-Lösungshinweise zu Fall 4- · Wiss. Mitarbeiter Roman Grinblat [email protected] AG III: Parteienrecht Teil 1 • Die Regierung von B könnte zur Überprüfung

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Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht I (Staatsorganisationsrecht)

-Lösungshinweise zu Fall 4-Rechtsstaat

Stand: WS 2010/2011

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AG III: Parteienrecht

Teil 1• Die Regierung von B könnte zur Überprüfung des

Gesetzes das BVerfG anrufen. Mögliches Verfahren ist die abstrakte Normenkontrolle nach Art. 93 I Nr. 2 GG, §§ 13 Nr. 6, 76 ff. BVerfGG. Gerichtliches Vorgehen hätte Aussicht auf Erfolg, wenn es zulässig und begründet ist.

A. Zulässigkeit• Vss. Sachurteilsvoraussetzungen nach Art. 93 I Nr. 2

GG, §§ 13 Nr. 6, 76 ff. BVerfGG





I. Zuständigkeit• Zuständigkeit BVerfG nach Art. 93 I Nr. 2 GGII. Antragsberechtigung• Antragsberechtigt: Bundesregierung, eine

Landesregierung oder eine Viertel der MdB• Landessreg. ist antragsbefugt gem. Art. 93 I Nr. 2 GG, §§

13 Nr. 6 BVerfGGIII. Antragsgegenstand• Um was geht es? Ist zu überprüfende Norm tauglicher

Antragsgegenstand





• bestimmt sich nach Art. 93 I Nr. 2 GG, § 76 I BVerfGG• Danach tauglicher Antragsgegenstand Bundes- oder

Landesrecht• Hier:§100a LHSG ist Bestandteil des Landesrechts und

somit tauglicher Antragsgegenstand i.S.d. Art. 93 I Nr. 2 GG, § 76 I BVerfGG

IV. Antragsgrund• Warum möchte der Antragsteller / Kläger das Gesetz

überprüft haben? • Antragsbefugnis im eigentlichen Sinne –also die

Behauptung einer Verletzung in eigenen Rechten- ist gem. Art. 93 I Nr. 2 GG nicht erforderlich





• „Meinungsverschiedenheiten oder Zweifel“• SV: B hat „nur“ Zweifel an Verfassungsmäßigkeit des

Gesetzes. Somit liegt gem. Art. 93 I Nr. 2 GG Antragsgrund vor.

• § 76 I Nr. 1 BVerfGG legt strengeren Maßstab an („für nichtig“)

• Problem: Nach Art. 93 I Nr. 2 GG liegt Antragsgrund vor aber nicht nach § 76 I Nr. 1 BVerfGG

• Lösung: Bei str. Geltungsvorrang (Normhierarchie)

• Antragsgrund gem. Art. 93 I Nr. 2 GG gegeben





V. Form / Frist• Antrag gem. § 23 I BVerfGG in schriftlicher Form.• Keine FristVI. Zwischenergebnis• Der Antrag auf abstrakte Normenkontrolle ist zulässig.B. Begründetheit• Hier materielle Prüfung d.h. hat Antragsteller in der

Sache recht• Damit Antrag insgesamt erfolgreich ist, müsste dieser

auch begründet sein. Er ist begründet, wenn § 100a LHSG formell und/oder materiell verfassungswidrig ist.

• Exkurs: Rechtsstaat ( Art. 20 III GG)



I. Prüfungsmaßstab• Für Bundesrecht das Grundgesetz (Art. 93 I Nr. 2 GG,

§ 76 Nr. 1 BVerfGG)• Für Landesrecht ( hier LSHG) als Prüfungsmaßstab

das Grundgesetz UND sonstiges Bundesrecht.II. Formelle Verfassungsmäßigkeit• Laut SV kein Problem, da Gesetz verfassungskonform

zustande gekommen




III Materielle Verfassungsmäßigkeit1. § 100a I LHSG • Könnte gegen Vorbehalt des Gesetzes („kein Handeln

ohne Gesetz verstoßen“)• Wird in Art. 20 III GG vorausgesetzt (s. auch

Rechtsgedanke des Art. 80 I GG) • Für den Bereich der Eingriffsverwaltung unstrittiga) Art. 103 II GG als lex specialis• besondere Ausprägung des Vorbehalts des Gesetzes • Hätte Vorrang vor 20 III GG da spezieller




• Anwendbarkeit fraglich ( Wortlaut: „Strafbarkeit“) • Inhalt: Erfasst sind nicht nur Kriminalstrafen, sondern es

geht um jede missbilligende hoheitliche Reaktion auf schuldhaftes Verhalten und um die Verhängung eines Übels wegen einer rechtswidrigen Tat.

