten Straftat verurteilt worden ist.

Zu Artikel 17 (Inkrafttreten)Die Bestimmung regelt das Inkrafttreten.


Anlage 2

Stellungnahme der Bundesregierung

Die Bundesregierung nimmt zu der Gesetzesvorlage desBundesrates wie folgt Stellung:

I. Allgemeiner TeilDie Bundesregierung verweist zunächst auf die Stellung-nahme zu dem ersten Entwurf eines Forderungssicherungsge-setzes auf Bundestagsdrucksache 14/9848. Sie teilt weiterhindie Beurteilung des Bundesrates, dass vor allem handwerk-liche Betriebe oft allein dadurch in Schwierigkeiten geratenkönnen, dass ihre Auftraggeber fällige Zahlungen nicht recht-zeitig erbringen oder unter Berufung auf angebliche Mängelversuchen, Zahlungen ganz oder teilweise zu vermeiden. Sieist aber auch nach wie vor der Auffassung, dass die Schwie-rigkeiten handwerklicher Betriebe im Kern nicht auf die Un-zulänglichkeit der zivilrechtlichen Vorschriften zurückzufüh-ren sind. Die Schwierigkeiten liegen vielmehr darin begründet,dass in der täglichen Praxis von den zur Verfügung stehendengesetzlichen Mitteln aus wirtschaftlichen Gründen nicht indem Umfang Gebrauch gemacht wird, wie er sich später alszweckmäßig erweist. Auch legen die Beteiligten oft nicht hin-reichendenWertaufgenauevertraglicheAbsprachen,waszumüberwiegenden Teil ebenfalls wirtschaftliche Gründe hat. Dieschlechte Zahlungsmoral ist damit im Wesentlichen ein wirt-schaftliches Problem, das sich durch die Änderung derzivilrechtlichen Vorschriften nicht beheben lässt.Unabhängig davon hat die Bundesregierung es im Hinblickeiner Verbesserung des wieder eingebrachten Bundesrats-entwurfs eines Forderungssicherungsgesetzes begrüßt, dassdie Beratungen im Bundesrat bis zum Abschluss der Arbei-ten der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Verbesserung der Zah-lungsmoral“ zurückgestellt wurden. Sie teilt die Auffassungder Bund-Länder-Arbeitsgruppe, dass in wichtigen Teilbe-reichen des Werkvertragsrechts technische Verbesserungenmöglich sind und unterstützt in den wesentlichen Bereichendie von ihr erarbeiteten Ergebnisse. Durch die vom Bundes-rat beschlossene Übernahme dieser Vorschläge wurde derursprüngliche Entwurf eines Forderungssicherungsgesetzeswesentlich verbessert.Da sich die Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Verbesserung derZahlungsmoral“ bei der Überarbeitung des Gesetzesentwurfseines Forderungssicherungsgesetzes bewährt hat, unterstütztdie Bundesregierung die beabsichtigte weitere Befassungdieser Arbeitsgruppe mit dem Zweck einer weitergehendenÜberprüfung des Bauvertragsrechts auch unter Verbraucher-schutzgesichtspunkten in dieser Legislaturperiode. Die Bun-desregierung verweist insoweit auf die Zielsetzungen in ih-rem „Aktionsplan Verbraucherschutz“.

II. Zu den einzelnen VorschriftenZu Artikel 1 (Änderung des Bürgerlichen Gesetz-

buchs)Zu Nummer 1 (Änderung von § 204)Bei dieser Änderung handelt es sich um eine sachgerechteFolgeänderung zu der Streichung des § 641a.

Zu Nummer 2 (Änderung von § 632a)

Die Bundesregierung stimmt dem Vorschlag, der in dernunmehr vorliegenden Fassung auf den Ergebnissen derBund-Länder-Arbeitsgruppe zur „Verbesserung der Zah-lungsmoral“ beruht, zu. Er hilft, die finanzielle Situationvon Handwerkern durch die Erleichterung von Abschlags-zahlungen zu verbessern, berücksichtigt andererseits aberauch die Position der Verbraucher durch die Einführungeiner Sicherheitsleistung für Erfüllungsansprüche im Falleeines privaten Hausbaus.

Im Rahmen der anstehenden generellen Überprüfung wirddie Aufstockung der vorgeschlagenen Erfüllungssicherheit,die Notwendigkeit einer obligatorischen Sicherheitsleis-tung für Gewährleistungsansprüche sowie die Einführungeines Ratenzahlungsplanes für Abschlagszahlungen nachdem Vorbild der Makler- und Bauträgerverordnung in dasBGB für Bauverträge von Verbrauchern geprüft werden.

