151. JAHRGANG

092019

Aus dem Inhalt:

NACHRUF

Ludwig Bittner:

Hans Hoyer 1936 – 2019 Seite 321

BEITRAG

Alexander Hofmann:

Der Anspruch auf Auskunft über Schenkungen nach dem ErbRÄG 2015 Seite 322

RECHTSPRECHUNG

Verbücherungsfähigkeit eines deutschen notariellen Testaments

(Christian Bonimaier) Seite 337

Einstweilige Verfügung zur Abwehr einer drohenden Liquidation Seite 347

ÖSTERREICHISCHENOTARIATSZEITUNGMONATSSCHRIFT FÜR NOTARIAT UND VERFAHREN AUSSER STREITSACHEN

N O T A R . A T

REDAKTION: Ludwig Bittner, Hans Hoyer , Elisabeth Lovrek, Peter G. Mayr, Christian Rabl, Alexander Schopper,

Rudolf Welser, Alexander Winkler. BEIRAT: Hans Georg Ruppe, Karl Stöger, Wolfgang Zankl.

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NZ 2019/112

Der Anspruch auf Auskunft über Schenkungennach dem ErbRÄG 2015Das ErbRÄG 2015 hat die Stellung und Rechte der Pflichtteilsberechtigten ausgebaut. Neu ist unter anderemdie Schaffung eines Anspruchs gegenüber Geschenknehmern, über hinzurechnungspflichtige Geschenke Aus-kunft zu geben (§ 786 ABGB). Im Folgenden werden die Voraussetzungen für die aktive und passive Geltend-machung des Anspruchs genauer dargestellt. Meinungen im Schrifttum zu ungeregelten Fragen (betreffenddie Anspruchsvoraussetzung eines besonderen rechtlichen Interesses oder die Auskunftspflicht Dritter) wer-den hinterfragt.

Von Alexander Hofmann

Inhaltsübersicht:A. EinleitungB. Unzulänglichkeiten der alten RechtslageC. Aktive und passive Anspruchslegitimation

1. Aktivlegitimationa) Allgemeine Voraussetzungenb) Besondere Voraussetzung eines „rechtlichen

Interesses“?i) Stand der Lehreii) Kritik und eigener Standpunkt

c) Kreis der aktiv anspruchsberechtigtenPersoneni) Pflichtteilsberechtigteii) Erben und Verlassenschaftiii) Legatare

2. Passivlegitimationa) Verlassenschaft und Erbenb) Geschenknehmerc) Repräsentanten von Geschenknehmern?d) Andere Personen

i) Dritte (Banken, Versicherungen)ii) Privatstiftung

e) Subsidiarität?D. InhaltE. VerjährungF. Klagebegehren, Erfüllung und EidesleistungG. Straf- und zivilrechtliche SanktionenH. Ergebnisse

A. EinleitungDie Höhe des Pflichtteils hängt nicht nur vom Wertdes hinterlassenen Vermögens ab, der auf Antrag ei-nes Pflichtteilsberechtigten im Verlassenschaftsverfah-ren zu ermitteln ist (§ 778 Abs 1 ABGB;1 § 165 Abs 1Z 6 AußStrG). Bestimmte lebzeitige Schenkungenund unentgeltliche Zuwendungen des Verstorbenen(§ 781 ABGB) sind zum Nachlass zu addieren und erhö-hen den Anspruch (Hinzurechnung). Ist der Be-schenkte selbst pflichtteilsberechtigt, so ist die Zuwen-

dung (auch) von seinem Pflichtteil abzuziehen (An-rechnung).2 Die Voraussetzungen dafür regeln die§§ 781–785 ABGB.

Die Hinzu- und Anrechnung3 muss geltend gemachtwerden.4 Wer dazu berechtigt ist, richtet sich – unteranderem – danach, ob der Beschenkte zum Kreis derPflichtteilsberechtigten5 gehört. Die Einbeziehung ei-ner Schenkung an nicht pflichtteilsberechtigte Perso-nen kann nur ein Pflichtteilsberechtigter verlangen(§ 782 Abs 1 ABGB).6 Bei Schenkungen an Pflichtteils-berechtigte ist der Kreis der Hinzu- und Anrechnungs-berechtigten weiter gezogen. Neben den Pflichtteils-berechtigten7 zählt dazu der (durch die Anrechnungentlastete) Erbe (§ 783 Abs 1 ABGB) sowie jeder Ver-mächtnisnehmer, soweit er zur Deckung des Pflichtteilsbeizutragen hat (§ 783 Abs 2 ABGB).

Alexander HofmannDer Anspruch auf Auskunft über Schenkungen nach dem ErbRÄG 2015

1 Referenzen auf die Rechtslage idF vor dem Erbrechts-Ände-rungsgesetz 2015 BGBl I 2015/87 („ErbRÄG 2015“) sind im Fol-genden mit dem Zusatz „aF“ kenntlich gemacht.

2 Bei der Schenkung an einen nicht Pflichtteilsberechtigten (§ 782ABGB) findet keine Anrechnung statt. Bei der Schenkung anPflichtteilsberechtigte folgt aus der Hinzurechnung notwendi-gerweise die Anrechnung beim Beschenkten (§ 783 ABGB).

3 „§ 787. (1) Eine Schenkung, die der Verlassenschaft nach denvorstehenden Bestimmungen hinzugerechnet wird, ist ihr rech-nerisch hinzuzuschlagen. Von der dadurch vergrößerten Verlas-senschaft sind die Pflichtteile zu ermitteln. (2) Von einem auf sol-che Art und Weise vergrößerten Pflichtteil ist die Schenkung anden pflichtteilsberechtigten Geschenknehmer, soweit sie aufseinen Pflichtteil anzurechnen ist, abzuziehen.“ Der Einfachheithalber wird im Folgenden nur der Begriff der Hinzurechnungverwendet. Damit ist die Hinzu- und (gegebenenfalls) Anrech-nung gemeint.

4 Rabl, Die Berechtigten einer Hinzu- und Anrechnung auf denPflichtteil, in FS Bittner (2018) 478.

5 Pflichtteilsberechtigt sind Nachkommen sowie der Ehegatteoder eingetragene Partner des Verstorbenen (§ 757 ABGB).

6 Im Hinblick auf den bei nicht pflichtteilsberechtigten Geschenk-nehmern bezweckten Umgehungsschutz kann in diesen Fällenein Kind die Hinzurechnung nur begehren, wenn der Geschenk-geber zum Zeitpunkt der Schenkung schon ein pflichtteilsbe-rechtigtes Kind hatte, ein Ehegatte oder eingetragener Partnernur für Schenkungen während der Ehe oder der eingetragenenPartnerschaft (§ 782 Abs 2 ABGB). Zur analogen Anwendungdieser Einschränkung auf die Hinzurechnung von Schenkungenan Pflichtteilsberechtigte (§ 783 ABGB) siehe C.1.c)i).

7 Ein Geschenknehmer, der auf seinen Pflichtteil verzichtet odersich der Erbschaft entschlagen hat, ist ebenfalls hinzurechnungs-berechtigt (§ 783 Abs 1 ABGB). Er kann damit die subsidiäreHaftung nach § 789 ABGB abwehren.

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Nicht jede Zuwendung erhöht den Pflichtteil. FürSchenkungen an nicht Pflichtteilsberechtigte kommtes auf den Schenkungszeitpunkt an. Liegt die Schen-kung länger als zwei Jahre vor dem Tod zurück, wirdsie nicht berücksichtigt (§ 782 Abs 1 ABGB). Auch Zu-wendungen, die aus dem laufenden Einkommen, zugemeinnützigen Zwecken oder wegen moralisch an-erkannter Motive (aus sittlicher Pflicht8 oder An-standsgründen) erfolgen, sind grundsätzlich, mangelsgegenteiliger Vereinbarung, von der Hinzurechnungbefreit (§ 784 ABGB).Für die Bewertung der Zuwendung ist der Zeitpunktihrer (wirklichen) Ausführung maßgeblich, zum Todes-tag aufgewertet nach einem Verbraucherpreisindex(§ 788 ABGB). Soweit die Verlassenschaft zur Deckungder Pflichtteilsforderung nicht ausreicht, haftet der Ge-schenknehmer für die Verkürzung (§ 789 Abs 1ABGB).9 Mehrere Geschenknehmer haften verhältnis-mäßig nach dem Wert ihrer Geschenke (§ 789 Abs 2ABGB).Wer Pflichtteilsansprüche unter Berücksichtigung un-entgeltlicher Zuwendungen erfolgreich durchsetzenoder abwehren will, muss sohin wissen (i) wem der Ver-storbene, (ii) zu welchem Zeitpunkt, (iii) was und (iv) zuwelchen Bedingungen zugewendet hat. Auch die Ein-kommens- und Vermögenssituation des Erblassers unddes Geschenknehmers sowie die konkreten Umständedes Vermögenstransfers können den Anspruch berüh-ren. Ohne diese Informationen lässt sich nicht verläss-lich feststellen, ob gegen eine bestimmte Person über-haupt ein Anspruch besteht und, wenn ja, in welchemAusmaß.

B. Unzulänglichkeiten deralten Rechtslage

Mit einigen – wesentlichen – Abweichungen10 wirktensich Schenkungen schon vor dem ErbRÄG 2015 an-

spruchserhöhend aus. Das rechtliche Instrumentariumzu ihrer Erkundung war jedoch schwach und lückenhaftausgestaltet. Informationen über Schenkungen konnteein Pflichtteilsberechtigter praktisch nur auf Basis desArt XLII Abs 1 Fall 1 EGZPO von der Verlassenschaftbzw vom eingeantworteten Erben erhalten.11 Die jün-gere Rsp verlangte dafür jedoch eine zumindest subjek-tiv begründete Besorgnis, dass dem Kläger nicht allefür den Schenkungspflichtteil relevanten Verfügungendes Erblassers bekannt waren. Trotz des subjektivenMaßstabs wurden diese Anforderungen fallweise rechtstreng gehandhabt.12 Die über den Umweg vom Nach-lass oder Erben erlangte Auskunft konnte sich als wert-los erweisen, wenn der Anspruch gegen den Beschenk-ten inzwischen verjährte. Ein direktes Vorgehen gegenden Beschenkten, der nicht eingeantworteter Erbe war,blieb dem Pflichtteilsberechtigten auf Basis des Art XLIIAbs 1 Fall 1 EGZPO trotz Kritik im Schrifttum13 von derRsp versagt.14 Die Berufung auf Art XLII Abs 1 Fall 2EGZPO15 scheiterte für gewöhnlich am Fehlen einerVerheimlichungshandlung des passiven Geschenkneh-mers.16

In der Praxis erwies sich zwar die rückwirkendeÖffnungvon Konten im Verlassenschaftsverfahren und die indiesem Zusammenhang bejahte Durchbrechung desBankgeheimnisses als sehr wirkungsvolles Tool, um(als „Zufallsfund“) Schenkungen auf die Spur zu kom-men. Darauf gerichtete Anträge sind aber funktional

Alexander HofmannDer Anspruch auf Auskunft über Schenkungen nach dem ErbRÄG 2015

8 Solche Zuwendungen dürfen unter Berücksichtigung der Ver-mögens- und Einkommenssituation der Beteiligten nicht unver-hältnismäßig sein. Auf die konkreten Umstände und Motive derZuwendung kommt es an (Welser, Erbrechts-Kommentar [2019]§ 784 ABGB Rz 7).

9 Was in Erfüllung eines Ausstattungsanspruchs (§ 1220 ABGB)geleistet wurde, muss nicht herausgegeben werden (§ 789Abs 1 ABGB).

10 Der Begriff der Schenkung war nicht definiert und weniger weitgefasst (vgl § 781 ABGB). Vorempfänge und Vorschüsse einer-seits sowie Schenkungen andererseits wurden unterschiedlichbehandelt (§§ 788, 789, 785 und 787 Abs 2, § 951 ABGB aF).Bei Vorempfängen und Vorschüssen erfolgte die Hinzu- und An-rechnung nur zur Ausmittlung eines Nachlasspflichtteils. Vondiesem waren nur ein Vorempfang oder ein Vorschuss abzuzie-hen (OGH 29. 9. 2011, 2 Ob 186/10g EF-Z 2012, 81 [Fischer-Czermak] = NZ 2012, 169), nicht jedoch Schenkungen. Schen-kungen, die nicht als Vorschuss gewidmet waren, ließen sich nurauf die durch Schenkungen an den Anrechnungsgegner be-wirkte Pflichtteilserhöhung (Schenkungspflichtteil) anrechnen(§ 787 Abs 2 ABGB aF). Ein Vorempfang musste bei fehlenderDeckung im Nachlass nicht herausgeben werden, ein Geschenk

hingegen schon (vgl § 951 ABGB aF; Welser in Rummel/Lukas4

§ 785 Rz 32). Das neue Erbrecht hob diese Differenzierungenauf und erweiterte dadurch den Kreis der hinzurechnungsbe-rechtigten Personen (siehe dazu Rucker, Die Anrechnung imneuen Erbrecht, NZ 2016, 81 [87]; Kletečka, Anrechnung aufden Pflichtteil nach dem ErbRÄG 2015, in Rabl/Zöchling-Jud[Hrsg], Das neue Erbrecht [2015] 89 f).

11 Noch zum alten Recht: OGH 30. 1. 2018, 2 Ob 213/17p.12 OGH 29. 9. 2011, 2 Ob 186/10g EF-Z 2012, 81 (Fischer-Czer-

mak) = NZ 2012, 169; 30. 1. 2018, 2 Ob 213/17p NZ 2018,204; RIS-Justiz RS0127349.

13 Siehe dazu die Darstellungen von Umlauft, Die Anrechnung vonSchenkungen und Vorempfängen im Erb- und Pflichtteilsrecht(2001) 234 f; und Samek, Das österreichische Pflichtteilsrechtsamt Anrechnungsrecht (2004) 125 ff.

