Im Leben kommt es darauf an, ob man sieht oder genau hinsieht, ob man sich bemüht oder es kann, ob man lieber redet oder auch handelt. Warum sollte das

Im Leben kommt es darauf an, ob man sieht

oder genau hinsieht, ob man sich bemüht oder

es kann, ob man lieber redet oder auch handelt.

Warum sollte das bei der Zusammenarbeit mit

der Kanzlei anders sein?

GSK. Der Unterschied.2

3

GSK. Der Unterschied.

GSK vereint die Vorteile einer mittelständischen Kanzlei ...

• Spezialisierung

• ausgeprägte Kollegialität und starkes Teamwork

• pragmatischer Beratungsansatz

• flache Hierarchien

• intensive Einbindung des Partners in die tägliche Arbeit

• mehr Effizienz

• und Mandantennähe

… mit den Vorteilen einer großen internationalen Kanzlei

• flexible Kapazitäten aufgrund einer dezentralen nationalen

Office-Struktur

• Einbindung in ein internationales Partner-Netzwerk

4


GSK ist eine Sozietät, die in den Hauptberatungsfeldern Immobilien

und Corporate sowie in den Schwerpunkten Banking und Infra-

struktur Rechtsberatung nach Maß bietet.

Die Querschnittsfunktionen Notariat, Steuern und Prozessführung

greifen genau dann und überall dort ein, wenn und wo sie benötigt

werden.

GSK ist die Kanzlei, die sich aufgrund ihrer Struktur und Kompetenz

gleich gut auf große wie kleine Mandanten, Großunternehmen wie

Mittelständler einstellen kann.

5


Wir sind weder zu klein noch zu groß.

Aber genau deshalb sind wir schneller, effizienter und kompetenter.

Bei grenzüberschreitenden Transaktionen arbeitet GSK mit einem

internationalen Netzwerk renommierter Anwaltskanzleien zusammen.

Gemeinsam mit unseren exklusiven Allianzpartnern Nabarro (UK),

August & Debouzy (Frankreich) und Nunziante Magrone (Italien) ver-

fügen wir über mehr als 830 Anwälte in den wichtigsten Finanz- und

Wirtschaftszentren Europas.

Notariate in Berlin, Frankfurt/M. und Stuttgart runden das Bera-

tungsprofil ab.

Das Italian Team in Düsseldorf berät im deutsch-italienischen

Rechtsverkehr.

GSK im Überblick

44 Soziensowie Of Counsels, wie z.B. Dr. Theo Waigel (Bundesfinanzminister a.D.)und Peter Schmidhuber (EU-Kommissar unter Jacques Delors).

WachstumSeit 1997 von 10 auf über 130 Rechtsanwälte ohne Fusionen. Gegründet als Zusammenschluss befreundeter Rechtsanwälte aus renommierten Wirtschaftskanzleien.

globales Netzwerkaus über 40 angesehenen Wirtschaftskanzleien in allen wirtschaftlich wichtigen Ländern der Erde. Europäische Allianz mit den Partnerkanzleien Nabarro (UK), August & Debouzy (F) und Nunziante Magrone (I).

Weiterentwicklungdes Leistungsprofils gewährleisten zahlreiche GSK Anwälte sowie Quereinsteiger aus anderen Kanzleien. Sie bezeugen die Attraktivität von GSK als Arbeitsumfeld.

deutschlandweitzählt GSK zu den 25 größten Kanzleien.

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4 Tätigkeitsbereiche

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7 Standortein den Wirtschaftszentren Deutschlands

Große Projekteund Transaktionenkönnen wir überall in Deutschland und in den wesentlichen Märkten Europas abwickeln

Lokales Know-Howaufgrund der Verankerung vor Ort und der kurzen Wege zu allen Projektbeteiligten

Beratungsteamswerden nach Ihren Bedürfnissen lokal und überregional gebildet

Gemeinsames Büroin der EU-Hauptstadt Brüssel mit Nabarro und August & Debouzy

Büro SingapurUnser Büro GSK Stockmann (Singapore) Pte. Ltd. dient als Tor nach Asien

Standorte

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Auszeichnungen

Empfohlenin „Der Deutsche Wirtschaftsanwalt – Handbuch für Unternehmen 2007“ und im „Guide to the World‘s Leading Real Estate Lawyers“.

Häufig empfohlenim Bereich Real EstateMehrere unserer Anwälte wurden von JUVE im Bereich Baurecht und Immobilienrecht und von Legal 500 im Bereich Real Estate als »häufig empfohlen« benannt (Dr. Dirk Brückner, Michael Rojnic, Dr. Andreas May, Dr. Michael Eggersberger, Dr. Lorenz Claussen).

Kanzlei des JahresAuszeichnung von JUVE, Handbuch der Wirtschaftskanzleien, für den Südwesten Deutschlands.

2006/07

Immobilienkanzlei des JahresAuszeichnung von JUVE, Handbuch der Wirtschaftskanzleien.

2003/04 und 2005/06

(Legal500, Ausgabe 2008)

„... emerging as one of the most impressive firms in the German real estate market...“

10

Zusatzqualifikation im privaten BaurechtFachbereich Rechtswissenschaften

Philipps-Universität Marburg

Vorzeitige Beendigung des Bauvertrages:Kündigung mit und ohne wichtigen Grund, Vertragsaufhebung

Vorlesung 13.04.2011

Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Ansprechpartner

Dr. Oliver N. Moufang

Taunusanlage 21 60325 Frankfurt am Main

Tel +49 69 710003-133Fax +49 69 710003-122Mail [email protected]

FRANKFURT

Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht11

Lebenslauf Dr. Oliver N. Moufang

Beruf und Position • Rechtsanwalt, zugelassen seit 1995• Partner im Sinne des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes

Qualifikation • Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

Ausbildung und beruflicher Werdegang

• Studium an der Universität Frankfurt am Main• Frühere Tätigkeit bei einer internationalen Großkanzlei im Bereich des

Bau- und Immobilienrechts• Lehrbeauftragter für Baurecht und Vergaberecht an der Philipps-Uni-

versität Marburg und an der Fachhochschule Frankfurt am Main

Tätigkeitsschwerpunkte

• Privates und öffentliches Baurecht• Vergaberecht• Architekten- und Ingenieurrecht• gewerbliches Mietrecht

Mitgliedschaften

• Lehrbeauftragter für Baurecht und Vergaberecht an der Philipps-Uni-versität Marburg

• Arbeitsgemeinschaft Baurecht, Deutsche Gesellschaft für Baurecht, Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V., Mitglied des Schiedsgerichts für Privates Baurecht Deutschland

• Ständiger Mitarbeiter der Zeitschriften "Baurecht" (BauR) sowie "Immobilien- & Baurecht" (IBR)

Fremdsprachen • Englisch

Publikationen • Zahlreiche Beiträge in immobilienrechtlichen Fachzeitschriften, u.a. in der IBR, BauR, ZfIR, NZBau, EWiR. ff

12Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

13

Gliederung

Kündigungserklärung Seite 15-19

Teilkündigung Seite 20-22

Regelungen zur Kündigung von Bauverträgen Seite 23

Arten der Kündigung Seite 24

Unberechtigte außerordentliche Kündigung Seite 25-26

Zeitpunkt der Kündigung Seite 27

Form der Kündigung Seite 28-30

Begründung der Kündigung Seite 31

Allgemeine Wirkungen der Kündigung Seite 32 -33

Aufmaß / Beweislast für die tatsächlich erbrachten

Massen Seite 34-35

Schlussrechnung nach Vertragskündigung Seite 36


14

Gliederung

Gewährleistung nach Kündigung für erbrachte Leistungen Seite 37-38

Kündigung aus wichtigem Grund Seite 39-43

Beispiele für das Kündigungsrecht des AG auswichtigem Grund Seite 44-46

Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B Seite 47-71

Kündigungsrechte des AN Seite 72-74

Kündigungsrechte des AG Seite 75-79

Abrechnung nach Kündigung Seite 80-81

Abrechnung erbrachter Leistungen Seite 82-84

Abrechnung nach freier Kündigung durch AG Seite 85-88

Einvernehmliche Vertragsaufhebung Seite 89-93

Kein formularvertraglicher Ausschluss derKündigungsrechte Seite 94-97


15

Kündigungserklärung

Eine einseitige, empfangsbedürftige rechtsgestaltende Willens-

erklärung

Beendigung des Vertrages ab Zugang der rechtswirksamen

Kündigungserklärung Zugang, § 130 BGB

„OK“-Vermerk auf Sendebericht Telefax als Zugangsbeweis?

Streitig!

Für den Zugang einer E-Mail kann eine Eingangs- und Lese-

bestätigung einen Anscheinsbeweis begründen.


GSK

Bejahend: OLG Celle, IBR 2008, 615; Riesenkamp, NJW 2004, 3296; Gregor; NJW 2005, 2885Ablehnend: BAG, IBR 2003, 288; BGH, VII ZR, IBR 1999, 478; Palandt, BGB, 70. Aufl., § 130 Rn. 21; OLG Brandenburg, IBR 2009, 721; Wendtland in Beck Onlinekommentar, BGB, § 130, Stand 01.02.2010, Rn. 35; BGH, Urteil vom 12.05.2010, IV ZB 18/08; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 05.03.2010 - 19 U 213/09 = IBR 2010, 267

GSK

Palandt, BGB, 70. Aufl., § 130 Rn. 21

16


Einseitige, empfangsbedürftige rechtsgestaltende Willenser-

klärung Die Kündigung wirkt rechtsgestaltend, sie kann nicht einseitig

zurückgenommen werden.

