Haack/Müller Handels- und Gesellschaftsrecht€¦ · Haack, Claudia Müller, Frank Fälle Handels und Gesellschaftsrecht 1. Auflage 2018 ISBN: 978-3-86752-594-7 Verlag Alpmann und

Prüfungsaufgaben bestehen zumeist in der Lösung konkreter Fälle. Die Fälle Handels- und Gesellschaftsrecht führen durch klausurtypische Stan-dardprobleme inkl. der wichtigsten „Klausurklassiker“, fallorientiert und jeweils anhand einer gutachterlichen Musterlösung. Zahlreiche Hinweise zur Klausurtechnik und -taktik erleichtern den Einstieg in den Prüfungsstoff und jeweiligen Prüfungsaufbau. Die Fälle richten sich an Studierende im Grund- und Hauptstudium. Sie dienen damit sowohl der Vorbereitung auf die Semesterabschlussklausur als auch zur Wiederholung in den höheren Semestern.

Klausurrelevante Problembereiche anhand von Fällen, u.a.:

Handelsrecht: Handelsgewerbe, Kaufmannseigenschaft, Inhaberwechsel, Firmenfortführung, Prokura, Handlungsvollmacht, Publizität des Handels-registers, Handelsgeschäfte

Gesellschaftsrecht: GbR, OHG, KG, Partnerschaft, Stille Gesellschaft, Ehe-gattengesellschaft, Stellvertretung, Haftung, Verschuldenszurechnung, Ein- und Austritt von Gesellschaftern, Nachfolgeklausel, actio pro socio, Vorgründungsgesellschaft, Vor-GmbH

Fälle von Alpmann Schmidt – Die typischen Klausur-probleme im Gutachtenstil gelöst

Handels- und Gesellschaftsrecht1. Auflage 2018

ISBN: 978-3-86752-594-7

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F FHandels- undGesellschaftsrecht

1. Auflage 2018

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Fälle

Handels- und

Gesellschaftsrecht

2018

Claudia HaackRechtsanwältin und Repetitorin

Frank MüllerRechtsanwalt und Repetitor

ALPMANN UND SCHMIDT Juristische Lehrgänge Verlagsges. mbH & Co. KG48143 Münster, Alter Fischmarkt 8, 48001 Postfach 1169, Telefon (0251) 98109-0

AS-Online: www.alpmann-schmidt.de

01 Deckblatt.fm Seite 1 Dienstag, 28. November 2017 10:03 10

Haack, ClaudiaMüller, Frank

FälleHandels und Gesellschaftsrecht

1. Auflage 2018

ISBN: 978-3-86752-594-7

Verlag Alpmann und Schmidt Juristische LehrgängeVerlagsgesellschaft mbH & Co. KG, Münster

Die Vervielfältigung, insbesondere das Fotokopieren,ist nicht gestattet (§§ 53, 54 UrhG) und strafbar (§ 106 UrhG).

Im Fall der Zuwiderhandlung wird Strafantrag gestellt.

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01 Deckblatt.fm Seite 2 Dienstag, 28. November 2017 10:03 10

Benutzerhinweise

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Wir vermitteln hier die Klausuranwendung. Die Reihe „Fälle“ ersetzt nichtdie Erarbeitung der gesamten Rechtsmaterie und ihrer Struktur. Über-greifende Aufbauschemata für das gesamte Zivilrecht finden Sie in unse-ren „Aufbauschemata Zivilrecht/ZPO“. Ferner empfehlen wir Ihnen zur Er-arbeitung der jeweiligen Rechtsmaterie unsere Reihe „Basiswissen“. Mitdieser Reihe gelingt Ihnen der erfolgreiche Start ins jeweilige Rechtsgebiet:verständlich dargestellt und durch zahlreiche Beispiele, Übersichten undAufbauschemata anschaulich vermittelt. Eine darauf aufbauende Darstel-lung des Stoffes auf Examensniveau liefert unsere Reihe „Skripten“. Soferndie RÜ zitiert wird, handelt es sich um unsere Zeitschrift „Rechtsprechungs-Übersicht“, in der monatlich aktuelle, examensverdächtige Fälle gutachter-lich gelöst erscheinen.

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02 Vorwort.fm Seite 1 Dienstag, 28. November 2017 10:05 10

02 Vorwort.fm Seite 2 Dienstag, 28. November 2017 10:05 10

I

Inhalt

INHALTSVERZEICHNIS

1. Teil: Der Kaufmann .....................................................................................................11. Kaufmann kraft Betriebs eines Handelsgewerbes .....................................1Fall 1: Gewerbe .................................................................................................................1Fall 2: Handelsgewerbe i.S.v. § 1 Abs. 2 HGB .........................................................3Fall 3: Handelsgewerbe i.S.v. §§ 2, 5 HGB ...............................................................52. Kaufmann kraft Gesellschaftsform ....................................................................7Fall 4: § 6 HGB ...................................................................................................................73. Kaufmann kraft Rechtsscheins .............................................................................9Fall 5: Scheinkaufmann .................................................................................................9