14 Auch dann, wenn der Beschenkte selbst pflichtteilsberechtigtwar (OGH 29. 9. 2011, 2 Ob 186/10g EF-Z 2012, 81 [Fischer-Czermak] = NZ 2012, 169). Dieses Ergebnis wurde mit dem feh-lenden privatrechtlichen Verhältnis zum Geschenknehmer be-gründet (OGH 22. 3. 2018, 2 Ob 98/17a NZ 2018, 184 [Hof-mann]; 28. 10. 2013, 8 Ob 55/13 s JBl 2014, 180 = NZ 2014,344; 29. 10. 1975, 1 Ob 222/75 SZ 48/114); Welser in Rummel/Lukas4 § 785 Rz 24; Umlauft, Die Hinzu- und Anrechnung vonSchenkungen im Erb- und Pflichtteilsrecht nach dem ErbRÄG20152 (2018) 330.

15 So Raber, Die Verjährung des Anspruchs auf den Schenkungs-pflichtteil; entwickelt aus ihren Grundlagen, JBl 1988, 217(220); und zuletzt Cohen, Die Drittbegünstigung auf den Todes-fall, in Kodek/Neumayr (Hrsg), Zak Spezial – Das neue Erbrecht(2017) 43.

16 OGH 28. 10. 2013, 8 Ob 55/13s JBl 2014, 180 = NZ 2014, 344;Till, Zum neuen Auskunftsanspruch im Erbrecht, iFamZ 2017,274 f.

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der Inventarisierung zugeordnet. Sie dienen der Erfor-schung des Vermögens zum Todestag.17 Wegen erhoff-ter Aufschlüsse über Schenkungen des Erblassers sindsie nicht statthaft.

Der Gesetzgeber des ErbRÄG 2015 griff die Anregun-gen aus Wissenschaft und Praxis18 auf und schuf zur Be-hebung dieser Unzulänglichkeiten § 786 ABGB.19

C. Aktive und passiveAnspruchslegitimation

1. Aktivlegitimationa) Allgemeine Voraussetzungen

Bei § 786 ABGB handelt es sich um einenHilfsanspruchzur Ausforschung der hinzurechnungsrelevantenSchenkungen. Der Auskunftsanspruch soll dem poten-tiell Hinzurechnungsberechtigten all jene Informatio-nen in die Hand geben, die er für die Aufbereitungder Durchsetzung eines ziffernmäßig bestimmten An-spruchs benötigt (insbesondere für die Identifikationvon Zeitpunkt und Gegenstand einer Schenkung, derdaran beteiligten Personen sowie für die Qualifikationder Schenkung als hinzurechnungspflichtig). Er kann da-her frühestens nach dem Eintritt des Erbfalls geltendgemacht werden.20 Das prozessuale Instrument bleibtdie Manifestationsklage nach Art XLII Abs 1 Fall 1EGZPO, die einen gesetzlich verankerten materiell-rechtlichen Auskunftsanspruch voraussetzt.21 Bis zumErbRÄG 2015 wurde dieser aus den §§ 784, 804 ABGBaF abgeleitet. Für Auskünfte gegen Geschenknehmerschafft die neue Bestimmung eine ausdrückliche Grund-lage. Sie umschreibt den Kreis der zum Anspruch legi-timierten Personen durch das Anknüpfen an die Be-rechtigung, die „Hinzurechnung bestimmter Schenkun-gen“ zu verlangen. Der Auskunftsanspruch leitet sichsohin vom Bestehen des Hinzurechnungsrechts ab. Istein mögliches Recht auf Hinzurechnung von vornhereinzu verneinen, entfällt der Auskunftsanspruch.22 Insofern

ließe sich von einer Akzessorietät des Auskunftsan-spruchs zum Hinzurechnungsrecht sprechen. Ein Hin-zurechnungstatbestand muss aber nicht tatsächlich er-füllt sein, um den Auskunftsanspruch auszulösen.23

Schon gar nicht muss der Auskunftsberechtigte eineSchenkung beweisen, um etwas über sie zu erfahren.24

In der Regel hat der Anspruchswerber vom Hinzurech-nungsfall keine näheren Kenntnisse. Oft wird erst diebegehrte Auskunft Klarheit darüber bringen, ob einbestimmter Sachverhalt, der einen Hinzurechnungs-tatbestand erfüllen würde (zB das erforderliche Ver-wandtschaftsverhältnis),25 vorliegt oder nicht.26 Es istder Fall denkbar, dass sich erst infolge der Auskunft er-gibt, dass gar kein Recht auf eine Hinzurechnung be-steht. Der Auskunftsanspruch muss daher schon inso-fern zuerkannt werden, als er nur dazu dient, die stritti-gen Voraussetzungen eines möglichen Hinzurech-nungstatbestands zu klären.27

b) Besondere Voraussetzung eines„rechtl ichen Interesses“?

In der Literatur wird intensiv darüber diskutiert, ob derAnspruch von der Behauptung oder Bescheinigung ei-nes begründeten Interesses abhängt und welche Anfor-derungen daran zu stellen wären.

i ) Stand der Lehre

Rucker28 stellt zutreffend fest, dass die neue Bestim-mung ein rechtliches Interesse nicht verlange, jeden-falls nicht ausdrücklich.

Barth/Pesendorfer29 fordern ohne nähere Begründung,dass ein rechtliches Interesse bescheinigt werdenmüsse.

Rabl30 gesteht einerseits zu, dass das Erfordernis einesrechtlichen Interesses nicht normiert sei und beim

Alexander HofmannDer Anspruch auf Auskunft über Schenkungen nach dem ErbRÄG 2015

17 RIS-Justiz RS0121988. Um die Öffnung von Konten zu erreichen,müssen konkrete und plausible Anhaltspunkte für weiteresNachlassvermögen (dh zum Todestag noch vorhandenes Ver-mögen) vorgebracht werden oder indiziert sein (stRsp OGH24. 6. 2019, 2 Ob 102/19 t).

18 Welser, Die Reform des österreichischen Erbrechts, Gutachten,17. ÖJT, II/1 (2009) 32; zustimmend Umlauft, Fragen zur Anrech-nung im Erb- und Pflichtteilsrecht (Teil 1), in Die Reform des ös-terreichischen Erbrechts – Referate und Diskussionsbeiträge, 17.ÖJT, II/2 (2010) 153.

19 „§ 786. Wer berechtigt ist, die Hinzurechnung bestimmterSchenkungen zu verlangen, hat in Bezug auf diese einen Aus-kunftsanspruch gegen die Verlassenschaft, die Erben und denGeschenknehmer.“

20 Zankl,Durchsetzung der Anrechnung und Auskunftsanspruch, inRabl/Zöchling-Jud (Hrsg), Das neue Erbrecht 117; Nemeth/Nie-dermayr in Schwimann/Kodek5 § 786 Rz 3.

21 Welser, Erbrechts-Kommentar § 786 ABGB Rz 3.22 Noch zum alten Recht: OGH 30. 1. 2018, 2 Ob 213/17p;

30. 10. 2018, 2 Ob 85/18 s – keine Auskunft über hinzurech-nungsfreie Schenkungen.

23 Eccher, Die österreichische Erbrechtsreform (2017) Rz 185; Ne-meth/Niedermayr in Schwimann/Kodek5 § 786 Rz 2; Umlauft,Hinzu- und Anrechnung2 333 f; Bittner/Hawel in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.05 § 786 Rz 1.

24 Musger, KBB5 § 786 Rz 2; Bittner/Hawel in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.05 § 786 Rz 1; aA Rabl, Erbrechtsreform 2015 –Pflichtteilsrecht neu, NZ 2015, 342.

25 Umlauft, Hinzu- und Anrechnung2 334.26 Auch ob ein Befreiungstatbestand (§ 785 ABGB) gegeben ist,

kann ungewiss sein.27 Nemeth/Niedermayr in Schwimann/Kodek5 § 786 Rz 2; Arnold,

Privatstiftung und Pflichtteilsrecht, GesRZ 2015, 354; ähnlichOGH 15. 12. 2004, 6 Ob 180/04w GeS 2005, 154 (Arnold) –zum Recht auf Einsicht in die Stiftungsurkunde zur Feststellungder den Auskunftsanspruch nach § 30 PSG begründenden Be-günstigtenstellung; aA Zankl in Rabl/Zöchling-Jud (Hrsg), Dasneue Erbrecht 117; und Krausler, Die Schenkungsanrechnung(2019) 223.

28 NZ 2016, 89.29 In Erbrechtsreform 2015 (2015) 127.30 NZ 2015, 342. Im Ergebnis stützt Rabl diese Position darauf,

dass § 786 ABGB nicht an die unzureichende Deckung desPflichtteils im Nachlass anknüpfe. Der Geschenknehmer laufeso Gefahr, in einen Pflichtteilsstreit gezogen zu werden, andem er nicht beteiligt sei. Rabl übergeht, dass sich die Schen-

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Pflichtteilsberechtigten stets als gegeben angenom-men werden müsse. Andererseits fordert er, dass derdie Auskunft Begehrende beweisen müsse, dass derAnspruchsgegner tatsächlich eine anrechenbare Schen-kung iSd § 781 ABGB erhalten habe; im Wesentlichenmit der Begründung, dass § 786 ABGB nicht zu einem„Schnüffelparagraphen“ ausarten dürfe.

Auch Schauer31 hegt die Befürchtung, dass der Aus-kunftsanspruch ohne Eingrenzung ausufern könnte unddie Gefahr schaffe, dass Personen, die mit dem Erbfallnichts zu tun hätten, in den Streit verstrickt würden. DerHinzurechnungsberechtigte müsse, so Schauer, objek-tive Umstände zur Schenkung des Verstorbenen anden Anspruchsgegner zumindest glaubhaft machen.

Zankl32 räumt ein, dass die verba legalia des § 786ABGB dem Berechtigten keine Beweislast dahinge-hend auferlegen, dass er die Informationen für die Gel-tendmachung seines Rechts benötigen würde. Er willaus einer Analogie zu anderen Auskunftsansprüchendie Notwendigkeit derGlaubhaftmachung eines recht-lichen Interesses an der Auskunft ableiten und verweistbeispielhaft auf § 18 Abs 4 ECG.33

Till34 weist zutreffend darauf hin, dass weder das Gesetznoch die Materialien die Glaubhaftmachung einesrechtlichen Interesses fordern, folgt jedoch dem Analo-gie-Argument von Zankl mit Hinweis auf andere Aus-kunftsansprüche.

Nach Musger,35 dem Welser36 und Nemeth/Nieder-mayr37 folgen, seien zur erfolgreichen GeltendmachungUmstände zu behaupten und zu bescheinigen, die aufpflichtteilsrelevante Zuwendungen schließen lassen.Werde der Anspruch gegen die Verlassenschaft geltendgemacht, müsse eine auffällige Vermögensminderungals Indiz genügen; beim Vorgehen gegen einen mut-maßlichen Geschenknehmer seien darüber hinaus An-haltspunkte ins Treffen zu führen, dass gerade dieserSchenkungen erhalten habe. Bittner/Hawel38 dürftendieser Sicht anhängen.

Umlauft39 verlangt ebenfalls das Vorliegen eines recht-lichen Interesses im Sinne vonGlaubhaftmachung, dassdie Information zur Anspruchsverfolgung benötigt

wird. Unter Berufung auf Musger konkretisiert er dasdahingehend, dass Umstände zu bescheinigen seien,die das Vorliegen einer Schenkung als zumindest nichtunwahrscheinlich erscheinen lassen. Umlauft erkennt,dass eine Überspannung dieser Anforderung den An-spruch zu entwerten droht. Insbesondere Schenkun-gen in der Familie seien üblich und als wahrscheinlichanzunehmen. An die Vermutungsgründe, die für siesprechen, seien geringere Anforderungen zu stellen.

i i ) Krit ik und eigener Standpunkt

Das Erfordernis eines besonderen Informationsbedarfsist der Formulierung des § 786 ABGB nicht zu entneh-men.40 Das Mittel der Auskunftsklage (Art XLII EGZPO)verlangt ein Klagsinteresse (rechtliches Interesse), umden Kreis der zur Klageführung legitimierten Personenabzustecken. Im Rahmen des Art XLII Abs 1 Fall 1EGZPO wird das Privatrechtsinteresse und die Abgren-zung der Anspruchsberechtigten durch den verwiese-nen materiell-rechtlichen Anspruch vorgegeben.41

§ 786 ABGB umschreibt die Personen, die Aufklärungüber Geschenke verlangen können. Weder Wortinter-pretation noch systematische Erwägungen sprechendafür, ein besonderes weiterreichendes rechtliches In-teresse als (ungeschriebene) Anspruchsvoraussetzunganzunehmen.

Die hL ist sich zumindest darin einig, dass die Schen-kung nicht bewiesen werden muss, um über sie Aus-kunft zu erhalten.42 Würde man Rabl, der das zu vertre-ten scheint, beim Wort nehmen, wäre der Auskunftsan-spruch eine Farce.43

Teleologische Erwägungen stützen die Annahme derAnspruchsvoraussetzung eines besonderen rechtlichenInteresses nicht. Jene, die sich dafür aussprechen, eintdie Sorge, dass ein uneingeschränkter Auskunftsan-spruch zu weitgehend wäre. Diese Befürchtung ist nichtnachvollziehbar. Der überwiegende Teil hinzurech-nungspflichtiger Transaktionen betrifft Pflichtteilsbe-rechtigte und spielt sich unter nahen Angehörigen ab,worauf schon Umlauft hinweist. Unbedingte Auskunfts-pflichten, die nicht über den engsten Familienkreis hi-nausgehen, können nicht unbillig sein. Nicht pflicht-teilsberechtigte Empfänger von Schenkungen müssenfür die Dauer von zwei Jahren damit rechnen, dass ihreSchenkung im Erbfall thematisiert und gegebenenfallszurückgefordert wird (§ 792 ABGB). Warum sollte manihnen ein schutzwürdiges Interesse daran zubilligen,sie von Auskunftsverlangen für diesen Zeitraum, mögen

Alexander HofmannDer Anspruch auf Auskunft über Schenkungen nach dem ErbRÄG 2015

kung auf die Höhe auswirkt und mittelbar auf die Nachlassde-ckung. So betrachtet, kann kein (möglicher) Geschenknehmerbei einer Pflichtteilsauseinandersetzung außen vor bleiben. ImGrunde wird damit das Problem angesprochen, ob der An-spruch auf Auskunft gegenüber Geschenknehmern subsidiärist (siehe Abschnitt C.2.e).