Zu Nummer 3 (Änderung von § 641)

Die Bundesregierung hält die Absenkung des Druckzu-schlages von dem Dreifachen auf das Zweifache für sachge-recht. Im weiteren Gesetzgebungsverfahren wird zu prüfensein, ob aus Gründen der Rechtssicherheit die Wörter „inder Regel“ durch das Wort „mindestens“ ersetzt werdensollten.

Zu Nummer 4 (Aufhebung des § 641a)

Mit der auf die Ergebnisse der Bund-Länder-Arbeitsgruppezurückgehenden Einführung einer „vorläufigen Zahlungs-anordnung“ in die Zivilprozessordnung ist ein deutlicheffektiveres Instrumentarium geschaffen worden, das geeig-net erscheint, insbesondere Handwerkern in Zukunft in kür-zerer Zeit einen vollstreckbaren Titel zu verschaffen. Ausdiesem Grund besteht kein Bedürfnis mehr, die in § 641ageregelte Fertigstellungsbescheinigung beizubehalten.

Zu Nummer 5 (Änderung von § 648a)

Die Änderung erscheint sachgerecht. Insbesondere ist diedurch die Bund-Länder-Arbeitsgruppe vorgenommene An-gleichung der Kündigungsregelung des Unternehmers in§ 648a Abs. 5 an diejenige des Bestellers in § 649 aus syste-matischen Gründen zu begrüßen. Die Beibehaltung des Ver-braucherprivilegs wird begrüßt.

Zu Nummer 6 (Änderung von § 649)

Die Änderung in Form einer Angleichung des § 649 an§ 648a Abs. 5 erscheint grundsätzlich sachgerecht. Im wei-teren Verlauf wird zu prüfen sein, ob eine Ausnahme ent-sprechend § 648a Abs. 6 Nr. 2 vorgesehen werden sollte.

Zu Artikel 2 (Änderung des EGBGB)Die Änderung erscheint sachgerecht.


Zu Artikel 3 (Änderung der Zivilprozessordnung)Zu Nummer 1 (Änderung des § 127)Die Änderung, die auf die Beratungen der Bund-Länder-Ar-beitsgruppe zurückgeht, erscheint sachgerecht.

Zu Nummer 2 (Änderung von § 227)Die Änderung, die auf die Beratungen der Bund-Länder-Ar-beitsgruppe zurückgeht, erscheint sachgerecht.

Zu Nummer 3 (Änderung von § 301)Der Vorschlag, der auf die Beratungen der Bund-Länder-Ar-beitsgruppe zurückgeht, erscheint sachgerecht.

Zu Nummer 4 (Änderung von § 302)Der Vorschlag, der auf die Beratungen der Bund-Länder-Ar-beitsgruppe zurückgeht, erscheint sachgerecht.

Zu Nummer 5 (Einfügung von § 302a)Die Bundesregierung begrüßt den Vorschlag, der Ergebnisder Beratungen der Bund-Länder-Arbeitsgruppe ist. Dasneue Rechtsinstitut der vorläufigen Zahlungsanordnung istgeeignet, eine Rechtsschutzlücke zu schließen, die insbe-sondere in Verfahren besteht, die regelmäßig eine sachver-ständige Begutachtung bestimmter Beweisfragen erfordern.Dies betrifft nicht allein Streitigkeiten aus Werkverträgen,sondern vor allem auch Verfahren, die Schadensersatz- undSchmerzensgeldforderungen zum Gegenstand haben.

Zu Nummer 6 (Änderung von § 756)Die Bundesregierung lehnt diese Änderung ab. Nachdem§ 641a BGB aufgehoben werden soll, weil er sich in derPraxis nicht bewährt habe, erscheint es nicht sinnvoll, eineähnliche Regelung im Vollstreckungsrecht vorzusehen. Dievorgeschlagenen Regelungen fügen sich wegen ihrer Über-länge auch nicht in das Achte Buch der Zivilprozessordnungein.

Zu Nummer 7 (Änderung von § 765)Auf die Ausführungen zu Nummer 6 wird Bezug genom-men.