Die Kündigung ist als einseitiges Gestaltungsrecht bedingungs-

feindlich.


17


Kündigung durch einen Bevollmächtigten: § 174 BGB Vorlage der Vollmachtsurkunde im Original.

Nach einer Zurückweisung gemäß § 174 BGB muss die Kündigung

wiederholt werden.

Beispiel: Kündigung durch einen alleinvertretungsberechtigten

Gesellschafter einer GbR.

Argument: Die Vertretungsmacht kann nicht durch Handelsregister

nachgewiesen werden, sondern nur durch eine Vollmachtsurkunde

oder den Gesellschaftsvertrag.


GSK

vgl. Palandt BGB, 70. Aufl. § 174 Rn. 4; Erman BGB, 12. Aufl. § 174 Rn. 2, Karsten Schmidt JuS 2002, 710; Häublein NJW 2002, 1398; Staudinger, BGB, 2009, § 174 Rn. 6; Münchener Kommentar, BGB, § 174 Rn. 10; LG Paderborn, Urteil vom 26.02.2008 - 2 O 10/08; juris Rn. 33 = SpuRT 2008, 124 (lässt jedoch einen Link auf der Homepage zu den nötigen Unterlagen ausreichen), ArbG Iserlohn, 4. Kammer, 17.04.2008 - 4 Ca 155/08, juris Rn. 16 0 AE 2008, 292

GSK

BGH, IBR 2002, 256

18


Klare und eindeutige Formulierung

Kündigungen können auch stillschweigend und konkludent aus-

gesprochen werden.

Beispiele: Rückforderung der dem Werkunternehmer zur Verfügung gestellten

Materialen durch den Besteller. Strikte Ablehnung der vom Unternehmer angebotenen Mangelbeseiti-

gung. Beauftragung eines anderen Werkunternehmers für dem Werkunter-

nehmer übertragene oder von ihm bereits zum Teil erbrachte

Leistungen.


GSK

Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl. 2009, § 649 Rn. 9

19


Nullpositionen: Leistungsverzeichnis enthält eine eigene Position für die

Wasserhaltung, der Grundwasserspiegel ist jedoch so stark gesunken,

dass sich jede Art von Wasserhaltung erübrigt (rechtliche Beurteilung

streitig; zu behandeln wie eine konkludente freie Kündigung des AG)

Eigene Werkausführung

Baustellenverbot. Es sei denn, es ist nur ein vorübergehendes

Baustellenverbot ausgesprochen worden (Einzelfallumstände)


GSK

Kapellmann/Messerschmidt, VOB, § 8 VOB/B Rn. 22

GSK

BGH, WM 72, 1026

GSK

OLG Saarbrücken, OLGR 2000, 231 f. = IBR 2000, 531; Merkens in Kapellmann/Messerschmidt, Kommentar VOB, 3. Aufl., § 4 Rn. 187 a.E.

20

Teilkündigung

Es ist allgemein anerkannt, dass das Kündigungsrecht des AG

auch auf Teile der vom AN zu erbringenden Leistung beschränkt

werden kann. Dies gilt sowohl für die Kündigung aus wichtigem

Grund (vgl. z.B. § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B) als auch für die freie

Kündigung (§ 8 Abs. 1 VOB/B).

BGH, Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 212/07: Eine Teilkündigung ist

beim VOB/B-Bauvertrag nur rechtlich möglich für in sich

abgeschlossene Teile der Leistung: Leitsatz 1: Ein Begriff, der innerhalb eines AGB-Klauselwerks mehrfach

verwendet wird, ist grundsätzlich für alle Klauseln einheitlich

auszulegen (hier: „abgeschlossener Teil der Leistung“ in § 8 Abs. 3

Nr. 1 S. 2 VOB/B (Teilkündigung) und § 12 Abs. 2 VOB/B (Teil-abnahme)).


21

Teilkündigung

Leitzsatz 2: Leistungsteile innerhalb eines Gewerks stellen grund-

sätzlich keinen in sich abgeschlossenen Teil der Leistung dar, auf

den die Entziehung des Auftrags nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B

beschränkt werden kann.

Anmerkung zu Leitsatz 2: Anders mag es bei klarer räumlicher

oder zeitlicher Trennung der Leistungsteile eines Gewerks

sein, wobei eine ausreichende räumliche Trennung etwa dann

anzunehmen ist, wenn die Leistungsteile an verschiedenen Bau-

werken (z.B. mehreren Häusern) zu erbringen sind.


22

Teilkündigung

Der BGH hat im Rahmen des § 12 Abs. 2 VOB/B bereits ent-

schieden, dass einzelne Teile eines Rohbaus, z.B. eine Betondecke

oder ein Stockwerk, keine in sich abgeschlossenen Teile der

Bauleistung sind.

Ergebnis im konkreten Fall: Die vom AG ausgesprochene Teil-

kündigung war rechtlich unwirksam, weil eine Umdeutung der

Kündigung in eine unbeschränkte Auftragsentziehung nicht in

Betracht kam.


GSK

BGH, Urteil vom 06.05.1968 - VII ZR 33/66, BGHZ 50, 160, 163

23

Regelungen zur Kündigung von Bauverträgen

BGB VOB/B

Regelungen zur Kündigung von Bauverträgen

Kündigungsrechte des AG• § 649 BGB• § 650 BGB• Kündigung aus

wichtigem Grund

Kündigungsrechte des AN• § 648 a BGB• §§ 642, 643 BGB• Kündigung aus

wichtigem Grund

Kündigungsrechte des AG• § 8 Abs. 1 VOB/B• § 8 Abs. 2 VOB/B• § 8 Abs. 3 VOB/B• § 6 Abs. 7 VOB/B• Kündigung aus

wichtigem Grund

Kündigungsrechte des AN• § 9 VOB/B• § 6 Abs. 7 VOB/B• Kündigung aus

wichtigem Grund


24

Arten der Kündigung

Kündigung des Bauvertrages

sog. Freikündigung oder freies Kündigungsrecht des AG

Verschiedene Kündi-gungsgründe denkbar, z.B. § 8 Abs. 2-4 VOB/B

§ 649 BGB

§ 8 Abs. 1 VOB/B

Kündigung aus wichtigem Grund

Kündigung ohne wichtigen Grund

Kündigung des AG/Bauherrn

Verschiedene Kündi- gungsgründe denkbar, z.B. § 9 VOB/B

Kündigung des AN



25

Unberechtigte außerordentliche Kündigung

Eine außerordentliche Kündigung ist unwirksam, wenn ein außer-

ordentlicher Kündigungsgrund nicht gegeben ist. Auslegung einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung des

AG als eine freie Kündigung nach § 649 Satz 1 BGB oder nach § 8

Abs. 1 VOB/B? Ob eine außerordentliche Kündigung eines Bauvertrages auch als freie

Kündigung verstanden werden kann, richtet sich nach dem Inhalt der

Kündigungserklärung. Im Regelfall ist die Kündigung eines Bauvertrages dahin zu ver-

stehen, dass auch eine freie Kündigung gewollt ist. Will der AG seine

Kündigung nicht so verstanden wissen, muss sich das aus der

Erklärung oder den Umständen ergeben.


GSK

BGH, Urteil vom 24.07.2003 - VII ZR 218/02 (NZBau 2003, 665)

26

Unberechtigte außerordentliche Kündigung

Erklärt der AN eine unberechtigte außerordentliche Kündigung

bleiben die Vertragspflichten bestehen, das Vertragsverhältnis

dauert an.

In der Regel besteht in diesen Fällen ein Recht des AG zur

außerordentlichen Kündigung des Bauvertrages.


GSK

Locher, Das private Baurecht, 7. Aufl. Rn. 129 m.w.N.; Kniffka, ibr-online-Kommentar, Stand 26.05.2009, § 649, Rn. 26

27

Zeitpunkt der Kündigung

Die Kündigung kann erfolgen, nachdem der Vertrag geschlossen

worden ist.

Ein unwirksamer Vertrag kann nicht, ein schwebend unwirksamer

Vertrag erst nach Genehmigung gekündigt werden. Eine

Genehmigung mit anschließender Kündigung kann wegen

Gewährleistungsansprüchen für bereits erbrachte Teilleistungen

sinnvoll sein.

Nach der Abnahme kommt eine Kündigung des Bauvertrages nicht

mehr in Betracht.


GSK

BGH, Urteil vom 06.05.1999 - VII ZR 132/97; Kniffka, ibr-online-Kommentar, Stand 26.05.2009, § 649, Rn. 27

28

Form der Kündigung

Die Kündigung ist grundsätzlich formlos wirksam. Schriftliche Kündigung wegen Beweislage empfehlenswert.

Formerfordernis kann vertraglich vereinbart werden. § 8 Abs. 5,

§ 9 Abs. 2 S. 1 VOB/B verlangen die Schriftform der Kündigung.

Wird die vereinbarte Schriftform nicht eingehalten, ist die

Kündigung nach § 125 S. 2 BGB formnichtig.