31 Hinzu- und Anrechnung von Schenkungen, in Barth/Pesendorfer(Hrsg), Praxishandbuch des neuen Erbrechts (2016) 222.

32 In Rabl/Zöchling-Jud (Hrsg), Das neue Erbrecht 117.33 E-Commerce-Gesetz BGBl I 2001/152.34 iFamZ 2017, 275.35 In KBB5 § 786 Rz 2.36 In Erbrechts-Kommentar § 786 ABGB Rz 4.37 In Schwimann/Kodek5 § 786 Rz 4.38 In Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.05 § 786 Rz 1.39 Hinzu- und Anrechnung2 332.

40 Rucker, NZ 2016, 89; Till, iFamZ 2017, 275.41 Konecny in Fasching/Konecny II/13 EGZPO Art XLII Rz 108.42 Musger, KBB5 § 786 Rz 2; Till, iFamZ 2017, 275.43 Aus prozessualer Sicht würde ein umfassender Informations-

stand das rechtliche Interesse an der Manifestationsklage zumWegfall bringen. Der Kläger könnte gleich ein Leistungsbegeh-ren erheben (Konecny in Fasching/Konecny II/13 EGZPO Art XLIIRz 108).

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diese auch weniger substantiiert ausgeführt sein, abzu-schirmen?44 Dass der Hinzurechnungsberechtigte völligunbeteiligte Personen mit Auskunftsbegehren behel-ligt, steht kaum zu erwarten. Ohne einen zumindest va-gen Verdacht wird kein potentiell Hinzurechnungsbe-rechtigter einen Aufklärungsbedarf für sich sehen undin Rechtsberatungskosten investieren. Andererseits isteine Person, die vom Verstorbenen keine Schenkungenerhalten hat und auch sonst keine Verbindungen zumErbfall aufweist, mit einem „ins Leere“ gehenden Aus-kunftsanspruch nicht ungebührlich belastet. Hat eskeine Schenkungen gegeben, kann sich der Anspruchs-gegner mit einer einfachen Negativauskunft entpflich-ten. Bei sofortiger Anerkennung zieht eine Klage keineKostenfolgen nach sich (§ 45 ZPO). Wird § 786 ABGBmissbraucht, ist das Schikaneverbot (§ 1295 Abs 2ABGB) zur Hand.

Die von Zankl vorgeschlagene Gesetzesanalogie zu§ 18 Abs 4 ECG überzeugt nicht. Der Tatbestand die-ser Bestimmung unterscheidet sich von § 786 ABGBfundamental. § 18 Abs 4 ECG regelt die ÜbermittlungvonDaten eines Dritten (Name und Adresse eines Nut-zers) durch Host-Provider (Diensteanbieter iS des ECG).Um Auskunft zu bekommen, muss der Anspruchswer-ber glaubhaft machen, dass er ein überwiegendes In-teresse an der Aufklärung eines rechtswidrigen Sach-verhalts und an einer darauf gegründeten Rechtsver-folgung hat, wofür die Information essentiell ist. Dassdas ECG für Auskünfte über Nutzerdaten die schlüssigeDarlegung der rechtlichen Gründe verlangt, leuchtetein. Personenbezogene Nutzerdaten genießen be-sonderen Geheimhaltungsschutz (§ 1 Abs 1 und 2 Da-tenschutzgesetz). Das Interesse an der anvisiertenRechtsverfolgung muss überwiegen. Selbst wenn dieseVoraussetzung gegeben ist, kann die Geheimhaltungaus anderen Gründen dennoch geboten sein (zB wegendes Redaktionsgeheimnisses).45 Schließlich kann dieAuskunft daran scheitern, dass sich die Informationnicht beschaffen lässt46 oder zur Rechtsdurchsetzungungeeignet wäre.47 Auskünfte in ECG-Fällen könnenauf die Verfolgung ganz unterschiedlicher Rechtsver-stöße abzielen, an die sich verschiedene Rechtschutz-wege knüpfen (zB Verstoß gegen das UrhG, MedienG,UWG, zivilrechtliche Kreditschädigung, Betrug oderstrafrechtliche Tatbestände wie üble Nachrede, Beleidi-gung etc). Ob an der Auskunft ein überwiegendes Inte-

resse besteht, ob sie rechtlich oder faktisch erteilt wer-den kann und ob sie für die intendierte Rechtsverfol-gung letztendlich brauchbar ist, variiert von Fall zu Fall.Die Zulässigkeitsprüfung muss im Vorhinein stattfindenund dazu braucht es die Offenlegung des konkreten In-formationsinteresses an den Provider. Schließlich sollenNutzerdaten nicht zur Befriedigung bloßer Neugierdeoder aus anderen verpönten Motiven angefordert wer-den können.

§ 786 ABGB ist anders gelagert. Im Unterschied zu§ 18 Abs 4 ECG geht es bei § 786 ABGB nicht um Da-ten Dritter, sondern um Informationen, die den Aus-kunftspflichtigen selbst angehen und Ansprüche gegenihn zu begründen vermögen. Inhalt und rechtlicheFunktion des Auskunftsverlangens stehen aufgrundseiner Einbettung in die §§ 781–792 ABGB fest. DieAnerkennung des durchschlagenden Informationsinter-esses ist ex lege vorgegeben. Von vornherein ist klar,dass die Verwertung der Auskunft im Rahmen einer zu-lässigen Rechtsverfolgung ansteht. Schutzwürdige wi-derstreitende Interessen, die den Anspruch ausschlie-ßen oder einschränken könnten, sind nicht normiert.Für eine Interessenabwägung oder die Bescheinigungeines besonderen rechtlichen Interesses besteht keinGrund. Dass ein Hinzurechnungsberechtigter ohne dieAuskunft seine Ansprüche entweder überhaupt nichtoder nur schwer beziffern könnte, ist evident. BeimKreis der Auskunftspflichtigen (Verlassenschaft, Erbeoder Geschenknehmer) ist auch davon auszugehen,dass die Belangten über die Information entweder ver-fügen oder sie sich unschwer beschaffen können. DieWertungen des § 18 Abs 4 ECG lassen sich sohin nichtauf § 786 ABGB übertragen.48

Es erscheint daher nicht gerechtfertigt, vom Anspruchs-werber zu verlangen, eine Art „Anfangsverdacht“ vor-zutragen, der auf einen Hinzurechnungsfall schließenlässt.49 In der Prozessrealität würde das bedeuten, dassZuwendungen und deren Hinzurechenbarkeit mit mehroder weniger konkreten Behauptungen anvisiert wer-den müssten und der mit Unwissen belastete Klägerstets zu befürchten hätte, er habe seiner Behauptungs-und Bescheinigungspflicht nicht ausreichend entspro-

Alexander HofmannDer Anspruch auf Auskunft über Schenkungen nach dem ErbRÄG 2015

44 So schon die zutreffende Kritik von Raber (JBl 1988, 220) zuralten Rechtslage.

45 Im Zusammenhang mit der journalistischen Tätigkeit eines Me-dienmitarbeiters (RIS-Justiz RS0129334).

46 OGH 14. 7. 2009, 4 Ob 41/09x SZ 2009/92 – rechtliche Unmög-lichkeit, weil die Auskunft eine unzulässige Verarbeitung vonVerkehrsdaten erfordern würde.

47 OGH 22. 6. 2012, 6 Ob 119/11k – fehlende Möglichkeit, mitHilfe der begehrten Information (IP-Adresse) die benötigten Da-ten (Name und Adresse des Posters) auf legalem Weg auszufor-schen.

48 Was der Rechtsanalogie, die Zankl in Betrachtung zieht, entge-gensteht (Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I15 [2018] Rz 112).Gleiches gilt für die von Till (iFamZ 2017, 275) verwiesene Aus-kunftsregelung des § 14a UWG. Bei § 14a UWG geht es – ganzähnlich wie in § 18 Abs 4 ECG – um die Preisgabe von Nutzerda-ten durch Telekom- und Postdienstleister zur Verfolgung unlau-terer Geschäftspraktiken. Die von Till ebenfalls referierten Infor-mationsansprüche nach § 1345 ABGB (des Bürgen gegenüberdem Gläubiger) und § 30 PSG (des Begünstigten gegenüberder Privatstiftung) finden ihre Schranke im Schikaneverbot undim Rechtsmissbrauch, die der Auskunftsgegner einwendenmuss(RIS-Justiz RS0066038; Arnold3 PSG § 30 Rz 7). Ein vergleichen-der Blick auf diese Bestimmungen stützt eher die hier vertre-tene, gegenteilige Auffassung.

49 AA Umlauft, Hinzu- und Anrechnung2 332; und Musger in KBB5

§ 786 Rz 2.

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chen. Dass ein Auskunftspflichtiger von der Verantwor-tung für die Offenlegung von Schenkungen im Rahmendes § 786 ABGB schlechthin enthoben wird, nur weilder Hinzurechnungsberechtigte davon nichts weiß oderkeine Hinweise darauf hat, wäre nicht fair. Der Hinzu-rechnungsberechtigte bliebe für die Anspruchsverfol-gung darauf angewiesen, dass er von einer Schenkungzufällig weiß oder erfährt. Bankauskünfte im Verlassen-schaftsverfahren können wohl Verdachtsmomente füreine Schenkung liefern.50 Der Pflichtteilsberechtigtekann die Kontoöffnung aber nicht aus diesem Grunderwirken. Die Praxis lehrt, dass Erblasser und Geschenk-nehmer nicht selten zusammenwirken, dem Schen-kungspflichtteil (auch durch Verheimlichen) auszuwei-chen. Eine rigide Handhabung des Auskunftsanspruchswürde solchen Bemühungen zupasskommen.

Zusammenfassend ist zu resümieren, dass weder Wort-interpretation noch systematische oder teleologischeÜberlegungen dafürsprechen, für den Auskunftsan-spruch die Glaubhaftmachung oder Bescheinigung ei-nes besonderen rechtlichen Interesses oder von An-haltspunkten für eine Schenkung zu verlangen.

c) Kreis der aktiv anspruchsberechtigtenPersonen

Der Kreis der Informationsberechtigten entsprichtgrundsätzlich dem der potentiell Hinzurechnungsbe-rechtigten im jeweiligen Erbfall (§ 782 oder § 783ABGB). Folgende Personen kommen in Betracht:

i ) Pfl ichtteilsberechtigte

Ein essentielles Informationsbedürfnis haben konkretPflichtteilsberechtigte. Das sind jene Personen, dieim Erbfall tatsächlich einen Anspruch auf den Pflichtteilhaben.51 Sie können aus der Hinzurechnung von Schen-kungen sowohl an Pflichtteilsberechtigte (§ 783 Abs 1ABGB) als auch – unter den Voraussetzungen des§ 782 Abs 1 ABGB (zweijährige Frist) – an nicht Pflicht-teilsberechtigte einen Pflichtteilsanspruch oder dessenErhöhung ableiten.

Ist das Hinzurechnungsrecht aus rechtlicher Sicht strit-tig, wird auch der Auskunftsanspruch davon abhängen.Zum Beispiel wird ein Ehegatte bzw eingetragener Part-ner über Schenkungen an Pflichtteilsberechtigte, dievor dem Eingehen der Ehe bzw eingetragenen Partner-schaft gemacht wurden, dann keine Auskunft erhaltenkönnen, wenn man für die analoge oder sinngemäße

Anwendung des § 782 Abs 2 ABGB auf den Hinzurech-nungsfall des § 783 Abs 1 ABGB plädiert.52

Pflichtteilsberechtigten, die wegen eines Verzichtesoder Ausschlagung der Erbschaft keinen konkretenPflichtteilsanspruch haben, stehen dieselben Informa-tionsrechte zu, weil sie hinzurechnungsberechtigt blei-ben (vgl § 783 Abs 1 Satz 2 ABGB). Sie werden die In-formationen benötigen, wenn sie Geschenknehmersind und bei unzureichender Verlassenschaft einen He-rausgabeanspruch (§ 789 Abs 1, § 791 Abs 1 ABGB) ab-wehren müssen.53 Die Hinzurechnung beim Gläubigermindert den haftungskausalen Anspruch (§ 789 Abs 1ABGB).54 Nicht pflichtteilsberechtigten Geschenkneh-mern steht mE mangels eines Hinzurechnungsrechtskein Auskunftsanspruch zu.55 Mit einem Haftungsan-spruch iSd § 789 ABGB konfrontiert, können sie durch-aus in eine schlechtere Beweissituation als pflichtteils-berechtigte Geschenknehmer geraten. Eine planwid-rige Lücke, die durch analoge Anwendung der den Aus-kunftsanspruch vermittelnden Regelungen auf nichtpflichtteilsberechtigte Geschenknehmer zu schließenwäre, ist nicht zu erkennen. Schenkungen an nichtPflichtteilsberechtigte werden aufgrund des typisieren-den Verkürzungsverdachts in die Hinzurechnung einbe-zogen. Geschenknehmer aus diesem Kreis sind gefor-dert, sich bei der Vorbereitung und Abwicklung derSchenkung durch ausreichende Informationen von Sei-ten des Erblassers gegen drohende Haftungen gegen-über Noterben zu wappnen. Unerwünschten Vorteilen,die ein selbst beschenkter Pflichtteilsberechtigter da-raus zieht, dass dem nicht pflichtteilsberechtigten Ge-schenknehmer das Relevieren einer Zuwendung an denHinzurechnungsgegner verwehrt bleibt, muss der Erb-lasser durch geeignete Planungsschritte vorbauen. Einschutzwürdiges Interesse an der Erkundung familien-

Alexander HofmannDer Anspruch auf Auskunft über Schenkungen nach dem ErbRÄG 2015

50 Till, iFamZ 2017, 275 FN 27.51 Welser, Erbrecht (2019) 170. Pflichtteilsberechtigt sind Nach-

kommen sowie der Ehegatte oder eingetragene Partner(§ 757 ABGB). Erbunwürdigkeit, Enterbung oder ein Verzichtschließen den Anspruch aus (§ 758 Abs 1 ABGB). Ein Nach-komme, der die Voraussetzungen des § 758 Abs 1 ABGB erfüllt,tritt grundsätzlich an die Stelle des Weggefallenen. Verzichtoder Ausschlagung schließen Repräsentation im Zweifel aus(§ 758 Abs 2 ABGB).

