Revista de Derecho Constitucional Europeo n.2 Julio - Diciembre 2004

Europäisches Verfassungsrecht ZeitschriftRivista di Diritto Costituzionale EuropeoRevista de Direito Constitucional EuropeuEuropean Constitutional Law Review

Revista de DerechoConstitucional EuropeoRevue du Droit Constitutionnel EuropéenRevista de Dret Constitucional EuropeuEuropako Konstituzio Zuzenbidearen AldizkariaRevista de Dereito Constitucional Europeo

Nº 2Julio-Diciembre de 2004

La Constitución Europea (I)

Índice

2 ReDCE nº 1, Enero-Junio de 2004

Consejo de DirecciónJoaquín Castillo Sempere, Julia Serrano Checa, María Angeles López Pardo

Francisco Balaguer Callejón, Gregorio Cámara Villar, José Antonio Montilla Martos

Director: Francisco Balaguer CallejónSecretario: José Antonio Montilla Martos Secretario Adjunto: Miguel Azpitarte Sánchez

Sección de Jurisprudencia: Gregorio Cámara VillarSección de Legislación: María Luisa Balaguer Callejón

Editores: Ángel Rodríguez, Ricardo Martín Morales, José María Porras Ramírez, Jose A. Marín Gámez,Baldomero Oliver León, Juan F. Sánchez Barrilao, Enrique Guillén López, Concepción Pérez Villalobos,

Ramón Orza Linares, María Dolores Martínez Cuevas, Adoración Galera Victoria

Consejo AsesorPresidente de Honor: Peter HäberlePresidente: Carlos de Cabo Martín

Vocales:Ricardo Alonso García, Miguel Ángel Aparicio Pérez, Xavier Arbós Marín, Rainer Arnold, José AsensiSabater, Mercé Barceló Serramalera, Javier Barnés Vázquez, Rafael Barranco Vela, Paola Bilancia,Roberto Blanco Valdés, Carmen Calvo Poyato, Antonio Cantaro, Antonio Cervati, Manuel Contreras

Casado, Javier Corcuera Atienza, Pedro Cruz Villalón, José Francisco Chofre Sirvent, Ricardo ChuecaRodríguez, Antonio D´Atena, Francesc de Carreras Serra, Francisco del Río Muñoz, Jaqueline Dutheil

de la Rochère, Teresa Freixes Sanjuan, Miguel Ángel García Herrera, Manuel Gerpe Landín, JoséJoaquim Gomes Canotilho, Yolanda Gómez Sánchez, Christian Hillgruber, Javier Jiménez Campo,Markus Kotzur, Fulco Lanchester, Diego J. Liñán Nogueras, Juan Fernando López Aguilar, Alberto

López Basaguren, Antonio López Castillo, Francisco López Menudo, Antonio López Pina, Jorg Luther,Gonzalo Maestro Buelga, Stelio Mangiameli, Miguel Martínez Cuadrado, Didier Maus, Lothar

Michael, Lucía Millán Moro, Martin Morlok, Alessandro Pace, Miguel Pasquau Liaño, Ingolf Pernice,José Antonio Portero Molina, José Carlos Remotti Carbonell, Paolo Ridola, Gil C. Rodríguez Iglesias,

Giancarlo Rolla, Carlos Ruiz Miguel, Modesto Saavedra López, Remedio Sánchez Férriz, SixtoSánchez Lorenzo, Antonio Torres del Moral, Alejandro Valle Gálvez, Jaume Vernet i LLobet,

Eduardo Vírgala Foruria

EditaInstituto Andaluz de Administración Pública

Suscripción anual (2 números): 30 e (IVA incluido)Número suelto: 20 e (IVA incluido)

Pedidos y suscripciones: Instituto Andaluz de Administración Pública,Servicio de Documentación y Publicaciones

C/ Ramón y Cajal, nº 35, 41071 - SevillaTelf. 955042400 Fax: 955042417

www: juntadeandalucia.es/institutodeadministracionpublicaemail: [email protected]

ISSN: 1698-4889 Depósito Legal: GR-1316-2004Imprime: Lozano Impresores, S.L.L.

Dirección postal y electrónica:Revista de Derecho Constitucional Europeo, Departamento de Derecho Constitucional

Facultad de Derecho, Plz. de la Universidad s/n, 18001-Granada, [email protected]. 958243451, 958243455, 958246292

Gestión de Publicaciones en materias

de Administraciones PúblicasER-1420/2002

Índice

ReDCE nº 1, Enero-Junio de 2004 3

SUMARIORevista de Derecho Constitucional Europeo

Número 2, julio-diciembre de 2004

ISSN: 1698-4889

PRESENTACIÓN .................................................................................................

ESTUDIOS

La Constitución Europea: proceso y sentido histórico

Peter HÄBERLE: La Constitución de la Unión Europea de junio de 2004en el foro de la Doctrina del Derecho constitucional europeo................

Rainer ARNOLD: La Constitución Europea en el proceso de integracióneuropea .........................................................................................................

Markus KOTZUR: Los objetivos de la Unión. Una contribución a la iden-tidad y finalidad constitucional de la Unión ..............................................

El sistema de fuentes

Francisco BALAGUER CALLEJÓN: El sistema de fuentes en la Constitu-ción Europea ................................................................................................

Tomás REQUENA LÓPEZ: La Decisión europea .....................................

Susana RUIZ TARRÍAS: El presupuesto europeo en el Tratado por el quese establece una Constitución para Europa .............................................

Juan Francisco SÁNCHEZ BARRILAO: Relación entre el Derecho de laUnión Europea y el Derecho de los Estados miembros: Apuntes para unaaproximación al principio de primacía a la luz de la Constitución europea(Declaración del Tribunal Constitucional de 13 de diciembre de 2004) .

Manuel CONTRERAS CASADO: La reforma del Tratado Constitucional

5

9

25

33

61

81

103

127

149

Sumario

4 ReDCE, nº 2, julio-diciembre de 2004

ARTÍCULOS

Alessandro PACE: Los retos del constitucionalismo en el siglo XXI .....

Giancarlo ROLLA: El desarrollo del regionalismo italiano .......................

José Antonio MONTILLA MARTOS: La articulación normativa bases-de-sarrollo al incorporar el Derecho europeo en el Estado autonómico .....

TEXTOS CLÁSICOS

Adolf MERKL: Prolegómenos a una teoría de la estructura jurídica esca-lonada del ordenamiento(I) .........................................................................

JURISPRUDENCIA

Enrique GUILLÉN LÓPEZ: La inescrutabilidad de los caminos del señor.Comentario de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos“Leyla Sahin c. Turquía” (nº 44774/98) de 29/06/2004 ............................

LEGISLACIÓN

María Luisa BALAGUER CALLEJÓN: La regulación del derecho de asiloen la normativa comunitaria ........................................................................

161

181

207

235

263

275

Presentación

ReDCE, nº 2, julio-diciembre de 2004, 5-6 5

PRESENTACIÓN

El número 2 de la Revista de Derecho Constitucional Europeo inicia, ensu parte monográfica, un recorrido por el Tratado por el que se estableceuna Constitución para Europa, suscrito en Roma el 29 de octubre por losJefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros, que ha comenza-do su proceso de ratificación interna en los Estados miembros de la UniónEuropea. En esta primera parte monográfica se abordan las cuestiones relativasal proceso histórico que conduce al Tratado constitucional, los rasgos gene-rales del texto, el sistema de fuentes que contiene, sus objetivos, sus pro-cedimientos de reforma y algunos de sus instrumentos normativos. Seguiránen los números 3 y 4 el análisis de las instituciones, las competencias y losderechos, hasta completar una primera aproximación todavía previa al co-mienzo de la vigencia del primer texto constitucional europeo. Junto a esaparte monográfica, el número 2 incorpora también reflexiones de primerorden en su sección de artículos, así como en las secciones de legislacióny jurisprudencia. En la recuperación de textos clásicos, incluye la primeraparte de una obra (los Prolegómenos de Adolf Merkl, traducidos directa-mente del alemán por Juan L. Fuentes Osorio y Miguel Azpitarte Sánchez)que forma parte del patrimonio constitucional europeo.

El proceso de ratificación del Tratado constitucional abre, como ha sidohabitual en todo nuevo impulso a la integración europea, serios interrogantesrespecto de la viabilidad final del texto. Sea cual sea el resultado de eseproceso, el esfuerzo que estamos desarrollando desde la ReDCE no seránunca vano. Por el contrario, desde la firme convicción de que Europa tieneque reforzar su identidad constitucional como único camino posible paraocupar el sitio que le corresponde en un mundo globalizado, las reflexionesjurídicas que se aportarán desde esta revista serán siempre útiles paracontribuir a ese objetivo. Con el mayor respeto, como es obvio, a las con-vicciones que los autores puedan tener y manifestar acerca del Tratadoconstitucional, nos une a todos una voluntad decidida de avanzar en elproceso de constitucionalización. De avanzar, en definitiva, en el desarrollo

Presentación

6 ReDCE, nº 2, julio-diciembre de 2004, 5-6

de los derechos de las europeas y los europeos, en el control y la respon-sabilidad de las instituciones, en la democratización de los procesos dedecisión, en la intensificación de la unión política, en la promoción de losvalores de una Europa que pretende, como expresara la Declaración deLaeken «enmarcar éticamente la mundialización, es decir, ligarla a la soli-daridad y al desarrollo sostenible».

Los trabajos que se incluyen en este segundo número son, en parte,algunos de los resultados del Proyecto de Investigación BJU2003-06526,actualmente en curso, sobre el proceso de constitucionalización de la UniónEuropea, subvencionado por la Secretaría de Estado de Política Científicay Tecnológica del entonces Ministerio de Ciencia y Tecnología. Algunos deellos se presentaron en el Congreso Internacional sobre la ConstituciónEuropea celebrado en septiembre de 2004 en Granada, que contó con elapoyo del Grupo de Investigación «Andalucía, la Unión Europea y el EstadoSocial», subvencionado con las ayudas para el fomento de la Investigacióny el Desarrollo Tecnológico del Plan Andaluz de Investigación. Por otro lado,junto con el impulso que le ha dado a la ReDCE el Instituto Andaluz deAdministración Pública (como se puso de manifiesto en la Presentación quetuvo lugar en octubre de 2004 en Granada) es de señalar también el res-paldo que supone la Cátedra Jean Monnet de Derecho Constitucional Euro-peo. Estas contribuciones son un estímulo importante para las personas quesostienen este proyecto, por cuanto manifiestan la dimensión andaluza,española y europea de la Revista, congruente con el compromiso de lasinstituciones andaluzas, españolas y europeas en la promoción de la inves-tigación jurídica sobre el Derecho constitucional europeo y su difusión.

Francisco Balaguer Callejón

Presentación


ESTUDIOS

PETER HÄBERLE


La Constitución de la Unión Europea de junio de 2004 ...


LA CONSTITUCIÓN EUROPEA: PROCESO Y SENTIDO HISTÓRICO

LA CONSTITUCIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA DE JUNIODE 2004 EN EL FORO DE LA DOCTRINA DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL EUROPEO*

Peter Häberle**Traducido del alemán por Miguel Azpitarte Sánchez

SUMARIO

1.- Introducción.2.- Lo positivo del Proyecto de junio de 2004.3.- Críticas, déficits y propuestas de corrección para las posteriores modificaciones

constitucionales según el (limitado) método de la Convención (alternativas tex-tuales).

4.- La “identidad europea”. El análisis de una constatación.

* El presente trabajo recoge la conferencia dictada por el Profesor Häberle en elCongreso Internacional sobre la Constitución Europea celebrado en Granada el 14 deSeptiembre de 2004. Como no podía ser de otro modo, la conferencia se centró en elúltimo proyecto publicado en aquellas fechas. En la medida que la conferencia contieneya importantes valoraciones críticas, indicando posibles cambios textuales, los editoreshemos considerado que merecía la pena mantener su versión original. Con todo, eltraductor ha actualizado la numeración de los artículos según el proyecto definitivamenteaprobado el 29 de octubre de 2004.

** Catedrático emérito de Derecho Público de la Universidad de Bayreuth.

PETER HÄBERLE


1. INTRODUCCIÓN

La cumbre de la UE de junio de 20041, sobre la Constitución (que no fueuna “cumbre constitucional”) –basada, según V. GISCARD, “en más del 90por cierto” en el proyecto de la Convención europea-, será aquí consideradaen el ámbito teórico de mi doctrina constitucional europea desarrollada enlos años 2001/2002. Ésta construye sólo un forum científico, teórico, y, asílas cosas, es tan provisional, al menos, como el mismo texto de la UE; entanto, la ciencia, sin excesiva modestia, debe mostrar las luces y sombras.Antes que nada, se ha de aclarar que el poder constituyente que nace deuna Convención y de los Jefes de Estado y de Gobierno que representancerca de 450 millones de ciudadanos siempre tiene carácter compromisorio.Aquello que la ciencia diseña como teoría “pura” y que defiende, literalmen-te, “sin compromisos”, sólo puede ser compuesto por los participantes en elpoder constituyente concediendo y aceptando, en duras y esforzadas nego-ciaciones. Las “mesas redondas” de los seminarios científicos son algo dis-tinto a las disputadas discusiones entre los partidos políticos. Una segundaadvertencia preliminar: el nuevo texto de la UE, según su propia concepción,es una “Constitución”, y así lo refiere en muchas ocasiones (ejm., Art. I-29);materialmente posee todos los elementos de una “Constitución completa”,aunque, en ocasiones, la literatura la considere como un mero “Tratado”, porejemplo, como un “Tratado constitucional”. Tampoco es ninguna casualidadque muchos temas y derechos, figuras, conceptos y formas textuales pro-cedan del pensamiento constitucional propio del Estado-nación, de dondetoman el modelo (por ejemplo, Art. III-122). Junto al Preámbulo estaría elcatálogo de derechos fundamentales, los elementos propios del Estadodemocrático y de derecho, principios de la división de poderes2, sin dejar de

1 Respecto al proyecto véase en general: D. THYM, Ungleichzeitigkeit und europäischesVerfassungsrecht, 2004; F. MÜLLER/R. CHRISTENSEN, “Juristische Methodik”, Vol. II,Europarecht, 2004; M. KOTZUR, Grenznachbarschaftliche Zusammenarbeit in Europa, 2004;A. V. BOGDANDY, “ZurÜbertragbarkeit staatsrechtlicher Figuren auf die EU”, FS Badura, 2004,p. 1033 ss.; U. SCHLIESKY, Souveränität und Legitimität von Herrschaftsgewalt: DieWeiterentwicklung von Begriffen der Staatslehre und des Staatsrechts im europäischenMehrebenensystem, 2004; CH. CALLIES/H. ISAK (coord.), Der Konventsentwurf für eine EU-Verfassung im Kontext der Erweiterung, 2004; K. BECKMANN/J. DIERINGER/U. HUFELD,Eine Verfassung für Europa, 2004; y diversos artículos en: A. BLANKENAGEL et. al., Verfassungim Diskurs der Welt, 2004, y en: F. BALAGUER (coord.), Derecho Constitutional y Cultura(Estudios en Homenaje a P. Häberle), Madrid, 2004.

2 Hasta ahora, el “equilibrio institucional ”, sobre el tema TH. OPPERMANN, Europarecht,2ª ed., 1999, párrafo 370; R. STREINZ, Europarecht, 6ª ed., 2003, párrafo 312 ss.



mencionar figuras como “la cláusula de herencia cultural”3 y elementos delderecho constitucional medioambiental o económico (por ejemplo, Art. III-129).

En el marco de estas advertencias previas sigue, por último, unaesquematización somera de un tema clave, relativo a la teoría del derechoconstitucional europeo como disciplina autónoma. Sin embargo, antes debeser recordada la distinción entre la Europa en sentido estricto de la UE y laEuropa en sentido amplio del Consejo de Europa (45 miembros) y de laOCDE (55 miembros). Cada una de ellas representa, desde hace tiempo,una sólida “comunidad constitucional” de tipo singular, que compone unensamble de Constituciones parciales. El camino para comprender “la co-munidad constitucional de la UE” se hace accesible mediante el uso de unacercamiento científico-cultural. Desde este acercamiento, la Constituciónes en sí misma cultura, los pasos en la integración europea son etapas deun proceso cultural, en parte para “repasar” procesos antiguos, en partepara abrir nuevos procesos. La “identidad nacional” de los, ahora, 25 miem-bros se aclara primariamente de un modo científico-cultural, incluso en surelación de tensión con la “identidad europea” y la “europeización”. La con-ciencia de la cultura permite también contener en sus límites la supremacíade lo económico, es decir, el espíritu del tiempo contemporáneo, y recordarel significado instrumental del mercado y de la economía de mercado com-petitivo (¡no a la teología del mercado!). El mercado no es un fin en símismo, sino que está al servicio de la Europa cultural, es decir, de los sereshumanos como ciudadanos. Los concepciones de Europa como “comunidadde derechos fundamentales”, “comunidad de valores”, etc., conservan suvigor, igual que las distintas comprensiones de la Constitución, desde el“impulso y límite” (R. SMEND), pasando por “norma y tarea” (U. SCHEUNER),hasta la Constitución como proceso abierto, pero también como limitacióndel poder (H. EHMKE). Estos conceptos asoman “detrás” de los gruposnormativos concretos del derecho constitucional europeo (la función de limi-tación está, sin duda, tras muchos derechos fundamentales y tras la demo-cracia comprendida como “dominio en el tiempo”, también la división depoderes y el equilibrio institucional). Las contribuciones al derecho constitu-cional europeo realizadas por las culturas jurídicas de los veinticinco esta-dos miembros de la UE, se han de tomar en serio, “se las espera”, literal-mente, han de ser “escuchadas”, motivadas e integradas. Algunas se hallanen los así llamados “proyectos privados”, por ejemplo en Francia, Alemania

3 El “patrimonio cultural” se halla en el art. III. 181.1.

PETER HÄBERLE


y Gran Bretaña4; mucho de ello reconocible en el texto del proyecto de lacumbre de Bruselas de 2004.

La doctrina del derecho constitucional europeo es una contribucióncientífica para la Constitución de Europa, incluso si permanece fragmen-tada y “provisional”. Como “doctrina” trabaja en parte “sobre” el dere-cho constitucional europeo concreto y positivo, por ejemplo, produce“política de asesoramiento” gracias a las posibilidades creativas de lacomparación constitucional como comparación cultural, incluso en atencióna lo especial, a lo desigual, a lo distinto. El abandono del anticuadoy pasado “derecho comunitario” es consecuencia del desarrollo de la doc-trina del derecho constitucional europeo, del derecho administrativo euro-peo, del derecho civil y penal europeo. Ya no hay más “derecho comunitario”autónomo (incluso si, todavía, durante largo tiempo se expondrá trabajosa-mente en manuales y comentarios). La doctrina del derecho constitucionaleuropeo es también una parte constitutiva del espacio público europeo endesarrollo.

2. LO POSITIVO DEL PROYECTO DE JUNIO DE 2004

Con todo el ingenio de los pedagogos y toda la tradición de los dictá-menes, se intentará en esta primera parte mencionar lo positivo5. La segun-da parte se dedicará a los aspectos sombríos del proyecto (imaginandoalternativas textuales). El puente desde las críticas constructivas político-constitucionales y las propuestas para mejorar el futuro proceso de desarro-llo de la UE lo constituye el Art. IV-443. En este precepto se instituye elmétodo de la Convención como parte del parlamentarismo, aunque losGobiernos continúen todavía siendo los “Señores de los Tratados”. La praxisde la Convención de la Carta de derechos fundamentales y la ConvenciónGiscard gana fuerza normativa en una cierta porción, en tanto que es incor-porada expresamente a un texto constitucional y ya no discurre “praeterconstitutionem”. Las Constituciones parciales negociadas tan sólo en unaConferencia de Jefes de Estado son ya parte de la historia. Como antes, la“finalidad abierta” de la UE –un afortunado concepto clave– es, una vezmás, adecuado a las posibilidades del Art. IV-443.

4 C. GREWE/H. RUIZ FABRI, Droits constitutionelles européens,1995.5 Véase también C. EINEM, “Eine Verfassung für Europa. Anmerkungen zu ausgewählten

Aspekten des Verfassungsentwurfs”, Europarecht 39 (2004), p. 202 ss.



2.a. El preámbulo

El Preámbulo como forma constituyente cultural y científica merece lamayor adhesión. Piénsese en las afortunadas innovaciones; la inclusión delos “débiles y desfavorecidos”, que recuerda a su precursor suizo “respon-sabilidad frente a las generaciones futuras y la tierra”, o la vinculación con-junta de la “democracia, transparencia y vida pública”6. Se constata que elPreámbulo pertenece a las partes del texto cercanas al ciudadano,“comprensibles” y “transparentes”. No se debería minusvalorar su reflejonormativo sobre el “conjunto” de la Constitución, sin duda, en la parte de losvalores y de los derechos fundamentales, así como en los límites a la liber-tad. Es un “acontecimiento cultural”.

2.b. Los artículos referidos a los valores y objetivos fundamentales

Los artículos referidos a los valores y fines fundamentales formulan unbuen concentrado de la sustancia de lo hasta entonces alcanzado7 (valgacomo acta la polémica tan querida en Alemania contra los “valores”8). Igual-mente se ha de enjuiciar positivamente la mención de los derechos de losmiembros de las minorías (Art. I-2), la igualdad del hombre y la mujer (segúnel ejemplo español) y el pluralismo, así como la fórmula relativa “a la eco-nomía social de mercado altamente competitiva” (Art. I-3.3), y la múltiplereferencia a la protección de los derechos de los niños. De los valoresrecogidos en el art. I-5 se ha de destacar que se dé cuenta de las “estruc-turas fundamentales políticas y constitucionales”, incluidas la autonomíaregional y local, que se imputan en la “identidad nacional”: una clararevaloración de las autonomías local y regional en la Europa de la UE(véase también el Consejo de las Regiones en el art. I-32 así como el art.III-386).

2.c. El estilo de los derechos fundamentales

El estilo de los derechos fundamentales no será aquí valorado en deta-lle9. El equilibrio textual de la Carta de derechos fundamentales, elaborada

6 J. BRÖHMER, Transparenz als Verfassungsprinzip. Grundgesetz und Europäische Union,2004.

7 F. REIMER, “Ziele und Zuständigkeiten. Die Funktionen der Unionszielbestimmungen”,Europarecht 38 (2003), p. 992 ss.

8 El proyecto habla de “valores” en: Art. I-1, Art. I-2, Art. I-3.1, Art. I-18.1, Art. I-41.5.9 Cfr. M. RUFFERT, “Schlüsselfragen der Europäischen Verfassung der Zukunft.

Grundrechteinstitutionen – Kompetenzen– Ratifizierung”, Europarecht 39 (2004), p. 165 ss.,169 ss.; S. BROSS, “Grundrechte und Grundwerte in Europa”, JZ 2003, p. 429 ss.; F.C.

PETER HÄBERLE


durante la presidencia de R. HERZOG, merece el reconocimiento que haencontrado en todas partes, pues acomete una inteligente mezcla entreinnovación y tradición. Recuérdese algo clásico (el contenido esencial en elart. II-112.1) y algo nuevo (art. II-109: el principio de proporcionalidad enderecho penal). El catálogo de los derechos fundamentales es también uncatálogo de valores fundamentales (por ejemplo, el art. II-97, referido almedioambiente), y, al revés, se encuentran derechos fundamentales en otrasnormas constitucionales (art. III-116: la igualdad del hombre y la mujer).Tanto la dogmática prestacional (Regensburg VVDStR-Tagung 1971)10 comola doctrina de los deberes fundamentales ha de ser revisada11.

2.d. La paulatina revalorización del Parlamento europeo

No se ha de olvidar la paulatina revalorización del Parlamento europeo12

(hoy con 22 comisiones) –con múltiples tareas de control y representa-ción-. Se muestra en los derechos de consulta (por ejemplo, art. I-40.8),en competencias especiales (por ejemplo, la información del art. III-304)13.La disputa especialmente violenta en torno a las reglas de mayoría y mi-noría, “a las minorías de veto” (art. I-44) se ha filtrado en un texto singu-larmente complicado. Con todo, merecen una aprobación general lascomplejas reglas de compromiso sobre la “doble mayoría” (“mayoría cuali-ficada”). Atienden a la distinta situación demográfica de los Estados miem-bros y a la protección de los “pequeños”, que, gracias a dios, pertenecen ala “identidad de Europa”. En general, se trata de un equilibrio justo –unbalance– entre pequeños y grandes países. El desafortunado reparto devotos en el Tratado de Niza desaparecerá el 31 de octubre de 2009. La“minoría de bloqueo” debe contener al menos cuatro Estados (art. I-25), demanera que no sólo puedan bloquear los Estados grandes. También se ha

MAYER, “La Charte européenne des droits fondamentaux et la Constitution européenne”,RTDE 39 (2003), p. 175 ss.

10 VVDStRL 30 (1972), p. 3 ss.11 Sobre el tema el encuentro de Costanza: VVDStRL 41 (1983), p. 3 ss.; la tesis alemana

sobre la “asimetría” ha de ser revisada en atención al preámbulo y su referencia a la “respon-sabilidad y obligaciones”.

12 En la bibliografía: S. HÖLSCHEIDT, en: GRABITZ/HILF (coord.), Das Recht der EU,Art. 189-192 EGV (actualizado en 2004).

13 Cfr. la evolución desde el “dictamen consultivo pasando por el «dictamen conforme»hasta la codecisión, sin olvidar que la Comisión, defensora del interés comunitario, ha de teneren cuenta los resultados del Parlamento en la nominación de los comisarios. De algún modo,la Comisión ha de someterse a la “codecisión” del Parlamento Europeo.



de recordar que las “políticas” deben ser tareas activas y eficientes deconformación.

2.e. Otras innovaciones a valorar positivamente

1) El nuevo y modélico artículo de vecindad I-57: “una buena política devecindad” será una política europea destinada a construir puentes. Encuen-tra un paralelo en la apertura de las Constituciones nacionales a la coope-ración transfronteriza. El concepto “vecino” necesita, sin embargo, una des-cripción (¿espacial, cultural, histórica, temporal?)14.

2) La mención de las iglesias y otras organizaciones religiosas o filosó-ficas (Art. I-52), con un significativo reconocimiento de un “diálogo” perma-nentemente abierto.

3) La mención de la llamada “sociedad civil” (europea) (art. I-47,I-50.1)15,que necesita claramente de una construcción científica (desde la perspec-tiva de posibles elementos de participación democrática, compromiso ciuda-dano, la recepción de la “civil society” de los Estados Unidos de América;quizá pueda la “sociedad ciudadana” relativizar el poder de los partidos y losmedios16).

4) La institucionalización de la nueva colaboración administrativa (art.III-285) y la protección común frente a las catástrofes (art. III-284).

5) El objetivo de facilitar el “acceso a la tutela” (art. III-257), con unnuevo paradigma textual.

6) La motivación de todos (¡!) los actos jurídicos (art. I-38), algo nuevoen relación a la ley.

7) El aseguramiento del principio de subsidiariedad (cercanía a los ciu-dadanos) desde el punto de vista procedimental (art. I-11 y art. I-33) –ladivisión de competencias es también división de poder–.

8) La cooperación reforzada (art. I-44) con su complicada regulacióndebido al disenso en torno a Irak, así como la cláusula de flexibilidad (art.I-18)17.

14 Respecto al tema M. KOTZUR, Grenznachbarschaftliche Zusammenarbeit in Europa,2004, p. 240 ss.

15 Sobre la “sociedad civil” se habla en el art. I-32, Art. I-46.2, Art. I-49.16 Véase últimamente H. GOERLICH, “Gemeinschaft aus der Sicht der Staatsrechtslehre”,

en: T. Litt-Jahrbuch 2003/3, p. 67 ss. Es ya un texto clásico, H. EHMKE, “Staat und Gesellschaftals verfassungstheoretisches Problem”, FS Smend, 1962, p. 23 ss.

17 En la doctrina, N. ARNDT, “Engere Zusammenarbeit und Flexibilität im Vertrag vonAmsterdam”, en: R. SCHOLZ (coord.), Europa als Union des Rechts, 1999, p. 179 ss.; THYM,op. cit. p. 43 ss.

PETER HÄBERLE


9) La política de justicia e interior (Cap. IV, art. III-257 y sigs.), querefleja la expansión de la conexión entre la decisión de la mayoría de losgobiernos con el equilibrio del Parlamento, desde el mercado interior a otrosámbitos; también hemos de referirnos al “Eurojust” (cooperación entre lasautoridades policiales y judiciales), como al “ministerio fiscal europeo” y a laeuroorden.

10) La protección de la propiedad intelectual (art. III-176).

3. CRÍTICAS, DÉFICITS Y PROPUESTAS DE CORRECCIÓN PARA LASPOSTERIORES MODIFICACIONES CONSTITUCIONALES SEGÚN EL(LIMITADO) MÉTODO DE LA CONVENCIÓN (ALTERNATIVAS TEXTUA-LES)

Aclaración previa

La crítica científica ex post es siempre relativamente fácil, sin embargo,se quiere traer a colación los déficits y mencionar los compromisos “fallidos”,pues quizá puedan ser temas en los próximos pasos de la integración,pensada como historia abierta, y en el futuro desarrollo constitucional de laUE. También se han de conocer los “errores”, los defectos, las omisiones;el propio texto habla de “desarrollo” de la UE (art. III-129). La crítica puedeaún proponer alternativas textuales, al estilo de la buena tradición suiza delos proyectos privados y las variantes textuales oficiales del nivel cantonaly federal. También se ha de renovar la limitada competencia de la doctrinaconstitucional, una doctrina constitucional europea “en plural”, como se harequerido anteriormente.

La reforma nos remite al análisis del art. IV-443. Sin embargo, se hande añadir dos procedimientos simplificados. En un supuesto, en lugar delclásico procedimiento agravado (con la fuerza de la unanimidad), respectoa algunos cambios de la Constitución, (sin duda, la política exterior y deseguridad) se prevé la posibilidad del paso de la unanimidad del Consejo ala mayoría del Consejo. Otro “procedimiento simplificado para el cambio dela Constitución” se estipula en la nueva redacción de las disposiciones delas llamadas políticas internas (por ejemplo, la integración del mercado, lacooperación policial). Se requiere la unanimidad de los Gobiernos con laratificación complementaria; sin embargo, no se articulan conferenciasintergubernamentales. El conjunto de la regulación es complejo. ¡Tiene tresprocedimientos de reforma constitucional!



3.a. Siete puntos para la crítica.

1) ¿Debería ratificarse la Constitución de la UE con un referéndumnacional o europeo?

En Alemania sería necesaria una reforma de la Ley Fundamental (porejemplo, en el art. 23 referido a Europa), si se quiere una legitimidad ganadaa través de la democracia ciudadana (la postulación de la “democraciaparticipativa” en el art. I-46 del proyecto es aún demasiado platónica). ¿Quémayorías se habrían de requerir en la UE? Junto a la mayoría de los ciudadanosde la UE, ¿una mayoría de dos tercios de los Estados Miembros? Sin duda,con ello se podría equilibrar también el “déficit europeo”, que una vez másse manifestó en el hecho de que los partidos políticos discutieran en laselecciones del 2004 primariamente sobre temas nacionales –también debe-ría tomarse como un aviso la escasa participación en las elecciones del 13de junio de 2004. Los partidos estarían forzados a crear “conciencia euro-pea” y a preparar bien el “test de popularidad”18. Además, se ha de distinguirentre un referéndum de dimensión europea y los referenda requeridos porlas Constituciones de cada uno de los Estados (actualmente nueve, hastahoy Gran Bretaña, Francia, Dinamarca, también España, de modo que eltexto de Bruselas necesitaría cerca de dos años para atravesar los 25 pro-cedimientos de ratificación). La democracia semidirecta de Suiza continúasiendo, en mi opinión, un modelo –inalcanzado–. Ni la democraciarepresentantiva es sólo “formal” o “auténtica”, ni la democracia directa es la“verdadera”. Una mezcla sería lo ideal.

Entre julio y agosto de 2004 creció llamativamente el número de parti-darios de un referéndum nacional en Alemania sobre la UE. Entre ellosestaban el antiguo Presidente de la República R. HERZOG y el Presidentedel gobierno de Baviera E. STOIBER. De acuerdo con una noticia periodís-tica “dos tercios de los alemanes están a favor de un referéndum sobre laUE” (Die Welt, 10 de julio de 2004). Un poco después decía un títular: “lamayoría de los partidos quiere un referéndum sobre la UE” (Die Welt de 16de julio de 2004, pág. 4). En el estilo del “¡basta ya!”, el canciller G.SCHRÖEDER ordenó simplemente: “En Alemania no habrá referéndum” (FAZde 16 de julio de 2004; véase también el FAZ de 28 de julio de 2004, pág.

18 En este sentido el FAZ de 3 de junio de 2004, p. 5, a modo de listado, los partidos,la extensión a Turquía, el pacto de estabilidad y la financiación de la Comunidad.

PETER HÄBERLE


1: “Muntefering: el SPD contra el referéndum de la UE”). En mi opinión, sehabría de distinguir un eventual referéndum especial sobre la Constituciónde la UE y la general introducción de elementos de democracia directa,como existen en muchos Bundesländer. Por otro lado, los alemanes parti-darios del referéndum deberían recuperar el ánimo tras el anuncio de unreferéndum por el Presidente J. CHIRAC el día de la fiesta nacional de 2004(FAZ de 10 de mayo de 2004). El presidente del FDP, G. WESTERWELLEreclama la creación de las condiciones jurídicas para un referéndum nacio-nal sobre la Constitución europea (FAZ de 22 de julio de 2004)19. El primerministro británico, BLAIR, en junio de 2004 consideró que la Constitucióneuropea, en todo caso, ha de ser aprobada en el 2006 por el pueblo, comoun “éxito histórico”.

2) Se ha tener a la vista la larga discusión en torno a la “doble mayoría”en el Consejo, que continúa protegiendo a los llamados “pequeños”. Sedeberían mantener minorías de bloqueo realistas, que no dejasen a los“grandes” –Francia y Alemania– como “locomotoras sin vagones” (un tristeejemplo: su ruptura del pacto de estabilidad del 2003, calificado como tal porel TJ (incumplimiento por parte del Consejo del procedimiento relativo aldéficit), lo que habría de darle al TJ en el espacio constitucional europeo unmayor peso, incluso en relación con el TEDH (¿cooperación o conflicto?)20.La nueva regla de votación en el Consejo, 55% de los Estados y 65% dela población, es ilustrativa. Se debería esperar su cumplimiento en la praxisfutura. El objetivo de la estabilidad de precios ha sido correctamente estipu-

19 Véase también el FAZ de 3 de agosto de 2004, p. 2: «FDP beharrt auf Volksabstimmung».Otras opiniones: O. HÖFFE, “Notwendige Störung, Ein Plädoyer für den Volksentscheid”, enel SZ de 29 de julio de 2004, p. 13; H. PRANTL, “Die Angst der Demokraten vor dem Volk”,en el SZ de 26 de julio de 2004, p. 2; K. FELDMEYER, “Büchse der Pandora”, en el FAZ de24 de julio de 2004, p. 4; P. HÄBERLE, “Man muss dem Volk vertrauen können”, en el NBKde 4 de agosto de 2004, p. 11; H.-J. VOGEL, “Plädoyer für das Plebiszit”, en el SZ de 4 deagosto de 2004, p. 2.

20 Sobre la decisión del Tribunal de Juticia en la prensa: el FAZ de 14 de julio de 2004,p. 1: “EU-Kommission sieht sich im Haushaltskonflikt bestätigt, EuGH: Aussetzen desDefizitverfahrens gegen Berlin und Paris rechtswidrig”; R. MÜLLER, “Kein rechtsfreier Raum,Der EuGH und das «politische» Defizitverfahren”, el FAZ de 14 de julio de 2004, p. 3; el mismodía: p. 11: “Die Luxemburger Richter halten sich mit einer inhaltlichen Bewertung zurück.-Handelsblatt vom 14. Juli 2004”, p. 1: «Europäische Richter weisen Berlin und Paris in dieSchranken, Brüsseler Kommission muss ausgesetzte Defizitverfahren neu aufrollen» (Comen-tario de T. HANKE: «Ein Sieg des Rechts» en el mismo número). Una visión más amplia R.STREINZ/CH. OHLER/C. HERRMANN, “Totgesagte leben länger – oder doch nicht”, NJW2004, p. 1553 ss.; U. PALM, “Der Bruch des Stabilitäts- und Wachstumspaktes”, EuZW 2004,p. 71 ss.; M. KOTZUR, “Urteilsanmerkung”, JZ 2004.



lada (art. I-30.2)21; aquí el derecho constitucional establece simplementebarreras22.

3) En mi opinión, cada Estado Miembro debería “para siempre” tener uncomisario. Lo exige la “identidad nacional”, incluso también cuando se pasea 27 o 28 Estados Miembros (por ejemplo, Rumania, Bulgaria, Croacia) (adiferencia del nuevo texto, que reduce el número de comisarios a 18 parael 2014). En el futuro, sería deseable un cambio constitucional, donde eldesarrollo constitucional de los potenciales candidatos al ingreso, sería untema singular.

4) ¿No se debe pensar en un impuesto propio de la UE? ¿Sería tanimpopular? El principio clásico: “no taxation without representation” podríatrocarse en: “no representation without taxation”. Al menos, el antiguo pre-sidente de la Comisión, R. PRODI, exigía un debate sobre un impuesto dela UE (Handelsblatt de 16 de julio de 2004). El Parlamento europeo, engeneral reforzado, a menudo menospreciado, debería luchar jurídicamentepor ello23.

5) La impresionante ampliación de la UE el 1 de mayo de 200424 habríade potenciarse regularmente mediante un nuevo “primero de mayo” comodía festivo de naturaleza simbólica (no basta el día de Europa, el 9 de mayo,ya dispuesto en el art. I-8). Excepcionalmente, debería haberse elogiado alos medios de comunicación cuando el uno de mayo celebraron, desdeIslandia a Malta, el ingreso de diez nuevos países. Junto a la banderaeuropea y el himno de Beethoven, el nuevo día de fiesta podría revitalizaren Europa a la comunidad constitucional como “fuente del consenso emo-cional” (además, tendríamos que actualizar el beethoviano rechazo a Napoleón,tachando la dedicatoria de la Heroica, cuando fue coronado emperador (1804)).No obstante, este nuevo día de fiesta está sometido a “reserva de Consti-tución”; tiene que ser introducido mediante una reforma constitucional. Entodo caso, tan pronto como la nueva Constitución entre en vigor, sus prin-cipios maduraran como “símbolos”. Puede crear identidad y producir integra-ción.

21 De la prensa diaria: J.B. DONGES, “Ein Stabilitätspakt ohne Wenn und Aber”, en elFAZ de 10 de julio de 2004, p. 13).

22 En general sobre los aspectos económicos del Proyecto de Constitución J. SCHWARZE,“Das wirtschaftsverfassungsrechtliche Konzept des Verfassungsentwurfs des EuropäischenKonvents – zugleich eine Untersuchung der Grundprobleme des europäischen Wirtschaftsrechts”,EuZW 2004, p. 135 ss.

23 Véase sobre el estatus del parlamentario europeo: H.H. VON ARNIM, 9053 EUROGehalt für Europaabgeordnete? 2004; E. UPPENBRINK, Das europäische Mandat, 2004.

24 Sobre el tema M. NIEDOBITEK, “Völker- und europarechtliche Grundfragen des EU-Beitrittsvertrages”, JZ 2004, p. 369 ss.

PETER HÄBERLE


6) Una cuestión crucial es la que sigue: ¿ingreso de Turquía (a travésde una decisión popular)? Pienso, junto a la propuesta de la CDU/CSU(impulsada por K.T. VON GUTTENBERG), más bien en una “vecindadprivilegida”, en el marco de la nueva “política europea de vencindad” (sinduda, también en vistas a Ucrania, Marruecos, Israel y Jordania) (FAZ de 13de mayo de 2004, pág. 6)25. En mi opinión, existen fronteras de naturalezacultural al crecimiento de Europa. También en esto, la prensa diaria aportaimportantes titulares relativos al “espacio público europeo”. Por otro lado,continúa estando en discusión la necesidad de un “Ministro de exteriores”propio. El nuevo cargo de Presidente del Consejo (art. I-22), que ya no esrotatorio, elegido para dos años y medio, debería ser probado en un proce-dimiento de “error y acierto” y, transformarse en consecuencia.

7) ¿Puede mejorarse la “democracia, transparencia y eficiencia”?26. Nadahay que decir respecto a la cercanía del texto constitucional a la ciudadanía.Sin duda, es atrevida la expresión del Presidente irlandés del Consejo, B.AHREN, de que finalmente existe un texto constitucional, con el que sepuede identificar el ciudadano “de la calle” (FAZ de 21 de junio de 2004,pág. 11). No en vano, un reciente “eurobarómetro de opinión” indicó unacrisis de confianza27.

En general, las posiciones respecto a la Constitución de la UE son muydiversas. En Alemania, la CSU no entona ningún “aleluya” (FAZ de 30 dejunio de 2004). Las voces de los diarios y de la academia son plurales. Así,en el FAZ de 21 de junio de 2004, pág. 3, se dice “un tratado incierto parauna Europa incierta, ¿comprensible, manejable, democrático? Quizá seademasiado general la afirmación de P. WELTER: “adiós a Maastricht” (FAZde 14 de junio de 2004, pág. 15). La Fundación “Marktwirtschaft” avisasobre “una centralización de la política social” (FAZ de 24 de junio de 2004).También es injusto el comentario del FAZ (de 22 de julio de 2004, pág. 1):“Extravagante. El Tratado... ni es un gran trabajo como texto, ni supone unavance esencial en su contenido”. Otros formulan siete objeciones (R. VAUBEL,en: Die Welt de 9 de julio de 2004, pág. 15: “en algunos ámbitos centrales

25 Cfr. A. STROHMEYER, “Gleichgewicht der Christenheit, Woran Europa anknüpfen will:Das Osmanische Reich als Teil des diplomatischen Staatensystems”, en el FAZ de 22 de abrilde 2004, p. 38; W.G. LERCH, “Allzeit westwärts, Die EU-Vollmitgliedschaft ist für die Türkeiauch eine Frage der Ehre”, en el FAZ de 15 de julio de 2004, p. 8; véase también J. MANEMANN,“Seufzer der Kreatur, Ohne Christentum wäre Europa leer”, en el SZ de 3 de mayo de 2004,p. 15.

26 En la doctrina: J. BRÖHMER, Transparenz als Verfassungsprinzip, Grundgesetz undEuropäische Union, 2004.

27 En el FAZ de 20 de julio de 2004, p. 17.



el presente texto constitucional debe ser mejorado”). El SZ titulaba el 19/29de junio de 2004, pág. 2: “Intrigas sin amor, la amarga lucha en torno a losprincipales cargos europeos envenena el compromiso sobre la Constituciónde la UE”. Conviene destacar que incluso el ministro de exteriores británico,J. STRAW dijo que “la nueva Constitución de la UE es buena” (Die Welt de10 de julio de 2004, pág. 9). Positivamente se puede decir, que el proyectode Bruselas, como muestran las distintas opiniones citadas, ha creado unpedazo de espacio público europeo, por más que la formación de opinión semantenga difusa. Los 25 espacios públicos europeos (también los del este)deberían integrarse en este espectro para delinear una imagen de conjunto,algo que hoy y ahora no me es posible28.

Una valoración científica sólo se puede acometer de manera diferencia-da. El proyecto tiene luces y sombras. Ciertamente no es el documento del“gran momento” del poder constituyente en Europa, pero es un buen com-promiso. Europa continúa siendo un proyecto constitucional abierto, un pro-ceso abierto. El texto de junio –en comparación con el de Niza- podría hacerla UE más manejera. Las ciencias europeas son más irrenunciables quenunca: sobre todo el foro de la “doctrina constitucional europea”. Se trata deuna disciplina general y no de una “disciplina parcial”.

28 J. SCHWARZE (coord.), Der Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, 2004; H.KLEGER, Europäische Verfassung, 3ª Ed., 2004; E. BUSEK/W. HUMMER (coord.), DerEuropäische Konvent und sein Ergebnis, 2004; D. BLUMENWITZ, “Der EuropäischeVerfassungsvertrag ...”, ZfP 2004, p. 115 ss.; R. VESER, Die Neuen in der EU, 2004; C.Calliess/H. ISAK (coord.), Der Konventsentwurf für eine EU-Verfassung im Kontext derErweiterung, 2004. – véase también el FAZ de 21 de junio de 2004, p. 13: «Ökonomen zurEuropäischen Verfassung» (M.J.M NEUMANN: “für Wirtschafts- und Finanzverfassung eherundramatische Retuschen. Positiv ist, dass die Autonomie der nationalen Wirtschaftspolitikennicht wesentlich eingeschränkt wird. Der Steuerwettbewerb der Standorte bleibt mit dem Vetorechterhalten, Preisstabilität belohnt offizielles Ziel”. – N. WALTER: “Der vorliegende Entwurf ist einnützliches Destillat, mit dem man die Weiterentwicklung Europas aufnahmen kann». – R.VAUBEL: “... bleibt für sich bei der «Schlußfolgerung der European Constitutional Group»,dass dieser Vertrag die Probleme per saldo noch verschlimmert». Er «verschärft die Zentralisierungder Wirtschaftspolitik in Europa. Besonders gefährlich sind ... die sozialen Anspruchsrechteaus der EU-Grundrechtecharta und der Autonomieverlust der EZB». – Indiferente G.NONNENMACHER, “Eine befremdliche Debatte”, en el FAZ de 30 de julio de 2004, p. 1:«Verfassung’, die nicht viel mehr leistet, als bestehende Verträge unter einem Dachzusammenzuführen ... «; igualmente: G.P. HEFTY, en el FAZ de 3 de agosto de 2004, p. 1:“un trabajo confuso”.

PETER HÄBERLE


4. LA “IDENTIDAD EUROPEA”. EL ANÁLISIS DE UNA CONSTATACIÓN

Advertencia preliminar

Por último, una ojeada teórico constitucional: “la identidad europea” sólose puede comprender mediante la incorporación de la “identidad nacional”,que aparece ya en el derecho constitucional europeo positivo: cada uno deesos conceptos está en conexión, es complementario. En la Europa “orde-nada pluralmente”, ambos conceptos están conectados, se pertenecenmutuamente, siendo difícil su separación.

1) La cuestión del método

El desentrañamiento de la “identidad europea” sólo es posible desdeuna comprensión científico cultural. Esto supera la observación “puramentejurídica”, por más que las normas y los textos jurídicos de todo tipo, seanConstituciones, leyes o decisiones judiciales, conserven una gran importan-cia para la práctica. Los contextos culturales ganan relevancia. Desarrollanprofundas conexiones internas, que una ciencia jurídica solamente norma-tiva no puede mostrar, es decir, hacerlas conscientes (en este sentido véaseLa doctrina constitucional como ciencia de la cultura, 1982, 2ª ed., 1998, conconceptos clave como “comparación constitucional cultural”, “procesos derecepción y producción cultural”). Las fuentes emocionales del consensoeuropeo sólo pueden ser experimentadas; por ejemplo, el himno europeo dela “novena” de Beethoven (véase también el art. I-8 del proyecto constitu-cional). Cuando el preámbulo se refiere al “patrimonio cultural, religioso yhumanista de Europa” es una remisión por excelencia a los logros de laevolución cultural.

2) Contenido

En esta breve toma de posición, sólo se pueden formular algunas pa-labras claves sobre la “identidad europea”: se encuentra más que nada enel preámbulo, que es un género científico y artístico propio (comparable alas overturas, preludios, prólogos), que es un concentrado del texto subsi-guiente, un tipo de “Constitución en la Constitución” y liga el plano temporaldel patrimonio cultural con el proyecto de futuro (por ejemplo, “responsabi-lidad respecto a las futuras generaciones”, desarrollo “de la esperanza de lahumanidad”). También es característica, en cierta medida, la conexión recí-proca con las “identidades de los pueblos de Europa”. Elementos ulterioresdel contenido de la “identidad europea” se encuentran principalmente en la



Carta de derechos fundamentales de la UE, en el artículo de los valoresfundamentales (art. I-1 hasta el 3), el artículo sobre la cultura (art. III-280)y también en lugares más bien escondidos (por ejemplo, el art. III-285,cooperación administrativa). Detrás o antes de estos textos se encuentranexperiencias, incluso llenas de dolor, como las guerras, por las que la UEse autocomprende como una comunidad de paz (cfr. el preámbulo y el art.I-40 y 41). Elementos de identidad también se contienen en el “interés co-mún europeo” (por ejemplo, art. I-26). Para la Europa en sentido amplio delConsejo de Europa, el CEDH es un elemento constitutivo de su identidadcultural.

3) Delimitación

Delimitaciones respecto a otras “identidades” nacionales y suprarregionalesson inevitables, incluso si se han de construir puentes: así por ejemplo,claramente, respecto la “unidad africana” o (limitadamente) en relación conlos EE.UU. Las delimitaciones son caminos para la propia búsqueda de laidentidad sin excluir conexiones: no se puede dar un crecimiento ilimitado deEuropa hacia el sur más allá de Malta y hacia el este, hasta Asia (Rusia ylos Urales). En mi opinión, la “identidad europea” nos recuerda los limitesculturales (también geográficos e históricos) del crecimiento y expansión dela Europa en sentido estricto, esto es, la UE.

4) Ámbitos problemáticos concretos

La “identidad europea” se enfrenta al desafío de al menos tres ámbitosproblemáticos:

1. La identidad europea encuentra un desafío (como ya se ha dicho) enla disputa sobre el ingreso de Turquía. Aquí hay mucho a favor de una“cooperación privilegiada” (CDU/CSU, en especial la propuesta de K.T. VONGUTTENBERG). Ciertamente, el descomunal tamaño espacial y humano deTurquía, pero también su historia cultural, aconsejan la precaución. ¿No sedebería acometer el popperiano método del ensayo y el error?

2. Algún día la ampliación de la UE chocará con sus fronteras: hacia elsur, por ejemplo, a la luz de los países del Magreb (Túnez y Marruecos). Entanto, se puede hacer uso del afortunado nuevo artículo sobre la vecindad(art. I-57 UE). El proceso de Barcelona es suficiente. El concepto “vecino”exige la construcción de puentes, pero no integración o exclusión. Graciasal concepto de “identidad europea” se ha de evitar una excesiva exigenciaa la UE. La política europea de vecindad tiene un gran futuro.

PETER HÄBERLE


3. La “identidad europea” (cfr. el párrafo 10 del preámbulo y el art. 3TUE) se trae hoy a colación frente a los EE.UU en el ámbito militar y dedefensa. Aquí se debe diferenciar: entre los EE.UU y Europa existe, desdelos años fundacionales de 1776 y 1787 una estrecha colaboración interna.Los padres de los “Federalist Papers” recibieron a JOHN LOCKE yMONTESQUIEU; y a su vez le dieron nuevos impulsos al federalismo, queinfluyó en su regreso en Europa (Suiza 1848, la Paulkirchenverfassung ale-mana de 1849). Al margen de la liberación de Europa por los EE.UU frentea dos dictaduras, la cooperación europea-atlántica debe, en tanto, remitirsea lo propio y especial de ambos continentes, regiones, culturas.

La Constitución Europea en el proceso de integración europea



LA CONSTITUCIÓN EUROPEA EN EL PROCESODE INTEGRACIÓN EUROPEA

Rainer Arnold*

SUMARIO

1.- De la constitucionalización funcional a la constitucionalización política.2.- Cuatro etapas en el desarrollo de la evolución histórica del contexto constitucio-

nal europeo.3.- La Constitución europea: una nueva etapa.4.- Conclusiones.

1. DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN FUNCIONAL A LA CONSTITUCIO-NALIZACIÓN POLÍTICA

Mi contribución quisiera aportar una reflexión sobre el contexto históricoen la que se crea la Constitución Europea. Me refiero al período que abarcalos últimos años y que podría ser caracterizado como un período político deconstitucionalización. Es el período de la constitucionalización formalizada,preparado por un proceso continuo de constitucionalización funcional quecomenzó al inicio del proceso de la integración supranacional, durante losaños sesenta, tras la decisión Costa/ENEL, decisión de base del Tribunal deJusticia de la CEE.1

Este hecho de una constitucionalización funcional, en vigor ya desde elinicio de la integración política, se explica por la estructura misma de la

* Catedrático de Derecho Público de la Universidad de Regensburg.

1 TJCEE vol. 1964, 1251

RAINER ARNOLD


organización supranacional, cuya finalidad es asumir continuamente las fun-ciones del Estado y, por esto, de la Constitución nacional.

Y nos encontramos en el período político de la constitucionalizacióneuropea porque actualmente, por primera vez, las grandes fuerzas políticasen la Unión y en los Estados miembros, pese a algunas reticencias demenor influencia, han acordado formalizar el orden fundamental de la Unión,tanto en su dimensión institucional como en su orientación valorativa, en undocumento denominado Constitución.