Die nach § 8 Abs. 5 VOB/B erforderliche Schriftform ist bei einer

Kündigung per Fax gewahrt, vgl. § 127 Abs. 2 BGB.

Die vertraglich vereinbarte Schriftform der Kündigung ist

grundsätzlich auch einzuhalten, wenn im Einzelfall ausnahmsweise

eine vorherige Fristsetzung mit Kündigungsandrohung nach § 4 Abs.

7 VOB/B oder nach § 5 Abs. 4 VOB/B entbehrlich ist.


GSK

Vygen in Ingenstau Korbion, VOB, 17. Aufl., § 8 Abs, 5 VOB/B Rn. 3

29

Form der Kündigung

Stillschweigende / Konkludente Kündigung gemäß §§ 8 Abs. 5, 9

Abs. 2 S. 1 VOB/B?

Unbedenklich, falls sie schriftlich erfolgt

Falls sie nicht schriftlich erfolgt:

Grundsatz: Gemäß § 125 S. 2 unwirksam (vorbehaltlich abweichender

Vereinbarung).

Ausnahme: Konkludente Abbedingung der Schriftform.

Eine formlos erklärte Kündigung kann nur dann wirksam sein, wenn die

Parteien einverständlich auf die Einhaltung der Schriftform verzichten.

Dies hat derjenige zu beweisen, der sich darauf beruft. Dies kann

insbesondere der Fall sein, wenn die mündliche Kündigung akzeptiert

wird, denn darin kann eine konkludente Abbedingung der Schriftform

gesehen werden.

GSK

Vygen in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl. § 8 Abs. 5 VOB/B, Rn. 2; OLG Hamm, BauR 2000, 1067; OLG Celle, BauR 1973, 49Argument: Gravierende Folgen der Kündigung = ganze oder teilweise Aufhebung des Vertrages für die Zukunft. Sinn der Vorschrift ist es, klare Verhältnisse zu schaffen.

GSK

Vygen in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl. § 8 Abs. 5 VOB/B Rn. 2;, Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauvertrag, ibr-online, Stand 08.11.2010, Teil 6 Rn. 11; Schmitz in Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht 2010, Stand 23.07.2010, § 649 Rn. 167; Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., § 19 Abs. 2 VOB/B Rn. 71;Stickler/Fehrenbach, Die Kündigung von Bauverträgen, 2. Aufl., München 2004, Rn. 492 ff.

GSK

Kniffka, ibr-online-Kommentar, Stand 26.05.2009 § 649 Rn. 29

30

Form der Kündigung

Beispiel: AG kündigt den Vertrag mündlich wegen Mängeln. AN bestätigt

die Kündigung und hält sie für unwirksam, weil Mängel nicht vorliegen.

Falls Kündigung unwirksam, Umdeutung gemäß § 140 BGB in eine ein-

vernehmliche Vertragsaufhebung.

Folge: Anwendbarkeit der Kündigungsregelungen.

GSK

Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauvertrag, ibr-online, Stand 08.11.2010, Teil 6 Rn. 11; Vygen in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl. § 18 Abs. 5 VOB/B Rn. 2, 5; v. Rinkelen in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Aufl. § 19 Abs. 2 VOB/B, Rn. 871; Stickler/Fehrenbach, Die Kündigung von Bauverträgen, 2. Aufl., München 2004, Rn. 492 ff.

GSK

OLG Karlsruhe, BauR 1994, 116; Vygen in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl. § 18 Abs. 5 VOB/B Rn. 5

GSK

Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 9. Teil Rn. 6

31

Begründung der Kündigung

Eine Kündigung muss grundsätzlich nicht begründet werden.

Es kommt darauf an, ob objektiv ein Grund zur außerordentlichen Kündi-

gung bestand. Kündigungsgründe, die zum Zeitpunkt der Kündigungs-

erklärung vorgelegen haben, können grundsätzlich nachgeschoben

werden.

Das bedeutet aber nicht, dass Kündigungsgründe beliebig nachgeschoben

werden könnten. Jeder nachgeschobene Grund muss rückblickend eine

außerordentliche Kündigung gerechtfertigt haben. Bei vielen Gründen ist

eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung/Fristsetzung

mit Kündigungsandrohung nicht möglich. Fehlt diese, kann der Grund nicht

nachgeschoben werden.

In der Praxis empfiehlt es sich häufig, die Kündigungsgründe im

Kündigungsschreiben möglichst umfassend zu benennen.


GSK

BGH, BauR 1976, 139; BGH, BauR 1975, 280

GSK

Kniffka, ibr-online-Kommentar, Stand 26.05.2009, § 649, Rn. 40 m.w.N.

32

Allgemeine Wirkungen der Kündigung

Die Kündigung führt die Abnahmewirkungen nicht herbei.

BGH, Urteil vom 19.12.2002 – VII ZR 103/00 = BauR 2003, 689: Nach der Kündigung hat der AN einen Anspruch gegen den Auftrag-

geber auf Abnahme, wenn die von ihm bis zur Kündigung erbrachte

Leistung die Voraussetzungen für die Abnahmepflicht des AG erfüllt.

Die Abnahme der durch die Kündigung beschränkten vertraglich

geschuldeten Werkleistung beendet das Erfüllungsstadium des gekün-

digten Vertrages und führt die Erfüllungswirkungen der Werkleistungen

herbei.

Im VOB/B-Vertrag kann der AN nach § 8 Abs. 6 i.V.m. § 12 Abs. 4 und

Abs. 6 VOB/B Abnahme und Aufmaß verlangen, es sei denn, der AG ist

nach § 12 Abs. 3 VOB/B berechtigt, die Abnahme zu verweigern.


33

Allgemeine Wirkungen der Kündigung

BGH, Urteil vom 11.05.2006 – VII ZR 146/04 = BauR 2006, 1294:

Nach der Kündigung eines Bauvertrages wird die Werklohnforderung

grundsätzlich erst mit der Abnahme der bis dahin erbrachten

Werkleistungen fällig.


GSK

Änderung der Rechtsprechung, Senat, Urteil vom 09.10.1986 - V II ZR 249/85

34

Aufmaß/ Beweislast für die tatsächlich erbrachten Massen

Grundsatz: Der AN hat die tatsächlich erbrachten Massen

vorzutragen und zu beweisen.

Ausnahmen/Fälle der Beweislastumkehr: BGH, IBR 2003, 347 = BauR 2003, 12007: Bleibt der AG dem Termin

zum gemeinsamen Aufmaß fern und ist ein neues Aufmaß oder eine

Überprüfung des einseitig genommenen Aufmaßes nicht mehr möglich,

hat er im Prozess des AN auf Zahlung des Werklohnes vorzutragen und

zu beweisen, welche Massen zutreffend oder dass die vom AN

angesetzten Massen unzutreffend sind.


35

Aufmaß/ Beweislast für die tatsächlich erbrachten Massen

BGH, IBR 2003, 666 = BauR 2003, 1892: In gleicher Weise

trägt der AG die Beweislast für die zutreffenden Massen-

angaben, wenn er das vom AN einseitig ermittelte Aufmaß

zunächst (z.B. im Rahmen der Rechnungsprüfung) bestätigt

und im späteren Prozess aufgrund nachfolgender Arbeiten eine

Überprüfung der Massen nicht mehr möglich ist. (Allein der

Prüfvermerk des AG oder seines Architekten bewirkt nicht die

Beweislastumkehr!)


36

Schlussrechnung nach Vertragskündigung

BGH, IBR 1999, 200 = BauR 1999, 635: Mit der Beendigung des Bauvertrages durch Kündigung können keine

Abschlagszahlungen mehr verlangt werden. Der AN ist gehalten, eine

prüffähige Schlussrechnung zu erteilen und seinen Werklohnanspruch

fällig zu stellen (vgl. §§ 8 Abs. 6, 14 VOB/B).


37

Gewährleistung nach Kündigung für erbrachte Leistungen

Der AN bleibt auch nach einer Kündigung grundsätzlich berechtigt

und ist verpflichtet, die Mängel seiner erbrachten Leistung zu

beseitigen. Der AN muss deshalb grundsätzlich vor der Selbst-

vornahme unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert

werden, § 637 Abs. 1 BGB, § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B.

Ausnahmen von diesem Grundsatz: Die Mängel waren bereits Gegenstand und Grund der Kündigung des

AG.

Infolge der Kündigung ist das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des

AN zu Recht entfallen (seltene Ausnahmefälle).

Der AN hat eine Mängelbeseitigung endgültig verweigert (strenge

Anforderungen).


38

Gewährleistung nach Kündigung für erbrachte Leistungen

Die Darlegungs- und Beweislast für die Mangelfreiheit der bis zur

Kündigung erbrachten Leistungen trägt der AN, solange diese

Leistung nicht abgenommen ist.


39


Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH zum früheren Recht

können beide Vertragspartner den Bauvertrag aus wichtigem

Grund kündigen, wenn eine schwerwiegende Vertragsver-

letzung vorliegt und sich daraus eine erhebliche Störung des

Vertrauensverhältnisses ergibt, so dass dem AG eine Fort-

setzung des Bauvertrages nicht mehr zugemutet werden

kann.