Zu Artikel 4 (Änderung der EGZPO)Die Bundesregierung hält den Vorschlag für sachgerecht,die Geltungsdauer der Vorschrift über die vorläufige Zah-lungsanordnung zunächst bis zum 31. Dezember 2009 zubefristen. Sie hält es darüber hinaus für angezeigt, die Aus-wirkungen dieser Vorschrift durch Rechtstatsachenfor-schung zu evaluieren und dies im Gesetz anzuordnen.

Zu Artikel 5 (Änderung des Gesetzes über dieSicherung der Bauforderungen)

Die Bundesregierung teilt die Auffassung des Bundesratesund der Bund-Länder-Arbeitsgruppe – entgegen dem ur-sprünglichen Vorschlag für ein Forderungssicherungsgesetz– aus Gründen der Systematik das Gesetz über die Siche-rung der Bauforderungen nicht in das Bürgerliche Gesetz-buch zu integrieren. Sie hält eine umfassende Überprüfung

der Regelungen zur Verwendung von Baugeld ebenfalls fürangezeigt, sieht aber, dass diese wegen ihrer sehr tiefgrei-fenden Auswirkungen auf das bisherige System der Baufi-nanzierung weiterer intensiver und zeitaufwändiger Prüfun-gen bedarf. Die hiesigen Änderungen des Gesetzes über dieSicherung der Bauforderungen sind sachgerecht und leistengleichzeitig einen Beitrag zur Modernisierung und Deregu-lierung.

Zu Artikel 6 (Änderung des Gerichtskosten-gesetzes)

Die Bundesregierung lehnt die Einführung einer Gebühr miteinem Gebührensatz von 1,0 ab. Sie hält einen Gebühren-satz von 0,5 für angemessen und ausreichend, weil die ge-richtliche Tätigkeit im Verfahren über die vorläufige Zah-lungsanordnung auch nach Auffassung des Bundesrates re-gelmäßig zu einer spürbaren Arbeitsersparnis im Hauptsa-cheverfahren führen dürfte. Ein Gebührensatz von 1,0 wäredaher allenfalls vertretbar, wenn die Gebühr – zumindestteilweise – auf die Gebühren des Hauptsacheverfahrens an-gerechnet werden würde.Ferner bedarf der Änderungsbefehl in Nummer 2 Buch-stabe b auch redaktionell der Korrektur. Die Abschnitts-überschrift muss in die Anführungszeichen einbezogenwerden und nicht der neue Abschnitt 3 erhält eine Gebüh-rennummer, sondern die Gebühr. Auch der Gebührensatzist der Gebühr und nicht dem Abschnitt zuzuordnen. Fer-ner sollten die Formatvorgaben des Kostenverzeichnissesbeachtet werden. Der Änderungsbefehl müsste daher wiefolgt lauten:„b) Nach Nummer 1425 wird folgender Abschnitt 3

eingefügt:

Die Einleitungsformel zur Änderung des Gerichtskostenge-setzes muss wie folgt lauten:„Das Gerichtskostengesetz vom 5. Mai 2004 (BGBl. IS. 718), zuletzt geändert durch …, wird wie folgt geän-dert:“.

Zu Artikel 7 (Änderung des Rechtsanwaltsvergü-tungsgesetzes)

Die Bundesregierung kann diesen Änderungen nicht zu-stimmen, soweit der Entwurf für das Verfahren über die vor-

Nr. Gebührentatbestand Gebühr oderSatz der Ge-bühr nach§ 34 GKG

‚Abschnitt 3Vorläufige Zahlungsanordnung

1430 Verfahren im Allgemeinen . . . .Im Verfahren über den Antrag aufErlass einer vorläufigen Zah-lungsanordnung und im Verfahrenüber den Antrag auf deren Aufhe-bung oder Abänderung wird dieGebühr jeweils gesondert erho-ben.

0,5‘ “

.


läufige Zahlungsanordnung abweichend von den sonstigenVerfahren des einstweiligen Rechtsschutzes niedrigere Ge-bühren vorschlägt. In allen Verfahren des einstweiligenRechtsschutzes erhält der Rechtsanwalt grundsätzlich dieGebühren nach Teil 3 Abschnitt 1 des Vergütungsverzeich-nisses zum RVG. Es sind keine sachlichen Gründe erkenn-bar, die eine andere Regelung für das Verfahren über dievorläufige Zahlungsanordnung rechtfertigen würden. Auchwenn es zutreffen mag, dass der Arbeitsaufwand für dasVerfahren über die vorläufige Zahlungsanordnung wenigerAufwand verursacht, so gilt dies in gleicher Weise insbeson-dere für die Anordnung der sofortigen Vollziehung im ver-waltungsgerichtlichen Verfahren. Hier wie auch in dem neuzu regelnden Verfahren wird diesem Umstand durch den indiesen Verfahren regelmäßig deutlich niedrigeren StreitwertRechnung getragen. Er wird regelmäßig nur mit einemBruchteil des Hauptsachestreitwerts angenommen.