En el pasado existieron varias iniciativas singulares que provenían, engran parte, de parlamentarios europeos2, con el objeto de crear una Cons-titución europea; estaban inspiradas sobre la base de las ideas federalistaseuropeas, y conectadas con la creación de una Unión europea. Empero,todavía no representaban una constitucionalización política formalizada, fe-nómeno actual que está desarrollandose casi cincuenta años después de lainstauración del orden supranacional.

La constitucionalización funcional de la que he hablado anteriormente,es un fenómeno inherente en la construcción europea: es el dinamismosustancial que reside en el proposito de (1) crear una Unión cada vez másestrecha entre los pueblos europeos, (2) desde la perspectiva económica,de consolidar un mercado común, una moneda única, (3) además de crearespacios comunes en el ámbito social, ecológico, etc., (4) y, desde el puntode vista político, establecer una política exterior común –en resumen– unaintegración de naturaleza progresiva, extensiva, que tiene atracción geográ-fica. Sin olvidar además el dinamismo institucional inherente en la construc-ción europea que se reune con este dinamismo sustancial.

El dinamismo institucional se manfiesta políticamente en la creación deinstituciones comunes para las tres organizaciones comunitarias durante losaños sesenta, con mayor relevancia en el papel creciente de la Comisión,institución supranacional iniciadora principal de la legislación europea y guardiánexitoso del ordenamiento, en la democratización de la Asamblea europeatransformándose en un Parlamento directamente eligido3 cuyo poder se in-tensifica continuamente desde la mitad de los años ochenta, lo que dismi-nuye el déficit demócratico del orden supranacional y origina una traslación

2 V. los proyectos de Spinelli (texto en W. LINGENS (ed.), 45 Jahre Ringen um dieEruopäische Verfassung, 1986, pp. 711 y ss.) y de HERMAN (en, BOLE C 61, de 28 defebrero de 1994, pp. 156 y ss.)

3 V. la Decisión del Consejo de 20 de septiembre 1976, en L’Union politique de l’Europe.Jalons et textes, Documents rassemblés, editada por P. GERBERT, FR. DE LA SERRE, G.NAFILYAN, La Documentation française, 1998, pp. 210 y ss.



considerable de la legitimación democrática de este orden del nivel nacionalhasta el nivel supranacional4. Además, el dinamismo institucional se muestraen la juridificación progresiva del sistema supranacional, debido principal-mente al activismo judicial del Tribunal de Luxemburgo, interprete dinámico,a veces actor mismo en la construcción europea. El Consejo de ministrosmismo, la institución más estática y, en un cierto sentido, opuesto al dina-mismo del resto de las instituciones, no se sustrae a las fuerzas centrípetas,a la tendencia de supranacionalización. Supera la reducción de su papel porla restitución del voto de mayoría, durante veinte años frenado sobre la basedel compromiso de Luxemburgo5, y, se liga, desde los años noventa, alParlamento europeo. La parlamentarización de la acción del Consejo es lafuente de mayor dinamismo, de mayor supranacionalidad y de mayor demo-cracia en la legislación comunitaria. Además, se crea e institucionaliza elConsejo europeo6, vehículo político de alto nivel, de estructura internaciona-lista, pero con una perspectiva supranacional sorprendente que da el impul-so definitivo para crear la Constitución.

El dinamismo institucional, que se reúne con un dinamismo funcional,parece condición indispensable para la realización de la idea constitucionalista.Este dinamismo funcional se despliega en una concretización rápida delfuncionamiento del sistema institucional por la jurisprudencia. En particular,la relación vertical entre poder central y Estados miembros está determinadaen un muy breve período de 5 a 8 años, desde la mitad de los años sesentahasta los primeros años setenta: la autonomía y la primacía del derechocomunitario sobre el nacional ordinario así como constitucional, el efectodirecto de las normas comunitarias de categoría primaria y derivada, exten-diéndose a las directivas. Este dinamismo judicial crea un sistemafuncionalmente constitucional, como contraposición a la soberanía nacional.Parece que estas estructuras constitucionales son inherentes en la cons-trucción supranacional. Se trata de la primera fase del constitucionalismofuncional que concreta la dimensión institucional. La segunda fase es ladeterminación de los valores. El desarrollo de una carta jurisdiccional dederechos fundamentales, bajo la forma de principios generales de derecho

4 De gran importancia es el procedimiento de codecisión (v. el art. 251 TCE), con unefecto de legitimación democrática, mucho más que el procedimento de cooperación introdu-cido antes.

5 V. M. VASEY, “Decision in the Agriculture Council and the Luxembourg Compromise»,en CMLRev. 1988, p. 725 y ss.

6 V. P. GERBET, FR. DE LA SERRE, G. NAFILYAN, op. cit., p. 191; v. también TH.OPPERMANN, Europarecht, 2ª ed. 1999, § 1/31 y ss.

RAINER ARNOLD


comunitario basados en la tradición constitucional común de los Estadosmiembros y en la Convención de Estrasburgo. Estos procesos conducen ala cualificación por parte del Tribunal de Justicia mismo, de esas normascomo constitucionales, cualificación que incita al uso de este término en elámbito supranacional.

2. CUATRO ETAPAS EN EL DESARROLLO DE LA EVOLUCIÓN HISTÓRI-CA DEL CONTEXTO CONSTITUCIONAL EUROPEO

Es asimismo interesante analizar las etapas del desarrollo de la integra-ción supranacional para indicar con mayor claridad la evolución histórica enel contexto constitucional europeo. Se pueden distinguir cuatro etapas en eldesarrollo del proceso de integración europea:

1) La primera etapa comprende el período de los años cincuenta hastafinales de los sesenta. Están caracterizados por un impulso fuertementesupranacional hasta el año sesenta y cinco y, a continuación, por la defensade la suprancionalidad contra la postura soberanista mantenida por Francia,con el compriso de Luxemburgo que relativizó por más de quince años laacción a nivel supranacional del Consejo.

2) La segunda etapa comprende los años sesenta y nueve/setenta hastala mitad de los ochenta. Es una fase de consolidación institucional en la quetuvo lugar el nacimiento del Consejo europeo (que se articulaba como im-pulsor político del proceso de la integración), la gestación del sistema mo-netario europeo (que fue el iniciador de la consolidación de la Unión mone-taria), y en particular las primeras elecciones directas del Parlamento euro-peo, que fue un paso significativo para alcanzar una legitimación democrá-tica del poder supranacional7.

3) La tercera etapa se inicia en el año ochenta y seis y llega hasta hoy.Se trata de una fase caracterizada por una reforma continua que tiene tresfinalidades. La primera: la «europeización geográfica» (todavía no conclui-da); la segunda: una complementarización funcional desde el punto de vistaeconómico (el reforzamiento de la Unión económica y del mercado interiorasí como el establecimiento de la Unión monetaria) y también desde elpunto de vista político con la concreción de la política exterior y la de se-guridad (todavía en desarrollo); y la tercera finalidad: el fortalecimiento de lasupranacionalidad combinado con una flexibilización parcial del efecto uni-

7 V. TH. OPPERMANN, op. cit., § 1/31 - 37; v. también, SIONAIDH DOUGLAS-SCOTT,Constitutional Law of the EU, 2002, pp. 20 - 21, 24 y ss.



ficador por la admisión de mecanismos que permiten divergencias en elcamino de la integración.

3. LA CONSTITUCIÓN EUROPEA: UNA NUEVA ETAPA

Con la entrada en vigor de la Constitución europea (prevista para finalesdel año 2006) se iniciará una nueva etapa de la integración europea, lacuarta etapa, y por ello, habrá concluido el período de transición de unaComunidad de derecho a una Comunidad de Constitución (a una Uniónconstitucional). Evidentemente, la futura Constitución será una Constituciónevolutiva, de tradición8, con estrecha conexión con la tercera etapa historica.El efecto político-psicológico del nacimiento de tal documento denominadoConstitución es tan fuerte que conduce hacia una nueva orientación en elpensamiento jurídico comunitario. Esta nueva orientación consiste en unavisión sutilmente estatalista, rechazando la perspectiva internacionalista aunquesu objeto no es transformarse en un Estado. La autonomía del ordenamientojurídico comunitario cada vez estará más acentuada y por consiguiente estehecho se reflejará en la labor interpretativa, tanto del Tribunal de Justiciacomo de los tribunales nacionales.

Se plantea la cuestión adicional de si la Constitución europea en sudimensión axiológica corresponde a la fase actual en la historia delconstitucionalismo europeo. Es en particular esta dimensión –más que ladimensión institucional de una Constitución– la que indica la corresponden-cia con un determinado período historico.

A mi juicio, el constitucionalismo moderno europeo comienza a media-dos del siglo veinte con la nueva orientación de la Constitución alemana, laLey Fundamental (LF), que refleja una novedosa perspectiva en la historiadel constitucionalismo moderno9, la translación de una visión estatalista haciauna visión antropocentrista. En una primera fase, la LF alemana impulsa eldesarrollo constitucionalista manifestándose claramente en la segunda fase,durante los años setenta, con el nacimiento de las nuevas Constituciones–la española, la portuguesa y la griega–. Esta evolución se extiende y seintensifica acentuadamente en la tercera fase con el advenimiento de lasConstituciones de los Países de Centroeuropa y del Este. Esta nueva orien-

8 V. R. ARNOLD, “Europeisace ústavního právac lenskych státü Evropské unie a evropskéústavní právo”, en Ve sluzbách práva, Praha, 2003, pp. 53 y ss., en particular 60.

9 V. R. ARNOLD, “Interdependenz im Europäischen Verfassungsrecht”, en Essays inhonour of Georgios I. Kassimatis, Athens 2004, pp. 733-751 y sigs.

RAINER ARNOLD


tación se expresa en el fuerte reconocimiento de la dignidad humana comovalor supremo, base de una protección comprensiva de los derechos funda-mentales del individuo, garantizado por una jurisdicción constitucional eficazy a su vez limitando el radio de acción del legislador en base a un contenidoesencial y al principio de proporcionalidad que se encuentra determinado encasi todas estas constituciones. Se corresponde con una nueva concepcióndel Estado de Derecho valorativo, abarcando dichos valores y reconociendola supremacía de la Constitución.

Con referencia a la Constitución europea se puede constatar una co-rrespondencia sustancial con esta última fase del constitucionalismo euro-peo: la Constitución, en su contenido axiológico, es marcadamenteantropocentrista, afirmando como valor supremo la dignidad humana, des-plegando un espectro comprensivo de derechos fundamentales, contandotambién con una dimensión social y asegurando la tutela através del límiteestablecido al legislador que debe respetar el contenido esencial de estosderechos e igualmente ligado al principio de proporcionalidad. Además searticula un sistema de protección juridiccional de estos derechos que podríacatalogarse como propio de un sistema de justicia constitucional. Y, por otrolado, la concepción moderna del Estado de Derecho (de la Comunidad,Unión de Derecho) se encuentra reflejada en este texto.

4. CONCLUSIONES

1) En la integración europea, desde los últimos años, nos encontramosen la fase de la constitucionalización política-formalizada. Esta fase se basaen un proceso de constitucionalización funcional del orden comunitario, pro-ceso que existe ya desde los años sesenta. Indispensable para estaconstitucionalización se reveló el dinamismo sustancial y funcional inherenteal sistema supranacional.

2) Históricamente nos encontramos en una cuarta fase de la integracióneuropea: los períodos anteriores han sido, tras un auge inicial10, una primeraetapa de la lucha entre las perspectivas supranacionalista y soberanista, lasegunda etapa ha sido la de la consolidación institucional, la tercera etapaes la fase de las reformas (con la europeización geográfica; la complemen-tarización funcional y con el fortalecimiento de la supranacionalidad con unaflexibilicación parcial). La cuarta fase es la de la constitucionalización polí-tica, formalizada.

10 V. TH. OPPERMANN, op. cit., § 1/25.



3) La Constitución europea corresponde, desde el punto de vista deldesarrollo del constitucionalismo europeo, en su estructura y su orientaciónaxiológica, con la fase más reciente y más avanzada, al de la tercera fasede este desarrollo.

MARKUS KOTZUR


Los objetivos de la Unión. Una contribución a la identidad y finalidad constitucional de la Unión


LOS OBJETIVOS DE LA UNIÓN. UNA CONTRIBUCIÓNA LA IDENTIDAD Y FINALIDAD CONSTITUCIONAL

DE LA UNIÓN EUROPEA

Markus Kotzur*Traducido del alemán por Miguel Azpitarte Sánchez

SUMARIO

1.- Introducción.2.- El tipo normativo “objetivo de la Unión”.3.- Las disposiciones sobre objetivos de la Unión como principios de la Comunidad

–concreción y diferenciación de la idea de Comunidad–.4.- Las funciones de las disposiciones sobre objetivos de la Unión.5.- La eficacia normativa de las disposiciones sobre los objetivos de la Unión.6.- Valoraciones finales.

1. INTRODUCCIÓN

Un prólogo sobre el desarrollo histórico de la Constitución europea diríasimplemente –en una atrevida imitación literaria de los famosos versosintroductivos del Evangelio de Juan–: “en el principio fue el derecho (...) ysin el derecho no hubiera sido nada de lo que fue”. La Unión Europea y lasComunidades europeas deben su existencia al derecho; en palabras de W.HALLSTEIN no son otra cosa que una “creación” del Derecho1. El derecho


* Catedrático de Derecho Público de la Universidad de Münster.

1 W. HALLSTEIN, Die Europäische Gemeinschaft, 5. Ed. 1979, p. 53; también U. EVERLING,“Bindung und Rahmen: Recht und Integration”, en: W. WEIDENFELD (coord.), Die Identität

MARKUS KOTZUR


y aquellos que lo interpretan al aplicarlo, funcionando como “motores de laintegración”, tienen la tarea de contribuir a realizar la comunidad jurídica2.La Europa constitucional adorna con el lenguaje del derecho sus grandes yprofundamente legitimadoras “leyendas sobre valores compartidos y unacomunidad de raíces históricas”3. Los primeros trazos de calidad constitucio-nal corresponden a los tratados fundacionales, es decir, a acuerdos denaturaleza internacional4. La identidad constitucional5, a menudo invocada,nace en buena parte a través del derecho, que es la mediación de la con-ciencia del ciudadano europeo. Sus ciudadanos deben conquistar la ConstitutioEuropaea –tanto lingüística como materialmente6– con más fuerza que enlos mitos revolucionarios fundacionales presentes en los recuerdos colecti-vos de las Constituciones nacionales. Constitución europea que se definepor la idea de los derechos humanos, sin duda, uno de los conceptos jurí-dicos y morales claves de la modernidad; reclama el pathos secular de lalibertad, igualdad, fraternidad (en términos modernos, solidaridad); y creaconscientemente una imagen en la línea de la tradición de la res publica7.

Europas, 1985, p. 152 ss., y A. VON BOGDANDY, “Europäische Prinzipienlehre”, en el trabajocoordinado por él, Europäisches Verfassungsrecht, 2003, p. 149 ss.

2 En general sobre la creación de un orden constitucional europeo, implícitamente res-pecto a la función del TJ –si bien no exclusivamente- como motor de la integración, D. Th.TSATOS, “Zur Entstehung einer europäischen Verfassungsordnung”, en: Liber Amicorum P.Häberle, 2004, p. 223 y ss.; del mismo autor, “Die Unionsgrundordnung”, SchriftenreiheEuropäisches Recht, Politik und Wirtschaft, Vol. 281, 2002.

3 Así la formulación de U. HALTERN, “Gestalt und Finalität”, en: A. V. BOGDANDY(coord.), Europäisches Verfassungsrecht, 2003, p. 801 y ss.

4 EuGH, Slg. 1986, p. 1339 y ss. – Les Verts; P. HÄBERLE, Europäisches Verfassungsrecht,2. Ed. 2004, p. 209 y ss.; P. M. HUBER, Recht der europäischen Integration, 2. Ed. 2002, p.57 y ss.

5 Del conjunto de la bibliografía: P. GARCÍA (coord.), European Identity and the Searchfor Legitimacy, 1993; R. VIEHOFF/R. T. SEGERS, (coord.), Kultur, Identität, Europa, 1999; U.HALTERN, “Europäischer Kulturkampf, Der Staat 37 (1998), p. 591 ss.; del mismo autor,“Europäische Verfassung und europäische Identität”, en: R. ELM (coord.), Europäische Identität,p. 239 y ss.; del mismo autor, “Gestalt und Finalität”, en: A. v. BOGDANDY (coord.), EuropäischesVerfassungsrecht, 2003, p. 801 y ss.; W. GRAF VITZHUM, “Die Identität Europas”, Europarecht2002, p. 1 y ss.; S. KORIOTH y A. v. BOGDANDY, “Europäische und nationale Identität:Integration durch Verfassungsrecht”, VVDStRL 62 (2003), p. 117 y ss.

6 Desde el punto de vista científico, sobre todo mediante el desarrollo de un Derechoconstitucional europeo, véase P. HÄBERLE, Europäische Verfassunglehre, 2004; sobre eltema A. VESPAZIANI, “Die Europäische Verfassungslehre im Wandel zur post-ontologischenVerfassungsvergleichung”, en: Liber Amicorum P. Häberle, 2004, p. 455 y ss.

7 L. KÜHNHARDT, Constituting Europe, 2003, p. 26; en especial, en relación a la idea dederechos humanos C.H. STARCK, “Die philosophischen Grundlagen der Menschenrechte”, en:FS P. Badura, 2004, p. 1033 y ss.; respecto a la bibliografía para una comprensión materialde la República – así como los contenidos materiales que se esconden detrás – R. GRÖSCHNER,



Junto al preámbulo y la Carta de derechos integrada, los momentos delegitimidad se trasladan jurídico-positivamente, sobre todo, en los artículosrelativos a los valores (art. 2)8 y los fines de la Unión (art. 3). Toman con-tornos propios de un concepto de Constitución separado del elemento es-tatal9 y contribuyen a manifestar una identidad constitucional de la Unión. Laesencia de la Constitución halla en sus fines su reflejo. Éstos se clasificanen tipos normativos según sus contenidos, funciones y vinculación norma-tiva.

2. EL TIPO NORMATIVO “OBJETIVO DE LA UNIÓN”

2.1. Un acercamiento conceptual

El art. 3 se anuda al programa finalista de los tres Tratados delas Comunidades, así como al Tratado de la Unión y reúne bajo el epígra-fe “objetivos de la Unión” toda la anterior perspectiva de objetivos de losart. 1.2 y 2 de la CECA, art. 2 del TCE y el art. 2 del TUE10. El con-cepto “objetivo” es todo menos claro. Si se tiene en cuenta la idea cons-titucional coetánea a la Comunidad, se ha de traer al análisis –al me-nos parcialmente- un equivalente funcional a las “prescripciones de objeti-vos estatales” del derecho constitucional estatal, pero sin anticipar una iden-tidad estructural o si quiera conceptual11. Algo que además no es posible,pues el art. 3 prepara un manojo heterogéneo de disposiciones de objetivos,que supera con creces el canon de las “prescripciones de objetivos estata-

en: H. DREIER (coord.), Grundgesetz-Kommentar, Vol. II. 1998, Art. 20 (Sozialstaat), párrafo.37 y ss.

8 De aquí en adelante trabajamos con el proyecto firmado en Roma el 29 de octubre.9 D. GRIMM, Die Verfassung im Prozess der Entstaatlichung, en: FS P. Badura, 2004, p.

145 y ss.; H. HOFMANN, “Zur Entstehung, Entwicklung und Krise des Verfassungsbegriffs”,en: Liber Amicorum P. Häberle, 2004, p. 157 y ss.; C. EINEM, “Eine Verfassung für Europa.Anmerkungen zu ausgewählten Aspekten des Verfassungsentwurfs”, Europarecht 39 (2004), p.202 y ss.; M. RUFFERT, “Schlüsselfragen der Europäischen Verfassung der Zukunft. Grundrechte‘–Institutionen – Kompetenzen – Ratifizierung”, Europarecht 39 (2004), p. 165 y ss.; Ch. CALLIESS/H. ISAK (coord.), Der Konventsentwurf für eine EU-Verfassung im Kontext der Erweiterung,2004; K. BLECMANN/J. DIERINGER/U. HUFELD, Eine Verfassung für Europa, 2004; H.MOHNHAUPT/D. GRIMM, Verfassung, 2. Ed. 2002.; P. BADURA, “Die föderative Verfassungder Europäischen Union”, FS M. Heckel, 1999, p. 695 y ss.

10 Que se puede remitir también al Art. 1.1 del Euratom, véase M. PECHSTEIN, en: R.STREINZ (coord.), EUV/EGV, 2003, Art. 2 EUV, párrafo 2.

11 Cfr.. A. VON BOGDANDY, “Zur Übertragbarkeit staatsrechtlicher Figuren auf die EU”,FS P. Badura, 2004, p. 1033 y ss., 1042.

MARKUS KOTZUR


les”12. El concepto de objetivo se ha de considerar en mejor medida recu-rriendo al todavía válido derecho comunitario primario. Éste, obviamente, noofrece una imagen unitaria. Objetivos y políticas de la Unión están indistin-tamente unos junto a otras (por ejemplo, art. 6.4 TUE)13, y es costoso de-sarrollar criterios de delimitación entre los motivos, los objetivos, procesosde desarrollo, tareas y principios14. Además, ese momento narrativo deautoconvencimiento sobre los motivos de la Constitución está reservado enprimera línea al preámbulo, que consigue peso normativo en su lecturacoordinada con las partes operativas de la Constitución15. Los objetivos dela Unión toman de estos “motivos” una fuerza final directora, transforman loselementos de conciencia, “convencimientos”, “certezas” preconstitucionales.

No es posible una división precisa entre los “objetivos” y las “misiones”.Ambos conceptos resultan sinónimos, utilizados a veces en singular, a ve-ces en plural, y están en primera línea respecto a los objetivos generales yamplios de la Unión16. Esto es válido tanto para la versión alemana comopara otras versiones. Así el art. 2 TCE utiliza para las misiones, el términoinglés “task”, el francés “misión”, y así sucesivamente en distintos preceptos(comparar art. 43.a TUE, art. 7.10, y 249). Una inconsistencia paralela seconstata en el concepto fin (comparar art. 70, 98, 105.1, 125, 208 TUE),pues en la versión inglesa junto al término “task”, aparece “purposes” y“objectives”17.

12 Con una visión del conjunto del TUE/TCE F. REIMER, “Ziele und Zuständigkeiten. DieFunktionen der Unionszielbestimmungen”, Europarecht 38 (2003), p. 992 y ss., p. 997:„überquellende(r) Bauchladen von Zielen“; A. HATJE, “Wirtschaftsverfassung”, en: A. v.BOGDANDY (coord.), Europäisches Verfassungsrecht, 2003, p. 683 ss.

13 Cfr. F. REIMER, “Ziele und Zuständigkeiten. Die Funktionen der Unionszielbestimmungen”,Europarecht 38 (2003), p. 992 y ss.

14 P. –CH. MÜLLER-GRAFF, En: M. DAUSES (coord.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts,(actualización de 2003), párrafo 100 y ss.

15 G. ROBBERS, “Die Präambel der Verfassung für Europa – ein Entwurf”, en: LiberAmicorum P. Häberle, 2004, p. 17 y ss.

16 EuGH, Slg. 1973, 215 párrafo 24 – Continental Can; Slg. 1982, 4005 párrafo 28 – BuyIrish; Slg. 1987, 3697 párrafo. 10 – Giménez Zaera/Instituto Nacional de la Seguridad Social;sobre esto ya H.P. IPSEN, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, p. 556; M. ZULEEG, en:H. VON DER GROEBEN/J. SCHWARZE (coord.), EUV/EGV-Kommentar, Vol. 1, 6. Ed. 2003,párrafo 2; M. PECHSTEIN, en: R. STREINZ (coord.), EUV/EGV, 2003, Art. 2 EUV, párrafo 3;R. STREINZ, Art. 2 EGV, párrafo 5.

17 A. V. BOGDANDY, en: GRABITZ/HILF (coord.), Das Recht der Europäischen Union,Vol. I (actualización de abril de 2003), Art. 2, Rn. 2.; A. HATJE, en: J. SCHWARZE (coord.),EU- Kommentar, 2000, Art. 2 EGV, párrafo 7 y ss.; R. STREINZ, en: del mismo autor (coord.),EUV/EGV, 2003, Art. 2 EGV, párrafo 3 y ss. con atención a las diversas posibilidades lingüísticas;F. REIMER, “Ziele und Zuständigkeiten. Die Funktionen der Unionszielbestimmungen”, Europarecht38 (2003), p. 992 y ss.



Allí donde los criterios textuales no conceden criterios conceptuales dedistinción, los termini technici se han de descodificar sistemática yteleológicamente. Una primera diferenciación se muestra según sean obje-tivos políticos generales y específicos (art. 33, 136, 146, 149.2, 150.2 TCE);en el art. 3 son positivados sólo los primeros. Los objetivos también sondistinguibles según su estructura lógica, pues formulan bien esperanzasabstractas, bien esperanzas concretas18. En el art. 3 se encuentran tantouna dimensión de tarea, como un horizonte de esperanza. Aquí daremossólo un ejemplo: de un lado la tarea concreta, sostenida por los derechosfundamentales, de luchar contra la discriminación (art. 3.3), por otro lado, lavisión global abstracta-idealística de un mundo justo, al que la Unión quierecontribuir según el art. 3.4. Conscientemente, aquí se eligió un verbo másdébil en comparación a otros verbos usados como “promover”, “proteger”,“combatir” o “garantizar”. Por otro lado, se han de separar claramente lasdisposiciones sobre objetivos de las normas sobre competencias. La Cons-titución de la Unión se mantiene firme en el principio de competencias atri-buidas19. Los objetivos de la Unión describen sin duda el espacio de tareas,dentro del cual debe actuar la Unión, pero mantiene una estricta separaciónentre tareas y competencias20. Los preceptos sobre objetivos no sirven parael fundamento de las competencias (véase el art. 3.5). Posteriormente, tam-bién hemos de distinguir los objetivos de los principios de la Unión, quehasta ahora eran positivizados en el art. 6 TUE21. Pero, al mismo tiempo, seha de considerar el propio carácter principial de las disposiciones sobreobjetivos. Los principios constitucionales señalan que la infraestructura delderecho comunitario está vinculada a los valores, y estipulan todavía hoyuna amplia medida valorativa, hacia la que debe dirigirse la actividad comu-nitaria dirigida por los objetivos22. Los objetivos funcionan prospectivamente,les es inmanente la perspectiva de futuro de lo todavía no alcanzado, del

18 Sobre esta diferenciación E. GRABITZ, en: GRABITZ/HILF (coord.), Das Recht derEuropäischen Union, Art. 235 alte Fassung EGV, párrafo 12 und 17.

19 M. PECHSTEIN, en: R. STREINZ (coord.), EUV/EGV, 2003, Art. 1 EUV, párrafo. 10.20 R. STREINZ, en: del mismo autor (coord.), EUV/EGV, 2003, Art. 2 EGV, párrafo 13; M.

PECHSTEIN, Art. 2 EUV, párrafo 3.21 W. BERNHARDT, Verfassungsprinzipien – Verfassungsgerichtsfunktionen –

Verfassungsprozessrecht im EWG-Vertrag, 1987, p. 62 y ss.; J. FROWEIN, “Die Herausbildungeuropäischer Verfassungsprinzipien”, en: FS W. Maihofer, 1988, p. 149 y ss.; A. VON BOGDANDY,“Europäische Prinzipienlehre”, en: del mismo autor (coord.), Europäisches Verfassungsrecht,2003, p. 149.

22 Con un detallado análisis F. REIMER, “Ziele und Zuständigkeiten. Die Funktionen derUnionszielbestimmungen”, Europarecht 38 (2003), p. 992 y ss.

MARKUS KOTZUR


acercamiento evolutivo. Los objetivos ofrecen también medidas deopitimización. De este modo les es propia una naturaleza principial, al igualque las disposiciones sobre objetivos estatales de las Constituciones nacio-nales de los Estados Miembros. En todo caso, entendiendo las “ofertas deoptimización como R. ALEXY, estas “permiten que algo sea realizado en sumayor medida de acuerdo con sus relativas posibilidades jurídicas y fácticas”23.El aspecto de optimización ya había sido tenido en cuenta hasta ahora demodo pragmático por el art. 2 TCE, pues junto a los objetivos se citaban almismo tiempo y concretamente los medios para su realización24. Este mo-delo de optimización lo sigue ahora de manera abstracta e indeterminada elart. 3.5, cuando requiere que los objetivos sean perseguidos con “finesadecuados”, esto es, según el marco de actuación de la Unión pero en elámbito de sus competencias limitadas, que claramente han sido transferidasa través de la Constitución. Así, en resumen, la definición diría: objetivosson las tareas de acción, apelaciones de acción o expectativas constitucio-nales25 generales y supraordenadas, a las que se debe prestar atención enla acción comunitaria, que siempre está estructuralmente vinculada a losvalores comunitarios (art. 2) en el sentido de un acercamiento optimizador.Se garantízan así con fuerza el principio de las competencias atribuidas yel pensamiento de subsidiariedad26.

2.2. Racionalización y finalidad abierta de la actividad de la Unión

Una comunidad política que formula sus objetivos formula de maneraprominente en la parte introductoria de la Constitución, quiere producir unaintensa base de racionalización para su actuación política. Quiere asegurarsus fundamentos de legitimidad y trasmitírselos a sus ciudadanos, paracuyo fin se ha de ejercer poder público. Un puñado de objetivos heterogéneosdetermina la finalidad de su acción. Lo multiforme de aquello llamado fin,

23 R. ALEXY, “Theorie der Grundrechte”, 1985, p. 75 y ss.; del mismo autor, “Rechtssystemund praktische Vernunft”, en: Rechtstheorie, Vol. 18 (1987), p. 405 y ss.; sobre todo tambiénK.-P SOMMERMANN, Staatsziele und Staatszielbestimmungen, 1997, p. 360 y ss.

24 M. PECHSTEIN, en: R. STREINZ (coord.), EUV/EGV, 2003, Art. 2 EUV, párrafo 3.25 También CH. CALLIES, “Kollektive Ziele und Prinzipien im Verfassungsrecht der EU –

Bestandsaufnahme, Wirkungen, Perspektiven”, en: HIEBAUM/KOLLER (coord.), “Politische Zieleund juristische Argumentation”, ARSP-Beiheft 92, 2003, p. 85 y ss.; F. REIMER, “Ziele undZuständigkeiten. Die Funktionen der Unionszielbestimmungen”, Europarecht 38 (2003), p. 992y ss.

26 Sobre el principio de subsidiariedad, por todos A. D’ATENA, “Die Subsidiarität: Werteund Regeln”, en: Liber Amicorum P. Häberle, 2004, p. 327 y ss. con abundantes citas biblio-gráficas.



que a su vez funciona como “oferta de optimización”, hace de la finalidad dela Comunidad algo abierto en un doble sentido. Los objetivos de la Unión delart. 3 no quieren estipular un numerus clausus petrificado, más bien quierenofrecer los fundamentos jurídico-positivos para la precisión y el desenvolvi-miento de la finalidad (recuérdese en este sentido, por ejemplo, el desarrollode la doctrina de los poderes implícitos27). Los “medios adecuados” para larealización de los objetivos continúan siendo objeto de una optimizacióncontinua y abierta. La determinación de los objetivos y de los fines no secierra con una hipotética decisión constitucional única. Pero la finalidad abiertade la integración no ha de confundirse con la arbitrariedad, pues los princi-pios y valores constitucionales del art. 2 formulan fronteras estructuralespara la apertura de la Comunidad. Por ello, está justificado ver un núcleoinamovible de la sustancia constitucional de la Comunidad incluso cuandono hay una cláusula explícita como la del modelo del art. 79.3 de la LeyFundamental28. Las disposiciones de objetivos del art. 3 quieren en todocaso un fin racional en la actuación de la Comunidad. Confirman un pensa-miento instrumental y niegan sin lugar a dudas cualquier representaciónestatal de la sustancia europea.

Europa no nace del mito de la Revolución, sino del espíritu de la ra-zón29, que guía una permanente evolución30. En un tiempo en el que elrealismo, comunitarismo, feminismo, la reconstrucción o los “critical legalstudies”, dejan la puerta abierta a las dudas sobre la comprensión jurídicaliberal-tradicional31, en el que la teoría del conocimiento a veces amenazacon perderse en un escepticismo cognitivo nihilista, un nuevo documento

27 R. STREINZ, en el libro coordinado por él, EUV/EGV, 2003, Art. 2 EGV, párrafo 5.28 El carácter de norma fundamental vuelve a ser subrayado por R. STREINZ, en el libro

por él coordinado, EUV/EGV, 2003, Art. 2 EGV, párrafo 2.29 U. HALTERN, “Gestalt und Finalität”, en: A. V. BOGDANDY (coord.), Europäisches

Verfassungsrecht, 2003, p. 801 y ss., con remisión a F. NIESS, Die europäische Idee, 2001;con atención al momento tecnocrático de la integración D. SCHÜRMER, Das Gesicht Europas,2000, p. 45; véase también A. V. BOGDANDY, en: GRABITZ/HILF (coord..), Das Recht derEuropäischen Union, Vol. I (actualización abril 2003), Art. 2, párrafo 4.

30 Cfr. W. HERTEL, Supranationalität als Verfassungsprinzip, 1999, p. 151 y ss.; engeneral F. BALAGUER CALLEJÓN, La constitutionalización de la Unión Europea y la articula-ción de los ordenamientos europeo y estatal, en: M. A. GARCÍA HERRERA (coord.), Elconstitucionalismo en la crisis del Estado social, 1997, p. 287 y ss.

31 M. KELMAN, A guide to critical legal studies, 1987; J. BOYLE, “Introduction XIII”, enla obra coordinada por él, Critical Legal Studies, 1995; del mismo autor, “Is Subjectivity Possible?”,en University of Colorado Law Review, Vol. 62 (1991), p. 489 y ss.; M. HABEL, “PostmoderneAnsätze der Rechtserkenntnis”, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie (Vol. 83) 1997, p. 217y ss.

MARKUS KOTZUR


constitucional debe atender más que nunca a las necesidades de justifica-ción del poder político. Los conflictos de objetivos presentes en una Cons-titución pluralista se deben dejar abiertos desde el principio32 y tomarse enserio los intereses ciudadanos divergentes que corren paralelos. Ciertamen-te, una complejidad excesiva de los objetivos puede hacer imposible unmínimo de eficacia. Sin embargo, una Constitución debe afrontar con opti-mismo cognitivo el reto de la complejidad.

3. LAS DISPOSICIONES SOBRE OBJETIVOS DE LA UNIÓN COMO PRINCI-PIOS DE LA COMUNIDAD –CONCRECIÓN Y DIFERENCIACIÓN DE LAIDEA DE COMUNIDAD–

El debate sobre los objetivos de la Unión cobra un gran espacio en eltrabajo de la convención constitucional, donde las diversas fórmulas y pro-puestas de cambio apenas se pueden abarcar en una panorámica33. Contodo, una idea principal, elaborada mediante la concreción y progresión delos principios, se puede conceptuar del siguiente modo: las disposicionessobre objetivos deben traer a un texto constitucional transparente34 la rique-za de detalles y la habitual sobrecarga competencial del Tratado europeo.Lo que distingue a la identidad europea desde la perspectiva de los objeti-vos, se obtiene de las reglas concretas. Así las cosas, el canon de objetivosse extiende35 y, en todo caso, el anterior nivel de protección relativo a losobjetivos presentes en el TUE y TCE no debe ser rebajado. Para los obje-tivos constitucionales vale lo que ya estaba dispuesto anteriormente en ladinámica de integración: la Unión y las Comunidades construyen en aten-ción a sus objetivos comunes –pleno de sentido es el paralelismo entre elart. 2 TUE y el art. 2 TCE- una asociación de integración unitaria36. Incluso

32 R. ZIPPELIUS, Allgemeine Staatslehre, 14. Ed. 2003, § 17 IV.33 Cfr. http://european-convention.eu.int/amendments.-34 Véase también A. V. BOGDANDY, “Europäische Prinzipienlehre”, en el libro coordinado

por el propio autor, Europäisches Verfassungsrecht, 2003, p. 149, p. 154. Sobre la idea detransparencia J. BRÖHMER, Transparenz als Verfassungsprinzip. Grundgesetz und EuropäischeUnion, 2004.

35 Ya los Tratados de Ámsterdam y Maastricht habían extendido a diez los originarioscinco principios de TCCE, cfr. J. UKROW, en: Ch. CALLIESS/M. RUFFERT (coord.), Kommentarzu EU-Vertrag und EG-Vertrag, 2. Ed. 2002, Art. 2 EGV, párrafo 11 y ss.; M. ZULEEG, en: H.V. DER GROEBEN/J. SCHWARZE (coord.), EUV/EGV-Kommentar, Vol. 1, 6ª. Ed. 2003, pá-rrafo 2; en una visión crítica J. BASEDOW, “Zielkonflikte und Zielhierarchien im Vertrag überdie Europäische Gemeinschaft”, en FS U. Everling, Vol. I, 1995, p. 54 y ss., en especial 54y 56.

36 U. EVERLING, “Die Europäische Union im Spannungsfeld von gemeinschaftlicher undnationaler Politik und Rechtsordnung”, en: A. V. BOGDANDY, Europäisches Verfassungsrecht,2003, p. 847 y ss.



cuando la Constitución de la Unión ha abandonado el concepto de Comu-nidad37, se encuentra en ella la idea de comunidad y subsisten los materia-les con contenido comunitario: sobre todo los intereses comunitarios, elespacio público comunitario y el interés público comunitario. Los objetivosde la Unión no son otra cosa que la diferenciación material de esta idea decomunidad. Estipulan la finalidad comunitaria y esbozan la identidad comu-nitaria, en relación interna frente a los Estados Miembros vinculados en unaunión constitucional38, en relación externa frente a terceros Estados.

Sin duda, como ya se ha mostrado, los objetivos son distinguibles de losprincipios de la Unión. Con todo, los objetivos de la Unión, de modo similara las disposiciones sobre objetivos estatales, tienen carácter principial39.Estos principios amplios construyen el fundamento teórico, pleno de conte-nido, de la norma concreta estructurada en hechos y consecuencias jurídi-cas. Han crecido histórico-culturalmente y gracias a esa radicación medianen la relación entre el texto normativo positivo y la idea del derecho y lajusticia. Igualmente, son la expresión de la ratio legis, aclaran las valoracio-nes normativas y formulan criterios de ponderación para la decisión judicialconcreta. Los principios constituyen la infraestructura de una comunidadjurídica, a partir de la Constitución atraviesan todos los ámbitos jurídicos40.Interpretación a la luz de la Constitución significa siempre interpretación ala luz de los principios constitucionales abiertos en su concreción. En virtudde su alto grado de abstracción, los principios son la última expresión de launiversalidad41 y con ello formas explicativas del constitucionalismo univer-

37 El concepto de comunidad es iluminado por H. GOERLICH, “Gemeinschaft aus derSicht der Staatsrechtslehre”, en: P. GUTJAHR-LÖSER/D. SCHULZ/H.-W. WOLLERSHEIM(coord.), Theodor-Litt-Jahrbuch 2003/3, p. 67 y ss.

38 Sobre la “Unión constitucional” habla I. PERNICE, “Die dritte Gewalt im europäischenVerfassungsverbund”, Europarecht 1996, p. 27 y ss.; del mismo autor en H. DREIER (coord.),GG-Kommentar, Vol. 2, 1998, Art. 23, párrafo 17; el término “Comunidad Constitucional” esusado por P. HÄBERLE,‘“Europa – eine Verfassungsgemeinschaft”, en su libro, EuropäischeVerfassungslehre in Einzelstudien, 1999, p. 85 y ss.; del mismo autor, EuropäischeVerfassungslehre, 2ª Ed. 2004.

39 K.P. SOMMERMANN, Staatsziele und Staatszielbestimmungen, 1997, p. 359 y ss.Fundamental respecto a los principios J. ESSER, Grundsatz und Norm, 4. Ed. 1990, p. 1 yss., 51 y ss.; R. DWORKIN, Bürgerrechte ernst genommen, 1984, p. 54 y ss; F. BYDLINSKI,Fundamentale Rechtsgrundsätze, 1988, p. 121; R. ALEXY, Theorie der Grundrechte, 1985, p.71 y ss.

40 A. V. BOGDANDY, “Europäische Prinzipienlehre”, en el libro por él coordinado,Europäisches Verfassungsrecht, 2003, p. 149.

41 Cfr. A. BLECKMANN, Allgemeine Staats- und Völkerrechtslehre, 1995, p. 4; en sentidoclásico J. ESSER, Grundsatz und Norm, 4. Ed. 1990, p. 1 y ss., 51 y ss., 73 y ss.; F.BYDLINSKI, Fundamentale Rechtsgrundsätze, 1988, p. 121 y ss.; R. DWORKIN, Bürgerrechte

MARKUS KOTZUR


sal, que actúa moldeando la cultura jurídica europea desde la Revoluciónfrancesa42. Sin duda, la idea de comunidad, que reside en el fundamento dela Europa constitucional, ya no se reduce al estrecho primado de la integra-ción económica, sino que refleja hacia dentro (respecto a la Unión y losEstados Miembros) y hacia fuera (la Unión como actor dentro de la comu-nidad internacional) una pretensión de universalidad. Se manifiesta del modomás claro en la “paz” como perspectiva de objetivos.

1. La Comunidad de paz: el art. 3.1 dispone, concretando el Preámbulo,que el conjunto de la arquitectura constitución está envuelta en un objetivoprincipal de la Unión: perseguir la paz. La orientación hacia la paz es elclásico paradigma que funda la legitimidad y establece la identidad de todoorden jurídico43. La Constitución europea abarca así no sólo la orientaciónde objetivos para la comunidad internacional fijada programáticamente en elart. 1 de la Carta de Naciones Unidas, sino que también se corresponde conel fin estatal “paz estatal”44 y realiza de este modo una función complemen-taria al ensamble normativo previsto en las Constituciones de los EstadosMiembros. Se menciona la paz exterior (véase el art. 3.4) y la paz interiorde “sus pueblos”. El “espacio de libertad, seguridad y derecho” concebido enel art. 3.2 debe ser necesariamente un espacio de paz en libertad y segu-ridad –constituido a través del derecho– Comprende no solamente la liber-

ernst genommen, 1984, p. 54 y ss., p. 64 y ss.; R. ALEXY, Theorie der Grundrechte, 1985,p. 71 y ss.; relacionado L. MICHAEL, Der allgemeine Gleichheitssatz als Methodennormkomparativer Systeme, 1997,

p. 95 y ss. O. WEINBERGER, “Die Revolution in der Rechtssatztheorie”, en ARSP 84(1998), p. 263 y ss.

42 P. HÄBERLE, Europäische Rechtskultur, 1994 (TB 1997), P. RIDOLA, “Diekulturgeschichtlichen Grundlagen der gemeineuropäischen Verfassungsüberlieferungen”, enLiber Amicorum P. Häberle, 2004, p. 174 y ss.

43 Un texto clásico es I. KANT, Zum ewigen Frieden, (1794), en la edición de O. Höffeeditada en 1995; también es clásico el trabajo de U. SCHEUNER, Der Bereich der Regierung,en FS R. Smend, 1962, p. 252: „Die Staatstheorie hat doch zu allen Zeiten, wenn auch unterwechselnden Namen, polis, res publica, regnum, civitas, status doch immer das gleiche vorAugen gehabt, die politische Einheit, in der dem Menschen Ordnung und Frieden gewährleistetwird.“ Véase también W. PAULY, “Die Identifizierbarkeit des Staates in den Sozialwissenschaften”,ARSP 85 (1999), p. 112 y ss., y R. STREINZ, “Auswirkungen des Rechts auf SustainableDevelopment“ – Stütze oder Hemmschuh?”, Die Verwaltung 31 (1998), p. 449 y ss. En generalrespecto a los fundamentos de la legitimidad en el plano europeo U. SCHLIESKY, Souveränitätund Legitimität von Herrschaftsgewalt: Die Weiterentwicklung von Begriffen des Staatsrechtsund der Staatslehre im europäischen Mehrebenensystem, 2004.

44 K.-P. SOMMERMANN, Staatsziele und Staatszielbestimmungen, 1997, p. 237 y ss.;sobre la función de pacificación del concepto de Estado M. KRIELE, Einführung in die Staatslehre,6. Ed. 2003, p. 52 y ss.



tad negativa, que se deduce de manera puramente formal de la ausenciaactual de fuerza militar. Por el contrario, abarca también el múltiple y apenasdefinible concepto positivo o material de paz. Exteriormente remite a undesarrollo evolutivo de las relaciones internacionales, hacia dentro a unestado de comunidad conjunta, en el que han sido previamente desactivadasaquellas razones que potencialmente pueden conducir a una división bélicau otras formas de uso de la fuerza45. Una idea de este tipo tiene una grantradición en la historia de las Comunidades europeas, que comienza con elplan Schuman46 y se fija nuevamente en la estipulación de objetivos delTCCE y el CECA. Primero la integración económica y luego la política debencrear un vínculo entre los Estados Miembros, que debilita las rivalidadesnacidas en la persecución de intereses compartidos y que mejora las con-diciones económicas, sociales y de ocupación, evitando así desde el prin-cipio potenciales causas de guerra47. El concepto de paz se enriquecematerialmente mediante los valores de la Unión formulados en el art. 2. Laorientación por valores es una condición existencial de la paz. Quien quierareconocerse en el respeto a los derechos humanos, la libertad, la democra-cia, el pluralismo, la tolerancia y la justicia, debe estar capacitado para lapermanente reconciliación48. La amistad francesa-alemana o polaca-alema-na bastan como ejemplo.

2. La comunidad jurídica: el Estado de Derecho49 pertenece, de acuerdocon el art. 2, a los valores centrales de la Comunidad. La Comunidad seestableció bajo el dominio del Derecho, el Derecho forma el espacio en elque la libertad y la seguridad se pueden realizar. Esta idea del Derechotransforma el art. 3.2 desde valor de la Comunidad a objetivo de la Unión.Recurre con su texto, “espacio de libertad, seguridad y derecho”, a uno de

45 De la bibliografía del derecho internacional R. WOLFRUM, Art. 1 SVN, párrafo 5, enB. SIMMA (coord.), Charta der Vereinten Nationen, 1991; en una perspectiva crítica A.RANDELZHOFER, “Der normative Gehalt des Friedensbegriffs im Völkerrecht der Gegenwart”,en J. DELBRÜCK (coord.), Völkerrecht und Kriegsverhütung, 1979, p. 13 y ss.

46 K.-D. BORCHARDT, Die rechtlichen Grundlagen der Europäischen Union, 2ª Ed. 2002,párrafo 41.

47 R. STREINZ, en el libro por él coordinado, EUV/EGV, 2003, “Präambel EGV”, párrafo3; del mismo autor, Europarecht, 6. Ed. 2003, párrafo 8; M. SCHWEITZER /W. HUMMER,Europarecht, 5. Ed. 1996, párrafo 23 y ss.

48 Una cultura constitucional de la tolerancia se postula en J.P. MÜLLER, “Einheit derVerfassung und Vielfalt der Kultur”, en Liber Amicorum P. Häberle, 2004, p. 17 y ss.

49 Esta traducción de la “rule of law” está asentada con firmeza en una doctrina consti-tucional centrada en el Estado, pero es falso que la Unión deba devenir en Estado. Hubierasido más adecuado hablar de “comunidad jurídica”.

MARKUS KOTZUR


los pilares de la Constitución, que ya conocía el TUE50 (conocido por Tratadode Maastricht). La Unión Europea no consiste en un substrato de Derechointernacional, sino que cobra fuerza unitaria de su derecho y de la voluntadde unidad de sus ciudadanos y ciudadanas. Esta función del “citoyen”51 sehace palmaria en el proyecto constitucional y establece, en el art. 3.1, juntoal colectivo del pueblo, el momento ciudadano. El art. 8 establece concretosdesarrollos de la ciudadanía europea y es también fundamento de preten-siones individuales52. No se puede discutir que la sociedad civil de la ciuda-danía europea es hoy, todavía en parte, algo ideal y continuará siendo así,si no hay un plebiscito, una “decisión ciudadana” que dé a la Constitucióneuropea los fundamentos de su legitimidad ciudadana directa.

Una comunidad jurídica exige la eficaz realización de su derecho. Lalibertad a través del Derecho requiere garantías materiales y procesales. Elobjetivo de la Unión, por tanto, debe ser realizado mediante la garantía delos derechos fundamentales53, mediante la forma jurídica de las decisionesfundamentales, mediante la división de poderes54 y el resto de elementostípicos del principio Estado de Derecho55. Junto a la protección de los de-rechos fundamentales y la lucha frente a cualquier discriminación se en-cuentran la clásica comprensión de las libertades de la Comunidad europeaorientada al mercado, también la garantía de la libre circulación de personasy las restantes libertades del mercado interior56. Igualmente, la seguridad

50 M. PECHSTEIN en R. STREINZ (coord.), EUV/EGV, 2003, Art. 2 EUV, párrafo 13; R.GEIGNER, EUV/EGV, 4. Ed. 2004, Art. 2, párrafo 6.

51 M. KOTZUR, Grenznachbarschaftliche Zusammenarbeit in Europa, 2004, p. 283 y ss.52 R. GEIGER, EUV/EGV, 4. Ed. 2004, Art. 2, párrafo 5; M. NETTESHEIM, “Die politische

Gemeinschaft der Unionsbürger”, en Liber Amicorum P. Häberle, 2004, p. 193 y ss.; interesan-te a la luz del principio de efectiva protección jurídica M. AZPITARTE, El Tribunal Constitucio-nal ante el control del derecho comunitario derivado, 2002.

53 F. BALAGUER CALLEJÓN,‘“Derecho y Derechos en la Unión Europea”, en J. CORCUERAATIENZA (coord.), La protección de Los Derechos Fundamentales en la Unión Europea, 2002,p. 39 y ss.

54 La división de poderes corresponde en el‘ámbito comunitario al equilibrio institucional,P.M. HUBER, “Das institutionelle Gleichgewicht zwischen Rat und Europäischem Parlament inder künftigen Verfassung für Europa”, Europarecht 2003, p. 574 y ss.; R. STREINZ, Europarecht,6. Ed. 2003, párrafo 312 y ss.; TH. OPPERMANN, Europarecht, 2. Ed. 1995, párrafo 370.

55 P. KUNIG, Das Rechtsstaatsprinzip, 1986; K. SOBOTA, Das Prinzip Rechtsstaat, 1997;CH. DEGENHART, Staatsorganisationsrecht, 19. Ed. 2003, párrafo 214 y ss.

56 W. BRECHMANN, en: Ch. CALLIESS/M. RUFFERT (coord.), Kommentar zu EU-Vertragund EG-Vertrag, 2ª Ed. 2002, Art. 61 EGV, párrafo 4; W. WEISS, en R. STREINZ (coord.),EUV/EGV, 2003, Art. 61 EGV, párrafo 10 y ss.; véase también la información de la Comisiónde 14. 7. 1998: COM (98) 459; J. MONAR, “Die Entwicklung des “Raumes der Freiheit, derSicherheit und des Rechts”, Integration 2000, p. 18 y ss.



está vinculada al Estado de derecho, pues una preponderancia de la segu-ridad frente a la libertad conduciría al constitucionalismo estatal y europeohacia el absurdo. Bajo el topoi de la seguridad se asocia la cooperaciónpolicial y de justicia, como antes ocurría en el art. 29 TUE57. Una optimizaciónde la cooperación en la cuestión de la seguridad es necesaria en vista dela nada despreciable amenaza terrorista. La seguridad como objetivo de laUnión contiene así de manera especialmente expresa una propuesta deoptimización, que se estructura a través de los principios constitucionales ytiene como parámetro los valores del art. 2 TUE. El Estado preventivo58 decorte general no es un elemento de la finalidad abierta europea.

3. Una Comunidad de valores y responsabilidad: Europa es una Comu-nidad responsable y de valores. En el art. 2, los valores creadores de iden-tidad de la Comunidad se han transformado en texto constitucional, e inclu-so el art. 3 los convierte en un objetivo, y en todo caso, en expectativas parael desarrollo de estos valores. La carga de valores de la Constitución de laUnión irritará a todos aquellos que miran con escepticismo las teorías devalores59. Pero en verdad, tras el concepto de valor del art. 2 se escondentodos losprincipios constitucionales, que en su calidad de decisiones estruc-turales fundamentales definen la Constitución europea y moldean la infraes-tructura de todo el sistema jurídico europeo. Desarrollar los valores significatambién: asegurar los principios constitucionales a través de la Unión y losEstados Miembros, sobre todo a través de los tres poderes de la Comuni-dad. La idea de una Comunidad de valores se forma de manera concretatambién dentro de los varios objetivos de la Unión. El art. 3.2 del proyectoconstitucional traduce la Comunidad de valores60 en un espacio de libertad,

57 W. BRECHMANN, en Ch. CALLIESS/M. RUFFERT (coord.), Kommentar zu EU-Vertragund EG-Vertrag, 2. Ed. 2002, Art. 29 EUV, párrafo 2.