Das außerordentliche Kündigungsrecht bzw. die Kündigung aus

wichtigem Grund wurde vor dem Schuldrechtsmodernisierungs-

gesetz aus verschiedenen Rechtsgrundlagen abgeleitet.


GSK

BGH, BauR 2000, 409 f.; BGH, BauR 1996, 704

40


Außerordentliches Kündigungsrecht nach dem Schuldrechts-

modernisierungsgesetz: § 314 BGB: regelt die bisher durch Richterrecht geprägte Kündigung

aus wichtigem Grund für Dauerschuldverhältnisse. Der Bauwerks-

vertrag ist kein Dauerschuldverhältnis; es werden keine wieder-

kehrenden Leistungen geschuldet. Er hat jedoch Parallelen dazu, weil

er auf längere Zeit angelegt ist (sogenannter Langzeitvertrag).

Teilweise wird daher erwogen, § 314 BGB auf Bauverträge anzu-

wenden.


GSK

vgl. Kniffka, ibr-online-Kommentar, Stand 26.05.2009, § 649 Rn. 7

GSK

vgl. Peters NZBau 2002, 113, 117; Kapellmann/Messerschmidt/Lederer, VOB/B, § 8 Rn. 3

41


Nach teilweise vertretener Auffassung bedarf es des Rechtsinstituts der

außerordentlichen Kündigung aufgrund der Neuregelungen des

Rücktritts- und Schadensersatzrechts (als Teilrücktritt) nicht mehr.

Verzug, mangelhafte Erfüllung oder Nichterfüllung begründen damit

nach dem Gesetz ein Rücktrittsrecht. § 314 BGB umfasst nach dieser

Auffassung den Bauwerksvertrag nicht (Boldt, NZBau 2002, 655).

Nach überwiegender Meinung ist auch für BGB-Bauverträge (und im

übrigen auch für Architektenverträge), die nach dem 01.01.2002

abgeschlossen worden sind, weiterhin die Kündigung aus wichtigem

Grunde möglich.

Die VOB/B-Kündigungsregelungen sind mit den wesentlichen Grund-

gedanken der gesetzlichen Neuregelung auch dann vereinbar, wenn

man ein Kündigungsrecht ablehnt.


GSK

Rechtsgrundlage streitig: Vgl. hierzu Kniffka, ibr-online-Kommentar, Stand 26.05.2009, § 649 Rn. 5 ff; Voit, BauR 2002, 1776, 1777

GSK

vgl. dazu im Einzelnen Kapellmann/Messerschmidt/Lederer, § 8 VOB/B Rn. 4 ff.

42


Das außerordentliche Kündigungsrecht gilt sowohl für den BGB-Bauvertrag als auch für einen VOB-Bauvertrag.

Liegt ein sonstiger nicht unter § 8 Abs. 2 -4 VOB/B fallender wichtiger Grund zur fristlosen auftraggeberseitigen Kündigung vor, so richten sich beim VOB-Vertrag die Rechtsfolgen nach § 8 Abs. 3 VOB/B.

Ausspruch der Kündigung in engem zeitlichen Zusammenhang zum Kündigungsanlass So muss z.B. bei den Kündigungsgründen aus § 4 Abs. 7, Abs. 8 und

§ 5 Abs. 4 VOB/B die Kündigung unverzüglich nach Ablauf der gesetzten Frist erklärt werden.

Lässt sich der AG nach Fristablauf auf Verhandlungen mit dem AN ein oder gestattet er die Fortsetzung der Bauarbeiten oder nimmt sie widerspruchslos hin, hat der AG sein Kündigungsrecht verwirkt. Dann muss er erneut eine Nachfrist mit Kündigungsandrohung setzen.


GSK

vgl. z.B. BGH, IBR 1996, 401 = BauR 1996, 704

GSK

Lederer in Kapellmann/Messerschmidt, Kommentar zur VOB, 3. Aufl. § 8 Rn. 85; BGH, BauR 1996, 704

GSK

Lederer in Kapellmann/Messerschmidt, Kommentar zur VOB, 3. Aufl. § 8 Rn. 88; BGH, BauR 1997, 1072; BGH, BauR 1995, 369; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1994, 149

43


Ob eine schwerwiegende nachhaltige Vertragsverletzung seitens

des AN vorliegt, ist immer anhand der Besonderheiten des Einzelfalles zu beurteilen und

unter Berücksichtigung des sogenannten Kooperationsgebots im Bau-

vertrag.

GSK

Lederer in Kapellmann/Messerschmidt, Kommentar zur VOB, 3. Aufl. § 8 Rn. 85; BGH, NZBau 2000, 130 = BauR 2000, 409

44

Beispiele für das Kündigungsrecht des AG aus wichtigem Grund

Fehlende Verhandlungsbereitschaft über Nachtrag kann den AG

zur Kündigung berechtigen, OLG Brandenburg, IBR 2003, 662: AN verletzt seine Kooperationspflichten schwerwiegend, wenn er die

weitere Erbringung seiner Leistung unverhandelbar von einer Nach-

tragsbeauftragung abhängig macht.

Eine solche Kooperationspflichtverletzung berechtigt den AG zur

Kündigung des Bauvertrages aus wichtigem Grund.


45


Vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 28.10.1999 – VII ZR 393/98 =

IBR 2000, 110 = BauR 2000, 409: Bauvertrag als Kooperations-

vertrag im Zusammenhang mit Nachtragsverhandlungen Leitsatz 1: Die Vertragsparteien eines VOB/B-Vertrages sind während

der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet.

Leitsatz 2: Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungs-

verschiedenheiten zwischen den Parteien über die Notwendigkeit oder

die Art und Weise einer Anpassung des Vertrages oder seiner Durch-

führung an geänderte Umstände, sind alle Parteien grundsätzlich ver-

pflichtet, durch Verhandlungen eine einvernehmliche Beilegung der

Meinungsverschiedenheiten zu versuchen.

46


Sofortige Kündigung, wenn AN Baubeginn von Anerkenntnis eines

unberechtigten Nachtrags abhängig macht, OLG Brandenburg, IBR

2005, 203: Macht der AN den Baubeginn davon abhängig, dass der AG einen

unberechtigten Nachtrag bzw. Mehrpreis anerkennt, so liegt darin eine

ernsthafte, endgültige und unberechtigte Erfüllungsverweigerung. Der

AG ist dann berechtigt, den Vertrag ohne vorhergehende Fristsetzung

mit Kündigungsandrohung zu kündigen und Schadensersatz zu ver-

langen.


47

Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B

Kündigungstatbestände beim VOB-Bauvertrag (§ 8 Abs. 2-4 VOB/B).

Kündigungsgründe nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B


Zahlungseinstellung (1. Alternative)

Eröffnung des Insolvenzverfahrens

(3. Alternative)

Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse (4. Alternative)

Insolvenz-antragsstellung (2. Alternative)

Zulässigerweise vom AG oder von einem anderen Gläubiger gestellter Insol-venzantrag (2. Variante)

Eigeninsolvenzantrag(1. Variante)

48


Zahlungseinstellung (1. Alternative) Die Zahlungseinstellung ist in § 17 Abs. 2 S. 2 InsO erwähnt. Sie

begründet die widerlegliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit.

Zahlungseinstellung liegt vor, wenn der AG wegen eines voraussicht-

lich dauernden Mangels an Zahlungsmitteln erkennbar nicht

mehr in der Lage ist, seine wesentlichen und sofort zu erfüllenden

fälligen Geldschulden zu erfüllen, BGH, IBR 2000, 372. Der AN trägt die

Darlegungs- und Beweislast!

Ob der AG allgemein seine Zahlungen im Sinne des § 17 Abs. 2 S. 2

InsO eingestellt hat, entzieht sich regelmäßig der Kenntnis des AG. Aus

diesem Grunde hat die Kündigung wegen einer Zahlungseinstel-lung

des AN eine eher geringe Bedeutung, allenfalls ex post beim

Nachschieben von Kündigungsgründen.


GSK

vgl. hierzu auch Kuhn, BauR 2005, 942; Schmitz in Ingenstau/Korbion, 17. Aufl. VOB/B § 8 Abs. 2 Rn. 17

49


Insolvenzantragsstellung (2. Alternative)

1. Variante: Eigeninsolvenzantrag des AN. In der Praxis häufiger

Kündigungsgrund, weil für den AG verlässlich überprüfbar.

2. Variante: Zulässigerweise vom AG oder von einem anderen Gläu-

biger gestellter Insolvenzantrag. Es müssen die Voraussetzungen des §

14 Abs. 1 InsO erfüllt sein:

Der antragstellende Gläubiger muss seine Forderung und den

Eröffnungsgrund glaubhaft machen sowie ein rechtliches Inter-

esse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens haben.


50


Das rechtliche Interesse ist regelmäßig anzunehmen, wenn dem

Gläubiger eine Forderung zusteht und er einen Eröffnungsgrund glaub-

haft macht. Die Forderung muss nicht tituliert sein. Der Gläubiger

muss sie schlüssig darlegen und darüber hinaus mit präsenten

Beweismitteln (§ 4 InsO i.V.m. § 294 ZPO) glaubhaft machen. Nötig ist

nicht der Vollbeweis, dass die Forderung besteht, sondern die über-

wiegende Wahrscheinlichkeit reicht aus.