Es bedarf daher im RVG keines besonderen Gebührentat-bestandes, jedoch bedarf es einer Regelung für den Fall,dass der Antrag erstmals im Berufungsverfahren gestelltwird, weil ansonsten unklar wäre, ob die Gebühren nachTeil 3 Abschnitt 1 oder 2 entstehen würden. Es wird daherals Nummer 4 folgender Änderungsbefehl vorgeschlagen:

„4. In Vorbemerkung 3.2 Abs. 2 Satz 2 des Vergütungsver-zeichnisses (Anlage 1) werden nach den Wörtern ‚Diesgilt entsprechend‘ die Wörter ‚im Verfahren über einenAntrag auf Anordnung, Abänderung oder Aufhebungeiner vorläufigen Zahlungsanordnung nach § 302a ZPOsowie‘ eingefügt.“

Die Einleitungsformel zur Änderung des Rechtsanwaltsver-gütungsgesetzes muss wie folgt lauten:

„Das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz vom 5. Mai 2004(BGBl. I S. 718, 788), zuletzt geändert durch …, wird wiefolgt geändert:“.

Zu Artikel 8 (Änderung der Verordnung über Ab-schlagszahlungen bei Bauträgerver-trägen und der Makler- und Bauträ-gerverordnung)

Zu Nummer 1 (Änderung der Verordnung über Ab-schlagszahlungen bei Bauträgerverträgen)

Die Änderung erscheint sachrecht.

Zu Nummer 2 (Änderung der Makler- und Bauträgerver-ordnung)

Die Änderung erscheint sachgerecht.

Zu Artikel 9 (Änderung des Aktiengesetzes)

Die Bundesregierung weist darauf hin, dass die geplanteAusweitung der Fälle der Inhabilität möglicherweise imRahmen des geplanten Gesetzgebungsvorhabens der Bun-desregierung zum GmbH-Recht, das auf einen Beschlussder Justizministerinnen und Justizminister der Bundesländeraus ihrer Herbstkonferenz vom 14. November 2002 zurück-geht, nochmals modifiziert werden könnte.

Zu Artikel 10 (Änderung des Einführungsgesetzeszum Aktiengesetz)

Auf die Ausführungen zu Artikel 9 wird Bezug genommen.

Zu Artikel 11 (Änderung des Gesetzes betreffenddie Gesellschaften mit beschränkterHaftung)

Auf die Ausführungen zu Artikel 9 wird Bezug genommen.

Zu Artikel 12 (Änderung des Arbeitsgerichtsgeset-zes)

Die Änderungen, die die Nichtanwendbarkeit der Vorschriftüber die vorläufige Zahlungsanordnung im arbeitsgerichtli-chen Verfahren anordnen, erscheinen sachgerecht.

Zu Artikel 13 (Änderung des Zehnten Buchs Sozi-algesetzbuchs)