• Gilt für alle Maßnahmen, die auf Repression und Vergeltung für ein rechtlich verbotenes Verhalten abzielen (im Gegensatz zur reinen Präventionsmaßnahme)

• Anwendungsbereich des Art. 103 II GG umfasst daher Strafrecht und Ordnungswidrigkeiten.




• Problematisch:§ 100a I LHSG evtl. lediglich präventiver Natur, so dass mangels repressiven Charakters Art. 103 II GG nicht anwendbar?

Für repressiven Charakter:• Über § 100a II LHSG können Maßnahmen des § 100a I

LHSG auch auf Vorkommnisse aus der Vergangenheit angewendet werden

• Rückwirkung stellt an sich keine präventive Maßnahme dar, sondern wirkt repressiv




Gegen repressiven Charakter• Durch Rückwirkung wird ein Verhalten der Studenten

aus der Vergangenheit nachträglich als Störung qualifiziert und somit die Verhängung von Ordnungsmaßnahmen ermöglicht wird

• Diese Ordnungsmaßnahmen, durch die weitere störende Handlungen verhindert werden sollen, sind gerade präventiver Natur und dienen nicht der Repression und dem Schuldausgleich

• In § 100a I LHSG von Rechtswidrigkeit und Verschulden keine Rede. Begriff „geeignete Maßnahme“ erinnert eher an Terminologie des Sicherheitsrechts.




• Auch Prävention / Gefahrenabwehr kennt die Möglichkeit des Freiheitsentzugs

Fazit: Bessere Argumente für präventive Natur und gegen repressiven Charakter des § 100a I LHSG. Anwendungsbereich des Art. 103 II GG nicht eröffnet.

b) Allgemein aus Art. 20 III GG• § 100 I LHSG ist am allgemeinen Gesetzesvorbehalt

(Art. 20 III GG) zu messen.




(1) Gesetzliche Regelung• Fraglich ob Gesetzesvorbehalt gewahrt, da jedenfalls

(irgend-)eine gesetzliche Regelung mit § 100a I 1, 2 LHSG ja gerade vorhanden ist.

• ABER: Nach Wesentlichkeitstheorie verpflichten das Rechtsstaats- und Demokratieprinzip den Gesetzgeber, in grundlegenden normativen Bereichen d.h. im Bereich der Grundrechtsausübung, soweit sie staatlicher Entscheidung zugänglich sind alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen




• SV: Gesetzgeber regelt das Verhältnis von Freiheit und Ordnung im grundrechtssensitiven Bereich nicht selbst

• Gibt zudem keine Leitlinien bei der Abwägung vorFazit: Gesetzgeber hat nicht wesentliche grundlegende

normative Bereiche selbst geregelt, sondern der Exekutive überlassen

(2) Bestimmheitsgebot• Gesetze/Rechtsnormen müssen inhaltlich so klar und

präzis formuliert sein, dass betroffener Bürger erkennen kann, was von ihm gefordert wird,




• Sinn: das staatliche Verhalten voraussehbar und berechenbar ist und der Bürger sich darauf einstellen und entsprechend disponieren kann

• Grad der Bestimmtheit lässt sich nicht pauschal festlegen

• Hängt z.B. von der Bedeutung und den Auswirkungen ab sowie den zu ordnenden Lebenssachverhalt

• In der Regel genügt es aber, dass Inhalt der Rechtsnorm nach den allgemeinen Auslegungsrichtlinien ermittelt werden kann




• Verwendung von Generalklauseln, unbestimmten Rechtsbegriffen und Ermessensermächtigungen grds. zulässig, sofern Zielrichtung und Rahmen erkennbar bleiben

• SV: Vorliegend besteht Kumulation von unbestimmten Rechtsbegriffen und Ermessen bei gleichzeitigem intensivem Grundrechtseingriff

(c) Zwischenergebnis: • § 100a I LHSG verstößt gegen den Vorbehalt des

Gesetzes (hier im Unterfall des Bestimmtheitsgebots).