Daneben muss der Gläubiger als Antragsteller den Eröffnungsgrund,

regelmäßig also die Zahlungsunfähigkeit, glaubhaft machen.

Zusammengefasst: AG muss Forderung und Eröffnungsgrund schlüssig

darlegen und mit präsenten Beweismitteln glaubhaft machen.


51


Ob der von einem Dritten als Gläubiger gegen den AN gestellte

Insolvenzantrag den Anforderungen des § 14 InsO genügt, kann ein

AG nicht verlässlich prüfen. Die praktische Bedeutung dieser

Untervariante ist deshalb gering und dürfte sich auf eine ex-post-Recht-

fertigung der auf anderer Grundlage erklärten Kündigung beschränken.

Ein „vergleichbares gesetzliches Verfahren“ gibt es unter Geltung der

InsO für die Bundesrepublik Deutschland nicht mehr. Hierunter fallen

Anträge nach den jeweiligen gesetzlichen Vorschriften im Ausland.


GSK

Schmitz in Ingenstau/Korbion, VOB/B § 8 Abs. 2 Rn. 23

GSK

Schmitz in Ingenstau/Kobrion, VOB/B § 8 Abs. 2 Rn. 23

52


Eröffnung des Insolvenzverfahrens (3. Alternative) Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird dokumentiert durch einen

rechtswirksamen Eröffnungsbeschluss, § 27 InsO. Diese Alternative hat kaum praktische Bedeutung, da der Eröffnung

des Insolvenzverfahrens immer ein Antrag vorausgehen muss, § 13

Abs. 1 S. 1 InsO, der wiederum die Kündigung gemäß 2. Alternative

eröffnet.

Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse (4. Alternative) Die Ablehnung der Verfahrenseröffnung mangels Masse wird durch

einen entsprechenden Beschluss des zuständigen Insolvenz-

gerichts dokumentiert, § 26 InsO. Auch diese Alternative hat in der

Praxis eine geringe Bedeutung.


GSK

Schmitz in Ingenstau/Korbion, VOB/B § 8 Abs. 2 Rn. 23

53


§ 8 Abs. 2 VOB/B: Rechtsfolgen: Abrechnung nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B


Schadensersatzanspruch(§ 8 Abs. 2 Nr. 2 S. 2 VOB/B) und sonstige Gegenforder-

ungen/Einwendungen des AG nach Vertragskündigung

Vergütung des AN nach Kündigung

(§ 8 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 VOB/B)

54


Vergütung des AN nach Kündigung, § 8 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 VOB/B Die Vergütung des AN bestimmt sich nach § 6 Abs. 5 VOB/B. Nur die

bis zum Zugang der schriftlichen Kündigungserklärung tat-

sächlich ausgeführte Leistung (Teilwerk) kann abgerechnet

werden.

Grundsätzlich kein Vergütungsanspruch für vertragsgemäß herge-

stellte, aber noch in seinem Betrieb befindliche oder lediglich

angelieferte Bauteile, die noch nicht eingebaut sind. Ausnahme

nach Treu und Glauben, wenn der AN die bereits hergestellten Bauteile

nicht selbst verwenden kann, diese für die Weiterführung des Bauvor-

habens uneingeschränkt tauglich sind und ihre Verwendung dem AG

unter Berücksichtigung aller Umstände zumutbar ist.

Fälligkeitsvoraussetzung ist auch hier die Abnahme. Der AN muss

zeitnah und nachweisbar gemäß § 8 Abs. 6 VOB/B Abnahme und

Aufmaß des Teilwerks verlangen.


GSK

BGH, BauR 2003, 877; BGH, BauR 1995, 545; Schmitz in Ingenstau/Korbion, VOB/B § 8 Abs. 2 Rn. 28

55


Schadensersatzanspruch des AG, § 8 Abs. 2 Nr. 2 S. 2 VOB/B Diese Regelung betrifft den nicht ausgeführten Teil der Leistung, den

der AN in Folge der Kündigung nicht mehr erstellt.

Es geht hier im wesentlichen um die Restfertigstellungsmehr-

kosten und die Schäden aufgrund verzögerter Fertigstellung

durch vorübergehenden Baustillstand nach erfolgter Kündigung.

Der Anspruch auf Erstattung von Restfertigstellungsmehrkosten setzt

eine konkrete Darlegung gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B voraus.


56


Fällig wird der Anspruch auf Erstattung der Restfertigstellungsmehr-

kosten erst nach Vorlage einer prüffähigen Abrechnung durch den AG, §

8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B (OLG Nürnberg, IBR 2001, 361). Diese Vorschrift

beinhaltet keine materielle Ausschlussfrist sondern ist lediglich

Fälligkeitsvoraussetzung (BGH, BauR 2000, 571).

Der Insolvenzverwalter hat aus § 8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B einen

Auskunftsanspruch darüber, in welcher Höhe die Restfertigstellungs-

mehrkosten entstanden sind. Der Anspruch ist gerichtet auf Zusendung

einer Aufstellung über die infolge einer Kündigung ent-standenen

Mehrkosten und über andere Ansprüche. Dieser Anspruch ist auch

einklagbar.

§ 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B ist entsprechend anwendbar, damit der AG in

der Lage ist, seinen Schaden möglichst niedrig zu halten.


GSK

BGH, BauR 2002, 1253 = IBR 2002, 353

57


§ 8 Abs. 2 VOB/B Restfertigstellungsmehrkosten, § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VOB/B: Der

Schadensersatzanspruch auf Erstattung der Restfertigstellungsmehr-

kosten einerseits und der Anspruch auf Erstattung der Mangelbesei-

tigungskosten andererseits haben unterschiedliche Anspruchsvoraus-

setzungen. Es empfiehlt sich aus diesem Grunde, die Kosten getrennt

aufzuschlüsseln, die Abgrenzung kann hier im Einzelfall schwierig sein.


58


§ 8 Abs. 2 VOB/B Der AG ist im Allgemeinen nicht dazu verpflichtet, die Arbeiten zur

Fertigstellung des von ihm berechtigterweise gekündigten Bauver-

trages im Wege des Einheitspreisvertrages zu vergeben. Anderes kann

ausnahmsweise aus seiner Schadensminderungspflicht folgen.

In der Praxis ist allerdings nicht zu empfehlen, die zur Restfertig-

stellung des Bauvorhabens eingeschalteten Drittunternehmen auf

Stundenlohnbasis zu beauftragen. Ideal wäre es, die Restfertigstel-

lungsmehrkosten in einem LV zu ermitteln, welches die ursprünglichen

Einheitspreise des gekündigten AN und die neu vereinbarten Einheits-

preise der mit der Restfertigstellung beauftragten Drittunternehmer

beinhaltet.


GSK

OLG Nürnberg, IBR 2001, 361 = BauR 2001, 415

59


Sonstige Gegenforderungen/Einwendungen des AG Mängelrechte: Auch nach der Kündigung muss der AG vor Selbst-

vornahme eine angemessene Frist zur Mangelbeseitigung setzen.

Gegenüber einem materiell insolventen AN bzw. einem Insolvenzver-

walter gilt nichts anderes.


60


§ 8 Abs. 2 VOB/B:

Zu beachten ist, dass der AN bzw. Insolvenzverwalter mit der

Kündigung des Bauvertrages nach § 8 Abs. 2 VOB/B bei etwaigen

Mängeln nicht das „Nachbesserungsrecht“ verliert.

Nach den allgemeinen baurechtlichen Regeln ist dem AN eine

angemessene Frist zur Nacherfüllung zu setzen. Erst nach deren

fruchtlosem Ablauf kann der Besteller mit Recht gegenüber dem AN die

Mängel selbst beseitigen und vom AN Ersatz der erforderlichen

Aufwendungen verlangen.


GSK

OLG Brandenburg, BauR 2003, 1404 = IBR 2003, 306; OLG Naumburg, BauR 2003, 115 = IBR 2002, 667

GSK

§ 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B oder § 637 Abs. 1 BGB, vor Abnahme: § 4 Abs. 7 Satz 3 i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B

61


§ 8 Abs. 2 VOB/B: Nicht abschließend geklärt ist die Rechtslage, wenn der AG bereits

wegen bestimmter Mangelsymptome (z.B. Mangel bei der Abdich-

tung der Tiefgarage) oder wegen des Vertrages insgesamt den

Insolvenzverwalter erfolglos zur Erfüllung aufgefordert hat, danach

aber neue Mängelsymptome (z.B. am Estrich) auftreten.

Auch hier sollte der AG den sichersten Weg wählen und den

Insolvenzverwalter auch bei neu auftretenden Mängeln unter Frist-

setzung zur Erfüllungswahl auffordern. Wenn nach erfolgter Kündigung (wie in der Praxis häufig) keine

Abnahme der vor Kündigung bereits erbrachten Leistungen

durchgeführt worden ist, muss der AG die streng formalen

Anforderungen nach §§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B (Kündigungs-

zwang) berücksichtigen, wenn die bereits erbrachten Leistungen

mangelhaft sind.


GSK

vgl. hierzu Schmitz in Die Bauinsolvenz, 3. Aufl. Rn. 175 ff.

GSK

ebenso der Praxis-Tip von Schmitz in die Bauinolvenz, 3. Aufl. Rn. 181

GSK

im Einzelnen streitig: vgl. hierzu Schmitz in Die Bauinsolvenz, 3. Aufl. Rn. 48 ff. m.w.N.