2. Teil: Inhaberwechsel und Firmenfortführung 11Fall 6: Haftung bei Firmenfortführung ................................................................. 11Fall 7: Haftung bei Firmenfortführung – Anfechtung

– Haftungsausschluss ..................................................................................... 13Fall 8: Geschäftsforderungen des alten Inhabers –

§ 25 Abs. 1 S. 2 HGB ......................................................................................... 16Fall 9: Inhaberwechsel kraft Erbfolge .................................................................... 18Fall 10: Eintritt in das Geschäft eines Einzelkaufmanns – § 28 HGB ............. 22

3. Teil: Die Vertretung des Kaufmanns ............................................................... 241. Prokura, §§ 48 ff. HGB ........................................................................................... 24Fall 11: Prokura – Umfang der Vertretungsmacht (1) ........................................ 24Fall 12: Prokura – Umfang der Vertretungsmacht (2) ........................................ 262. Handlungsvollmacht, § 54 HGB ........................................................................ 29Fall 13: Handlungsvollmacht ...................................................................................... 29

4. Teil: Publizität des Handelsregisters ............................................................... 32Fall 14: § 15 Abs. 1 HGB ................................................................................................. 32Fall 15: § 15 Abs. 1 HGB – „sekundäre Unrichtigkeit“ ........................................ 35Fall 16: § 15 Abs. 1 HGB – ungeschriebene Voraussetzung ............................. 38Fall 17: § 15 Abs. 1 HGB – „Rosinentheorie“ .......................................................... 40Fall 18: § 15 Abs. 3 HGB ................................................................................................. 45Fall 19: § 15 Abs. 3 HGB analog? ................................................................................ 49

5. Teil: Allgemeine Regeln für Handelsgeschäfte .......................................... 52Fall 20: § 348 HGB ........................................................................................................... 52Fall 21: §§ 349, 350 HGB ............................................................................................... 55Fall 22: § 362 HGB ........................................................................................................... 57Fall 23: § 366 HGB ........................................................................................................... 60Fall 24: § 377 HGB – Voraussetzungen und Rechtsfolgen ............................... 66Fall 25: § 377 HGB – Auswirkung auf die Gegenleistung ................................. 68

6. Teil: Abgrenzung Gesellschaft zu anderen Instituten ............................ 70Fall 26: Bruchteilsgemeinschaft ................................................................................. 70Fall 27: Partiarisches Darlehen – stille Gesellschaft ............................................ 76Fall 28: Ehegattengesellschaften – nichteheliche

Lebensgemeinschaften ................................................................................. 78

HandelsGesellschaftsRIVZ.fm Seite I Dienstag, 28. November 2017 10:05 10

II

Inhalt

Fall 29: Freiberufler ......................................................................................................... 82Fall 30: Fehlerhafte Gesellschaft ................................................................................84

7. Teil: Das Außenverhältnis ..................................................................................... 89Fall 31: Entstehen der Gesellschaft nach außen ..................................................89Fall 32: Entstehen der KG und GmbH & Co. KG ....................................................92Fall 33: Stellvertretung bei der OHG und GbR ...................................................... 94Fall 34: Stellvertretung bei der KG ............................................................................ 98Fall 35: Stellvertretung bei der GmbH & Co. KG .................................................100Fall 36: Stellvertretung bei der GbR ........................................................................102Fall 37: Haftung bei der OHG ....................................................................................104Fall 38: Haftung bei der KG ........................................................................................107Fall 39: Vertretung und Haftung bei der Partnerschaftsgesellschaft .........111Fall 40: Vertretung und Haftung bei der GbR .....................................................113Fall 41: Verschuldenszurechnung ...........................................................................118

8. Teil: Veränderungen im Gesellschafterbestand ......................................123Fall 42: Zusammenschluss mit einem Kaufmann zur OHG,

Eintritt und Austritt von Gesellschaftern ...............................................123Fall 43: Sonderhaftung des eintretenden und austretenden

Gesellschafters in einer KG .........................................................................127Fall 44: Eintritt bei einer GbR .....................................................................................131Fall 45: Austritt eines Gesellschafters .....................................................................134Fall 46: Übertragung von Gesellschaftsanteilen ................................................136Fall 47: Gesellschafterwechsel bei Tod eines Gesellschafters .......................140

9. Teil: Das Innenverhältnis .....................................................................................144Fall 48: Erstattungs- und Ausgleichsansprüche .................................................144Fall 49: Erstattungs- und Ausgleichsansprüche bei einer GbR .....................147Fall 50: Gesellschaftergläubiger ...............................................................................149Fall 51: Pflichtverletzungen, Schadensersatz, actio pro socio ......................152

10. Teil: Beendigung der Gesellschaft ...............................................................157Fall 52: Werbende und sterbende Gesellschaft ..................................................157

11. Teil: Kapitalgesellschaften (Grundzüge) ...................................................160Fall 53: Vorgründungsgesellschaft .........................................................................160Fall 54: Die Vor-GmbH .................................................................................................163Stichwortverzeichnis .......................................................................................................167

HandelsGesellschaftsRIVZ.fm Seite II Dienstag, 28. November 2017 10:05 10

12

Inhaberwechsel und Firmenfortführung2. Teil

1. Für die Fortführung des Handelsgeschäfts genügt es, wenn zumindestder den Schwerpunkt des Unternehmens bildende wesentliche Kern des-selben übernommen wird.14

K hat die Betriebsstruktur des Autohauses unverändert gelassen und auchdas Personal des D übernommen, folglich ist eine Fortführung des Han-delsgeschäfts gegeben.

2. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 25 Abs. 1 S. 1 HGB muss das Han-delsgeschäft unter der bisherigen Firma fortgeführt werden.

K hat die bisherige Firma „Erwin Diesel, Autohaus, e.K.“ nicht übernommen,sondern firmiert unter „Kurt König, e.K.“, sodass keine Firmenfortführungvorliegt.

Umstritten ist, ob die Firmenfortführung für die Haftung nach § 25 Abs. 1S. 1 HGB zwingend erforderlich ist oder ob die Unternehmensfortführungausreicht, um die Haftung des Erwerbers zu begründen.

Beachte: Entscheidend ist allein die tatsächliche Firmenfortführung – unerheblich ist z.B., ob der Erwerber zur Fir-menfortführung be-rechtigt ist oder ob die Firma überhaupt fir-menrechtlich zulässig ist.

a) Nach ganz h.M. und Rspr. muss der Erwerber das Handelsgeschäft unddie Firma fortführen, da es sonst an der für die Haftung nach § 25 Abs. 1 S. 1HGB erforderlichen Kontinuität nach außen fehle.15

b) Nach a.A. reicht die Unternehmensfortführung aus, um die Haftung desErwerbers gemäß § 25 Abs. 1 S. 1 HGB zu begründen.16 Auf die Firmenfort-führung, also die Beibehaltung des Namens, abzustellen, sei heutzutagenicht mehr zeitgemäß, maßgeblich und daher haftungsbegründend seivielmehr die Unternehmenskontinuität.

c) Stellungnahme: Der Wortlaut des § 25 HGB verlangt eindeutig die Fort-führung unter der bisherigen Firma. Diesen klaren Gesetzestext hat der Ge-setzgeber auch anlässlich der Handelsrechtsreform (1998) nicht verändert,sodass davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber weiterhin an diesemMerkmal festhalten möchte.

Folglich ist für die Haftung des Erwerbers nach § 25 Abs. 1 S. 1 HGB die Fort-führung des Handelsgeschäfts und der Firma erforderlich.

K hat zwar das Handelsgeschäft des D fortgeführt, aber nicht unter der bis-herigen Firma, sodass eine Haftung gemäß § 25 Abs. 1 S. 1 HGB ausschei-det.

B steht folglich auch kein Anspruch gegen K auf Zahlung i.H.v. 120.000 €aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB i.V.m. § 25 Abs. 1 S. 1 HGB zu.

14 Baumbach/Hopt § 25 HGB Rn. 6.15 BGH NJW 1992, 911; Canaris HandelsR § 7 Rn. 29 m.w.N.16 K. Schmidt HandelsR § 8 Rn. 32.

05HandelsGesellschaftsR.fm Seite 12 Freitag, 1. Dezember 2017 11:06 11

13

Fall 7: Haftung bei Firmenfortführung – Anfechtung – Haftungsausschluss 2. Teil

A. Ein Anspruch der B gegen Z aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB scheidet mangelseines Darlehensvertrages zwischen B und Z aus.

B. B könnte gegen Z ein Anspruch auf Darlehensrückzahlung i.H.v.100.000 € aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB i.V.m. § 25 Abs. 1 S. 1 HGB zustehen.

I. Dazu müssen die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 S. 1 HGB erfüllt sein.

1. Erforderlich ist der rechtsgeschäftliche Erwerb eines Handelsge-schäfts unter Lebenden.

Z hat den Fahrradhandel angekauft, also unter Lebenden erworben.

Der von F geführte Fahrradhandel stellt eine nach außen erkennbare, er-laubte, selbstständige, planmäßige, mit Gewinnerzielungsabsicht betrie-bene Tätigkeit dar, die kein freier Beruf ist, sodass F ein Gewerbe betriebenhat. Nach der nicht widerlegten Vermutung des § 1 Abs. 2 HGB ist dieserGewerbebetrieb des F auch ein Handelsgewerbe, sodass F Kaufmann ge-mäß § 1 Abs. 1 HGB ist.

Infolgedessen stellt der Erwerb des Fahrradhandels den Erwerb eines Han-delsgeschäfts unter Lebenden dar.

Fall 7: Haftung bei Firmenfortführung – Anfechtung – Haftungs-ausschluss

F betreibt in Münster einen großen Fahrradhandel unter der im Han-delsregister eingetragenen Firma „Fahrrad Franz, e.K.“. Der Betrieb flo-riert, jedoch verspekuliert sich F an der Börse, sodass er in der Folgezeitmehrere Geschäftsdarlehen aufnehmen muss.