(d) Verhältnismäßigkeit, Art. 20 III GG• Obersatz: Fraglich ist des Weiteren, ob durch § 100a I 2

LHSG das sich aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 III GG) ergebende Übermaßverbot (Verhältnismäßigkeit) gewahrt wurde.

aa) legitimes Regelungsziel (+)• Hier dient § 100a I LHSG der Wiederherstellung der

Ordnung an den Universitäten und der Verhinderung weiterer Störmaßnahmen durch die Studenten.

bb) Geeignetheit• wenn der mit der Regelung angestrebte Zweck

zumindest gefördert wirdWiss. Mitarbeiter Roman Grinblat [email protected]



• Nur dann nicht gegeben, wenn Prognose des Gesetzgebers offensichtlich falsch ist.

• Hier kann durch Ausschluss von Unruhe stiftenden Studenten vom Vorlesungsbesuch der Regelungszweck, weitere Unruhen in den Universitäten zu verhindern, gefördert werden.

cc) Erforderlichkeit• Gibt es ein milderes Mittel • Evtl. Einsatz von Ordnungspersonal in den

Lehrveranstaltungen• Aber nicht gleich geeignet, denn auch unbeteiligte

Studenten betroffenWiss. Mitarbeiter Roman Grinblat [email protected]



• Ordnungspersonal dient eher dazu auf Störungen zu reagieren, als diese zu verhindern

• Regelung auch erforderlichdd) Verhältnismäßigkeit i.e.S• Maßnahme dann angemessen, wenn sie nicht außer

Verhältnis zu dem damit verfolgten Zweck steht (Zweck-Mittel-Relation)

• Abstrakte Rechtsgüterabwägung (Intensität)• SV: Bei Studenten Berufsfreiheit ( Art. 12 I GG) • Bei Uni z.B. Eigentum (Art. 14 GG)/Leben und die

körperliche Unversehrtheit (Art. 2 II GG)/Art. 5 GG Wiss. Mitarbeiter Roman Grinblat [email protected]



• Abwägung notwendigArgument für Art.12 I GG: • Ausschluss vom Vorlesungsbesuch für bis zu drei

Monaten kann für die Studenten mit schwerwiegenden Folgen verbunden sein

• Bestimmte Prüfungsleistungen können erst später erbracht werden, so dass sich Studienzeit verlängert

Argument für Art. 2 II GG • Leben und die körperliche Unversehrtheit von solch

besonderem Gewicht und Bedeutung,




• Ausschluss aus den Vorlesungen verbundene Nachteile nicht außer Verhältnis zum angestrebten Ziel

ee) Zwischenergebnis§ 100a I 2 LHSG verstößt damit nicht gegen das

Übermaßverbot. e) Zwischenergebnis• § 100a I LHSG verstößt gegen den Vorbehalt des

Gesetzes, hier im Unterfall des Bestimmtheitsgebots.




2. § 100a II LHSG a) Verstoß gegen Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 III GG• Evtl. Rechtsstaatsprinzip nach Art. 20 III GG bzw. der lex

specialis Art. 103 II GG verletzt• Art. 103 II GG ist jedoch eine Regelung mit rein

präventivem Charakter, so dass Art. 103 II GG nicht eingreift (s.o)

• Fazit: Prüfung ob allgemeines Rückwirkungsverbot aus Art. 20 III GG einschlägig

• Was heißt Rückwirkungsverbot




• Zwischen echten und unechten Rückwirkung ist zu unterscheiden

• echte Rückwirkung: wenn neues Recht auf einen Sachverhalt angewendet wird, der sich abschließend vor Inkrafttreten dieses Rechts verwirklicht hat.

• Sind aus Vertrauensschutzgesichtspunkten grundsätzlich verboten und nur in Ausnahmefällen zulässig

Vom BverfG anerkannte Ausnahmen: 1. Wenn für den Rückwirkungszeitraum mit getroffener

Regelung zu rechnen war, z.B. endgültige Regelung ersetzt vorläufige/gültige Regelung ersetzt nichtige




2. Wenn Rechtslage unklar und verworren oder lückenhaft oder in dem Maße systemwidrig und unbillig ist, dass ernsthafte Zweifel an deren Verfassungsmäßigkeit bestehen

3. Bagatellvorbehalt: kein oder nur ganz unerheblicher Schaden; kein Nachteil für Dispositionen

4. Zwingende Gründe des öffentlichen Wohls: diese müssen der Rechtssicherheit übergeordnet sein




• unechte Rückwirkung (= tatbestandliche Rückanknüpfung) wenn eine Rechtsnorm einen noch nicht abgeschlossenen d.h. noch gegenwärtigen Vorgang mit Wirkung für die Zukunft neu regelt

• Grundsätzlich zulässig, da Vertrauensschutzargument bei noch nicht abgeschlossenen Tatbeständen nicht greift.

