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Günther Luz/Werner Neus/Mathias Schaber/Peter Schneider/ Claus-Peter Wagner/Max Weber (Hrsg.) KWG und CRR Kommentar zu KWG, CRR, FKAG, SolvV, WuSolvV, GroMiKV, LiqV und weiteren aufsichtsrechtlichen Vorschriften 3., überarbeitete und erweiterte Auflage Band 1 2015 Schäffer-Poeschel Verlag Stuttgart

KWG und CRR - Soldan.de · 2017. 1. 26. · distribute Model and the Subprime Mortgage Crisis, RFS 2011, S. 1881 ff.; Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirt-schaftlichen

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  • Günther Luz/Werner Neus/Mathias Schaber/Peter Schneider/Claus-Peter Wagner/Max Weber (Hrsg.)

    KWG und CRR

    Kommentar zu KWG, CRR, FKAG, SolvV, WuSolvV, GroMiKV, LiqVund weiteren aufsichtsrechtlichen Vorschriften

    3., überarbeitete und erweiterte Auflage

    Band 1

    2015Schäffer-Poeschel Verlag Stuttgart

  • Einführung

    Inhaltsverzeichnis

    A. Bedarf an BankenregulierungI. Bedarf an der Regulierung von Märkten schlecht-

    hin: 1–21. Natürliches Monopol: 3–42. Marktunvollkommenheiten: 5–6

    II. Warum Banken?: 7–81. Kosten der Abwicklung von Transaktionen:

    92. Bereitstellung von Liquidität: 10–113. Delegierte Überwachung: 12–144. Risikotransformation: 15–16

    III. Warum Bankenregulierung?: 171. Exogene und endogene Risiken: 182. Idee einer Regulierung durch den Markt: 193. Grenzen der Regulierung durch den Markt:

    20–244. Probleme einer Regulierung durch den Staat:

    25–26IV. Warum stärkere Regulierung bei Banken?: 27

    1. Grenzen der Rationalität und der Risikobereit-schaft der Einleger: 28

    2. Infolge der Fristentransformation gefährdeteLiquidität: 29

    3. Gefahr von Koordinationsfehlern zwischenden Einlegern: 30–32

    4. Domino-Effekt: 33–34B. Konzeption der Bankenregulierung

    I. Ziele der Bankenregulierung: 35–39II. Gestaltungsmöglichkeiten

    1. Repräsentationshypothese: 40–412. Konzeptionelle Alternativen

    a) Prudential Regulation vs. Pre-CommitmentApproach: 42–45

    b) Regelgebundene vs. diskretionäre Aufsicht:46–49

    c) Quantitative vs. qualitative Aufsicht: 50d) Mikro- vs. makroprudenzielle Aufsicht:

    513. Formen der Aufsicht

    a) Informationspflichten und andere trans-parenzerhöhende Ansätze: 52–56

    b) Restriktionen und Auflagen: 57–58c) Eingriffe in die Bank bei akuten Problemen:

    59–60III. Konkrete Ansatzpunkte für die Bankenregulie-

    rung: 611. Direkte Einlagenversicherung: 62–63

    a) Freiwillige oder zwingende Einlagensiche-rung: 64–66

    b) Zur Risikoabhängigkeit der Prämien: 67–69

    c) Einlegerschutz, Institutsschutz und Staats-garantien: 70–71

    2. Risikobegrenzung durch Eigenkapital-vorschriften:a) Differenzierung verschiedener Risikoarten:

    72–78

    b) Unterlegung von Risiken mit Eigenkapital:79–80

    c) Eigenkapitalnormen und Risikoabdeckung:81–84

    d) Eigenkapitalnormen und Risikobegrenzung:85–89

    e) Grundsätzliche Kritik an Eigenkapital-normen: 90–98

    3. Sicherung der Liquidität: 99–1034. Aufsicht über den Handel mit Kreditrisiken:

    104–1115. Eingriffe in die Unternehmensführung der

    Banken: 112a) Operationelle Risiken: 113–120b) Risikomanagement: 121–127c) Vergütung: 128–130d) Sanierungspläne: 131–132e) Verbot und Abspaltung bestimmter

    Geschäfte: 133–140C. Entwicklung der Bankenregulierung in Deutschland

    I. Vor dem Reichs-Kreditwesengesetz1. Gewerbefreiheit bis 1931: 141–1422. Notverordnungen nach 1931: 143–145

    II. Reichs-Kreditwesengesetz: 146–150III. Kreditwesengesetz: 151–154

    1. Erste Reformen: 155–1582. 3. KWG-Novelle: 159

    IV. Zunehmende Europäisierung1. 4. KWG-Novelle: 1602. 5. KWG-Novelle: 1613. 6. KWG-Novelle: 162–1644. Basel II und die »7. KWG-Novelle«: 165