62


§ 8 Abs. 2 VOB/B Nichtigkeit von § 8 Abs. 2 VOB/B wegen Verstoß gegen § 119 InsO?

Diese Frage stellt sich nur für die Kündigungsgründe der Beantragung

oder Eröffnung des Insolvenzverfahrens, § 8 Abs. 2 Nr. 1 2. und 3.

Alternative VOB/B.

Nach BGH (BauR 1986, 336) verstößt § 8 Abs. 2 VOB/B nicht gegen

§ 17 Konkursordnung und ist daher wirksam. Nach wohl herrschender

Meinung gilt dies auch für die neue Insolvenzordnung, § 119 InsO.

Eine höchstrichterliche Entscheidung steht hierzu noch aus.


GSK

vgl. dazu u.a. OLG Karlsruhe, IBR 2006, 398; OLG Düsseldorf, BauR 2006, 1908, 1911 ff.; Lederer in Kapellmann/Messerschmidt, Kommentar VOB, 3. Aufl. § 8 Rn. 65 ff.

63


§ 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B (beinhaltet drei Kündigungstatbestände):


Kündigung wegen Verzugs bei der Bauausführung

§ 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B

Kündigung des Bauvertrages wegen Mängeln während der

Bauausführung

§ 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 7 VOB/B

Kündigung wegen ungenehmigten

Subunternehmereinsatzes

§ 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 8 Nr. 1 S. 3 VOB/B

64


§ 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 VOB/B regelt keine eigenen Kündi-

gungsgründe, sondern verweist auf die in den dort genannten

Vorschriften geregelten außerordentlichen Kündigungsrechte.

65


Kündigung des Bauvertrages wegen Mängeln während der Bau-

ausführung, § 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 7 VOB/B

Es ist im Interesse beider Parteien, auftretende Mängel frühzeitig zu

erkennen und sofort zu beheben, um höhere Kosten und weitere

Schäden zu vermeiden. Auch dient die Regelung dazu, spätere Beweis-

schwierigkeiten hinsichtlich des Vorliegens von Mängeln zu vermeiden.

Die §§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B enthalten für den VOB-Vertrag eine

abschließende Sonderregelung. Will der AG Ersatz der Fremdnach-

besserungskosten, muss er den Vertrag vor Beginn der Fremdnach-

besserung nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B kündigen.

Ausnahmen:

AN verweigert endgültig die vertragsgemäße Fertigstellung.

Vertragliche Abbedingung von § 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B nach Maßgabe

des § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B.


GSK

BGH, IBR 1998, 12 = BauR 1997, 1027; vgl. auch BGH, VIII. Zivilsenat, BauR 2005, 1021 mit Anmerkung Kniffka; Merkens in Kapellmann/Messerschmidt, Kommentar VOB, 3. Aufl., § 4 Rn. 190

GSK

Auch formularvertraglich wohl rechtlich zulässig: Ebenso Vygen in Ingenstau/Korbion, Kommentar zur VOB, 17. Aufl. § 8 Abs. 3 Rn. 9

GSK

BGH, NZBau 2009, 173 = NJW 2009, 354; BGH, IBR 2000, 491 = BauR 2000, 1479

GSK

Merkens in Kapellmann/Messerschmidt, Kommentar zur VOB, 3. Aufl., § 4 VOB/B Rn. 154

66


Voraussetzungen: Mangelhafte oder vertragswidrige Leistung des AN. Zur Mangelfreiheit

vgl. § 13 Abs. 1 S. 2 und 3 VOB/B. Vertragswidrig ist eine Leistung z.B.

dann, wenn sie den vertraglichen Vereinbarungen (z.B. der Leis-

tungsbeschreibung, vereinbarten technischen oder zusätzlichen Ver-

tragsbedingungen, Plänen, Zeichnungen, Mustern, etc.) nicht ent-

spricht. Nicht unter § 4 Abs. 7 fallen verzögerte oder nicht fertig gestellte Leis-

tungen. Zeitraum: Die Mängel oder die Vertragswidrigkeit müssen während der

Ausführung erkannt werden. Damit ist § 4 Abs. 7 VOB/B zum einen von

der bloßen Bauvorbereitung, die noch nicht Ausführung ist, abzu-

grenzen, zum anderen auf den Zeitpunkt bis zur Abnahme beschränkt.

Mängelansprüche ab Abnahme regelt allein § 13 VOB/B.


GSK

Merkens in Kapellmann/Messerschmidt, Kommentar VOB, 3. Aufl. § 4 VOB/B Rn. 161 m.w.N.

GSK

Merkens in Kapellmann/Messerschmidt, Kommentar VOB, 3. Aufl., § 4 Rn. 161 m.w.N.

67


Aufforderung des AG an den AN, die mangelhafte oder vertragswidrige

Leistung durch eine mangelfreie zu ersetzen. Für den AN muss ein-deutig

und unmissverständlich klar werden, dass er zur Beseitigung eines

Mangels oder vertragswidriger Leistung aufgefordert wird.

Angemessene Fristsetzung des AG gegenüber dem AN zur Beseitigung

des Mangels. Die gesetzte Frist muss sich grundsätzlich auf die voll-

ständige Erledigung der erforderlichen Arbeiten beziehen. Eine gestaf-

felte Fristsetzung kann in der Praxis empfehlenswert sein. Nur in Aus-

nahmefällen sollte der AN nur aufgefordert werden, sich innerhalb einer

Frist dazu zu erklären, ob er bereit und in der Lage ist, die Bean-

standungen zu beseitigen.

Die Angemessenheit der Fristsetzung bestimmt sich objektiv nach Art

und Umfang der erforderlichen Arbeiten. Wird eine – objektiv – zu kurz

bemessene Frist gesetzt, hat dies die Rechtsfolge, dass eine

angemessene Frist in Lauf gesetzt wird.


GSK

Merkens in Kapellmann/Messerschmidt, Kommentar VOB, 3. Aufl., § 4 Rn. 176 m.w.N.

GSK

Merkens in Kapellmann/Messerschmidt, Kommentar VOB, 3. Aufl., § 4 Rn. 178

GSK


68


Zusammen mit der Fristsetzung muss der AG erklären, dass er nach

fruchtlosem Ablauf der Frist dem AN den Auftrag entziehe (Warn-

funktion).

Rechtsfolgen der Kündigung:

Liegen die Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B vor, ist der

AG berechtigt, nicht verpflichtet, den Vertrag zu kündigen.

Macht der AG von seinem Kündigungsrecht keinen Gebrauch, verbleibt

es uneingeschränkt bei dem Fortbestand des Bauvertrages.

Der AG sollte unverzüglich nach Ablauf der Frist klarstellen, wie er sich

entscheidet. Ansonsten besteht für ihn das Risiko, das zunächst ent-

standene Kündigungsrecht nach Ablauf eines gewissen Zeitraums

wieder zu verlieren, z.B. durch Verwirkung. Ist das entstandene Kündi-

gungsrecht hinfällig geworden, setzt eine Kündigung nach § 4 Abs. 7

VOB/B wieder voraus, dass der AG alle Voraussetzungen für das

Kündigungsrecht neu schafft.


GSK


69


Der AG kann das Kündigungsrecht auch dann ausüben, wenn der AN

das Entstehen des Mangels/der Vertragswidrigkeit sowie die Nichtbe-

seitigung nicht verschuldet hat.

Mit Zugang der Kündigung bei dem AN wird der Vertrag für die Zukunft

beendet.


GSK

Merkens in Kapellmann/Messerschmit, Kommentar VOB, 3. Aufl., § 4 Rn. 186

70


§ 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B: Kündigung wegen Verzugs bei der Bauausführung, § 8 Abs. 3 Nr. 1

i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B:

Voraussetzungen (Verzug des AN mit der Vollendung der Leistung oder

mit deren Beginn oder ergebnisloses Abhilfeverlangen des AG nach § 5

Abs. 3 VOB/B; angemessene Fristsetzung zur Vertragserfüllung mit

Kündigungsandrohung nach § 5 Abs. 4 VOB/B; Kündigungserklärung

nach ergebnislosem Fristablauf nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B.

Befindet sich der AN bereits in Verzug und fordert der AG ihn auf, die

Baustelle „unverzüglich“ ausreichend zu besetzen und droht für den Fall

der Nichterfüllung Auftragsentziehung an, ist dies eine für die spätere

Auftragsentziehung ausreichende Fristsetzung, BGH, IBR 2002, 183.


71


§ 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B: Kündigung wegen ungenehmigten Subunternehmereinsatzes, § 8

Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 8 Nr. 1 S. 3 VOB/B

§ 8 Abs. 4 VOB/B Kündigung wegen unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen

§ 6 Abs. 7 VOB/B

Kündigung nach Unterbrechung der Bauarbeiten


72

Kündigungsrechte des AN

Vertragsbeendigung im Zusammenhang mit dem Verlangen nach

einer Zahlungssicherheit gem. § 648 a BGB

Neuregelung seit 01.01.2009: Anspruch auf Sicherheit gemäß

§ 648 a Abs. 1 BGB)

Berechtigtes Sicherheitsverlangen mit angemessener Fristsetzung,

§ 648 a Abs. 5 S. 1 BGB.