58 Sobre estos riesgos H. SCHULZE-FIELITZ, tras el 11 de septiembre: “An denLeistungsgrenzen eines verfassungsstaatlichen Polizeirechts”, en: FS W. Schmitt Glaeser, 2003,p. 407 y ss.; O. LEPSIUS, “Freiheit, Sicherheit und Terror: Die Rechtslage in Deutschland”, enLeviathan 32 (2004), p. 64 y ss.; P.-A. ALBRECHT, “Die vergessene Freiheit”, en KritischeVierteljahresschrift für Gesetzgebung, 2003, p. 125 y ss.; en general sobre la función estatalde la seguridad J. ISENSEE, Das Grundrecht auf Sicherheit, 1983; del mismo autor, “Gemeinwohlund Staatsaufgaben im Verfassungsstaat”, en HStR, Vol. III, 1988, § 59; del mismo autor,Sicherheit als Menschenrecht, 1987.

59 También el Tribunal Constitucional Federal Alemán ha sido criticado por su clasificaciónde los derechos fundamentales como “valores objetivos”, cfr. K. STERN, Das Staatsrecht derBundesrepublik Deutschland, Vol. III/2, 1994, p. 1685; M. SACHS, coordinado por el mismoautor, GG-Kommentar, 3. Ed. 2003, Art. 1, párrafo 66.

60 F. DE QUADROS, “Einige Gedanken zu Inhalt und Werten der Europäischen Verfassung”,en FS P. Badura, 2004, p. 1125 y ss.

MARKUS KOTZUR


seguridad y derecho. En la versión inglesa, con el concepto “justice” se poneen aplicación un concepto con una carga valorativa todavía más fuerte.Superar barreras, precisamente a la luz de la relevancia del mercado, es unvalor de la Comunidad, pues el mercado interior no sólo es una estructurajurídica, sino también un “espacio sin fronteras” de naturaleza valorativa.Los objetivos de la Unión de acuerdo con el art. 3.3 se corresponden conlos valores del art. 2 y art. 3.4, que establece el ambicioso fin de protegery desarrollar sus valores e intereses en su relación con el resto del mundo.De nuevo, se percibe el constitucionalismo universal europeo, heredado dela Revolución francesa.

El art. 3.4 también determina el contorno de la Unión Europea comoComunidad de responsabilidad regional, que ha de actuar en el tráfico jurí-dico-internacional. Europa es una comunidad de responsabilidad hacia elinterior y hacia el exterior. El art. 7 estipula sin circunloquios que la Uniónposee personalidad jurídica y por ello es competente en el ámbito interna-cional. Sin embargo, esta disposición no basta para describir suficientemen-te la identidad de la Unión en el plano internacional, como se señaló ya enel informe Tindemanns61. De eso da cuenta el art. 3.4 en forma de unobjetivo de la Unión amplio, que determina la tarea de una Comunidadresponsable, de manera que allí donde la Unión se encuentre ha de asumirdistintas responsabilidades: desde asegurar la paz hasta garantizar losderechos del niño, con un acento especialmente claro sobre el desarrollosostenido62. Los críticos suponen un magro contenido normativo en estaambiciosa visión de un “orden mundial mejor”. Pero, en el contexto de laspolíticas singulares, las declaraciones patéticas pueden ser logradas me-diante una acción pragmática. La estricta observancia y desarrollo del dere-cho internacional bajo la garantía de los principios de Naciones Unidasmerece una especial mención. La cláusula tiene su modelo en las cláusulasde las Constituciones de los Estados Miembros abiertas al derecho interna-cional. Atribuye a la Unión Europea un papel activo en el derecho interna-cional, no como polo opuesto, pero sí como balanza de corrección frente alos Estados Unidos. Por ultimo, mencionar un objetivo que podría tenercarácter modélico para otras comunidades de Estados en proceso: la aso-ciación de Estados nacionales, en el mundo global y vinculado del siglo XXI,no debe servir solamente a los intereses internos de la Comunidad, sino

61 J. P. JAQUÉ, en H. V. DER GROEBEN/J. SCHWARZE (coord.), EUV/EGV-Kommentar,Vol. 1, 6. Ed. 2003, Art. 2 EUV, párrafo 3.

62 J. LUTHER, “Zur Entwicklung des Rechts auf Entwicklung – Europäische Beiträge”, enLiber Amicorum P. Häberle, 2004, p. 17 y ss.



también al desarrollo del derecho internacional desde el derecho internacio-nal de cooperación al derecho internacional constitucionalizado.

4. La comunidad económica: la integración en el lado de la economíafue la idea nuclear en la Comunidad económica europea. En consecuencia,los Estados Miembros han estipulado en los Tratados y ahora en la Cons-titución europea un reconocimiento, sin ninguna ambigüedad, de la librecompetencia y la economía de mercado. A diferencia de la Ley Fundamentalalemana, que no contiene un reconocimiento escrito del orden económicode mercado, la Constitución europea conforma un detallado derecho constitu-cional económico y otorga un importante peso al componente económico enlos objetivos de la Unión, si bien no le da un primado respecto a los otrosobjetivos del Tratado63. Ya el objetivo de desarrollar los valores (art. 3.1)remite al valor de la libertad y sus aspectos parciales implícitos, como lalibertad económica. El bienestar del pueblo (también en el art. 3.1) requiereuna economía política con capacidad de dirección y entiende al mismo tiem-po la dirección económica como instrumental, pues persigue el interés ge-neral de los administrados. Por ello, la economía social de mercado ha deser también para Europa un modelo de futuro (art. 3.3). El art. 3.2 mencionalos conceptos fundamentales de la Constitución económica: un espacio sinfronteras de mercado, un mercado interior con una competencia libre y sinfalseamiento. Se ha abandonado la diferenciación conceptual entre el mer-cado interior y el mercado común. Las libertades fundamentales del merca-do interior son objetivos vinculantes de la Unión64.

Una atención especial merece el art. 3.3, que contextualiza de maneranovedosa la perspectiva económica de objetivos de la Unión. No simple-mente la economía, sino el desarrollo sostenible de Europa se convierte enel concepto genérico que ordena unos con otros los objetivos económicos,ecológicos y sociales. El objetivo del crecimiento sostenido ya fue introdu-cido65 por el Tratado de Ámsterdam en el conjunto de los Tratados, junto ala cláusula transversal del medioambiente, entonces reducida a la conside-ración jurídica del medioambiente. Su actual extensión a la consideración de

63 U. HÄDE en CH. CALLIES/M. RUFFERT (coord.), Kommentar zu EU-Vertrag und EG-Vertrag, 2. Ed. 2002, Art. 4 EGV, párrafo 8; U. KEMPEN en R. STREINZ (coord.), EUV/EGV,2003, Art. 4 EGV, párrafo 8 y ss.; P. BADURA, “Staatsziele und Garantien derWirtschaftsverfassung in Deutschland und Europa”, FS K. Stern, 1997, p. 409 y ss.

64 J. UKROW en CH. CALLIES /M. RUFFERT (coord.), Kommentar zu EU-Vertrag undEG-Vertrag, 2. Ed. 2002, Art. 3 EGV, párrafo 7.

65 J. P. JAQUÉ en H. V. DER GROEBEN/J. SCHWARZE (coord.), EUV/EGV-Kommentar,Vol. 1, 6. Ed. 2003, Art. 2 EUV, párrafo 2.

MARKUS KOTZUR


objetivo del Tratado con carácter principial se mantiene, pero no sin riesgo,pues “sostenible”, es decir, la discutida traducción alemana de “sustainabledevelopment”, es un concepto jurídico muy abierto y ambivalente66. En de-finitiva, se remite con suma claridad y convincentes consecuencias a unaaplicación amplia que implica la dimensión económica, ecológica y social, yque concibe a la Comunidad política como capaz de la reforma y la confor-mación67. Lo “sostenible” es ya en el siglo XVIII un provisional terminustechnicus68 de desarrollo económico: porque la foresta sólo crece lentamen-te, los recursos deben se apreciados, lo que exige una planificacióngeneracional, a largo plazo y previsora69. El concepto de sostenibilidad sedesarrolla a partir de los impulsos internacionales y europeos en el ámbitodel derecho medioambiental. Este concepto se encuentra expresado porprimera vez en el informe Brundtland70. La conferencia de Naciones Unidaspara el medioambiente y el desarrollo (UNCED) en Río de Janeiro (1992)71

66 Sobre el concepto de sostenibilidad B. HEINS, Die Rolle des Staates für eine nachhaltigeEntwicklung der Industriegesellschaft, 1997; G. VOSS, Das Leitbild der nachhaltigen Entwicklung,1997; R. BARTHOLOMÄI, Sustainable Development und Völkerrecht; G. BEAUCAMP, DasKonzept der zukunftsfähigen Entwicklung im Recht, 2002, p. 251 y ss.; M. SCHRÖDER,“Sustainable Development – Ausgleich zwischen Umwelt und Entwicklung als Gestaltungsaufgabeder Staaten”, AVR 34 (1996), p. 251 y ss.; N. HAIGH/A. KRAEMER, “Sustainable Developmentin den Verträgen der Europäischen Union”, ZUR 1996, p. 239 y ss.; R. STREINZ, “Auswirkungendes Rechts auf Sustainable Development – Stütze oder Hemmschuh?”, Die Verwaltung 31(1998), p. 449 y ss.; CH. CALLIESS, “Die neue Querschnittsklausel des Art. 6 ex 3c EGV alsInstrument zur Umsetzung des Grundsatzes der nachhaltigen Entwicklung”, DVBl 1998, p. 559y ss.; J. DONNELLY, “Human Rights, Democracy and Development”, en Human Rights Quarterly21 (1999), p. 608 y ss.

67 G. BEACAMP, Das Konzept der zukunftsfähigen Entwicklung im Recht, 2002, p. 169.68 P. SIEBEN, “Was bedeutet Nachhaltigkeit als Rechtsbegriff”, NVwZ 2003, p. 1173 y ss.;

B. HEINS, Die Rolle des Staates für eine nachhaltige Entwicklung der Industriegesellschaft,1997, p. 40; G. VOSS, Das Leitbild der nachhaltigen Entwicklung, 1997, p. 5.

69 R. STREINZ, “Auswirkungen des Rechts auf “Sustainable Development” – Stütze oderHemmschuh?”, Die Verwaltung 31 (1998), p. 449 y ss.; desde una perspectiva constitucionalH. HOFMANN, “Langzeitrisiko und Verfassung”, en el libro coordinado por él mismo,Verfassungsrechtliche Perspektiven, 1995, p. 325 y ss.; del mismo autor, Nachweltschutz alsVerfassungsfrage, p. 349 y ss., P. BADURA Langzeitrisiko und Verfassung, en P. MARBURGER/M. REINHARDT/M. SCHRÖEDER (coord.), Die Bewältigung von Langzeitrisiken im Umwelt-und Technikrecht, 1998, p. 43 y ss.

70 Our Common Future, Report of the World Commission on Environment and Development,1987, su correspondiente traducción alemana en V. HAUFF (coord.), Unsere gemeinsameZukunft, 1987; sobre lo mismo también, C.H. CALLIES, “Die neue Querschnittsklausel des Art.6 ex 3 c EGV als Instrument zur Unsetzung des Grundsatzes der nachhaltigen Entwicklung”,DVBl. 1998, p. 559 y ss.

71 United Nations Conference on Environment and Development, en la literatura U.BEYERLIN, “Rio-Konferenz: Beginn einer neuen globalen Umweltrechtsordnung”, ZaöRV 54(1994), p. 132 y ss.; M. RUFFERT, “Das Umweltvölkerrecht im Spiegel der Erklärung von Riound der Agenda 21”, ZUR 1993, p. 208 y ss.



incorporó el principio del “sustainable development” en la Declaración deRío, así como en el programa de acción de la Agenda 2172. El adjetivo“sustainable” aclara todavía con más precisión que el concepto alemánequivalente “nachhaltig”, el aspecto temporal de un desarrollo duradero, queno se culmina en una sola acción o en un éxito a corto plazo, sino mediantemedidas paulatinas, de efecto pausado, que busca el acercamiento a unobjetivo inestático, abierto al desarrollo73.

Pese a toda su apertura, el objetivo de una comunidad económica sedemarca a través de puntos clave bien claros, los llamados “cuatro puntoscardinales mágicos”. Tras controvertidas discusiones, la estabilidad de pre-cios fue estipulada en el proyecto de Constitución, algo que no es tan evi-dente en atención a la actual discusión sobre el “pacto de crecimiento yestabilidad“ (1997)74, pero que es importante para la plasmación de la UniónEuropea como “comunidad de estabilidad”75. A su lado el alto nivel de em-pleo, quizás demasiado enfático y que intensifica con un poco de ceguerael “pleno empleo” (full employment); el crecimiento equilibrado; y, finalmente,sin que esté explícitamente mencionado, pero sí concebido, se da un pesosignificativo a la economía exterior76.

Mientras el art. 2 TCE sigue hablando de un crecimiento constante, noinflacionario, se halló con el atributo “equilibrado” (“balanced economic growth”)una formulación más cuidadosa relativa al concepto de sostenibilidad. No esdeseable un crecimiento a cualquier precio, que sobrecargue la proteccióndel medioambiente y de la cualidad del medioambiente o que se pudieraenfrentar al crecimiento social. De acuerdo con el art. 2.3 la promoción deldesarrollo económico y técnico es instrumental, lo que supone el rechazo de

72 W. BRÜCKMANN, “Das Nachhaltigkeitsgebot in der Agenda 21 und seine Umsetzungin das Umwelt- und Planungsrecht”, UPR 2002, p. 168 y ss.; del mismo autor, “Nachhaltigkeit– rechtliche und wirtschaftswissenschaftliche Aspekte”, UPR 2001, p. 121 y ss.; CH. BERGMANN,“Für eine neue Nachhaltigkeit unserer sozialen Umwelt”, NDV 2002, p. 201 y ss.

73 P. SIEBEN, “Was bedeutet Nachhaltigkeit als Rechtsbegriff?”, NVwZ 2003, p. 1173 yss., 1174; A. MÜHLUM, “Dynamik und Nachhaltigkeit”, BlWohlfPfl. 2000, p. 5 y ss.

74 R. BANDILLA, en: GRABITZ/HILF (coord.), Das Recht der Europäischen Union, Vol. II(actualización abril 2003), Art. 104 EGV, párrafo 5.

75 BVerfGE 89, 155 (205); R. STREINZ /Ch. OHLER/Ch. HERMANN, Totgesagte lebenlänger – oder doch nicht?, NJW 2004, p. 1553 ss., 1553;J. HELLERMANN, Die europäischeWirtschafts- und Währungsunion als Stabilitätsgemeinschaft und der nationale Stabilitätspaktin der bundesstaatlichen Solidargemeinschaft, Europarecht, 2000, p. 24 ss.

76 R. STREINZ en la obra coordinada por el mismo autor, EUV/EGV, 2003, Art. 2 EGV,párrafo 23; M. ZULEGG en: H. V. DER GROEBEN /J. SCHWARZE (coord.), EUV/EGV-Kommentar,Vol. 1, 6. Ed. 2003, Art. 2 EGV, párrafo 9; R. GEIGER, EUV/EGV, 4. Ed. 2004, Art. 2 EGV,párrafo 3.

MARKUS KOTZUR


un optimismo unilateral a favor del progreso. Bajo el apartado tercero estáuno junto al otro, lo económico, lo social y lo territorial. Nuevamente se hacecomprensible la relación con el espacio y se subraya el momento coopera-tivo que supera fronteras. La cohesión económica requiere un trabajo eco-nómico en común. Con todo, el concepto “cohesión”, que sustituyó desde elTratado de Maastricht al más débil término de “relación”, expresa sin ambi-güedad la transición desde un intercambio modelado según el derecho in-ternacional hasta una estructura federal y constitucionalizada de la Comu-nidad77. La idea de la cohesión culmina finalmente en el concepto de soli-daridad. La solidaridad, sin embargo, no tiene significado para la comunidadeconómica, donde impacta especialmente el modo de eficacia de las liber-tades fundamentales. Es en la lealtad comunitaria78 donde vuelve la solida-ridad como pilar de la comunidad jurídica, y en el estilo de los derechosfundamentales donde corren de la mano, la solidaridad, el Estado prestacionaly las expectativas sociales. Un legislador social de la Unión es un desideratumde la actuación de la Unión79. La solidaridad abarca, gracias a su estructuraprincipial, todos los ámbitos políticos. Da nueva vida al a menudo olvidadoideal revolucionario de la fraternidad en la relación entre ciudadanos y en laperspectiva integeneracional (art. 2.3.2, “solidaridad entre generaciones”);muestra finalmente la solidaridad como un principio estructural clásico de lamodernidad europea80.

5. La Comunidad del bienestar y de la solidaridad: que Europa puedadar forma absoluta a la economía de mercado, sirviendo preferentemente alos intereses de los más fuertes, ha provocado los miedos de algunos ciu-dadanos y ciudadanas europeas. Los objetivos de la Unión se enfrentan aesta impresión. Reconocen, por un lado, la evidencia de que el bienestardepende del éxito económico, y, por otro lado, reconocen el riesgo de queel absolutismo del mercado destruya la solidaridad ciudadana, y con ella elbienestar y la libertad. Sólo tomaremos un poco del lubricante social presen-te en los objetivos de la Unión:

77 A. V. BOGDANDY, “Europäische Prinzipienlehre”, en el libro coordinado por el mismoautor, Europäisches Verfassungsrecht, 2003, p. 149 y ss., 182.

78 Tempranamente M. LÜCK, Die Gemeinschaftstreue als allgemeines Rechtsprinzip imRecht der Europäischen Gemeinschaften, 1992; véase también J. KOKOTT, en R. STREINZ(coord.), EUV/EGV, 2003, Art. 307 EGV, párrafo 20; K. SCHMALENBACH en CH. CALLIES/M. RUFFERT (coord.), Kommentar zu EU-Vertrag und EG-Vertrag, 2. Ed. 2002, Art. 307 EGV,párrafo 16.

79 B. LOSCH/W. CH. RADAU, “Die soziale Verfassungsaufgabe der Europäischen Union”,NVwZ 2003, p. 1440 y ss.

80 A. V. BOGDANDY, “Europäische Prinzipienlehre”, en el libro del mismo autor, EuropäischesVerfassungsrecht, 2003, p. 149 y ss.; B. LOSCH/W. CH. RADAU, “Die soziale Verfassungsaufgabeder Europäischen Union”, NVwZ 2003, p. 1440 y ss.



– La solidaridad como valor inmanente en el art. 3.1, como objetivoexpreso en el art. 3.2, como horizonte de esperanza propio del derechointernacional en el art. 3.4;

– El componente social de la economía de mercado, pleno empleo yprogreso social en el art. 3.2; la concreción en el art. 3.3: lucha frente a lasdiferencias sociales, prohibición de discriminación, protección social, justiciasocial; y la concreción espacial en el art. 3.3.4: cohesión social.

– La estatalidad social abierta como componente de la identidad comu-nitaria exterior, art. 3.4.

La idea del “sustainable development” es la juntura que fusiona comple-tamente la unión económica y social. La dimensión territorial de la coope-ración social se extiende a la totalidad del espacio. La huida de la respon-sabilidad social no es posible gracias a un mínimo de garantías sociales, porejemplo mediante inversiones en los Estados Miembros con menos ingresosvitales. Pero la solidaridad no afecta sólo al espacio, sino también al tiempoy se manifiesta en la forma de la justicia generacional81. El crecimientoeconómico, la estabilidad de precios, la economía social de mercado, elideal del pleno empleo y el progreso social en general ha de verse como unservicio para las generaciones futuras. Es importante que se valoren conjun-tamente el crecimiento económico y el progreso social82. Los derechos fun-damentales sociales83 de la segunda parte de la Constitución nos acercanel programa de los objetivos sociales. Pero también la mayoría de las ga-rantías sociales de la Carta fundamental se han de entender como unaestipulación de objetivos. Tienen el carácter de objetivos de la Unión, yaunque no funden ningún derecho directamente reivindicable, no son merasreglas programáticas. La acción política de la Comunidad y de los EstadosMiembros está obligada sólo a la creación de las condiciones necesariaspara la realización de los objetivos84. Con el art. 3.4, la Unión toma alciudadano europeo en calidad de ciudadano internacional (una pretensión

81 P. HÄBERLE, Europäische Verfassungslehre, 2ª Ed. 2004, p. 162 (“kulturellerGenerationenvertrag”); W. HÖFTLING, Staatsschuldenrecht, 1993, p. 93 y ss.; del mismoautor, “Verfassungsrechtliche und gemeinschaftsrechtliche Zentralfragen der Staatsverschuldung”,StWissStPr, 1995, p. 421 y ss.

82 M. PECHSTEIN en el libro coordinado por R. STREINZ (coord.), EUV/EGV, 2003, Art.2 EUV, párrafo 8.

83 B. LOSCH/W. CH. RADAU, “Die soziale Verfassungsaufgabe der Europäischen Union”,NVwZ 2003, p. 1440 y ss.

84 H. KLEGER / I. P. KARLOLEWSKI / M. MUNKE, Europäische Verfassung, 3ª Ed. 2004,p. 227 y sigs.; B. LOSCH/W. CH. RADAU, “Die soziale Verfassungsaufgabe der EuropäischenUnion”, NVwZ 2003, p. 1440 y ss.

MARKUS KOTZUR


constitucional que no permanece ajena a los Estados Miembros). La políticade los Estados Miembros debe convencer al ciudadano estatal de que, pesea la inmensa compulsión a favor del ahorro y el alto desempleo dentro delpaís, los gastos financieros para las reconstrucciones en otros lugares en-cuentran su fundamento en el bienestar de los intereses propios. Esta re-construcción, la ayuda en las infraestructuras, subvenciones, créditos, elnuevo establecimiento de un sistema educativo funcional en lugares bélicosson concreciones típicas de un Estado social concebido en términos nacio-nales. La estatalidad abierta85 se corresponde hoy con la estatalidad socialabierta.

6. La Comunidad de previsión y desarrollo: la Constitución está orienta-da al desarrollo y vive de su capacidad de reforma. Lo mismo vale para lacomunidad política que constituye. Las disposiciones sobre la Unión habili-tan esta capacidad de reforma y desarrollo86. Se perfila una triple perspec-tiva para enriquecer la dimensión previsión87:

– Previsión del riesgo (art. 3.3: una alta protección del medioambientey una mejora de la calidad del medioambiente; así como el desarrollo delprogreso científico y técnico; art. 3.4: lucha contra los riesgos sociales comola marginación, la discriminación, ausencia de solidaridad entre generacio-nes, sobrecargando a las futuras generaciones; finalmente, el desarrollosostenido como principio supraordenado de la previsión del riesgo);

– Prevención de la libertad (art. 3.1 con el “valor” implícito de la libertad,art. 3.2: “espacio y libertad”; art, 3.3: la dimensión de la libertad en lasrelaciones internacionales);

85 Cfr. K. VOGEL, Die Verfassungsentscheidung des Grundgesetztes für eine internationaleZusammenarbeit, 1964; más tarde, en detalle P. HÄBERLE, “Der kooperativeVerfassungsstaat“(1978), en el libro del mismo autor, Verfassung als öffentlicher Prozess, 3ªEd. 1998, p. 407 y ss.; ahora U. DI FABIO, Das Recht offener Staaten, 1998; P. HOBE, Deroffene Verfassungsstaat zwischen Souveränität und Interdependenz, 1998; del mismo autor,“Der kooperationsoffene Verfassungsstaat”, Der Staat 37 (1998), p. 521 y ss.; K.-P.SOMMERMANN, “Der entgrenzte Verfassungsstaat”, en D. MERTEN (coord.), Der Staat amEnde des 20. Jahrhunderts, 1998, p. 19 y ss.

86 R. HERBEK (coord.), Die Reform der Europäischen Union, 1997; K. STERN (coord.),Zukunftsprobleme der Europäischen Union, 1998; P. HÄBERLE, Europäische Verfassungslehre,2ª Ed. 2004, p. 577 y ss., p. 637 y ss.

87 Como concepto paralelo al “Estado de procura”, que no está referido exclusivamenteal aspecto ecológico H. HOFMANN, “Umweltstaat: Bewahrung der natürlichen Lebensgrundlagenund Schutz vor den Gefahren und Risiken von Wissenschaft und Technik in staatlicherVerantwortung”, en: FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, 2001, p. 873 y ss.; R. STEINBERG,Der ökologische Verfassungsstaat, 1998; A. SCHERZBERG y O. LEPSIUS, “Gewährleistungvon Freiheit und Sicherheit im Lichte unterschiedlicher Staats- und Verfassungsverständnisse”,VVDStRL 63 (2004).



– Prevención de la seguridad (art. 3.2. “espacio y seguridad”) en elcontexto de las políticas comunitarias, que la desarrollan en detalle: art. 3.3:momento de la seguridad social; art. 3.4: seguridad hacia fuera y haciadentro, la dimensión global de la seguridad).

7. La comunidad cultural: el tema cultural se encuentra al final, sin duda,no porque esté subordinada a las otras formas explicativas de la Comuni-dad, sino porque el contenido cultural es inmanente a todas estas formas deexplicación. El uso de los objetivos de la Unión y el principio de sostenibilidadse hace siempre necesario científico-culturalmente88. La comprensión de laUnión Europea como Comunidad cultural cubre ya el preámbulo constitucio-nal89. Los elementos centrales de la cultura jurídica europea90 son mencio-nados (el patrimonio cultural, religioso y humanista de Europa91), la historiacultural de Europa da la primera capa al actual trabajo de unificación. Laexpresión nuclear sobre la autocomprensión cultural es “con la seguridad,que Europa permanecerá unidad en la diversidad”92. En el art. 3.3 se solidificaesa expresión del preámbulo en un objetivo vinculante de la Unión. Con ello,la Constitución europea –en paralelo a las cláusulas culturales nacionales-reconoce expresamente una cláusula cultural comunitaria y, en tanto, se hapuesto por delante de algunas Constituciones de los Estados Miembros,como, por ejemplo, la Ley Fundamental alemana. Para la comunidad jurídicaeuropea el reconocimiento de los valores culturales compartidos es todavíamás urgente que en los Estados nacionales, pues en estos se experimentade manera obvia el lazo propio de la cultura. En definitiva, la protección yel desarrollo del patrimonio cultural de Europa media en el ligazón creadorde identidad con la tradición y la costumbre, pero al mismo tiempo quiereser una perspectiva de futuro. Europa es expresión del destino vivido con-juntamente93.

88 Como fundamento del “derecho constitucional como ciencia de la cultura” vale lamonografía del mismo nombre de P. HÄBERLE, 1. Ed. 1982, 2ª Ed. 1998; sobre el tema J.P. MÜLLER, “Einheit der Verfassung und Vielfalt der Kultur”, en Liber Amicorum P. Häberle,2004, p. 17 y ss.; J.J. GOMES CANOTHILHO, “Interkonstitutionalität und Interkulturalität”, enlibro recién citado, p. 83 y ss.; W. BRUGGER, “Kultur, Verfassung, Recht, Staat”, AöR 126(2001), p. 271 y ss.; véase también PH. MASTRONARDI, “Recht und Kultur: Kulturelle Bedingtheitund universaler Anspruch des juristischen Denkens”, ZaöRV 61 (2001), p. 61 y ss.

89 Véase también G. RESS, “Die neue Kulturkompetenz der EG”, DÖV 1992, p. 944.90 P. HÄBERLE,—Europäische Rechtskultur, 1994 (TB 1997); del mismo autor,

“Gemeineuropäisches Verfassungsrecht”, EuGRZ 1991, p. 261 y ss.; M. STOLLEIS, Europa –seine historischen Wurzeln und seine künftige Verfassung, 1996.

91 A. PIZZORUSSO, Il patrimonio costituzionale europeo, 2002.92 En el texto inglés se habla de “united in its diversity”.93 L. KÜHNHARDT, Constituting Europe, 2003, p. 18 “expression of shared destiny and

common interests”; F. REIMER, “Wertegemeinschaft durch Wertenormierung. Die

MARKUS KOTZUR


Con todo, la cláusula cultural de la Comunidad tiene una caligrafíanormativa más clara de la que pueda esperarse prima facie de la típica yconocida referencia a la “riqueza cultural”. La garantía de la pluralidad cul-tural asegura los intereses de los Estados miembros, asegura la identidadnacional de los Estados miembros, garantizada adicionalmente mediante elprincipio de subsidiariedad. Igualmente, en la garantía de la pluralidad lin-güística94 se fija un momento jurídico-individualista, con la palabra clave:lengua madre como derecho humano95. La pluralidad lingüística exige tam-bién la protección de las lenguas minoritarias y así la protección general delas minorías. La multiculturalidad europea entendida de ese modo no esciertamente una cifra vacía, sino que, pensado desde el punto de vista delas minorías, es el substrato constitucional de la comunidad enriquecido conla teoría democrática y de los derechos fundamentales. Finalmente, un ele-mento esencial de la cultura de la Europa “unida en la diversidad” es lacultura jurídica, como lo demuestra textualmente el art. 2.3. Los valores,pluralismo, tolerancia, derechos humanos, democracia, estado social y dederecho son conquistas culturales. El desarrollo del patrimonio cultural deEuropa abarca la protección plena y concreta del bien “cultura”96.

4. LAS FUNCIONES DE LAS DISPOSICIONES SOBRE OBJETIVOS DE LAUNIÓN

Las heterogéneas disposiciones sobre objetivos, materialmente abier-tas, necesitan una concreción por el lado funcional, si quieren ellas mismasser fundamento de la concreción de las funciones del derecho comunitario

Grundwerteklausel im Europäischen Verfassungsvertrag”, ZG 2003, p. 208 y ss.; M. STOLLEIS,Europa – seine historischen Wurzeln und seine künftige Verfassung, 1996, p. 6; G. NICOLAYSEN,“Der Nationalstaat klassischer Prägung hat sich überlebt”, en FS U. Everling, Vol. II, 1995, p.945 y ss.

94 La “riqueza de las lenguas como valor jurídico europeo” es señalada por E. JAYME,“Ein Internationales Privatrecht für Europa”, en el libro del mismo autor, Ein InternationalesPrivatrecht für Europa. Reden zur Verleihung des Landesforschungspreises Baden-Württemberg,1989, p. 5 y ss., 11 y ss.; M. BORGHI, “La liberté de la langue et ses limites”, en D. THÜRER/J.-F. AUBERT/J. P. MÜLLER (coord.), Verfassungsrecht der Schweiz, 2001, p. 607 y ss.; TH.BRHUHA (coord.), Die Europäische Union und ihre Sprachen, 1998.

95 Cfr. P. HÄBERLE, Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, 2. Ed. 1998, p. 744 y ss.96 S. A. WILLIAMS, The International and National Protection of Movable Culture Property,

1977; S. V. SCHORLEMER, Internationaler Kulturgüterschutz, 1992; G. BRITZ, Kulturelle Rechteund Verfassung, 2000; W. FIEDLER, “Der Schutz von Kulturgütern während der Besetzung –Modifikationen der Haager Landkriegsordnung von 1907 durch den Zweiten Weltkrieg?”, enLiber Amicorum P. Häberle, 2004, p. 71 y ss.; del mismo autor, “Zur Entwicklung desVölkergewohnheitsrechts im Bereich des internationalen Kulturgüterschutzes”, en FS K. Doehring,1989, p. 199 y ss.



primario y secundario, e incluso del derecho de los Estados miembros97.Como todas las normas constitucionales, las disposiciones sobre los obje-tivos de la Unión realizan junto a las funciones jurídicas, funciones externasal derecho, esto es, políticas. En cuanto directrices de los objetivos de laspolíticas comunitarias y –al menos de manera mediata– de la política de losEstados Miembros, están políticamente “sobrecargadas”98. Quieren, puestasa la cabeza de la Constitución, hablar directamente a los ciudadanos yciudadanas sobre el trabajo de unificación, informarles sobre su fin existencial.De este modo crean apertura constitucional y cobran un fundamento deidentidad y de integración sostenido. Vinculan así los anteriores logrosintegradores y tienen también una función de puente entre el pasado y elfuturo99.

Desde una perspectiva jurídica se puede primeramente distinguir entreuna función de apertura de competencias, una función de compleción, unafunción de dirección y una función de parámetro100. Las disposiciones sobreobjetivos estipulan el ámbito de tareas de la Unión Europea; por su magni-tud pueden actuar más bien de modo extensivo que restrictivo, sobre todo,si en el futuro son desarrolladas dinámicamente por el Tribunal de Justiciaen virtud de la doctrina de los poderes implícitos o el efecto útil101. Sinembargo, se prohíbe fundar competencias concretas con una referencia a laapertura de tareas, pues las disposiciones de objetivos deben ser tambiénadecuadas a la función de subsidiariedad. Los objetivos de la Unión funcio-nan, como ya se ha expuesto, en calidad de norma de control y punto decompleción para la interpretación de las singulares disposiciones constitu-cionales operativas. Cumplen así una función de relleno para cubrir lagunas,sin relativizar el principio de las competencias atribuidas. Dirigen también ladeterminación tanto del supuesto de hecho como de las consecuenciasjurídicas. Y todavía se ha de mencionar una vinculación específica entre elcontenido material y los objetivos las disposiciones de la Unión. Las dispo-siciones sobre objetivos mencionan todos aquellos factores, que construyen

97 Para una comprensión funcional de la Constitución apela D. GRIMM, “Ursprung undWandel der Verfassung”, HStR, Vol. I, 3. Ed. 2003, § 1, párrafo 58.

98 Respecto a esto F. REIMER, “Ziele und Zuständigkeiten. Die Funktionen derUnionszielbestimmungen”, Europarecht 38 (2003), p. 992 y ss.

99 Sobre esto, vinculándose a la teoría de los preámbulos de P. HÄBERLE, véase M.KOTZUR, Theorieelemente des internationalen Menschenrechtsschutzes, 2001, p. 109 y ss.

100 Así F. REIMER, “Ziele und Zuständigkeiten. Die Funktionen der Unionszielbestimmungen”,Europarecht 38 (2003), p. 992 y ss., 1001 y ss.

101 Véase también J. WEILER, “The Transformation of Europe”, en su libro The Constitutionof Europe, 1999, p. 10 y ss., 39 y ss.

MARKUS KOTZUR


el interés general, del que brota el interés comunitario europeo102. Las dis-posiciones sobre objetivos de la Unión funcionan como infraestructura delinterés general. Tienen, en su relación con la res publica y la salus publica,una función republicana.

Junto a la perspectiva funcional política y jurídica, las disposicionessobre la Unión tienen también una función, de naturaleza metodológica,limitativa del orden constitucional de los Estados miembros y de la Unión.Los fines constitucionales de la Unión y de los Estados miembros se en-cuentran por primera vez juntos, pues las Constituciones de los EstadosMiembros han de ser interpretadas a la luz de las disposiciones sobre finesde la Unión. Si las Constituciones de los Estados Miembros desconocenalgunos objetivos de la Unión, estas disposiciones sobre objetivos suminis-tran impulsos de implementación. Pero sobre todo, el catálogo de objetivosda a la aproximación constitucional103 entre los Estados Miembros una pers-pectiva de objetivos. Los objetivos formulan una línea de guía, acerca de loque es común a las Constituciones de los Estados Miembros en el tema delos valores, principios constitucionales e interés general, algo que, pese alas diferencias culturales de detalle, forma una Constitución tipo. La compa-ración jurídica de valores, la aproximación jurídica y la estandarización ju-rídica tienen este núcleo común europeo104 como guía de objetivos, queesboza de cerca aquello que se ha de comparar, equilibrar o, cuando nobastan formas débiles, estandarizar.

5. LA EFICACIA NORMATIVA DE LAS DISPOSICIONES SOBRE LOS OB-JETIVOS DE LA UNIÓN

La eficacia normativa de las disposiciones sobre objetivos es típica del“multi level constitutionalism” del espacio constitucional europeo, que seabre a la comunidad jurídica internacional105. Se desarrolla en una dimen-

102 Cfr. A. HATJE en J. SCHWARZE (coord.), EU- Kommentar, 2000, Art. 2 EGV, párrafo4.

103 P. CRUZ VILLALÓN, “Nationale Verfassungsangleichung zur Stunde europäischerVerfassungsgebung”, en Liber Amicorum P. Häberle, 2004, p. 207 y ss., p. 211 y ss.; F.BALAGUER CALLEJÓN, “Der Integrationsprozess in Europa und die Beziehungen zwischender Europäischen Rechtsordmnung und den Rechtsordnungen in den Mitgliedstaaten”, en ellibro recién citado, p. 311 y ss.; J. A. FROWEIN,‘“Die Europäisierung des Verfassungsrechts”,en FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Vol. I, 2001, p. 209 y ss.

104 Sobre la idea de lo “común europeo” véase la nota 90.105 I. PERNICE, “Constitutional Law Implications for a State Participating in a Process of

Regional Integration. German Constitution and Multilevel Constitutionalism”, en Walter Hallstein-



sión de derecho internacional, en una dimensión de derecho constitucionaleuropeo y en una dimensión del derecho constitucional de los EstadosMiembros. Desde el punto de vista del derecho internacional los objetivos dela Unión sirven como objetivos de un Tratado internacional que fija los finesde la organización internacional “UE”; la determinación de fines, dispuestaen el estatus fundacional, es constitutiva para una organización internacio-nal106. A través de ella brota un actor de derecho internacional capaz y eficazen su acción. El hecho de que la UE tenga desde hace tiempo estructurasconstitucionales y haya crecido más allá de su nacimiento en derecho inter-nacional107, hace que los objetivos determinen también la teleología de laConstitución europea. Y asimismo vinculan normativamente para los órde-nes constitucionales de los Estados Miembros, que, de acuerdo con el prin-cipio de effet utile han de interpretarse a la luz de la Constitución de laComunidad persiguiendo una interpretación conforme al derecho europeo.

Las disposiciones sobre objetivos de la Unión vinculan jurídicamente108.Desvelan un programa, pero no son meros principios programáticos. Portanto, los objetivos se deben desplegar en el contexto general de los Tra-tados109. No existe una jerarquía de objetivos predeterminada. Aquellas voces

Institut für Europäisches Verfassungsrecht (coord.), Grundfragen der europäischenVerfassungsentwicklung, Forum Constitutionis Europae – Vol 1, 2000, p. 11 y ss.; del mismoautor, “Europäisches Verfassungsrecht im Werden”, en H. BAUER (coord.), Ius Publicum imUmbruch, 2000, p. 25 y ss.; del mismo autor, “Europäisches und nationales Verfassungsrecht”,VVDStRL 60 (2001), p. 148 y ss. Respecto a la restricción de los órdenes jurídicos nacionalesa través del derecho comunitario M. ZULEEG, “Die föderativen Grundsätze der EuropäischenUnion”, NJW 2000, p. 2846 y ss., 2849; sobre un “sistema en varios planos” en relación alpoder ejecutivo E. SCHMIDT-ASSMANN, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee,1998, p. 324; M. JACHTENFUCHS/B. KOHLER-KOCH, “Regieren im dynamischenMehrebenensystem”, en el libro coordinado por los mismos autores, Europäische Integration,1996, p. 15 y ss.; véase también G.F. SCHUPPERT, “Überlegungen zur demokratischenLegitimation des europäischen Regierungssystems”, FS D. Rauschning, 2001, S. 201 y ss.,215 y ss.; A. PETERS, Elemente einer Theorie der Verfassung Europas, 2001, p. 187 y ss.;J. TULLY, Strange Multiplicity. Constitutionalism in an Age of Diversity, 1995.

106 M. ZULEEG, en H. V. DER GROEBEN/J. SCHWARZE (coord.), EUV/EGV-Kommentar,Vol. 1, 6. Ed. 2003, Art. 2 EGV, párrafo 3.

107 Respecto a los distintos conceptos de Unión, de manera detallada C. STUMPF, en J.SCHWARZE, EU-Kommentar, 2000, art. 1 EUV, párrafo 5. En cuanto a su desarrollo paulatinodesde su momento fundacional de derecho internacional reflejando ciertas desigualdades,típicas en la génesis constitucional, véase D. THYM, Ungleichzeitigkeit und europäischesVerfassungsrecht, 2004.

108 R. STREINZ, en el libro por él coordinado, EUV/EGV, 2003, Art. 2 EGV, párrafo 9; M.ZULEEG en H. V. DER GROEBEN/J. SCHWARZE (coord.), EUV/EGV-Kommentar, Vol. 1, 6.Ed. 2003, Art. 2 EGV, párrafo 3.

109 En el mismo trabajo, Art. 2 EGV, párrafo 55.

MARKUS KOTZUR


que dan primacía a los “objetivos integradores del mercado”, se han derechazar con el uso pleno del art. 3.3110. Una consideración aislada de losobjetivos está prohibida en virtud del principio de unidad de la Constitu-ción111. Los objetivos han de ordenarse más bien mediante una concordan-cia práctica (K. HESSE) para resolverse de este modo los hipotéticos con-flictos entre objetivos112. Como la Constitución pluralista de los Estadosconstitucionales, la Unión Europea también es una comunidad de equilibrio.En los objetivos de la Unión se refleja este momento. El añorado mar de laclaridad no puede lograrse por la Constitución de la libertad; una cierta líneade guía ha de facilitar la escalonación de la normatividad. Algunos se ase-mejan, sin duda, a una obligación de hacer (por ejemplo, la garantía de laestabilidad de precios mediante el pacto de estabilidad, la lucha contra ladiscriminación, el principio de igualdad asegurado jurídicamente), mientrasque otros permanecen como meras expectativas generales (por ejemplo, lacontribución para el desarrollo mundial sostenido). De los objetivos de laUnión se deducen tan pocas obligaciones para la acción de la Comunidadcomo obligaciones jurídicas directas para los Estados Miembros o derechospara los particulares. La justiciabilidad de las disposiciones sobre los obje-tivos e la Unión es más bien débil, y para su concreción existe un ámbitode actuación política bastante amplio. Por encima de todo funcionan comoayudas a la interpretación, como pilares de la construcción jurídica y sirvena la concreción de la discrecionalidad113. Los destinatarios son los órganospolíticos de la Unión114, pero, como ya se ha mostrado, también los EstadosMiembros, autovinculados en la Constitución de la Comunidad constitucionaleuropea, en el que se limitan los “momentos constitucionales cualitativos”nacionales y de la Unión (D. TSATSOS). La Unión constitucionalizada per-

110 Así J. BASEDOW, “Zielkonflikte und Zielhierarchien im Vertrag über die EuropäischeGemeinschaft”, en FS U. Everling, Vol. I, 1995, p. 54 y ss.; sobre el tema A. HATJE en J.SCHWARZE (coord), EU- Kommentar, 2000, Art. 2 EGV, párrafo 24.

111 Cfr. A. V. BOGDANDY en GRABITZ/HILF (coord.), Das Recht der Europäischen Union,Vol. I (actualización abril 2003), Art. 2 EGV, párrafo 58; de la jurisprudencia del TJ, Slg. 1973,1091, 1112, Rz. 24 – Balkan-Import Export; Slg. 1995, I-3115, 3147, Rz. 43 – Fishermen’sOrganisations.

112 EuGH, Slg. 1973, 1091, 1112 Rz. 24 – Balkan-Import-Export; Slg. 1995, I-3115, 3147Rz. 43 – Fishermen’s Organisations.

113 M. ZULEEG, en: H. V. DER GROEBEN/J. SCHWARZE (coord.), EUV/EGV-Kommentar,Vol. 1, 6ª Ed. 2003, Art. 2 EGV, párrafo 3.

114 M. ZULEEG, en H. V. DER GROEBEN /J. SCHWARZE (coord.), EUV/EGV-Kommentar,Vol. 1, 6ª Ed. 2003, Art. 2 EGV, párrafo 3.



manece como ya era(n) la(s) Comunidad(es): un espacio común de acción,de posiciones de la Unión y de los Estados Miembros115.

6. VALORACIONES FINALES

Los objetivos de la Unión se encuentran en la primera parte y, así, alfrente del documento constitucional. Es posible un paralelismo con los es-tatutos fundadores de otras organizaciones internacionales (por ejemplo, elart. 1 de la Carta de Naciones Unidas, o el art. III del GAT)116. Primero,mediante la apertura del ámbito de tareas y una clara disposición de fines,la organización internacional aparece como un actor de derecho internacio-nal. Su origen de derecho internacional no puede ser negado por la Constitucióneuropea en virtud de su estructura constitucional –algo que también aclarael porqué de que los derechos fundamentales estén en la segunda parte,aunque por su fuerza legitimadora no deberían ser desplazados al segundolugar. Pero, para la Europa constitucional y sus objetivos constitucionales,los modelos puramente internacionalistas tienen poco recorrido. Los valoresy los objetivos de la Unión son más bien el punto de Arquímedes de laidentidad constitucional europea117, que, como en un espejo, reflejan lo quequiere ser la Unión Europea, qué criterios sitúa directamente en el procesode identificación del ciudadano europeo con su Constitución y cómo –conuna construcción de identidad mediata– se esfuerza por dirigir la dinámicapolítica de construcción de la unidad118. El canon de objetivos del art. 3permite un cambio de identidad cuantitativo y cualitativo. En comparacióncon el circunscrito y económicamente estrecho programa fundacional delTCEE (1957) –desarrollo armónico de la vida económica, constante y equi-

115 A. V. BOGDANDY, en GRABITZ/HILF (coord.), Das Recht der Europäischen Union,Vol. I (actualización abril 2003), Art. 2 EGV, párrafo 52.

116 En el mismo trabajo párrafo 6.117 Bien pronto, el TJ calificó los objetivos del TCCE como “normas orientadoras de los

Tratados”, Slg. 1974, 359 párrafo 10 – Kommission/Frankreich; se habla de una “norma fun-damental del programa integrador” a la luz del Art. 2 EG, R. STREINZ, en el libro por élcoordinado, EUV/EGV, 2003, Art. 2 EGV, párrafo 2.; respecto al momento identitario del art.6.1 TUE vid. M. PECHSTEIN, en R. STREINZ (coord.), EUV/EGV, 2003, Art. 2 EUV, párrafo.9; para la relación entre ciudadanía e identidad de la Comunidad párrafo 12; véase tambiénR. GEIGER, EUV/EGV, 4. Ed. 2004, Art. 2, párrafo 3.

118 Sobre “la identidad a través del derecho constitucional”, A. V. BOGDANDY, “Europäischeund nationale Identität: Integration durch Verfassungsrecht”, VVDStRL 62 (2003), p. 156 y ss.,170 y ss.; la identidad estatal como producto del ordenamiento CH. MÖLLERS, Staat alsArgument, 2000, p. 151 y ss.

MARKUS KOTZUR


119 A. HATJE, “Wirtschaftsverfassung”, en A. V. BOGDANDY (coord.), EuropäischesVerfassungsrecht, 2003, p. 683 y ss.; R. STREINZ, en el libro coordinado por él, EUV/EGV,2003, Art. 2 EGV, párrafo 1; J. UKROW en Ch. CALLIESS/M. RUFFERT (coord.), Kommentarzu EU-Vertrag und EG-Vertrag, 2. Ed. 2002, Art. 2 EGV, párrafo 11 y ss. La ampliación haciael Este debería enriquecer ese programa, M. NIEDOBITEK, “Völker- und europarechtlicheGrundfragen des EU-Beitrittsvertrages”, JZ 2004, p. 369 y ss.

librado desarrollo de la economía, gran estabilidad, alza del incremento delas condiciones de vida y estrechas relaciones entre los Estados Miembros–ha crecido en forma de programa constitucional119. Los objetivos de la Uniónno permanecen como un mero programa, sino que dirigen de modo vinculantelas políticas de los Estados Miembros y de la Unión. Qué consecuenciasconcretas producen serán fundadas en la ciencia y praxis jurídica, que debenluchar por la efectiva realización de los objetivos.

El sistema de fuentes en la Constitución Europea


EL SISTEMA DE FUENTES

EL SISTEMA DE FUENTES EN LACONSTITUCIÓN EUROPEA

Francisco Balaguer Callejón*

SUMARIO

1.- Hacia un sistema constitucional de fuentes2.- Constitución y Tratado3.- El nuevo sistema de fuentes4.- La Constitución europea5.- Principios, valores y objetivos constitucionales6.- Las leyes europeas7.- Los reglamentos europeosConclusiones

1. HACIA UN SISTEMA CONSTITUCIONAL DE FUENTES

La simplificación y racionalización de los instrumentos normativos a tra-vés de los cuales se ejercían las competencias por las instancias europeasserá uno de los desafíos que se aborden en el Proyecto CEu. En la Decla-ración de Laeken se plantea justamente este tema como uno de los quetendría que resolver la Convención con la idea de «simplificación de losinstrumentos de la Unión»1. Respecto de las fuentes del Derecho, el Proyec-

* Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada y CatedráticoJean Monnet de Derecho Constitucional Europeo.

1 «No sólo es importante la cuestión de qué hace cada uno; importa igualmente deter-minar cómo actúa la Unión y cuáles son los instrumentos que utiliza. Las modificacionessucesivas de los Tratados han conllevado en todas las ocasiones una proliferación de instru-

FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN


to CEu intenta esa racionalización en las direcciones apuntadas en Laeken,por un lado con la reducción del número de instrumentos normativos (dequince a seis), y por otro lado en la diferenciación entre medidas legislativasy medidas reglamentarias. Las modificaciones que aporta el Proyecto CEurespecto del sistema de fuentes del Derecho suponen un avance importante,con el intento de establecer un sistema ordenado de fuentes en el Título I-V del Proyecto, relativo al ejercicio de las competencias de la Unión. En elCapítulo I, que contiene las «disposiciones comunes» se establecen nuevostipos de fuentes que sustituyen a la anteriores, con la finalidad de amoldarlas categorías básicas previas (directivas y reglamentos) a esquemas máscercanos a una ordenación constitucional.

En esa línea, el primer paso se da justamente en la cabecera del sis-tema de fuentes, en la propia Constitución. En efecto, ya en la Declaración23 de Niza, relativa al futuro de la Unión Europea se había planteado lacuestión de «la simplificación de los Tratados con el fin de clarificarlos yfacilitar su comprensión, sin cambiar su significado». En Laeken se avanzasobre esa reflexión y se aborda directamente la necesidad de proceder auna simplificación de los Tratados que pudiera conducir a la elaboración deun texto constitucional2.

mentos y las directivas han ido evolucionando progresivamente para convertirse en actoslegislativos cada vez más detallados. Resulta, pues, esencial preguntarse si no deben definirsemejor los distintos instrumentos de la Unión y si no hay que reducir su número. Con otraspalabras, ¿debe introducirse una distinción entre medidas legislativas y medidas de aplica-ción? ¿Debe reducirse el número de instrumentos legislativos: normas directas, legislaciónmarco e instrumentos no vinculantes (dictámenes, recomendaciones, coordinación abierta)?¿Es o no deseable recurrir más a menudo a la legislación marco, que deja más margen a losEstados miembros para realizar los objetivos políticos? ¿Para qué competencias son la coor-dinación abierta y el reconocimiento mutuo los instrumentos más adecuados? ¿Sigue siendoel principio de proporcionalidad la base de partida?».

2 Así, bajo el epígrafe «El camino hacia una Constitución para los ciudadanos europeos»,se dice lo siguiente: «En el momento actual, la Unión Europea funciona con cuatro tratados.Los objetivos, competencias e instrumentos políticos de la Unión se encuentran diseminadosen el conjunto de esos tratados. Para conseguir mayor transparencia es indispensable unasimplificación. Cabe formular a este respecto cuatro series de preguntas. La primera serie serefiere a la simplificación de los actuales tratados sin cambiar su contenido. ¿Hay que revisarla distinción entre la Unión y las Comunidades? ¿Qué hacer con la división en tres pilares?Es preciso reflexionar a continuación sobre una posible reorganización de los tratados. ¿Debehacerse una distinción entre un tratado básico y las demás disposiciones de los tratados?¿Debe concretarse esta distinción mediante una separación de los textos? ¿Puede esto con-ducir a hacer una distinción entre los procedimientos de modificación y de ratificación deltratado básico y de las demás disposiciones de los tratados? Hay que preguntarse además sila Carta de Derechos Fundamentales debe integrarse en el tratado básico y plantearse lacuestión de la adhesión de la Comunidad Europea al Convenio Europeo para la protección delos derechos humanos. Por último, se plantea la cuestión de si esta simplificación y reorga-



La opción por elaborar un texto constitucional es, sin duda, la de mayortrascendencia en lo que al sistema de fuentes se refiere (aunque supere,con mucho esta dimensión específica). Esa opción estaba ya prefiguradapor el propio proceso de elaboración del Tratado, si bien ese proceso sóloen sentido amplio o genérico puede ser considerado como un proceso cons-tituyente. Lo es, desde luego, en cuanto al resultado si entendemos que elTratado da lugar a una Constitución para Europa, por más que esa Cons-titución presente algunas deficiencias desde el punto de vista del Derechoconstitucional. Lo es también, en ese sentido amplio, en cuanto al procesomismo, ya que la elaboración del Tratado constitucional no ha seguido lospasos habituales de que hasta ese momento (a salvo del precedente de laelaboración de la Carta de Derechos Fundamentales, cuya naturaleza cons-titucional también es clara) se había seguido para la modificación de losTratados.