    a) Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht:166–169

    b) Basel II: 170–172c) Umsetzung in nationales Recht: 173–176

    V. Reaktionen auf die Bankenkrise1. Hohe Änderungsdichte zum Ende des Jahres

    2010: 177–1812. Das CRD IV-Paket: 182–185

    D. Europäische Bankenunion: 186–187I. Institutionen der Europäischen Bankenaufsicht

    1. Europäisches System der Finanzaufsicht(ESFS): 188–189

    2. Europäische Bankenaufsichtsbehörde (EBA):190

    3. Europäische Zentralbank (EZB): 191–1934. Europäischer Ausschuss für Systemrisiken

    (ESRB): 194–195II. Säulen der Bankenunion

    1. Einheitlicher Aufsichtsmechanismus (SSM):196–200

    2. Einheitlicher Sanierungs- und Abwicklungs-mechanismus (SRM): 201–207

    3. Einheitliche Einlagensicherung (DGS):208–211

    Einführung3

    Werner Neus

  • Schrifttum

    Admati/DeMarzo/Hellwig/Pfleiderer, Fallacies, Irrelevant Facts, and Myths in the Discussion of Capital Regulation: Why BankEquity is Not Expensive, Stanford GSB Research Paper No. 2063, 2011; Alsheimer, Die Entwicklung des Kreditwesengesetzes,DBk 1997, S. 27 ff.; Basel Committee on Banking Supervision, Capital Requirements and Bank Behaviour: The Impact of the BaselAccord, BCBS Working Paper No. 1, Basel 1999; Basel Committee on Banking Supervision, Publications, Stand Juni 2014,http://www.bis.org/list/bcbs/from_01012011/page_1.htm; Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht, Antwort des Baseler Aus-schusses für Bankenaufsicht auf die Krise: Bericht an die G20, Basel 2010; Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht, Globalsystemrelevante Banken: Aktualisierte Bewertungsmethodik und Anforderungen an die höhere Verlustabsorptionsfähigkeit, Juli2013; Bellinger/Kerl/Fleischmann, Hypothekenbankgesetz, Kommentar, 4. Aufl., München 1995; Berger/Demsetz/Strahan, TheConsolidation of the Financial Services Industry: Causes, Consequences, and Implications for the Future, JoBF 1999, S. 135 ff.;Blum/Hellwig, Die makroökonomischen Wirkungen von Eigenkapitalanforderungen für Banken, in: Duwendag (Hrsg.), Finanz-märkte, Finanzinnovationen und Geldpolitik, Berlin 1996; Boos/Fischer/Schulte-Mattler (Hrsg.), Kreditwesengesetz, Kommentarzu KWG und Ausführungsvorschriften, 4. 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Aufl., Stuttgart 2005; Burghof/Rudolph, Bankenaufsicht:Theorie und Praxis der Regulierung, Wiesbaden 1996; Buscher, Die neue Instituts-Vergütungsverordnung, BaFin-Journal 01/11,S. 13 ff.; Crummenerl/Koziol, Bank Financing with Structured Products – How to Make Contingent Convertibles Work, DieUnternehmung 2014, S. 108 ff.; Daripa/Varotto, Value at Risk and Precommitment: Approaches to Market Risk Regulation, Econ.Pol. Rev. 1998, S. 137 ff.; Deutsche Bundesbank, Asset-Backed Securities in Deutschland: Die Veräußerung und Verbriefung vonKreditforderungen durch deutsche Kreditinstitute, MB 1997, Nr. 7, S. 57 ff.; Deutsche Bundesbank, Instrumente zum Kreditrisiko-transfer: Einsatz bei deutschen Banken und Aspekte der Finanzstabilität, MB 2004, Nr. 4, S. 27 ff.; Deutsche Bundesbank, Finanz-stabilitätsbericht 2006; Deutsche Bundesbank, Änderungen der neu gefassten EU-Bankenrichtlinie und der EU-Kapitaladäquanz-richtlinie sowie Anpassung der Mindestanforderungen an das Risikomanagement, MB 2009, Nr. 9, S. 67 ff.; DeutscheBundesbank, Ansätze zur Messung und makroprudenziellen Behandlung systemischer Risiken, MB 2011, Nr. 3, S. 39 ff.; DeutscheBundesbank, Der Europäische Ausschuss für Systemrisiken: vom institutionellen Fundament zur glaubwürdigen makroprudenziel-len Überwachung, MB 2012, Nr. 4, S. 29 ff.; Deutsche Bundesbank, Finanzstabilitätsbericht 2013a; Deutsche Bundesbank,Makroprudenzielle Überwachung in Deutschland: Grundlagen, Institutionen, Instrumente, MB 2013b, Nr. 4, S. 41 ff.; DeutscheBundesbank, Gemeinsame europäische Bankenaufsicht – Erster Schritt auf dem Weg zur Bankenunion, MB 2013c, Nr. 7, S. 15 ff.;Deutsche Bundesbank, Bankenstatistik April 2014a; Deutsche Bundesbank, Die neuen europäischen Regeln zur Sanierung undAbwicklung von Kreditinstituten, MB 2014b, Nr. 6, S. 31 ff.; Dewatripont/Tirole, The Prudential Regulation of Banks, Cam-bridge/London 1994; Diamond, Financial Intermediation and Delegated Monitoring, RES 1984, S. 393 ff.; Diamond/Dybvig, BankRuns, Deposit Insurance, and Liquidity, JoPE 1983, S. 401 ff.; Dijkstra, Economies of Scale and Scope in the European BankingSector, Universität Amsterdam 2013 (SSRN-id2311267); Drucker/Puri, On the Benefits of Concurrent Lending and Underwriting,JoF 2005, S. 2763 ff.; Eisele/Neus, Asset-Backed Securities, Informationsasymmetrien und Regulierung, in: Knobloch/Kratz,Neuere Finanzprodukte. 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Stability Rev. 2003,S. 106 ff.; Kim/Santomero, Risk in Banking and Capital Regulation, JoF 1988, S. 1219 ff.; Kohtamäki, Die Reform der Banken-aufsicht in der Europäischen Union, Tübingen 2012; Krahnen, Der Handel von Kreditrisiken: Eine neue Dimension des Kapital-marktes, PWP 2005, S. 499 ff.; Krahnen, Rettung durch Regulierung? Eckpunkte des Liikanen-Berichts, PWP 2013, S. 167 ff.;Krahnen/Wilde, Risk Transfer with CDOs, CFS-Working Paper 2008-15, Center for Financial Studies, Frankfurt 2008; Kuhn,Operationelle Risiken im Kontext der Gesamtbanksteuerung, Marburg 2006; Kupicek/O'Brien, The Pre-Commitment Approach:Using Incentives to Set Market Risk Capital Requirements, Working-Paper 1997-14, Federal Reserve Board, Washington 1997;Laeven/Levine, Is there a Diversification Discount in Financial Conglomerates?, JoFe 2007, S. 331 ff.; Lautenschläger, Wie ist dasEU-Konzept zur Bankenunion zu bewerten?, ifo Schnelldienst 2013, Nr. 1, S. 3 ff.; Lehmann, Is it Worth the While? TheRelevance of Qualitative Information in Credit Rating, Working Paper, Universität Konstanz 2003 (SSRN-id410186); Lehmann/Manger-Nestler, Die Vorschläge zur Architektur der Europäischen Finanzaufsicht, EuZW 2010, S. 87 ff.; Liikanen et al., High-levelExpert Group on Reforming the Structure of the EU Banking Sector, Brüssel 2012; Ludwig, Warum der Baseler Ausschuss fürBankenaufsicht mit seinem antizyklischen Kapitalpuffer falsch liegt, PWP 2012, Sonderheft, S. 92 ff.; Luz et al. (Hrsg.), CRR visuell,

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    Werner Neus

  • Stuttgart 2013; Matthiesen/Fest, Haftungsverbund: Risiko-orientierte Beiträge und Aufstockung des Volumens, Sparkasse 2004,S. 155 f.; Modigliani/Miller, The Cost of Capital, Corporation Finance and the Theory of Investment, AER 1958, S. 261 ff.; Nagel/Waßner, Die Liko-Bank: ein Nachruf, ZfgK 2014, S. 756; Neus, Finanzierung, in: Jost (Hrsg.), Der Transaktionskostenansatz in derBetriebswirtschaftslehre, Stuttgart 2001; Neus, Eigenkapitalnormen, Boni und Risikoanreize in Banken, Die Unternehmung 2014,S. 92 ff.; Neus, Einführung in die Betriebswirtschaftslehre, 8. Aufl., Tübingen 2013; Neus, Zur Eigenkapitalregulierung von Banken,in: Ramser/Stadler (Hrsg.), Entwicklung und Perspektiven der Wirtschaftswissenschaft, Tübingen 2015; Peltzman, Towards aMore General Theory of Regulation, J. Law Econ. 1976, S. 211 ff.; Pfingsten/Maifarth/Rieso, Was ist neu?, DBk 2005, Heft 6,S. 34 ff.; Pohl, Die Deutsche Bundesbank und die Kreditaufsicht, Dissertation Freiburg 1982; Pontzen, Die deutsche Bankenkrise1931, ZfgK 1999, S. 19 f.; Pröhl, Reichsgesetz über das Kreditwesen. Kommentar, Mannheim 1935; Purnanandam, Originate-to-distribute Model and the Subprime Mortgage Crisis, RFS 2011, S. 1881 ff.; Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirt-schaftlichen Entwicklung, Jahresgutachten 2013/14; Schaber, Bankenaufsicht und Kapitalkonsolidierung, Wiesbaden 2000;Schneider, Mindestnormen zur Eigenkapitalausstattung als Beispiele unbegründeter Kapitalmarktregulierung?, in: Schneider(Hrsg.), Kapitalmarkt und Finanzierung, Berlin 1987; Schneider, Wider Insiderhandelsverbot und die Informationseffizienz desKapitalmarktes, DB 1993, S. 1429 ff.; Schweikhard/Tsesmelidakis, The Impact of Government Interventions on CDS and EquityMarkets, Working Paper, University of Oxford (SSRN-id1573377); Schwödiauer, Zusammenfassende Anmerkungen zur Debatteüber die »Europäische Bankenunion«, PWP 2013, S. 233 ff.; Scott, Never Again: The S&L Bail-out Bill, Bus. Law. 1990, S. 1883 ff.;Streib, Die Eignung stiller Reserven als haftendes Eigenkapital von Kreditinstituten unter Berücksichtigung der internationalenBestrebungen zur Koordinierung des Bankenaufsichtsrechts, Dissertation Tübingen 1996; Sturm, Operational and Reputational Riskin the European Banking Industry. The Market Reaction to Operational Risk Events, JEBO 2013, S. 191 ff.; Stützel, in: DeutscherSparkassen und Giroverband, Vorträge für Sparkassenprüfer, Kiel 1959, S. 34 ff.; Stützel, Bankpolitik heute und morgen, 3. Aufl.,Frankfurt 1983; Süchting/Paul, Bankmanagement, 4. Aufl., Stuttgart 1998; Szagunn/Haug/Ergenzinger, Gesetz über das Kredit-wesen, 6. Aufl., Stuttgart 1997; Verband Öffentlicher Banken, Kreditwirtschaftlich wichtige Vorhaben der EU, 21. Aufl., Berlin/Brüssel 2013; Waschbusch, Bankenaufsicht, München/Wien 2000; Wissenschaftlicher Beirat beim BMF, Stellungnahme zuraktuellen Entwicklung der Europäischen Bankenunion, 01/2014; Yu/Neus/Van Luu/Dodd, Why German Banks Should Merge,Studies in Econ. and Fin. 2007, S. 144 ff.