Welche Frist angemessen ist, lässt sich nicht allgemein, sondern nur

unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände bestimmen.

Angemessen zur Leistung der Sicherheit ist eine Frist, die es dem

Besteller ermög-licht, die Sicherheit ohne schuldhaftes Verzögern zu

beschaffen. Grundsätzlich ist darauf abzustellen, was von einem

Besteller zu verlangen ist, der sich in normalen finanziellen

Verhältnissen befindet (BGH, BauR 2005, 1009).


73


Ergebnisloser Ablauf der Frist: § 648 a Abs. 5 S. 1 BGB

Anwendungsbereich: § 648 a Abs. 6 BGB

Rechtsfolge: Wahlrecht des Unternehmers zwischen Leistungsver-

weigerung und Kündigung gemäß § 648 a Abs. 5 Satz 1 BGB.

Ausübung, Wirkung und Rechtsfolgen des Kündigungsrechts ent-

sprechen dem ordentlichen Kündigungsrecht des Bestellers nach § 649

BGB. § 648 a Abs. 5 Satz 2 und 3 entspricht im Wesentlichen § 649 Satz

2 und 3 BGB, so dass darauf hier verwiesen werden kann.

Zwingendes Recht: § 648 a Abs. 7 BGB.


GSK

vgl. Palandt/Sprau, 68. Aufl. § 648 a Rn. 22

74


Dem Unternehmer steht beim BGB-Bauvertrag ein Kündigungs-

recht nach §§ 642, 643 BGB zu, wenn

der AG seine Mitwirkungspflichten verletzt

und

der AN dem AG eine angemessene Frist zur Nachholung der Handlung

mit der Erklärung gesetzt hat, dass er den Vertrag kündige, wenn die

Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen wird.


75

Kündigungsrechte des AG

Einige Mitwirkungshandlungen des AG nennt § 4 VOB/B, sie gelten

auch für den BGB-Bauvertrag. Als Mitwirkungshandlungen, zu

denen der AG verpflichtet ist, kommen insbesondere in Betracht: Herbeiführung aller öffentlich-rechtlichen Genehmigungen und Erlaub-

nisse,

Pflicht zur Koordinierung aller am Bau Beteiligten,

Bereitstellung des Baugrundstückes, des Lager- und Arbeitsplatzes auf

der Baustelle nebst Zufahrtwegen usw.,

Erbringung aller notwendigen Vorarbeiten,

Bereitstellen von Plänen und von sonstigen, für die Ausführung erfor-

derlichen Unterlagen.


76


Neben der Kündigung und dem damit verbundenen Vergütungs-

anspruch für die erbrachten Leistungen kann der Unternehmer

einen Entschädigungsanspruch aus Verzug des AG nach § 642

BGB geltend machen. Dieser Anspruch umfasst nicht entgangen-

en Gewinn und Wagnis.


GSK

Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl. Rn. 1328 m.w.N.

77


Für den VOB-Bauvertrag gilt § 9 VOB/B. Hier sind für den AG zwei

Kündigungsmöglichkeiten geregelt. Der AG kann den Vertrag

danach kündigen,

wenn der AG eine ihm obliegende Handlung unterlässt und dadurch

den AN außerstande setzt, die Leistung auszuführen, § 9 Abs. 1 a)

VOB/B oder

wenn der AG eine fällige Zahlung nicht leistet oder sonst in Schuldner-

verzug gerät, § 9 Abs. 1 b) VOB/B.


78


Die Kündigung ist erst zulässig, wenn der AN dem AG ohne Erfolg

eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung gesetzt und erklärt

hat, dass er nach einem fruchtlosem Fristablauf der Frist den

Vertrag kündigen werde, § 9 Abs. 2 VOB/B.

Problematisch ist, ob der AG in seinen Allgemeinen Geschäftsbe-

dingungen eine starre Frist z.B. von 3 Wochen bestimmen kann, die

anstelle der in § 9 Abs. 2 VOB/B genannten „angemessenen“ Frist tritt.

Eine solche Klausel könnte den AG unangemessen benachteiligen und

mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unverein-

bar sein (§ 307 Abs. 1 S. 1 Abs. 2 Nr. 1 BGB): Abweichung von §§ 643 S.

1, 323 Abs. 1 BGB, die ebenfalls eine „angemessene“ Frist verlangen.


79


Der AG erhält eine starre Frist zur Reaktion ohne Rücksicht auf die

Dringlichkeit für den AG.

Drei-Wochen-Frist gibt Rechtssicherheit. Sie entspricht auch mög-

licherweise dem regelmäßig einzuräumenden Zeitrahmen. Verzugs-

schadenersatz schützt AG.


GSK

vgl. BGH VII ZR 167/88 = BauR 1990, 81, 83

80

Abrechnung nach Kündigung

Der AG hat nach einer Kündigung stets Anspruch auf Vergütung der

erbrachten Leistungen.

Hat der kann der AN darüber hinaus die gesamte vertraglich verein-

barte Vergütung verlangen unter Berücksichtigung der Abrech-

nungsgrundsätze nach § 649 S. 2 BGB bzw. § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B.

Nach Kündigung eines Bauvertrages wird die Werklohnforderung

grundsätzlich erst mit der Abnahme der bis dahin erbrachten Werk-

leistung fällig.

Beim VOB-Vertrag bedarf es einer Schlussrechnung, § 8 Abs. 6 VOB/B.

Die Schlussrechnung ist Fälligkeitsvoraussetzung beim VOB-Vertrag

(BGH, BauR 1987,95). Ausnahme: § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B, diese

Vergütungsforderung des AG wird unabhängig von der Schlussrechnung

AG die Kündigung zu vertreten oder hat dieser frei gekündigt, fällig.


GSK

BGH, Urteil vom 11.05.2006 - VII ZR 146/04 = BauR 2006, 1294; Änderung der Rechtsprechung, vgl. BGH, BauR 1987, 95

GSK

BGH, BauR 2001, 245 = IBR 2001, 6

81

Abrechnung nach Kündigung

Abrechnungsgrundsätze der Rechtsprechung zur Kündigung des

Bauvertrages/Intention Parteien sollen durch eine Vertragskündigung keine ungerechtfertigten

Vor- und Nachteile bei der Abrechnung erfahren.

Die notwendige Transparenz einer Abrechnung soll hergestellt werden.

Die Abrechnung stellt keinen Selbstzweck dar; entscheidend sind

die Informations- und Kontrollinteressen des AG.

Abgrenzung der erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen/

Differenzierung nach Einheitspreisvertrag und Pauschalvertrag.


82

Abrechnung erbrachter Leistungen

Abrechnung erbrachter Leistungen im Einheitspreisvertrag

Beim Einheitspreisvertrag ist auf der Grundlage der Leistungsverzeich-

nisse abzurechnen. Maßgeblich sind die tatsächlichen ausgeführten

Mengen. Diese sind durch das Aufmass zu ermitteln und mit den

vereinbarten Einheitspreisen zu multiplizieren.

Eine Änderung des Einheitspreises wegen kündigungsbedingter

Mindermengen kommt nicht in Betracht.

Zu den erbrachten Leistungen gehören grundsätzlich nicht die ange-

lieferten, noch nicht eingebauten Bauteile.


GSK

BGH, BauR 1996, 382

GSK

OLG Celle, BauR 1995, 558

GSK

BGH, BauR 1995, 545

83


Abrechnung erbrachter Leistungen im Pauschalvertrag Auch beim Pauschalvertrag muss die Vergütung für die erbrachten

Leistungen aus dem Vertragspreis abgeleitet werden, damit gewähr-

leistet ist, dass der AN durch die Kündigung keine Vorteile erlangt. Der

AN muss eine nachträgliche Bewertung der Teilleistungen vornehmen.

Der AN muss deshalb in zwei Schritten vorgehen:

Darlegung/Abgrenzung der erbrachten Leistungen von den nicht er-

brachten Leistungen.

Nachvollziehbare Darstellung des Verhältnisses der erbrachten

Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für

die Teilleistungen zum Pauschalpreis.


84


Abrechnung erbrachter Leistungen im Pauschalvertrag

Relativ einfach ist die zuvor beschriebene Bewertung, wenn dem

Pauschalvertrag ein Einheitspreisangebot zugrunde liegt:

Abgrenzung zwischen erbrachter und nicht erbrachter Leistungen erfolgt

dann durch die Leistungsposition und das Aufmass.

Abrechnung der angebotenen Einheitspreise unter Berücksichtigung evtl.

Preisnachlässe.

Soweit zur Bewertung der erbrachten Leistungen Anhaltspunkte aus der

Zeit vor Vertragsabschluss nicht vorhanden sind, muss der AG im

Nachhinein im Einzelnen darlegen, wie

die erbrachten Leistungen von den nicht erbrachten Leistungen abzu-

grenzen sind (nachträgliche Bildung von Leistungspositionen bspw. durch

ein nachträglich erstelltes LV oder eine gewerkebezogene Aufstellung und

die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus der

vereinbarten Pauschale zu bewerten sind.