Resulta significativo que el modelo de Convención se haya asumidoespecíficamente tanto en la elaboración de la Carta de Derechos Funda-mentales cuanto en la elaboración del propio texto constitucional (al que seincorpora la Carta). No obstante, la singularidad del proceso no es suficientepara caracterizar al texto resultante como Constitución. Por otro lado, si bienel proceso mismo nos acerca al ámbito constituyente, también es cierto queno ha habido en la formulación del texto por la Convención más que unaactividad «preconstituyente» si queremos definirla así, por cuanto que lossujetos políticos siguen siendo los Estados.

Que los Estados sean los actores del proceso constituyente no suponeque el resultado final de ese proceso no sea una auténtica Constitución. Unpacto federal también da lugar a una Constitución, máxime cuando esepacto es adoptado por órganos democráticos y sometido a ratificación pos-terior en cada Estado. Cuestión distinta es la del grado de desarrollo de esepacto, que no es propiamente federal y del Derecho constitucional de quepueden dotarse los Estados actualmente en el proceso de integración euro-pea, si tenemos en cuenta los factores que dificultan un desarrollo similar alde los órdenes constitucionales internos (en relación con el tipo de Consti-tución adecuada al proceso de integración)3. Más allá de las dificultades

nización no deberían conducir a plazo a la adopción de un texto constitucional. ¿Cuálesdeberían ser los elementos básicos de esa Constitución, los valores que la Unión profesa, losderechos fundamentales y los deberes de los ciudadanos, o las relaciones de los Estadosmiembros dentro de la Unión?».

3 A este respecto, me remito a mis trabajos «Die europäische Verfassung auf dem Wegzum Europäischen Verfassungsrecht», Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart, MohrSiebeck, Tübingen, Bd. 53, 2005 y «El debate constitucional en la Unión Europea: ¿Hacia unaConstitución de la Unión Europea?», en prensa.



objetivas, no puede dejar de señalarse que posiblemente los Estados po-dían haber avanzado más en el proceso de constitucionalización, para co-rresponder así a los deseos de los ciudadanos.

Comoquiera que la Constitución es el factor regulador del sistema defuentes, los déficits constitucionales se reflejan necesariamente en el con-junto del sistema. La clarificación del poder último regulador, de la «normafundamental» del sistema, por utilizar los términos kelsenianos4 es importan-te para determinar las relaciones internas entre las fuentes, su régimen jurí-dico, y las relaciones con los ordenamientos estatales. A medida que avanceel proceso de constitucionalización y se clarifique este extremo fundamental,se podrá ir simplificando el sistema y ganando en seguridad jurídica.

Como se puede comprender, la clarificación y sistematización no depen-de sólo de las soluciones que se aporten en relación con el sistema defuentes. Por el contrario, los aspectos institucionales y competencialesmediatizan la eficacia de las transformaciones del sistema de fuentes. Estose explica porque, en realidad, forman parte, en sentido amplio, del sistemade fuentes, por cuanto que integran el sistema de normas sobre la produc-ción jurídica que conforma la «Constitución material», en el sentido kelsenianode este término5. No es posible abordar aquí, sin embargo, más que demanera tangencial estos extremos, en la medida en que incidan en la for-mulación del sistema de fuentes6.

Debe dejarse señalado, en todo caso, que no es pensable que el sis-tema deje de tener la condición singularmente dinámica que le ha caracte-rizado desde su nacimiento y especialmente en los últimos años. Puestoque las transformaciones institucionales y competenciales inciden en el sis-tema de fuentes, cabe esperar que haya transformaciones no sólo endógenassino también exógenas. De hecho, esa virtualidad para adaptarse a lasnecesidades externas ha estado en la base de la proliferación de actosjurídicos previa a la Constitución, para prefigurar o para dar respuesta anuevas necesidades competenciales7.

4 Cfr. al respecto mi trabajo Fuentes del Derecho, Tecnos, Madrid, 1991 y 1992.5 Cfr. Reine Rechstlehre, 2ª Edición, de 1960, Franz Deuticke, Viena, reimpresión de

1967, p. 228: «Verfassung wird hier in einem materiellen Sinn, das heißt: mit diesem Wortewird die positive Norm oder die positiven Normen verstanden, durch die die Erzeugung dergenerellen Rechtsnormen geregelt wird».

6 Sobre las cuestiones competenciales, me remito a mi trabajo «Las competencias de laUnión Europea y los principios de subsidiariedad y proporcionalidad», Revista de EstudiosAutonómicos, nº 4 (Julio-Diciembre de 2003).

7 Cfr., al respecto, A.v.Bogdandy, J. Bast y F. Arndt «Tipología de los actos en el Derechode la Unión Europea. Análisis empírico y estructuras dogmáticas en una presunta jungla»,REP, n. 123, Enero-Marzo de 2004.



2. CONSTITUCIÓN Y TRATADO

Una de las cuestiones más controvertidas que suscita el Tratado cons-titucional es justamente la de su naturaleza jurídica. Para algunos se tratasimplemente de un Tratado, mientras que para otros es claramente unaConstitución. Ambas posiciones se definen de manera antagónica porque,como es obvio, Tratado y Constitución son dos categorías diferentes pormuchos motivos. Sólo teniendo en cuenta la naturaleza de proceso dinámicoque tiene actualmente la integración europea podemos dar una soluciónsatisfactoria e integradora a este debate. Porque en realidad el Tratadoconstitucional es, podríamos decir, un Tratado con alma de Constitución ouna Constitución con forma de Tratado: en definitiva, Constitución y Tratado.Esta dualidad sólo se puede entender si tenemos en cuenta que la UniónEuropea está evolucionando de manera muy rápida desde el Derecho inter-nacional al Derecho constitucional. El Tratado constitucional puede conside-rarse la última manifestación de esa evolución.

Desde el punto de vista formal, la Constitución Europea es un textoexcesivamente largo, con 448 artículos. A ellos hay que sumar los incluidosen los Protocolos y Anexos ya que, de acuerdo con lo dispuesto en elartículo IV-442, «Los Protocolos y Anexos del presente Tratado forman parteintegrante del mismo». Esta cantidad de artículos supera con mucho losmárgenes de lo habitual en un texto constitucional. Además, gran parte desus contenidos son más propios de un Tratado, o de normativa infraconsti-tucional que de una Constitución. Es el caso de la parte III de la Constitu-ción que, en su mayor parte, no debería formar parte del texto constitucio-nal. Estas cuestiones formales tienen su importancia porque dificultan elconocimiento del texto por los ciudadanos, reducen su eficacia y limitan lapotencialidad de integración simbólica que debe tener toda Constitución.

La Constitución responde, sin embargo, a las características básicas deun texto constitucional:

1.- Incorpora una Carta de Derechos Fundamentales que supone por símisma el núcleo de la Constitución Europea. Por más que esa Carta deDerechos no pueda desplegar todavía una eficacia plena a nivel europeo (yaque la determinación del régimen jurídico de muchos de esos derechos noes competencia de la Unión Europea, sino de los Estados miembros), suincorporación al Tratado constitucional supone un avance fundamental aefectos de considerar al Tratado como una auténtica Constitución.

2.- Profundiza en los mecanismos de control del poder y de exigenciade responsabilidad que existían previamente, estableciendo mecanismos másdemocráticos de decisión.



3.- Intensifica la unidad política de los Estados favoreciendo la conso-lidación de una comunidad política y constitucional europea.

4.- Delimita de una manera más precisa las competencias de la UniónEuropea y de los Estados, estableciendo además garantías específicas parala efectividad del principio de subsidiariedad (mediante el mecanismo dealerta rápida en el que intervienen los Parlamentos nacionales controlandola aplicación de este principio).

5.- Define un nuevo sistema de fuentes del Derecho que sustituye alanterior, simplificándolo, reduciendo el número de instrumentos normativosy sustituyendo las categorías básicas anteriores (directivas, reglamentos)por nuevas fuentes equiparables a las de los sistemas constitucionales:leyes europeas, leyes marco europeas, reglamentos europeos delegados yreglamentos europeos.

6.- Mantiene un sistema jurisdiccional preexistente, con correcciones,que adquiere un nuevo significado en el contexto constitucional en el que elTratado se mueve. Sistema jurisdiccional que está destinado a garantizar lanormatividad de la Constitución.

Por tanto, puede decirse claramente que es una Constitución, aunquese adopte como Tratado y a pesar de que se deba considerar sólo el primerpaso de futuros avances en el proceso de constitucionalización de la UniónEuropea.

3. EL NUEVO SISTEMA DE FUENTES

A la reforma fundamental que supone la transformación de los anterio-res Tratados en el proyecto de Constitución para Europa, hay que añadir loscambios que la propia Constitución incorpora en relación con el sistema defuentes. En el artículo I-33, bajo el título de «Actos jurídicos de la Unión»se definen, en su apartado 1, las fuentes que se incorporan al ordenamientode la Unión Europea:

«Las instituciones, para ejercer las competencias de la Unión, utilizaránlos siguientes instrumentos jurídicos, de conformidad con la Parte III: laley europea, la ley marco europea, el reglamento europeo, la decisióneuropea, las recomendaciones y los dictámenes».

En realidad, de todas esas categorías, sólo se pueden considerar comofuentes del Derecho, o como instrumentos normativos, en sentido estricto,a la Ley europea, la ley marco europea, el reglamento europeo y la decisión



europea, porque respecto de las recomendaciones y los dictámenes, el propioapartado 1 del artículo 33, afirma expresamente que «Las recomendacionesy los dictámenes no tendrán efecto vinculante»8, lo que no quiere decir quecarezcan de efectos jurídicos9. Por lo que se refiere a las decisiones, hayque decir que no siempre tienen el carácter general que suele ser propio delos instrumentos normativos. Así lo reconoce la propia Constitución, cuandoestablece en el artículo I-39, en su apartado 2, la obligación de publicaciónoficial («Los reglamentos europeos, y las decisiones europeas que no indi-quen destinatario, se publicarán en el Diario Oficial de la Unión Europea yentrarán en vigor en la fecha que ellos mismos fijen o, en su defecto, a losveinte días de su publicación») mientras que respecto de otras se limita adeterminar, en apartado 3, que deberán ser notificadas a sus destinatarios(«Las decisiones europeas distintas de las contempladas en el apartado 2se notificarán a sus destinatarios y surtirán efecto en virtud de dicha notifi-cación»).

Por otro lado, a las anteriores categorías hay que añadir la figura de losreglamentos europeos delegados, previstos en el artículo I-36 y que son unafigura híbrida entre las leyes europeas y los reglamentos europeos. Tambiénhay que considerar como categorías normativas específicas las destinadasa la revisión del Tratado constitucional. En el artículo 443 se incorpora unprocedimiento ordinario de revisión y en los artículos 444 y 445 dos proce-dimientos de revisión simplificados relativos a las llamadas «cláusulas pasa-rela»10 y a las políticas y acciones internas de la Unión respectivamente.Hay que advertir, no obstante, que en los procedimientos simplificados derevisión se utiliza la Decisión europea, si bien se trata de Decisiones euro-peas sometidas a determinaciones específicas.

En suma, el sistema de fuentes de la Unión Europea está integrado enel proyecto CEu por la propia Constitución y sus procedimientos de revisión,las leyes y leyes marco europeas, los reglamentos europeos delegados, losreglamentos europeos y las decisiones europeas.

8 Hay que tener en cuenta, además, que las recomendaciones y los dictámenes quedanexcepcionados del control del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de acuerdo con elartículo III-365.1, por el que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea controlará la legalidadde los actos «que no sean recomendaciones o dictámenes».

9 Como ejemplo de esos efectos jurídicos se pueden mencionar aquí las previsiones delos artículos III-175.2, III-179.4 en relación con el apartado 2 del mismo artículo y III-184.9.

10 Hay que advertir, por otro lado, que existen otras disposiciones constitucionales en lasque se prevén cláusulas pasarela o mecanismos de modificación del texto que no se consi-deran reforma. Cfr. por ejemplo, los artículos I-40.7, III-243, III-271.1, III-300.3 o III-422.



4. LA CONSTITUCIÓN EUROPEA

La condición de norma jurídica y cabecera del sistema de fuentes de laConstitución se deriva, en primer lugar, de su condición de Tratado quevincula a los Estados miembros. Pero la Constitución no es sólo un Tratado.De hecho, la Unión Europea tenía previamente una condición distinta de lade mera organización internacional o supranacional ya que las institucioneseuropeas habían configurado un ordenamiento jurídico propio con sus pro-pias fuentes de producción de normas aplicables en los Estados miembros.

La Constitución europea asume, modificándolo el ordenamiento jurídicoprevio y el sistema institucional, heredado en gran medida del previamenteexistente en los Tratados anteriores, a los que deroga de acuerdo con suartículo IV-43711. Al mismo tiempo que los deroga, la Constitución determinala plena continuidad jurídica de las instituciones, en el apartado 1 del artí-culo IV-43812, y del ordenamiento jurídico preexistente13, lo que se extiendea todo el acervo comunitario14. Lo mismo cabe decir de la jurisprudenciacomunitaria, de acuerdo con el apartado 4 del artículo IV-43815.

11 Además de la derogación de los Tratados de adhesión contemplada en su apartado 2,en su apartado 1 se indica: «El presente Tratado por el que se establece una Constituciónpara Europa deroga el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y el Tratado de la UniónEuropea, así como, en las condiciones fijadas en el Protocolo sobre los actos y tratados quecompletaron o modificaron el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y el Tratado dela Unión Europea, los actos y tratados que los completaron o modificaron, sin perjuicio delapartado 2 del presente artículo»).

12 De acuerdo con el cual, «La Unión Europea creada por el presente Tratado sucede ala Unión Europea constituida por el Tratado de la Unión Europea y a la Comunidad Europea».

13 De acuerdo con el apartado 3 del artículo IV-438, «Los actos de las instituciones,órganos y organismos, adoptados sobre la base de los Tratados y actos derogados por elartículo IV-437, continúan en vigor. Sus efectos jurídicos se mantienen en tanto dichos actosno hayan sido derogados, anulados o modificados en aplicación del presente Tratado. Lomismo ocurre con los convenios celebrados entre Estados miembros sobre la base de losTratados y actos derogados por el artículo IV-437».

14 Según se indica también en el artículo IV-438.3: «Los demás elementos del acervocomunitario y de la Unión existentes en el momento de la entrada en vigor del presenteTratado se mantienen también, en tanto no hayan sido suprimidos o modificados; en particularlos acuerdos interinstitucionales, las decisiones y acuerdos adoptados por los representantesde los Gobiernos de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo, los acuerdoscelebrados por los Estados miembros relativos al funcionamiento de la Unión o de la Comu-nidad o que tengan vínculo con la actuación de éstas, las declaraciones, incluidas las formu-ladas en conferencias intergubernamentales, así como las resoluciones o demás tomas deposición del Consejo Europeo o del Consejo y las relativas a la Unión o a la Comunidad quelos Estados miembros hayan adoptado de común acuerdo».

15 «La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunalde Primera Instancia relativa a la interpretación y aplicación de los Tratados y actos derogados



En definitiva, la Constitución asume plenamente el ordenamiento jurídi-co existente hasta la fecha de su entrada en vigor y se sitúa en su cabecerano sólo como Tratado sino también como orden constitucional que se impo-ne a los Estados. La condición de norma jurídica suprema de la Constituciónse manifiesta en el obligado sometimiento de las instituciones europeas asus preceptos, pero también en el sometimiento de los Estados. A esosefectos se incluye en el artículo I-6 de la Constitución el principio de prima-cía: «La Constitución y el Derecho adoptado por las instituciones de laUnión en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen a ésta prima-rán sobre el Derecho de los Estados miembros». Este principio, por ser deelaboración jurisprudencial podría entenderse ya incluido en la Constitucióna través de la previsión del artículo IV-438.3 o del 438-4, tanto por formarparte del acervo comunitario cuanto por ser un principio incorporado a lajurisprudencia del Tribunal de Justicia. No obstante, su incorporación expre-sa a la Constitución tiene importancia, porque podrá dar lugar a nuevosdesarrollos jurisprudenciales en el futuro16, si bien no puede desconocerselo que otros mecanismos incorporados a la Constitución pueden suponer decontrapeso al desarrollo del principio de primacía17.

La garantía última de la Constitución está encomendada al Tribunal deJusticia de la Unión Europea. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea es

por el artículo IV-437, así como de los actos y convenios adoptados en aplicación de aquéllos,siguen siendo, mutatis mutandis, la fuente de interpretación del Derecho de la Unión y, enparticular, de las disposiciones comparables de la Constitución».

16 En relación con este principio se ha planteado en nuestro ordenamiento la polémicarespecto de si su incorporación expresa al texto del Tratado constitucional obligaría a unareforma de la Constitución española. La polémica, suscitada inicialmente por el Consejo deEstado en su Dictamen sobre el Tratado constitucional, ha sido resuelta por el Tribunal Cons-titucional en la Declaración 1/2004, de 13 de diciembre, en la que el Tribunal declara: «1º Queno existe contradicción entre la Constitución española y el artículo I-6 del Tratado por el quese establece una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004. 2ºQue no existe contradicción entre la Constitución española y los arts. II-111 y II-112 de dichoTratado. 3º Que el art. 93 de la Constitución española es suficiente para la prestación delconsentimiento del Estado al Tratado referido». El Tribunal declara también «que no procedehacer declaración alguna en cuanto a la cuarta de las preguntas del Gobierno, relativa alcauce de reforma constitucional que hubiera de seguirse para adecuar el texto de la Cons-titución Española al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa». Cfr. sobreel tema mi trabajo «Soluciones apócrifas a problemas ficticios. Un comentario al Dictamen delConsejo de Estado sobre el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa»,en Diario La Ley. Unión Europea, AÑO XXV. Número 6138. Martes, 30 de noviembre de 2004(existe versión en Internet: www.laley.net).

17 De manera destacada el derecho de retirada voluntaria de la Unión contemplado enel artículo I-60.



el que puede contrastar la conformidad de los actos de las instituciones dela Unión con los preceptos constitucionales. Al Tribunal de Justicia de laUnión Europea, le corresponde, entre otras funciones, el control de validezde las leyes europeas y de los actos normativos18. A través de ese controlde la constitucionalidad de las normas y de la función de intérprete últimode la Constitución que desempeña el Tribunal de Justicia de la Unión Eu-ropea se garantiza la normatividad de la Constitución y la unidad del orde-namiento de la Unión Europea19.

5. PRINCIPIOS, VALORES Y OBJETIVOS CONSTITUCIONALES

La incorporación de valores, principios y objetivos al texto de la Cons-titución le da un contenido material a su condición de norma jurídica, de talmanera que la Constitución no se limita a establecer las condiciones deproducción de las normas europeas (mediante las normas sobre la produc-ción jurídica que se incluyen en la Constitución: habilitaciones competenciales,determinación de las fuentes del derecho y asignación de funciones a lasinstituciones europeas) sino que fija criterios materiales que deben ser se-guidos por las instituciones europeas y que otorgan a la Unión Europea lacondición de comunidad política y constitucional. Especial relevancia debeotorgarse, a efectos de caracterizar a la Constitución como norma jurídica,a la Carta de Derechos incorporada a la Constitución, que le otorga unaespecífica condición constitucional al texto de la Constitución.

De acuerdo con la Constitución, la Unión Europea se fundamenta enunos valores comunes y tiende a la consecución de determinados objetivos.En la realización de esos objetivos, la Unión Europea tiene que respetardeterminados principios.

Los valores comunes son una parte esencial de la identidad euro-pea. Esa identidad se representa por medio de los símbolos de la

18 Art. III-365.1: “1. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea controlará la legalidad delas leyes y leyes marco europeas, de los actos del Consejo, de la Comisión y del BancoCentral Europeo que no sean recomendaciones o dictámenes, así como de los actos delParlamento Europeo y del Consejo Europeo destinados a producir efectos jurídicos frente aterceros. Controlará también la legalidad de los actos de los órganos u organismos de laUnión destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros”.

19 Lo que debe ser aceptado por los Estados, de acuerdo con lo previsto en el artículoIII-375.2: “Los Estados miembros se comprometen a no someter las controversias relativas ala interpretación o aplicación de la Constitución a un procedimiento de solución distinto de losestablecidos en la misma”.



Unión20 y se manifiesta a través de los valores, que si bien se puedenreconocer en otros apartados del Tratado constitucional, tienen su reflejoespecífico en el artículo I-221. La trascendencia de los valores para la con-formación de la identidad constitucional europea se evidencia en su carácterde condición necesaria para ingresar en esa comunidad constitucional22 ypara mantener el status normalizado de Estado miembro en plenitud dederechos23.

Más allá de este valor normativo específico de los valores, lo cierto esque el texto no siempre diferencia con precisión entre valores, principios yobjetivos, lo que dificulta la asignación de un régimen jurídico específico alos distintos tipos de normas constitucionales. No obstante, algunos princi-pios son perfectamente identificables en cuanto que disciplinan determina-dos sectores de la Constitución, como por ejemplo el dedicado a la distribu-ción de competencias entre Unión y Estados, que se rige por el principio deatribución, o al ejercicio de las competencias de la Unión, que se somete alos principios de subsidiariedad y proporcionalidad.

Junto a los principios anteriores, la Constitución dedica algunos aparta-dos de su parte I a reconocer principios constitucionales que, igualmentepueden ser configurados como derechos y que se reconocen como tales enla parte II. Así, la libertad de circulación y de establecimiento o la prohibiciónde discriminación por razón de nacionalidad (I-4). En sentido inverso, otrosderechos son configurados como principios, cuando en el artículo I-9.3 seindica que «Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Euro-peo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fun-damentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunesa los Estados miembros forman parte del Derecho de la Unión como prin-cipios generales».

20 Recogidos en el artículo I-8: la bandera (un círculo de doce estrellas doradas sobrefondo azul), el himno (que se toma del «Himno a la Alegría» de la Novena Sinfonía deBeethoven), la divisa («unida en la diversidad»), la moneda (el euro) y el Día de Europa (el9 de mayo).

21 «La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad,democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos losderechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Esta-dos miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tole-rancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres».

22 Prevista en el artículo I-1.2: «La Unión está abierta a todos los Estados europeos querespeten sus valores y se comprometan a promoverlos en común».

23 En cuanto el artículo I-1.2 sirve de parámetro para acordar la suspensión de determi-nados derechos derivados de la pertenencia a la Unión cuando se constate «una violacióngrave y persistente de los valores enunciados en el artículo I-2 por parte de un Estadomiembro», de acuerdo con el artículo I-59 CEu.



Otros principios recogidos en la parte I, están destinados a disciplinarlas relaciones entre la Unión y los Estados miembros: la igualdad de losEstados miembros ante la constitución o el respeto a la identidad nacionalde los Estados referida a sus estructuras políticas y constitucionales funda-mentales (incluida la autonomía local y regional, en su caso) así como a lasfunciones esenciales del Estado (I-5.1). También tiene esa finalidad el prin-cipio de primacía del artículo I-6 CEu, al que están especialmente vincula-dos otros principios tales como el de cooperación leal, del artículo I-5.224.

Respecto del valor normativo de los principios y en concreto de losestablecidos en la Parte II CEu dedicada a los Derechos Fundamentales,hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo II-112.5, de acuerdo conel cual «Las disposiciones de la presente Carta que contengan principiospodrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por lasinstituciones, órganos y organismos de la Unión, y por actos de los Estadosmiembros cuando apliquen el Derecho de la Unión, en el ejercicio de suscompetencias respectivas. Sólo podrán alegarse ante un órgano jurisdiccio-nal en lo que se refiere a la interpretación y control de la legalidad de dichosactos»25.

Un valor normativo similar cabe predicar de los objetivos de la Unión,que marcan los fines que deben perseguir las instituciones europeas y queestán recogidos esencialmente en el artículo I-3 de la Constitución26. Los

24 «Conforme al principio de cooperación leal, la Unión y los Estados miembros serespetarán y asistirán mutuamente en el cumplimiento de las misiones derivadas de la Cons-titución», lo que se manifiesta, entre otras obligaciones en que «los Estados miembros adop-tarán todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento delas obligaciones derivadas de la Constitución o resultantes de los actos de las institucionesde la Unión» e igualmente en que «los Estados miembros ayudarán a la Unión en el cumpli-miento de su misión y se abstendrán de toda medida que pueda poner en peligro la conse-cución de los objetivos de la Unión».

25 Este precepto recuerda al artículo 53.3 de la Constitución Española, en virtud del cual,«El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulotercero, informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderespúblicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo quedispongan las leyes que los desarrollen». En realidad, lo que quieren decir ambos preceptoses que los principios no generan, por sí mismos, derechos constitucionales que sean direc-tamente aplicables sin necesidad de desarrollo normativo.

26 No obstante, en ese precepto se recogen objetivos que están incorporados a otraspartes de la Constitución (incluido el Preámbulo) como valores o principios. Al mismo tiempo,se incluyen también principios relativos a la manera en que esos objetivos se deben conse-guir, como ocurre con el principio de proporcionalidad de su apartado 5: «La Unión perseguirásus objetivos por los medios apropiados, de acuerdo con las competencias que se le atribuyenen la Constitución».



objetivos que se incluyen en el artículo I-3 son de muy diversa naturalezacomo corresponde con las propias características de la Unión Europea.Algunos de ellos están orientados a la propia configuración de la Unióncomo proyecto que pretende superar los conflictos que históricamente handividido a Europa27. Otros van referidos a los objetivos más concretos queel proceso de integración europea se ha marcado (ya sea históricamente, yaen los últimos años)28. Por último, otros objetivos tienen relación con laposición de la Unión Europea en un mundo globalizado, o las misiones quele corresponden de acuerdo con su posición internacional como potenciamundial que pretende contribuir a la paz y a la solidaridad29.

6. LAS LEYES EUROPEAS

El intento de acomodar el sistema de fuentes a categorías constitucio-nales comienza con la creación de la Ley europea y la Ley marco europeaque vienen a sustituir a las Directivas (Ley marco europea) y a los Regla-mentos comunitarios (Ley europea).

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo I-33.1, segundo párrafo, «Laley europea es un acto legislativo de alcance general. Será obligatoria en

27 Así ocurre con el apartado 1: «La Unión tiene como finalidad promover la paz, susvalores y el bienestar de sus pueblos».

28 Como es el caso de su apartado 2: «La Unión ofrecerá a sus ciudadanos un espaciode libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores y un mercado interior en el que lacompetencia sea libre y no esté falseada». Lo mismo puede decirse de su apartado 3 en elque se contiene un mayor número de objetivos relacionado con las competencias específicasde la Unión Europea: «La Unión obrará en pro del desarrollo sostenible de Europa basado enun crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economíasocial de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social, y enun nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente. Asimismo, promo-verá el progreso científico y técnico. La Unión combatirá la exclusión social y la discriminacióny fomentará la justicia y la protección sociales, la igualdad entre mujeres y hombres, lasolidaridad entre las generaciones y la protección de los derechos del niño. La Unión fomen-tará la cohesión económica, social y territorial y la solidaridad entre los Estados miembros. LaUnión respetará la riqueza de su diversidad cultural y lingüística y velará por la conservacióny el desarrollo del patrimonio cultural europeo».

29 Es el caso del apartado 4, de acuerdo con el cual: «En sus relaciones con el resto delmundo, la Unión afirmará y promoverá sus valores e intereses. Contribuirá a la paz, la segu-ridad, el desarrollo sostenible del planeta, la solidaridad y el respeto mutuo entre los pueblos,el comercio libre y justo, la erradicación de la pobreza y la protección de los derechos huma-nos, especialmente los derechos del niño, así como al estricto respeto y al desarrollo delDerecho internacional, en particular el respeto de los principios de la Carta de las NacionesUnidas».



todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro».Por su parte, el tercer párrafo define a la Ley marco: «La ley marco europeaes un acto legislativo que obliga al Estado miembro destinatario en cuantoal resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridadesnacionales la competencia de elegir la forma y los medios».

La homologación con los sistemas constitucionales era necesaria, entreotros motivos, por la incorporación de la Carta de Derechos Fundamentalesa la Constitución, que exigía un legislador de los derechos fundamentalespara conformarlos, desarrollarlos e incluso para limitarlos30. La asunción decategorías constitucionales va unida a una amplia previsión de reservas deley establecidas en diversos apartados de la Constitución. Ahora bien, ni lareserva de ley, ni la ley expresan en el ordenamiento europeo el sentido quetienen en los ordenamientos estatales. La contraposición básica entre ma-yoría y minorías es la que fundamenta en los ordenamientos internos lareserva de ley, en cuanto la ley es expresión de las garantías formales quehacen posible la expresión del pluralismo31. A través de los procedimientoslegales (no siempre parlamentarios, como ocurre cuando existen actos convalor de ley, como los decretos-leyes o los decretos legislativos) se haceposible la participación de las minorías en la producción legislativa y/o en sucontrol.

Ahora bien, la contraposición mayoría-minorías exige una espacio públi-co desarrollado dentro de una comunidad política consolidada. No es elcaso, todavía, de la Unión Europea, donde la tensión constitucional que semanifiesta en los procesos normativos de nivel superior no es la de mayoría-minorías. Por el contrario, esa tensión se refleja en otras variables queexpresan en última instancia la doble legitimidad sobre la que descansa laUnión: la de los ciudadanos y la de los Estados32. Esta dialéctica se trasladaa una muy pormenorizada relación de competencias constitucionales de los

30 Baste mencionar aquí el artículo II-112.1: «Cualquier limitación del ejercicio de losderechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley yrespetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades».

31 Cfr. mi trabajo Fuentes del Derecho, cit., vol. II, pp.54 y ss.32 Esa doble legitimación se refleja ya en el Preámbulo de la Constitución cuando se

afirma que la Convención ha elaborado la Constitución «en nombre de los ciudadanos y delos Estados de Europa». Se manifiesta también en el artículo I-1.1: «1. La presente Consti-tución, que nace de la voluntad de los ciudadanos y de los Estados de Europa de construirun futuro común...». Se refleja, además, en el plano orgánico e institucional, cuando el artículo46,2 dice: «Los ciudadanos estarán directamente representados en la Unión a través delParlamento Europeo. Los Estados miembros estarán representados en el Consejo Europeopor su Jefe de Estado o de Gobierno y en el Consejo por sus Gobiernos».



órganos conectada a la diversidad de ámbitos competenciales de la UniónEuropea. El resultado de este tipo de técnicas es que se desdibujan loscaracteres típicos de la ley en los ordenamientos estatales. Así por ejemplo,no se reconoce una potestad general al poder legislativo33 ni tampoco existeuna habilitación para que el legislador supla los supuestos en que no hayaprevisión constitucional del tipo de fuente que debe utilizarse34. Tampoco sepercibe de una manera clara la articulación jerárquica entre la ley y elreglamento, a través de un concepto como el de fuerza de ley. De hecho,junto a las reservas establecidas para la ley en la Constitución, existen otrasreservas para reglamentos y para otros tipos de actos35. Por otro lado, laprevisión de una vinculación directa entre la Constitución y el reglamentoforma parte también de las previsiones del Tratado, de tal manera que seconsolida un tipo de reglamento (el reglamento independiente)36 que no esaceptado en muchos ordenamientos estatales basados en un sistema par-lamentario de gobierno37. No queda claro, en todo caso, en qué medidapodría el legislador sobreponer sus mandatos a este tipo de fuentes en esosámbitos38.

33 Por el contrario, cabe hablar de la existencia de «reservas negativas de ley», ademásde reservas específicas de reglamento, como ocurre con el artículo I-40.6, relativo a la políticaexterior y de seguridad común, en el que se indica rotundamente que «Las leyes y leyesmarco europeas no se utilizarán en esta materia».

34 De hecho el artículo I-38.1 prevé que «Cuando la Constitución no establezca el tipode acto que deba adoptarse, las instituciones decidirán en cada caso conforme a los proce-dimientos aplicables y al principio de proporcionalidad contemplado en el artículo I-11».

35 Ejemplos de estas previsiones de desarrollo reglamentario se pueden encontrar, porejemplo, en los artículos III-190.3, III-266.3, III-400, III-412.2, III-428 o III-433.

36 Ejemplos de este tipo de reglamentos se pueden encontrar, por ejemplo, en los artí-culos III-163, III-183.2, III-198.3, III-240.3, III-253 y III-263.

37 De necesaria incorporación, sin embargo, en el texto constitucional a tenor de lasmanifestaciones del representante de la Comisión en el Grupo de Trabajo IX, sobre simplifi-cación de los procedimientos e instrumentos: «La fonction dite “exécutive” ne s’épuise pasavec l’exécution des lois. En effet, dans certains cas, la mise en oeuvre de certaines politiquesprévues par le traité ne requiert pas d’intervention du Législateur. Il s’agit des actes de laPESC, définissant la politique de l’UE vis-à-vis des Etats tiers, de certains actes en matièrede police, ainsi que des actes concernant le fonctionnement de l’Union économique et monétaire,qui visent à réagir à des situations qui ne se prêtent pas à une réglementation antérieure detype législatif. Dans ces domaines, il convient de prévoir dans le texte constitutionnel un rôle“autonome” de l’“Exécutif”. Vu le caractère spécifique des matières concernées, la Commissionpropose que ces compétences continuent, à titre exceptionnel, à relever du Conseil sur propositionde la Commission (voire, le cas échéant, des Etats membres). Il est entendu que si lesdécisions du Conseil dans ces domaines requièrent une exécution au niveau européen, leschéma précédent (exécution par la Commission) devrait s’appliquer».

38 Hay que tener en cuenta, además, el artículo I-38.2 que remite a las previsionesconstitucionales tasadas el ejercicio de las competencias normativas: «Los actos jurídicosdeberán estar motivados y se referirán a las propuestas, iniciativas, recomendaciones, peti-ciones o dictámenes previstos por la Constitución».



La delimitación de tipos legislativos está también relacionada con lacompleja estructura institucional de la Unión. Junto a las leyes o leyes marcoque siguen el procedimiento legislativo ordinario (codecisión)39 que tienecarácter general, están también las que siguen los procedimientos legisla-tivos especiales40 y que dan lugar a leyes del Consejo41 y leyes del Parla-mento42.

Todas estas peculiaridades son indicativas de que estamos todavía anteun proceso abierto que requerirá de nuevas operaciones de simplificación ysistematización conforme vayan madurando el espacio público y la comuni-dad constitucional europea. Ese proceso estará condicionado por la amplia-ción de los ámbitos competenciales y por las modificaciones en la estructurainstitucional.

7. LOS REGLAMENTOS EUROPEOS

El reglamento europeo adquiere, en parte, un significado peculiar enconsonancia con las características señaladas del sistema de fuentes y laconformación de la ley: «El reglamento europeo es un acto no legislativo dealcance general que tiene por objeto la ejecución de actos legislativos y dedeterminadas disposiciones de la Constitución. Podrá bien ser obligatorio entodos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro, obien obligar al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que debaconseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la compe-tencia de elegir la forma y los medios».

En lo que se refiere al reglamento que podríamos calificar como «inde-pendiente», se trata de un significado poco habitual en la formulación tradi-cional de las fuentes del Derecho (con algunas excepciones nacionales, porotro lado), donde el reglamento tiene siempre la finalidad de ejecutar losactos legislativos y no directamente disposiciones particulares de la Consti-

39 Art. I-34.1: “Las leyes y leyes marco europeas serán adoptadas, a propuesta de laComisión, conjuntamente por el Parlamento Europeo y el Consejo por el procedimiento legis-lativo ordinario contemplado en el artículo III-396. Si ambas instituciones no llegan a unacuerdo, el acto no se adoptará”.

40 Art. I-34.2: “En los casos específicos previstos por la Constitución, las leyes y leyesmarco europeas serán adoptadas por el Parlamento Europeo con la participación del Consejo,o por éste con la participación del Parlamento Europeo, con arreglo a procedimientos legis-lativos especiales”.

41 Cfr. por ejemplo, los artículos I-54.3 y 4, I-55.2, III-124.1, III-125.2, III-126, III-127, III-129, III-157.3.

42 Cfr. los artículos III-330.2, III-333 y III-335.4.



tución. Es, sin embargo, como hemos indicado, un tipo normativo sobre elque existía una específica voluntad de incorporarlo al texto constitucional yque tiene su reflejo en diversas disposiciones constitucionales43.

Por otro lado, tampoco es habitual que el reglamento no sea una normaobligatoria en todos sus elementos. Por tanto, esta especie de reglamento-marco que se crea en el Proyecto CEu tiene poco sentido desde el enten-dimiento habitual del reglamento y puede generar confusión entre los aspec-tos competenciales y los normativos.

Estos dos tipos de reglamentos (los de ejecución directa de la Consti-tución y los reglamentos «marco», por definirlos de alguna manera) sonfiguras que tienen nuevamente relación con la complejidad institucional ycon la incidencia del sistema competencial en la ordenación de las fuentes.En su formulación tradicional, el reglamento debe ser una norma subordina-da a la ley y eso significa que es la ley la que debe desarrollar la Consti-tución, por un lado, y que es también la ley la que debe establecer el marcode actuación del reglamento, por el otro. Estos dos principios se rompen conla ambigua caracterización del reglamento que se contiene en el Proyectoy que se manifiesta también en la dificultad para precisar cuál va a ser elalcance de las facultades normativas a disposición del poder reglamentario.

Hay que tener en cuenta también que se incorporan al texto constitucio-nal remisiones específicas al reglamento que pueden considerarse comoauténticas reservas de reglamento lo que, si bien se da en algunos sistemasconstitucionales, no deja de complicar las relaciones entre ley y reglamentoy dificultar una diferenciación más nítida entre el nivel legislativo y el regla-mentario.

El proyecto CEu contempla también la figura de los reglamentos dele-gados, como fórmula intermedia entre el reglamento y la ley. De intermediase puede calificar por cuanto si bien se trata de reglamentos que puedencompletar o modificar elementos no esenciales de una ley o de una leymarco, lo cierto es que no se les confiere expresamente rango de ley. Estosreglamentos delegados están previstos en el artículo I-36, con las cautelashabituales de la legislación delegada (sometimiento a las condiciones ma-teriales y temporales establecidas en la ley de delegación, posibilidad derevocación de la delegación y control por parte del Parlamento Europeo ydel Consejo). Se trata, sin embargo, de una figura mal perfilada que puededar lugar a algunas confusiones.

43 V. notas 36 y 37.



Una de esas confusiones es la que se puede generar en relación conel ámbito material del reglamento delegado cuando la delegación se produz-ca para completar o modificar elementos no esenciales de la ley marco. Sitenemos en cuenta que la ley marco ha sido caracterizada previamentecomo un instrumento normativo a través del cual se obliga al Estado miem-bro en cuanto al resultado que debe conseguirse, pudiendo elegir éste laforma y los medios, hay que pensar que la ley marco sólo deberá contenerlos elementos esenciales (de carácter finalista, además) de regulación deuna materia. En esas condiciones no se entiende bien qué papel puedejugar el reglamento delegado, ya que justamente le está vedada la regula-ción de los elementos esenciales y tampoco puede invadir el ámbitocompetencial de los Estados. Esa limitación no resulta incompatible con laintervención del reglamento en la categoría genérica de ley europea; sinembargo puede plantear problemas competenciales en el caso de la leymarco ya que el reglamento delegado que desarrolla a la ley marco puedeestar interviniendo sobre un ámbito que le corresponde a los Estados. Endefinitiva lo que puede ocurrir es que o bien el reglamento delegado reguleelementos esenciales, invadiendo el ámbito de la ley marco y la prohibiciónconstitucional o bien regule aspectos no esenciales invadiendo el ámbitocompetencial de los Estados.

De las consideraciones anteriores se desprende que falta claridad en laordenación constitucional en relación con el ámbito que le corresponde alreglamento, desde su función de ejecución44 hasta el desarrollo de previsio-nes constitucionales, pasando por el desarrollo de normas legales. Serápreciso ir perfilando en el futuro ese ámbito, lo que requerirá tambiénreordenación de competencias y de funciones.

CONCLUSIONES

Una primera aproximación al sistema de fuentes contemplado en elTratado por el que se establece una Constitución para Europa, nos lleva arealizar una valoración positiva del esfuerzo de simplificación y homologa-ción con los sistemas constitucionales que se ha realizado45. En primer

44 Art. I-37.4: «Los actos de ejecución de la Unión revestirán la forma de reglamentoeuropeo de ejecución o de decisión europea de ejecución».

45 Especialmente si tenemos en cuenta la sabia reflexión con la que comienza el InformeFinal del Grupo IX, sobre simplificación de los procedimientos e instrumentos: «El Grupo, trassus trabajos, ha podido comprobar una cosa: no hay nada más complicado que la simplifica-ción».



término, el amplio contenido constitucional del Tratado, que permite definirlotambién como una Constitución. La incorporación de la Carta de DerechosFundamentales, así como de valores, principios y objetivos, dotan de uncontenido material al texto congruente con la función constitucional que lecorresponde.

Tanto en la valoración específica del texto constitucional cuanto en lagenérica del sistema de fuentes, no conviene olvidar que estamos ante unproceso dinámico que requerirá de nuevas decisiones constitucionales en elfuturo. Estas decisiones se irán haciendo necesarias a medida que se vayandesarrollando el espacio público y la comunidad constitucional europea.Mientras tanto, debemos realizar una valoración flexible de las categoríasincorporadas al Tratado constitucional, sin pretender una asimilación plenaa los diversos ordenamientos estatales ni a las tradiciones constitucionalescomunes (cuando existen). En particular, la incorporación de nuevas fuen-tes, como la ley o la ley europea y la previsión de reservas legales, debeponerse en relación con el sistema institucional y competencial propio de laUnión Europea y no sólo con las categorías dogmáticas que conocemos.Los avances futuros en relación con estas fuentes irán cambiando,previsiblemente, su actual conformación.

De momento, se pueden constatar deficiencias en la definición de losniveles legislativo y ejecutivo que se derivan de la necesidad de cohonestarlas nuevas categorías constitucionales con una compleja estructura institucionaly competencial. En ese sentido se observan rasgos que no son habitualesen los ordenamientos nacionales, como la ausencia de una potestad legis-lativa general que se extienda al ámbito competencial de la Unión Europeao la dificultad para establecer una ordenación jerarquizada plena entre leyy reglamento. El sistema de reservas legales es complejo, debido al man-tenimiento de tipos legislativos especiales y va unido a una ordenación pococlara de las fuentes reglamentarias. A este respecto, hay que destacar laprevisión de remisiones específicas al reglamento, que le dotan de unaposición singular en el ordenamiento, con la posibilidad de desarrollar direc-tamente mandatos constitucionales. Todos estos rasgos suponen dificulta-des para el desarrollo del nivel legislativo.

En definitiva, siendo muy notables los avances que contiene el texto delTratado constitucional, no puede dejar de señalarse que la todavía excesivadiversificación de procedimientos y de competencias, la compleja articula-ción de las fuentes legales e infralegales y la difícil caracterización dogmá-tica de algunas fuentes, requerirán de esfuerzos doctrinales y jurisprudencialesque permitan introducir racionalidad en una ordenación cuya fuerte tenden-cia dinámica dificultará todavía más la elaboración de categorías estables.

TOMÁS REQUENA LÓPEZ


La Decisión europea


LA DECISIÓN EUROPEA

Tomás Requena López*

SUMARIO

1.- Introducción.2.- La Decisión en la Constitución.3.- Reflexión final.

1. INTRODUCCIÓN

Existe una tendencia a explicar el ordenamiento comunitario (hoy “eu-ropeo” o de “la Unión”) desde claves de derecho interno, incluso cuando sedeclara expresa y reiteradamente que es necesario desprenderse de granparte del bagaje jurídico estatal y se dice actuar en consecuencia. Comomínimo, alguna referencia a conceptos propios de la dogmática jurídica in-terna se utilizan, siquiera como términos de comparación de las nuevascategorías de Derecho europeo. En general, eso es así, conviene aclarar,cuando se está ante estudios de los actos de la Unión1 que podrían califi-carse como profundos, pues en otro caso, tales reflexiones e intentos desistematización se marginan, describiendo tan sólo los actos jurídicos conarreglo a los preceptos que los definen, con referencia siquiera a la jurispru-dencia del Tribunal de Justicia (sobre todo en el caso de la directiva).


* Letrado de la Junta de Andalucía. Letrado del Consejo Consultivo de Andalucía.

1 Por ahora creo que es mejor utilizar esa expresión que la de “sistema de fuentes”,porque no existe en la Constitución Europea una expresión identificativa de lo normativo,siendo discutible, además, la utilidad de tal identificación.



Es difícil, sin duda, hacer caso omiso del bagaje jurídico cultural propio,por más que uno sea consciente de que las piezas no encajan. Pero elDerecho europeo no es totalmente compatible con la utilización de los moldesjurídicos nacionales, de modo que todo intento por servirse de ellos, o todoestudio que los utilice aún confesando un espíritu distinto, conduce a resul-tados de dudosa utilidad. Ciertamente, el Derecho de la Unión se ha forma-do y nutrido de las culturas jurídicas estatales (no podía ser de otro modo),pero la esencia comunitaria ha ido imponiendo su impronta de modo firme,de modo que su comprensión como entidad única sólo es explicable si losconceptos estatales son utilizados como instrumentos de ayuda, pero nocomo piezas de conformación de la realidad jurídica europea. Sólo es po-sible utilizar elementos conceptuales del Derecho interno cuando el Derechode la Unión se valga de su sentido para su propia construcción o cuando elsignificado de aquellos permita enriquecer el edificio jurídico comunitario sininjertos que lo desdibujen, forzando así su auténtica dimensión.

No es este el momento de abordar en extenso las razones por las queel camino indicado es incorrecto, pues exigencias temáticas obligan a cir-cunscribir este trabajo a la decisión europea. Ahora bien, no sólo es que enlo anterior ha de insertarse la aproximación a ésta, sino que, además, existeuna tendencia de catalogarla (a la decisión comunitaria) como acto adminis-trativo, en el sentido de acto de ejecución no normativo (doctrina que correel riesgo de extenderse a la decisión europea), lo que hace inevitable unabreve referencia a la utilización de las categorías jurídicas nacionales en laexégesis del Derecho de la Unión.

Es verdad que para los Derechos nacionales la búsqueda de lo que esnormativo no es algo baladí, sino que responde a razones diversas, quesimplificadamente, pueden exponerse así:

– Exigencias dogmático estructurales. Es necesario saber qué es orde-namiento, porque así, entre otras cosas, se podrá juzgar la validez de losactos. Las normas son el parámetro de juicio y los actos el objeto del juicio.Es cierto que esa aseveración está sometida (lo estuvo desde la justiciabilidadde los reglamentos; ahora más, claro) a un desmoronamiento progresivo:primero, cuando las normas (todas, incluso la Ley) pueden ser juzgadas;segundo, porque es discutible que los actos no se puedan utilizar parajuzgar otros actos (piénsese en los actos generales y en los singulares) y,desde luego, el comportamiento de los particulares. Pero esa distinción(sujeto-norma, objeto-acto) sigue teniendo operatividad como elemento des-criptivo de la articulación de los diversos poderes jurídicos, y también en la



medida en que el juicio normativo es un juicio fragmentario, de modo que,por ejemplo, los órganos de lo contencioso no juzgan la Ley y no utilizan losactos administrativos como parámetro de enjuiciamiento.

– Exigencias de configuración ordinamental concreta: los regímenespositivos de las normas y de los actos son distintos, fundamentalmente encuanto a producción, validez y eliminación (derogación o revisión). Tambiénaquí las líneas de separación se difuminan y los matices son múltiples, perocomo descripción general y, por tanto, válida, puede aceptarse.

Pero esa indagación no sirve para la construcción dogmática del Derechode la Unión, pues no permite resolver problemas sino que, por el contrario,los crea. Ciertamente (por seguir el orden del esquema justificativo expues-to), los actos comunitarios son controlados judicialmente, pero lo son todos,sin distinción, sobre la base de una “legalidad” que sugiere la averiguaciónen cada caso de los actos parámetro. En efecto, el artículo 365.12 refiere elcontrol de legalidad a todos los actos jurídicos vinculantes (ley, ley marco,los actos del Consejo, Comisión y Banco Central), excepcionando por tantolos que no lo son (recomendaciones y dictámenes; respecto de estos notiene sentido el control de legalidad), y los actos del Parlamento Europeo,los del Consejo Europeo y los de los órganos y organismos de la Unióndestinados a producir efectos jurídicos frente a terceros. La legalidad seconvierte así en concepto, además de composición diversa, de identificacióncaso por caso, con excepción de la Constitución. El apartado siguiente deese precepto señala los motivos del control, que se convierten así en loselementos sustanciales del parámetro del control (incompetencia, viciossustanciales de forma, violación de la Constitución o de cualquier normajurídica relativa a su ejecución, o desviación de poder). No es que en elDerecho interno no se configuren estos motivos como causas de ilegalidad,pero el análisis de su concurrencia sólo es posible porque se fijan en clasesde normas que hacen posible legítimamente el juicio (normas superiores3).En el caso europeo, las exigencias cuya conculcación se convierten enmotivo de invalidez, no se incorporan por definición a tipos de normas. No

2 La numeración de los artículos prescinde de la indicación en romanos de la parte enla que se ubican, tal y como hace la versión de la Constitución, de 29 de octubre de 2004.La razón es de simplificación, sin que con ello se obstaculice la búsqueda del precepto, yaque a diferencia de una versión provisional anterior, ahora no se inicia la numeración de losartículos al comenzar cada parte de la Constitución.

3 Esto tiene que ver con la inexistencia de una articulación jerárquica del Derecho de laUnión, a excepción de la Constitución respecto de todos los demás actos. Véase, T. REQUENALÓPEZ, El principio de jerarquía normativa, Civitas, Madrid, 2004, pp. 79 ss. y 332 ss.



se trata de que la decisión europea pueda ser objeto de control y parámetrode legalidad (también el reglamento nacional lo es), sino que esas posiblesfunciones no se ejercen considerando su forma jurídica ni las de los actoscon los que en tales casos se relacione.

Por otro lado, no es posible hablar de dos regímenes jurídicos netamentediferenciados, el de las normas, de un lado, y el de los actos jurídicos nonormativos, de otro. La producción de los actos jurídicos es profusamentecasuística, sin que se detecten rasgos que caractericen lo normativo. A elloha de añadirse que nada hay diferente en su régimen de validez y que laderogación y revisión son predicables y extensibles a todos los actos jurí-dicos (lo ha sido hasta ahora, según jurisprudencia comunitaria, y no pareceque haya razones para experimentar cambios en esta esfera de problemas).

Conviene recordar, en este orden de cosas, que los Tratados comuni-tarios nunca han distinguido de manera expresa entre actos normativos y nonormativos (dicotomía base de la discusión jurídica acerca de la naturalezajurídica de la decisión), ni ha existido en ellos base suficiente para la formu-lación de diversos regímenes jurídicos en atención a esa distinción. A pesarde ello ha sido habitual plantearse si la decisión es o no una norma ytambién lo ha sido afirmar que no lo es (sino que es un acto administrativo),con algunos matices. Entre esos matices se encuentra, por ejemplo, la afir-mación de que es una norma si impone una obligación de ejecución norma-tiva a los Estados4, o que también lo es en el caso de la decisión “Beschluss”[“el Consejo resuelve”], donde aparece como un reglamento interno [ad intra]5).Como acto administrativo, se han detectado como elementos significativosque la distinguían de una norma, el procedimiento de adopción, o la formao el diferente régimen de protección jurisdiccional6. Sin embargo, esa tesises insostenible, pues ni había diferencias procedimentales, ni formales (conla excepción de la denominación misma), ni tampoco las había en el régi-men de protección jurisdiccional, respecto del cual curiosamente se afirma-ba que si había reglamentos (¿estos tampoco son normas?) o decisiones(indiferentemente, por tanto) que no les afectan (por ser individuales -sic-),no están legitimados los particulares.

4 R. ALONSO GARCÍA, Derecho comunitario. Sistema Constitucional y Administrativo dela Comunidad Europea, CEURA, Madrid, 1994, pp. 209 y 210.

5 A. VON BOGDANDY, J. BAST y F. ARNDT, “Tipología de los actos en el Derecho dela Unión Europea. Análisis empírico y estructura dogmática en una presunta jungla”, Revistade Estudios Políticos, nº 123, 2004, pp. 9 ss., en particular 29-32.

6 Véase X. ARZOZ SANTISTEBAN, Concepto y régimen jurídico del acto administrativocomunitario, IVAP, 1998, pp. 158-182.



Lo anterior no parece que pueda darse por periclitado tras la Constitu-ción Europea, que no distingue entre actos normativos y no normativos, sinoentre actos legislativos y no legislativos, englobándolos bajo la categoría delos actos jurídicos. Así, tanto el reglamento como la decisión comunitaria seconfiguran como actos jurídicos no legislativos (sólo la ley comunitaria y laley marco son actos jurídicos legislativos). La situación, pues, no se hamodificado con la Constitución Europea, a los efectos de la discusión sobrela caracterización jurídica de la decisión; continuidad que revela que parael Derecho Europeo carece de sentido plantearse la configuración de ladecisión y de los demás actos jurídicos europeos sobre la base de lasimplicaciones habituales que subyacen a la pregunta sobre si un acto es ono normativo.