    (Rechtsstand: 31.01.2014)

    A. Bedarf an Bankenregulierung

    I. Bedarf an der Regulierung von Märkten schlechthin

    Angesichts der tatsächlichen und allem Anschein nach immer noch zunehmenden Intensität der Banken-aufsicht scheint der Belang der grundsätzlichen Frage nach dem Bedarf an Bankenregulierung akademischerNatur zu sein. Nicht trotz, sondern gerade wegen der Bankenkrise ist es jedoch sinnvoll, sich auf den Zweckvon Bankenregulierung und noch allgemeiner auf den Zweck staatlicher Eingriffe zurückzubesinnen unddavon ausgehend Maßstäbe für die Beurteilung der tatsächlichen Bankenregulierung zu entwickeln. Um dienachfolgende Darstellung begrifflich nicht zu sehr zu überladen, werden – wo nicht aus sachlichen Gründendie sprachliche Differenzierung unumgänglich ist – die Ausdrücke Banken, Bankenregulierung und Banken-aufsicht verwendet, auch wenn es sich um andere Formen von Instituten, Finanzunternehmen und Ähnlicheshandelt. Die genaue Definition von Instituten schlechthin und die Unterscheidung verschiedener Typen vonInstituten finden sich im Kreditwesengesetz und in der Capital Requirements Regulation (vgl. § 1 KWG; vgl.Art. 4 CRR). Ebenso pauschal werden bei den Kapitalgebern einer Bank lediglich Eigenkapitalgeber undEinleger unterschieden.

    Wolfgang Stützel begann sein Gutachten zur Vorbereitung des Kreditwesengesetzes (KWG) von 1961 mitdem folgenden Hinweis: »Nach der Gewerbeordnung von 1869 unterlagen nur wenige gewerbliche Tätig-keiten einer besonderen gewerbepolizeilichen Kontrolle: jede Tätigkeit, aus der dem Publikum Geräusch- oderGeruchsbelästigung drohten, die Ausübung von Heilberufen, die Herstellung von Schießpulver, der Betriebeines Theaters, einer privaten Krankenanstalt, einer privaten Irrenanstalt. Der Betrieb eines Bankgeschäftsmochte in Einzelfällen, der besonderen Rechtsform des Trägers wegen (öffentlich-rechtliche Anstalt, konzessio-nierte Aktiengesellschaft), gewissen staatlichen Kontrollen unterliegen. Die bankgeschäftliche Tätigkeit alssolche indes genoss uneingeschränkte Gewerbefreiheit.« (Stützel, 1964, Tz. 3).

    Die aus heutiger Sicht zunächst vielleicht Heiterkeit erzeugende Feststellung legt immerhin nahe, dieTatsache der Bankenregulierung nicht von vornherein als gegeben hinzunehmen, sondern Kriterien für eineRegulierungsbedürftigkeit offenzulegen. Nach grundsätzlichen Erkenntnissen der politischen Ökonomie gibt esfür eine Regulierungsbedürftigkeit infolge eines Marktversagens grundsätzlich zwei Ansatzpunkte: ein natürli-ches Monopol und Marktunvollkommenheiten.

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    Werner Neus

  • 1. Natürliches Monopol

    Der Begriff »natürliches Monopol« kennzeichnet bestimmte produktionstechnische Gegebenheiten. In einemnatürlichen Monopol kann ein einzelner Produzent von bestimmten Gütern oder Dienstleistungen oderbestimmten Bündeln von Gütern und Leistungen jede beliebige Menge zu geringeren Kosten herstellen, als eseine Mehrzahl von Produzenten könnte. Im Kern gleichbedeutend ist die Aussage, dass es durchgängigEconomies of Scale gibt, beispielsweise schon dann, wenn die Produktion neben konstanten variablen Stück-kosten auch Fixkosten erfordert. Für Banken könnte dies durchaus zutreffen, denn die Logik vieler Ansätzezur Erklärung der gesamtwirtschaftlichen Vorteilhaftigkeit von Banken impliziert, dass die Vorteile umsogrößer sind, je weniger Banken es gibt (bspw. Diamond, 1984). Inwiefern es bei Banken auch aus empirischerSicht tatsächlich Economies of Scale gibt, lässt sich nicht ganz eindeutig beantworten. Unstrittig ist aber, dass –national wie international – kleinere Banken im Bereich fallender Stückkosten operieren (vgl. bspw. Berger/Demsetz/Strahan, 1999; Yu et al., 2007); jüngere Untersuchungen weisen aus, dass dies auch für größereBanken zutrifft (Deutsche Bundesbank, 2006, S. 97; Dijkstra, 2013).

    Bei Vorliegen eines natürlichen Monopols sollten Güter und Leistungen lediglich von einem Unternehmenproduziert werden, weil auf diese Weise die geringsten Kosten anfallen. Damit wächst diesem Produzentenaber eine Monopolmacht zu, die aus gesamtwirtschaftlicher Sicht problematisch ist: Lässt man den Mono-polisten unreguliert agieren, ergeben sich verglichen mit einem allokativ effizienten Wettbewerbsmarkt zugeringe Produktionsmengen und zu hohe Produktpreise. Es besteht also ein Konflikt zwischen der Produkti-ons- und der Allokationseffizienz des Marktes. Eine Preisregulierung, verbunden mit einer Verpflichtung zurBefriedigung der zu diesem Preis auftretenden Nachfrage, könnte vielleicht zur Lösung des Monopolproblemsbeitragen. Wie aber Stützel im bereits angeführten Gutachten eingehend belegt (Stützel, 1964, Tz. 66–70),kann eine solche Regulierung ihre Aufgabe nicht erfüllen; sie ist dazu »weder notwendig noch hinreichend«.Die zeitweilig der Bankenaufsicht zugestandene Befugnis, zur Sicherung der Mindestrentabilität der Banken,Preise zu regulieren, wurde seit 1967 nicht mehr genutzt und 1984 aufgehoben. Aus all diesen Gründen isthier nicht weiter auf das Problem des natürlichen Monopols einzugehen.

    2. Marktunvollkommenheiten

    Der zweite Ansatzpunkt für eine Regulierung besteht in der Unvollkommenheit von Märkten schlechthin.Hintergrund der Argumentation ist die Erkenntnis, dass unter bestimmten Bedingungen ein marktwirtschaftli-ches System das beste aller Wirtschaftssysteme ist. Dieses Urteil folgt aus einem zentralen Ergebnis derWohlfahrtsökonomik: Demnach stellt ein Gleichgewicht in einem System vollkommener Wettbewerbsmärktestets ein Pareto-Optimum dar. Das heißt, in einem solchen Zustand ist es ausgeschlossen, den Nutzen irgend-eines Marktteilnehmers zu erhöhen, ohne zugleich den Nutzen eines anderen zu verringern. Auch wenn essich hierbei lediglich um einen Referenzpunkt handelt, liegt in der Bezugnahme darauf die wesentliche nicht-ideologische Rechtfertigung für eine Marktwirtschaft. In dieser Logik ist es das Ziel einer staatlichen Einfluss-nahme auf das Wirtschaftsgeschehen, Wohlfahrtsminderungen in Form der Abweichung von einem Pareto-Optimum möglichst gering zu halten, wie sie durch eine Verletzung der Voraussetzungen (Vollkommenheitund Wettbewerb) ausgelöst werden. Aus dem schädlichen Einfluss eines beschränkten Wettbewerbs ergibtsich der hohe Rang der Wettbewerbspolitik. Daneben sind es mögliche Auswirkungen von Marktunvollkom-menheiten, welche einen Bedarf an Regulierung herbeiführen können. Marktunvollkommenheiten sind gene-rell mit Transaktionskosten im weiteren Sinne verbunden (bspw. Neus, 2013, S. 97 ff.). Daher lässt sich dieZweckmäßigkeit der Regulierung danach beurteilen, wie sehr sie relativ zu einem unregulierten Markt dieTransaktionskosten senkt.