52 BejahendMusger in KBB5 §§ 782–783 Rz 12; Apathy, Zur Hinzu-rechnung und Anrechnung im neuen Erbrecht, ÖJZ 2016, 808;Welser, Erbrechts-Kommentar § 783 ABGB Rz 20; Bittner/Hawelin Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04 § 783 Rz 3; ablehnend Rabl,FS Bittner 478 ff (492 f); ders,NZ 2015, 340; Rucker,NZ 2016, 87;Schauer,Das neue Erbrecht, ÖJZ 2017, 58 f; Umlauft,Hinzu- undAnrechnung2 101. Meines Erachtens ist die analoge Anwendungabzulehnen. Der Gesetzgeber beabsichtigte, Schenkungenschlechthin wie Vorempfänge und Vorschüsse nach altem Rechtzu behandeln, für die das Hinzurechnungsbegehren auch unein-geschränkt zustand; zumal nach der Ratio des § 783 ABGB derAusgleichsgedanke und nicht (so wie in § 782 ABGB bzw § 785Abs 2 ABGB aF) der Gedanke des Verkürzungsverdachts im Vor-dergrund steht.

53 Der Beschenkte, der schon zum Zeitpunkt der Schenkung zumKreis der Pflichtteilsberechtigten (§ 757 ABGB) gehörte, bleibtdem Haftungsrisiko unbefristet ausgesetzt (§ 792 ABGB). Einervon mehreren Geschenknehmern muss über die Zuwendungenan andere Bescheid wissen, um eine anteilige Haftung substan-tiiert einwenden zu können (§ 789 Abs 2 ABGB).

54 Ist der Geschenknehmer konkret pflichtteilsberechtigt, erhöhtdie Hinzurechnung seinen eigenen Pflichtteil und insoweit seineHaftungsbefreiung nach § 791 ABGB.

55 AA Rabl in FS Bittner 477 f; und Umlauft, Hinzu- und Anrech-nung2 331 unter Berufung auf Musger in KBB5 § 786 Rz 1.

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interner Transaktionen ist dem nicht pflichtteilsberech-tigten Geschenknehmer nicht zuzubilligen.

i i ) Erben und Verlassenschaft

Erben können nur für Schenkungen an Pflichtteilsbe-rechtigte die Hinzurechnung begehren (§ 783 Abs 1ABGB). Nur solche Schenkungen enden in einer An-rechnung und mindern den Pflichtteilsanspruch, derprimär die Verlassenschaft belastet (§ 789 Abs 1ABGB). Der Erbe muss über die Schenkung Bescheidwissen, damit er den Einwand erheben kann. Das Ge-setz spricht nur vom Erben, was nach der Ratio nichteinschränkend zu verstehen ist. Bis zur Einantwor-tung steht der Hinzurechnungsanspruch und der da-ran geknüpfte Auskunftsanspruch der Verlassenschaftzu.56

In Bezug auf Schenkungen an nicht Pflichtteilsberech-tigte steht der Verlassenschaft bzw dem Erben (soferndieser nicht pflichtteilsberechtigt ist) kein Hinzurech-nungsrecht und daher auch kein Informationsanspruchzu.57 Sind die Voraussetzungen des Hinzurechnungs-falls strittig, wird zumindest verlässliche Aufklärungdarüber begehrt werden können.Die Bestimmung über den Auskunftsanspruch ist zwarin das 14. Hauptstück des ABGB (über den Pflichtteilund die Anrechnung auf denselben) eingebettet. Den-noch müsste der Anspruch auch zur Durchsetzung derAnrechnung bei gesetzlicher Erbfolge unter Kindern(§ 753 ABGB) zur Verfügung stehen. Dafür sprechenmE Wortinterpretation und systematische Überlegun-gen. § 786 ABGB spricht nur von der Hinzurechnungund deutet keine Einschränkung auf das Pflichtteilsre-gime an. Die Methode der Hinzu- und Anrechnungbeim gesetzlichen Erbteil (§ 755 ABGB) läuft gleichwie die Hinzurechnung im Pflichtteilsrecht (§ 787ABGB). Schließlich übernimmt § 753 ABGB durch aus-drücklichen Verweis den Schenkungsbegriff des § 781ABGB.58

i i i ) Legatare

Soweit ein Pflichtteil nicht durch Zuwendungen unterLebenden oder von Todes wegen vollständig gedecktist, haben Vermächtnisnehmer zum Fehlbetrag verhält-nismäßig beizutragen (§ 764 Abs 2 ABGB). Im Rahmendes § 783 Abs 1 ABGB kann der Legatar die Hinzurech-

nung von Schenkungen verlangen (§ 783 Abs 2ABGB).59 Die Kürzung seiner Begünstigung fällt umsogeringer aus, je mehr sich der Pflichtteilsberechtigte an-rechnen lassen muss. Das ist im Legatsprozess mit demErben vorzubringen und begründet das Informationsin-teresse.60 Insofern ist dem Legatar das Recht zuzubilli-gen, Auskunft über Schenkungen an Pflichtteilsbe-rechtigte zu begehren.61 Auch sofern es zu klären gilt,ob überhaupt eine anrechnungsrelevante Schenkungan einen Pflichtteilsberechtigten vorliegt, kann er Aus-kunft verlangen.

2. PassivlegitimationAls Anspruchsgegner kommen folgende Personen inBetracht:

a) Verlassenschaft und Erben

Die Auskunftspflicht der Verlassenschaft zu Schenkun-gen hat die Rsp schon zum alten Recht im Rahmen desArt XLII Abs 1 Fall 1 EGZPO aus den erbrechtlichen Teil-habeansprüchen des Pflichtteilsberechtigten abgelei-tet. Mit § 786 ABGB wurde für die Stufenklage undden von ihr vorausgesetzten Rechnungslegungsan-spruch eine ausdrückliche Rechtsgrundlage geschaf-fen. Das Gesetz verhält neben der Verlassenschaft auchden Erben zur Auskunft. Wäre damit nur der eingeant-wortete Erbe gemeint, würde der Nennung des Erbenkeine eigenständige Bedeutung zukommen. Daher wird– im Unterschied zum alten Recht – entgegen der hL derErbe schon vor der Einantwortung persönlich geklagtwerden können.62 Das kann sich dann als sinnvoll erwei-sen, wenn weiterführende Auskünfte von der Verlassen-schaft bzw ihrem Vertreter nicht zu erhoffen sind, oderwenn die Verjährungslage schon kritisch ist und eine ra-sche Klage gegen den Erben indiziert. Entgegen derMeinung von Zankl und Eccher wird dieses Risiko durchdie Einführung der kenntnisabhängigen Verjährung des§ 1487a ABGB nicht völlig entschärft. In Anlehnung andie Rsp zu § 1489 ABGB (Verjährung von Schadener-satzansprüchen) wird wegen ähnlicher Interessenlagezu § 1487a ABGB die Ansicht vertreten, dass schonbei Vorliegen von Indizien eine Erkundungsobliegen-

Alexander HofmannDer Anspruch auf Auskunft über Schenkungen nach dem ErbRÄG 2015

56 Rabl in FS Bittner 476; Musger in KBB5 §§ 782–783 Rz 14; Um-lauft, Hinzu- und Anrechnung2 331 f.

57 Die Hinzurechnung der Schenkung an einen nicht Pflichtteilsbe-rechtigten würde den Erben mangels Anrechnung nicht entlas-ten (Welser, Erbrechts-Kommentar § 782 ABGB Rz 33).

58 AA Umlauft, Hinzu- und Anrechnung2 331 in FN 951. Umlauftwill Auskunftsansprüche der gesetzlichen Erben auf Art XLIIAbs 1 Fall 1 EGZPO iVm §§ 830, 837 ABGB stützen. Er betrach-tet die Miterben offenbar als Teilhaber der hinzuzurechnendenSchenkungen. Dies ist insofern nicht ganz stimmig, als die Hinzu-und Anrechnung nach § 753 ABGB nur zwischen Kindern statt-findet und ein Ehegatte als gesetzlicher Miterbe davon ausge-schlossen bleibt.

59 Zur Erkundung von Schenkungen an nicht Pflichtteilsberechtigte(§ 782 ABGB) ist der Legatar nicht legitimiert. Die Beitrags-pflicht wird zwar auch in diesem Hinzurechnungsfall schlagend.Mangels Anrechenbarkeit beim Beschenkten (keine Pflichtteils-berechtigung) könnte der Legatar aus der Hinzurechnung kei-nen Vorteil ziehen und keine Erleichterung seiner Beitragspflichterwirken.

60 Musger in KBB5 §§ 782–783 Rz 14.61 Neumayr/Webhofer, Beweislastregeln und Zweifelsregeln im

Erbrecht, in FS Eccher (2017) 781; Umlauft, Hinzu- und Anrech-nung2 331; Zankl in Rabl/Zöchling-Jud (Hrsg), Das neue Erbrecht116;Welser, Erbrechts-Kommentar § 786 ABGB Rz 2;Musger inKBB5 § 786 Rz 1.

62 AA Nemeth/Niedermayr in Schwimann/Kodek5 § 786 Rz 3; Ec-cher, Erbrechtsreform Rz 186; Zankl in Rabl/Zöchling-Jud, Dasneue Erbrecht 116.

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heit besteht, die die Frist auslösen kann.63 Es ist daherdurchaus der Fall denkbar, dass der Anspruch verjährt,wenn der Erbe nicht früher geklagt wird. Mit Abgabeder Erbantrittserklärung erlangt der Erbe die Passivle-gitimation.

b) Geschenknehmer

Die Schaffung einer zivilrechtlichen Verpflichtung desGeschenknehmers zur Erteilung von hinzurechnungs-rechtlich relevanten Auskünften zählt zu den wichtigenNeuerungen des ErbRÄG 2015. Wegen der Akzesso-rietät des Auskunftsanspruchs zum Hinzurechnungs-recht bestimmt sich der Kreis der passiv legitimiertenGeschenknehmer danach, ob die ihnen gemachteSchenkung überhaupt einer Hinzurechnung unterliegt.Abstrakt pflichtteilsberechtigte Geschenknehmer(§ 757 ABGB)64 fallen unter die unbefristete Anrech-nung. Sie haben alle Schenkungen zu beauskunften,gleich wie lange sie zurückliegen. Für andere Ge-schenknehmer gilt die Zweijahresfrist.In den Diskussionen über das ErbRÄG 2015 sind zurHinzurechnungspflicht diverse Streitfragen aufge-flammt. Uneinigkeit besteht etwa darüber, zu welchenZeitpunkten der Geschenknehmer dem Personenkreisdes § 757 ABGB angehören muss, um die befristeteHinzurechnung nach § 782 ABGB von der unbefristetennach § 783 ABGB abzugrenzen.65 Die Frage ist nur inden Fällen wirklich relevant, in denen die Pflichtteilsbe-rechtigung zwischen beiden Zeitpunkten durch fami-lienrechtliche Akte (Eheschließung/Verpartnerung,Scheidung oder Adoption) begründet werden oderwegfallen kann. ME ist es nicht sachgerecht, diese spe-zifischen Konstellationen mit Sachverhalten natürlicherNachkommen über denselben Kamm zu scheren. DieVor- bzw Nachteile, die sich aus dem Hinzutreten oderWegfallen der Pflichtteilsberechtigung beim Ge-schenknehmer ergeben, werden Vor- bzw Nachteilengegenüberzustellen sein, die daraus für die sonstigenPflichtteilsberechtigten oder den Nachlass folgen.Der Ausgleichsgedanke, der dem § 783 ABGB inne-wohnt, gebietet es, bei familienrechtlich bedingten

Veränderungen der Personengruppe des § 757 ABGBauf den Zeitpunkt des Todes zu fokussieren. Die nach-trägliche Aufnahme eines Geschenknehmers in denKreis der Pflichtteilsberechtigten führt zur Kürzung derPflichtteilsquote anderer Pflichtteilsberechtigter oderzur Belastung des Nachlasses mit einer ansonsten nichtbestehenden Erbgangschuld. Wer die Vorteile aus der(gewillkürt) erworbenen Stellung als Pflichtteilsberech-tigter erlangt, soll im Gegenzug mit seinem Geschenkauch am Ausgleich durch die Hinzu- und Anrechnungteilnehmen. Folgt man dieser Sichtweise, so mag § 792ABGB den guten Glauben des ursprünglich nichtpflichtteilsberechtigten Geschenknehmers auf den Be-stand der ihm gemachten Schenkung nach Ablauf von2 Jahren schützen, aber kein Argument für die Aus-nahme des Geschenks von der Hinzu- und Anrechnungschlechthin liefern.66 Umgekehrt erschiene es nach denWertungen des Gesetzes nicht fair, länger als zwei Jahrezurückliegende Schenkungen auch über den Wegfallder Pflichtteilsberechtigung des Geschenknehmers hi-naus nicht aus der Hinzurechnung zu entlassen. MitdemWegfall des Pflichtteilsberechtigten ergeben sichfür die anderen Pflichtteilsberechtigten oder denNachlass schließlich die Vorteile einer höheren Quoteoder der Befreiung von der Last eines Pflichtteils. Siewiegen den Nachteil auf, der darin liegt, dass die län-ger als zwei Jahre zurückliegende Schenkung von derHinzurechnung ausgenommen wird.67