GSK

BGH, BauR 2000, 1498

GSK

BGH, BauR 1996, 846; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 9 Teil, Rn. 22 ff. mit Beispielen

85

Abrechnung nach freier Kündigung durch AG

§ 649 S. 2 BGB oder § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B = Vergütungsan-

spruch

Erstdarlegungslast des AN:

Was sich als ersparte Aufwendung anrechnen lassen muss, hat der AN

vorzutragen und zu beziffern. Die Abrechnung muss den AG in die Lage

versetzen zu überprüfen, ob der AN ersparte Kosten auf der Grundlage

der konkreten, dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation zutreffend

berücksichtigt hat.

Hat der AN eine den Anforderungen entsprechende Abrechnung vor-

gelegt, ist des Sache des AG darzulegen und zu beweisen, dass höhere

Ersparnisse oder mehr anderweitiger Erwerb erzielt wurde, als der AN

sich anrechnen lässt.


GSK

BGH, BauR 1999, 635

GSK

BGH, BauR 2001, 666

86


Zu den ersparten Aufwendungen können folgende Kalkulations-

faktoren zählen.

Personalkosten sind erspart, wenn sie in Folge der Kündigung nicht mehr

anfallen / Keine Verpflichtung des AN zur Kündigung des Personals.

Material und Geräte / Material, das noch nicht bestellt ist, ist erspart,

gleiches gilt für Material, das in Bestellung storniert werden kann.

Subunternehmerkosten sind nur erspart, soweit sie nicht gezahlt werden /

Prozessual kann der AN feststellen lassen, dass der AG verpflichtet ist, die

noch nicht feststehende Subunternehmervergütung zu zahlen.

Allgemeine Geschäftskosten sind in der Regel nicht erspart.

Allgemeine Geschäftskosten können erspart sein, wenn sie zeitabhängig

kalkuliert waren und wegen der Kündigung nicht mehr anfallen.

Gewinn ist nicht erspart.


GSK

Einzelheiten bei Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 9. Teil Rn. 29 m.w.N.

GSK

BGH, BauR 1999, 635

GSK

BGH, BauR 1999, 642

87


Beispiel für die Abrechnung des Vergütungsanspruchs nach § 649

S. 2 BGB beim Einheitspreisvertrag.

Der Einheitspreisvertrag enthält die Position:

Wird der Vertrag gekündigt, kann der AG die erbrachten Leis-

tungen nach Aufmass abrechnen. Hat der AN 300 cbm bis zur

Kündigung erbracht, muss er diese mit dem Preis von 19,00 € ab-

rechnen. Die dadurch entstandene Unterdeckung bei den AGK und

dem Gewinn geht zu seinen Lasten.

500 cbm Mauerwerk 19,00 € 9.500, €


GSK

nach Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 9. Teil Rn. 32

88


Will er diese ausgleichen, muss er nach § 648 S. 2 BGB abrechnen,

also die vertragliche Gesamtmenge zugrundelegen und aus dem

Preis von 19,00 € die ersparten Aufwendungen kal- kulatorisch

nachvollziehbar abziehen, z.B. durch Aufschlüsselung des Preises

in 12,00 € Lohnkosten, 1,50 € Materialkosten, 0,50 €

Baustellengemeinkosten, 2,00 € AKG, 3,00 € Gewinn, wovon die

letzen beiden Positionen nicht erspart sind. Dies ergibt folgende

Abrechnung:

300 cbm erbrachtesMauerwerk

19,00 € 5.700,00 €

200 cbm nicht erbrachtesMauerwerk

5,00 € 1.000,00 €

89

Einvernehmliche Vertragsaufhebung

Die Parteien eines Bauvertrages können den Vertrag jederzeit

durch einvernehmliche Vereinbarung auflösen.

Schriftliche Aufhebungsvereinbarungen sollten folgende Eck-

punkte beinhalten:

Präambel,

Eindeutige Bezugnahme auf den aufzuhebenden Bauvertrag,

Einvernehmliche Feststellung des erreichten Bautenstandes/Gemein-

sames Aufmass,

Zeitpunkt der Vertragsbeendigung,

Festlegung über die Aufhebung des Vertrages,

Folgen der Vertragsaufhebung, insbesondere hinsichtlich der Abrech-

nung der Vergütung, Gewährleistung, Sicherheiten etc.,

Regelungen zur Abnahme.


90


Einvernehmliche Vertragsaufhebung ohne Einigung über die

Folgen der Vertragsaufhebung

Hier bestimmen sich die Rechte der Parteien danach, wie sie im Zeit-

punkt der einvernehmlichen Vertragsaufhebung geltend gemacht

werden konnten.

Entscheidend ist danach, welchen Hintergrund die einverständliche

Vertragsaufhebung hatte.

Es ist nicht davon auszugehen, dass der Besteller, der zur Kündigung

aus wichtigem Grund berechtigt war, auf die damit verbundenen Rechte

verzichten wollte; das darf auch der Unternehmer redlicherweise nicht

annehmen.

Gleiches gilt für den Unternehmer, der aus wichtigem Grund hätte

kündigen können.

GSK

OLG Karlsruhe, BauR 1994, 116 m.w.N.

GSK


91


Bestand für keine der beiden Seiten Anlass zur Kündigung aus

wichtigem Grund, dann ist nach § 649 S. 2 BGB abzurechnen.

In solchen Fällen ist nicht ohne weiteres anzunehmen, dass der Unter-

nehmer lediglich deshalb, weil er sich mit der Beendigung des Vertrags-

verhältnisses einverstanden erklärt hat, seinen Honoraranspruch wegen

noch nicht erbrachter Leistungen aufgeben will.

GSK


GSK


92


Beenden die Parteien den Vertrag nach einer unberechtigten

Kündigung des AG einvernehmlich, weil sie sich einig sind, dass

die Arbeiten unabhängig davon nicht fortgesetzt werden sollen,

ob die Kündigung rechtswirksam ist, so ist § 649 S. 2 BGB

ebenfalls anwendbar, wenn die Parteien keine anderweitige Eini-

gung erzielt haben.


GSK

Kniffka, ibr-online-Kommentar, Stand 26.05.2009, § 649 Rn. 23; OLG Karlsruhe, BauR 1994, 118

93


Schadensersatz nach einvernehmlicher Vertragsaufhebung, OLG

Köln, IBR 2004, 63:

Eine unwirksame Kündigungserklärung des AN in Verbindung mit einer

entsprechenden Reaktion des AG kann eine einverständliche Vertrags-

aufhebung darstellen.

Die einvernehmliche Vertragsaufhebung steht einem Schadensersatz-

anspruch des AG aus § 8 Abs. 3 S. 1 VOB/B nicht entgegen, wenn

bereits zum Zeitpunkt der Vertragsaufhebung die Voraussetzungen

einer Kündigung durch den AG vorliegen.


94

Kein formularvertraglicher Ausschluss der Kündigungsrechte

Der BGH (IBR 1999, 413 = BauR 1999, 1294) hält eine Klausel,

wonach die Kündigung des Bauvertrages nur aus wichtigem Grund

möglich ist, für unwirksam, weil diese Klausel mit wesentlichen

Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des

§ 649 Satz 1 BGB nicht zu vereinbaren ist.

Das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund kann ebenfalls in

Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht ausgeschlossen werden.


GSK

BGH, NJW 1999, 3261; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2000, 166

GSK

§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz a.F./§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB n.F.

95


Formularvertragliche Änderungen der gesetzlichen Vergütungs-

folgen zum Nachteil des Vertragspartners des Verwenders von

AGB sind unwirksam. Das gilt gleichermaßen für Beschränkungen

des gesetzlichen Vergütungsanspruchs des AN auf Vergütungs-

ansprüche für lediglich erbrachte Leistungen (BGH BauR 1985, 77;

OLG Düsseldorf BauR 1992, 77) wie für eine Einschränkung der

gesetzlichen Vergütungsansprüche für den Fall der Nicht-

realisierung von Bauvorhaben (OLG Frankfurt, IBR 2000, 386).


96


In AGB des AN sind Pauschalpreisregelungen zur Höhe des Ver-

gütungsanspruchs für nicht erbrachte Leistungen unwirksam,

wenn der vorgesehene Prozentsatz der Vergütung für die nicht

erbrachten Leistungen in einem unangemessenen Verhältnis zur

vereinbarten Vergütung steht.


GSK

vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Lederer, § 8 VOB/B, Rn. 11 m.w.N. aus der Rechtsprechung

97


In AGB des AG sind Klauseln unwirksam, in denen der dem AN

kraft Gesetzes zustehende Vergütungsanspruch unter Verweis auf

einen Zahlungsplan zur Ermittlung der Vergütung für die nicht

erbrachten Leistungen eingeschränkt wird, wenn und soweit

dieser Zahlungsplan dem Leistungsstand nicht exakt entspricht.

Exkurs: Beim Bauträgervertrag ist § 649 BGB nicht anwendbar. Die

Kündigung des werkvertraglichen Teils des Vertrages ist nur aus

wichtigem Grund möglich.


GSK

BGHZ 96, 275; Palandt-Sprau, BGB, 68. Aufl., § 649 Rn. 1

GSK

vgl. Lederer a.a.O.; Kniffka, Jahrbuvh Baurecht, 2000, S. 19 f.

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Im Leben kommt es darauf an, ob man sieht oder genau hinsieht, ob man sich bemüht oder es kann, ob man lieber redet oder auch handelt. Warum sollte das