    Die Unvollkommenheit von (Kapital-) Märkten bietet zudem auch deshalb den richtigen Ansatzpunkt fürdie weiteren Überlegungen, weil einzig auf dieser Grundlage erklärt werden kann, warum die Existenz vonBanken zu einer verbesserten Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes führt. Damit wird zugleich eine nochkonkretere Messlatte für die Beurteilung der Bankenregulierung bereitgestellt: Sie sollte dazu beitragen, dassdie Banken ihre volkswirtschaftliche Aufgabe einer Unterstützung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktestatsächlich erfüllen, ohne dabei zusätzliche Probleme herbeizuführen.

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    Werner Neus

  • II. Warum Banken?

    Die Frage, warum Banken wohlfahrtssteigernde Institutionen sind, scheint zunächst erneut eine Thematikvon nur theoretischem Belang aufzuwerfen. Bei tatsächlicher Vollkommenheit der Kapitalmärkte wären vieleInstitutionen oder Geschäftsusancen irrelevant. Beispielsweise wären alle Finanzierungsweisen von Unter-nehmen gleich gut (Modigliani/Miller, 1958), was die Finanzierung über Banken einschließt; ebenso wärenalle Aktivitäten der Informationsbeschaffung und -aufarbeitung für Dritte belanglos (Fama, 1970; Grossman,1976); schließlich könnten alle Marktteilnehmer gleichermaßen ihre Zahlungen kostenlos abwickeln. Kurzgesagt, es gäbe keinen vernünftigen Grund, warum es Banken geben sollte, sie wären nicht hilfreich undnicht schädlich, sondern lediglich »folkloristische Besonderheiten« (so in einem ähnlichen ZusammenhangHax, 1991, S. 54).

    Angesichts der tatsächlichen Unvollkommenheit der Kapitalmärkte lässt sich allerdings die produktiveWirkung von Banken leicht begründen. Aus gesamtwirtschaftlicher Sicht leisten sie eine Senkung vonTransaktionskosten im engeren und im weiteren Sinn, aus einzelwirtschaftlicher Sicht ergibt sich genaudaraus die Möglichkeit, aus Bankleistungen gewinnträchtige Geschäfte zu formen. Konkret lassen sichhieraus auch die bisweilen als Bankaufgaben bezeichneten Transformationsleistungen in Bezug auf Größe,Fristigkeit und Risikogehalt von Zahlungsströmen sowie in Bezug auf den Informationsbedarf der Kapital-anleger ableiten.

    1. Kosten der Abwicklung von Transaktionen

    In elementarer Form erkennt man die transaktionskostenmindernde Wirkung von Banken bei den Economiesof Scale im Zahlungsverkehr. Diese Vorteile bestehen nicht nur in der Relation zwischen Banken undeinzelnen Privathaushalten, sondern auch zwischen Banken untereinander. Beleg dafür ist, dass selbst vieleGroßbanken ihren Zahlungsverkehr nicht mehr eigenständig abwickeln, sondern zur Abwicklung auf noch-mals spezialisierte Institute zurückgreifen, die ihrerseits Größenvorteile realisieren. Ein ähnliches, leicht ein-sichtiges Argument zur Erklärung der Vorteile von Banken besteht im Verweis auf die Bündelung von Markt-transaktionen auf beiden Marktseiten (also Haushalten wie Unternehmen), womit sich die Suche nachgeeigneten Marktpartnern häufig auf die nach einer geeigneten Bank reduziert.

    2. Bereitstellung von Liquidität

    Es gehört zu den gesicherten Erkenntnissen, dass langfristige Realinvestitionen eine höhere erwartete Renditemit sich bringen als kurzfristige Investitionen. In Realinvestitionen ist aber das Kapital zu einem erheblichenTeil irreversibel gebunden. Das heißt, bei einer vorzeitigen Liquidation ist es nicht nur unmöglich, die zuvorerwartete Rendite zu erzielen; vielmehr geht in aller Regel ein erheblicher Teil des investierten Kapitalsverloren. Kapitalanleger sind aber nicht nur mit einem Investitionsrisiko im Hinblick auf die erzielte Renditekonfrontiert, sondern auch mit einem Liquiditätsrisiko. Sie wissen also nicht von vornherein, zu welchemZeitpunkt sie in welchem Umfang liquide Mittel benötigen. Daher haben Anleger ein durchgängiges Interessean der kurzfristigen Verfügbarkeit ihres Kapitals. Somit entsteht ein Trade-off zwischen der höheren erwartetenRendite bei langfristigen Investitionen und der Gefahr möglicher Liquidationsverluste bei frühzeitigem Liquidi-tätsbedarf.

    Hier kommt nun die wohlfahrtssteigernde Wirkung der Fristentransformation (oder auch: Liquiditätstrans-formation) durch Banken ins Spiel: Banken gewährleisten die kurzfristige Verfügbarkeit der Einlagen trotz derlangfristigen Kapitalbindung in Krediten. Selbst bei einem ungeplant frühzeitigen Abzug der Bankeinlagenkönnen Anleger eine positive Rendite erzielen, zugleich sind kreditnachfragende Unternehmen nicht gezwun-gen, ihre Projekte vorzeitig abzubrechen. Banken leisten mit der Transformation illiquider Kredite in liquideEinlagen also einen Beitrag zur Erzielung höherer Renditen und zur Absicherung der Liquiditätsrisiken derEinleger (Diamond/Dybvig, 1983). Ermöglicht werden diese Leistungen durch die Bündelung vieler Einlagen.Dadurch können Liquiditätsrisiken diversifiziert werden; zudem können Banken auf einem gut funktionieren-den Interbankenmarkt einen institutsübergreifenden Liquiditätsausgleich herstellen. Hieraus ergibt sich, dassin der Sicherung eines funktionsfähigen Interbankenmarktes ein wichtiges Teilziel der Bankenregulierungbesteht.

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  • 3. Delegierte Überwachung

    Etwas weniger offensichtlich sind die durch Banken bewirkten Wohlfahrtssteigerungen, wenn man auf Trans-aktionskosten im weiteren Sinne Bezug nimmt. Diese resultieren vornehmlich aus einer asymmetrischenInformationsverteilung zwischen Anlegern und Investoren (im Wesentlichen also Privathaushalte beziehungs-weise Unternehmen). Die hier vorliegende Finanzierungsbeziehung ist grundsätzlich prekär. Zwar besteht dasgemeinsame Interesse an der Durchführung wertsteigernder Investitionen, zugleich möchte aber jede derbeteiligten Parteien ihren eigenen Vorteil verfolgen. Insbesondere die Anleger befinden sich in einer schwieri-gen Situation, weil sie schlechter als die Investoren über die zu finanzierenden Projekte informiert sind: Siekönnen – anders als die Investoren – über die Gestaltung von Projekten kaum mitentscheiden und sie habenihre Leistung (nämlich die Bereitstellung liquider Mittel) unmittelbar zu erbringen, während die Gegenleistungder anderen Marktseite (nämlich Verzinsung und Rückzahlung des Kapitals) erst in der Zukunft erfolgt. Ausdem Interessenkonflikt resultiert ein besonderer Problemlösungsbedarf, zu dessen Befriedigung Banken erheb-lich beitragen. Heute werden häufig zwei Betrachtungsweisen der Funktionen von Banken unterschieden, diekeineswegs konkurrierender Natur sind, sondern komplementäre Aspekte hervorheben.