Kogler hat die kontroversielle These aufgestellt, dassnur ein zum Todestag konkret pflichtteilsberechtigterGeschenknehmer68 für länger als zwei Jahre zurücklie-gende Schenkungen der Hinzurechnung unterliege.Würde man ihm uneingeschränkt folgen, so wäre dieSchenkung an einen Enkel, der durch seinen die Ab-kunft vermittelnden Elternteil vom Pflichtteilsrecht ver-drängt wird, nicht hinzurechnungspflichtig. DieseSchlussfolgerung ist abzulehnen, weil sie sich vomWortlaut des § 783 Abs 1 ABGB entfernt und dem Ziel

Alexander HofmannDer Anspruch auf Auskunft über Schenkungen nach dem ErbRÄG 2015

63 Dehn in KBB5 § 1487a Rz 2.64 Auf die konkrete Pflichtteilsberechtigung kommt es nicht an.

Auskunftspflichtig ist daher auch ein Geschenknehmer, der aufden Pflichtteil verzichtet (§ 551 ABGB) hat (Musger in KBB5

§§ 782 –783 Rz 1), oder der beschenkte Nachkomme einesden Erblasser überlebenden Kindes (Musger in KBB5

§§ 782–783 Rz 2; Welser, Erbrechts-Kommentar § 783 ABGBRz 12; aA Kogler, Befristete oder unbefristete Schenkungsan-rechnung: Wer ist pflichtteilsberechtigt iS der §§ 782, 783 ABGBnF? JBl 2016, 220).

65 Für das Erfordernis der abstrakten Pflichtteilsberechtigung zumZeitpunkt der Schenkung: Apathy, ÖJZ 2016, 807; Perner/Spit-zer/Kodek, Bürgerliches Recht2 (2016) 626; Umlauft, Hinzu- undAnrechnung 89 ff; Schauer in Barth/Pesendorfer (Hrsg), Praxis-handbuch 218 f; jedenfalls beim Tod des Erblassers: Rabl, NZ2015, 340; zu beiden Zeitpunkten: Barth/Pesendorfer, Erb-rechtsreform 123; Musger in KBB5 §§ 782 –783 Rz 2; Eccher,Erbrechtsreform Rz 173; Rucker, NZ 2016, 88.

66 Die Regelung hätte so in den beschriebenen Fällen nicht bloßklarstellende Bedeutung (aA Musger in KBB5 § 792 Rz 1).

67 AA Umlauft (Hinzu- und Anrechnung2 90 f), der aus aufteilungs-rechtlicher Sicht unterstellt, dass die Zuwendung im Schei-dungsfall (wirtschaftlich) an den Geschenkgeber zurückfällt.Seine Überlegungen setzen allerdings voraus, dass die Zuwen-dung in die nacheheliche Aufteilungsmasse gehört.

68 Kogler argumentiert unter anderem damit, dass dem Systemdes § 783 ABGB eine Hinzurechnung ohne Anrechnung fremdsei. Nach § 783 Abs 1 Satz 2 ABGB bleibt jedoch Geschenkneh-mern, die auf den Pflichtteil verzichtet haben, und bei deneneine Anrechnung daher nicht schlagend werden kann, das Hin-zurechnungsrecht erhalten. Kogler versucht, diesen Wider-spruch dadurch aufzulösen, dass er den Begriff „konkret pflicht-teilsberechtigt“ anders definiert. Aus seiner Sicht falle darunter,wer bei der Ausmessung der Pflichtteile mitzuzählen ist. Auf das„tatsächliche Verlangen-Können eines Pflichtteils“ komme esnicht an. Theoretisch, so Kogler, wäre auch beim Verzichtendeneine Anrechnung möglich, die aber „rein formal“ sei und „wir-kungslos“ bliebe (JBl 2016, 220 [224] [231]); siehe dazu die aus-führliche Kritik von Umlauft, Hinzu- und Anrechnung2 91 ff.

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des ErbRÄG 2015 widerspricht, Gestaltungen zur Aus-hebelung des Pflichtteils (zB durch die Abgabe vonPflichtteilsverzichten) zu unterbinden.

Gleich wie man zu diesen Streifragen steht, die Passiv-legitimation für den Auskunftsanspruch wird davon ab-hängen, ob man die Hinzurechnungspflichtigkeit derin Rede stehenden Schenkung bejaht oder verneint.Gleichwohl wird ein vorgelagerter Auskunftsanspruchinsoweit bestehen, als es gilt, die relevanten familien-rechtlichen Umstände und Sachverhaltsvoraussetzun-gen69 für eine zumindest denkmögliche Hinzurechnungzu erkunden und zu klären (siehe Abschnitt C.1.a)).

c) Repräsentanten von Geschenknehmern?

Zuwendungen an vorverstorbene, enterbte oder erb-unwürdige Geschenknehmer bleiben der Hinzurech-nung erhalten, soweit die Hinzurechnung im Rahmendes § 783 ABGB stattfindet und der Geschenknehmervon anderen Pflichtteilsberechtigten nach allgemeinemErbrecht repräsentiert wird (§ 783 Abs 1 Satz 1 ABGB).Ist der Geschenknehmer Nachkomme des Erblassers,treten in seinen Pflichtteil vorhandene Deszendenten(nach Stämmen und innerhalb eines Stamms nach Köp-fen) ein. Fehlen Deszendenten, so fällt der Anteil an ei-nen Ehegatten/eingetragenen Partner. Ist der wegfal-lende Geschenknehmer Ehegatte/eingetragener Part-ner, teilt sich sein Pflichtteil unter Deszendenten im Ver-hältnis ihrer Quoten auf (§§ 733, 734, 760 Abs 2ABGB).70 Die Verpflichtung des Repräsentierten zurAnrechnung geht auf den Repräsentanten über, soweitsich dessen Pflichtteil durch die Anwachsung erhöht.71

Das muss bedeuten, dass der Repräsentant in die aus-kunftsrechtliche Passivlegitimation des repräsentier-ten Geschenknehmers eintritt. Die subsidiäre Haftungnach § 789 ABGB trifft ihn nur im Falle der Gesamt-rechtsnachfolge.72

d) Andere Personeni) Dritte (Banken, Versicherungen)

Zuwendungen unter Lebenden werden häufig übereine Bank abgewickelt. Auch die Begünstigung inForm einer Lebensversicherung (Nennung als bezugs-berechtigter Dritter iSd § 166 VersVG) ist ein belieb-tes und verbreitetes Gestaltungsinstrument in derNachlassplanung, das eine Hinzurechnungspflicht nach§ 781 Abs 2 Z 6 ABGB auslösen kann. Werden Schen-kungen über Finanzdienstleister vorgenommen, kannes sich für den Pflichtteilsberechtigten als besondersbeschwerlich erweisen, an Informationen über die

Transaktion des Verstorbenen heranzukommen. Ban-ken und Versicherungen sind im Verlassenschaftsver-fahren dem Gerichtskommissär zur Errichtung des In-ventars zwar auskunftspflichtig.73 Lebzeitige Schen-kungen oder Leistungen aufgrund drittbegünstigen-der Versicherungsverträge betreffen aber nicht dasnachlasszugehörige Vermögen und können deshalbnicht im Visier abhandlungsbehördlicher Ermittlungenstehen.74

Dennoch soll § 786 ABGB nach hL75 keine Grundlage fürdie Auskunftspflicht Dritter (wie zB Banken oder Versi-cherungen) bieten. Diese Sichtweise ist zu überdenken.Würde sie uneingeschränkt zutreffen, müsste sich derPflichtteilsberechtigte an den Erben halten, um den Na-men des Zuwendungsempfängers oder Begünstigtenzu erfahren.76 Die Durchsetzung des Anspruchs könntedann daran scheitern, dass selbst dem Erben die Infor-mationsbeschaffung nicht möglich oder nicht zumutbarist,77 oder dass es (zB wegen unzureichendem Nachlassoder Überschuldung) nicht zur Einantwortung an einenGesamtrechtsnachfolger kommt. Das stünde im Wider-spruch zur Wertung des § 786 ABGB, wonach demjeni-gen, dem Rechte eingeräumt sind, von der Rechtsord-nung auch die Möglichkeit ihrer Durchsetzung zu stel-len ist.78

Gegen eine Auskunftspflicht ließe sich einwenden, dassder Hinzurechnungsberechtigte in keiner unmittelbarensonderrechtlichen Beziehung zum Dritten steht. DiesesArgument greift dann zu kurz, wenn der Dritte nicht nurdem Geschenkgeber (Deckungsverhältnis), sondernauch demGeschenknehmer (Einlösungsverhältnis) ver-traglich verpflichtet ist (drittbegünstigender Vertrag),oder wenn etwa bei der schenkungsweisen Begrün-dung von Rechten (als Mitinhaber eines Kontos oder

Alexander HofmannDer Anspruch auf Auskunft über Schenkungen nach dem ErbRÄG 2015

69 Zu denken ist an alle Elemente und Faktoren, von deren Beur-teilung es abhängt, ob und zu welchem Zeitpunkt man das Ver-mögensopfer als erbracht ansieht.

70 Welser, Erbrechts-Kommentar § 783 ABGB Rz 8.71 Welser, Erbrechts-Kommentar § 783 ABGB Rz 8.72 RIS-Justiz RS0015412; Welser, Erbrechts-Kommentar § 789

ABGB Rz 1.

73 Das Bankgeheimnis (§ 38 BWG) ist im Verlassenschaftsverfahrendurchbrochen (RIS-Justiz RS0121988). Für Informationen überdie Geschäftsbeziehungen zu Versicherungen gelten im Verlas-senschaftsverfahren ähnliche Grundsätze (Schilchegger/Gruber,Verschwiegenheitspflichten gegenüber Erben [2013] 128).

74 RIS-Justiz RS0007845.75 Musger in KBB5 § 786 Rz 1;Welser, Erbrechts-Kommentar § 786

ABGB Rz 2; Schauer in Barth/Pesendorfer (Hrsg), Praxishand-buch 222; Nemeth/Niedermayr in Schwimann/Kodek5 § 786Rz 3; Barth/Pesendorfer, Erbrechtsreform 127; Eccher, Erb-rechtsreform Rz 186; Bittner/Hawel in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.05 § 786 Rz 1; ebenso Till (iFamZ 2017, 276), der je-doch die zu knappe Formulierung des Gesetzes beklagt.

76 Siehe dazu Riss, die Auskunftspflicht des Kreditinstituts nachdem Tod des Kunden und ihre prozessuale Durchsetzung,ÖBA 2011, 166.

77 OGH 13. 2. 2001, 4 Ob 307/00a. Schilchegger/Gruber meinen,dass ein Versicherungsunternehmen dem eingeantworteten Er-ben auch die Daten des aus einer Lebensversicherung begüns-tigten Dritten zu beauskunften habe (Verschwiegenheitspflich-ten 128). Sie berufen sich auf die Entscheidung OGH16. 12. 1992, 2 Ob 567/92. In diesem Fall wurde jedoch nichtdie Versicherung zur Auskunft verhalten, sondern die Bank, umden Kreditsaldo nach Gutschriften aus einer vinkulierten Lebens-versicherung festzustellen.

78 Umlauft, Hinzu- und Anrechnung2 335.

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Depots)79 ein dauerhaftes Rechtsverhältnis zum Drittenbegründet wird. Ist der Dritte in Form einer dreiperso-nalen Vereinbarung vertraglich eingebunden, so recht-fertigt die funktionale Nähe zu der damit bezwecktenSchenkung seine Einbeziehung in die Auskunfts-pflicht.80 Aus ähnlichen Überlegungen werden Perso-nen, die der Erfüllung eines Vertrags nahestehen, aberselbst nicht Vertragspartner sind, von dessen Schutzwir-kung erfasst.81 Hier wie dort gilt es, Verpflichtungenauszuweiten, die sich ansonsten zum Schutz gleichgela-gerter Interessen als unzulänglich erweisen würden. Ineinem Fall wird der Kreis der Schutzberechtigten ausdem Vertrag ausgedehnt, im anderen der Kreis dervon Gesetzes wegen auskunftspflichtigen Personen er-weitert.

Allfällige Interessenwahrungspflichten des Dritten (zBzur Verschwiegenheit) gegenüber dem verstorbenenKunden (und Geschenkgeber) stehen dieser Sicht nichtim Weg.82 Überwiegende gegenläufige Informationsin-teressen durchbrechen gesetzliche oder vertraglicheGeheimhaltungspflichten, zB das Bankgeheimnis.83 Inder ersten Entscheidung zu § 786 ABGB vom 25. 4.2018, 2 Ob 52/18p hat sich der OGH zum Verhältnisder neuen Norm zum Datenschutz geäußert. Zu erken-nen war über das Begehren einer Pflichtteilsberechtig-ten auf Einsicht in einen Verlassenschaftsakt, um denSchenkungscharakter der von ihrem nachverstorbenenVater im Nachlass abgegebenen Entschlagungserklä-rung zu prüfen. Das Höchstgericht billigte der Antrag-stellerin ein rechtliches Interesse an der Einsicht in dierelevanten Aktenteile mit der Begründung zu, dass§ 786 ABGB ein Informationsinteresse des Hinzurech-nungsberechtigten anerkenne, das gegenläufige Inte-ressen eines anderen am Schutz der Daten überwiegenkönne. Diese Wertung lässt sich auf die vorliegendeKonstellation mit der Konsequenz übertragen, dassdas über den Tod fortwirkende Interesse des Kunden,den Geschäftsfall vertraulich zu halten, dem rechtlichanerkannten Interesse des Hinzurechnungsberechtig-ten an der Auskunft nachgeht.