Da der Fahrradmarkt in Münster wegen der ständig wachsenden Kon-kurrenz immer enger wird, verliert F die Freude an seinem Geschäft undveräußert den Betrieb für einen Kaufpreis von 200.000 € an Z. Die dem-nächst zur Rückzahlung anstehenden Darlehen hatte F dem Z bei denVertragsverhandlungen bewusst verschwiegen, allerdings wird imKaufvertrag ein Haftungsausschluss zugunsten des Z vereinbart.

Z führt den Betrieb unter der eingetragenen Firma „Fahrrad Franz – In-haber Z, e.K.“ fort. Weitere Eintragungen im Handelsregister erfolgennicht.

Drei Monate nach Geschäftsübernahme fordert die Bank B, die F ein Ge-schäftsdarlehen i.H.v. 100.000 € gewährt hat, von Z die Rückzahlung derDarlehenssumme. Daraufhin stellt Z Nachforschungen an und erfährtvon den übrigen Verbindlichkeiten. Er ist entrüstet und erklärt gegen-über F die Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung.

Der B teilt er mit, sie solle sich wegen der Rückzahlung des Darlehens anF wenden, er habe mit der ganzen Angelegenheit wegen der Anfech-tung nichts mehr zu tun und im Übrigen habe er mit F einen Haftungs-ausschluss vereinbart.

Steht B gegen Z ein Anspruch i.H.v. 100.000 € zu, wenn die von Z erklärteAnfechtung wirksam ist?


14

Inhaberwechsel und Firmenfortführung2. Teil

2. Ferner muss Z das Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma fortge-führt haben.

Erforderlich ist bei der Firmenfortführung kei-ne wortgetreue Über-nahme der alten Firma, sondern es ist ausrei-chend, wenn der Kern der Firma und die prä-genden Zusätze über-nommen werden.

a) Z hat den Fahrradhandel unter der Firma „Fahrrad Franz – Inhaber Z, e.K.“fortgeführt. Dadurch hat er die bisherige Firma beibehalten und durch ei-nen Nachfolgezusatz ergänzt. Dieser Nachfolgezusatz ist nach dem ein-deutigen Wortlaut des § 25 Abs. 1 S. 1 HGB unerheblich.

b) Z hat jedoch gegenüber F wirksam die Anfechtung des Kaufvertrags er-klärt und sich daher vom Erwerbsgeschäft mit Rückwirkung, vgl. § 142Abs. 1 BGB, gelöst.

Umstritten ist, ob für die Haftung des Erwerbers aus § 25 Abs. 1 S. 1 HGB dietatsächliche Fortführung des Handelsgeschäfts unter bisheriger Firma aus-reicht oder ob diese auf einem wirksamen Erwerbsgeschäft beruhen muss.

aa) Nach h.M. ist für die Haftung des § 25 Abs. 1 S. 1 HGB allein die tatsäch-liche Übernahme und Fortführung des Handelsgeschäfts samt der Firmamaßgeblich. Da diese als Realakt nicht rückgängig zu machen ist, sei dieWirksamkeit des Übernahmevertrags für die Haftung aus § 25 Abs. 1 S. 1HGB unerheblich.17

bb) Nach a.A. verlange der „Erwerb“ eines Handelsgeschäfts die Wirksam-keit des zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts.18 Daher sei § 25 Abs. 1 S. 1HGB nicht einschlägig, wenn der Vertrag zwischen dem bisherigen unddem neuen Unternehmensinhaber nichtig oder (schwebend) unwirksamist oder wenn der Veräußerer das Geschäft – etwa infolge Anfechtung oderRücktritt – rückgängig macht.

cc) Stellungnahme: Da § 25 Abs. 1 S. 1 HGB den Rechtsverkehr schützt undfür diesen von außen nicht erkennbar ist, ob ein wirksamer Vertrag zwi-schen altem und neuem Geschäftsinhaber vorliegt, kann für die Haftungaus § 25 Abs. 1 S. 1 HGB allein der nach außen wahrnehmbare tatsächlicheErwerb und nicht das interne Vertragsverhältnis maßgeblich sein. Zudemist der Erwerber nicht schutzwürdiger als der Geschäftsverkehr, da er sichdurch die Vereinbarung eines Haftungsausschlusses gemäß § 25 Abs. 2HGB schützen bzw. die Firma ändern oder aufgeben kann.

3. Aufgrund des von F bei der B aufgenommenen Darlehens i.H.v. 100.000 €besteht gemäß § 488 Abs. 1 S. 2 BGB eine Verbindlichkeit, die im Betriebdes früheren Inhabers begründet worden ist.

4. Die Haftung darf nicht gemäß § 25 Abs. 2 HGB ausgeschlossen sein.

Beachte: Das Risiko ver-zögerter Eintragung und Bekanntmachung trifft den Erwerber. Es kommt weder auf sein Verschulden noch auf ein solches des Register-gerichts an.

Der Veräußerer F und der Erwerber Z haben einen Haftungsausschluss zu-gunsten des Z vereinbart. Dieser wirkt gemäß § 25 Abs. 2 HGB Dritten ge-genüber jedoch nur, wenn er im Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht worden ist oder vom Erwerber oder Veräußerer dem Dritten mit-geteilt wurde.