• SV: Rektor kann Maßnahmen ergreifen (§ 100a I LHSG), die an Vorkommnisse angeknüpft werden, die in der Vergangenheit zu Unruhen geführt oder diese verschärft haben

• Vorkommnisse sind mittlerweile jedoch beendet




• Fazit: echte Rückwirkung und damit Missachtung der Rechtssicherheit des Bürgers und Bruch des Vertrauensschutzes

• Ausnahme in Form der zwingenden Gründe des öffentlichen Wohls? (-)

• Argumente: Für Wiederherstellung der Ordnung an den Universitäten ist vielmehr Ermächtigungsgrundlage für Ordnungsmaßnahmen gegen Studenten in § 100a I LHSG entscheidend.

• echte Rückwirkung dient einzig dem Ziel, in Zukunft auch Ordnungsmaßnahmen gegenüber solchen Studenten ergreifen zu können, die nur in der Vergangenheit gestört haben.




b) Zwischenergebnis• § 100a II LHSG verstößt gegen das Rückwirkungsverbot

3. § 100a III LHSG a) Verstoß gegen Rechtsschutzgarantie, Art. 19 IV GG• § 100a III LHSG könnte gegen Rechtsschutzgarantie aus

Art. 19 IV GG verstoßenaa) öffentliche Gewalt (+)• frühere h.M. legt Begriff historisch aus • Einengend auszulegen und nur auf die vollziehende

Gewalt anzuwenden




• Ratio: Schutz vor dem Risiko der Missachtung des Rechts durch ein Handeln der Exekutive

• Diese Auslegung wird jedoch kritisiert. Der Begriff der öffentlichen Gewalt kann weit ausgelegt werden und umfasst auch Rechtsprechung

• Zur Begründung kann dabei sowohl der nicht einschränkende Wortlaut herangezogen werden,

• noch rechtfertigen weder die Entstehungsgeschichte noch Sinn und Zweck des Art. 19 IV GG eine einengende Auslegung unter Begrenzung auf den Rechtsschutz gegen die vollziehende Gewalt




• Bei Gesetzgebung gilt die Rechtsschutzgarantie nicht, da insoweit Rechtsschutz allein nach Art. 93, 100 GG gewährt wird.

• SV: Sowohl nach früherer als auch heutiger Meinung ist Art. 19 IV GG einschlägig

• Universität als Körperschaft des öffentlichen Rechts Exekutive

bb) Verletzung von Rechten (+)• Müsste Verletzung in seinen Rechten vorliegen. Art. 19 IV

GG schafft nicht selbst entsprechende Rechte, sondern setzt diese voraus.

• Vorliegend ergeben sich derartige Rechte aus Art. 12 I, 2 I GG.




cc) Offenstehen des Rechtswegs• Unter dem Rechtsweg versteht man den Zugang zu den

Gerichten• Fraglich, denn § 100a III 1 LHSG bestimmt gerade, dass

Möglichkeit zur Überprüfung der Maßnahmen gegeben ist (großer Senat)

• Rechtsmittelzug wird durch GG gerade nicht gewährt.• Dazu müsste es beim Großen Senat um ein Gericht

handeln. Das sind staatliche Gerichte, die in ihrer organisatorischen Stellung und personellen Besetzung den Anforderungen von Art. 92 und 97 GG genügen




• Große Senat der Uni kein Gericht im Sinne des Art. 92 GG,

• Es besitz weder von der organisatorischen Selbständigkeit, noch von der persönlichen und sachlichen Unabhängigkeit, Neutralität und Distanz gegenüber den Verfahrensbeteiligten

b) Zwischenergebnis• § 100a III 2 LHSG verstößt gegen Art. 19 IV GG. IV. Zwischenergebnis• Der Antrag wäre demnach begründetC. Ergebnis• Der Antrag wäre zulässig und begründet. Er hätte Erfolg




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