Por tanto, la utilidad de esa indagación de lo normativo, a los efectos dela decisión europea y en general, es más que discutible desde la óptica delDerecho de la Unión. Claro que hay regímenes jurídicos distintos según eltipo de acto, aunque más bien sólo escasas reglas generales en orden a suclasificación y vinculación, y una miríada de específicas reglas según su-puestos. Pero nada de ello tiene por base la utilización de un criterio nor-mativo. En efecto, en ellos se apuntan una serie de particularidades que nonecesariamente expresan (y lo que es más importante, no tienen intenciónde expresar) la existencia de una norma, aunque ciertamente pueden serindiciarias de ello, como puede ser, por ejemplo, el hecho de que el actoindique destinatario o no (en la terminología de la Constitución Europea, art.39) y que suele identificarse con los actos singulares y los generales, oespecíficamente (quórum, procedimiento, órgano) en función de la materiaconcreta objeto del acto o de las reglas de funcionamiento de las institucio-nes europeas. Así que lo primero que debe tenerse en cuenta es que elDerecho Europeo no se preocupa tanto por la catalogación normativa delacto cuanto por su real alcance, consciente de que éste es un elementoseguro frente al en ocasiones difícil de dilucidar o sumamente discutible desi se trata de una norma o no (hay ejemplos de normas singulares y deactos generales).

En fin, como a continuación se verá cuando se analice la regulacióngeneral de la decisión europea así como los casos específicos en que seprevé su adopción, no existen razones suficientes en la Constitución Euro-pea como para considerar a la decisión europea como un acto administra-tivo (ni singular ni meramente ejecutivo, ni nada parecido). Lo que preocupaes lo sustancial, la eficacia (si afecta a todos se publica), con independenciade cuál sea la categorización. Es discutible que se pueda montar una teoría



del acto administrativo –de la Unión– no normativo como algo radicalmentedistinto de los actos normativos, como un examen de la jurisprudencia co-munitaria revela. También lo es que pueda edificarse sobre esa base unrégimen jurídico de la decisión europea.

2. LA DECISIÓN EN LA CONSTITUCIÓN

Un examen de la configuración de la decisión europea en la Constitu-ción Europea puede contribuir a difuminar completamente cualquier intentode construir estas categorías propiamente europeas sobre bases jurídicasnacionales.

1. Para empezar la propia Constitución reconoce que las decisioneseuropeas no son siempre actos de ejecución ni son los únicos actos deejecución, pues el artículo 37, después de aludir a las decisiones europeassin más, en su apartado 4 contempla no sólo a las decisiones europeas deejecución, sino también a los reglamentos europeos de ejecución. De ma-nera expresa los distingue así de las demás decisiones y también de losdemás reglamentos. Además, no puede afirmarse que la decisión no tengaalcance general, como se deduce del artículo 33 al disponer que “cuandodesigne destinatarios [la decisión europea], sólo será obligatoria para és-tos”. A esto debe añadirse que la institución de la que proceden la mayoríade las decisiones europeas contempladas específicamente en la Constitu-ción, el Consejo, se define como órgano que ejerce la función legislativa (noejecutiva) junto con el Parlamento (art. 23.1). Es la Comisión la instituciónde ejecución (art. 26.1). Ciertamente, lo legislativo no puede identificarsecon lo normativo. Y de hecho, es el Parlamento junto con el Consejo quienactúa la función legislativa, dictando leyes y leyes marco. Pero, además deque no son pocas las leyes europeas dictadas sólo por el Consejo (aunquesea previa consulta con el Parlamento) y que a veces las decisiones euro-peas exigen la aprobación del Parlamento, lo anterior es demostrativo de ladificultad de arrumbar la decisión europea al plano de lo puramente ejecu-tivo.

2. En segundo lugar, debe destacarse como nota característica de losactos comunitarios, la relativa indiferencia de su denominación. Aunque unrápido vistazo a los artículos relativos a la forma de los actos de la Unióngenera la sensación de que la denominación responde a una sustancia nofungible con la de otro acto, el examen de la Constitución revela que estaafirmación ha de matizarse considerablemente. En primer lugar, porque en



algunos supuestos, no precisamente escasos7, se establece que el Consejopuede, en una misma materia, concurriendo idénticas circunstancias (enparticular, con los mismos destinatarios), o dictar una decisión o un regla-mento (o decisiones y reglamentos), lo que muestra que ni aquélla ni ésasson útiles como elementos determinantes del tipo de acto. El examen de lasmaterias sobre las que puede incidir la decisión europea resulta particular-mente significativo, como más adelante se verá, porque no sólo es que ladecisión europea dista mucho de ser el acto destinado a lo organizativo,pues hasta modificaciones de la propia Constitución se pueden realizar através de una decisión europea (167.2.c), el Consejo puede, a propuesta dela Comisión, derogar la letra c) de ese precepto –que declara compatiblescon el mercado interior las ayudas concedidas por la RFA a determinadasregiones como consecuencia de la división de Alemania–; 274.4, el ConsejoEuropeo puede modificar el apartado 1 de ese precepto para ampliar com-petencias de la Fiscalía Europea), sino que otros actos, como la Ley euro-pea, versan sobre contenidos similares a algunas decisiones europeas (elestatuto de algunos organismos, como el del Banco Central Europeo, esobjeto de una Ley europea).

La relación órgano-tipo de acto, tan cara al Derecho estatal (al nuestroal menos), queda difuminada en el Derecho europeo. En aquél cada podernormativo tiene su correlativa clase (genérica, al menos) de norma, que seinserta en una estructura jerárquica (todo ello, con todos los matices que sequieran), simbolizando así la diferente posición y función política de aque-llos, aunque la razón de la posición jerárquica no se corresponda exacta-mente con esa estructura simbólica. Por ejemplo, el Consejo, que es elcompetente para dictar decisiones europeas, también lo es para dictar leyeseuropeas, junto con el Parlamento o por sí solo, de modo que no es posibleidentificar el tipo de acto por la institución autora del mismo, a diferencia dela regla general del derecho interno. Determinados asuntos (es mejor quedecir materias) se reservan a la ley europea, pero eso no constituye unaauténtica reserva de ley8, como garantía de intervención del órgano de máximarepresentación democrática, puesto que el Consejo interviene, a veces ex-

7 Arts. 130.3, 151.5, 159, 160, 166.3, 167.3.e), 183.2, 184.13 párrafo tercero, 187.4,198.3, 201.2, 212.2, 230.2, 231.3, 232 párrafo segundo, 240.3, 253, 260, 266.3, 291, 322.1,400.1, 400.2, 424 y 428.

8 El art. 36.1 párrafo segundo afirma que “la regulación de los elementos esenciales deun ámbito estará reservada a la ley o ley marco europea”, pero no es una reserva a favor detales actos de los elementos esenciales de todos los ámbitos. En efecto, el precepto seincardina dentro de la delegación de poderes para la adopción de reglamentos europeosdelegados, de modo que lo que hace es poner un límite a la delegación, como el inciso finalse encarga de aclarar.



clusivamente (o de manera decisiva)9. A ello debe añadirse que a diferenciade nuestro sistema, en que la ley puede regularlo todo, en la ConstituciónEuropea eso no así y como ejemplo puede servir el artículo 40.6 donde sedeclara expresamente que en materia de política exterior y de seguridadcomún no se utilizarán las leyes o leyes marco.

3. En cuanto al procedimiento, no hay en la Constitución Europea unaregulación general de los procedimientos en función del tipo de acto. Esmás, no se encuentra en ella un procedimiento general para cada acto, sinoreglas generales relativas al órgano competente para adoptar los actos (arts.34 a 36), el quórum para adopción de acuerdos por cada institución (arts.20 a 26, y 351 para la Comisión)10 y la fijación de las funciones de cadainstitución, de las que se pueden deducir trámites en el procedimiento (comola propuesta de la Comisión para la adopción de los actos no legislativos–art. 26.2–; claro que no es una regla general, porque se afirma que lospropondrá en los casos previstos en la Constitución). La regla general quese deduce de la Constitución Europea es, justamente, la inexistencia de unprocedimiento general, y la fijación en cada caso del modo de adoptar ladecisión (por unanimidad, por mayoría cualificada, o si no se dice nada,atendiendo a las reglas generales del órgano –además de los arts. citados-20 a 26, los 341 a 352–, si bien en el caso del Consejo Europeo, dado quesus acuerdos se adoptan por consenso –art. 21.4– , se prevé una específicamayoría para cada acuerdo: unanimidad como regla general, aunque enalgunos casos mayoría cualificada –arts. 24.4 y 24.7–), así como la posibleintervención de otros órganos antes del acuerdo final. En particular, se prevénlos siguientes modos de adopción de la decisión europea y por los siguien-tes órganos:

a) El Consejo Europeo:

– Unanimidad, a iniciativa y con aprobación del Parlamento Europeo, enel supuesto del art. 20.2 párrafo segundo; con aprobación del ParlamentoEuropeo por mayoría (“por mayoría de los miembros que lo componen”) en

9 Así, en los arts. 54.3, 127 párrafo tercero, 176 párrafo segundo, 184.13 párrafo segun-do, 185.6, 251.3 y 393, en que el Consejo es quien aprueba la ley europea, previa consultaal Parlamento (en los casos del 185.6 y 184.13 párrafo segundo, también previa consulta alBanco Central Europeo, en el del 251.3, al Comité Económico y Social, y en el del 139.3, ala Comisión o al Banco Europeo de Inversiones, según que la iniciativa corresponde a esteúltimo o a la primera, respectivamente), o en los 54.4, 55.2, 223.2, 274.1, aunque aquí previaaprobación del Parlamento.

10 Es difícil saber el alcance al respecto de los reglamentos internos de cada institución.



los casos del art. 444 (según apartado 3 del mismo); previa aprobación delParlamento y previa consulta a la Comisión, en el caso del art. 274.4.

– Unanimidad, basándose en una recomendación del Consejo, en elcaso del art. 293.1.

– Unanimidad, a iniciativa de un Estado miembro, a propuesta del Mi-nistro de Asuntos Exteriores o a propuesta de ese Ministro con el apoyo dela Comisión, en el caso del art. 40.6.

– Unanimidad sin más (arts. 26.6 párrafo segundo, 55.4, 40.3 –aunqueen este caso parece que todas las decisiones europeas se han de adoptarconforme al procedimiento del apartado 6 que se ha explicitado en el guiónanterior; las dudas surgen porque en el apartado 3 se afirma que el ConsejoEuropeo, y el Consejo, adoptarán las decisiones europeas necesarias, y el6 se refiere explícitamente a las relativas a la política exterior y de seguridadcomún, pero claro todos ellos están en el precepto relativo a las “disposicio-nes particulares relativas a la política exterior y de seguridad común”– y40.7).

– Unanimidad previa consulta a la Comisión, por iniciativa del Estadomiembro de que se trate (art. 440.7).

– Unanimidad, previa consulta al Parlamento, la Comisión y, si se tratade modificaciones institucionales en el ámbito monetario, al Banco CentralEuropeo (art. 445.2); la decisión, además, sólo entra en vigor previa apro-bación de los Estados miembros, de conformidad con sus respectivas nor-mas constitucionales.

– Unanimidad, a iniciativa de un tercio de los Estados miembros o apropuesta de la Comisión y previa aprobación del Parlamento (art. 59.2).

– Mayoría cualificada, sin intervención de ninguna otra institución niórgano, en el caso de los arts. 24.4 y 24.7.

b) La Comisión:

– Mayoría como regla general (art. 351; su reglamento interno estable-cerá el quórum) (arts. 165.2, 166.3, 172.6, 232 párrafo segundo y 241.1).

– Mayoría, a solicitud de Estado miembro interesado (art. 158.4).

– Mayoría (art. 351), por propia iniciativa o a instancia de un Estadomiembro, previa consulta a cualquier Estado miembro interesado (art. 240.4).

– Mayoría (art. 351), previa consulta a todos los Estados miembrosinteresados (art. 241.2).

c) El Consejo:

– Unanimidad (arts. 40.7, 237 y 354).



– Unanimidad de los representantes de los Estados miembros partici-pantes en la cooperación estructurada y permanente (art. 312.6).

– Unanimidad, pero estableciéndose la posibilidad de abstención me-diante declaración oficial (en ese caso no está obligado a aplicar la decisión,pero sí aceptará que es vinculante para la Unión, absteniéndose de cual-quier acción que pueda obstaculizar o entrar en conflicto con la acción dela Unión basada en dicha decisión, debiendo los demás Estados respetar suposición) y si esa abstención con declaración oficial se formula por losmiembros que representen al menos a un tercio de los Estados que reúnancomo mínimo un tercio de la población de la Unión, no se adoptará ladecisión (arts. 300.1 y 329.2 párrafo primero, inciso final –en este casoinformando al Parlamento–).

– Unanimidad, previa aprobación del Parlamento (arts. 270.2.d) y 271.1párrafo tercero).

– Unanimidad a instancia (art. 158.4) o petición (art. 168.2 párrafo ter-cero) de un Estado miembro.

– Unanimidad a propuesta de la Comisión (arts. 291, 386, párrafo pri-mero, 389 y 436.2).

– Unanimidad, a propuesta del negociador (art. 325.5) (según art. 325.8párrafo segundo, esto es, cuando el acuerdo entre la Unión y los tercerospaíses u organizaciones internacionales, se refiera a un ámbito en el que serequiera la unanimidad para la adopción de un acto de la Unión y cuandose trate de acuerdos previstos en el art. 319 con los Estados candidatos ala adhesión), e informando al Parlamento (art. 325.10).

– Unanimidad, a propuesta del negociador y previa aprobación del Par-lamento (art. 325.6.a), o a propuesta del negociador y previa consulta alParlamento, que emitirá dictamen en el plazo fijado por el Consejo según laurgencia y si no lo emite se adoptará la decisión sin él (art. 325.6.b) (segúnart. 325.8 párrafo segundo), e informando en todo caso al Parlamento (art.325.10).

– Unanimidad, previos dictámenes de la Comisión y del Ministro deAsuntos Exteriores, transmitiéndola inmediatamente al Parlamento a títuloinformativo (art. 419.2 en relación con el 44.2) (la unanimidad se constituyepor los votos de los Estados miembros participantes en la cooperación re-forzada –art. 44.3–).

– Unanimidad, a propuesta del Ministro de Asuntos Exteriores o a inicia-tiva de un Estado miembro (art. 41.4).

– Unanimidad de los miembros de los Estados cuya moneda es el euro



y del Estado miembro de que se trate (acogido a una excepción y que seva a incorporar al euro), a propuesta de la Comisión y previa consulta alBanco Central Europeo (art. 198.3).

– Unanimidad, a propuesta de la Comisión, previa consulta al Parlamen-to (arts. 210.3 párrafo segundo y 269.3 párrafo segundo), y también previaconsulta al Comité de las Regiones y al Comité Económico y Social en elcaso del art. 234.2 en sus dos últimos párrafos.

– Mayoría de cuatro quintas partes de sus miembros, previa audienciadel Estado afectado y previa aprobación del Parlamento, y a iniciativa mo-tivada de éste o de un tercio de los Estados miembros, a propuesta de laComisión (art. 59.1).

– Mayoría cualificada (arts. 59.3, 59.4, 201.2, 295.2, 298, 309.2, 311.2,386 párrafo tercero, 400.1, 400.2, y 297.1 –en este caso se aclara que lasdecisiones vincularán a los Estados miembros al adoptar su posición y alllevar a cabo su acción, apartado 2–), (la mayoría cualificada se define enestos casos en que no actúa a propuesta de la Comisión o del Ministro deAsuntos Exteriores, en el art. 25.2: un mínimo del 72% de los miembros delConsejo que represente a Estados miembros que reúnan como mínimo el65% de la población de la Unión).

– Mayoría cualificada (art. 23.3, definida en el art. 25.1: mínimo del 55%de los miembros del Consejo que incluya al menos a quince de ellos yrepresente a Estados miembros que reúnan como mínimo el 65% de lapoblación de la Unión; una minoría de bloqueo estará compuesta al menospor cuatro miembros del Consejo, a falta de lo cual la mayoría cualificadase considerará alcanzada) a propuesta de la Comisión (art. 32.5 párrafosegundo: parece que se trata de la posibilidad de rectificar las reglas decomposición de los órganos consultivos de los apartados 2 y 3 de eseprecepto, aunque no está tan claro, considerando la remisión a los arts. 386a 392 y las especificaciones que en esos preceptos se realizan sobre lasdecisiones europeas del Consejo en relación con la composición detales‘órganos; arts. 130.3, 151.5,160 párrafo segundo, 167.2.c), 167.3.e),180.1, 230.2, 231.3, 243, 260 y 320).

– Mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión, previa consulta alBanco Central Europeo (art. 159) y al Comité Económico y Financiero, ademásde a aquél, e informando al Parlamento (art. 192.3).

– Mayoría cualificada (art. 25.1), a propuesta del Ministro de AsuntosExteriores (art. 313.3 párrafo tercero).

– Mayoría cualificada (un mínimo del 55% de los miembros del Consejoque representen a los Estados miembros cuya moneda es el euro, querepresente a Estados miembros que reúnan como mínimo el 65% de la



población de los Estados miembros participantes; una minoría de bloqueoestará compuesta al menos por el número mínimo de dichos miembros delConsejo que represente más del 35% de la población de los Estados miem-bros participantes, más un miembro, a falta de lo cual la mayoría cualificadase considerará alcanzada) (art. 196.3), a propuesta de la Comisión, y previaconsulta al Banco Central Europeo, en los casos del art. 196.1.

– Mayoría cualificada (definida como el 55% de los Estados miembrosparticipantes –sólo votan los miembros de los Estados miembros participan-tes en la cooperación estructurada permanente o, en su caso, con excep-ción, del que represente al Estado que va a ser suspendido en la participa-ción– que reúnan el 65% de la población de dichos Estados; una minoría debloqueo estará compuesta al menos por el número mínimo de miembros delConsejo que represente más del 35% de la población de los Estados miem-bros participantes más un miembro, a falta de lo cual la mayoría cualificadase considerará alcanzada) previa consulta al Ministro de Asuntos Exteriores(art. 312.3 y 4), o previa consulta a este Ministro, pero definiendo la mayoríacualificada en los términos del art. 25.2, en el caso del art. 312.2.

– Mayoría cualificada (art. 23.3, definida en el art. 25.1), a propuesta dela Comisión y previa consulta al Parlamento (arts. 183.2, 184.13 párrafotercero, 266.3 y 424) y del Comité Económico y Social (art. 253). Del mismomodo (previa consulta al Parlamento), pero una vez debatida la cuestión enel Consejo Europeo (a propuesta de la Comisión) y tras recibir una reco-mendación de una mayoría cualificada de sus miembros (que se define enel art. 198.2 párrafo tercero), en el caso del art. 198.2.

– Mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión y previa consulta alBanco Central Europeo (art. 187.4.a) (en este caso la mayoría cualificada sedefine en el art. 25.1), o a recomendación del Banco Central Europeo yprevia consulta a la Comisión (art. 187.4.b) (en este caso se define en el art.25.2). En ambos supuestos, previa consulta al Parlamento.

– Mayoría cualificada (art. 23.3, definida en el art. 25.2), en los casosdel art. 300.2. Ahora bien, si un miembro del Consejo declara, por motivosvitales y explícitos de política nacional, que tiene la intención de oponerse,no se procede a la votación. En ese caso el Ministro de Asuntos Exterioresintentará hallar, en estrecho contacto con el Estado de que se trate, unasolución aceptable para el Estado y si no es posible podrá pedir que seremita al Consejo Europeo para que adopte al respecto una decisión euro-pea por unanimidad (último párrafo del precepto).

– Mayoría cualificada (definida en el art. 25.2, pues no se adopta ladecisión a propuesta), previas recomendaciones del Ministro de AsuntosExteriores o de la Comisión (art. 325.3).



– Mayoría cualificada (definida en el art. 25.2) a propuesta del negocia-dor (art. 325.5) (según el art. 325.8 párrafo primero) e informando al Parla-mento (art. 325.10).

– Mayoría cualificada (definida en el art. 25.2), a propuesta del negocia-dor y previa aprobación del Parlamento (art. 325.6.a), o a propuesta delnegociador y previa consulta al Parlamento, que emitirá dictamen en elplazo fijado por el Consejo según la urgencia y si no lo emite se adoptarála decisión sin él (art. 325.6.b) (según el art. 325.8 párrafo primero), einformándolo en todo caso (art. 325.10).

– Mayoría cualificada (art. 25.2) a iniciativa del Presidente del Tribunalde Justicia (art. 357 párrafo segundo).

– Mayoría cualificada (sin tener en cuenta el voto del miembro del Con-sejo representante del Estado de que se trate, se define como un mínimodel 55% de los demás miembros del Consejo que represente a Estadosmiembros que reúnan como mínimo el 65% de la población de los Estadosmiembros participantes; una minoría de bloqueo deberá sumar por lo menosel número mínimo de esos otros miembros del Consejo que represente másdel 35% de la población de los Estados miembros participantes, más unmiembro, a falta de lo cual la mayoría cualificada se considera alcanzada),por recomendación de la Comisión (art. 184.7), en los casos de los aparta-dos 8 a 11 de ese precepto (en realidad sólo el 9, los demás se refieren arecomendaciones).

– Mayoría cualificada (definida conforme a la regla general del art. 25.1),a propuesta de la Comisión, previa consulta al Parlamento y al ComitéEconómico y Social (art. 240.3).

– Mayoría cualificada (definida en el art. 25.1, pues actúa a propuestadel Ministro Asuntos Exteriores), a propuesta del Ministro de Asuntos Exte-riores de la Unión, previa consulta al Parlamento y previa aprobación de laComisión (art. 296.3).

– Mayoría cualificada (art. 25.1), a propuesta conjunta de la Comisión ydel Ministro de Asuntos Exteriores, e informando al Parlamento (apartados1 y 2 del art. 322, y art. 329.2).

– Mayoría cualificada (art. 25.1), a propuesta de la Comisión o delMinistro de Asuntos Exteriores, e informando al Parlamento (art. 325.9).

– Mayoría cualificada (art. 25.1), a propuesta de la Comisión e informan-do al Parlamento (arts. 180.2 y 212.2).

– Mayoría cualificada (art. 25.1), a propuesta de la Comisión, pero trans-mitiendo inmediatamente esa decisión al Parlamento, decisión que entraráen vigor a los treinta días de su adopción a no ser que el Parlamento decida



por mayoría de los miembros que lo componen, reducir los gastos de quese trata (art. 405.2).

– Mayoría cualificada (art. 25.2) previa consulta al Parlamento (arts.313.3 y 385.2).

– Mayoría cualificada (art. 25.2) previa consulta a la Comisión (art. 390);en este caso podrá recabar la opinión de las organizaciones europeas re-presentativas de los diferentes sectores económicos y sociales y de la so-ciedad civil a los que conciernan las actividades de la Unión.

– Mayoría cualificada (art. 25.1), a propuesta de la Comisión y previaaprobación del Parlamento (art. 419.1 en relación con el 44.2) (la mayoríacualificada se define como un mínimo del 55% de los miembros del Consejoque represente a Estados miembros participantes en la cooperación refor-zada que reúnan como mínimo el 65% de la población de dichos Estados;una minoría de bloqueo deberá sumar por lo menos el número mínimo demiembros del Consejo que represente más del 35% de la población de losEstados miembros participantes, más un miembro, a falta de lo cual lamayoría cualificada se considera alcanzada; si el Consejo no se pronunciaa propuesta de la Comisión o del Ministro de Asuntos Exteriores, la mayoríacualificada se define como un mínimo del 72% de los miembros que repre-sente a Estados miembros participantes que reúnan como mínimo el 65%de la población de dichos Estados).

– Mayoría cualificada (art. 25.2) (art. 40.3). Es cierto que el art. 40.3 serefiere a la competencia en general del Consejo en materia de política ex-terior y de seguridad común, mientras que el 41.4 ya contiene una previsiónespecífica (unanimidad a propuesta del Ministro de Asuntos Exteriores o poriniciativa de un Estado miembro) en las decisiones sobre política común deseguridad y defensa. No obstante parece que se trata de algo específicodentro de la política exterior y de seguridad común.

– Mayoría simple, previa consulta al Parlamento (arts. 208 y 217).

– Mayoría simple previa consulta a la Comisión (art. 346).

– Mayoría simple (art. 428).

Como se puede comprobar, resulta difícil utilizar el procedimiento paracaracterizar a la decisión europea como un acto administrativo no normati-vo. En virtud de un mismo procedimiento se puede dictar un reglamento,como se ha visto con anterioridad. Por otro lado, que se trate de un actopredominantemente no parlamentario, tampoco sirve como razón, porque elConsejo produce, junto con el Parlamento, leyes europeas, y porque puededictarlas por sí solo en algunos casos.



4. El órgano competente para su adopción, puede ser el Consejo Euro-peo, la Comisión y, sobre todo, en los supuestos específicos contempladosen la Constitución Europea, el Consejo, a pesar de que de la lectura del art.35, precepto general relativo a los actos no legislativos, no se pueda extraertal conclusión, al aludir también al Consejo Europeo y a la Comisión, ade-más de reservar a ésta y al Consejo la producción de las decisiones euro-peas de ejecución (por la remisión al art. 37 que realiza su apartado 2).Precisamente en ese precepto (art. 37) se puede encontrar otra razón parano considerar sin más a la decisión como acto ejecutivo, ya que alude a lasdecisiones europeas de ejecución, lo que tácitamente implica la existenciade decisiones europeas que no lo son. Por lo demás, como ya se ha indi-cado, el Consejo es el órgano que junto con el Parlamento ejerce la funciónlegislativa (art. 34), mientras que la Comisión es el órgano de ejecución (art.26.1) y de iniciativa legislativa (art. 26.2).

5. Pero si todo lo anterior puede considerarse adjetivo, que no lo esporque pone de relieve el juego de relaciones de poder en la Unión Europeay el papel de los Estados, los asuntos que pueden ser regulados por ladecisión europea revelan la inidoneidad de su configuración como una actoadministrativo, menos aún singular. En todo caso, lo que sigue es significa-tivo de la función de la decisión europea dentro del sistema europeo deactos jurídicos.

a) En primer lugar, puede hablarse de un conjunto de decisiones conincidencia en lo institucional, organizativo y procedimental. La trascendenciade las mismas es diversa, y con arreglo a ella pueden agruparse las deci-siones europeas en varios grupos. Sin duda revisten importancia las deci-siones europeas relativas a la formación de las instituciones comunitariasque se dictan por el Consejo Europeo, adoptadas por unanimidad, dado quetienen que ver con el poder dentro de la Unión y, en particular, con el poderde los diferentes Estados. Tales son las relativas a la composición del Par-lamento Europeo (art. 20.2 párrafo segundo), de la Comisión (art. 26.6 párrafosegundo) o las formaciones del Consejo (art. 24.4), o la fijación de criteriosde rotación de la presidencia del Consejo (excepto Asuntos Exteriores) encondiciones de igualdad (art. 24.7).

Por otro lado se encuentran (también del Consejo Europeo) las relativasal régimen de adopción de acuerdos, en concreto las que modifican la exi-gencia de unanimidad impuesta por la regla aplicable en general, permitien-do la adopción de aquellos por mayoría cualificada (arts. 40.8, 55.4 y 444.1),así como las que prevén que sea el procedimiento legislativo ordinario elque se utilice, en vez de la aprobación por unanimidad (arts. 210.3 párrafosegundo, 234.2 en sus dos últimos párrafos, y 444.2; las dos primeras del



Consejo y la tercera del Consejo Europeo). Sin duda, también esas decisio-nes, aún refiriéndose a aspectos procedimentales, se pueden considerarrelevantes, pues tienen que ver con el nivel de consenso entre los Estadosy con la fuerza y papel de los diferentes Estados en la Unión.

De menos trascendencia son las decisiones relativas a órganos que noconstituyen los pilares institucionales de la Unión, como los órganos consul-tivos. Es el caso de las decisiones del Consejo por las que se fijan lasnormas de desarrollo relativas a la composición Comité Económico y Finan-ciero (art. 192.3), o crean un Comité de Empleo (art. 208) o un Comité deProtección Social (art. 217), o determinan la organización y funcionamientodel servicio europeo de acción exterior (art. 296.3), o el Estatuto, sede yforma de funcionamiento de la Agencia Europea de Armamento, Investiga-ción y Capacidades Militares (art. 311.2), o establecen Estatutos de losComités previstos en la Constitución (art. 346), o incrementar el número deAbogados Generales (art. 354). También lo es el de las relativas a lasnormas de funcionamiento del Comité constituido para dictaminar sobre laidoneidad de los candidatos para ser jueces o abogados generales del Tri-bunal de Justicia y del Tribunal de Gran Instancia (art. 357), o las queadoptan la lista de miembros del Tribunal de Cuentas, del Comité de lasRegiones (y los suplentes) y del Comité Económico y Social establecida deconformidad con las propuestas presentadas por cada Estado miembro (arts.385.2, 386 párrafo tercero, y 390, respectivamente), o, en fin, las que esta-blecen la composición del Comité de las Regiones (art. 386, párrafo prime-ro) y del Comité Económico y Social (art. 389).

b) En segundo lugar, las decisiones dominan el ámbito de la llamadacooperación reforzada entre Estados miembros (art. 44.2 en relación con los419 y 418), y de la cooperación estructurada y permanente entre talesEstados (art. 312). No es necesario extenderse en la importancia que revis-ten esas “cooperaciones” en el ámbito de la Unión, no sólo como expresivade las correlaciones de fuerzas (estatales), sino como instrumento de de-senvolvimiento de la Unión, en sus avances y en sus retrocesos. Por lodemás, es dudoso que elementos normativos no formen parte de muchas deesas decisiones.

c) En tercer lugar, están las relativas a las relaciones con otros sujetosinternacionales, bien con carácter general, bien especificando algún aspectode esas relaciones (el económico y financiero), o, sencillamente, que tienenimplicaciones para terceros sujetos internacionales. Es el caso, entre lasprimeras, de las decisiones que atañen a la política exterior y de seguridadcomún (arts. 40.7, 294.3, 295.2 y 300.1), a la determinación de los interesesy objetivos estratégicos de la Unión (art. 293.1), al establecimiento de me-



didas cuando una situación internacional exija una acción operativa de laUnión (art. 297.1), a la definición de la posición de la Unión sobre un asuntoconcreto geográfico o temático (art. 298), a la fijación del objeto y alcancede misiones exteriores (art. 309.2), o a la autorización de la apertura denegociaciones entre la Unión y terceros Estados u Organizaciones Interna-cionales, la firma del acuerdo, su celebración y su suspensión (art. 325). Yentre las segundas, las concernientes a garantizar el acceso rápido a loscréditos del Presupuesto de la Unión destinados a la financiación urgente deiniciativas en el marco de la política exterior y la seguridad común (art.313.3), a la ruptura de las relaciones económicas y financieras con uno ovarios terceros países (art. 322.1), o a prestar urgente ayuda financiera a untercer país (art. 320).

Como se desprende claramente del simple enunciado de tales funcio-nes, no necesariamente las decisiones se parecerán a los actos administra-tivos no normativos internos, sino que podrán ser auténticas normas jurídi-cas. Y, desde luego, salvo en casos muy concretos, tampoco puede decirseque se trate de actos de mera ejecución.

d) Otra serie de decisiones tienen que ver con valores fundamentales dela Constitución, y aunque la impresión es que se está ante un posible con-junto de actos no normativos, lo cierto es que el establecimiento de medidaspuede llegar a configurarse con carácter normativo. Esas decisiones son laconstatación de riesgo claro de violación grave de los valores del art. 2(“respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado deDerecho y respeto de los derechos humanos, incluídos los derechos de laspersonas pertenecientes a minorías”; “estos valores son comunes a los Estadosmiembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discrimina-ción, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre hombres ymujeres”) por parte de un Estado miembro; la constatación de la existenciade una violación grave y persistente de los valores del art. 2; la suspensiónde determinados derechos derivados de la Constitución; y la modificación detales medidas (todo ello previsto en el art. 59).

e) Otras decisiones atañen al mantenimiento de principios capitales dela Unión Europea (principios que fueron la razón de ser explicativa de lacreación de las Comunidades Europeas). Es el caso de las referentes a laconstatación de las infracciones de los principios de los arts. 161 y162(relativos a la libre competencia); a la consideración como compatibles conla Constitución de medidas fiscales restrictivas (art. 158.4); a la supresión omodificación de una ayuda estatal incompatible con el mercado interior (art.168.2 párrafo primero); a la declaración de la compatibilidad con el mercadointerior de una ayuda de un Estado (art. 168.2 párrafo tercero); a la apro-



bación o rechazo de disposiciones nacionales según constituyan o no unmedio de discriminación arbitraria o restricción encubierta del comercio entreEstados o si constituyen o no un obstáculo para el funcionamiento del mercadointerior (art. 172.6); a la autorización de la concesión de ayudas por partede los Estados (art. 230.2); a la autorización a los Estados para la adopciónde medidas de desfavorecimiento del transporte de otros Estados (art. 237);a la autorización a los Estados de la imposición de precios y condiciones altransporte dentro de la Unión, que impliquen ayudas o protección de una omás empresas o industrias determinadas (art. 241.2); a las discriminacionesen materia de transporte (art. 240), precios y condiciones de transporte (art.241.2); a la modificación de las listas de productos (armas, municiones,material de guerra) respecto de los cuales los Estados pueden adoptardisposiciones para la protección de sus intereses (y que no pueden alterarlas condiciones de competencia de productos no destinados a fines milita-res) (art. 436); a las medidas a adoptar de no seguirse las recomendacionessi un Estado si tiene déficit excesivo (art. 184).

f) Otras decisiones tienen que ver con la respuesta que la Unión ha dedar a la situación económica, en especial, si surgen dificultades graves enel suministro de determinados productos (art. 180.1), o con la que da a losEstados miembros, como las que acuerdan ayudas financieras de la Unióna un Estado miembro que no pueda controlar catástrofes naturales o acon-tecimientos excepcionales que ocasionen dificultades o serio riesgo de difi-cultades graves (art. 180.2), o las que definen la forma de aplicación de lacláusula de solidaridad (art. 329.2).

g) Otras tienen que ver con la política monetaria y presupuestaria, comolas relativas a la determinación de las posiciones comunes para afianzar laposición del euro en el sistema monetario internacional (art. 196.1), o quéEstados miembros acogidos a una excepción (que no han adoptado el euro)cumplen los criterios de convergencia cesando la excepción (art. 198.2), ola fijación del tipo de cambio al euro (art. 198.3), o la autorización de gastosque excedan de la doceava parte (presupuestados) (art. 405.2).

h) También se prevén decisiones para la regulación de determinadosaspectos del Derecho de Familia con repercusión transfronteriza (art. 269.3párrafo segundo); de establecimiento de normas mínimas para facilitar reco-nocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales y cooperaciónpolicial y judicial en asuntos penales con dimensión transfronteriza; las re-lativas a los elementos específicos del procedimiento penal (art. 270.2); ylas de definición mínima de infracciones y sanciones en determinados de-litos (art. 271.1 párrafo tercero).



i) Otras decisiones pueden establecer medidas restrictivas contra perso-nas físicas o jurídicas, agrupaciones o entes no estatales, cuando se inte-rrumpen o reducen, total o parcialmente, las relaciones económicas y finan-cieras con terceros países (art. 322.2).

j) Por una decisión europea se puede disponer la derogación de la letrac) del art. 167.2, que declara compatibles con el mercado interior las ayudasde la RFA a determinadas regiones como consecuencia de la división deAlemania (art. 167.2.c); también la derogación del art. 243 transcurridos 5años de la entrada en vigor de la Constitución (precepto que establecemedidas para compensar las desventajas económicas ocasionadas por ladivisión de Alemania a determinadas regiones de la RFA) (art. 243); lamodificación del art. 274.1 Constitución para ampliar competencias de laFiscalidad Europea (art. 274.4); y la modificación de la totalidad o parte delas disposiciones del título III (De la acción y las políticas interiores) de laparte III (de las políticas y el funcionamiento de la Unión), donde aparecetodo lo relativo al mercado interior (capítulo I), con las famosas libertades decirculación y prestación de servicios y las normas de competencia, a lapolítica económica y monetaria, con lo concerniente al euro (capítulo II), alas políticas de otro orden (social, de transportes, medio ambiente, protec-ción de los consumidores, etc) (capítulo III), al espacio de libertad, seguri-dad y justicia (capítulo IV), etc. (art. 445).

k) En fin, por una decisión se puede modificar el estatuto respecto a laUnión de alguno de los países o territorios francos, neerlandeses o danesesde los apartados 2 y 3 del art. 440 (apartado 7 de ese precepto).

3. REFLEXIÓN FINAL

La regulación general de los actos jurídicos, de la que se supone quehan de valerse las instituciones comunitarias para actuar, esto es, paraelegir el tipo de acto con que han de revestir su decisión, no permite cono-cer con certeza la función que deba o pueda tener la decisión en el sistemaeuropeo de actos jurídicos, ni identificando el modo de expresión de unaespecífica Institución europea (como acto típico de ella), ni en relación conel grado de concreción de la actuación de la Unión (el desarrollo de lasleyes, leyes marco o de reglamentos), ni respecto a algún ámbito específicomaterial (por ejemplo, el organizativo).

Por otro lado, un somero análisis de los supuestos en que se prevé quela Unión actúe a través de decisiones europeas (que, evidentemente, no sontodos los casos en que puede utilizarse esa forma jurídica) revela que, salvo



alguna excepción (claramente las de los arts. 269.3 párrafo segundo, 322.2y 445), los destinatarios directos (obviamente sí indirectos) de aquéllas noson los ciudadanos, sino los Estados miembros o terceros sujetos de Dere-cho internacional. Eso no significa que las decisiones sean actos no norma-tivos (primero porque que se dirijan a los Estados miembros no los convierteen actos ad intra, pues los Estados son sujetos de la Unión Europea; segun-do, porque aunque lo fuesen –los organizativos lo son– eso no afecta ennada a su posible naturaleza normativa, como en el Derecho interno), nisiquiera aunque se dirijan sólo a algunos Estados (¿si se dirigen a todos sison normas?). Pero aparte de eso, el examen de esos supuestos muestrauna variedad de difícil reconducción a una función susceptible de ser defi-nida en términos razonablemente útiles. Ciertamente, se podría definir ne-gativamente, como acto no destinado a regular relaciones con o entre losparticulares.

Sin embargo, los demás actos (piénsese en la posibilidad de dictarreglamentos para el mismo asunto) también pueden dirigirse sólo a losEstados o a otros sujetos de Derecho internacional. Ya se ha visto que enun mismo supuesto se puede dictar o una decisión o un reglamento (unaindiferencia que parece ya figurar con carácter general cuando se hacealusión a los actos de ejecución –art. 37.4–, aunque más bien se trata deun relación de los actos de ejecución que la ausencia de cualquier distinciónvalorativa de ambos instrumentos, o en los arts. 291 y 424, donde se hacealusión, además, a la ley y a la ley marco). Es más, cuando la ConstituciónEuropea se refiere específicamente al reglamento o la decisión europeos,son más los casos en que ambos aparecen de la mano que aquellos en quesólo se contempla a uno solo de esos actos. Eso supone, además, quemuchos de los reglamentos previstos expresamente sólo tienen por destina-tarios a los Estados miembros o son organizativos. Pero es que, inclusocuando sólo se contempla al reglamento como acto que debe dictarse, tam-bién éste reviste ese carácter (así, arts. 168.4, 169, 172.4, 172.5, 186.2,190.1.a), 263, 363, 412.2 y 433), y los que contemplan a los particularescomo destinatarios son escasos (arts. 133.3.d), 163, 165.3 y 190.3).

Es cierto que si se examinan los casos en que se prevé la intervencióna través de una ley o ley marco, se puede contar con otro elemento negativode delimitación. Así, sin perjuicio de otros supuestos, la ley y ley marco seprevén para todos los temas financieros, presupuestarios y de recursos, asícomo para todo lo relativo a los derechos de los ciudadanos y las tradicio-nales “libertades comunitarias” (arts. 124, 125, 129, 134, 136, 138 y 214.3).

Así, podría decirse que la decisión es el acto que, a diferencia de losdemás, no regula normalmente relaciones de la Unión con los particulares



o de estos entre sí, ni las líneas básicas en materia financiera y presupues-taria, ni los derechos de los ciudadanos y las “libertades comunitarias”.

Pero, en todo caso, la definición no deja de ser algo imprecisa, sirviendomás bien como elemento de descripción general. La conclusión es que seráel desarrollo jurídico de la Unión el que permita identificar la posición de ladecisión europea en el sistema europeo de actos jurídicos. No se duda deque esa posición pueda estar ideada en la voluntas legislatoris, pero sólocon aquél podrá entreverse y determinarse el real alcance de la decisióneuropea.

La dificultad que se aprecia quizás ponga de relieve que el caminoseguido para conceptuar a la decisión es equivocado (aunque esa asocia-ción entre lo difícil y lo erróneo no es de necesidad). En todo caso, la visiónque se ha ofrecido resulta poco compatible con la idea de racionalidad queimplica todo sistema, pues parece como si la categorización y elección delos actos jurídicos en la Constitución europea fuese (casi) puramente arbi-traria o caprichosa, y en esta apreciación subyace otra asociación, la de laracionalidad con la simplicidad (simplicidad del conjunto, además, no sólode las relaciones y sus explicaciones entre sus distintos miembros), tampo-co regida por la necesidad.

En ese intento de ordenación, que se ve como necesidad de todo sis-tema jurídico, podría concebirse a la decisión europea del único modo que–en esa hipótesis– parece posible en comparación con los demás actos, yes como acto jurídico (y es mejor marginar lo normativo por las razonesexpuestas) de desarrollo o ejecución.

Puede que eso sea así, y la dinámica normativa así lo revelará, en sucaso. Pero lo cierto es que el texto de la Constitución permite la lectura queaquí se ha hecho. Además, y he aquí el sentido de la explicitación deaquellas dos asociaciones ideales, la búsqueda de una solución más fácil,que sea menos costosa, a veces no hace sino marginar elementos y cues-tiones que conforman lo examinado, en este caso la decisión europea, conel objetivo de obtener y ofrecer un resultado final nítido, fácilmente aprehensible,olvidando así que aquellos también la caracterizan. La configuración de ladecisión europea como acto de ejecución no sólo margina las diferentesposibilidades que la Constitución le proporciona (no ligadas exclusivamentea la ejecución), sino que abre la eterna discusión acerca de lo ejecutivo,máxime cuando lo ejecutivo en la Constitución Europea (art. 37) no parececorresponderse con lo ejecutivo en nuestro Derecho interno. La segunda deesas uniones no puede justificar tampoco soluciones simplistas que no soncapaces de dar respuesta a muchos de los supuestos que figuran en laConstitución; muchas decisiones no son ejecutivas en el sentido que sepretende.

SUSANA RUIZ TARRÍAS


El presupuesto europeo en el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa



EL PRESUPUESTO EUROPEO EN EL TRATADOPOR EL QUE SE ESTABLECE UNA CONSTITUCIÓN

PARA EUROPA

Susana Ruiz Tarrías*

SUMARIO

1.- Introducción.2.- Los “principios generales” del Presupuesto en el Tratado por el que se establece

una Constitución para Europa.3.- El procedimiento de elaboración y aprobación de la “ley europea por la que se

establece el Presupuesto de la Unión”.4.- La ejecución y control del Presupuesto de la Unión Europea.5.- Conclusiones.

1. INTRODUCCIÓN

Las características y la significación del concepto de Presupuesto quese forjó en el marco de la “Constitución de Inglaterra”, se expandieron conla “Constitución inglesa del siglo XVIII” a través de un proceso en el que larecepción de las instituciones políticas inglesas en el mundo euroatlántico -con las peculiaridades propias de cada organización estatal respecto de lasuperación del absolutismo monárquico y la regulación de las relacionesentre el Ejecutivo y Legislativo-, llevaba implícita la asunción de sus institu-ciones financieras como fórmula de configuración del Estado constitucional,al ser aquél el modelo considerado durante los últimos siglos como el pa-radigma del “gobierno constitucional”.

* Profesora Asociada de Derecho Constitucional. Universidad de Almería.



En efecto, para autores como L. Trotabas, el término Presupuesto tieneun “origen inglés” en la misma medida en que allí se “inspiraron” también las“instituciones políticas” francesas que surgen con posterioridad a la Revolu-ción, dado que, en su opinión, este concepto se encuentra indisolublementeunido a la autorización de los ingresos y gastos públicos, caracteres que noestaban presentes en las “instituciones financieras” del Antiguo Régimen,por lo que puede considerarse a Inglaterra como la inspiradora tanto de las“instituciones políticas” como de las “instituciones financieras” francesas apartir del siglo XVIII1.

De ahí que suela ser común considerar que la imbricación del Presu-puesto con el “constitucionalismo” se remonta a los mismos orígenes delEstado constitucional, hasta el extremo de que un autor como P. Reuter hapodido afirmar que los estudios presupuestarios “nos hacen penetrar en elcorazón mismo de los problemas constitucionales”2.

En este proceso, la definición de un Estado como constitucional resultaconsustancial con la atribución de la “ordenación “ y “recaudación de tribu-tos” a las Asambleas legislativas de carácter representativo, de ahí que,como subrayara R. Goldscheid, históricamente “toda lucha en torno a laConstitución del Estado comienza con la reivindicación del control democrá-tico del Presupuesto”, hasta el punto de que este último aparece como“suprema garantía del constitucionalismo”3.

Precisamente a partir de la observación, con mayor o menor precisiónhistórica, de la “práctica” de “la Constitución inglesa del siglo XVIII”,Montesquieu vinculaba la autorización de los ingresos públicos a la libertadde que gozaban los ingleses, concluyendo que si el Poder legislativo “esta-tuye” sobre “la recaudación de los dineros públicos” no “de año en año, sinopara siempre, corre el riesgo de perder su libertad”, porque el Poder ejecu-tivo “ya no dependerá de él”4.

La posterior “reinterpretación” del principio de separación de poderespor los juristas de las Monarquías germánicas dio lugar a la conocida

1 L. TROTABAS, “Finances Publiques”. París: Dalloz, 1963, pág. 21.2 REUTER, P.: “La significación juridique, politique et économique de l’acte budgetaire”.

Annales de Finances Publiques, núm. VI-VII, 1947, pág. 104.3 GOLDSCHEID, R.: “Socialismo de Estado o Capitalismo estatal: Una contribución so-

ciológico-financiera a la solución del problema de la deuda pública”. Hacienda Pública Espa-ñola, núm. 34, 1975, pág. 200.

4 MONTESQUIEU: “Oeuvres complétes”. Libro XI: “Des lois qui forment la liberté politiquedans son rapport avec la constitution”. Capítulo 6: “De la constitution d’Angleterre”. Préfacede Georges Vedel. Présentation et notes de Daniel Oster. París: Aux Àditions du Seuil, 1964,págs. 589-590.



“redefinición” del Presupuesto como “acto administrativo” del Gobierno ela-borada por P. Laband5. Una construcción jurídica destinada a resolver y ajustificar el hecho de que, ante la falta de una previsión constitucional ex-presa respecto de las consecuencias jurídicas derivadas del rechazo de laCámara baja al Presupuesto, los presentados entre 1862 y 1866 fueranpuestos en vigor sin la aprobación de la Cámara representativa.

Ello explica que los constituyentes del período de entreguerras, en elmarco del proceso de “racionalización del poder”, como lo definiera B. Mirkine-Guetzévitch, “racionalizaran” también los aspectos que se consideraron másrelevantes del Presupuesto. En efecto, estas Constituciones “profesorales”incorporan el “principio de legalidad presupuestaria”, diferenciándolo del“principio de legalidad tributaria”, como consecuencia de la denominada“bifurcación del principio de legalidad financiera”, regulando –con mayor omenor detalle– diferentes mecanismos de “prórroga presupuestaria”, en elcaso de que el Presupuesto no hubiera sido aprobado en el primer día delejercicio económico en el que habría de entrar en vigor, así como otrosextremos de la elaboración, aprobación y ejecución del Presupuesto quecontribuyeron sustancialmente a estructurarlo jurídicamente con sus perfilesactuales6.

5 En efecto, “funcionalizando” la posición de los órganos del Estado, hasta el punto deeliminar el elemento competencial, y desnaturalizando, de este modo, no sólo los propios“conceptos” de Poder ejecutivo, legislativo y judicial, sino también, inevitablemente, todas lasconsecuencias asociadas a aquella distribución del poder político que, en última instancia,tenía como finalidad para Montesquieu asegurar la libertad de los ingleses, P. Laband puedellegar a afirmar la falsedad de la idea de que la “soberanía” es una condición sine qua nonde la legislación, justificando, de este modo, la puesta en vigor de los Presupuestos sin laaprobación de la Cámara de representación popular y, en última instancia, ubicando lasdecisiones relativas al Presupuesto en el ámbito de las competencias “administrativas” asig-nadas al Poder ejecutivo (vid. “El Derecho Presupuestario”. Madrid: Instituto de EstudiosFiscales, 1979, y “Le Droit Public de l’Empire Allemand”. Tome VI et dernier: “Les Financesde l’Empire allemand”. París: V. Girad & E. Brière, 1904)

6 Entre otros aspectos, la regulación constitucional del “principio de legalidad presupues-taria” en el marco de las relaciones entre el Ejecutivo y el Legislativo supone, en ocasiones,dedicar Títulos completos a la regulación del Presupuesto, dotando de especificidad propia alprocedimiento de su elaboración, aprobación, ejecución y control.

Asimismo, se generaliza la constitucionalización de Tribunales o Cámaras de Cuentasdependientes del Parlamento, a través de los cuales éste último “fiscaliza” la ejecución pre-supuestaria realizada por el Gobierno.

En todo caso, la síntesis más significativa de los caracteres constitucionales del Presu-puesto en este período se encuentra en la regulación del mismo realizada por los constituyen-tes españoles de 1931, a quienes, su preocupación por incorporar el “principio democrático”en el Texto Constitucional les llevó a diferenciar entre Presupuesto y Ley de Presupuestos, demanera que aquél sería “ejecutivo” con la sola aprobación de las Cortes y ésta respondería



Un proceso “racionalizador” en el que el Presupuesto llega a convertirseen un indicador fiable de que el tipo de “racionalización” llevada a cabo porlos Textos Constitucionales es una “racionalización democrática”. Precisa-mente cuando en el proceso de redefinición de las competencias del Ejecu-tivo y del Legislativo, al final del período de entreguerras, a través de refor-mas constitucionales, se atribuyó al primero un conjunto de nuevos instru-mentos normativos (reglamentos de necesidad, etc.), a través de los cualespodía regular materias propias del Legislativo, como era la aprobación delPresupuesto, el propio B. Mirkine-Guetzévitch llegó a estimar que tales re-visiones recordaban “ese pseudoconstitucionalismo que se conoció en Ale-mania en la primera mitad del siglo XIX y en Rusia a principios del XX”, entanto que, en su opinión, el análisis histórico demuestra que “los derechosfinancieros de la representación nacional (...) gozan de un papel de primerorden en la historia de la libertad de Inglaterra”7.

No es extraño, desde esta perspectiva, que en el intento de avanzar enla identificación de la Unión Europea como un ente territorial soberano, elTratado por el que se establece una Constitución para Europa, adoptado porla Conferencia de los Representantes de los Gobiernos de los Estadosmiembros el 29 de octubre de 2004, opte por configurar, por primera vez, el“Presupuesto anual de la Unión” bajo la “forma jurídica” de ley. Un “Presu-puesto anual de la Unión” cuyos principios generales se consagran –aunqueno exclusivamente–, en el Título VII, de la Parte I, bajo el título “Principiospresupuestarios y financieros”, regulando las Secciones segunda y terceradel Capítulo II del Título VI, Parte III, el tradicional “ciclo presupuestario”.

En este contexto, a continuación se pretende desarrollar una breveaproximación inicial a esos rasgos básicos del “Presupuesto anual de laUnión” que, esencialmente, perfilan su consideración como uno de los ele-mentos capaces de contribuir a la definición de un gobierno como “consti-tucional” y, en última instancia, la coherencia de su regulación con el títulodel Tratado, sin pretender agotar todas las consecuencias derivadas de las“formas jurídicas” asociadas a la elaboración, aprobación, ejecución y con-trol ni, más aún, sus diferentes implicaciones con contenidos sustancialespropios del Derecho Constitucional.

a las características del procedimiento legislativo establecido en el Texto Constitucional (vid.RUIZ TARRÍAS, S.: Presupuesto y parlamentarismo. La aportación del Presupuesto a la for-mación del parlamentarismo continental europeo”. Sevilla: Fundación El Monte, 2003).