    Als klassische Sichtweise der Bankentätigkeit, oder noch allgemeiner der Finanzintermediation, wird mitt-lerweile die Aufgabe der Banken im Bereich der Kreditwürdigkeitsprüfung und der Kreditüberwachungbezeichnet (Deutsche Bundesbank, 2004, S. 42). Der Vorteil der Einschaltung von Banken besteht hier zumeinen darin, dass die Auswahl und Überwachung, also das »Monitoring«, durch eine Bank kostengünstigererfolgen kann als durch viele Privathaushalte; die Delegation der Kreditüberwachung senkt also Kosten. Zumanderen bedürfen die Banken ihrerseits einer nur geringeren Überwachung, weil infolge ausgeprägt diversifi-zierter Kreditportefeuilles das Risiko des Ausfalls von Einlagen gering ist; diese Wirkung wird unterstützt durchdie Einlagensicherung. Im Ergebnis sind auch die Kosten der Delegation sehr gering. In der Summe senkt dieEinbeziehung der Banken die gesamten Kapitalkosten (Diamond, 1984). Diese Logik setzt keineswegs voraus,Banken hätten ein überlegenes Know-how der Kreditüberwachung oder es gäbe Größen- oder Lernvorteile.Da die genannten Punkte überaus realistisch sind, bringen sie einen zusätzlichen Vorteil mit sich. Die Logikdes »Delegated Monitoring« bezieht sich unmittelbar auf das Einlagen- und Kreditgeschäft von Banken.

    In der Delegation der Kreditauswahl und der Kreditüberwachung erkennt man schließlich erneut eine derTransformationsaufgaben von Banken, nämlich die Transformation des Informationsbedarfs. Müssten Anlegerdirekt zur Finanzierung von Unternehmen beitragen, wäre eine vielfache Informationssammlung erforderlich;überdies hätte die Informationsbeschaffung differenzierter zu erfolgen, weil jedes einzelne Unternehmengrundsätzlich ausfallbedroht ist. Bei einer mittelbaren Unternehmensfinanzierung über Banken reicht es zumeinen aus, wenn die Anleger nur über eine Bank Informationen einholen; zum anderen bewirkt das geringeAusfallrisiko bei Bankeinlagen, dass diese Informationen nicht so detailliert sein müssen. Es sei hervorgehoben,dass die Argumentation zum Delegated Monitoring auf einem tatsächlich geringen Ausfallrisiko auf Seiten derBank beruht. Daraus ergibt sich als weiteres wichtiges Teilziel der Bankenregulierung die Verringerung desAusfallrisikos bei Banken.

    4. Risikotransformation

    Die klassische Sichtweise kann ergänzt werden um den »modernen« Aspekt (Deutsche Bundesbank, 2004,S. 42), demzufolge auch die Übernahme und Umstrukturierung von Risiken ein wichtiges Geschäftsfeld derBank ist. In zweierlei Hinsicht leisten Banken eine Risikotransformation.

    Die erste Wirkungskette ist dabei keineswegs besonders modern oder neu, sondern besteht aus dentypischen Elementen des aufeinander abgestimmten bilanziellen Geschäfts. Durch eine geeignete Strukturie-rung des Einlagen- und Kreditgeschäfts gelingt es den Banken, trotz der Beteiligung am leistungswirtschaftli-chen Risiko der Kreditnehmer die Einleger weitgehend vom Ausfallrisiko freizustellen. Die Hauptbeiträge zurRisikotransformation liefern eine ausgeprägte Diversifikation des Kreditportefeuilles und die Bereitstellungvon Eigenkapital als Verlustpuffer, der zu einer weiteren Risikominderung bei den Einlegern führt. Durch dieim voranstehenden Absatz beschriebene institutionelle Ausgestaltung hat eine Bank einen Transaktionskos-tenvorteil, sodass neben der Liquiditätstransformation auch die Risikotransformation wohlfahrtssteigerndwirkt. Diese Argumentation lässt bereits konkretere Ansatzpunkte für die Bankenregulierung erkennen,nämlich die Forderung nach einem hinreichenden Verlustpuffer sowie einem hinreichenden Grad an Diver-sifikation.

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  • Aber selbst wenn Banken keinen originären Vorteil im Bereich des Einlagen- und Kreditgeschäfts aufwie-sen, könnte sich ihre Einschaltung in die Kreditfinanzierung einzel- und gesamtwirtschaftlich lohnen. Dazumüsste es den Banken gelingen, aus dem gesamten Kreditportefeuille im Hinblick auf den Risikogehaltheterogene Parten zu schneidern, deren Veräußerung zu einem höheren Erlös führt als die Mittel, welcheursprünglich für die Kredite aufgebracht werden mussten. Eine solche wertsteigernde Umstrukturierung kanndurch einen Intermediär leichter vorgenommen werden als durch jedes andere Unternehmen, weil dafürVertrauenswürdigkeit hinsichtlich der ordnungsgemäßen Vergabe und Abwicklung der Kredite erforderlich ist.Weiter gelingt es einem Intermediär leichter als anderen Marktteilnehmern, Vertrauenswürdigkeit zu gewin-nen und zu erhalten, weil ein Intermediär häufiger auf dem Markt aktiv ist und deshalb für ihn ein Ver-trauensentzug eine schärfere Sanktion darstellt (vgl. Neus, 2001, S. 140–143). Daraus ergibt sich zugleich,dass Banken ihre Kreditrisiken nicht komplett transferieren können; die typischen Transaktionen im Kreditrisi-kotransfer sind denn auch dadurch gekennzeichnet, dass Banken die am stärksten ausfallbedrohten Parten inder einen oder anderen Form zurückbehalten (Krahnen, 2005). Wenn die hier genannten Transaktionen desKreditrisikotransfers und der Verbriefung von Kreditausfallrisiken in der Bankenkrise in Misskredit geratensind, liegt dies nicht zuletzt an der fragwürdigen Umsetzung der hilfreichen Grundidee. Die als Auslöser derBankenkrise geltende US-amerikanische Subprimekrise war unter anderem dadurch gekennzeichnet, dassKreditrisiken vollständig weitergereicht wurden; auf diese Weise gehen offensichtlich sämtliche Anreize fürein hinreichend sorgfältiges Monitoring der Kredite – bei und nach der Kreditvergabe – verloren (Purnan-andam, 2011; Hoffmann, 2014). Der den Banken gegenüber eingetretene Vertrauensverlust erfordert aufSeiten der Bankenaufsicht eine besondere Aufmerksamkeit gegenüber einzelwirtschaftlichen und systemischenRisiken von Verbriefungen. Es ist daher nur konsequent, dass durch die jüngeren regulatorischen BestrebungenVerbriefungstransaktionen stärker in den Fokus gerückt sind, als es früher der Fall war (vgl. Art. 61 bis 67CRR).

    III. Warum Bankenregulierung?

    Ein marktwirtschaftliches Wirtschaftssystem ist vor Einbeziehung staatlicher Regelungen in der Hauptsachedurch Entscheidungs- und Vertragsfreiheit einerseits sowie durch Selbstverantwortlichkeit andererseitsgekennzeichnet. Mit der Berechtigung, über wirtschaftliche Handlungen selbst entscheiden zu können, gehtgrundsätzlich die Verpflichtung einher, sich die Folgen der eigenen Entscheidungen auch zurechnen lassen zumüssen. Eine besondere Schutzwürdigkeit oder Schutzbedürftigkeit ist ohne eine eigene Begründung nichtgegeben.

    Für die Begründung eines Regulierungsbedarfs wurde bisher recht weit ausgeholt, indem zunächst derBedarf an der Bankentätigkeit begründet wurde. Dies ist erforderlich, weil die Bankenregulierung generellnicht mit der Sicherung der Banken an und für sich begründet werden kann. Vielmehr kommt es auf denSchutz der wohlfahrtssteigernden Funktionen von Banken an. Genau dies ist auch das im Kreditwesengesetzformulierte Ziel der Bankenaufsicht, wo es heißt: »Die Bundesanstalt hat Missständen im Kredit- und Finanz-dienstleistungswesen entgegenzuwirken, welche die Sicherheit der den Instituten anvertrauten Vermögens-werte gefährden, die ordnungsmäßige Durchführung der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen beein-trächtigen oder erhebliche Nachteile für die Gesamtwirtschaft herbeiführen können.« (vgl. § 6 Abs. 2 KWG).Es geht zunächst also expressis verbis um die den Einlegern entstehenden Risiken, daneben ist auf systemischeRisiken zu verweisen. Zudem bezieht die gesetzliche Zielsetzung auch die Auswirkungen auf den realwirt-schaftlichen Sektor (»die Gesamtwirtschaft«) ein. Nach § 6 Abs. 4 KWG hat die Aufsicht schließlich dieAuswirkungen ihrer Entscheidungen auf die Finanzstabilität zu beachten.