Fraglich ist, ob es ausreicht, dass Z der B den mit F vereinbarten Haftungs-ausschluss mitgeteilt hat, als er von ihr in Anspruch genommen worden ist.

17 BGHZ 18, 252; 22, 239; Baumbach/Hopt § 25 HGB Rn. 5; Koller/Kindler/Roth/Morck § 25 HGBRn. 4.

18 Canaris § 7 Rn. 24; Lettl § 5 Rn. 19.


15

Fall 7: Haftung bei Firmenfortführung – Anfechtung – Haftungsausschluss 2. Teil

Zwar enthält § 25 Abs. 2 HGB keine Frist, innerhalb derer die Eintragungoder die Mitteilung an den Dritten zu erfolgen hat, die Vorschrift muss je-doch eng ausgelegt werden, um den mit § 25 Abs. 1 S. 1 HGB verfolgtenSchutz des Rechtsverkehrs nicht zu unterlaufen. Daher muss die Eintra-gung oder die Mitteilung an den Dritten mit der Geschäftsübernahmezusammenfallen oder unverzüglich danach erfolgen.19

B hat Z erst drei Monate nach Geschäftsübernahme in Anspruch genom-men und erst daraufhin hat Z der B den vereinbarten Haftungsausschlussmitgeteilt, sodass die Mitteilung nicht unverzüglich nach der Geschäfts-übernahme erfolgte und der Haftungsausschluss nicht gegenüber B wirkt.

Demnach sind die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 S. 1 HGB gegeben.Der alte Inhaber F haftet gegenüber B aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB. Folglich haften F und Z gegen-über B als Gesamt-schuldner Innenaus-gleich über § 426 BGB.

II. Rechtsfolge des § 25 Abs. 1 S. 1 HGB ist eine unbeschränkte Haftung desneuen Inhabers für die vom alten Inhaber begründete Verbindlichkeit.

Daher steht B gegen Z ein Anspruch aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB i.V.m. § 25Abs. 1 S. 1 HGB i.H.v. 100.000 € zu.

19 Baumbach/Hopt § 25 HGB Rn. 15.


82

Abgrenzung Gesellschaft zu anderen Instituten6. Teil

Fraglich ist, welche Möglichkeiten einer Zusammenarbeit für die dreiRechtsanwälte A, B und C bestehen.

I. Möglich ist, dass A, B und C lediglich die Räumlichkeiten gemeinsam an-mieten, um sich die Miete zu teilen. Andererseits könnte dann jeder seinenAnwaltsberuf getrennt, mit eigener Organisation und eigenem, separatemMandantenstamm ausüben. Auch die Abrechnung der Mandatsverhältnis-se würde jeweils getrennt erfolgen sowie das Auftreten unter eigenemBriefkopf und eigener Vollmachtsurkunde. In diesem Fall läge eine bloßeKooperation vor, die als reine Büro- bzw. Praxisgemeinschaft bezeichnetwird. Weil dann lediglich ein gemeinsames Haben und Unterhalten derRäumlichkeiten vorliegt, besteht insofern nur eine Bruchteilsgemeinschafti.S.v. §§ 741 ff. BGB. Eine Gesellschaft hingegen scheidet mangels eines ge-meinsamen Zwecks aus. Allerdings muss jeglicher Rechtsschein vermiedenwerden, der den Eindruck einer gemeinsamen Berufsausübung erweckt.So muss insbesondere durch separate Formulare etc. den Mandanten klargemacht werden, dass hier kein gemeinsamer Auftritt erfolgt.

II. Sofern A, B und C mehr als das bloße gemeinsame Haben und Unterhal-ten der Mieträume wollen, also gemeinsam zusammen den Anwaltsberufausüben wollen, muss eine Gesellschaft gegründet werden.

1. Rechtsanwälte als Freiberufler betreiben jedoch kein Handelsgewerbei.S.v. §§ 1 ff. HGB, sodass die Gründung einer Handelsgesellschaft aus-scheidet, § 2 BRAO. Daher scheidet auch eine GmbH und Co. KG, die ja ei-ne KG bleibt, für Rechtsanwälte aus.92

2. Da gemeinsamer Zweck i.S.v. § 705 BGB jeder Zweck, also auch die ge-meinsame Ausübung des freien Berufs sein kann, können Rechtsanwälteals sog. Sozietät eine GbR gründen. Alle Mitglieder der Sozietät haftendann gesamtschuldnerisch persönlich.