7 MIRKINE-GUETZÉVITCH, B.: “Les nouvelles tendances du Droit Constitutionnel”. París:M. Giard, 1931, págs. 31-32.



2. LOS “PRINCIPIOS GENERALES” DEL PRESUPUESTO EN EL TRATA-DO POR EL QUE SE ESTABLECE UNA CONSTITUCIÓN PARAEUROPA

El Título VII de la Parte I del Tratado por el que se establece unaConstitución para Europa, recoge bajo el título “De las finanzas de la Unión”un conjunto de previsiones financieras de distinto carácter, a través de lascuales se prefiguran los aspectos esenciales del “Presupuesto de la Unión”,previos a la regulación detallada que se contiene en las Secciones 2ª y 3ª,del Capítulo II, del Título VI de la Parte III del Tratado, abarcando desde laformulación de “principios presupuestarios y financieros” hasta la regulaciónde cuestiones generales relativas a la elaboración, aprobación y ejecucióndel “Presupuesto de la Unión”. No obstante, a efectos de mantener la sis-temática de la exposición, nos referiremos en este punto, a cuestiones decarácter general que el “constituyente europeo” ha ubicado en otras partesdel Tratado.

Desde tales premisas, el artículo I-53 del mencionado Texto, bajo eltítulo de “Principios presupuestarios y financieros”, comienza con la enume-ración del principio de universalidad presupuestaria, reconocido en el apar-tado 1 de dicho precepto, afirmando que “todos los ingresos y gastos dela Unión deberán ser objeto de previsiones para cada ejercicio presupues-tario y ser consignados en el Presupuesto de la Unión de conformidadcon lo dispuesto en la Parte III”. Un ejercicio presupuestario que, comoprecisa el artículo III-403 del Tratado, comenzará el 1 de enero y finalizaráel 31 de diciembre, estableciendo así el tradicional principio de anualidadpresupuestaria.

El Presupuesto de la Unión será establecido, según dispone el artículoI-56, anualmente mediante “ley europea”8 de conformidad “con el artículo III-404”, cuyo procedimiento será descrito con detalle en las páginas quesiguen, pero que, en principio, atendiendo a la remisión expresa que apa-rece en dicho precepto, puede afirmarse que no se trata de una remisiónal procedimiento legislativo ordinario regulado en el artículo III-396 del Tra-tado.

8 El artículo I-33.1, párrafo segundo del Tratado define a la “ley europea” como “un actolegislativo de alcance general. Será obligatoria en todos sus elementos y directamente apli-cable en cada Estado miembro”.



Para ello, al Parlamento Europeo9 se le asignan, entre otras, las funcio-nes de ejercer “conjuntamente” con el Consejo de Ministros10 la funciónlegislativa y la función presupuestaria”11, mientras que la Comisión12 “ejecu-tará el Presupuesto y gestionará los programas”13, correspondiendo al Con-

9 Según dispone el artículo I-20, apartado 2, el Parlamento Europeo “estará compuestopor representantes de los ciudadanos de la Unión. Su número no excederá de setecientoscincuenta. La representación de los ciudadanos será decrecientemente proporcional, con unmínimo de seis diputados por Estado miembro. No se asignará a ningún Estado miembro másde noventa y seis escaños”, mientras que el apartado 3 establece que “los diputados alParlamento Europeo serán elegidos por sufragio universal directo, libre y secreto, para unmandato de cinco años”.

10 El Consejo de Ministros estará compuesto, “por un representante de cada Estadomiembro, de rango ministerial, facultado para comprometer al Gobierno del Estado miembroque represente y para ejercer el derecho a voto” (artículo I-23.2).

11 El artículo I-20.1 reconoce, además, entre las funciones del Parlamento Europeo, lasde “control político y consultivas, en las condiciones establecidas en la Constitución. Elegiráal Presidente de la Comisión”.

12 Por su parte, el artículo I-26.6 del Tratado define a la Comisión como un órganocolegiado que, a partir del final del mandato de la primera Comisión que se constituya a partirde la entrada en vigor del Tratado, estará compuesto por “un número de miembros corres-pondiente a los dos tercios del número de Estados miembros, que incluirá a su Presidente yal Ministro de Asuntos Exteriores de la Unión, a menos que el Consejo Europeo decida porunanimidad modificar dicho número.

Los miembros de la Comisión serán seleccionados de entre los nacionales de los Esta-dos miembros mediante un sistema de rotación igual entre los Estados miembros. Dichosistema se establecerá por decisión europea adoptada por unanimidad por el Consejo Euro-peo y conforme a los siguientes principios:

a) se tratará a los Estados miembros en condiciones de rigurosa igualdad en lo que serefiere a la determinación del orden de turno y del período de permanencia de sus nacionalesen la Comisión; por lo tanto, la diferencia entre el número total de los mandatos que ejerzannacionales de dos determinados Estados miembros nunca podrá ser superior a uno;

b) con sujeción a lo dispuesto en la letra a), cada una de las sucesivas Comisiones seconstituirá de forma que refleje de manera satisfactoria la diversidad demográfica y geográficadel conjunto de los Estados miembros”.

13 El artículo I-26.1 asigna también a la Comisión las de promover “el interés general dela Unión” y tomar “las iniciativas adecuadas con este fin”, así como velar “por que se apliquenla Constitución y las medidas adoptadas por las instituciones en virtud de ésta”. Del mismomodo, la Comisión “supervisará la aplicación del Derecho de la Unión bajo el control delTribunal de Justicia de la Unión Europea”. Ejercerá asimismo, “funciones de coordinación,ejecución y gestión, de conformidad con las condiciones establecidas en la Constitución. Conexcepción de la política exterior y de seguridad común y de los demás casos previstos por laConstitución, asumirá la representación exterior de la Unión. Adoptará las iniciativas de laprogramación anual y plurianual de la Unión con el fin de alcanzar acuerdos interinstitucionales”.

Asimismo, el apartado 2 del citado precepto dispone que “los actos legislativos de laUnión sólo podrán adoptarse a propuesta de la Comisión, excepto en los casos en que laConstitución dispone otra cosa. Los demás actos se adoptarán a propuesta de la Comisióncuando la Constitución así lo establezca”.



sejo de Ministros ejercer, “conjuntamente” con el Parlamento Europeo, lafunción legislativa y la función presupuestaria14.

Por lo que se refiere a los ingresos de la Unión, el artículo I-54 delTratado, bajo la denominación de los “Recursos propios de la Unión”, afirmaen su apartado 1 que ésta “se dotará de los medios necesarios para alcan-zar sus objetivos y para llevar a cabo sus políticas”, de donde se desprendeque, como reconoce el apartado 2, el Presupuesto de la Unión “se financiaráíntegramente con cargo a los recursos propios”, sin perjuicio de la obtenciónde otros ingresos. Dicho “sistema de recursos propios” de la Unión seráfijado mediante “ley europea” del Consejo de Ministros pudiendo, “estable-cerse nuevas categorías de recursos propios o suprimirse una categoríaexistente”. A tales efectos, el Consejo de Ministros “se pronunciará porunanimidad previa consulta al Parlamento Europeo”, y, para entrar en vigor,dicha ley deberá ser “aprobada por los Estados miembros de conformidadcon sus respectivas normas constitucionales” (apartado 3).

En última instancia, una “ley europea” del Consejo de Ministros “fijarálas medidas de aplicación del sistema de recursos propios de la Uniónsiempre que así lo disponga la ley europea adoptada con arreglo al apar-tado 3”. El Consejo de Ministros “se pronunciará previa aprobación delParlamento Europeo” (apartado 4)15.

En todo caso, como afirma el párrafo segundo del artículo III-406, “loscréditos se especificarán por capítulos, que agruparán los gastos según sunaturaleza o destino y se subdividirán de conformidad con la ley europeacontemplada en el artículo III-412”, de tal modo que no es posible conside-rar, como hacía M. A. Martínez Lago, en base a regulaciones anteriores,que en el Presupuesto comunitario, “a diferencia de lo que ocurre con losingresos”, no existe, propiamente, “un estado de gastos, si se exceptúael extracto de los créditos que han de ser cubiertos con recursos propios,que se incluye a continuación del estado de ingresos bajo la rúbrica «Finan-ciación del Presupuesto»”. En opinión del autor precitado, el menciona-do extracto no constituía “propiamente una autorización presupuestaria del

14 Además, el Consejo de Ministros tiene asignadas las funciones de “definición depolíticas y de coordinación, en las condiciones establecidas por la Constitución” (artículoI-23.1).

15 El artículo I-34.2 del Tratado reconoce que “en los casos específicos previstos en laConstitución”, las leyes y las leyes marco europeas serán adoptadas por el Parlamento Eu-ropeo con la participación del Consejo de Ministros, o por éste con la participación del Par-lamento Europeo, “con arreglo a procedimientos legislativos especiales”.



gasto, sino un mero resumen de los estados de gasto incluidos en cadaSección”16.

No obstante, según dispone el último inciso del artículo III-406, los gastosdel Parlamento Europeo, del Consejo Europeo y del Consejo de Ministros,de la Comisión y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, “figurarán ensecciones diferentes del Presupuesto, sin perjuicio de un régimen especialpara determinados gastos comunes”.

El reflejo presupuestario de los ingresos y gastos de la Unión deberáresponder, según establece el apartado 2 del artículo I-53 del Tratado, alprincipio de equilibrio presupuestario, al prescribir que “el Presupuesto de-berá estar equilibrado en cuanto a ingresos y gastos”, señalando el apartado5 que “a fin de garantizar la disciplina presupuestaria, la Unión no adoptaráactos que puedan incidir de manera considerable en el Presupuesto sin dargarantías de que los gastos derivados de dichos actos puedan ser financia-dos dentro del límite de los recursos propios de la Unión y dentro del MarcoFinanciero plurianual a que se refiere el artículo I-55”.

En efecto, según establece el apartado 1 del artículo I-55, para “garan-tizar la evolución ordenada de los gastos de la Unión dentro del límite desus recursos propios” se establecerá un “Marco Financiero anual”, que ten-drá por objeto la fijación de “los importes de los límites máximos anuales decréditos de compromisos, por categoría de gastos”, según lo dispuesto enel artículo III-402.

Un “Marco Financiero plurianual” que se establecerá para un periodo detiempo no inferior a cinco años, y que determinará los importes de los límitesmáximos anuales de “créditos para compromisos, por categoría de gastos,y del límite máximo anual de créditos para pagos”, así como “cualesquieraotras disposiciones adecuadas para el buen desarrollo del procedimientopresupuestario anual”. Tales límites máximos fijados en el “Marco Financieroplurianual” podrán ser prorrogados, según los términos vigentes en el últimoaño de su vigencia, en el caso de que, al vencimiento del “Marco Financiero”anterior, no hubiera sido aprobada la ley europea por la que se establece elnuevo “Marco Financiero plurianual” (artículo III-402).

Este “Marco Financiero plurianual”en el que se inserta el Presupuestode la Unión, será establecido, según dispone el artículo I-55 “mediante leyeuropea del Consejo”, pronunciándose éste por unanimidad “previa aproba-ción del Parlamento Europeo”, que se pronunciará, a su vez, “por mayoríade los miembros que lo componen” (apartado 2). En todo caso, según dis-

16 MARTINEZ LAGO, M.A.: “Manual de Derecho presupuestario. Ordenación jurídica delos Presupuestos y del control de la Hacienda Pública”. Madrid: Ed. Colex, 1992, pág. 223.



pone el apartado 3 del precepto anteriormente citado, deberá ser respetadopor el Presupuesto anual de la Unión.

Respecto de la ejecución del Presupuesto de la Unión, el apartado 3 delartículo I-53 establece el principio según el cual los gastos consignados enel Presupuesto “serán autorizados para todo el ejercicio presupuestario anualde conformidad con la ley europea a que se refiere el artículo III-412”17

En todo caso, de conformidad con dicha ley europea, y salvo las excep-ciones que establezca, la ejecución de los gastos consignados en el Presu-puesto “requerirá la adopción previa de un acto jurídicamente vinculante dela Unión que otorgue un fundamento jurídico a su acción y a la ejecución delcorrespondiente gasto” (apartado 4)18.

En último término, la ejecución del Presupuesto de la Unión se regirápor el “principio de buena gestión financiera” y, a tal fin, “los Estados miem-bros y la Unión cooperarán para que los créditos consignados en el Presu-puesto” se utilicen de acuerdo con dicho principio (artículo I-53.6).

Asimismo, dentro del Capítulo II (“Disposiciones financieras”) del TítuloVI, de la Parte III, la Sección 4, bajo la rúbrica de “Disposiciones comunes”,contiene un conjunto de normas generales de carácter económico-financieroy presupuestario que, sin duda, merecen atención.

En este sentido, el artículo III-410 consagra la regla de carácter generalsegún la cual “el Marco Financiero plurianual y el Presupuesto anual seestablecerán en euros”.

17 El artículo III-412 dispone que: “1. La ley europea establecerá:a) las normas financieras por las que se determinarán, en particular, las modalidades de

adopción y ejecución del Presupuesto, así como las referentes a la rendición y censura decuentas;

b) las normas por las que se organizará el control de la responsabilidad de los agentesfinancieros, en particular de los ordenadores de pagos y de los contables.

La ley europea se adoptará previa consulta al Tribunal de Cuentas.2. El Consejo adoptará, a propuesta de la Comisión, un reglamento europeo por el que

se establezcan las modalidades y el procedimiento con arreglo a los cuales deberán ponersea disposición de la Comisión los ingresos presupuestarios previstos en el régimen de recursospropios de la Unión, así como las medidas que deban aplicarse para hacer frente, en su caso,a las necesidades de tesorería. El Consejo se pronunciará previa consulta al ParlamentoEuropeo y al Tribunal de Cuentas.

3. Hasta el 31 de diciembre de 2006, el Consejo se pronunciará por unanimidad en todoslos casos previstos en el presente artículo”.

18 Cabe subrayar que en el artículo 52.4 in fine del Proyecto de Tratado por el que seinstituye una Constitución para Europa, publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea de18 de julio de 2003, se precisaba que dicho acto “deberá revestir la forma de una ley europea,una ley marco europea, un reglamento europeo o una decisión europea”.



Posteriormente, el artículo III-411 reconoce la posibilidad de que laComisión pueda “transferir a la moneda de uno de los Estados miembros losactivos que posea en la moneda de otro Estado miembro, en la medidanecesaria para que puedan ser utilizados para los fines que les asigna laConstitución, siempre que informe de ello a las autoridades competentes delos Estados miembros de que se trate”, evitando, en la medida de lo posible,dichas transferencias, “si posee activos disponibles o realizables en lasmonedas que precise”. A los efectos mencionados en este precepto, laComisión “se relacionará con cada uno de los Estados miembros de que setrate a través de la autoridad que éste designe”, y para la “ejecución de lasoperaciones financieras, la Comisión recurrirá al banco de emisión del Es-tado miembro de que se trate o a otra institución financiera autorizada poréste”.

En todo caso, el Parlamento Europeo, el Consejo de Ministros y laComisión “velarán por que la Unión disponga de los medios financieros quele permitan cumplir sus obligaciones jurídicas frente a terceros” (artículo III-413).

Del mismo modo, por iniciativa de la Comisión “se convocarán reunio-nes periódicas” de los Presidentes del Parlamento Europeo, del Consejo deMinistros y de la Comisión “en el marco de los procedimientos presupues-tarios contemplados en el presente Capítulo”. En todo caso, los Presidentes“adoptarán todas las medidas necesarias para propiciar la concertación y elacercamiento de las posiciones de las instituciones que presiden a fin defacilitar la aplicación del presente Capítulo” (artículo III-414).

3. EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN Y APROBACIÓN DE LA “LEYEUROPEA POR LA QUE SE ESTABLECE EL PRESUPUESTO DE LAUNIÓN”

El artículo III-404 del Tratado regula, como anteriormente se menciona-ba, el procedimiento de aprobación de la ley europea por la que se estable-ce el Presupuesto de la Unión a partir de la remisión contenida en el artículoI-56 del Tratado.

Sin embargo, pese a que su “forma jurídica”, expresamente, es la deuna “ley europea”, el procedimiento de aprobación de la “ley europea queestablece el Presupuesto anual de la Unión” contemplado en el artículo III-404 del Tratado, no coincide en todos sus términos con el procedimientolegislativo ordinario, regulado en el artículo III-396 para la aprobación de“leyes europeas” o de “leyes marco europeas”, al tiempo que mantienesustanciales diferencias con el procedimiento previsto en el artículo 203 del



Tratado CEE para la aprobación del Presupuesto de la Unión, y con elrecogido en el Anexo IV al Reglamento del Parlamento Europeo, donde seregula el procedimiento a seguir para el “examen del Presupuesto generalde la Unión europea y de los Presupuestos complementarios”19.

En efecto, el procedimiento contemplado para la aprobación de la “leyeuropea por la que se establece el Presupuesto de la Unión” comienza conla elaboración, por cada institución, antes del 1 de julio, de un “estado deprevisiones de sus gastos” para el ejercicio presupuestario siguiente, previ-siones que serán reunidas por la Comisión “en un proyecto de presupuesto,que podrá contener previsiones divergentes”. En todo caso, el proyecto depresupuesto contendrá “una previsión de ingresos y una previsión de gas-tos” (artículo III-404.1). La Comisión podrá “modificar el proyecto de presu-puesto durante el procedimiento, hasta la convocatoria del Comité de Con-ciliación contemplado en el apartado 5”20.

El proyecto de Presupuesto de la Unión será presentado por la Comi-sión al Parlamento Europeo y al Consejo de Ministros no más tarde “del 1de septiembre del año que precede al de su ejecución” (artículo III-404.2)

Una vez recibido el proyecto de Presupuesto será el Consejo de Minis-tros el primero en adoptar su posición, remitiéndolo al Parlamento Europeono más tarde del 1 de octubre del año que precede al de la ejecución delPresupuesto, debiendo informar “cumplidamente” al Parlamento Europeo “delas razones que le hayan conducido a adoptar su posición” (artículo III-404.3).

De este modo, se ha de subrayar que, a diferencia de lo descrito en elprocedimiento presupuestario, en el procedimiento legislativo ordinario regu-lado en el propio Tratado es el Parlamento Europeo quien, en primera lec-tura, “aprueba su posición” en primer lugar trasladándola, a continuación, alConsejo de Ministros (artículo III-396.3). Asimismo, pueden destacarse otrasdiferencias respecto del procedimiento legislativo ordinario como es la bre-vedad de los plazos para el pronunciamiento de las diferentes Instituciones,

19 El artículo 69 del Reglamento del Parlamento Europeo, afirma, respecto del Presu-puesto General, que “el Parlamento aprobará mediante resolución los procedimientos aplica-bles al examen del Presupuesto general de la Unión Europea y de los Presupuestos suple-mentarios, de conformidad con las disposiciones financieras de los Tratados constitutivos delas Comunidades Europeas; estos procedimientos se incluirán como anexo al presente Regla-mento”.

20 El Comité de Conciliación previsto en el artículo III-404.5, al igual que el contempladoen el artículo III-396.10 en el procedimiento legislativo ordinario, estará integrado por “losmiembros del Consejo de Ministros o sus representantes y por un número igual de miembrosque representen al Parlamento Europeo”.



que contempla el procedimiento presupuestario y, desde una perspectivaestrictamente formal, la desaparición en éste último procedimiento de lasdistintas “lecturas” en que se articula el procedimiento legislativo ordinario21

En todo caso, retomando el procedimiento presupuestario, en el plazode “cuarenta y dos días” desde la remisión de la posición adoptada por elConsejo de Ministros, el Parlamento podrá adoptar los siguientes acuerdos:

–Podrá “aprobar” la posición del Consejo de Ministros o no adoptarninguna resolución al respecto, en cuyo caso, “la ley europea por la que seestablece el Presupuesto se considerará adoptada”.

21 El artículo III-396, estructura el procedimiento legislativo ordinario en tres “lecturas” yun acto de “conciliación”. La “primera lectura” comienza con la aprobación por el ParlamentoEuropeo de su posición, transmitiéndola al Consejo de Ministros, que, en caso de aprobarla,supondrá la aprobación del acto propuesto “en la formulación correspondiente a la posicióndel Parlamento Europeo”. En caso de rechazarla, el propio Consejo de Ministros adoptará suposición en primera lectura, transmitiéndola al Parlamento con información de las “razones”que le hubieren llevado a adoptarla. Asimismo, la Comisión informará de su posición al Par-lamento Europeo.

La “segunda lectura” se inicia con las actuaciones que puede realizar el ParlamentoEuropeo en el plazo de tres meses desde la transmisión de la información, pudiendo: a)aprobar la posición del Consejo de Ministros en primera lectura o no tomar posición alguna,en cuyo caso el acto propuesto se considera adoptado “en la formulación correspondiente ala posición” del Consejo de Ministros; b) rechazar, por mayoría de los miembros que locomponen, la posición del Consejo de Ministros en primera lectura, en cuyo caso el actopropuesto se considerará no adoptado; y c) proponer, por mayoría de los miembros que locomponen, enmiendas a la posición del Consejo de Ministros, transmitiendo el texto enmen-dado a éste último y a la Comisión, que dictaminará sobre dichas enmiendas.

Si en el plazo de tres meses desde la recepción de las enmiendas del Parlamento, elConsejo de Ministros, por mayoría cualificada, aprobara todas las enmiendas, el acto seconsidera adoptado. Si en el mismo plazo y por idéntica mayoría el Consejo de Ministros noaprobara todas las enmiendas, de acuerdo con el Presidente del Parlamento, convocará alComité de Conciliación en un plazo de seis semanas. En todo caso, el Consejo de Ministrosse pronunciará por unanimidad sobre las enmiendas que hayan sido objeto de un dictamennegativo de la Comisión.

Durante el acto de conciliación, el Comité constituido al efecto tratará de aprobar, conidéntica mayoría a la descrita en el procedimiento presupuestario, pero en el plazo de seissemanas desde su convocatoria, un texto conjunto basado en las posiciones del Parlamentoy del Consejo de Ministros en segunda lectura. La Comisión participará en los trabajos delComité de Conciliación y tomará las iniciativas necesarias para el acercamiento de las posi-ciones del Parlamento y del Consejo de Ministros.

Si en el plazo de seis semanas el Comité de Conciliación adoptara un texto conjunto, seiniciará la “tercera lectura”, en la que el Parlamento y el Consejo de Ministros deberán aprobar,en un plazo de seis semanas para cada uno, el texto conjunto adoptado por el Comité deConciliación, por mayoría de los votos emitidos en el caso del Parlamento y por mayoríacualificada en el caso del Consejo de Ministros. De no ser así, el acto propuesto se conside-rará no adoptado.



–Podrá aprobar “enmiendas” a la posición del Consejo de Ministros “pormayoría de los miembros que lo componen”, remitiendo el texto enmendadoal Consejo de Ministros y a la Comisión. En este supuesto, además, elPresidente del Parlamento Europeo, de acuerdo con el Presidente del Con-sejo de Ministros, “convocará sin demora al Comité de Conciliación”. Ésteúltimo no se reunirá, finalmente, si en el plazo de diez días a partir de latransmisión del proyecto, el Consejo de Ministros “comunica al ParlamentoEuropeo que aprueba todas sus enmiendas” (artículo III-404.4).

En el caso de que fuera necesaria la reunión del Comité de Concilia-ción, éste tratará de alcanzar –atendiendo a las posiciones del ParlamentoEuropeo y del Consejo de Ministros–, un acuerdo “sobre un texto conjunto”,por mayoría cualificada de los miembros del Consejo de Ministros o susrepresentantes y por mayoría de los miembros que representen al Parla-mento”, en un plazo de veintiún días desde su convocatoria (artículo III-404.5). En caso contrario, la Comisión “presentará un nuevo proyecto dePresupuesto” (artículo III-404.8).

Durante este proceso de conciliación, la Comisión “participará en lostrabajos del Comité de Conciliación y adoptará todas las iniciativas necesa-rias” para propiciar un acercamiento de las posiciones del Parlamento Eu-ropeo y del Consejo de Ministros (artículo III-404.5 in fine).

Si en el plazo antes mencionado, el Comité de Conciliación “alcanza unacuerdo sobre un texto conjunto”, el Parlamento Europeo y el Consejo deMinistros “dispondrán cada uno de catorce días” a partir de la fecha delacuerdo para “aprobar el texto conjunto” (artículo III-404.6).

En este plazo de catorce días pueden plantearse diferentes situacionesrespecto de las posiciones del Parlamento Europeo y del Consejo de Minis-tros respecto del texto conjunto, que el apartado 7 de artículo III-404 delTratado sistematiza del siguiente modo:

– Si el Parlamento Europeo y el Consejo de Ministros “aprueban el textoconjunto o no adoptan decisión alguna, o si una de estas instituciones apruebael texto conjunto mientras que la otra no adopta decisión alguna”, la leyeuropea por la que se establece el Presupuesto “se considerará definitiva-mente adoptada de conformidad con el texto conjunto”.

– Si el Parlamento Europeo, por mayoría de los miembros que lo inte-gran, y el Consejo rechazan el texto conjunto, o si una de estas institucionesrechaza el texto conjunto mientras que la otra no adopta decisión alguna, “laComisión presentará un nuevo proyecto de Presupuesto”.

– Si el Parlamento Europeo, por mayoría de los miembros que lo inte-gran, rechaza el texto conjunto mientras que el Consejo de Ministros loaprueba, “la Comisión presentará un nuevo proyecto de Presupuesto”.



– Si el Parlamento Europeo aprueba el texto conjunto mientras que elConsejo de ministros lo rechaza, el Parlamento Europeo podrá, en el plazode catorce días desde la fecha de rechazo del Consejo de Ministros, decidirpor mayoría de los miembros que lo componen y tres quintas partes de losvotos emitidos “que confirma en su totalidad o en parte” las enmiendas aque se refiere el apartado 4. En caso de que no se confirme una enmiendadel Parlamento Europeo, “se mantendrá la posición adoptada en el Comitéde Conciliación con respecto a la partida presupuestaria objeto de la en-mienda” y la ley europea por la que se establece el Presupuesto “se con-siderará definitivamente adoptada sobre dicha base”.

Cuando el procedimiento previsto en este artículo hubiere concluido, elPresidente del Parlamento Europeo “declarará que la ley europea por la quese establece el Presupuesto ha quedado definitivamente aprobada” (artículoIII-404.9), pronunciamiento que no se establece en el proceso de aproba-ción de las “leyes europeas” o “leyes marco europeas” en el procedimientolegislativo ordinario.

Precisamente, esta intervención del Presidente del Parlamento Europeoen el procedimiento de aprobación de la “ley europea de Presupuesto” cons-tituye una traslación del tenor literal del artículo 203.7 del Tratado CEE,objeto de un importante pronunciamiento del Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas el 3 de julio de 1986 (Asunto 34/86)22.

Efectivamente, en el primero de los pronunciamientos del Tribunal deJusticia sobre materia presupuestaria23, a través de la Sentencia de 3 dejulio de 1986, éste reconocía, precisamente, que ante la falta de acuerdoentre el Consejo y el Parlamento respecto de un nuevo tipo máximo, ladeclaración por el Presidente del Parlamento de la aprobación definitiva delPresupuesto “adolece de ilegalidad y debe anularse”.

Dicho pronunciamiento del Tribunal de Justicia se fundamentaba en elentendimiento, mantenido por el Abogado General Sr. Federico Manzini ensus Conclusiones –citando a Gaudemet, Buscema y Duverger–, de que

22 Recopilación de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Euro-peas. 1986-7. Asunto 34/86. Consejo de las Comunidades Europeas contra Parlamento Eu-ropeo. Pág. 2155 y sigs.

23 El Presupuesto de la entonces Comunidad Económica Europea había dado lugar a lainterposición de diversos recursos (Asuntos 48/81, República Federal de Alemania contraComisión; 72/82, Consejo contra Parlamento; 73/82, Consejo contra Comisión), pero acuerdospolíticos entre las propias Instituciones Comunitarias evitaron que el Tribunal de Justicia tu-viera que emitir un juicio al respecto, siendo archivados mediante Autos de 20 de enero y 14de julio de 1982.



“jurídicamente el Presupuesto no es más que «un compte ou, plus exactement,un ensemble de comptes»”, en otras palabras, a su juicio, “es como unanexo del acto por el que se promulga y no hay duda alguna de que, en elordenamiento comunitario, dicho acto ha de imputarse a la Asamblea única-mente o, de modo más específico, a su Presidente” (Considerando 12). Unaconcepción que, como afirma M. Bazex, “evoca los antiguos análisis que noveían en el Presupuesto más que un simple acto de gestión, sin relación conel ordenamiento jurídico”24.

De tal modo que, a juicio del Abogado General –y en contra de laopinión manifestada por el Parlamento Europeo y de la propia expresión“declarar” que utiliza el artículo 203.7 del Tratado CEE–, “el pronunciamientodel Presidente tiene necesariamente naturaleza constitutiva; es decir,individualiza y hace reconocible el Presupuesto al proveerlo de caracterestípicos e inmodificables” o, más exactamente, afirma, “le confiere la aptitudpara desplegar efectos jurídicos externos” (Considerando 12), lo que, enopinión de H. Van Lier, significa atribuir al Presidente del Parlamento Euro-peo un papel que “objetivamente rebasa ampliamente al de un notario levan-tando acta de las voluntades de cada una de las partes”25.

Por su parte, considerar anulable el acto del Presidente supondría, ajuicio del Parlamento Europeo, que tiene “naturaleza constitutiva, es decir,que transforma el proyecto en Presupuesto”, y de esta consideración sedesprendería, en pura lógica, que “el Presidente sea él mismo, igual que elConsejo y el Parlamento, pero distinto de ellos, otra autoridad presupuesta-ria”, subrayando que este acto, por el contrario, “tiene carácter declarativoy, como tal, no es impugnable por separado”, pues el Presupuesto es “undocumento elaborado conjuntamente por el Consejo y la Asamblea”.

Una intervención del Presidente del Parlamento Europeo, a la que serefiere el art. 203.7 del Tratado CEE, que tiene consecuencias sobre lapropia admisibilidad del recurso planteado ante el Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas, habida cuenta de que, a juicio del Parlamento,según el entonces art. 176 del Tratado CEE, “un acto común no está sujetoa control al disponer que la obligación de tomar las medidas necesarias parala ejecución de la sentencia de anulación corresponde a la institución (ensingular) de la que emana el acto anulado”. Ello no significaba, en opinión

24 BAZEX, M.: “Le contrôle de la Cour de justice des Communautés européennes sur lesactes budgétaires”. Revue Trimestrielle de Droit Européen, núm. 1, janvier-mars 1987, pág.462.

25 VAN LIER, H.: “L’autorité budgétaire devant ses juges. L’affaire 34/86”. Marchè Commun,núm. 293, janvier 1986, pág. 520.



del Parlamento Europeo, que el Presupuesto comunitario se “sustraiga alcontrol del Tribunal de Justicia”, sino que su conocimiento debe provenir dela utilización de “medios procesales diversos”, como, afirmaba, sucedió cuandoel Consejo impugnó, en el Asunto 73/82, una medida ejecutiva de la Comi-sión y solicitó al mismo tiempo del Tribunal de Justicia, “con base en elartículo 184, un pronunciamiento incidental sobre la validez del Presupues-to” (Considerando 11).

Sin embargo, al amparo de lo establecido por el Tribunal de Justicia enla Sentencia de 23 de abril de 1986, afirmar que “en virtud del artículo 173del Tratado, puede plantearse un recurso de anulación contra los actos delParlamento europeo destinados a producir efectos jurídicos frente a terce-ros, si se reúnen las restantes condiciones establecidas en este artículo”,equivale a reconocer, opinión de A. Arnull, “que todos los actos de la auto-ridad presupuestaria pueden ser enjuiciados” al amparo del artículo 173,cumpliendo los restantes requisitos26.

En todo caso, otro de los argumentos esgrimidos por el Abogado Gene-ral, Sr. F. Manzini para sostener la viabilidad del enjuiciamiento del acto dedeclaración del Presidente del Parlamento Europeo hacía referencia a lascircunstancias que, según el Tratado CEE, dan lugar a la entrada en funcio-namiento de la prórroga presupuestaria.

Concretamente, según la regulación contenida en el artículo 203.8 delTratado CEE, el Parlamento Europeo puede rechazar el Presupuesto pormayoría de sus miembros y de las dos terceras partes de los votos emitidos.Un “poder de rechazo” que el Parlamento Europeo no había ejercido, formal-mente, en relación con el proyecto de Presupuesto para 1986, de ahí que,en opinión tanto del Parlamento Europeo como del Consejo, no fuera posi-ble iniciar el procedimiento de prórroga presupuestaria previsto en el artículo204 del Tratado CEE, habida cuenta de que dicho precepto se refiere tex-tualmente a la circunstancia de que, al inicio del ejercicio presupuestario, elPresupuesto “no (haya sido) votado”.

Dicha interpretación literal del precepto fue rechazada “con decisión” porel Sr. F. Manzini, para quien, a partir de la ubicación sistemática del artículo204, “entre la norma que regula el procedimiento presupuestario y la queestablece las modalidades de ejecución”, es posible deducir que la prórrogapresupuestaria entra en juego “por lo menos en otras dos hipótesis: cuandoel Presupuesto haya sido rechazado (como, por lo demás, sucedió en los

26 ARNULL, A.: “The Budget case”. European Law Review. February 1986, pág. 435.



ejercicios 1980 y 1985), y cuando el procedimiento deba estimarse inconclu-so por vicio o ilegalidad del acto de aprobación” (Considerando 17).

Tales antecedentes nos permiten explicar el significado que la prórrogadel Presupuesto de la Unión adquiere en el artículo III-405 del Tratado porel que se establece una Constitución para Europa, cuyo tenor es el siguien-te: “1. Si la ley europea por la que se establece el Presupuesto no estádefinitivamente adoptada al iniciarse un ejercicio presupuestario, los gastospodrán efectuarse mensualmente por capítulos de conformidad con la leyeuropea contemplada en el artículo III-412, dentro del límite de la doceavaparte de los créditos consignados en el capítulo correspondiente del Presu-puesto del ejercicio precedente, sin que pueda superarse la doceava partede los créditos previstos en el mismo capítulo del proyecto de presupues-to”27.

No obstante, el Consejo de Ministros “podrá adoptar, a propuesta de laComisión y respetando las demás condiciones establecidas en el apartado1, una decisión europea por la que se autoricen gastos que excedan de ladoceava parte, de conformidad con la ley europea contemplada en el artí-culo III-412”, transmitiendo “inmediatamente esta decisión” al ParlamentoEuropeo

Esta decisión europea, “deberá prever las medidas necesarias en ma-teria de recursos para la aplicación del presente artículo”, respetando lasleyes europeas contempladas 3 y 4 del artículo I-54. Dicha decisión europea“entrará en vigor a los treinta días de su adopción, a menos que dentro deese plazo el Parlamento Europeo decida, por mayoría de los miembros quelo componen, reducir los gastos” (apartado 2).

Con carácter excepcional, el inciso primero del artículo III-406 disponeque “en las condiciones que determine la ley europea contemplada en elartículo III-412, los créditos que no correspondan a gastos de personal y quequeden sin utilizar al final del ejercicio presupuestario sólo podrán ser pro-rrogados hasta el ejercicio siguiente”.

27 Es preciso subrayar que el artículo III-311.1 del Proyecto de Tratado publicado el 18de julio de 2003 en el Diario Oficial de la Unión Europea, contemplaba la prórroga presupues-taria estableciendo que “a falta de ley europea de presupuesto al iniciarse un ejercicio pre-supuestario, los gastos podrán efectuarse mensualmente por capítulos o por otra subdivisión,según lo dispuesto en las leyes europeas a que se refiere el artículo III-318, dentro del límitede la doceava parte de los créditos consignados en la ley europea de presupuesto del ejer-cicio precedente, sin que esta medida pueda tener por efecto poner a disposición de laComisión créditos superiores a la doceava parte de los previstos en el proyecto de presupues-to en curso de estudio”.



4. LA EJECUCIÓN Y CONTROL DEL PRESUPUESTO DE LA UNIÓNEUROPEA

La competencia de ejecución del Presupuesto europeo se asigna, concarácter general, “bajo su propia responsabilidad y dentro del límite de loscréditos autorizados”, a la Comisión, quien realizará la ejecución presupues-taria “en cooperación con los Estados miembros, de conformidad con la leyeuropea contemplada en el artículo III-412”, según el “principio de buenagestión financiera”. Los Estados miembros cooperarán con la Comisión a finde garantizar que “los créditos autorizados se utilizan de acuerdo con dichoprincipio” (artículo III-407, párrafo 1).

Asimismo, la ley contemplada en el artículo III-412 del Tratado estable-cerá, de un lado, “las obligaciones de control y auditoría de los Estadosmiembros en la ejecución del Presupuesto, así como las responsabilidadesque de ello se derivan”, y de otro, “las responsabilidades y las formas es-pecíficas de participación de cada institución en la ejecución de sus propiosgastos” (artículo III-407, párrafo 2).

No obstante, únicamente la Comisión está facultada para “transferir créditosentre capítulos o entre subdivisiones, dentro de los límites y en las condi-ciones que establezca la ley europea contemplada en el artículo III-412”(artículo III-407, in fine).

A fin de salvar la responsabilidad derivada de la ejecución del Presu-puesto, la Comisión deberá presentar “cada año” al Parlamento Europeo yal Consejo de Ministros “las cuentas del ejercicio cerrado relativas a lasoperaciones del Presupuesto”, así como “un balance financiero del activo ypasivo de la Unión”. Junto a los documentos mencionados, la Comisiónpresentará al Parlamento Europeo y al Consejo de Ministros “un informe deevaluación de las finanzas de la Unión que basado en los resultados obte-nidos”, en particular, en relación con las indicaciones dadas por el Parla-mento Europeo y el Consejo de Ministros en virtud del artículo III-409” (ar-tículo III-408).

Al mismo tiempo, la ejecución del Presupuesto europeo es fiscalizadapor una Institución europea equivalente a los órganos de fiscalización exter-na existentes en los países europeos, el Tribunal de Cuentas Europeo.

La necesidad de un órgano de fiscalización externa de la ejecución delPresupuesto europeo se remonta al Tratado de Luxemburgo de 22 de abrilde 1970, momento en que las Comunidades europeas se convierten enbeneficiarias de recursos propios y no de simples aportaciones financierasde los Estados miembros.



De ahí que, aunque creado por el Tratado de Bruselas, de 22 de juliode 1975, “coincidiendo con la ampliación de las prerrogativas presupuesta-rias del Parlamento europeo”, el Tribunal de Cuentas Europeo fuera elevadoal rango de “institución” por el Tratado de Maastricht28, carácter con el quese ha mantenido en su reconocimiento por la Subsección 7 de la Sección1 (“Instituciones”), Capítulo I (“Disposiciones institucionales”), del Título VI(“Del funcionamiento de la Unión”) de la Parte III, del Tratado por el que seestablece una Constitución para Europa.

Careciendo de función jurisdiccional, el Tribunal de Cuentas Europeo“examinará las cuentas de la totalidad de los ingresos y los gastos de laUnión”, así como “las cuentas de la totalidad de los ingresos y gastos decualquier órgano u organismo creado por la Unión en la medida en que elacto por el que se cree ese órgano u organismo no excluya dicho examen”(artículo III-384.1,párrafo 1). Además, el Tribunal de Cuentas “asistirá alParlamento Europeo y al Consejo en el ejercicio de su función de control dela ejecución del Presupuesto” (artículo III-384.4 in fine).

Por lo que se refiere a la actividad fiscalizadora, el control desarrolladopor el Tribunal de Cuentas se realizará a partir de los ingresos, de “lasliquidaciones y las cantidades entregadas a la Unión”, por lo que se refierea los ingresos, y “a partir de los compromisos asumidos y los pagos reali-zados”, respecto de los gastos, pudiendo efectuarse ambos controles “antesdel cierre de las cuentas del ejercicio presupuestario considerado” (artículoIII-384.2).

Como es habitual en la actividad desarrollada por los órganos de fisca-lización externa, el control del Tribunal de Cuentas se llevará a cabo sobrela base de “la documentación contable y, en caso necesario, en las depen-dencias correspondientes de las otras instituciones, así como en las depen-dencias de cualquier órgano u organismo que gestione ingresos o gastos ennombre de la Unión y en los Estados miembros, incluidas las dependenciasde cualquier persona física o jurídica que perciba fondos del Presupuesto”.

Por lo que se refiere al control en los Estados miembros, éste “se efec-tuará en colaboración con las instituciones nacionales de control o, si éstasno poseen las competencias necesarias, con los servicios nacionales com-petentes”. En todo caso, el Tribunal de Cuentas y las Instituciones naciona-

28 J-F BERNICOT la consideraba ya, en 1992, como “la quinta institución de la UniónEuropea”, puesto sus competencias fueron “reafirmadas y ampliadas” (“Introduction”, en CROUY-CHANEL, I de y PERRON, Ch.: “La Cour des Comptes Européenne”. París: Presses Universitairesde France, 1998).



les de control de los Estados miembros “cooperarán con espíritu de confian-za y manteniendo su independencia”, comunicando al Tribunal de Cuentas“si tienen la intención de participar en el mencionado control” (artículo III-384.3, párrafo 1)29.

Las restantes instituciones y cualquier órgano u organismo que gestioneingresos o gastos en nombre de la Unión, cualquier persona física o jurídicaque perciba fondos del Presupuesto y las instituciones nacionales de controlo, si éstas no poseen las competencias necesarias, los servicios nacionalescompetentes, “comunicarán al Tribunal de Cuentas, a instancia de éste,cualquier documento o información necesario para el cumplimiento de sufunción”.

Asimismo, el Tribunal de Cuentas tendrá “derecho de acceso” a lasinformaciones del Banco Europeo de Inversiones relativas a los ingresos ygastos de la Unión. Este “derecho de acceso” se regirá “por un acuerdocelebrado entre el Tribunal de Cuentas, el Banco y la Comisión” pero, a faltade éste, el Tribunal de Cuentas tendrá derecho de acceso “a las informacio-nes necesarias para el control de los ingresos y gastos de la Unión gestio-nados por el Banco” (artículo III-384.3, párrafos 2 y 3).

A resultas del examen de las cuentas, el Tribunal de Cuentas Europeo“presentará al Parlamento Europeo y al Consejo una declaración sobre lafiabilidad de las cuentas y la legalidad y regularidad de las operacionescorrespondientes, que será publicada en el Diario Oficial de la Unión Euro-pea”, y que “podrá completarse con observaciones específicas sobre cadauno de los ámbitos principales de la actividad de la Unión” (artículo III-384.1,párrafo 2).

En todo caso, junto a la “declaración sobre la fiabilidad de las cuentas”,el Tribunal de Cuentas, según resulta habitual en las funciones de los órga-nos de fiscalización externa, elaborará, después del cierre de cada ejercicio,“un informe anual”, que será remitido a las instituciones y publicado en elDiario Oficial de la Unión Europea, acompañado “de las respuestas de estasinstituciones a las observaciones del Tribunal de Cuentas”. En todo caso, elTribunal de Cuentas podrá presentar “en cualquier momento sus observacio-nes, que podrán consistir en informes especiales, sobre cuestiones particu-lares y emitir dictámenes, a instancia de una de las demás instituciones”(artículoIII-384.4, párrafos 1 y 2).

29 Vid., a este respecto, FLIZOT, S.: “Les rapports entre la Cour des Comptes Européenneet les institutions supérieures de contrôle des États membres. Quelle application du principede subsidiarité?”. Revue du Marché común et de l’Union européenne”, núm. 455, février 2002,pág. 115.



Tanto los informes anuales como los informes especiales o los dictáme-nes, serán aprobados por mayoría de los miembros que componen el Tribu-nal de Cuentas, sin perjuicio de que pueda crear en su seno “salas” para laaprobación de “determinados tipos de informes o de dictámenes en lascondiciones establecidas en su Reglamento Interno” (artículo III-384.4, pá-rrafo 4).

De este modo, el Parlamento Europeo podrá aprobar, “por recomenda-ción” del Consejo de Ministros, la “gestión” de la Comisión en la ejecucióndel Presupuesto examinando, con posterioridad a su examen por el Consejode Ministros, los siguientes documentos:

– las cuentas– el balance financiero y el informe de evaluación mencionados en el

artículo III-408.

– el informe anual del Tribunal de Cuentas, acompañado de “las res-puestas de las instituciones controladas” a las observaciones del Tribunal deCuentas

– la declaración de fiabilidad mencionada en el párrafo segundo delapartado 1 del artículo III-384, y

– los informes especiales pertinentes del Tribunal de Cuentas” (artículoIII-409.1).

No obstante, antes de aprobar la gestión de la Comisión, “o con cual-quier otra finalidad enmarcada en el ejercicio de las atribuciones de ésta enmateria de ejecución del Presupuesto”, el Parlamento Europeo “podrá pedirla comparecencia de la Comisión en relación con la ejecución de los gastoso el funcionamiento de los sistemas de fiscalización financiera”, debiendofacilitar la Comisión, a requerimiento del Parlamento, “toda la informaciónnecesaria” (artículo III-409, apartado 2).

Asimismo, la Comisión realizará las actuaciones necesarias para “darcurso a las observaciones que acompañen las decisiones de aprobación dela gestión y las demás observaciones del Parlamento Europeo sobre laejecución de los gastos”, así como a los “comentarios que acompañen a lasrecomendaciones de aprobación de la gestión” adoptadas por el Consejo deMinistros” (artículo III-409, apartado 3).

En última instancia, el artículo III-409, apartado 4, prevé que, a instanciadel Parlamento Europeo o del Consejo de Ministros, la Comisión “informaráde las medidas adoptadas a raíz de dichas observaciones y comentarios y,en particular, de las instrucciones impartidas a los servicios encargados dela ejecución del Presupuesto”. Éstos serán remitidos, también, al Tribunal deCuentas.



5. CONCLUSIONES

Desde luego, la regulación del Presupuesto de la Unión Europea con-tenida en el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa,perfecciona técnica y jurídicamente el concepto de Presupuesto Europeoexistente hasta ahora. Junto a principios presupuestarios ya consagrados anivel europeo, como el de anualidad –sin perjuicio de la adopción de un“Marco Financiero plurianual” que el Presupuesto debe respetar–, y el deuniversalidad, el Tratado incorpora nuevos principios presupuestarios, comoel de “equilibrio” entre ingresos y gastos o el de “buena gestión financiera”en la ejecución presupuestaria.

Asimismo, el Tratado profundiza en el contenido y en la estructura delPresupuesto Europeo, al contemplar la existencia de un estado o previsiónde gastos como parte integrante del Presupuesto de la Unión, donde losgastos aparecerán especificados por capítulos, agrupando los gastos segúnsu naturaleza o destino, además del estado o previsión de ingresos, lo que,junto a la adopción del principio de legalidad presupuestaria constituyen, apriori, caracteres que sitúan al Presupuesto de la Unión Europea en lasenda del significado del Presupuesto en el constitucionalismo.

Sin embargo, las peculiaridades que el procedimiento de aprobación delPresupuesto europeo presenta respecto del procedimiento legislativo ordi-nario, otorgan una posición de preeminencia al Consejo de Ministros que,habida cuenta de su origen y composición no basados directa o indirecta-mente en la legitimidad democrática que proporcionan los procesos elec-torales en la Unión Europea, incrementa respecto del Presupuesto europeoel “déficit democrático” que afectaría, con carácter general, al propio con-cepto de “ley europea”, máxime cuando también está prevista la existenciade “leyes europeas del Consejo de Ministros”, como antes se mencionaba,en algunos de los aspectos que pueden tener incidencia en la elaboracióndel Presupuesto.

Por ello, desde la perspectiva constitucional, probablemente sea éste eltema técnico y jurídicamente más relevante en la regulación del Presupues-to de la Unión, la opción del constituyente europeo por la “forma jurídica” de“ley europea” para la “ley por la que se establece el Presupuesto de laUnión”, a través de un procedimiento de aprobación en el que, entre otrosaspectos anteriormente señalados, se reconoce al Consejo de Ministros lacompetencia para adoptar en primer término su posición. Un principio delegalidad presupuestaria que en el entramado de la organización institucionalde la Unión Europea, indudablemente tiene importantes efectos en la diná-mica de funcionamiento que dicho principio despliega en los Estados miem-



bros y que, al mismo tiempo, resulta relevante respecto de la propia natu-raleza jurídica del Presupuesto de la Unión Europea.

Una decisión del “constituyente europeo” acerca de la “forma jurídica”del Presupuesto de la Unión en la que, probablemente, hayan podido incidirlas argumentaciones esgrimidas con motivo del pronunciamiento del Tribu-nal de Justicia de las Comunidades Europeas respecto del Asunto 34/86 yaque, como se recogía con anterioridad, la discusión rebasó los límites deldebate acerca de la admisibilidad de la impugnación del acto de declaracióndel Presidente del Parlamento Europeo sobre la adopción del Presupuesto,para remitirse, en términos mucho más amplios, a la propia naturaleza ju-rídica del Presupuesto.

En efecto, el Abogado General Sr. F. Manzini realizaba concretas afir-maciones específicas respecto de la “naturaleza jurídica” del Presupuesto,al que consideraba “una cuenta” o un “conjunto de cuentas”, para sustentarargumentalmente el carácter “constitutivo” del acto de declaración del Pre-sidente del Parlamento, lo que, como el propio Parlamento Europeo poníade manifiesto, significaba convertir al Presidente del Parlamento en una“autoridad presupuestaria” distinta del propio Parlamento Europeo y del Consejode Ministros.

Esta interpretación del Sr. Abogado General parece encontrar eco en laregulación del Presupuesto en el Tratado, donde se mantiene la intervencióndel Presidente del Parlamento Europeo para “declarar” que la ley europeapor la que se establece el Presupuesto “ha quedado definitivamente apro-bada”, y donde la aplicación de la prórroga presupuestaria se hace depen-der, precisamente, de la “aprobación definitiva” de la “ley europea por la quese establece el Presupuesto”.

En todo caso, no parecen desprenderse para el tratamiento del Presu-puesto en el Tratado “dificultades” diferentes que las planteadas para lapropia organización institucional de la Unión en el camino de consolidarunas Instituciones que, tanto en su definición jurídica como en su funciona-miento, respondan a los principios básicos del “gobierno constitucional”. Eneste proceso, un paso imprescindible, que no ha sido posible desarrollar enestas consideraciones generales de carácter preliminar, lo constituye el análisisde las diferentes “formas jurídicas” presentes en el proceso de elaboración,aprobación, ejecución y control del Presupuesto de la Unión, en el contextodel sistema de fuentes recogido en el Tratado. En efecto, el análisis de sunaturaleza jurídica, evidentemente, permitirá profundizar en su posición y supapel en el funcionamiento institucional de la Unión Europea, constituyéndo-se en otro indicador fiable de la coherencia del contenido del Tratado conlas “tradiciones constitucionales comunes” de los países de la Unión.

JUAN FRANCISCO SÁNCHEZ BARRILAO


Relación entre el Derecho de la Unión Europea y el Derecho de los Estados miembros ...



RELACIÓN ENTRE EL DERECHO DE LA UNIÓN EURO-PEA Y EL DERECHO DE LOS ESTADOS MIEMBROS:

APUNTES PARA UNA APROXIMACIÓN AL PRINCIPIO DEPRIMACÍA A LA LUZ DE LA CONSTITUCIÓN EUROPEA(DECLARACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE

13 DE DICIEMBRE DE 2004)

Juan Francisco Sánchez Barrilao*

SUMARIO

1.- Introducción.2.- Reconstrucción del pluralismo ordinamental europeo.3.- Aproximación crítica al principio de primacía del Derecho europeo como supre-

macía constitucional.4.- En torno a una acepción constitucionalista de la primacía del Derecho euro-

peo.5.- A modo de epílogo: Declaración del Tribunal Constitucional de 13 de diciembre

de 2004.

1. INTRODUCCIÓN

«La Constitución y el Derecho adoptado por las instituciones de la Uniónen el ejercicio de las competencias que se le atribuyen a ésta primaránsobre el Derecho de los Estados miembros». De este modo viene el art. I.6del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (en ade-

* Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada.



lante TECE)1 a dar respuesta a los conflictos normativos que se suscitenentre el Derecho de la Unión Europea y el de sus Estados miembros, y elloconforme al ya clásico principio de primacía, si bien ahora en cuantoconstitucionalizado. Y así, que el alcance de dicho precepto pivote sobre susrespectivas dimensiones de pasado y futuro (dado que proyección poten-cial), lo que nos llevará a revisitar la primacía del Derecho europeo paraluego afrontar su potencialidad normativa conforme al nuevo art. I.6 delTECE: a tales efectos, la conformación ordinamental del Derecho europeofrente a los nacionales, de un lado, y la significación de la pluralidadordinamental, de otro; segundo, y desde una dimensión sincrónica, unapreliminar aproximación crítica al principio de primacía del Derecho europeocomo supremacía constitucional; y tercero, no obstante, el alcance que puedaalcanzar tal principio desde el Derecho constitucional europeo2. Ya, por úl-timo, y a modo de epílogo, procederemos a una breve presentación de laDeclaración del Tribunal Constitucional de 13 de diciembre de 2004, respec-to a la inexistencia de contradicción del art. I.6 del TECE con relación a laConstitución española de 1978 (art. 95.2 CE)3.