Zusammenfassend erscheint es daher sachgerecht,dem in die Abwicklung der Zuwendung eingebundenenDritten auf Basis des § 786 ABGB zumindest die Ver-pflichtung aufzuerlegen, dem Hinzurechnungsberech-tigten die Person des Begünstigten bekanntzugeben.

i i ) Privatstiftungaa) Privatstiftung als (unmittelbarer)

Geschenknehmer nach § 782 ABGB

Zu Lebzeiten gestiftetes Vermögen scheidet aus demVermögen des Stifters aus.84 Die Stiftung wird auchnicht wie eine pflichtteilsberechtigte Person behan-delt, wenn sie zu dem Zweck errichtet wurde, das ihrgewidmete Vermögen an einen Pflichtteilsberechtigtenweiterzureichen.85 Verstreichen nach Erbringung desVermögensopfers hinsichtlich des gestifteten Vermö-gens (Verzicht auf den Vorbehalt von Rechten, die eine„verlängerte“ Eigentümerposition vermitteln,86 oderderen Aufgabe) mehr als zwei Jahre, verliert die Stif-tung die Passivlegitimation als hinzurechnungspflichti-ger „Geschenknehmer“. Das ErbRÄG 2015 hat darannichts geändert. Kodifiziert wurden Konzepte der Lehrezum alten Recht87 dahingehend, dass sowohl die Ver-mögenswidmung an eine Privatstiftung88 (§ 781 Abs 2Z 4 ABGB) als auch die Einräumung einer Begünstig-tenstellung in der Stiftung (§ 781 Abs 2 Z 5 ABGB) alshinzurechnungsverfangene Schenkung gelten. Bis zurErbringung des Vermögensopfers und für zwei Jahredanach ist die Stiftung hinsichtlich des gestifteten Ver-mögens iS des § 782 ABGB hinzurechnungs- und aus-kunftspflichtig.89 Gleichzeitig kann Hinzurechnung undAuskunft auch von den Begünstigten in Bezug auf denWert einer ihnen zugedachten Begünstigtenstellungbegehrt werden. Es besteht ein Wahlrecht.90 Eine dop-pelte Berücksichtigung bei der Berechnung des Pflicht-teils ist ausgeschlossen.91 Nach Ablauf der Frist des§ 782 ABGB für die Hinzurechnung bei der Stiftungsteht die Hinzurechnung von Begünstigtenstellungenmit derenWert und deren Beauskunftung durch die Be-

Alexander HofmannDer Anspruch auf Auskunft über Schenkungen nach dem ErbRÄG 2015

79 OGH 3. 5. 2018, 2 Ob 122/17 f JBl 2018, 713.80 So Cohen in Kodek/Neumayr, Zak Spezial – Das neue Erbrecht

(2017) 44.81 Welser/Zöchling-Jud, Bürgerliches Recht II14 (2015) Rz 645.82 Siehe dazu Cohen in Kodek/Neumayr, Zak Spezial – Das neue

Erbrecht 44.83 OGH 4. 7. 2018, 7 Ob 20/18v ecolex 2019, 507; so ausdrücklich

zum Auskunftsanspruch des Drittpfandbestellers gegenüberdem Gläubiger OGH 19. 6. 2018, 1 Ob 33/18m ecolex 2018,1075.

84 Noch zur alten Rechtslage OGH 30. 5. 2012, 8 Ob 115/11mEF-Z 2012, 233. Was ein Begünstigter aus Anlass des Ablebens(auf den Todesfall) aus einer vom Verstorbenen errichteten Pri-vatstiftung erhält, wird dennoch nach § 780 Abs 1 ABGB fürZwecke der Anrechnung als nachlasszugehörig fingiert.

85 OGH 22. 3. 2018, 2 Ob 98/17a NZ 2018, 184 (Hofmann).86 Widerrufsrecht, umfassendes Änderungsrecht etc; siehe dazu

Umlauft, Hinzu- und Anrechnung2 158 ff; Arnold, GesRZ 2015,347 (350).

87 Schauer, Privatstiftung und Pflichtteilsrecht, NZ 1993, 251; Jud,Privatstiftung und Pflichtteilsdeckung, in FS Welser (2004) 369.

88 Das Verständnis dieses Begriffs ist nicht auf Privatstiftungen iSdes österreichischen PSG einzuschränken. Aus § 780 Abs 1ABGB und der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise(vgl § 781 Abs 2 Z 6 ABGB) folgt, dass darunter alle funktions-äquivalenten Vermögensmassen (zB ausländische Stiftungen,aber auch die Vermögen von Trusts oder trustähnlichen Kon-struktionen) fallen (vgl Arnold, GesRZ 2015, 349 f).

89 Ob die Stiftung auch die Begünstigten und die ihnen gemachtenAusschüttungen beauskunften muss, ist strittig (ablehnend Zoll-ner/Pitscheider, Pflichtteilsrechtliche Aspekte einer Begünstig-tenstellung – Eine erste Einschätzung der Änderungen durchdas ErbRÄG 2015, PSR 2016, 20). Solange ohnehin die Zuwen-dungen an die Stiftung offenzulegen sind, bleibt diese Frageohne praktische Bedeutung.

90 Umlauft, Hinzu- und Anrechnung2 171 f.91 Arnold, GesRZ 2015, 352.

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günstigten offen.92 Das Zwischenschalten einer Stif-tung für den Vermögenstransfer sollte nicht dazu füh-ren, dass das Vermögen aus der Hinzurechnung heraus-fällt. Ob und inwiefern eine Stiftungskonstruktion dieDurchsetzung des Auskunftsanspruchs dennoch er-schwert, wird im Schrifttum unterschiedlich beurteilt.

Zollner/Pitscheider93 sehen in der Option zur Errich-tung einer Stiftungszusatzurkunde, die dem Firmen-buch nicht vorgelegt werden muss, die Anerkennungeines spezifischen Geheimhaltungsinteresses durchdas Stiftungsrecht. Dieses könne selbst den Informa-tionsanspruch des § 786 ABGB gegenüber der Stif-tung als der unmittelbar Beschenkten (§ 781 Abs 2Z 4 ABGB) umfangmäßig (Einsicht nur in relevante Teileder Dokumentation) und prozedural (Einsichtnahmeausschließlich durch neutrale Sachverständige) ein-schränken. Diese Meinung ist abzulehnen. Nur weildas Privatstiftungsrecht Gestaltungsmöglichkeiten bie-tet, die faktisch eine erhöhte Diskretion verschaffen, istdamit noch kein rechtserheblicher Vertraulichkeits-schutz verbürgt, der den gesetzlichen Auskunftsan-spruch verwässern würde oder dagegen abzuwägenwäre. Solange die Stiftung als Geschenknehmer anzu-sehen ist, besteht der Auskunftsanspruch ihr gegen-über zur Erkundung gestifteter Zuwendungen uneinge-schränkt.

bb) Auskunft gegenüber der Privatstiftunghinsichtlich der Begünstigten nach demErbringen des Vermögensopfers und Ablaufder Zweijahresfrist?

Schwieriger ist das Szenario zu lösen, in dem die Stif-tung (zwei Jahre nach erbrachtem Vermögensopfer) alsauskunftspflichtiger Geschenknehmer für die Hinzu-rechnung ausscheidet und bloß ein Auskunftsanspruchgegenüber Begünstigten (zur Ausforschung des Wertseiner ihnen eingeräumten Begünstigtenstellung) übrig-bleiben würde.Wer die Begünstigten sind und wie ihreRechtsstellung ausgestaltet ist, kann der Auskunftsbe-rechtigte nur von der Stiftung erfahren, wenn derennähere Bestimmung der Errichtung einer geheimen Stif-tungszusatzurkunde vorbehalten blieb (§ 10 Abs 2PSG).94 Selbst wenn der Auskunftsberechtigte überdie Begünstigten Bescheid weiß, ist nicht gesagt, dassdiese sich alle für die Bewertung ihrer Rechtsposition

notwendigen Informationen im Wege des § 30 PSGvon der Stiftung beschaffen könnten, um ihrerseits ei-nem an sie gestellten Informationsbegehren vollständigzu entsprechen.95

In der Literatur gehen dieMeinungen dazu auseinander.Zollner/Pitscheider96 lehnen einen direkten Anspruchgegenüber der Stiftung ab. Sie verweisen den Aus-kunftswerber an die Begünstigten, die sich die angefor-derten Informationen erforderlichenfalls im Wege des§ 30 PSG von der Stiftung zu beschaffen hätten. Dassetzt jedoch voraus, dass die Begünstigten überhauptbekannt sind, was nicht der Fall sein muss. Arnold97 be-jaht für diesen Fall zumindest einen eingeschränktenAnspruch gegenüber der Stiftung auf Nennung der Per-sonen, denen eine zur Hinzurechnung taugende Be-günstigtenstellung zukommt. Inwieweit die Stiftung da-rüber hinaus zur Preisgabe aller für die Bewertung derBegünstigtenstellung relevanten Elemente verhaltenwerden kann, lässt Arnold offen. Einerseits stellt er in-frage, ob sich die Begünstigten diese Informationen invollem Umfang im Rahmen des § 30 PSG beschaffenkönnen. Andererseits spricht er von einem ungelöstenWertungswiderspruch zwischen denGeheimhaltungsin-teressen der Stiftung und dem Informationsanspruchnach § 786 ABGB. Auch Bittner/Hawel98 räumen gegen-über der Stiftung einen Anspruch auf Beauskunftungder Begünstigten ein. Zöchling-Jud/Zollner99 dürftenauf das Bestehen eines – einzelfallbezogen zu prüfen-den – rechtlichen Interesses an der Auskunft abstellen.Umlauft100 bejaht einen umfassenden Auskunftsan-spruch des Pflichtteilsberechtigten gegenüber der Stif-tung, nicht nur was die Begünstigtenregelung betrifft,sondern auch in Bezug auf Umstände, deren Offenle-gung über den Auskunftsanspruch eines Begünstigtennach § 30 PSG hinausgehen würde. Umlauft begründetdas mit verfahrensökonomischen Überlegungen. DieStiftung bilde einen „verlängerten Arm“ des Stifters.Solange die Durchreichung des Vermögens an den Be-günstigten nicht abgeschlossen sei, müsse die Stiftungnach der Teleologie des § 786 ABGB als Geschenkneh-mer iS dieser Bestimmung behandelt werden. Die Beja-hung eines direkten Auskunftsanspruchs gegenüberder Stiftung sei daher sachgerecht. Umlauft führt fürseine Ansicht allerdings auch das Wahlrecht des Aus-kunftsberechtigten ins Treffen, entweder von der Stif-tung die Hinzurechnung des gestifteten Vermögensoder vom Begünstigten die Hinzurechnung seiner Be-günstigtenstellung zu begehren. Das könnte so zu ver-stehen sein, dass die Stiftung nach dem Ausscheiden

Alexander HofmannDer Anspruch auf Auskunft über Schenkungen nach dem ErbRÄG 2015

92 Wenn der Begünstigte nicht abstrakt pflichtteilsberechtigt ist,unterliegt auch die Zuwendung an ihn der befristeten Anrech-nung des § 782 ABGB.

93 PSR 2016, 20; siehe auch Zöchling-Jud/Zollner, Privatstiftungund Pflichtteilsrecht – erste Überlegungen zum ErbRÄG 2015,in Artmann/Rüffler/Torggler (Hrsg), Gesellschaftsrecht und Erb-recht (2016) 61.

94 Begünstigte, die im Kalenderjahr Zuwendungen im Wert vonmehr als E 2.000,– erhalten, sind im Wirtschaftliche EigentümerRegister zu erfassen (§§ 2 Z 3a) bb), 5 WiEReG). Ein berechtig-tes Interesse zur Einsicht in dieses Register besteht nur im Zu-sammenhang mit der Verhinderung von Geldwäsche und Terro-rismusfinanzierung (§ 10 Abs 1 WiEReG).

95 Arnold, GesRZ 2015, 354.96 PSR 2016, 20.97 GesRZ 2015, 353 f.98 In Kletečka/Schauer, ABGB ON1.05 § 786 Rz 2.99 In Artmann/Rüffler/Torggler, Gesellschaftsrecht und Erbrecht

62.100 Hinzu- und Anrechnung2 336 ff.

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ihres Vermögens aus der Hinzurechnungspflicht die Be-günstigten nicht mehr zu beauskunften habe. Damitwäre zur Lösung des eigentlichen Dilemmas des Aus-kunftsberechtigten in diesem Fall nichts gewonnen.Ein Interesse am Anpeilen der Begünstigtenstellungenbesteht nur insofern, als das Stiftungsvermögen nichtmehr greifbar ist.