    1. Exogene und endogene Risiken

    Mit Blick auf die Einlegerrisiken sind zunächst drei mögliche Risikoquellen zu identifizieren. Exogene Risikensind mit bestimmten Aktivitäten (z.B. Investitionen) verbunden, können im Hinblick auf ihre Realisationjedoch nicht beeinflusst werden. Auch durch ausgefeilte institutionelle Regelungen lässt sich nicht restlosvermeiden, dass ein kleiner Teil des mit Realinvestitionen verbundenen, aus Banken- und Einlegersichtexogenen Risikos auf dem Weg über das Adressenausfallrisiko bei dem Einleger verbleibt. Daneben kommenzwei Formen sogenannter endogener Risiken zum Tragen, die aus der Finanzierungsbeziehung zwischen derBank und dem Einleger herrühren: Dies betrifft zum einen die Qualitätsunsicherheit (Adverse Selection), mit

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  • welcher der Einleger bei Tätigung seiner Einlage konfrontiert ist, da er die tatsächlichen Ausfallrisiken derBank nicht zuverlässig einschätzen kann. Zum anderen tritt ein Verhaltensrisiko (Moral Hazard) auf, weil diemaßgeblichen Entscheidungsträger der Bank nach Entgegennahme der Einlagen das Ausfallrisiko erhöhenkönnen. Diese Gefahr wird als Risikoanreiz bezeichnet. Die immanente Logik basiert auf der ungleichenPartizipation an den durch eine Risikoerhöhung bewirkten zusätzlichen Gewinnen und Verlusten. Die Zusatz-gewinne,z.B. in Form von höheren, eine Risikoprämie enthaltenden Kreditzinssätzen oder von Spekulations-prämien im Derivategeschäft, kann die Bank selbst vereinnahmen, während die gestiegenen Ausfallrisikenwenigstens teilweise auf Einleger sowie auf Einlagensicherungseinrichtungen abgewälzt werden können. Ins-besondere in Banken, die sich bereits in einer Krise befinden, kann es zum »Gambling for Resurrection«kommen, weil die Entscheider kaum noch etwas zu verlieren haben, die Bank bei glücklichem Ausganghochriskanter Geschäfte aber wiederauferstehen kann. Hinzu kommt, dass Banken im Falle von existenz-bedrohenden Risiken darauf spekulieren, durch Unterstützung staatlicher Instanzen gerettet zu werden, weilsie »too big to fail« sind. Die Beobachtungen rund um den Sonderfonds Finanzmarktstabilisierung (SoFFin)tragen nicht dazu bei, die genannten Fehlanreize zu vermindern.

    2. Idee einer Regulierung durch den Markt

    Nun sind Einlegerrisiken mit Blick auf das oben formulierte Ziel der Bankenaufsicht keineswegs von vorn-herein als besonders kritisch zu beurteilen. Risiken sind nämlich dann unproblematisch, wenn die Einlegerdiese wenigstens im Durchschnitt korrekt einschätzen können und infolge eines hinreichenden Wettbewerbszwischen Banken zugleich in der Lage sind, Einlagenkonditionen zu vereinbaren, die den tatsächlichen Risikenangemessen sind. Die Banken ihrerseits können durch geeignete freiwillige Maßnahmen zur Risikominderung(z.B. eine ordentliche Eigenkapitalausstattung, die Beachtung von Liquiditätsregeln oder den Abschluss einerEinlagenversicherung) das Einlegerrisiko steuern und somit zwischen Kosten der Risikominderung und Kostenin Form höherer Einlagenzinsen abwägen. Insofern haben Banken bei hinreichendem Wettbewerb ein eigenesInteresse an einer Risikominderung. Einzelne Beobachtungen belegen, dass eine solche Regulierung durch denMarkt grundsätzlich funktionieren kann. So werden die Bankeigentümer schon aus Eigeninteresse daraufdrängen, dass das mit einem allzu hohen Verschuldungsgrad, also mit einer allzu niedrigen Eigenkapitalaus-stattung verbundene Leverage-Risiko nicht überhandnimmt. Ebenso würden sich die bei einer normalenZinsstruktur und einer ausgeprägten positiven Fristentransformation ergebenden Strukturbeiträge in einemauch für die Eigentümer untragbaren Liquiditäts- und Zinsänderungsrisiko niederschlagen. (Der Strukturbeitragist der Teil der gesamten Zinsmarge, der durch die unterschiedliche Fristigkeitsstruktur der Aktiv- undPassivseite der Bankbilanz verursacht wird. Die Zurechenbarkeit zu einem einzelnen Kredit oder einereinzelnen Einlage ist nicht gegeben. Überdies hat der Verzicht auf eine fristenkongruente Refinanzierung stetsauch spekulativen Charakter (vgl. insgesamt Hartmann-Wendels/Pfingsten/Weber, 2015, S. 677–680). Auchder Mitte der 70er-Jahre gegründete Einlagensicherungsfonds des privaten Bankgewerbes beruhte keineswegsauf einer gesetzlichen Verpflichtung; vielmehr schlossen sich fast alle Banken auf freiwilliger Basis dieserEinlagenversicherung an. Der damit verbundene Versicherungsumfang geht zudem ganz erheblich über diejetzt tatsächlich geltenden rechtlichen Vorschriften hinaus.

    3. Grenzen der Regulierung durch den Markt

    Gleichwohl wird selbst ein optimistischer Kommentator kaum behaupten, eine ausschließliche Marktlösungführe tatsächlich zu einer hinreichenden Sicherheit der Einlagen. Schon auf der anekdotischen Ebene lässt sichnämlich das letzte der oben (vgl. Tz. 19) vorgebrachten Argumente dadurch stark relativieren, dass in derFolge der Herstatt-Krise die privaten Banken von der Bundesregierung unter Führung von Kanzler HelmutSchmidt recht unverblümt vor die Wahl gestellt wurden, entweder eine tragfähige Einlagenversicherung aufprivatrechtlicher Basis zu konstruieren oder aber vom Staat im Gesetzeswege dazu gezwungen zu werden.Vor allem aber gibt es einige systematische Gründe, welche an der Marktlösung zweifeln lassen.

    Zunächst kann kaum davon ausgegangen werden, dass alle Einleger tatsächlich in der Lage sind, dieFunktionsweise des Bankenmarkts insgesamt zu durchschauen. Genau das wäre aber erforderlich, wenn dieEinleger die bei ihnen verbleibenden Ausfallrisiken auch nur im Durchschnitt korrekt einschätzen sollten,wenn sie also imstande sein sollten, »rationale Erwartungen« zu bilden. Unterschätzen einerseits die Einlegerexogene oder endogene Risiken, befinden sie sich in einer ausbeutungsoffenen Position. In der Bankenkrise

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  • haben sich sogar die als überdurchschnittlich kompetent geltenden institutionellen Anleger systematisch überdie Ausfallrisiken von Kreditverbriefungspositionen geirrt. Andererseits ist auch eine vielleicht aus Ratlosigkeitgeborene Überschätzung der Risiken nicht unproblematisch, weil sie die Refinanzierung der Banken und somitdie Unternehmensfinanzierung verteuert sowie schließlich die gesamtwirtschaftliche Investitionstätigkeitbehindert.