3. Um die vorgenannten Haftungsrisiken auszuschließen, kommt in Be-tracht, eine „GbR mbH“ zu gründen. Hiergegen spricht jedoch zum einender numerus clausus im Gesellschaftsrecht, wonach nur die Gesell-schaftstypen zulässig sind, die im Gesetz geregelt sind. Eine derartigeMischform ist im Gesetz nicht vorgesehen. Im Übrigen erscheint die Be-zeichnung „GbR mbH“ auch als firmenrechtlich unzulässig, weil irreführend

Fall 29: Freiberufler

A, B und C haben das 2. juristische Staatsexamen absolviert und die Zu-lassung zur Rechtsanwaltschaft erlangt. Da sie sich bereits seit demJurastudium kennen und in derselben Referendararbeitsgemeinschaftwaren, überlegen sie, welche Möglichkeiten es gibt, den Anwaltsberufgemeinsam auszuüben. Da A, B und C jeweils unterschiedliche Schwer-punktfächer hatten, bestünde der Vorteil einer gemeinsamen Berufs-ausübung darin, dass hierüber gleich speziellere Rechtsgebiete abge-deckt werden könnten. Weitere wichtige Faktoren sind für A, B und C dieKostenfolge sowie Haftungsfragen.

Welche Möglichkeiten einer Zusammenarbeit kommen in Betracht?

92 BGH, Urt. v. 18.07.2011, NJW 2011, 3036; BVerfG, Beschl. v. 06.12.2011, NJW-Spezial 2012, 127.

Gemeinsamer Gesell-schaftszweck:

Haben und Unterhal-ten ist kein Gesell-schaftszweck = nur Bruchteilsgemein-schaft, §§ 741 ff. BGBGemeinsamer Be-trieb eines Handels-gewerbes= OHG, §§ 105 ff. HGB= KG, §§ 161 ff. HGBSonstige gemein-same Zwecke= GbR, §§ 705 ff. BGB


83

Fall 29: Freiberufler 6. Teil

i.S.v. § 18 Abs. 2 HGB93 bzw. wettbewerbswidrig i.S.v. § 5 Abs. 1 UWG,94 weilfür den juristischen Laien eine Verwechslungsgefahr mit einer GmbH be-steht.95

4. Gemäß § 1 PartGG ist es Angehörigen freier Berufe möglich, durchschriftlichen Vertrag eine Partnerschaftsgesellschaft zu gründen, die indas Partnerschaftsregister eingetragen wird. Die wesentlichen Unterschie-de zur GbR bestehen darin, dass zum einen ein schriftlicher Vertrag erfor-derlich ist und auch eine Eintragung in das Partnerschaftsregister konstitu-tive Wirkung hat. Gemäß § 8 Abs. 1 PartGG haften die Partner grundsätzlichals Gesamtschuldner neben der Partnerschaft. Die Haftung kann sich abernach Maßgabe des § 8 Abs. 2 PartGG auf den Partner beschränken, der daskonkrete Mandat bearbeitet. Hierin liegt der Vorteil im Verhältnis zu einerGbR, bei der grundsätzlich alle Gesellschafter gesamtschuldnerisch haften.

Gemäß § 8 Abs. 4 PartGG besteht auch die Möglichkeit, eine „Partner-schaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung“ zu gründen. Die-se muss gemäß § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG den Zusatz „mit beschränkter Berufs-haftung“ bzw. „mbB“ oder eine andere allgemein verständliche Abkürzungenthalten. Für Verbindlichkeiten der Partnerschaft aufgrund fehlerhafterBerufsausübung haftet dann gemäß § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG nur das Gesell-schaftsvermögen, wenn eine entsprechende Berufshaftversicherung be-steht.

5. Das persönliche Haftungsrisiko kann dadurch ausgeschlossen werden,dass A, B und C eine Rechtsanwalts-GmbH gründen. Wie §§ 59 c ff. BRAOklarstellen, ist eine Anwalts-GmbH zulässig. Um das besondere Vertrauens-verhältnis zum Mandanten zu gewährleisten, dürfen Gesellschafter jedochnur Rechtsanwälte und Angehörige rechtsbesorgender Berufe sein, § 59 iBRAO. Ferner muss eine (im Verhältnis zu persönlich haftenden Anwälten)erhöhte Mindesthaftpflichtversicherung bestehen, § 59 j BRAO. Unter Ein-haltung dieser Vorgaben ist damit die Gründung einer Anwalts-GmbHmöglich. Dies gilt auch für die „kleine Variante“, die Unternehmergesell-schaft (haftungsbeschränkt) i.S.v. § 5 a GmbHG, welche das geforderteMindestkapital von 25.000 € unterschreiten kann (Näheres dazu im11. Teil). Diese ist auch für Rechtsanwälte als „Rechtsanwalts-UG (haftungs-beschränkt)“ zulässig.96 Abzuwägen ist allerdings, ob dies ggf. auf Man-danten abschreckende Wirkung haben kann.

6. Zwar ist in der BRAO die AG nicht angesprochen. Umgekehrt existiertkein gesetzliches Verbot. Daher ist nach h.M. die Rechtsform der AG zuläs-sig.97 Allerdings ergibt eine AG eher Sinn bei größeren Gesellschaften.

93 BayObLG ZIP 1998, 1959.94 OLG München DB 1998, 2012.95 Str., a.A. OLG Hamm NJW 1985, 1846, 1847; Henssler JZ 1993, 155, 156.96 Axmann/Deister NJW 2009, 2941.97 BGH NJW 2005, 1568, 1570; OLG Hamm, Beschl. v. 26.06.2006 – 15 W 213/05, NJW 2006, 3434.