Die Situation liegt hier für den Auskunftsberechtigtenähnlich wie in dem oben unter Abschnitt C.2.d)i) be-schriebenen Szenario, in dem Banken oder Versicherun-gen dem Verstorbenen als verlängerter Arm für eine Zu-wendung dienen. Umlauft ist darin zu folgen, dass sichdie von Cohen101 zur Auskunftspflicht bei drittbegünsti-genden Verträgen geäußerte Ansicht auf den Fall dervom Stifter wirtschaftlich abgelösten Privatstiftungübertragen lässt. Das führt zu dem Schluss, die Stiftungin die Auskunftspflicht zu nehmen, zumindest was dieIdentifikation des Begünstigten betrifft. Wenn der Aus-kunftsanspruch sogar den für Kreditinstitute ausdrück-lich normierten Geheimnisschutz (vgl § 38 BWG) zudurchbrechen vermag, muss er sich umso mehr gegen-über Geheimhaltungsinteressen der Privatstiftungdurchsetzen,102 für die es keine ausdrückliche gesetzli-che Grundlage gibt.103

Für eine umfassende Auskunftspflicht spricht, dasssich der Wert der Begünstigtenstellung, zwar nichtausschließlich aber immerhin zu einem wesentlichenTeil,104 aus dem Wert des Stiftungsvermögens ableitet.Gerade wenn es um Betriebsvermögen geht, ist die Be-wertung zukunftsorientiert, dh sie hängt von der Ein-schätzung zukünftiger Verhältnisse ab.105 Der Gutachterwird für seine Prognose auf Daten und Planrechnun-gen angewiesen sein, die sich aus den Informationen,auf die ein Begünstigter im Rahmen des § 30 PSG zu-greifen kann (Jahresabschluss, Lagebericht, Prüfungs-bericht, Bücher und Stiftungserklärung), nicht heraus-lesen lassen. Sie werden nur von der Stiftung zu bekom-men sein. Der Auskunftsanspruch würde ins Leere lau-fen, wenn man den Auskunftspflichtigen an denBegünstigten verweisen würde. Neben prozessökono-mischen Gründen spricht für die umfassende Passivle-gitimation der Stiftung daher insbesondere auch dievon Umlauft stets hervorgehobene grundsätzlicheWertung, dass demjenigen, dem ein Recht eingeräumt

ist, von der Rechtsordnung die Mittel zu seiner Durch-setzung zur Verfügung zu stellen sind.106

Wenn Umlauft in der Privatstiftung den verlängertenArm des Stifters erkennt, so schärft das schließlichden Blick auf die Treuhandfunktion, die die Stiftungim Auftrag des Stifters für den begünstigten Geschenk-nehmer erfüllt, und die über die Erbringung des Vermö-gensopfers hinaus fortdauert. Die Interessenlage desAuskunftsberechtigten gegenüber dem Verwalteroder Erben des Nachlasses ist mit jener gegenüberdem Vorstand einer vom Verstorbenen errichteten Stif-tung vergleichbar.Die Stiftung stellt ein Funktionsäqui-valent zum Testament dar. Sie trägt Züge einer letzt-willigen Verfügung.107

Parallelen bestehen auch aus der Sicht widerstreitenderInteressen des Hinzurechnungsberechtigten. Sein Be-gehren kann mit dem in einem Testament niedergeleg-ten Erblasserwillen ebenso kollidieren wie mit dem ineiner Stiftungserklärung verewigten Stifterwillen.Ohne Rücksicht auf den Wunsch des Stifters wird fürdie letztwillig eingeräumte Stiftungsbegünstigung (dasist eine Zuwendung, die der Begünstigte nach dem Todbzw auf den Todesfall erhält)108 die Zuordnung zumNachlass fingiert und gleich einem Vermächtnis derenAnrechnung auf den Pflichtteil angeordnet (§ 780 Abs 1ABGB).109 Gewöhnliche, nicht über die Zwischenschal-tung einer Stiftung vorgenommene Zuwendungen un-ter Lebenden (§ 781 ABGB) sind ungeachtet eines ge-genteiligen Erblasserwunsches vom Nachlassverwalteroder Erben zu beauskunften (siehe Abschnitt C.2.a)).Es ist sachgerecht, wenn für die zu Lebzeiten einge-räumte Begünstigtenstellung (§ 781 Abs 2 Z 5 ABGB)die Auskunftspflicht sinngemäß für den auf den Stifter-willen verpflichteten Stiftungsvorstand gilt.

Die Mediatisierung der Zuwendung über die Stiftungrechtfertigt es, diese, zumindest aus der Sicht des Aus-kunftsanspruchs und nach dessen Sinn und Zweck, demNachlass des Stifters zuzurechnen,110 und die für denNachlass geltende Auskunftspflicht vollumfänglich aufdie Stiftung zu erstrecken. Ansonsten hätte es der Erb-lasser in der Hand, durch Auslagerung der Verteilungdes Nachlasses an den Rechtsträger Privatstiftung die

Alexander HofmannDer Anspruch auf Auskunft über Schenkungen nach dem ErbRÄG 2015

101 In Kodek/Neumayr, Zak Spezial – Das neue Erbrecht 44.102 Siehe dazu Müller/Melzer, Die Anrechnung im Pflichtteilsrecht,

in Deixler-Hübner/Schauer (Hrsg), Erbrecht NEU (2015) 94.103 Zur Verschwiegenheitspflicht des Stiftungsvorstands in Analo-

gie zum AktG siehe Arnold, PSG3 § 17 Rz 86.104 Eine Rolle spielt, ob die Begünstigtenstellung klagbare Ansprü-

che verleiht und welchen Einfluss der Begünstigte auf Zuwen-dungsentscheidungen nehmen kann. Ein Begünstigter, demüberhaupt keine Einflussmöglichkeiten zustehen, wird sich nurbei klagbarem Anspruch einen Wert anrechnen lassen müssen.

105 Hügel/Aschauer, Pflichtteilsrecht und Unternehmensbewer-tung bei der Gründung von Unternehmensstiftungen, inBarth/Pesendorfer (Hrsg), Praxishandbuch 266 ff.

106 Umlauft, Hinzu- und Anrechnung2 335.107 Rizzi, ecolex 2019, 525.108 Die Handhabung und Abgrenzung des § 780 Abs 1 ABGB von

der Einräumung einer Begünstigtenstellung als Schenkung un-ter Lebenden nach § 781 Abs 2 Z 5 ist unklar (siehe Musger,KBB5 Nach § 788 Rz 4 f mwN).

109 Das bedeutet, dass ein Erblasser, der im Testament alle Kinderauf den Pflichtteil setzt, nicht einem Kind über die Stiftung einegeheime Mehrzuwendung gewähren kann. Wenn das eine Kindbevorzugt werden soll, müsste letztwillig verfügt werden, dassdie Zuwendung aus der Stiftung ohne Anrechnung auf denPflichtteil gebührt.

110 Vgl Limberg, Privatstiftung und Erbrecht (2006) 58 ff. Ob dieBegünstigung unter § 780 Abs 1 ABGB oder § 781 Abs 2 Z 5ABGB gereiht wird, sollte in diesem Zusammenhang keinen Un-terschied machen.

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Durchsetzung unliebsamer Pflichtteilsansprüche zu er-schweren.

e) Subsidiarität?

Eine bestimmte Rangfolge, in der mehrere Auskunfts-pflichtige in Anspruch zu nehmen seien (etwa die Verlas-senschaft bzw der Erbe vor Beschenkten), schreibt dasGesetz nicht vor. Der Anspruch kann gegen mehrereAuskunftspflichtige gleichzeitig durchgesetzt werden(keine Subsidiarität).111 Der Zweck derAuskunft ist nichtdarauf beschränkt, das Ausmaß der subsidiären Haftungdes Geschenknehmers nach § 789 Abs 1 ABGB festzu-stellen. Er zielt auf dieAusmittlung der Höhedes gesam-ten Pflichtteils ab, selbst wenn er im Nachlass zur GänzeDeckung findet.112 Auch besteht kein sachlicher Grund,das Gesetz mit Zankl113 teleologisch dahingehend zu re-duzieren, dass der Beschenkte nur bei begründetenZweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit einer zu-vor von der Verlassenschaft oder vomErben gegebenenAuskunft belangt werden könne. Der Anrechnungsbe-rechtigte findet sich von vornherein in der schwächerenAusgangslage. Der Geschenknehmer selbst wird übererhaltene Zuwendung am besten informiert sein. DieRechtsdurchsetzungsfunktion des Anspruchs wäre ent-wertet, wenn er von der vorgeschalteten Auskunft eineranderen, schlechter informierten Person und derWürdi-gung ihrer Angaben abhängen würde.

D. InhaltFür die Hinzurechnung von Schenkungen war demPflichtteilsberechtigten von der noch zum alten Rechtergangenen Rsp eine harte Beweislast auferlegt. Innon-liquet Situationen ging der Hinzurechnungsberech-tigte leer aus.114 Der mit dem ErbRÄG 2015 einge-räumte Auskunftsanspruch schafft dafür einen Aus-gleich.115 Nach diesem Ziel richten sich Inhalt und Um-fang des Anspruchs.116 Auskunft kann auch über Ge-

schenke verlangt werden, die vor dem In-Kraft-Tretendes ErbRÄG 2015 am 1. 1. 2017 (dafür maßgeblich istdas Ableben nach dem 31. 12. 2016 – § 1503 Abs 7 Z 1und 2 ABGB) gemacht wurden. Auch sie unterliegender Hinzurechnung nach neuem Recht.117

Der Berechtigte kann alle Informationen verlangen, dieer für die gesetzmäßige Hinzurechnung zur Ausmitt-lung seiner Ansprüche oder zur Abwehr belastenderPflichtteilsansprüche benötigt.118 Vom Anspruchsgeg-ner offenzulegen ist auch, ob überhaupt eine Schenkunggemacht wurde. Die Verlassenschaft bzw der Erbe mussauch Schenkungen an Dritte beauskunften, ein Ge-schenknehmer nur die ihm gemachte Zuwendung. Beja-hendenfalls sind alle bewertungsrelevanten Details zuZeitpunkt und Gegenstand anzugeben bzw zu konkre-tisieren.119 Auf Umstände und Entwicklungen nach demTod wird sich die Auskunft nur insoweit erstrecken kön-nen, als sich solche Informationen auf die Bewertungzum maßgeblichen Stichtag (§ 788 ABGB) auswirken.120

In der Literatur wird einhellig die Ansicht vertreten, dassder Anspruch auch Informationen zumWert der Schen-kung erfasse.121 Dem kann nicht uneingeschränkt ge-folgt werden. Jede Bewertung hängt von subjektivenEinschätzungen (zB Annahmen betreffend Marktlage,Abschläge für vermindertes Verwertungsrisiko, Risiko-prämie, Renditeerwartung, Zinsenentwicklung undWährungsrisiken etc) ab, die im Rahmen des auf Faktenbezogenen Auskunftsanspruchs nicht intersubjektivüberprüfbar sind. Der Auskunftsgegner kann nichtdazu verpflichtet werden, eine von solchen Einschätzun-gen abhängige Bewertung der Schenkung oder Zuwen-dung zu liefern.122 Von ihm kann nur verlangt werden,alle tatsächlichen (persönlichen sowie sachlichen) Um-stände und objektivierten Sachverhaltselemente mitzu-teilen, die der Berechtigte für eine fachmännische Be-wertung123 benötigt.124 Sind hinzurechnungsrelevante

Alexander HofmannDer Anspruch auf Auskunft über Schenkungen nach dem ErbRÄG 2015

111 Nemeth/Niedermayr in Schwimann/Kodek5 § 786 Rz 3; Eccher,Erbrechtsreform Rz 186; Zollner/Pitscheider, PSR 2016, 20.

112 Zollner/Pitscheider, PSR 2016, 20 f; siehe dazu auch Till, iFamZ2017, 275.

113 In Rabl/Zöchling-Jud (Hrsg), Das neue Erbrecht 116 f.114 Ein aktuelles Beispiel bietet die E OGH 22. 3. 2018, 2 Ob 98/

17a NZ 2018, 184. Darin ging es um die schwierige Bewertungvon Stifterrechten an einer Unternehmensträgerstiftung zu ei-nem länger zurückliegenden Stichtag. Der OGH wies auf dieNotwendigkeit der Einholung eines betriebswirtschaftlichenGutachtens sowie darauf hin, dass das Vorliegen von Schen-kungsabsicht in Bezug auf die Zuwendung der Rechtsstellungzu prüfen sei, was bei Fehlen einer Gegenleistung indiziertwäre. Die für den Kläger wenig ermutigende Botschaft desOGH in der Aufhebungsentscheidung für den zweiten Recht-gang lautete: „Da den Kläger die Beweislast für eine Schen-kung trifft, fielen verbleibende Unklarheiten oder auch die Un-möglichkeit einer Bewertung der Rechtsstellung des Viertbe-klagten ihm zur Last.“

115 Neumayr/Webhofer in FS Eccher 778 f; Nemeth/Niedermayr inSchwimann/Kodek5 § 786 Rz 5.

116 Eccher, Erbrechtsreform Rz 185.

117 Nemeth/Niedermayr in Schwimann/Kodek5 § 786 Rz 6; Bittner/Hawel in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.05 § 786 Rz 3.

118 Barth/Pesendorfer, Erbrechtsreform 128; Bittner/Hawel in Kle-tečka/Schauer, ABGB-ON1.05 § 786 Rz 2.

119 Schauer in Barth/Pesendorfer (Hrsg), Praxishandbuch 222; Um-lauft, Hinzu- und Anrechnung2 334; Till, iFamZ 2017, 275.

120 Zu weitgehend Zankl in Rabl/Zöchling-Jud (Hrsg), Das neueErbrecht 117; Eccher, Erbrechtsreform Rz 186.

121 Barth/Pesendorfer, Erbrechtsreform 128; Umlauft, Hinzu- undAnrechnung2 334. Welser, Erbrechts-Kommentar § 786 ABGBRz 4; Bittner/Hawel in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.05 § 786Rz 2.