    Auf der Systemebene kann die Marktregulierung des Bankensektors versagen, weil es im Hinblick auf dasVertrauen in dessen Funktionsfähigkeit ausgeprägte externe Effekte gibt. Die flächendeckende Vertrauenskrisenach dem Zusammenbruch der Investmentbank Lehman Brothers belegt sehr deutlich, dass alle Banken eingroßes Interesse an einem als vertrauenswürdig geltenden Bankensektor haben. Vertrauenswürdigkeit erleich-tert und verbilligt Transaktionen, weil mit Kosten verbundene anderweitige Absicherungsmaßnahmen ent-behrlich werden. Daher sind Banken grundsätzlich dazu bereit, in die eigene Vertrauenswürdigkeit und diedes gesamten Bankensektors zu investieren. Das Problem besteht darin, dass die Investition einer Bank in dasSystem zugleich auch ihren Wettbewerbern nützt. Die mangelnde Bereitschaft, Aktivitäten zu ergreifen,welche auch Konkurrenten einen Vorteil verschaffen, liegt auf der Hand. Der positive externe Effekt führtfolglich zu einer Unterinvestition in die Stabilität des Bankensystems. Umgekehrt gibt es für eine einzelneBank zwar eine natürliche Grenze der Bereitschaft, Risiken einzugehen. Jedoch wird ein Fehlanreiz zurRisikoerhöhung schon dadurch hervorgerufen, dass über das System der Einlagenversicherung Risiken teil-weise auf Konkurrenten abgewälzt werden können. Die Risikobereitschaft wird aufgrund dieses negativenexternen Effekts erhöht. Die gewählten Beispiele beschreiben nicht nur ein Problem, sondern legen zugleichkonkrete Ansatzpunkte für eine Bankenregulierung offen, nämlich Mindestanforderungen an vertrauens-sichernde Maßnahmen sowie eine Begrenzung der Risiken. Beispiele für vertrauenssichernde Maßnahmenerkennt man in der Verpflichtung, einer Einlagensicherungseinrichtung angeschlossen zu sein (§ 2 EAEG) oderin der mit staatlicher Unterstützung gegründeten Liquiditätskonsortialbank (vgl. Tz. 156); in Zeiten einerakuten Krise können auch weiter gehende staatliche Maßnahmen wie die Auflegung des SoFFin dazubeitragen, das Vertrauen in den Bankensektor zu sichern oder es wiederherzustellen. Der Risikobegrenzungdienen beispielsweise die Bindung übernommener Risiken an die knappe Eigenkapitalausstattung (vgl. Art. 92CRR) und die Verpflichtung, über ein angemessenes Risikomanagement zu verfügen (vgl. § 25a Abs. 1 Satz 3KWG).

    Schließlich ist zu notieren, dass die Vertrauenswürdigkeit einer Bank zwar als ein wichtiger Produktions-faktor für viele Bankleistungen gilt, zugleich aber nicht leicht bereitgestellt werden kann. Von großen Bankenvorgebrachte Schlagworte wie »Das grüne Band der Sympathie« oder »Leistung aus Leidenschaft« sind gewissgut gemeinte Parolen, ohne Weiteres aber leere Versprechungen. Von der Reputation ist nur dann eine positiveWirkung zu erwarten, wenn ihre Zerstörung das Geschäft nachhaltig beeinträchtigen würde. Die Beobachtungdes Bankenmarktes legt indes die Vermutung nahe, dass Vorfälle, denen mit einer gewissen Berechtigung dasPrädikat Skandal zugewiesen werden kann, zumindest bei vereinzeltem Vorkommen nicht ausreichen, einenachhaltige Veränderung des Verhaltens eines breiten Bankkundenkreises zu bewirken. Im Umkehrschlussfolgt daraus, dass die tatsächliche Bedeutung des Vertrauens als wichtiger Faktor zumindest im Kunden-geschäft eher gering ist.

    Diesen Abschnitt vorläufig zusammenfassend bestehen gut begründete, erhebliche Zweifel daran, dass einunregulierter Bankenmarkt imstande ist, die Aufgaben zu erfüllen, welche ihm im Umfeld eines unvollkom-menen Kapitalmarktes im Idealfall zukommen. Gleichwohl bedeutet dieses Zwischenfazit nicht, dass man vonder Bankenregulierung eine perfekte und reibungslose Lösung aller angesprochenen Probleme erwarten sollte.Der gleiche und plausible Bedingungsrahmen, unter dem Banken eine produktive gesamtwirtschaftlicheAufgabe haben und zugleich der Regulierung bedürfen, erzwingt die Befürchtung, dass auch die staatlicheRegulierung problembehaftet ist. Oder anders: Ein gewisser Grad an Marktversagen geht stets mit einemgewissen Grad an Staatsversagen einher.

    4. Probleme einer Regulierung durch den Staat

    Die Berechtigung einer gesunden Skepsis gegenüber jeder Regulierung und damit auch der Bankenregulierungsei angesichts der vorstehenden Folgerung mit einigen wenigen Überlegungen belegt, die ihrerseits für dieBeurteilung konkreter Einzelregelungen geeignet sind. Dies betrifft zunächst unter dem Stichwort »Anmaßungvon Wissen« (v. Hayek, 1975) die Befürchtung, staatliche Instanzen trauten sich zu Unrecht zu, mehr Ent-scheidungs- und Regelungskompetenz aufzuweisen als die Gesamtheit der Marktteilnehmer. Kritisch werden

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  • dabei insbesondere die Dichte und der Grad an Detaillierung regulativer Vorschriften gesehen. Die Beschei-denheit, die in der grundsätzlich wünschenswerten, tatsächlich aber eher schwach ausgeprägten Risikodiffe-renzierung der Prämien bei der Einlagenversicherung des Einlagensicherungsfonds im Bundesverband deut-scher Banken (BdB) lange Zeit erkennbar war, steht in auffälligem Kontrast zu den Regeln der Risikomessungfür Zwecke der Eigenkapitalunterlegung. Ähnliche Vorbehalte liegen auch der laut Capital RequirementsRegulation (CRR) vorgesehenen, risikounabhängigen Leverage Ratio zugrunde. Als nicht völlig unproblema-tisch könnte weiter eine Situation empfunden werden, in welcher die regulierende Instanz und die zuregulierenden Institute bei der Formulierung der regulativen Vorschriften allzu eng zusammenarbeiten und esschließlich zur »Gefangennahme« der Aufsicht kommt (»Regulatory Capture«, Peltzman, 1976). Damit ver-bundene Befürchtungen werden durch die Beobachtung nicht vermindert, dass besonders kompetente undeinsatzfreudige Mitarbeiter der Bankenaufsicht häufig von Geschäftsbanken abgeworben werden, die schlichtkonkurrenzfähigere Gehälter zahlen. Schließlich könnten sich staatliche Instanzen angesichts der Krise einerGroßbank (»too big to fail«) gedrängt fühlen, eine sachlich möglicherweise nicht gerechtfertigte Stützungs-aktion zu ergreifen (»Bail-out«) – keine nur theoretische Befürchtung, wie beispielsweise die staatlichenRettungen der Fortis Gruppe 2008 und der Hypo Real Estate im Jahre 2009 zeigen. Kritisch ist nicht allein derdamit verbundene Aufwand. Vielmehr untergräbt die Rettung von Instituten, die durch unternehmerischeFehlentscheidungen, namentlich durch ein unzureichendes Risikomanagement in Not geraten sind, die Anrei-ze der Banken zur Vermeidung künftiger Krisen und leistet einer spezifischen Spielart des »Gambling forResurrection« Vorschub.

    Neben der Gefahr fragwürdiger Anreize besteht auch die Gefahr einer fehlerhaften Regulierung. Ebensowie eine sinnvolle Regulierung Fehlanreizen und schädlichen Auswirkungen von Fehlern bei der Unterneh-mensführung in der Bank vorbeugen sollte, sollte sie Anpassungsmaßnahmen der zu regulierenden Banken soweit wie möglich antizipieren. Eine Regulierung kann insbesondere dann als fehlerhaft bezeichnet werden,wenn sie Regulierungsarbitrage zulässt. Regulierungsarbitrage besteht in Umgehungshandlungen von Banken,die nicht nur das Regulierungsziel gefährden, sondern zumindest im Einzelfall sogar das Gegenteil derintendierten Wirkung herbeiführen können. Ein Beispiel dafür ist eine Eigenkapitalregulierung, die letztlicheine risikoerhöhende Wirkung nach sich zieht (vgl. Tz. 95–97). Ein weiteres Beispiel besteht in der Ver-lagerung von Geschäften in nicht oder weniger intensiv regulierte Marktsegmente; konkret ist hier an denSchattenbankensektor zu denken (vgl. Kommentierung zu Teil 9 dieses Kommentars).