167

Stichworte

STICHWORTVERZEICHNIS

Die Zahlen verweisen auf die Seiten.

Abtretung des Gesellschafts- anteils ............................................................................ 137Abtretungsverbot .................................................. 16, 17actio pro socio .................................................... 152, 156AG ....................................................................................... 83Akzessorietätstheorie ................................................ 117Alleingeschäftsführungsbefugnis ......................... 153Altschulden ......................................................... 126, 130Anfechtung............................................................... 13, 58Anfechtung eines Gesellschafts-

vertrags .......................................................................... 87Anteilige Haftung.............................................. 120, 146Auflösung der GbR...................................................... 157Auflösung der KG ........................................................ 158Ausgleichsansprüche................................................. 144

bei einer GbR ............................................................. 147Austritt

eines Gesellschafters..................................... 123, 134Außengesellschaft ........................................................ 90Außergewöhnliche Geschäfte................................ 153

Beendigung der Gesellschaft ................................. 157Bruchteilsgemeinschaft .............................................. 71Bürogemeinschaft......................................................... 82

Doppelverpflichtungstheorie....................... 117, 122Doppelvertrag .............................................................. 137

Echte Gesamtvertretung ............................................ 94Ehegattengesellschaft................................................. 78Eigentumswohnung .................................................... 81Einfamilienhaus.............................................................. 81Einigung ........................................................................... 84Eintritt

bei einer GbR ............................................................. 131von Gesellschaftern................................................. 123

Eintrittsklausel .............................................................. 141Entstehen

der GmbH & Co. KG.................................................... 92der KG ............................................................................. 92

Erbfähigkeit der Personen-gesellschaften............................................................ 114

Erbrechtliche Nachfolgeklausel ................... 141, 142Erfüllungstheorie......................................................... 105Erstattungsansprüche ............................................... 144

bei einer GbR ............................................................. 147

Fehlerhafte Gesellschaft ...................................... 84, 91Fehlerhafter Gesellschaftsvertrag ........................... 85Firma

Firmenfortführung.............................................. 11, 14nachträgliche Änderung.......................................... 19

Forderungsübertragung............................................. 16Formkaufmann................................................................. 8Frachtführer..................................................................... 89Freiberufler ...................................................................... 82Freie Berufe........................................................................ 2

GbR mbH .......................................................................... 82Genehmigung des Familiengerichts...................... 85Gerichtsstand.................................................................... 7Gerichtsstandsvereinbarung....................................... 8Gesamthandseigentum ........................................... 115Gesamtschuldner ....................................................... 145Gesamtunwirksamkeit................................................. 85Gesamtvertretung

echte ................................................................. 41, 49, 94unechte................................................................... 41, 95

Geschäftsbesorgung ............................................. 57, 58Geschäftsverkehr.................................................... 39, 46Gesellschaft bürgerlichen Rechts ............................ 71Gesellschaften als Kaufleute........................................ 9Gesellschaftergläubiger ........................................... 149Gesellschafterwechsel .............................................. 137Gesellschaftsangelegenheiten .............................. 144Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht .......... 150, 151Gewerbe

Kleingewerbe................................................................. 6Gewinnerzielungsabsicht............................................. 2GmbH & Co. KG ........................................................... 100Grundsätze der fehlerhaften

Gesellschaft .................................................................. 85Grundstückseigentum der GbR ............................ 115

Haftungbei der GbR ................................................................ 113bei der KG................................................................... 107bei der OHG............................................................... 104bei der Partnerschaftsgesellschaft.................... 111der GbR-Gesellschafter.......................................... 117des Erwerbers bei Firmenfortführung ......... 11, 14für Altschulden......................................................... 131

HandelsGesellschaftsRSIX.fm Seite 167 Mittwoch, 29. November 2017 1:13 13

168

Stichworte

Haftungsausschluss...................................................... 14einseitiger ..................................................................... 21Eintragung ins Handelsregister ............................ 21

Haftungsbegrenzung ................................................ 120Haftungsprivileg.......................................................... 154Haftungstheorie .......................................................... 105Handelsfirma

siehe unter Firma ....................................................... 11Handelsgeschäft............................................ 5, 9, 11, 52

beiderseitiges ....................................................... 17, 32Handelsgesellschaft ........................................................ 8

KG..................................................................................... 40OHG............................................................................. 8, 38

Handelsgewerbe ......................................................... 3, 5Art/Umfang des Betriebs....................................... 3, 5Vermutung ...................................................................... 3

Handelskaufbeiderseitiger ................................................... 9, 10, 32

Handelsregister.............................................................. 32deklaratorische Wirkung ......................... 4, 33, 35, 36, 38, 41, 42, 92Eintragung................................. 21, 33, 36, 38, 46, 51Eintragungspflicht ........................................................ 4eintragungspflichtige Tatsache.............. 33, 36, 45konstitutive Wirkung ................................................ 33Publizität ....................................................................... 32Rechtsschein......................................................... 50, 51reiner Eintragungsfehler ......................................... 50sekundäre Unrichtigkeit ................................... 36, 37