2. RECONSTRUCCIÓN DEL PLURALISMO ORDINAMENTAL EUROPEO

El planteamiento de relaciones entre el Derecho de la Unión Europeay el de los diversos Estados miembros supone, de partida, el reconocimientode una situación de pluralidad ordinamental; o lo que es igual, la existencia

1 Texto aprobado en Conferencia de los Representantes de los Gobiernos de los Estadosmiembros en Bruselas, el 13 de octubre de 2004 (OR fr), CIG 87/104; y firmado por los Jefesde Estado y de Gobierno en Roma, el 29 de octubre de 2004 (www. constitucioneuropea.es).

2 Se parte, consecuentemente, de la referencia diacrónica del Derecho europeo, la cual,más allá del carácter histórico del Derecho en general, tiene con relación al Derecho de laUnión una particular proyección a tenor de la naturaleza dinámica y abierta del proceso deintegración europea (desde esta consideración dogmática, cfr. Ángel RODRÍGUEZ, Integra-ción europea y derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 2001, pp. 43 y ss.); para luego estar,cómo no, a la discutida condición constitucional del propio TECE, y sus consecuencias yalcance con relación al principio de primacía (ya, magníficamente, Miguel AZPITARTE SÁNCHEZ,«Las relaciones entre el Derecho de la Unión y el Derecho del Estado a la luz de la Cons-titución Europea», Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 1, Relaciones entreOrdenamientos en la Unión Europea, 2004, pp. 75 y ss. Por último, respecto al referidoDerecho constitucional europeo, vid. Francisco BALAGUER CALLEJÓN, «Presentación», asimis-mo en Revista de Derecho Constitucional Europea, núm. 1, cit., p. 5.

3 Pronunciada esta Declaración por el Tribunal Constitucional tras la elaboración delgrueso de estas notas, y coincidiendo con los planteamientos mantenidos ellas en sus ele-mentos esenciales, se ha estimado preferible una presentación aun sucinta de ésta al final (envez de su exposición fragmentada, con ocasión de aquéllas).



de dos o más ordenamientos jurídicos, con sus respectivas normas,interactuando. Y de esta forma, y como instrumento de resolución de con-flictos normativos que impliquen normas europeas y nacionales, el señaladoprincipio de primacía a favor de las primeras. Ahora bien, ¿cómo se hanconstruido y sistematizado los diversos ordenamientos referidos, dado queprotagonistas de dicha interrelación?

2.a. Conformación ordinamental del Derecho europeo y de los Derechosestatales

De acuerdo a las dos doctrinas más representativas en torno a la con-formación del ordenamiento jurídico, la normativista de Kelsen y lainstitucionalista de Santi Romano (y al margen de concepciones más omenos mixtas o confluyentes)4, cabe advertir una mayor o menor propensióno representatividad dogmática al respecto según que nos movamos en elDerecho europeo o en el de los Estados miembros. Así, con relación a losDerechos estatales resulta preponderante, que no exclusiva (según se verá),la configuración normativista, a la luz del modelo de Constitución consolida-do contemporáneamente en la Europa occidental. Y ello tanto en vía ascen-dente, conforme al fundamento de validez de toda norma jurídica en otrasobre producción jurídica y lógicamente superior, hasta llegar a la Constitu-ción normativa dado que fuente suprema o vértice del ordenamiento; comode manera descendente ahora, desde la también Constitución normativa encuanto base o fundamento sustantivo y formal del entero ordenamiento estatal,mediante los principios de jerarquía y competencia (por todos, Crisafulli)5.De este modo, la reconstrucción sistemática del ordenamiento se alcanzamaterial y procedimentalmente desde una Constitución que es fundamentoy cúspide del entero Derecho estatal, al que dota de unidad y coherencia através de la producción de la norma, como de su consiguiente aplicación.Ya, en cuanto a la proyección de tal concepción ordinamental al entrar encontacto con otros ordenamientos externos, ésta todavía giraría sobre laConstitución normativa, en tanto que abre procedimental y sustantivamentelas puertas a dicha relación; y con ello, la consideración de la Constitución

4 En cuanto a SANTI ROMANO, El ordenamiento jurídico, Sebastián Martín-Retortillo yLorenzo Martín-Retortillo (trad.), Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963; y respecto aHans KELSEN, Teoría pura del Derecho, 2ª ed., Roberto J.Vernengo (trad.), Porrúa-UNAM,México, 1991.

5 Vezio CRISAFULLI, «Jerarquía y competencia en el sistema constitucional de las fuen-tes», Juan Francisco Sánchez Barrilao (trad.), Revista de Derecho Constitucional Europeo,núm. 1, Relaciones entre Ordenamientos en la Unión Europea, 2004, pp. 323 y ss.



ahora no sólo como fundamento y base ordinamental, sino como centro deimputación y ordenación relacional de ordenamientos6.

Distinto ha ocurrido respecto al Derecho de la Unión (desde su acepciónmás comunitarista, hasta hoy), predominando una dimensión institucionalista,según destacara Bobbio; no en vano, la comprensión de un Derecho diversoal Estado (a la par que concurrente al Derecho estatal), dando lugar a unapluralidad de ordenamientos en un mismo territorio, es heredera delinstitucionalismo de Santi Romano7. Además, la anterior aproximaciónnormativista alcanzaría al Derecho europeo fundamentalmente en su ver-tiente más estatutaria o interna (los órganos e instituciones de la Unión encuanto tal), y no, en cambio, a los Estados miembros y a sus ciudadanos,en cuanto que agentes y destinatarios de tal Derecho. De ahí, precisamente,el impulso de los principios de aplicación directa y de primacía por el Tribu-nal de Justicia de las Comunidades, como instrumento y garantía de laautonomía, unidad y sistematicidad del inicialmente Derecho comunitarioante la acción normativa de los Estados miembros; y ello, a su vez, no tantopretendiéndose un control directo sobre los órganos estatales productoresde las normas, sino mediante la garantía del monopolio del juicio de validezy de la interpretación del Derecho comunitario en manos del Tribunal deJusticia de las Comunidades, con relación a la intervención de los juecesnacionales en ocasión de la aplicación de dicho Derecho (cuestión prejudicial)8.

De tal forma, la reconstrucción sistemática del Derecho europeo haresultado esencialmente descendente, en su fase aplicativa, a modo demanifestación de un autoproclamado principio de unidad o monopolio juris-diccional a favor del Tribunal de Justicia, con el que solventar la falta decontrol político de las Comunidades respecto a los Estados miembros (STJFoto-Frost, de 22 de noviembre de 1987, C-345/85); y así, incluso, que laprimacía del Derecho europeo surgiera más desde una lógica política quejurídica, si bien, eso sí, como garantía jurídica de la autonomía y sistematicidaddel mismo ante aquéllos. También, con esto, que dicho desarrollo y proceso

6 Cfr. Francisco BALAGUER CALLEJÓN, «El ordenamiento jurídico», junto a GregorioCÁMARA VILLAR, Juan Fernando LÓPEZ AGUILAR, Juan CANO BUESO, María LuisaBALAGUER CALLEJÓN y Ángel RODRÍGUEZ, Derecho Constitucional (I), Francisco BalaguerCallejón (coord.), 2ª ed., Tecnos, Madrid, 2003, p. 87.

7 Norberto BOBBIO, «Teoría e ideología en la doctrina de Santi Romano», en Contribu-ción a la Teoría del Derecho, Alfonso Ruiz Miguel (trad.), Fernando Torres Editor, Valencia,1980, pp. 155 y ss.

8 Vid. Ricardo ALONSO GARCÍA, El Juez español y el Derecho comunitario (Jurisdiccio-nes constitucional y ordinaria frente a su primacía y eficacia), Tirant lo Blanch, Valencia, 2003,pp. 217 y ss.



se haya manifestado al tiempo dialéctico, comunicativo, entre los Tribunalesnacionales y el Tribunal de Justicia; y en especial, cuando de los TribunalesConstitucionales se ha tratado, dado que supremos intérpretes y garantesde las Constituciones de sus respectivos Estados, y consiguientes y efecti-vos competidores con relación al monopolio jurisdiccional y la garantía últi-ma de la unidad y sistematicidad del entero Derecho aplicable9.

2.b. Significación de la pluralidad ordinamental

Pero una cosa es el reconocimiento de una pluralidad ordinamental,como hiciera Santi Romano, y otra deducir automáticamente un valor jurídi-co o político concreto (según vuelve a señalar Bobbio), pues ello, en cuantotal, no supone sino una mera realidad compartida o concurrente, en la que,eso sí, el Estado carece del monopolio de producción de las normas jurídi-cas. Y esto, a su vez, en relación con la distinción entre una mera realidadde pluralidad de ordenamientos, y la previsión de un ordenamiento plural,pues mientras lo primero únicamente es constatación fáctica de la existenciade una serie de centros políticos y productores de normas jurídicas (atiéndasea la Edad Media, por ejemplo), lo segundo, en cambio, sí es expresión delreconocimiento y garantía jurídica de una pluralidad de centros detentadoresde poder político y de producción de Derecho, según históricamente se hasignificado desde el federalismo y se ha desarrollado a la vista de la con-solidación del concepto contemporáneo de Constitución normativa (comoexpresión y garantía de la democracia y del pluralismo político).

Ahora bien, lo anterior también conlleva consecuencias a los efectos dela ordenación de las relaciones entre ordenamientos, como ha puesto demanifiesto Cannizzaro, pues: ante la simple constatación plural deordenamientos no hay regla única, ni monopolio en la resolución del conflic-to normativo interordinamental, de forma que la respuesta será plural yvendrá desde los diversos sistemas afectados, entrando éstos en competen-cia por el control; mientras que en el caso de un ordenamiento plural, elmismo orden normativo que reconoce y garantiza tal pluralismo, reconoce ygarantiza a su vez cierta unidad, de modo que ordena y resuelve las rela-ciones y conflictos que surgen entre los ordenamientos existentes a suamparo10. Así ha venido a suceder, de un lado, con relación al Derechocomunitario y los diversos Derechos estatales.

9 Miguel AZPITARTE SÁNCHEZ, El Tribunal Constitucional ante el control del Derechocomunitario derivado, Civitas, Madrid, 2002.

10 Enzo CANNIZZARO, «Il pluralismo dell’ordinamento giuridico europeo e la questionedella sovranità», Quaderni Fiorentini, núm. 31 (I), 2002, pp. 245 y ss.



En los Estados política y jurídicamente descentralizados, la Constituciónestatal es a la par fundamento de tal descentralización ordinamental, al darlugar o reconocer diversos ordenamientos, como de la garantía misma de launidad del entero sistema normativo a nivel estatal ahora; y ello, al conser-var el control de la regulación de las relaciones entre los diversosordenamientos a los que aquélla da lugar o reconoce. A estos efectos, laConstitución, directa o indirectamente, determina normativamente tanto lasreglas de conformación y ordenación de la propia descentralización jurídica,como las reglas de resolución de conflictos con las que garantizar la unidady sistematicidad del entero orden normativo11.

Mientras, con relación al Derecho europeo y los Derechos internos, lafalta de una auténtica Constitución europea hasta ahora, dado que funda-mento y garantía del plural sistema normativo resultante, ha impedido laanterior reconstrucción, de modo que la regulación de las relaciones entrelos diversos ordenamientos no ha quedado exclusivamente determinada porninguno de ellos. Al contrario, tal ordenación ha resultado de la comunica-ción de principios indicados y orientados desde los diversos ordenamientos,en pugna dialéctica: son la primacía del Derecho europeo y la supremacíaconstitucional, y sin llegar ninguno a dominar enteramente al otro. Obvia-mente tal situación se habría de resolver, en dicho sentido, de mano de unaverdadera Constitución en Europa, en cuanto fundamento, que no simpleconsecuencia, del plural entramado ordinamental (Balaguer Callejón)12.

3. APROXIMACIÓN CRÍTICA AL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DEL DERE-CHO EUROPEO COMO SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

Ahora bien, ¿en qué consiste y cómo funciona el principio de primacía?;¿cuál es su alcance? Y esto desde su institucionalización, y su considera-ción desde la teoría de las fuentes y la supuesta dimensión normativa delTECE.

3.a. Constitucionalización del principio de primacía

Surgido inicialmente el principio de primacía del Derecho comunitariocomo construcción jurisprudencial (STJ Costa y Enel, de 15 de julio de

11 De interés, Santiago A. ROURA GÓMEZ, Federalismo y justicia constitucional en laConstitución española de 1978 (El Tribunal Constitucional y las Comunidades Autónomas),Biblioteca Nueva, Madrid, 2003.

12 Francisco BALAGUER CALLEJÓN, «Fuentes del Derecho, espacios constitucionales yordenamientos jurídicos», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 69, 2003, pp.181 y ss.



1964, C-6/64), en el afán del Tribunal de Justicia por garantizar la autonomíay unidad del Derecho comunitario ante los Derechos de los Estados miem-bros de las, en aquel entonces, Comunidades (y esto, con la consiguientetacha en su legitimidad democrática)13, se ha visto finalmente institucionalizadoa nivel normativo con ocasión del art. I.6 del TECE14. A ello, además, se leha acompañado en algunos casos de expresas reformas constitucionalesestatales a favor de la primacía del Derecho europeo, como por ejemplo laConstitución de Irlanda (art. 29.4), de forma que, al hilo de la significaciónnormativa que tales cláusulas supongan en las respectivas Constituciones(en tanto que abiertas más allá de su procedimiento de reforma), han veni-do, ahora sí, a dar lugar a un mecanismo bifronte de garantía de todo elDerecho europeo. Tal cosa, en cambio, no se da en relación con aquellasConstituciones que no se han reformado en dicho sentido (como la Españo-la, a finales de 2004), por cuanto que guardan y mantienen su supremanormatividad respecto al Derecho europeo derivado [una vez, eso sí, salva-da su normatividad frente los mismos Tratados, mediante la previa reformaconstitucional (arts. 93 y 95 CE)]. O al menos, como han indicado los Tri-bunales constitucionales nacionales, respecto a los elementos claves de susrespectivas Constituciones [así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional Fe-deral alemán en sus Sentencias de 29 de mayo de 1974 (Solange I), 22 deoctubre de 1986 (Solange II), y 12 de octubre de 1993 (sobre el Tratado dela Unión Europea); también, Declaración de 1 de julio de 1992 del TribunalConstitucional español, con ocasión de la ratificación del Tratado de Maastricht].De esta forma, dichos Tribunales han aceptado a la postre la primacía delDerecho comunitario derivado frente a las propias Constituciones, incluso,siempre y cuando éste sea respetuoso, en general, con los estándaresmínimos constitucionales que se han visto consolidados en Europa tras laSegunda Guerra Mundial: democracia, derechos fundamentales y descen-tralización territorial15.

13 En tal sentido, ya, Joseph H. H. WEILER. «Viaje a lo desconocido: pasado y futuro delTribunal de Justicia en el campo de la integración política», José M. De Areilza y CristinaMartínez del Peral (trad.), en Europa fin de Siglo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1995, pp. 127 y ss. Y sobre la inicial legitimidad funcional de Europa, Cesare PINELLI, «Sceltecostituzionali e scelte comunitarie. La formazione dei paradigmi», en Il momento della scrittura,Il Mulino, Bologna, 2002, pp. 51 y ss.

14 Así, al tiempo, en un proceso mixto con relación a los avances ofrecidos por el Tribunalde Justicia a través de su jurisprudencia, mas con su déficit de legitimidad democrática ypolítica, y el impulso de los Estados, ahora, en su mayor integración jurídica y política enEuropa.

15 Vid. Ricardo ALONSO GARCÍA, Derecho comunitario (Sistema constitucional y admi-nistrativo de la Unión Europea), CEURA, Madrid, 1994, pp. 275 y ss.



En este sentido, se ha reconocido la paulatina aparición jurisprudencialde un Derecho constitucional común europeo (Häberle)16, más tardeinstitucionalizado como patrimonio constitucional común europeo a modo deparámetro de validez del propio Derecho de la Unión (art. 6.2 TUE)17, dandolugar, al tiempo, a una suerte de un multilevel constitucionalism (en expre-sión de Pernice)18. Y así que, sin perjuicio de las limitaciones de tal cons-trucción, en la actualidad pueda hablarse, en el contexto de la Unión Euro-pea, de un constitucionalismo latente (como pluralismo constitucionalizado)19,del que ya es expresión cualificada la Carta de Derechos Fundamentales dela Unión Europea; y con ello, luego, que el Tratado por el que se estableceuna Constitución para Europa venga, además de impulsar el proceso deintegración jurídica y política en Europa, a consolidar normativamente dichoconstitucionalismo europeo20. Otra cosa es, evidentemente (según se vienea mostrar), cuál sea el alcance de dicha normatividad, e incluso su mismasupremacía constitucional.

3.b. Primacía del Derecho europeo, ¿cómo prevalencia o supremacía?

Desde una perspectiva doctrinal constitucional de las fuentes del Dere-cho, ahora21, el principio de primacía se equipara con el más clásico prin-cipio de prevalencia, según el cual, y a medio camino entre la jerarquía yla competencia, determinadas normas desplazan a otras en su aplicación.De esta forma que, de un lado, tal principio se dirija inicial y eminentementea los aplicadores del Derecho (más que a los órganos productores del mis-mo), y, de otro (y consecuentemente), no sea un principio ordenador yconformador de las relaciones entre normas y ordenamientos, sino, y sim-plemente, un principio resolutor de conflictos normativos.

16 Peter HÄBERLE, «Derecho constitucional común europeo», Emilio Mikunda (trad.),Revista Española de Derecho Constucional, núm. 79, 1993, pp. 7 a 46.

17 Alessandro PIZZORUSSO, Il patrimonio costituzionale europeo, Il Mulino, Bologna,2002.

18 Ingolf PERNICE, «Multilevel constitutionalism and the Treaty of Amsterdam: Europeanconstitution-making revisited», Common Market Law Review, núm. 36, 1999, pp. 703 a 750.

19 Cfr. Mario P. CHITI, Derecho administrativo europeo, Luis Ortega (trad.), Civitas, Madrid,2002, p. 46

20 Luigi FERRAJOLI, «Pasado y futuro del Derecho», Pilar Allegue (trad.), en AAVVNeoconstitucionalismo(s), Miguel Carbonell (ed.), Trotta, Madrid, 2003, p. 24.

21 Francisco BALAGUER CALLEJÓN: Fuentes del Derecho (I. Principios del ordenamien-to constitucional), Tecnos, Madrid, 1991; y Fuentes del Derecho (II. Ordenamiento general delEstado y ordenamientos autonómicos), Tecnos, Madrid, 1992. Asimismo, de interés, vid. MarioRUIZ SANZ, Sistemas jurídicos y conflictos normativos, DYKINSON, Madrid, 2002.



Sin más, esto supone, primero, distinguir tal principio drásticamente delos de jerarquía y competencia, pues éstos sí que actúan tanto en relacióncon la producción de la norma, disciplinándola, como en su posterior apli-cación y control, de forma que no se limitan a ordenar el desplazamiento deuna norma por otra, afectando a la vigencia y validez de éstas. Y segundo,a su vez, que desde una aproximación normativo-constitucional clásica a lasrelaciones entre ordenamientos la actuación del principio de competencia,fundamentalmente, desplace al de prevalencia; y es que en sistemasordinamentales plurales donde la distribución competencial se encuentradeterminada normativamente, la conformidad de una norma con la distribu-ción competencial-normativa determina su validez, mientras que la otra, enconflicto, resulta ilegítima (siendo jurisdiccionalmente declarada su falta devalidez, mas sin que impida cierta compatibilidad provisional con la preva-lencia a modo de criterio cautelar en tanto se produzca dicha declaraciónsobre la competencia). Ello responde a la cualificada posición de la normaparámetro de la competencia, en cuanto superior-común a las otras dos enconflicto, y, consecuentemente, respecto a los ordenamientos en conflicto; olo que es igual, a cómo la pluralidad ordinamental es expresión y fruto deuna auténtica Constitución normativa garante y ordenadora de tal pluralis-mo, de forma que las consiguientes relaciones ordinamentales no resultandeterminadas plurilateralmente desde los diversos ordenamientos, sino porla Constitución22.

Lo anterior, en cambio, no sucede con ocasión de la primacía del De-recho europeo, en su acepción más clásica, dado que mera prevalencia (odesplazamiento de normas)23, y al ser el Derecho europeo más fruto delpluralismo que causa del mismo; y tampoco respecto a su nueva formula-ción constitucional, pues, aun condicionando el art. I.6 del TECE la primacíadel Derecho europeo a su competencia, iguala la primacía de la Constitu-ción misma con el Derecho europeo derivado, con lo que, finalmente, pare-

22 Y esto también con relación a la aparición de normas interpuestas (en la terminologíaitaliana), dado que mero complemento de la Constitución en la configuración del sistema deproducción jurídica de la norma, en tanto que expresamente previstas por la propia Constitu-ción a tal fin.

23 Así, Lorenzo MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, La interconexión de los ordenamientosjurídicos y el sistema de fuentes del derecho, Civitas, Madrid, 2004, pp. 176 a 178. Con todo,se ha de hacer referencia a la Sentencia Simmenthal, según la cual: «[...] en virtud delprincipio de la primacía del derecho comunitario, las disposiciones del Tratado y los actos delas Instituciones directamente aplicables tiene por efecto no solamente [...] hacer inaplicablecualesquiera disposición de la legislación nacional [...] sino también impedir la formaciónválida de nuevos actos legislativos nacionales en la medida en que sean incompatibles conlas normas comunitarias» (STJ de 9 de marzo de 1978, C-106/77, 629).



cería moverse todavía en los clásicos paradigmas de la prevalencia delDerecho europeo, cualquiera que sea su fuente (según se ha apuntado).Además, está por ver la proyección normativa del propio TECE, en relacióncon el deber de los Estados de «asegurar el cumplimiento de las obligacio-nes derivadas de la Constitución o resultantes de los actos institucionales dela Unión» (art. I.5.2 TECE)24; y es que, entonces sí, lo que cabría postularse,al margen de la primacía, es la supremacía del TECE en cuanto que Cons-titución de la Unión Europea. A fin de cuentas, el dilema de laconstitucionalización de la primacía del Derecho europeo pasa por la natu-raleza del TECE, al determinar ello el régimen jurídico de dicha primacía. Atales efectos, por tanto, se ha de estar a la consideración misma del TECEcomo fuente del Derecho, y esto con relación a su supuesta superioridad abinitio, como a posteriori.

En cuanto a lo primero, y en conexión con la supremacía de toda Cons-titución25, no se puede decir que el TECE sea expresión de un poder cons-tituyente originario; y es que, más allá de la relativización de tal noción26,como de su hipotética configuración a nivel europeo (dado que compartidaentre los Estado y el pueblo o los pueblos de Europa)27, el TECE naceformalmente como Tratado, previéndose por el mismo su ratificación por losEstados como tal (art. IV.447.1 TECE)28. Otra cosa es, sin duda, lo que

24 Sobre el principio de responsabilidad interna de los Estados, asimismo de origenjurisprudencial [aunque posteriormente positivizado en el Tratado de Maastricht (art. 171.2)],nuevamente Ricardo ALONSO GARCÍA, pero ahora La responsabilidad de los Estados miem-bros por infracción del Derecho comunitario, Civitas, Madrid, 1997.

25 Manuel ARAGÓN REYES, «Sobre las nociones de supremacía y supralegalidad cons-titucional», en Estudios de Derecho constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucio-nales, Madrid, 1998, pp. 85 a 107.

26 Por ejemplo, vid. Gianluigi PALOMBELLA, Constitución y soberanía (El sentido de lademocracia constitucional), José Calvo González (trad.), Comares, Granada, 2000.

27 En tal sentido, Maurizio FIORAVANTI, “Il processo costituente europeo”, QuaderniFiorentini, núm. 31 (I), 2002, p. 278.

28 Vid. Luis María DÍEZ-PICAZO, «Tratados y Constitución», en Constitucionalismo de laUnión Europea, Civitas, Madrid, 2002, pp. 81 y ss. No obstante, en buena medida, cabepensar que ello sea consecuencia de la misma dificultad del proceso constituyente abierto enla Unión Europea en resolver las paradojas propias de cualquier reforma constitucional drás-tica, en tanto que ampliamente superadora de una situación originaria de ignorancia relativaen las respectivas posiciones de los sujetos miembros; y es que no es lo mismo constituirstricto sensu hoy la Unión, como reconducirla cuando ya está conformada en sus elementosmás básicos. Con relación al velo de la ignorancia (John RAWLS), y las paradojas de lareforma constitucional (Gustavo ZAGREBELSKY), vid., si bien respecto al particularísimo casoitaliano, Roberto BIN, Capire la Costituzione, 2ª ed., Editori Laterza, Roma-Bari, 2002, pp. 18a 20, y 125 y ss.



pueda resultar del apoyo democrático que cabe suponer de referéndumsnacionales sobre tal ratificación [limitado, entiendo, en tanto que no exigidosconstitucionalmente a nivel europeo, ni estatal (en su caso)]29, como en elfuturo del sentimiento normativo que del TECE se pueda llegar a alcanzar(según se verá en el siguiente epígrafe)30; o, incluso, a la vista de hipotéticasreformas constitucionales a nivel estatal asumiendo la primacía del Derechoeuropeo31, ya, sin más (conforme se ha señalado con relación a Irlanda), olimitadamente según apuntara el Consejo de Estado para el supuesto deEspaña, en Dictamen de 21 de noviembre de 2004 (desechada, no obstan-te, por el Tribunal Constitucional en Declaración de 13 de diciembre de2004, conforme se verá)32.

29 Distinto es que, a nivel nacional, tal referéndum sea exigido con relación a una reformaconstitucional, dado que actuación, si no del poder constituyente nacional, sí al menos delpoder de reforma; al respecto de éste, Francisco BALAGUER CALLEJÓN, «El status consti-tucional de la reforma y la fragmentación del poder constituyente», en AAVV La Democraciaconstitucional. Estudios en homenaje al Profesor Francisco Rubio Llorente (I), Manuel AragónReyes, Javier Jiménez Campo y Juan J. Solozábal Echavarría (presentación), Congreso delos Diputados/Tribunal Constitucional/Universidad Complutense de Madrid/Fundación Ortega yGasset/Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 110 y ss. Con todo,además, estaría siempre el que sobre dichos referéndums nacionales y parciales no se podríaconstruir una legitimidad homogénea del TECE a nivel europeo, lo que irremediablementevendría a afectar y limitar su naturaleza constitucional en cuanto fuente del Derecho.

30 Sin embargo se mantendrá la dificultad normativa de su reforma, otra vez exigiéndosela ratificación estatal (art. IV.443.3, in fine, TECE), como la posibilidad expresamente recono-cida a los Estados (art. I.60 TECE) de dejar de formar parte de la Unión, obviándose así lasupuesta supremacía del TECE; y es que ello supone que cualquiera de los Estados puedaromper el supuesto o hipotético pacto constitucional al que al pudiera haberse llegado. Noobstante, sobre el carácter normativo del TECE, vid. Luigi GIANNITI, «La revisione del futuroTrattato costituzionale ed il diritto di recesso: sull’ambiguo processo di costituzionalizzazionedell’Unione», en www.associazionedeicostituzionalisti.it/materiali/convenzione/interventi (10/05/2003).

31 En tal sentido, cfr. Carlos DE CABO MARTÍN, La reforma constitucional en la perspec-tiva de las fuentes del Derecho, Trotta, Madrid, 2003, pp. 89 y ss.

32 Sin perjuicio de que la cuestión se haya diferido al Tribunal Constitucional, al amparodel art. 95.2 CE (como sugiere el propio Consejo, y aquél la haya rechazado en la referidaDeclaración): «Cabe apuntar [dice el Consejo] que una fórmula para salvar en este caso y profuturo eventuales problemas de compatibilidad entre la Constitución y el Derecho comunitario,quizás mejor que proceder a reformas materiales puntuales cada vez que se detecte unacolisión, sería, siguiendo la pauta de otros modelos constitucionales europeos, introducir enla propia Constitución (a.e. con una reformulación del artículo 93) una cláusula de integraciónque incorpore un mecanismo que por sí solo y en sí mismo permita –con los límites deintangibilidad que se estimen irrenunciables, con los objetivos o con los requisitos formalesagravados que se consideren necesario– una apertura general del ordenamiento español alDerecho comunitario y, en su virtud, se reconozca apriorísticamente la constitucionalidad –lacompatibilidad con la Constitución- de dicho ordenamiento» (IV). Ya, para una aproximación



4. EN TORNO A UNA ACEPCIÓN CONSTITUCIONALISTA DE LA PRIMA-CÍA DEL DERECHO EUROPEO

Son varias y complementarias, las perspectivas desde las que ahoraaproximarnos a una acepción más constitucionalista del Derecho europeo yel TECE: la primera, el institucionalismo todavía; la segunda, en cambio, elnormativismo; y la tercera, y sin embargo, desde cierta crisis del mismonormativismo. Y desde ellas, al propio principio de primacía del Derechoeuropeo, según ha sido positivizado en el TECE.

4.a. Sobre la normativización del TECE

De un lado, la concepción normativa no ha dominado exclusivamentela conformación de los sistemas constitucionales, viniendo éstos al tiempoa desarrollarse de manera mixta (si bien, eso sí, en diverso grado); no envano, la validez misma de la Constitución normativa, y de todo ordenamien-to originario, depende de su propia efectividad33. Pero es más; la afirmaciónde la supremacía política y jurídica de algunas Constituciones, hoy prototípicas,no ha sido sólo el fruto compacto y homogéneo de un supuesto procesoconstituyente, sino también el resultado de un proceso histórico y dialéctico.Este es el caso, por ejemplo, del desarrollo de la supremacía de la Cons-titución Federal de los Estados Unidos de Norteamérica frente a las Cons-tituciones de sus Estados miembros34, la cual se ha mostrado como unproceso histórico (al igual que el Derecho europeo), además de especial-mente conflictivo (en particular, con relación a los derechos fundamentales).Así, por tanto, no cabe negar la posibilidad de que el TECE sea reconocido,desde la comunicación dialéctica de las instituciones europeas y estatales(además de la ciudadanía), como una auténtica Constitución superior jurídi-ca y políticamente frente a las de los Estados miembros. De esta forma ya

crítica a dicho Dictamen (y antes aún de la Decisión del Tribunal Constitucional al respecto),vid. Francisco BALAGUER CALLEJÓN, «Soluciones apócrifas a problemas ficticios. Un co-mentario al Dictamen del Consejo de Estado sobre el Tratado por el que se establece unaConstitución para Europa», La Ley, núm. 6138, 30 de noviembre de 2004, pp. 1 a 3.

33 Cfr. Francisco BALAGUER CALLEJÓN, Fuentes del Derecho (I)... cit., pp. 93 a 97, y121 y 123.

34 Art. VI Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica: [2] «This Constitution, andthe Laws of the United Status which shall be made in Pursuance thereof; and all treaties made,or which shall be made, under the Authority of the United Status, shall be the supreme Lawof the Land; and the Judges in Every State shall be bound thereby, any Thing in the Constitutionor Laws of any State to the Contrary notwithstanding».



sucede, en algún grado, desde el momento en que los propios TribunalesConstitucionales reconocen en general la primacía del Derecho europeoante sus respectivos Derechos constitucionales, siempre y cuando aquél semuestre generalmente conforme a un cuadro o marco principial-constitucio-nal estandarizado. Sin embargo con ello también, y a medio camino entreel institucionalismo y el normativismo, desde la consideración misma dedicho Derecho a modo de Constitución material de la Unión Europea35: esdecir, la postulación del presente nivel alcanzado por el Derecho europeo yla integración europea como un estadio y un límite para los actuales Dere-chos constitucionales de los Estados miembros, al respecto del cual nocaben retrocesos36; y la consideración del TECE, por tanto, como expresióno resultado de tal proceso, a la par que específico instrumento denormativización constitucional de tal momento, abrazándose así elinstitucionalismo con el normativismo.

Además, y no menos importante, está cómo el Derecho europeo vieneacogiendo, paulatinamente, conceptos e institutos propios del Derecho cons-titucional de los Estados. De este modo por ejemplo, y más allá del referidoDerecho constitucional común europeo, el mismo TECE, en cuanto quereferido a la constitución de Europa, e integrando figuras clásicas del Dere-cho constitucional comparado europeo como es la ley o los derechos fun-damentales, o ya antes, incluso, la Carta de los Derechos Fundamentalesde la Unión Europa, en tal sentido37. Así, que el juego combinado del len-

35 En la aproximación dogmática-general que ofreciera MORTATI (obviamente, más alláde la particular consideración de la misma con relación al fascismo), antes y después de laConstitución de la República italiana; al respecto, vid. Gustavo ZAGREBELSKY, «Epílogo», enCostantino MORTATI, La Constitución en sentido material, Almudena Bergareche Gros (trad.),Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pp. 229 y ss. Pero también,incluso, con relación a la consideración de la vigente Constitución de Europa como «unconjunto de constituciones parciales y no escritas»; Peter HÄBERLE, «Europa como comuni-dad constitucional en desarrollo», Francisco Balaguer Callejón (trad.), Revista de DerechoConstitucional Europeo, núm. 1, Relaciones entre ordenamientos en la Unión Europea, 2004,pp. 12 y ss,

36 Por ejemplo, Benito ALÁEZ CORRAL, Los límites materiales a la reforma de la Consti-tución española de 1978, Boletín Oficial del Estado/Centro de Estudios Políticos y Constitu-cionales, Madrid, 2000, pp. 342 y ss.; Francisco BALAGUER CALLEJÓN, «El status consti-tucional de la reforma y la fragmentación del poder constituyente… cit.; y Santiago MUÑOZMACHADO, Constitución, Iustel, Madrid, 2004, pp. 322 a 324.

37 Sobre la Carta, como paulatina incorporación de la dogmática constitucional al Derechoeuropeo, vid. Baldomero OLIVER LEÓN, «La Carta de los Derechos Fundamentales de laUnión Europea en el debate constitucional europeo», Revista de Estudios Políticos, núm. 119,2003, pp. 221 y ss.; mas, para una aproximación crítica al respecto, Paolo RIDOLA, «La Cartade los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el desarrollo del constitucionalismo



guaje y de institutos específicamente constitucionales a nivel europeo per-mita ya aproximaciones más constitucionales al Derecho europeo, ahondan-do poco a poco en su condición constitucional38; es decir, la posibilidad deconsiderar el TECE como Constitución normativa, en tanto que apreciadopor los operadores políticos, jurídicos y científicos como auténtica Constitu-ción desde el Derecho constitucional, extendiendo a éste sus técnicas, ins-tituciones y dogmática39. No en vano, de lo que se trata (desde el DerechoConstitucional), es de procurar respuestas que no desintegren o reduzcan lanormatividad constitucional, dado que conquista histórica de Occidente yexpresión de un estadio cultural40.

Sin embargo, la concepción normativa de Constitución no vive hoy susmejores días a la vista de cómo una serie de fenómenos, como la globalizacióny la tecnología, vienen progresivamente socavándola; la soberanía y el Estadoestán en crisis, y con ello la propia Constitución y el Derecho constitucional,buscándose respuestas globales y regionales con las que solventar dichasituación. Al respecto, precisamente, y desde Europa, se presenta el Dere-cho europeo, y el hasta ahora Derecho constitucional común europeo, comouna de tales respuestas41. En tal sentido, el Derecho europeo ha demostra-do una suficiente flexibilidad formal con la que resistir los envites de la

europeo», Juan Francisco Sánchez Barrilao (trad.), en AAVV Derecho constitucional y cultura(Estudios en homenaje a Peter Häberle), Francisco Balaguer Callejón (coord.), Tecnos, Ma-drid, pp. 463 y ss. Y de manera paralela, la consideración incluso del Derecho constitucionalcomo nuevo Derecho común en Europa, según Antonio LÓPEZ PINA e Ignacio GUTIÉRREZGUTIÉRREZ, en Elementos de Derecho público, Marcial Pons, Madrid, 2002, pp. 38 y ss. [yya, desde el Derecho administrativo, vid. Susana DE LA SIERRA, Una metodología para elDerecho Comparado europeo, (Derecho Público Comparado y Derecho Administrativo Euro-peo), Civitas, Madrid, 2004, especialmente pp. 84 y ss., y la bibliografía allí citada].

38 Francisco BALAGUER CALLEJÓN, «La construcción del lenguaje jurídico en la UniónEuropea», Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 1, Relaciones entre Ordenamientosen la Unión Europea, 2004, pp. 307 y ss.

39 Desde esta perspectiva doctrinal, vid. Jorge ALGUACIL GONZÁLEZ-AURIOLES, Ladirectiva comunitaria desde la perspectiva constitucional, Centro de Estudios Políticos y Cons-titucionales, Madrid, 2004, especialmente “Presentación” y Cap. 1.

40 Respectivamente, cfr.: Pedro CRUZ VILLALÓN, «Posibilidad y cometido de un Derechoconstitucional “constitucionalmente adecuado”», en AAVV Estudios de Derecho Constitucionaly de Ciencia Política. Homenaje al Profesor Rodrigo Fernández-Carvajal (I), Universidad deMurcia, 1997, especialmente pp. 181 y 182; y, cómo no, Peter HÄBERLE, Libertad, igualdad,fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional, Ignacio GutiérrezGutiérrez (trad.), Trotta, Madrid, 1998, pp. 87 y 88.

41 Para una primera aproximación al respecto, nuestro trabajo «Globalizzazione, tecnologiae costituzione: verso una democrazia planetaria e un diritto costituzionale comune?», AndreaBuratti (trad.), Nomos, 3/2002, pp. 169 y ss., y la bibliografía allí citada.



globalización, si bien ha desarrollado, a la par, un sustrato material o sus-tantivo a modo de neo-constitucionalismo42; pero además, y no menos im-portante, ha sido capaz de potenciar principios nuevos para problemasasimismo nuevos que desde el Derecho constitucional clásico y estatal notenían respuestas (en tanto que limitados por la soberanía), y que al tiempose han extendido a éstos (pensemos así en el desarrollo del principio deprecaución, con relación a los riesgos medioambientales, primero, y sanita-rios, después)43. Por tanto, y aún aceptándose dicha respuesta como limita-da, en cuanto a su maleabilidad o ductibilidad constitucional44, quepa asumirsecomo punto de partida, que no de llegada, para la ordenación de Europaante el contexto histórico actual.

4.b. Consideraciones a fortiori sobre el alcance del art. I.6 del TECE

Si se arriba finalmente al TECE como Constitución normativa en unfuturo, aun con sus limitaciones, tal normatividad habrá de extenderse res-pecto a la primacía del Derecho Europeo y del mismo TECE con relación alos Derechos estatales y a las propias Constituciones internas. Y con ello,entendiendo la primacía entonces como instrumento pleno de reordenaciónde conflictos normativos-interordinamentales en cuanto que el TECE seaconsiderado, si no como base o fundamento de un ordenamiento plural, síque como cúpula y crucero de un entramado pluriordinamental al que coro-na y encauza dándole unidad y sistematicidad última45. No en vano, dichoentramado resultará aún abierto al juego y fuerzas de los diversosordenamientos implicados (en particular, de los constitucionales), a la vistade la pluralidad de poderes constituyentes concurrentes (a nivel europeo,como de los Estados); y consecuentemente, que la primacía y la suprema-cía del TECE difícilmente pueda entenderse como total superioridad de éste

42 De manera más detenida, en otro trabajo nuestro, «Sobre la Constitución normativa yla globalización», Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, núm. 7,2004, pp. 256 y ss.

43 Eberhard, SCHMIDT-ASSMANN, La teoría general del Derecho administrativo comosistema (Objeto y fundamentos de la construcción sistemática), Javier Barnés et alii (trad.),Instituto Nacional de Administración Pública/Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2003, pp. 133 yss.

44 En atención a la concepción dúctil que del Derecho constitucional nos ofrece GustavoZAGREBELSKY, El derecho dúctil (Ley, derechos, justicia), Marina Gascón (trad.), Trotta,Madrid, 1995; ya, para una crítica al respecto, vid. Gonzalo MAESTRO BUELGA, «Globalizacióny Constitución débil», Teoría y Realidad Constitucional, núm. 7, 2001, pp. 137 y ss.

45 Aunque sólo sea a golpe de resolución jurisdiccional de dichos conflictos normativos,y sus ulteriores consecuencias o proyecciones normativas a nivel estatal.



respecto a las Constituciones de los Estados miembros de la Unión, dadoque todavía expresión de poderes constituyentes originarios, aunque limita-dos (art. I.5.1 TECE). Con todo, dicha normatividad habría de alcanzar lareferida obligación de los Estados de «asegurar el cumplimiento de lasobligaciones derivadas de la Constitución o resultantes de los actos de lasinstituciones de la Unión» (art. I.5.2 TECE), siendo jurisdiccionalmente ga-rantizado por ésta frente a los Estados (arts. III.360 y ss. TECE).

De esta forma, en cuanto al Derecho estatal infraconstitucional, éstepodría encontrar una sujeción o subordinación doble, que no monopolizada(ni jerarquizada), con relación al TECE y a su respectiva Constitución esta-tal; e incluso, al tiempo, llegar a condicionar su validez al TECE no ya comomera norma interpuesta, sino como auténtico Derecho constitucional, encuanto que parte de un hipotético «bloque europeo de la constitucionalidad»46.Por tanto, y entonces sí, cabría hacer valer el principio de competencia conrelación al Derecho estatal infraconstitucional frente al TECE, pudiendo serdeclarado jurisdiccionalmente ilegítimo por contrariar el reparto competencial(arts. I.11 y ss. TECE), si bien, claro está, dicho enjuiciamiento continuaríaresidiendo en órganos jurisdiccionales estatales (en particular en los Tribu-nales Constitucionales respecto a la ley allí donde existan, como es el casode España); y es que tal reparto competencial actuaría sobre la producciónjurídica, alcanzando a los órganos normativos estatales (art. I.12 TECE)47.No obstante (y según apuntamos antes), prevaleciendo el principio de com-petencia sobre el de primacía a la hora de un conflicto normativo de segun-do grado, cabría su compatibilidad en cuanto que la primacía actuase provisoriay temporalmente hasta tanto sea jurisdiccional y definitivamente definida lacompetencia; y esto, además, con las ventajas del cuasi-automatismo conque la primacía ha venido funcionando a nivel judicial, frente a la mayorcomplejidad de la competencia48.

46 Cfr. Pedro CRUZ VILLALÓN, «El papel de los Tribunales Constitucionales en el futuroconstitucional de la Unión», en La Constitución inédita (Estudios ante la constitucionalizaciónde Europa), Trotta, Madrid, 2004, pp. 71 y ss.

47 Por otra parte, con relación al Derecho europeo derivado, su legitimidad competencialseguiría exclusivamente en manos del Tribunal de Justicia (art. III.365 TECE), y en especiala través de la cuestión prejudicial (arts. III.369 TECE).

48 Complejidad aún mayor respecto al Derecho europeo, a la vista del sistema de repartocompetencial establecido en los arts. I.11 y ss. del TECE; y ello, además, con las dificultadesañadidas del principio de subsidiariedad (art. I.11.3 TECE), en cuanto que parámetro jurídico.Para una aproximación preliminar al nuevo régimen de distribución competencial en la Unión,vid. Javier DÍEZ-HOCHLEITNER, «El sistema competencial de la Unión Europea en al proyec-to de Constitución elaborado por la Convención europea», en AAVV El proyecto de nuevaConstitución europea (Balance de los trabajos de la Convención sobre el futuro de Europa),Enoch Albertí Rovira (dir.) y Eduard Roig Molés (coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp.203 y ss.



Respecto al Derecho constitucional de los Estados miembros de la Unión(y conforme a lo indicado más arriba), la normatividad del TECE no alcan-zará una total superioridad sobre aquéllos (consideramos), si bien sí podráprimar o prevalecer a nivel europeo en caso de conflicto. Ahora bien, ¿cabedicho conflicto?. Y es que, de un lado (y en teoría), la ratificación del TECEpor los Estados exige su constitucionalidad previa, reformándose entonceslas Constituciones en caso contrario; y ello, incluso, respecto a ulterioresreformas del propio TECE (art. IV.443.4). Es de esta forma que, de algúnmodo, la actuación constituyente en Europa suponga siempre una acciónparalela con relación a los Estados49, y que, a priori, resulte difícil pensar entales conflictos. No obstante (y en la praxis), tanto una contradicción inicialno apreciada, como una hipotética y posterior reforma constitucional a talratificación, pueden poner a la luz un conflicto de tal tipo. Un conflicto que,entendemos, habria de ser resuelto provisionalmente a favor de la primacíadel TECE, sin perjuicio de que, o se resolviera mediante la salida del Estadode la Unión (art. I.60 TECE), o mediante una nueva reforma constitucionalestatal (art. I.5.2 TECE)50. Para terminar, nos quedaría el supuesto de nor-mas de Derecho europeo derivado aún en el seno de su competencia (ysustantivamente legítimas), pero contrarias, no obstante, a las Constitucio-nes estatales51; en tal caso, el conflicto vendría a reconducirse al supuestoanterior, si bien ha de advertirse, todavía, el mantenimiento de cierta suje-ción del Derecho europeo derivado a los Derechos constitucionales estata-les especialmente en materia de derechos fundamentales, en tanto queparte del Derecho de la Unión (arts. I.9.3, II.112.4 y III.257.1 TECE).

A la vista de lo anterior, parecería alcanzarse una posición similar a laya sostenida por el Tribunal de Justicia y buena parte de la doctrinacomunitarista; es decir, la primacía o prevalencia del Derecho europeo, sinmás, respecto al Derecho estatal cualquiera que sea su fuente52. Sin embar-

49 Cfr. Santiago MUÑOZ MACHADO, Constitución… cit., pp. 324 y 325.50 Pero desde luego, insistimos, sin llegar a actuar una total supremacía normativa del

TECE con relación a las Constituciones estatales, dado que una contradicción de éstas res-pecto a la primera no cabría ser resuelta jurisdiccionalmente en términos de validez, sino, lomás, como prevalencia del mismo: es decir, como primacía del TECE en cuanto que despla-zamiento judicial de las normas constitucionales estatales contrarias a él.

51 Y esto, además, dada la proyección que pueda alcanzarse, por ejemplo, con ocasiónde la construcción del espacio de libertad, seguridad y justicia en Europa, y en particularmediante leyes europeas y leyes marco europeas (arts. I.3.2, I.42 y III.257 TECE), frente lasclásicas garantías jurisdiccionales a nivel constitucional de los Estados miembros.

52 No obstante, de alguna, forma, es lo que ha venido a decirse en la declaración relativaal art. I.6 del TECE: «La Conferencia hace constar que el artículo I-6 refleja la jurisprudenciaexistente del Tribunal Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Ins-



go, aunque la meta o llegada parece la misma, su fundamentación dogmá-tica abrazaría ahora al Derecho constitucional, lo que a buen seguro permi-tirá resolver de manera más fluida y pacífica el mayor número de conflictosde índole constitucional que en el futuro se dará en las relaciones entre elDerecho europeo y el estatal a tenor de la mayor integración europea y laglobalización, y la consiguiente asunción por la Unión Europea de aspectosespecíficamente constitucionales53. Y esto, además, desde la consideraciónde las relaciones entre los ordenamientos que concurren aquí menos com-petitivas, sino más cooperativas en la efectiva conformación de la integra-ción europea54.

5. A MODO DE EPÍLOGO: DECLARACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITU-CIONAL DE 13 DE DICIEMBRE DE 2004

Con la Declaración de 13 de diciembre de 2004 el Tribunal Constitu-cional viene a resolver un requerimiento del Gobierno (asunto núm.6603-2004)55 acerca de la existencia o inexistencia de contradicción entrela Constitución española y los arts. I.6, II.111 y II.112 del TECE (decla-rándose la falta de tal contradicción). Al respecto, y una vez señaladapor el Tribunal la finalidad del procedimiento instado en la ocasión con-forme al art. 95.2 de la Constitución (FJ núm. 1), y explicitadas algunasconsideraciones previas sobre el alcance y contenido del art. 93 de lamisma a modo de «soporte constitucional básico de la integración deotros ordenamientos con el nuestro»56, mas no de manera ilimitada (FJ núm.

tancia»; «Declaraciones anexas al Acta final de la Conferencia intergubernamental y Actafinal», Conferencia de los Representantes de los Gobiernos de los Estados Miembros, Bruse-las, 13 de octubre de 2004, Adenda 2 al Documento CIG 87/04 REV 1 (OR. fr., ADD 2 REV1). También, vid. Decisión 505/2004 del Consejo Constitucional francés, de 19 de noviembre.

53 Como por ejemplo, nuevamente, con relación al espacio de libertad, seguridad y jus-ticia en Europa y las garantías procesales recogidas en las Constituciones de los Estadosmiembros (y otra vez, art. III.257.1 TECE).

54 Ya, desde tal perspectiva (si bien con ocasión del estudio del pluralismo ordinamentalen Italia), vid. nuestro trabajo «Acerca de la nueva naturaleza de los Estatutos de las Regio-nes ordinarias en Italia, a la luz de la Sentencia de la Corte Constitucional 304/2002», Revistade la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, núm. 6, 2003, p. 306.

55 Conforme fuera recomendado por el referido Dictamen del Consejo de Estado, de 21de octubre de 2004.

56 «[...] ordenamientos llamados a coexistir con el Ordenamiento interno, en tanto queordenamientos autónomos en su origen. En términos metafóricos podría decirse que el art. 93CE opera como bisagra mediante la cual la Constitución misma da entrada en nuestro sistemaconstitucional a otros ordenamientos jurídicos a través de la cesión del ejercicio de compe-



2)57, el Constitucional parte de cómo el nuevo Tratado por el que se esta-blece una Constitución para Europa, con todo, mantiene una actitud clásicade la primacía (como también hemos mantenido)58 y de respeto a la posiciónde los Estados59, a la par que se limita y sujeta inequívocamente, ahora sí,a las exigencias básicas de la Constituciones de los Estados miembros dela Unión Europea60; y con ello, cómo dicha primacía, que se proclama for-malmente con el Tratado, «opera respecto de un Ordenamiento que seconstruye sobre los valores comunes de las Constituciones de los Estadosintegrados en la Unión y de sus tradiciones constitucionales» (FJ núm. 3).

Además, y profundizando ya en la cuestión elevada ante él, el TribunalConstitucional niega que exista contradicción entre el principio de primacíadel Derecho de la Unión Europea y la supremacía constitucional que se

tencias [...] Producida la integración debe destacarse que la Constitución no es ya el marcode validez de las normas comunitarias, sino el propio Tratado cuya celebración instrumentala operación soberana de cesión del ejercicio de competencias derivadas de aquélla, si bienla Constitución exige que el Ordenamiento aceptado como consecuencia de la cesión seacompatible con sus principios y valores básicos».

57 «[...] la integración consiguiente del Derecho comunitario en el nuestro propio imponenlímites inevitables a las facultades soberanas del Estado, aceptables únicamente en tanto elDerecho establecido por la Constitución nacional. Por ello la cesión constitucional que el art.93 CE posibilita tiene a su vez límites materiales que se imponen a la propia cesión. Esoslímites materiales, no recogidos expresamente en el precepto constitucional, pero que implí-citamente derivan de la Constitución y del sentido esencial del propio precepto, se traducenen el respeto de la Soberanía del Estado, de nuestras estructuras constitucionales básicas ydel sistema de valores y principios fundamentales consagrados en nuestra Constitución, en elque los derechos fundamentales adquieren sustantividad propia [...]».

58 «Esta estipulación del Tratado [art. I.6], tal y como ha hecho constar formalmente laConferencia de los Representantes de los Gobiernos de los Estados Miembros por medio deDeclaración anexa al Tratado (Declaración anexa al art. I-6), “refleja la jurisprudencia existentedel Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia”[...]. Tal primacía no se afirma como superioridad jerárquica sino como una “exigencia existencial”de ese Derecho, a fin de lograr en la práctica el efecto directo y la aplicación uniforme entodos los Estados».

59 «[...] el Tratado [...] parte del respeto a la identidad de los Estados integrados en ellay de sus estructuras constitucionales básicas, y de funda en los valores que están en la basede las Constituciones de dichos Estados».