    IV. Warum stärkere Regulierung bei Banken?

    Nach den bisherigen Ausführungen ist gut nachvollziehbar, dass Banken reguliert werden sollten und einerstaatlichen Aufsicht bedürfen. Unabhängig von diesem grundsätzlichen Faktum gehört offensichtlich das Bank-wesen zu den besonders intensiv regulierten Branchen. So ist bereits, entgegen der grundsätzlich geltendenGewerbefreiheit, die Zulassung zum Bankgeschäft genehmigungspflichtig (vgl. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG). Vondaher bedarf es einer guten Erklärung, auf welchen Gebieten im Einzelnen besondere einzel- oder gesamtwirt-schaftliche Gefahren drohen, wenn Banken nicht intensiv genug überwacht werden.

    1. Grenzen der Rationalität und der Risikobereitschaft der Einleger

    Ein erster Ansatzpunkt für eine begrenzte ökonomische Rationalität der Einleger ist darin zu sehen, dass –insbesondere mit Blick auf das Einlagengeschäft – die Mehrzahl der Geschäftspartner von Banken nichtKaufleute, sondern private Haushalte sind. Viele Elemente bankaufsichtlicher Regelungen suggerieren dennauch, dass Einleger keinerlei Risikobereitschaft mitbringen, dass sie das Bankgeschäft dem Kern nach nichtverstehen und dass sie auch aus den von Banken bereitgestellten Informationen nicht die angemessenenSchlüsse ziehen können. Diese Sichtweise erkennt man in der Argumentation wieder, welche die Notwendig-keit der bankspezifischen Bewertungsspielräume des § 340f HGB damit begründet, ein konstanter Ergebnis-ausweis trüge zur Steigerung des Vertrauens in die Stabilität einer Bank bei (vgl. bspw. Süchting/Paul, 1998,S. 357–365). Bemerkenswert ist, dass seit Umsetzung der Basel-II-Regelungen hier ein Paradigmenwechsel zuverzeichnen ist. Denn die dritte Säule des Regelwerks, also die Vorschriften zur erweiterten Offenlegung undzur Stärkung der Marktdisziplin, setzt auf die Fähigkeit der Marktteilnehmer, Informationen wahrzunehmen,zu verstehen und in geeigneter Weise auf sie zu reagieren. Aus dieser Sicht ist es für eine das Bankensystemstabilisierende Überwachung nicht einmal erforderlich, dass alle Marktteilnehmer die genannten Fähigkeiten

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  • besitzen. Vielmehr ist schon viel gewonnen, wenn den kundigen und wirtschaftlich potenten Marktteilneh-mern – hier wird man vor allem an die institutionellen Anleger denken – die erforderlichen Informationen andie Hand gegeben werden. Gewisse Zweifel an der Kompetenz und der Rationalität institutioneller Anlegerkommen allerdings auf, wenn sie den von Rating-Agenturen bereitgestellten Signalen offenbar blind vertrauenund diese nicht auf Plausibilität überprüfen. Dennoch würde man heute einen gesonderten Regulierungsbedarffür Banken nicht mehr allein mit den Eigenheiten der Bankkundschaft begründen.

    2. Infolge der Fristentransformation gefährdete Liquidität

    Allerdings trägt ein Spezifikum des Einlagen- und Kreditgeschäfts tatsächlich zu einer Gefährdung der Stabilitätdes Bankenmarkts bei. Kennzeichnend für das Bankgeschäft ist nämlich die Fristen- oder Liquiditäts-transformation; aus Bankensicht werden dabei langfristige Aktiva in kurzfristigere Passiva transformiert. Wieoben beschrieben (vgl. Tz. 11), wird dadurch ein gesamtwirtschaftlich produktiver Effekt erzielt. Denn derBedarf der Unternehmen an langfristiger Finanzierung kann mit der nur begrenzten Neigung der Haushalte inEinklang gebracht werden, sich langfristig an eine bestimmte Anlage zu binden. Dafür ist es erforderlich, dasssich die Banken revolvierend refinanzieren: entweder durch Prolongation von Einlagen bisheriger Sparer oderdurch Neueinlagen weiterer Sparer oder durch einen Liquiditätsausgleich zwischen den Banken. Mit diesemBedarf an revolvierender Refinanzierung gehen aus mehreren Gründen Koordinationsprobleme einher:Zunächst könnte es einer Bank im Einzelfall schwer fallen, nach Abfluss der früher fälligen Einlagen dieerforderliche Anschlussfinanzierung sicherzustellen. Wäre die Bank dann gezwungen, ihre längerfristigenKredite vorzeitig zu liquidieren, träten Liquidationsverluste auf. Unabhängig davon, ob dies mit einer Ban-kinsolvenz verbunden ist oder nicht, liegt hier schon ein Anlass für eine bankspezifische Regulierung vor.Verschärft wird dieses Problem dadurch, dass Banken relativ zu anderen Unternehmen extrem viele Gläubiger(eben die Einleger) aufweisen.

    3. Gefahr von Koordinationsfehlern zwischen den Einlegern

    Zum Schutz ihrer Vermögensinteressen sollten Gläubiger die Geschäftsführung überwachen, um zu verhin-dern, dass das Risiko über Gebühr erhöht wird oder Vermögenswerte aus Unternehmen abgezogen werdenoder dass in unrentable Projekte investiert wird. Dies gilt für Unternehmen schlechthin, also auch für Banken.Gibt es nun mehr als nur einen Gläubiger, so kommt es zwingend zu externen Effekten. Denn die mit derÜberwachung von Unternehmen verbundenen Kosten muss der betreffende Gläubiger selbst tragen, die darausresultierende Risikominderung kommt indes allen Gläubigern zugute. Zwar tritt diese Wirkung schon bei nurzwei Gläubigern auf – das wäre dann wenig bankspezifisch. Jedoch wirkt sich die Externalität offensichtlichumso gravierender aus, je größer die Anzahl der Gläubiger ist. Und da die Kosten der Überwachung wenigs-tens teilweise Fixkostencharakter haben, werden gerade Kleinanleger auf jede eigene Überwachung verzich-ten. Das diskutierte Problem hat damit tatsächlich einen bankspezifischen Charakter.

    Während bei einem engen Gläubigerkreis Liquidationsverluste durch eine Koordination auf ein effizientesVerhalten vermieden werden könnten, scheidet diese Möglichkeit bei Banken aus. Im Gegenteil ist hier sogareine besondere Gefahr zu befürchten. Wenn nämlich ein Einleger aus irgendeinem Grund befürchtet, eineBank sei in absehbarer Zeit nicht in der Lage, ihre fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen, dann ist esseine beste Strategie, die Einlagen unmittelbar abzuziehen. Und weil dies nicht nur für einen einzelnenEinleger zutrifft, sondern grundsätzlich für jeden Einleger, kann es zu einem Schaltersturm kommen, der nuninfolge der banktypischen Liquiditätstransformation tatsächlich die Zahlungsfähigkeit der Bank überfordert.Daher spielt es letztlich auch gar keine Rolle, ob die Befürchtungen der Einleger gerechtfertigt sind oder nicht.Vielmehr kann neben einem informationsbedingten Run, der auf Informationen über eine mangelnde Bonitätder Bank zurückzuführen ist, auch ein sogenannter Panik-Run auftreten, der einzig und allein durch dieBefürchtung der Einleger getrieben wird, zu spät zu kommen und dann auf unbefriedigten Forderungen an dieBank sitzenzubleiben.

    Die Virulenz des Panik-Runs wird gerne durch die folgende auf Tatsachen beruhende Geschichte belegt: ImRadio wurde im Jahr 1997 über die erheblichen wirtschaftlichen Probleme der City Back GmbH, einerBäckereikette in Berlin, berichtet. Die Berichte gipfelten in der Aussage: »Der City Back droht die Pleite.«Daraufhin wollten mehrere hundert Kunden ihre Einlagen abziehen. Erst nach Aufklärung durch die Banksowie Richtigstellungen im Radio beruhigten sich die Kunden wieder (Tagesspiegel, 15.08.1997). Die

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    Werner Neus

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