Die Bundesregierung lehnt diese Änderung auch nach derenÜberarbeitung durch die Bund-Länder-Arbeitsgruppe ab.Die Übermittlung von Anschriften gehört nicht zu denAufgaben der Sozialleistungsträger, sondern zu denen derMeldebehörden. Darüber hinaus verstieße eine solche Rege-lung, die Sozialleistungsträgern die Übermittlung von Sozi-aldaten an Private zur Verfolgung privatrechtlicher Interes-sen erlaubte, gegen datenschutzrechtliche Grundsätze.Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil zumVolkszählungsgesetz ausgeführt, dass Einschränkungen desRechtes auf informationelle Selbstbestimmung nur im über-wiegenden Allgemeininteresse zulässig seien und denGrundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten hätten(BVerfGE 65, 1, 44). Die Verfolgung privatrechtlicher Inter-essen stellt kein überwiegendes Allgemeininteresse dar, dasden Eingriff in das Sozialgeheimnis rechtfertigte.So erlaubt § 68 SGB X zwar eine Übermittlung von An-schriften, jedoch nur zum Zweck der Gefahrenabwehr, derStrafverfolgung und der Rechtspflege sowie der Durchset-zung öffentlich-rechtlicher Ansprüche, sämtlich also Zwe-cke, die dem Allgemeininteresse dienen.Zudem wird die Verfassungsmäßigkeit dieser Regelungdurch verfahrensrechtliche Sicherungen gewährleistet. Soträgt die Verantwortung für die Zulässigkeit der Übermitt-lung nicht der Sozialleistungsträger, sondern die Empfän-gerbehörde, die dies am besten beurteilen kann.In § 68a hingegen hat der fachfremde Sozialleistungsträgerzu beurteilen, ob die Berechtigung zur Verfolgung privat-rechtlicher Interessen glaubhaft ist oder nicht.Außerdem ist die vorgeschlagene Vorschrift wegen der zahl-reichen unbestimmten Rechtsbegriffe nur schwer zu hand-haben. Schließlich wird sie auch zu einem beträchtlichenVerwaltungsaufwand führen, der mit der vorgesehenen Ge-bühr von 5 Euro kaum abzudecken ist.Die Anhebung des Schwellenwertes durch die Bund-Län-der-Arbeitsgruppe von 600 Euro auf 3 000 Euro wird vonder Bundesregierung zwar begrüßt, weil diese die Inan-spruchnahme der Sozialbehörden bei Kleinbeträgen aus-schließt. Die oben geschilderten grundsätzlichen Bedenkenwerden dadurch aber nicht ausgeräumt.


Zu Artikel 14 (Änderung des Straßenverkehrs-gesetzes)

Die Änderung wird abgelehnt.Sie erscheint zunächst in sich widersprüchlich. Nach dieserVorschrift soll die Zulassungsbehörde oder das Kraft-fahrt-Bundesamt dazu verpflichtet werden, die Personalien– nämlich die Daten nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 StVG –des Halters zu übermitteln, wenn der Empfänger unter An-gabe der Personalien des Halters (oder von Fahrzeugdaten)glaubhaft darlegt, dass er die Daten zu bestimmten Zweckenbenötigt. Der Empfänger fordert also Daten an, die er be-reits hat, nämlich Halterdaten.Sie widerspricht auch der strengen Zweckbindung des Fahr-zeugregisters, die in § 35 Abs. 3 und 4 StVG festgelegt ist.Den dort genannten Ausnahmen von der strengen Zweck-bindung vermag die Zielsetzung, die der Regelung desneuen Absatzes 4 zugrunde liegt, zudem nicht gerecht zuwerden, so dass sie als unverhältnismäßig zu bewerten ist.Denn nach § 39 Abs. 3 StVG soll nur zu den dort genanntenöffentlichen Interessen an der Strafverfolgung, Gefahrenab-

wehr und Staatsschutzinteressen u. Ä. von der Zweckbin-dung abgewichen werden dürfen. Die Verfolgung privat-rechtlicher Interessen hat nicht dasselbe Gewicht, das eineAusnahme von der Zweckbindung rechtfertigte.

Zu Artikel 15 (Rückkehr zum einheitlichen Verord-nungsrang)

Hierzu sind keine Bemerkungen angezeigt.

Zu Artikel 16 (Überleitungsvorschrift zum Gesetzbetreffend die Gesellschaften mit be-schränkter Haftung)

Zum Inhalt der Vorschrift wird auf die Ausführungen zu Ar-tikel 9 Bezug genommen. Technisch könnte es sinnvoll sein,diese Überleitungsvorschrift in das Gesetz betreffend dieGesellschaften mit beschränkter Haftung aufzunehmen.

Zu Artikel 17 (Inkrafttreten)Die Regelung erscheint sachgerecht.

Gesamtherstellung: H. Heenemann GmbH & Co., Buch- und Offsetdruckerei, Bessemerstraße 83–91, 12103 BerlinVertrieb: Bundesanzeiger Verlagsgesellschaft mbH, Amsterdamer Str. 192, 50735 Köln, Telefon (02 21) 97 66 83 40, Telefax (02 21) 97 66 83 44

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Gesetzentwurf - dip21.bundestag.dedip21.bundestag.de/doc/btd/15/035/1503594.pdf · Deutscher Bundestag Drucksache 15/3594 15. Wahlperiode 14. 07. 2004 Gesetzentwurf des Bundesrates