Handlungsbevollmächtigter..................................... 95Handlungsvollmacht ..................................... 29, 30, 31

Individualistische Theorie........................................ 113Inhaberwechsel

kraft Erbfolge ............................................................... 18In-sich-Geschäft .................................................... 85, 101

Kapitalgesellschaften ................................................ 160Kaufmann............................................................................ 1

kraft Betriebs eines Handelsgewerbes 1, 3, 10, 32kraft Gesellschaftsform ............................................... 7kraft Rechtsform............................................................ 8kraft Rechtsscheins....................................................... 9Scheinkaufmann ........................................................ 10

Kaufmännische Einrichtungen............................... 3, 6Kommanditgesellschaft.............................................. 98Kommanditist ............................................................... 108Komplementär ............................................................. 108Konkludente Vereinbarung eines

Gesellschaftvertrags.................................................. 80

Ladenangestellter......................................................... 95

Mitarbeit........................................................................... 81Modifiziertes Veranlasserprinzip ............................. 47

Nachhaftungsbegrenzung ...................................... 125Nichteheliche Lebensgemeinschaft....................... 78Notgeschäft................................................................... 153

Offene Handelsgesellschaft ...................................... 76kraft Rechtsscheins.................................................... 91

Partiarisches Darlehen ................................................ 76Partnerschaftsgesellschaft................................ 83, 111Prokura....................................... 3, 24, 29, 30, 35, 36, 98

Erlöschen....................................................................... 36Umfang ............................................................ 24, 25, 26

Prokurist ........................................................................... 95Publizität des Handelsregisters

siehe unter Handelsregister ................................... 32

Rechtsfähigkeitder Bruchteilsgemeinschaft ................................... 72der GbR .............................................................. 114, 116

Rechtsgeschäftliche Nachfolgeklausel................ 141Rechtsnachfolgevermerk ......................................... 138Rechtsschein .............................................. 10, 36, 50, 51Rosinentheorie............................................................... 43Rückzahlung der Einlage.......................................... 109Rügeobliegenheit ................................ 9, 32, 34, 66, 68

offene/versteckte Mängel....................................... 67Rechtsfolgen bei Verletzung.................................. 68Rechtsmangel.............................................................. 67Zuweniglieferung ...................................................... 67

Scheingesellschaft........................................................ 91Schuldanerkenntnis ........................................................ 5Schwebende Unwirksamkeit .................................... 85Schweigen als Annahme des Antrags ............ 57, 58Sekundäre Unrichtigkeit............................................. 36Sicherungsabrede....................................................... 104Singularsukzession ..................................................... 143Sonderhaftung............................................................. 127Sozialverpflichtungen ............................................... 149Spediteur.......................................................................... 89Stellvertretung

bei der GbR.......................................................... 94, 102bei der GmbH & Co. KG .......................................... 100bei der KG...................................................................... 98bei der OHG.................................................................. 94

Stille Gesellschaft .......................................................... 76


169

Stichworte

Subjektive Klagehäufung ......................................... 104Subsidiarität der Gesellschafterhaftung ............. 150

Theorie der Doppelverpflichtung ............... 117, 122Tod eines Gesellschafters ............................... 140, 158

Überehelicher Zweck................................................... 79Übertragung von Gesellschafts- anteilen ......................................................................... 136Unechte Gesamtvertretung ...................................... 95Universalsukzession ................................................... 142Unmittelbare Rückzahlung...................................... 109

Veränderungen im Gesellschafterbestand....... 123Vereinbarung eines Gesellschaftsvertrags........... 78Verschuldenszurechnung ....................................... 118Vertragsstrafe.................................................... 52, 53, 54Vertretung

bei der GbR ................................................................ 113bei der Partnerschaftsgesellschaft.................... 111

Vertretungsmacht ............... 24, 26, 29, 31, 35, 40, 42guter Glaube ................................................................ 63

Vollzug der Gesellschaft.............................................. 86Vor-GmbH ............................................................ 160, 163Vorgründungsgesellschaft...................................... 160


ÜberblickDie Klausur im ZivilrechtDr. Tobias Wirtz, Rechtsanwalt und Repetitor

Dr. Jan Stefan Lüdde, Rechtsanwalt und Repetitor

1. Auflage 2017ISBN 978-3-86752-563-3

ÜberblickDie Klausur im StrafrechtDr. Mathis Bönte, Rechtsanwalt

Dr. Rolf Krüger, Rechtsanwalt,FA Strafrecht und Repetitor

1. Auflage 2018ISBN 978-3-86752-579-4

ÜberblickDie Klausur imÖff entlichen RechtHorst Wüstenbecker, Rechtsanwalt

1. Auflage 2016ISBN 978-3-86752-490-2

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Haack/Müller Handels- und Gesellschaftsrecht€¦ · Haack, Claudia Müller, Frank Fälle Handels und Gesellschaftsrecht 1. Auflage 2018 ISBN: 978-3-86752-594-7 Verlag Alpmann und