122 So ausdrücklich zur Stufenklage wegen SchenkungspflichtteilsOLG Wien 17. 7. 2013, 13 R 130/13b; vgl auch RIS-JustizRS0034949 –Unzulässigkeit der Manifestationsklage zur Vorbe-reitung einer Schadenersatzklage und zur Bezifferung des Scha-dens; siehe auch Konecny in Fasching/Konecny II/13 EGZPOArt XLII Rz 108.

123 Abzustellen ist auf den Verkehrswert (fair market value), auf denPreis, den ein potentieller Käufer oder Investor bieten würde –siehe Musger in KBB5 § 788 Rz 2; Hügel/Aschauer in Barth/Pe-sendorfer (Hrsg), Praxishandbuch 266 ff.

124 Till, iFamZ 2017, 275.

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Informationen nur aus Dokumenten zu erschließen(Verträge, Stiftungserklärung, Bankunterlagen, Korres-pondenz, Jahresabschlüsse, Managementreports, Mie-terlisten etc), umfasst der Anspruch deren Einsichtoder Vorlage. Ohne begleitende Einsichts- und Vorla-gerechte würde der Anspruch zu einem „leeren Ritual“(Rassi)125 verkommen. Sofern es für eine sachgerechteWerteinschätzung unerlässlich ist, wird im Rahmen desAuskunftsanspruchs eine Befundaufnahme und Be-sichtigung des Objekts der Schenkung zu ermöglichenund zuzulassen sein.Im Sinne eines vorgelagerten Informationsanspruchskann der Anspruch schon auf die Aufklärung relevanterVorfragen gerichtet sein, von denen die Hinzurechnungdem Grunde nach abhängt. Sie können die Person desBeschenkten126 und sein Verwandtschaftsverhältniszum Erblasser (Zugehörigkeit zum Kreis der pflichtteils-berechtigten Personen) betreffen, den Zeitpunkt der Er-bringungoderModalitätendesAufschubsdesVermö-gensopfers (zB Vorbehalt eines Rücktritts-, Widerrufs-oder Fruchtgenussrechts127 etc) oder Befreiungstatbe-stände wie einen gemeinnützigen Zweck, die sittlichePflicht oder die angebliche Herkunft aus laufendemEinkommen (siehe Abschnitte C.1.a) und C.2.b)).128 Diegegenteilige Ansicht von Zankl129 ist abzulehnen. Siewürde darauf hinauslaufen, kontroversielle Fragen derHinzurechnung der vorgreifenden Beurteilung des Aus-kunftsgegners zu überlassen, was den Anspruch undseine Hilfsfunktion für die Rechtsdurchsetzung ad absur-dum führen könnte.

E. VerjährungDie Akzessorietät des Anspruchs zum Hinzurechnungs-recht lässt ihn mit dem Tod entstehen.Unter dem neuen Verjährungsregime des § 1487aABGB, wonach die Frist erst mit Kenntnis der maßge-benden anspruchsbegründenden Tatsachen zu laufenbeginnt, verschafft das Zusammenspiel von Auskunftund Verjährung besseren Rechtsschutz. Durch die Ma-nifestationsklagewird die Verjährung hinsichtlich der aufGrund der eidlichen Angabe begehrten Leistungen un-terbrochen.130 Nach altemRecht war dieManifestations-

klage unabhängig vom Informationsstand des Klägersinnerhalb von 3 Jahren einzubringen. Die Frist lief abdem Tod bzw ab Errichtung des Protokolls über dieÜbernahme eines Testaments, selbst wenn der Berech-tigte davon keine Kenntnis hatte.131 Die kenntnisabhän-gige Frist entlastet den Kläger vom Zeitdruck einerstarren Frist. Über den Auskunftsanspruch gelangt eran jene Informationen, die den Lauf der Verjährung erstin Gang setzten.132 Zielt die Auskunft auf die vorgela-gerte Abklärung der Voraussetzungen eines möglichenHinzurechnungsfalls ab, liegt unter Umständen gar keinLeistungsanspruch vor, der verjähren könnte. Insofern istdieAussage, dass derAuskunftsanspruchmit dembezo-genen Pflichtteilsanspruch verjähren würde,133 verkürzt.Verjährungsunterbrechende Wirkung kommt der Aus-kunftsklage nur dann zu, wenn der Kläger nicht bereitsüber alle Informationen verfügt, die ihn zur Beziffe-rung des Anspruchs befähigen. Der Auskunftsan-spruch dient nicht dazu, dem Kläger eine Bewertungzu liefern, die er aufgrund ihm vorliegender Informatio-nen selbst vornehmen kann. Wer trotzdem (zB aus Kos-tengründen) nur eine Auskunftsklage einbringt, riskiertdie Verjährung.134 Eingedenk dessen erweist sich dieherrschende Meinung, die für den Auskunftsanspruchdie Glaubhaftmachung oder Bescheinigung von Hinzu-rechnungstatbeständen fordert,135 auch aus der Sichtdes Verjährungsrechts als problematisch. Sie könnteden Kläger in eine Gratwanderung zwischen Skyllaund Charybdis führen. Er dürfte die Klage nicht zu früh,auf „zu dünner“ Faktenbasis einbringen, aber auchnicht zu spät.

F. Klagebegehren, Erfüllung undEidesleistung

Prozessual wird der Auskunftsanspruch mit Klage nachArt XLII EGZPO durchgesetzt (siehe Abschnitt C.1.a)).Aus exekutionsrechtlicher Sicht handelt es sich bei derzugesprochenen Auskunftsleistung um eine unvertret-bare Handlung, die nach § 354 EO vollstreckt wird.136

Eine auf § 786 ABGB gegründete Klage wird im Regel-fall darauf zu richten sein, Zeitpunkt, Gegenstand undBedingungen aller (dem Beklagten) vom Verstorbenengemachten Schenkungen zu beauskunften. Darüberhinaus steht es dem Kläger frei, das Begehren konkre-ter zu fassen und Einzelinformationen, die ihm für dieBewertung relevant erscheinen, ausdrücklich aufzu-nehmen.137 Nach seinem Zweck umfasst der Informa-

Alexander HofmannDer Anspruch auf Auskunft über Schenkungen nach dem ErbRÄG 2015

125 Verfahrensrechtliche Fragen der Bucheinsicht, ÖJZ 1997, 891;vgl OGH 29. 10. 2001, 7 Ob 186/01 f ecolex 2002, 247 – aus derRechnungslegungspflicht beim Wertpapierkommissionsge-schäft folgt die Pflicht zur Vorlage von Belegen.

126 Nach der hier vertretenen Auffassung besteht auch eine Aus-kunftspflicht der Stiftung auf Bekanntgabe ihrer Begünstigtenals Geschenknehmer iS des § 781 Abs 2 Z 5 ABGB (siehe Ab-schnitt C.2.d)ii)(bb)).

127 Siehe OGH 11. 9. 2014, 2 Ob 39/14w; abw zum neuen RechtUmlauft, Hinzu- und Anrechnung2 70 ff.

128 Bittner/Hawel in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.05 § 786 Rz 1;Umlauft, Hinzu- und Anrechnung2 334; Nemeth/Niedermayrin Schwimann/Kodek5 § 786 Rz 5.

129 In Rabl/Zöchling-Jud, Das neue Erbrecht 117; diesem folgendKrausler, Die Schenkungsanrechnung 223.

130 RIS-Justiz RS0034809.

131 Welser in Rummel/Lukas4 § 785 Rz 30.132 Rucker, NZ 2016, 89.133 Nemeth/Niedermayr in Schwimann/Kodek5 § 786 Rz 6; Till,

iFamZ 2017, 275 f.134 Siehe FN 122.135 Siehe Abschnitt C.1.a).136 Siehe dazu Konecny in Fasching/Konecny II/13 EGZPO Art XLII

Rz 125.137 Konecny in Fasching/Konecny II/13 EGZPO Art XLII Rz 27.

N O T A R . A T

336 NZ 09/2019

tionsanspruch das Recht auf Vorlage und Einsicht in alleUrkunden und Dokumente, die für eine Bewertung delege artis benötigt werden (siehe Abschnitt D.). Ent-sprechend konkret wird der angestrebte Urteilsspruchformuliert werden können. Aus der Sicht der Praxisempfiehlt es sich, den Bezug spezifischer Informatio-nen zum anvisiertenHinzurechnungsbegehren und derBestimmung seinesWerts im Vorbringen möglichst ge-nau zu erklären und zu begründen.138

Wenn die begehrten Informationen erteilt sind oder fak-tisch vorliegen, ist der Anspruch erfüllt und erlischt. Ge-schieht dies erst im Laufe des Prozesses, muss der Klä-ger das Begehren auf den Ersatz von Kosten einschrän-ken.139 Vollständig befriedigt wird das Auskunftsinte-resse erst dann sein, wenn der relevante Sachverhaltdurch unbedenkliche oder unbestrittene Beweismitteloder Urkunden erwiesen ist oder sonst wie außer Streitsteht (zB aufgrund eines rk Urteils mit Bindungswirkungfür den Auskunftspflichtigen). Könnte die gegebeneAuskunft falsch oder unvollständig sein,140 muss derAnspruchswerber auf die Eidesleistungspflicht zurück-greifen.141 Sie wird (fakultativ) im Rahmen der Manifes-tationsklage begehrt.142

Die außergerichtliche Erfüllung des Auskunftsanspruchsist möglich.143 Die Eidesablegung hat dennoch demProzedere des Art XL EGZPO zu folgen (siehe Ab-schnitt G.).144 Eine bloße „eidesstattliche Erklärung“wäre als einfache Privaturkunde145 nicht nach § 288Abs 2 StGB strafbewehrt.

G. Straf- und zivilrechtliche SanktionenIm Rahmen des Art XLII Abs 1 EGZPO kann die eidlicheBekräftigung der Auskunft verlangt werden. Ein unrich-tiger Eid erfüllt das Verbrechen der falschen Beweisaus-sage mit der Qualifikation des § 288 Abs 2 StGB und istmit Freiheitsstrafe von 6 Monaten bis zu 5 Jahren be-droht.Eine wirkungsvolle zivilrechtliche Sanktion für Verstößegegen § 786 ABGB folgt aus der Einführung der kennt-nisabhängigen Verjährung (§ 1487a ABGB). Ist die Aus-kunft falsch oder unvollständig, bleibt der Beginn derVerjährung von Ansprüchen aus dem verschwiegenenSachverhalt aufgeschoben.Dennoch sind Konstellationen denkbar, in denen eineunzureichende Auskunft dazu führt, dass ein für dieHinzurechnung tragendes Argument unausgeführtbleibt. Der dem Auskunftswerber daraus entstehendeNachteil kann darin liegen, dass die ihm zustehendebzw ihn belastende Pflichtteilsforderung zu geringbzw zu hoch ausgemessen wird. Aus schadenersatz-rechtlicher Sicht stellt § 786 ABGB eine rechtlicheSonderbeziehung zum Auskunftspflichtigen her. Dasführt zur Ersatzfähigkeit des Vermögensnachteils, auchwenn es sich um einen reinen Vermögensschaden han-delt.146 Außerdem trifft den Auskunftspflichtigen dieBeweislastumkehr für sein Verschulden (§ 1298ABGB).147 Fallweise wird sich im Pflichtteilsprozess dieStreitverkündigung an den empfehlen, der eine strit-tige Auskunft erteilt.148

H. ErgebnisseDas ErbRÄG 2015 hat mit § 786 ABGB eine bedeut-same Rechtsschutzlücke geschlossen. Wer berechtigtist, im Rahmen der Regulierung von Pflichtteilsansprü-chen die Hinzurechnung von Schenkungen zu verlan-gen, kann darüber nicht nur von der Verlassenschaftund vom Erben, sondern auch direkt vom Geschenk-nehmer Auskunft verlangen. Die Durchsetzung derHinzurechnung von Schenkungen bei der Geltendma-chung oder Abwehr von Pflichtteilsansprüchen wurdewesentlich verbessert.Grundsätzlich ist der Anspruch an das bezogene Hinzu-rechnungsrecht gebunden. Der Anspruch bleibt abernicht auf Umstände beschränkt, die einen unmittelba-ren Bezug zur Schenkung haben. Es besteht ein vorge-lagerter Anspruch aufAufklärung aller relevanten Vor-fragen, von deren Lösung es abhängt, ob ein möglichesRecht auf Hinzurechnung besteht. Ist ein Recht auf Hin-zurechnung von vornherein zu verneinen, besteht keinAuskunftsanspruch.

Alexander HofmannDer Anspruch auf Auskunft über Schenkungen nach dem ErbRÄG 2015

138 Im Verfahren OGH 30. 10. 2018, 2 Ob 85/18 s begehrte derPflichtteilskläger gegen die Verlassenschaft (nach alter Rechts-lage gestützt auf Art XLII Fall 1 EGZPO iVm §§ 784, 804 ABGBaF) sehr detaillierte Auskünfte, und zwar über: Ertragslage dervom Erblasser in die mitbeklagte Stiftung eingebrachten Unter-nehmensgruppe bzw Kommanditbeteiligungen (einschließlichJahresabschlüsse, Kennzahlen, interner Managementreportsder letzten fünf Jahre, interner Planrechnungen und Prognosenfür die kommenden drei Jahre, jeweils konsolidiert und nichtkonsolidiert), aktuelle und historische Fassungen der Stiftungs-zusatzurkunde, von den Stiftern, dem Beirat und dem Vorstandder Stiftung seit deren Bestehen gefasste Beschlüsse, Gesell-schaftsverträge und Gesellschafterbeschlüsse der Kommandit-gesellschaften sowie Zuwendungen bzw (verdeckte) Gewinn-ausschüttungen der Stiftung und der Kommanditgesellschaftenan Geschwister des Klägers und die Ehegattin des Verstorbe-nen. Dem Einwand der Beklagten, diese Teile des Begehrens apriori als zu weitgehend abzuweisen, ist der OGH nicht gefolgt.Vielmehr trug er dem Kläg