60 «Dichos preceptos [arts. I.2, I.5.1 y II.113 TECE], entre otros, vienen a consagrar lagarantía de la existencia de los Estados y sus estructuras básicas, así como sus valores,principios y derechos fundamentales, que en ningún caso podrían llegar a hacerse irrecono-cibles tras el fenómeno de la cesión del ejercicio de competencias a la organización supraestatal[...]. En otros términos, los límites a que se referían las reservas de dichas jurisdiccionesconstitucionales aparecen ahora proclamados de modo inequívoco por el propio Tratado so-metido a nuestra consideración, que ha venido a acomodar sus disposiciones a las exigenciasde las Constituciones de los Estados miembros».



proclama en el art. 9 de la Constitución (FJ núm. 4). Y es que, en la líneamantenida por nosotros más arriba, «primacía y supremacía son categoríasque se desenvuelven en órdenes diferenciados»: la supremacía constitucio-nal en el ámbito de los procedimientos de normación, y consecuentementeactuando como fuente de validez de las fuentes que le están infraordenadas;mientras que la primacía actúa «en el de la aplicación de normas válidas»,de forma que sólo supone el desplazamiento de normas válidas con respec-to a ámbitos de aplicación diferentes. Ahora bien, y en una serie de saltoslógicos no del todo claros en la argumentación del Tribunal, éste pasa aconectar supremacía con primacía, al suponerla, mas advirtiendo la posibi-lidad de su excepción, en cambio, de modo que la propia Constitución pre-vea su desplazamiento o inaplicación a favor de normas de otrosordenamientos61. Esto último es, precisamente, lo que sucede con ocasióndel art. 93 de la Constitución española, y el I.6 del TECE; pero también,según el Tribunal, lo que ya venía aconteciendo desde la misma incorpora-ción del Estado español a las en aquel entonces Comunidades Europeas,como atestigua la jurisprudencia constitucional que él señala. Y de ahí, y decómo el Derecho europeo haya de moverse ahora en un ámbito más ajus-tado y respetuoso materialmente con relación al Derecho constitucional delos Estados miembros de la Unión, el que el Tribunal Constitucional noaprecie contradicción entre el referido art. I.6 del TECE y el 9.1 de la Cons-titución. No obstante, y al hilo de los anteriores límites y cautelas constitu-cionales, el Tribunal Constitucional conjetura con el «caso difícilmente con-cebible» de cómo, en el futuro desarrollo del Derecho de la Unión, se lleguea una situación «inconciliable» de éste con la Constitución española y sinque tales supuestos excesos resulten resueltos por la garantías ordinariasa nivel europeo; y con ello, y al amparo de «la conservación de la soberaníadel pueblo español y de la supremacía de la Constitución», la posibilidad deque el propio Tribunal Constitucional afrontase dichos retos (inexistentes«desde la perspectiva actual»), sin perjuicio, incluso, de la salida del Estadoespañol de la Unión Europea conforme al art. I.60 TECE (FJ núm. 4, infine)62.

61 «La supremacía de la Constitución es, pues, compatible con regímenes de aplicaciónque otorguen preferencia aplicativa a normas de otro Ordenamiento diferente del nacionalsiempre que la propia Constitución lo haya dispuesto [...]», como sucede con ocasión del art.93 CE (siempre según el Tribunal Constitucional en FJ núm. 4).

62 «[...] verdadero contrapunto de su art. I.6, y que permite definir en su real dimensiónla primacía proclamada en este último, incapaz de sobreponerse al ejercicio de una renuncia,que queda reservada a la voluntad soberana, suprema, de los Estados miembros».



Ya, en cuanto a la constitucionalidad de los arts. II.111 y II.112 del TECE(sobre los derechos y libertades de la Carta de la Unión), el Tribunal Cons-titucional resuelve su no contradicción, en particular a la luz del papelinterpretativo del Convenio de Roma de 1950 con relación tanto al mismoDerecho europeo, como respecto al Derecho español [arts. II.113 TECE y10.2 CE (FFJJ núms. 5 y 6)].

Por último, se ha de hacer referencia a tres votos particulares queacompañan la Declaración constitucional, a cargo de los Magistrados D.Javier Delgado Rubio, D. Roberto García-Calvo y Montiel y D. RamónRodríguez Arribas, y en los que, con mayor o menor contundencia, se afirmala contradicción entre los arts. I.6 del TECE y el 9.1 de la Constituciónespañola, exigiéndose así su reforma constitucional conforme al art. 168 dela misma. Y esto, en general, afirmando cómo el pronunciamiento de lamayoría permitiría la primacía incondicionada del Derecho Europeo frente ala Constitución española, y su consiguiente desplazamiento por aquél; ade-más, no resulta para éstos del todo diáfana la distinción entre supremacíay primacía, la más de la veces como un mero recurso dialéctico. Sin embar-go la búsqueda de seguridad jurídica que postulan, como la propia garantíaabstracta de la Constitución española ante el Derecho de la Unión, no que-da salvaguardada con una reforma constitucional agravada asumiendo laprimacía abierta del Derecho europeo, por cuanto que, a la postre, se de-jaría en manos de la Unión Europea63.

63 Y ello, incluso, aun referida a una reforma garante de ciertos límites a favor de laConstitución española (como apunta el Sr. D. Ramón Rodríguez Arribas), dado que las mis-mas razones que abogarían ya hoy por la primacía del Derecho europeo frente a la Consti-tución, burlarían dichos límites en el futuro.

MANUEL CONTRERAS CASADO


La reforma del Tratado Constitucional


LA REFORMA DEL TRATADO CONSTITUCIONAL

Manuel Contreras Casado*

SUMARIO

1.- Introducción.2.- El procedimiento de revisión ordinario.3.- Los procedimientos de revisión simplificados.

1. INTRODUCCIÓN

La configuración de los procedimientos que posibilitan y garantizan larevisión del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa,exige para su correcta comprensión un acercamiento sumario y evolutivosobre las transformaciones y revisiones de los Tratados constitutivos de lapropia UE.

El Tratado de la UE (adoptado en Maastricht en 1993 y modificado porel de Ámsterdam en 1997) contenía ya alguna previsión sobre sus posibi-lidades de modificación (art. 48), regulando un procedimiento básico cuyainiciativa correspondía al Gobierno de cualquier Estado miembro o a laComisión, quienes aparecían como los sujetos legitimados para presentar alConsejo los proyectos de revisión de los Tratados sobre los que se fundabala UE. En una fase posterior, el Consejo, previa consulta al ParlamentoEuropeo y, en su caso, a la Comisión, debía emitir un dictamen. Si ésteresultara favorable, se abriría la posibilidad de reunir una Conferencia derepresentantes de los Gobiernos de los Estados miembros, convocada porel Presidente del Consejo, que sería el órgano encargado de aprobar decomún acuerdo las modificaciones que debieran introducirse en los citados


* Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Zaragoza.



Tratados. Para el caso de que las modificaciones institucionales afectaranal ámbito monetario, debía ser necesariamente consultado el Consejo delBanco Central Europeo. En última instancia, las enmiendas aprobadas porla Confe-rencia solo entrarían en vigor tras haber sido ratificadas por todoslos Esta-dos miembros, de acuerdo con sus respectivas previsiones consti-tucionales.

El elemento característico más evidente y relevante de este procedi-miento de reforma es que atribuía en exclusiva el protagonismo a unaConferencia Intergubernamental, en la que participaban todos los Estadosmiembros y que necesariamente había de circunscribirse al método de lanegociación diplomática, exigiendo el acuerdo de todos sus integrantes yexcluyendo cualquier otro tipo de participación.

Aplicando precisamente esta vía modificativa se llegó en el 2001 a losacuerdos de Niza, cuya Conferencia Intergubernamental plasmó sus acuer-dos en el Tratado modificado aún en vigor. Y quizá fueron las decisiones to-madas en Niza por los miembros de la UE las que supusieron un punto deinflexión y una toma de conciencia crítica en cuanto a la necesidad decambiar la propia perspectiva de la reforma de los Tratados. Ello sucedió,en parte, por entender que el ámbito de una Conferencia Intergubernamentalse mostraba cada vez más reducido y limitado para las necesidades de laconstrucción europea, y convenía ampliarlo a la participación de otros acto-res que no fueran estrictamente los Estados miembros; y también, en parte,por hacerse eco de las críticas que desde hace tiempo venían poniendo demanifiesto el déficit democrático del proceso europeo, su alejamiento de losciudadanos, el distanciamiento de éstos como consecuencia de sus nulasposibilidades de participación en la construcción normativa del futuro de laUE.

Desde estas premisas, se decidió incluir en el propio Tratado de Nizauna Declaración relativa al futuro de la Unión muy significativa del cambiode perspectiva procesual que se estaba operando. Tras resaltar el éxito dela Conferencia Intergubernamental culminada en Niza, la apertura a laampliación de la UE y la consolidación de los cambios institucionales queharían posible la adhesión de nuevos Estados miembros, la Declaraciónapelaba “a un debate más amplio y profundo sobre el futuro de la UniónEuropea”, instando a la presidencia sueca y belga de aquel momento (2001)a favorecer un amplio debate con todas las partes interesadas: los represen-tantes de los Parlamentos nacionales y del conjunto de la opinión pública,tales como los círculos políticos, económicos y universitarios, los represen-tantes de la sociedad civil, etc. Por otra parte, la Declaración indicaba que



el proceso de reforma debería abordar fundamentalmente una serie decuestiones: la forma de establecer una delimitación más precisa de lascompetencias entre la Unión y los Estados miembros, conforme al principiode subsidiariedad; aclarar el estatuto de la Carta de los Derechos Funda-mentales, proclamada precisamente en Niza; la manera de simplificary aclarar los Tratados para facilitar su comprensión, sin modificar su signi-ficado; y el papel de los Parlamentos nacionales en la arquitectura euro-pea.

La delimitación de estos ámbitos para la continuación del proceso,según la Declaración, encontraba su pleno significado en el reconocimientode “la necesidad de mejorar y supervisar permanentemente la legitimidaddemocrática y la transparencia de la Unión y de sus instituciones, con elfin de aproximar éstas a los ciudadanos de los Estados miembros”. En ordenprecisamente al cumplimiento de estos objetivos marcados por la Declara-ción, el Consejo Europeo de Laeken (diciembre de 2001) llevó a cabouna declaración delimitando todas estas cuestiones, precisando los pasos aseguir hasta la Conferencia Intergubernamental que según la Declaraciónhabría de tener lugar en 2004 con el fin de introducir las correspondientesmodificaciones en los Tratados europeos y, lo que es más importante, en-cargando a una Convención, presidida por V. Giscard d’Estaing, el estudiode dichas modificaciones institucionales, incluyendo la posibilidad deconsensuar un texto de Constitución Europea. Lo que decididamente seplanteó con la Declaración de Laeken es la posibilidad de una revisiónglobal de los procesos comunitarios que fuera más allá de unos retoques ounas sencillas y limitadas reformas, teniendo en cuenta la necesidad dereplantear el modelo, insuficiente a todas luces hasta ese momento, derelación con el ciudadano, de manera que se logren una bases de legitima-ción más sólidas y de superior integración ciudadana en las institucioneseuropeas.

En cualquier caso, lo que parece importante resaltar es el cambio quesupone la introducción en el proceso de modificación de la arquitecturanormativa de la UE de un nuevo órgano, cuya misma denominación evocamomentos constituyentes, designado como la Convención. Es verdad que,a la postre, la labor de esta Convención debía desembocar necesariamenteen una nueva Conferencia Intergubernamental, prevista en la citada Decla-ración de Niza, que debía tomar decisiones en 2004 en orden a introducirmodificaciones en los Tratados; luego, inevitablemente, el protagonismodecisivo y exclusivo recaía de nuevo sobre los Estados miembros. Tambiénes verdad que el método no era totalmente novedoso, pues ya una Conven-ción había preparado el texto de la Carta de los Derechos Fundamentales



de la Unión Europea que se aprobó en el Consejo Europeo de Niza. Pero,en cualquier caso, introducir un nuevo elemento como la Convención enel proceso de reforma del edificio normativo de la UE abría una perspectivadistinta. De entrada, abría claramente el abanico de actores de la Conferen-cia Intergubernamental, permitiendo la participación, además de los repre-sentantes de los Gobiernos de los Estados miembros y de los paísescandidatos, de representantes de los Parlamentos nacionales, representan-tes del Parlamento Europeo y la Comisión Europea (en concreto, 28 repre-sentantes de los Jefes de Gobierno, 56 de los Parlamentos nacionales,16 miembros titulares del Parlamento Europeo, 2 representantes de la Co-misión y 3 personas designadas por el Consejo Europeo como Presidentey Vicepresidentes, más otros tantos suplentes) y observadores procedentesdel Comité de las Regiones, el Comité Económico y Social, las organiza-ciones de los interlocutores sociales europeos y el Defensor del PuebloEuropeo. A partir de este momento puede decirse que se ha aceptado laapertura de una nueva vía para la reforma de la normativa fundamental enla UE.

Como dijimos anteriormente, la Declaración de Laeken llegó a plantearla cuestión de si la simplificación y reorganización de los Tratados no debe-ría en realidad servir para preparar el terreno hacia la adopción futura deun texto constitucional. Y así ocurrió. Los trabajos de la citada Convenciónculminaron con la elaboración del texto de un Tratado por el que institu-ye una Constitución para Europa, que obtuvo un amplio consenso en lasesión plenaria del 13 de junio de 2003, luego reelaborado por una Confe-rencia Intergubernamental y finalmente aprobado como proyecto en agostode 2004.

2. EL PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN ORDINARIO

El procedimiento de revisión que se incluye en el proyecto de Constitu-ción europea, y que motiva este comentario, es verdaderamente deudor detodos los antecedentes hasta aquí reseñados y culmina su línea políticatransformadora. De hecho, en los debates de la Convención se resaltó laimportancia de la inclusión de estas cláusulas de reforma en el texto delTratado para intentar subrayar su naturaleza constitucional.

El art. IV-443 del proyecto (antiguo artículo 48 del TUE), establece pri-mordialmente un “procedimiento de revisión ordinario”.



a) Fase de iniciativa

La primera fase, la iniciativa del procedimiento, de características difu-sas, se encuentra atribuida al Gobierno de cualquiera de los Estados miem-bros, al Parlamento Europeo y a la Comisión, pudiendo todos ellos presen-tar al Consejo proyectos de revisión del Tratado. A continuación, la iniciativase completa con la remisión que ha de llevar a cabo el Consejo de dichosproyectos de reforma al Consejo Europeo y su notificación a los Parlamen-tos nacionales de los Estados miembros.

La pluralidad de los sujetos legitimados para iniciar el proceso derevisión garantiza, desde luego, el surgimiento de propuestas de reforma. ElConsejo aparece como un simple cauce de la iniciativa hacia el ConsejoEuropeo, pues no parece deducirse de la regulación que éste pudieraoponerse a la tramitación de una iniciativa, ni cambiarla o anularla, ycomo un mero comunicador de éstas a los Parlamentos de los Estadosmiembros.

Si la iniciativa de la reforma procediera del Parlamento Europeo, éstadebería adoptarse de acuerdo con los requisitos que establezca el Regla-mento Interno de la institución, teniendo en cuenta, en todo caso, lo queseñala el art. III-338 del Tratado, a saber, que “salvo disposición en contrariode la Constitución, el Parlamento Europeo se pronunciará por mayoría delos votos emitidos”, aunque sea el propio Reglamento parlamentario el quefije el quórum exigido en cada caso.

Quizá parece superflua la atribución de la iniciativa a la Comisión, si yalos propios Gobiernos tienen asignada esa facultad y, en la práctica, losmiembros de la Comisión tiene una sólida relación de origen con esos mis-mos Gobiernos; aunque es verdad que la configuración del mandato de losmiembros de la Comisión (5 años) otorga a ésta una solidez y permanenciade la que pueden carecer los Gobiernos, más sujetos a los avatares de lapolítica nacional o electorales.

En cualquier caso, pese a la actuación meramente transmisora del Consejoen la iniciativa, hemos de pensar que verdaderamente ha existido un criterioparticipativo y que lo que se ha querido favorecer es la intervención delmayor número posible de órganos de la UE, seguramente estimando queello optimizaría la legitimación de los futuros procesos de reforma.

b) Fase de aprobación de la iniciativa

Una vez recibida por el Consejo Europeo la propuesta de iniciativa, éstellevará a cabo una consulta previa al Parlamento Europeo y a la Comisión,



adoptando luego una decisión al respecto. Se trata de un trámite meramenteconsultivo, pues la decisión recae exclusivamente en el Consejo. Este pue-de decidir por mayoría simple que es favorable al examen de las modifica-ciones propuestas, y ello supondrá la apertura de una nueva fase, la de laConvención.

c) Fase de la Convención

Aprobada en todos sus términos la iniciativa, el Presidente del ConsejoEuropeo deberá convocar una Convención, que se compondrá de represen-tantes de los Parlamentos nacionales de los Estados miembros, de los Jefesde Estado o de Gobierno de los Estados miembros, del Parlamento Europeoy de la Comisión. Además, cuando la reforma trate de modificacionesinstitucionales en el ámbito monetario, se consultará también al Banco CentralEuropeo (aunque no resulta claro en el texto, debemos entender que estaconsulta a la superior autoridad bancaria europea la deberá llevar a cabo lapropia Convención).

La labor de esta Convención consistirá en examinar los proyectos derevisión y en adoptar, por consenso, una recomendación, que servirá debase para la siguiente fase del procedimiento, la Conferencia Interguber-namental. Hay que entender que la tarea de la Convención consistirá enincluir en su recomendación sólo aquellos elementos de la propuesta modi-ficadora que sean aceptados consensuadamente, desestimando los que nolo sean e, incluso, recomendando su rechazo en la fase posterior.

En realidad, esta fase convencional sólo es necesaria, como estableceel art. IV-443.2, cuando la magnitud de las modificaciones propuestas lorequiera, pues puede suceder que el Consejo Europeo decida, por mayoríasimple de sus miembros, y previa aprobación por el Parlamento Europeo,no convocar una Convención, porque la importancia de las modificacionesno lo justifique. En este caso, el Consejo Europeo eliminará el trámite dela Convención y establecerá directamente un mandato para una Conferenciade los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros. En suma,la fase de Convención se establece como un recurso sólo para revisionesdel Tratado verdaderamente relevantes, quedando siempre, claro, al juiciodel Consejo Europeo la determinación de cuáles lo son y cuáles no lo son.

d) Fase de la Conferencia Intergubernamental

La fase decisiva del procedimiento de revisión desemboca necesaria-mente en una Conferencia Intergubernamental, formada por representantes



de los Gobiernos de los Estados miembros y convocada por el Presidentedel Consejo Europeo con el fin de que aprueben de común acuerdo lasmodificaciones del Tratado.

Que el proceso acabe en una Conferencia Intergubernamental, comoórgano europeo que perfile definitivamente la reforma, encuentra su lógicaen la propia evolución de la arquitectura normativa europea y en la configu-ración actual de la UE. Lo que ya no parece tan claro es qué quiere signi-ficar esta norma del Tratado cuando señala que la decisión de la Conferen-cia habrá de tomarse “de común acuerdo” entre los representantes guber-namentales: la expresión, además de encerrar una cierta tautología, resultade una notable imprecisión, salvo que así expresamente se haya querido osalvo que entendamos qué quiere decir por consenso de los miembros dela Conferencia; en el supuesto, claro, de que sepamos lo que significa aestos efectos exactamente el consenso, pues se trata de un concepto decompleja determinación, salvo en su vertiente de contraposición a la unani-midad o la mayoría, al que además han de llegar entidades con desigualpeso político a la hora de la decisión.

e) Fase de ratificación

La última fase del procedimiento corresponde al momento en que lasenmiendas al Tratado acordadas por la Conferencia Intergubernamental debensometerse a la ratificación, según dice el art. IV-443.3, de “todos los Estadosmiembros de conformidad con sus respectivas normas constitucionales”, ysólo en tal caso podrían entrar en vigor.

La decisión final sobre la revisión del Tratado corresponde, pues, a losEstados que componen la propia UE: si se produce la ratificación de todos,la entrada en vigor del Tratado reformado no presenta ningún problema.Pero, ¿en qué plazo de tiempo ha de tener lugar dicha ratificación?, y ¿quésucede si ésta no se produce?

Como respuesta a ambas cuestiones, el párrafo 4 del art. IV-443 articulauna solución al posible callejón sin salida a que podría conducir esta fasefinal del procedimiento. Así, señala que en el caso de que en el plazo detiempo de dos años, contados a partir de la firma del Tratado, las cuatroquintas partes de los Estados miembros hubieran procedido a su ratifica-ción, pero “uno o varios Estados miembros hubieran experimentado dificul-tades para proceder a dicha ratificación”, el asunto será remitido de nuevoal Consejo Europeo.

El procedimiento de ratificación de la reforma del Tratado ha queridoasimilarse lo más posible al habitualmente establecido para la revisión de



las constituciones federales. En éstas, como es sabido, se necesita el asen-timiento expreso de una mayoría cualificada de las entidades federadaspara que la reforma entre en vigor, imponiéndose así al conjunto de lafederación, incluyendo a aquellas partes de la misma que no hubieran pres-tado su consentimiento. Sin embargo, en este punto la regulación de lareforma del Tratado no ha querido llegar tan lejos, y a pesar de que pudierallegar a obtenerse la ratificación de una mayoría tan cualificada como lascuatro quintas partes de los Estados miembros, la revisión no entraría envigor: sería remitida de nuevo al Consejo Europeo, para abrir, a partir deahí, un nuevo período de negociación con los Estados miembros con “difi-cultades” para la ratificación. Lo que no deja claro la regulación del Tratadoen este extremo final es qué sucedería si de la negociación abierta en elConsejo Europeo no se obtuvieran resultados positivos para la conclusióndel proceso de revisión; dicho de otra forma, el problema es si el ConsejoEuropeo podría obviar la unanimidad –innecesaria, como hemos señalado,en el procedimiento de revisión del constitucionalismo federal– e imponerlos cambios ratificados por una amplia mayoría al resto de los Estadosmiembros.

En cierto modo, el Tratado constitucional europeo ha intentado regu-lar un procedimiento de revisión que se aproximara lo máximo posible alos mecanismos de cambio constitucional que rigen en los sistemas federa-les. Pero, como es conocido, los problemas que plantea la reforma consti-tucional nunca son “atemporales”, tratan de ofrecer alguna solución a ladialéctica permanencia/cambio en la incisión del “tiempo histórico” enlas Constituciones. Y quizá el “tiempo histórico” de la UE todavía no seacoincidente con el de un sistema federal pleno, aunque quizá tiendan acoincidir.

Lo innegable, en todo caso, es que el procedimiento de revisión esta-blecido sigue siendo en buena parte deudor de las regulaciones estableci-das por los Tratados constitutivos anteriores, y descansa, por lo tanto, bá-sicamente en la negociación intergubernamental y el asentimiento de todoslos Estados miembros. Ello no implica necesariamente una mayor rigidez,sino un proceso político complejo en el que la voluntad de todas las partesha de converger en la decisión reformadora final. En cierta forma, es unamuestra más de las dificultades que presenta la superación de la tensiónentre lo comunitario y lo intergubernamental que se encuentra en el fondode la construcción europea. Quizá, como acertó a señalar J. Delors, el futuroeuropeo resida en un compromiso razonable y eficaz entre método comuni-tario y método intergubernamental.



Aunque, en definitiva, cualquier proceso de reforma de la Constitucióneuropea descansa, hoy por hoy, sobre quienes siguen siendo los “seño-res de los Tratados”, es decir, en el consentimiento de los Estados miem-bros que componen la UE, cuyo papel continúa siendo absolutamente do-minante.

Si se olvida este hecho, creo que el debate teórico sobre la existenciade un poder constituyente, de un verdadero poder de revisión regulado enel Tratado o de un demos legitimador de cualquier proceso de construccióneuropea, carece de sentido o deriva en estériles confrontaciones: el mismodestino que soportamos cuando pretendemos insistentemente en aplicarcategorías de nuestro consolidado Estado constitucional a un nacienteconstitucionalismo pluriestatal, todavía en construcción por mucho tiempoen el ámbito europeo.

3. LOS PROCEDIMIENTOS DE REVISIÓN SIMPLIFICADOS

La exposición del procedimiento ordinario de reforma del Tratado ponede manifiesto cómo éste se ha dotado de una determinada rigidez que,como es sabido desde la teoría constitucional, implica dificultades y comple-jidades para culminar procedimentalmente la revisión que afectan material-mente a todo el Tratado. A menos, claro, que se reserve este grado derigidez sólo para aquellas partes de su contenido que se consideren verda-deramente fundamentales. Por ello, además de este procedimiento de revi-sión del Tratado, que recibe la denominación de “ordinario”, y que propia-mente es el verdadero procedimiento para reformar en el futuro el Tratado,éste ha querido contemplar otras posibilidades de revisión de menor calado,que afectan a unos ámbitos específicamente determinados, y que contemplabajo la rúbrica de “simplificado”.

Se trata de que cuando en la Parte III del Tratado (“De las políticas yel funcionamiento de la Unión”) se disponga que el Consejo ha de pronun-ciarse por unanimidad en un ámbito o en un caso determinado, el ConsejoEuropeo podrá adoptar una decisión europea que autorice al Consejo apronunciarse por mayoría cualificada en dicho ámbito o en dicho caso, salvoen aquellas decisiones que tengan repercusiones en el ámbito militar o lasde defensa. Igualmente, cuando en esta Parte III del Tratado se dispongaque el Consejo ha de adoptar leyes o leyes marco europeas por un proce-dimiento legislativo especial, el Consejo Europeo podrá adoptar una deci-sión europea que autorice a adoptar dichas leyes o leyes marco europeaspor el procedimiento legislativo ordinario.



Cuando el Consejo tome una iniciativa en cualquiera de los dos casosanteriores, la transmitirá a los Parlamentos nacionales de los Estados miem-bros. Si se suscitara la oposición de uno de estos Parlamentos nacionales,notificada en una plazo de seis meses a partir de la comunicación del Consejo,no se adoptará la decisión europea contemplada en los procedimientosanteriormente citados; en caso de no mediar oposición, el Consejo Europeopodrá adoptar la citada decisión.

En todos estos procedimientos de revisión simplificados, la adopción dela decisión europea exigirá que el Consejo Europeo se pronuncie por una-nimidad, previa aprobación del Parlamento Europeo, que habrá de pronun-ciarse por mayoría de los diputados que lo integran.

Prevé, en fin, el Tratado un procedimiento de revisión simplificado, queafectaría sólo a una parte material del mismo, la que se refiere a las polí-ticas internas de la Unión, según el cual el Gobierno de cualquier Estadomiembro, el Parlamento Europeo o la Comisión podrán presentar al Consejode Ministros proyectos de revisión de la totalidad o parte de las disposicio-nes del Título III de la Parte III relativa a las políticas internas de la Unión.

También en este sentido, el Consejo Europeo podrá adoptar una deci-sión europea que modifique la totalidad o parte de las disposiciones delTítulo III de la Parte III. En este caso, el Consejo Europeo deberá pronun-ciarse por unanimidad, previa consulta al Parlamento Europeo y a la Comi-sión, así como al Banco Central Europeo si se trata de cambios institucionalesen la zona monetaria. Además, estas decisiones solo entrarán en vigordespués de haber sido aprobadas por los Estados miembros, de conformi-dad con sus respectivas normas constitucionales. Y en todo caso, quedafuera del ámbito de estas decisiones la posibilidad de incrementar las com-petencias atribuidas por el Tratado a la Unión Europea.



ARTÍCULOS

ALESSANDRO PACE


Los retos del constitucionalismo en el siglo XXI


LOS RETOS DEL CONSTITUCIONALISMOEN EL SIGLO XXI*

Alessandro Pace**Traducido del italiano por Asunción de la Iglesia Chamarro

SUMARIO

1.- Algunos de los posibles escenarios del siglo XXI.2.- Constitucionalismos y «constitucionalismo».3.- Constitucionalismo e interpretación por valores.4.- Volver al constitucionalismo garantista.

1. ALGUNOS DE LOS POSIBLES ESCENARIOS DEL SIGLO XXI

Un reconocido experto en cosmología y astrofísica, Martin Rees, refi-riéndose al insólito y rápido aumento de la temperatura, ha sostenido que«hay sólo una posibilidad entre dos de que la raza humana llegue al siglopróximo»1. Los mismos temores ha expresado el paleontólogo Michael Benton,para quien «la temperatura de la Tierra se encontraría escasamente a seis

* Conferencia impartida en las II Jornadas del Aula de Derecho Parlamentario (or-ganizadas por la Universidad de Navarra y el Parlamento de Navarra) bajo el título«Veinticinco años de la Constitución Española», celebradas en Pamplona los días 13 y14 de noviembre de 2003.

** Profesor Ordinario de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de laUniversidad «La Sapienza» de Roma.

1 La afirmación está tomada de G. SARTORI, Homo stupidus, fermati in tempo, Corrieredella sera, 17 agosto 2003, p. 1.

ALESSANDRO PACE


grados de alcanzar el nivel en el cual las formas de vida que conocemos -incluida la nuestra- no podrían sobrevivir»; y a propósito de esto la NationalAcademy of Science de los Estados Unidos ha excluido definitivamente queel recalentamiento de la Tierra se deba a causas naturales2.

La población de la Tierra crece a un ritmo vertiginoso: de unos dos milmillones de habitantes en los años cincuenta, rondamos ahora los seis mil.Se estima que para el 2.015 alcancemos los siete mil, y que en 2.050, lacifra sea de entre 9.000 y 10.000 millones de habitantes. Ya hoy los recur-sos alimenticios e hídricos, sea como consecuencia de su distribución na-tural o por razones políticas y técnicas, son insuficientes, con la consiguien-te elevadísima mortalidad (once millones de niños cada año). Se estima queen el 2025 dos mil millones de individuos no dispondrán de agua potable3.

El informe de la ONU de este año a propósito de los desamparados ylos que viven en situación de extrema pobreza dibuja un cuadro estremece-dor: mil millones de personas (número que previsiblemente se multiplicarápor dos para el 2030) sobreviven en condiciones infrahumanas: el 60 porciento en Asia, el 20 por ciento en Africa y el 14 por ciento en Sudamérica.La responsable de la agencia «Habitat» de la ONU afirma a propósito que«uno de los problemas es que las mismas administraciones locales desco-nocen lo que ocurre al otro lado de los núcleos de chabolas –bidonville–,pues nadie se atreve a pasar la frontera»4.

A diario, la prensa informa de episodios de tortura, incluso en paísesque tenemos por altamente civilizados, sobre personas detenidas en el contextode la lucha contra el terrorismo internacional. Es así significativo el caso delos prisioneros de la base americana de Guantánamo, que no son conside-rados por los EEUU como prisioneros de guerra (que, como es sabido, seencuentran tutelados por la Convención de Ginebra), ni tampoco como ciu-dadanos comunes (también tutelados por las Convenciones internacionalese incluso por las propias leyes federales americanas). Amnistía Internacionalha denunciado asimismo que se recurre sistemáticamente a la tortura enCuba, Irán, Egipto, en los territorios ocupados por Israel, en Albania, Checheniay en Sudáfrica5.

2 Tomado de G. SARTORI, Homo stupidus, fermati in tempo, cit.3 G. SARTORI e G. MAZZOLENI, La terra scoppia. Sovrappopolazione e sviluppo, Rizzoli,

Milano, 2003, passim.4 R. ROMANI, Un miliardo di diseredati nelle baraccopoli, Corriere della sera, 7 octubre

2003, p. 18.5 El informe anual de Amnesty International para el año 2003 puede encontrarse en http:/

/www.amnesty.it/pubblicazioni/rapporto2003/panoramica.php3



Por su parte, el Parlamento europeo ha denunciado recientemente lasbrutalidades cometidas por funcionarios de policía en Europa sobre perso-nas detenidas (con consecuencias mortales en diez casos), así como eldeterioro de la situación de los detenidos en algunos países de la UniónEuropea –entre ellos Italia– como consecuencia, principalmente, del hacina-miento carcelario6.

Igualmente el Parlamento europeo ha condenado que no haya encontra-do una respuesta legislativa en el seno de la Unión Europea el problema dela concentración de medios de comunicación en manos de algunos grandesgrupos, y, en particular, que en Italia «se perpetúe una situación de concen-tración de los medios dependientes del Presidente del Consiglio, sin que sehaya adoptado una normativa con respecto al conflicto de intereses que seplantea»7.

Desde hace años, las pantallas de televisión se han convertido, enpaíses que señalaríamos como altamente desarrollados, en lugar privilegia-do y ansiado de la política, pues una importante parte del electorado (queen Italia se estima próxima al 20%) depende de la televisión como únicafuente de información. De ahí las preocupaciones que despierta en Italia elgrupo mediático Berlusconi-Mediaset y, a nivel mundial, el grupo Murdoch,ambos operativos además de en el sector televisivo, en la prensa, en elmundo editorial, en la industria cinematográfica, etcétera8.

Desde hace unos años está en funcionamiento Echelon. Es éste unsistema de control vía satélite de la National Security Administration de losEstados Unidos –en el que participan también Reino Unido, Canada, Aus-tralia y Nueva Zelanda– con capacidad para interceptar el contenido de

6 Parlamento europeo, Resolución de 4 de septiembre de 2003 sobre la situación de losderechos fundamentales en la Unión Europea (2002) (2002/2013 INI).

7 Parlamento europeo, Resolución de 4 de septiembre de 2003 sobre la situación de losderechos fundamentales en la Unión Europea, cit. V. también en la Comisión del Parlamentoeuropeo por la libertad y los derechos de los ciudadanos, la justicia y los asuntos internos,Informe sobre la situación de los derechos fundamentales en la Unión Europea de 17 de juliode 2003 (A5-0281/2003), tomada en consideración por la Resolución del Parlamento europeode 4 septiembre de 2003, arriba citada.

8 La adquisición de las dos empresas que con anterioridad operaban en Italia con retrans-misiones televisivas de pago vía satélite (Telepiù y Stream) por parte de Sky Italia del grupoMurdoch, –y, a consecuencia de eso, la adquisición, por parte de tal grupo, de una posiciónde monopolio en las transmisiones televisivas codificadas vía satélite– podría, paradójicamen-te, (pero... afortunadamente) constituir una vía para superar el duopolio televisivo formado porel medio público denominado la RAI s.p.a. (con tres cadenas televisivas nacionales terrestres)y la empresa RTI s.p.a. (del grupo Berlusconi-Mediaset, con otras tantas cadenas televisivasnacionales).

ALESSANDRO PACE


todas las comunicaciones telefónicas, telefax, telex y correo eletrónico entodo el mundo: un sistema inicialmente limitado al espionaje militar (conbase en un acuerdo adoptado en 1948), pero lo cierto es que actualmente-se dice- alcanza también al espionaje comercial.

Les ahorro la referencia a los gravísimos problemas institucionales ysociales relacionados con la llamada globalización de la economía, de laque supongo enterados a todos los presentes9. Entro así en el tema de miconferencia.

2. CONSTITUCIONALISMOS Y «CONSTITUCIONALISMO»

Frente a los preocupantes escenarios a los que acabo de hacer referen-cia me pregunto ahora si todos los gravísimos problemas puestos sobre lamesa, en la medida en que pueden ser afrontados mediante acuerdos inter-nacionales y con medidas de orden legislativo, tienen que ver con el«constitucionalismo»; es decir, la cuestión es si la respuesta a los «retos»que dichos problemas plantean a los Estados y a las organizacionessupranacionales deben formar parte de los objetivos de ese movimientopolítico, filosófico y cultural que comúnmente se designa con ese vocablo.

En otras palabras: ¿nuestra condición de constitucionalistas nos legiti-ma para sentirnos en posesión de título para intervenir en cualquier proble-ma de interés general que se suscite?

La duda se plantea porque, junto al significado clásico de «constitucio-nalismo», más restringido y garantista y centrado en la «teoría jurídica delos límites del poder político», van abriéndose camino, también entre losjuristas, concepciones omnicomprensivas de constitucionalismo, tales comola «concepción de la Constitución»10 o aquella de «las tendencias constitu-

9 V., sobre este punto, en la doctrina constitucional italiana, M. LUCIANI, “L’antisovranoe la crisi delle costituzioni”, en Rivista di diritto costituzionale, 1996, pp. 124 ss., nº. 165; G.FERRARA, “Costituzione e revisione costituzionale nell’età della mondializzazione”, en Studiin onore di G. Guarino, vol. II, Cedam, Padova, 1998, pp. 218 ss., 289 ss.; Id., “La sovranitàstatale tra esercizio congiunto e delega permanente”, en AA.VV., Ripensare lo Stato, dirigidopor S. LABRIOLA, Giuffrè, Milano, 2003, p. 685 ss.; A. BALDASSARRE, Globalizzazionecontro democrazia, Laterza, Bari-Roma, 2002, passim; Id., “Globalizzazione einternazionalizzazione delle decisioni”, en AA.VV., Ripensare lo Stato, cit., p. 81 ss. Algunasconsideraciones sobre el tema se encuentran en G. AMATO, Tornare al futuro. La sinistra eil mondo che ci aspetta, Laterza, Roma-Bari, 2002, p. 57 ss., 76, 86.

10 Sobre esta distinta acepción del vocablo constitucionalismo v. G. REBUFFA, Costituzionie costituzionalismi, Giappichelli, Torino, 1990, passsim, y M. DOGLIANI, Introduzione al dirittocostituzionale, Il Mulino, Bologna, 1994, p. 199 ss. Obviamente, tanto Rebuffa como Dogliani



cionales»11 y todavía otras más12. Acepciones éstas que –salvo que se con-crete su relación con la verdadera esencia del constitucionalismo, esto es,la «limitación legal del gobierno en contraposición al gobierno arbitrario»13–

tienen bien presente también la acepción del constitucionalismo entendido como «teoría jurí-dica de los límites del poder político» (G. REBUFFA, Costituzioni, cit., pp. 113, 169 ss.; M.DOGLIANI, Introduzione , cit., p. 35).

11 En este sentido v. por ejemplo G. ROLLA, “La prospettiva dei diritti della persona allaluce delle recenti tendenze costituzionali”, en Studi in onore di L. Elia, tomo II, Giuffrè, Milano,1999, p. 1431 ss.

12 V., por ejemplo, Y. HIGUCHI, Le constitutionalisme, ponencia presentada en el XIIICongreso internacional de Derecho Comparado, Montreal, 1990, p. 1 del texto mecanografia-do, donde se habla de constitucionalismo como «supremacía de la constitución». V. tambiénP. CRAIG, Constitutions, Constitutionalism and the European Union , en European Law Journal,vol. 7, 2001, p. 127, refiriéndose al constitucionalismo en el primero de los significados arribaindicados, subraya sin embargo la multiplicidad de los mismos. Análogamente v. G. DE BURCAY J.B. ASCHENBRENNEN, “The Development of European Constitutionalism and the Role ofthe EU Charter of Fundamental Rights”, en Columbia Law Journal of European Law, vol. 9,2003. p. 360.

13 En este sentido v. en particular C.H. McILLWAIN, Costituzionalismo antico e moderno(Constitutionalism Ancient and Modern, 1947), trad. it. V. por Caprariis, Neri Pozza, Venezia,1956, y C. FRIEDRICH, Governo costituzionale e democrazia (Constitutional Government andDemocracy, 1950), trad.it. M. Grego, Neri Pozza, Vicenza, 1963.

En la obra de B. Constant, se subraya reiteradamente la oposición del constitucionalismoal gobierno arbitrario: v. B. CONSTANT, Principes de polititique (1815), cap. XVIII ; Id., Réflexionssur les Constitutions et les Garanties, avec une Esquisse de Constitution (1814-1818), AnexoBB; Id., De la Responsabilité des Ministres (1814-1818), cap. V y XIV; Id., Des Réactionspolitiques (1797), cap. IX ; Id., De l’Esprit de Conquete, cap. XI. Todas estas obras se reúnenen B. CONSTANT, Cours de politique constitutionnelle, a cargo de E. Laboulaye, Guillaumin,Paris, 1872, tomo I, pp. 146 ss., 374 s., 403, 433 ss.; tomo II, pp. 116 ss., 222 ss. (ahorareproducidas en edición facsímil por la editorial Slatkine, Genéve-Paris, 1982).

A la acepción axiológica de constitucionalismo se refiere G. DE RUGGIERO, Storia delliberalismo europeo (1925), Bari, Laterza, 1959, 167 ss., recordando el liberalismo francés dela Francia de la Restauración y, en particular, a Benjamín Constant. v. También, en el mismosentido, las numerosas e importantes contribuciones de N. MATTEUCCI, “Positivismo giuridicoe costituzionalismo”, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1963, pp. 1039 ss.,1059; Id., Organizzazione del potere e libertà. Storia del costituzionalismo moderno, Utet,Torino, 1976; Id., Lo Stato moderno. Lessico e percorsi, Il Mulino, Bologna, 1993, pp. 127 ss.,155 (y también, las referencias al papel, en ese sentido, desempeñado por B. Constant); Id.voz “Costituzionalismo”, en Dizionario della politica, dirigido por N. BOBBIO y N. MATTEUCCI,Utet, Torino, 1976, 263 ss.; Id., voz “Costituzionalismo”, en Enciclopedia delle scienze sociali,vol. II, Istituto dell’Enciclopedia italiana, Roma, 1992, pp. 521, 522, 523, 534 ss., y también laindicación de que el constitucionalismo «no es, hoy, un término neutro para un uso meramentedescriptivo, dado que su significado engloba el valor que a la vez esta implícito en la palabra«constitución» y «constitucional» (un conjunto de concepciones políticas y de valores mora-les), intentando distinguir las que fueron soluciones contingentes (…) de aquellas cuyos ca-racteres son permanentes».

En el mismo sentido v. también C.M.G. HIMSWORTH, “Constitutionalism”, en AA.VV.,

ALESSANDRO PACE


despiertan cierta perplejidad en cuanto a su plena adecuación a los fineshistóricos del constitucionalismo, que «siempre ha aspirado a poner el límitede la ley a quien tiene de hecho el monopolio de la fuerza, erigiendo así ensoberanas a las leyes y no a los hombres»14

Dos son los apuntes críticos que pueden hacerse a estas nociones deconstitucionalismo que no subrayan que poner límites a la arbitrariedad delos gobernantes es esencialmente el fin a que debe mirar el constitucionalismo.

Primer apunte crítico. Si nos limitamos a afirmar que el «constitucionalismo»designa genéricamente la supremacía de la constitución, o bien una concep-ción de la constitución, o una mera tendencia constitucional, se termina,incomprensiblemente, por hacer entrar en el concepto de «constitucionalismo»también concepciones y tendencias constitucionales que, aunque con lasmejores intenciones, prefiguran sistemas de gobierno en los cuales se aca-

United Kingdom Law in the 1990s., dirigido por J.P. GARDNER, U.K. National Committee ofComparative Law, London, 1990, p. 282 ss.; M.R. DAMASKA, “Reflections on AmericanConstitutionalism”, en AA.VV., U.S. Law in an Era of Democratization, dirigido por J.N. HAZARDe W.J. WAGNER, suplemento The American Journal of Comparative Law, vol. XXXVIII, 1990,p. 421 ss.; M. ARAGÓN REYES, Constitución y control del poder, Ediciones Ciudad Argentina,Buenos Aires, 1995, p. 15 ss. aborda la evolución histórica del constitucionalismo garantista;G. REBUFFA, Costituzioni e costituzionalismi, cit., passim, en especial p. 169 ss., quiensubraya que, en las distintas formulaciones del constitucionalismo (entendido como concep-ción de la constitución) por él examinadas (Montesquieu, Locke, Sieyes, Paine, Tocqueville),está siempre presente un elemento común: «la idea de que la actividad de los sujetos públicosdeba ser sometida al Derecho»; M. FIORAVANTI, Costituzione, Il Mulino, Bologna , 1999, pp.85, 130, 151 ss., 160 ss., que subraya en varias ocasiones la coesencialidad al constitucionalismomoderno de las ideas de límite, equilibrio, garantía y moderación.; S. GORDON, Controllingthe State: Constitutionalism from Ancient Athens to Today, Harvard. Univ. Press, Cambridge,Mass., 1999, passim, en especial p. 236 ss., donde se afirma: «“Constitutionalism”, as I havebeen using that term, refers to a political system that imposes constraints upon the exerciseof political power».

La obligada conexión del constitucionalismo, entendido como tendencia constitucional,con la tutela de los derechos de la persona, es subrayada también por G. ROLLA, “I dirittifondamentali nel costituzionalismo contemporaneo”, en AA.VV., Tecniche di garanzia dei dirittifondamentali, cit., p. 4 ss.

Es sorprendente, pero no existe en la doctrina alemana, que yo sepa, un conceptoteórico de «constitucionalismo» equivalente al aquí expuesto. En efecto, con el término«Konstitutionalismus» se alude por los estudiosos alemanes, a la teoría de los límites delpoder monárquico, y por consiguiente, a un concepto situado históricamente (en este sentidov. P. BADURA, Staatsrecht, Beck, München, 1996, pp. 24 s. y 79 s.), allí donde los valoresdel constitucionalismo son propios de la noción de «Verfassungsstaatlichkeit» (P. BADURA,Staatsrecht, pp. 11 s., en especial p. 14; H. DENNINGER, Staatsrecht, vol. II, Rohwolt, Hamburg,1979, p. 23 ss; G.F. SCHUPPERT y C. BUMKE, Die Konstitutionalisierung der Rechtsordung,Nomos Verlag, Baden Baden, 2000).

14 N. MATTEUCCI, Positivismo giuridico e costituzionalismo, cit., p. 1041.



ba atribuyendo al Ejecutivo, aunque democráticamente elegido, amplísimospoderes discrecionales, y se reducen a la mínima expresión los controlessobre el mismo15.

No es por eso casual que uno de los más destacados estudiosos del«constitucionalismo» como sistema de limitación del poder, Charles McIllwain,refiriéndose a la política del New Deal propugnada por F.D. Roosevelt, hubieraexpresado, ya en 1937, sus temores a «la antigua alianza entre el reforma-dor social y el liberalconstitucionalista». Observaba McIllwain lo siguiente:«En el pasado, luchar contra los abusos implicaba la defensa de los dere-chos individuales contra un poder despótico. Extrañamente, hoy, reformarlos abusos se traduce para la mayor parte de los reformadores en un au-mento de los poderes de gobierno»16. Estudios posteriores han subrayadotambién con preocupación cómo el nuevo fenómeno que ha caracterizado elEstado «activo» (o «intervencionista») es «la indeterminación de las inter-venciones en este campo, y la ausencia en ellas con carácter general debarreras y límites predeterminados»17.

Tampoco cabe pensar –de acuerdo con los principios del constitucionalismoclásico– que la investidura democrática elimine de raíz tales problemas. Enefecto, en un sistema regido por una constitución escrita y liberaldemocrática,no sólo el Gobierno ejerce «funciones» (esto es, poderes atribuidos con unafinalidad prevista y fijada por ley, y de acuerdo con los principios de lega-lidad y tipicidad de los actos administrativos); no sólo los otros poderesdeben actuar de conformidad con el principio de «competencia», sino quehasta el mismo «pueblo soberano» –como subraya el art.1.2 de la Consti-tución italiana– ejerce la soberanía «en la forma y con los límites de laConstitución». Por consiguiente, la investidura democrática no pone al ele-gido por encima de la Constitución.

En otras palabras, y simplificando al máximo, no existe un «constitucio-nalismo» de Rousseau, y menos, un «constitucionalismo» jacobino; sí existepor el contrario el «constitucionalismo» de Montesquieu, de Locke, de Ha-

15 Precisamente P. BISCARETTI DI RUFFIA, voz “Costituzionalismo”, en la Enciclopediadel diritto, vol. XI, Giuffrè, Milano, 1962, p. 130, subrayaba que, habiendo desaparecido lasdistintas formas de Estado autoritario, las formas de gobierno marxista, entonces vigentes, seencontraban «en manifiesto antagonismo con las formas propias de los restantes Estados dedemocracia clásica».

16 La afirmaciones referidas de C. H. McILLWAIN han sido recogidas y favorablementecomentadas por N. MATTEUCCI, voz “Costituzionalismo”, en Enciclopedia delle scienze sociali,vol. II, Istituto dell’Enciclopedia italiana, Roma, 1992, p. 535.

17 G. REBUFFA, Costituzioni e costituzionalismi, cit., p. 147.

ALESSANDRO PACE


milton, de Constant y de Tocqueville. Rousseau, por sí mismo, conduce alradicalismo democrático y, por consiguiente, a la dictadura18.

Segundo apunte crítico a las nociones de constitucionalismo que nosubrayan la necesidad de poner límites a la arbitrariedad de los gobernan-tes. No es exacto que el «constitucionalismo» esté en posesión de técnicaspara resolver cualquier problema, nacional o internacional, por el hecho detener una relevancia política. Por una parte, una afirmación de estas carac-terísticas acaba confiriendo al concepto de «constitucionalismo» un alcancepuramente descriptivo (en el sentido de entender que en el constitucionalismocabe todo), y por otro, termina por construir, demasiado sencillamente, unarelación sucesiva entre constitución (como producto del constitucionalismo)y la actividad legislativa que vendría a ser desarrollo de la primera19. Esdecir, como si en la Constitución el legislador ordinario encontrara el ex-haustivo fundamento, y no tanto el limite (algunas veces positivo, pero engeneral negativo) de sus decisiones politicas.

Pues bien, me parece que, mientras el concepto de constitución seapuramente descriptivo (en el sentido de que las constituciones podrían tam-bién no tutelar los derechos fundamentales, no contemplar la división depoderes, no ser democráticas, etc.), no puede decirse lo mismo delconstitucionalismo.

En favor del concepto descriptivo de constitución me limito a observarque, siguiendo la tesis contraria –la de la naturaleza esencialmente axiológica

18 Sobre la concepción de la Constitución de J.J. Rousseau y sobre la visión posterior deM. Robespierre v. G. REBUFFA, Costituzioni e costituzionalismi, cit. p. 80 ss. Fuertementecrítico con el pensamiento de Rousseau v., entre otros, B. CONSTANT, Principes de politiqueapplicables‘à tous les gouvernments (1806-1810), dirigido por E. HOFMAN, Hachette, Paris,1997, p. 29 ss., y p. 84 ss. También en este sentido, como es sabido, H. ARENDT, Sullarivoluzione (On Revolution, 1966), trad. it. M. Magrini, Comunità, Milano, 1996, p. 93 ss. Enel sentido del texto v. también A. BARBERA, “Le basi filosofiche del costituzionalismo”, enAA.VV., Le basi filosofiche del costituzionalismo, dirigido por A. Barbera, Laterza, Bari, 1997,p. 18.

19 Esta tesis, aqui no compartida, es seguida, en Italia, explícitamente por F. MODUGNO,L’invalidità della legge, vol. I, Giuffrè, Milano, 1970, pp. 148 ss., 160; Id., L’invalidità dellalegge, vol. II, Giuffrè, Milano, 1970, p. 3 ss.; Id., voz “Legge (vizi della)”, en Enciclopedia deldiritto, vol. XXIII, Giuffrè, Milano, 1973, p. 1036. En sentido contrario se manifiesta la mayoríade la doctrina italiana (v. por todos L. PALADIN, Le fonti del diritto, Il Mulino, Bologna, 1996,pp. 139 e 174 s.). En este último sentido, en la literatura extranjera, v. por ejemplo, W.G.ANDREWS, Constitutions and Constitutionalism, Princeton, New Jersey, 1968, p. 21 s., cit. porW.H. McCONNEL, Canadian Constitutionalism, ponencia presentada en el XIII Congreso in-ternacional de Derecho Comparado, Montreal, 1990, p. 3 del texto mecanografiado: “Many ofthe norms of constitutionalism remained outside the documentary framework…”.



del concepto de constitución (defendida por autorizadísimos estudiosos dela disciplina, tanto españoles como italianos)20–, se termina por negar, con-tra la misma evidencia histórica, el nombre de Constitución a documentossolemnes que, por no ajustarse al modelo ideológico del art. 16 de la De-claración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789,han sido, sin embargo, formalmente denominados «constituciones», y asíhan operado como leyes superiores en los respectivos ordenamientos21. Enotras palabras, no puedo negar la naturaleza de Constitución a las consti-tuciones napoleónicas y a las constituciones de los países del socialismoreal, por el hecho de que no hayan sido «garantistas» en el sentido propiode los regímenes liberaldemocráticos (se dice, en efecto, que estas seríanconstituciones nominales o pseudo-constituciones o constituciones facha-

20 Entre los muchos defensores de esta tesis v. F. RUBIO LLORENTE, “La constitucióncomo fuente del derecho” (1979), en Id., La forma del poder, Centro de Estudios Constitucio-nales, Madrid, 1993, p. 87; Id., voz “Constitución (derecho constitucional)”, en Enciclopediajurídica básica, vol. I, Civitas, Madrid, 1995, p. 1525; M. ARAGÓN REYES, Sobre las nocionesde supremacía y supralegalidad constitucional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,1986, p.17; G. FERRARA, Costituzione e revisione costituzionale, cit., p. 245; A. SPADARO,Contributo per una teoria della costituzione, vol. I, Giuffrè, Milano, 1994, p. 72 s.; M. LUCIANI,L’antisovrano e la crisi delle costituzioni, cit., p. 154.

No discuto -porque me parece exacta- la afirmación de M. GARCÍA PELAYO, Derechoconstitucional comparado, Alianza Editorial, Madrid, 1984, pp. 34 ss., en especial p. 55, segúnel cual de los tres conceptos de constitución por el ilustrados (el racional-normativo, el histó-rico y el sociológico), sólo el primero –esto es, aquél que se inspira en el art. 16 de laDeclaración de los derechos del hombre– ha sido importante para la ciencia del DerechoConstitucional (preciso, ha sido importante para aquél movimiento cultural que se llamaconstitucionalismo). Pero decir esto no significa negar que pudo haber constituciones mera-mente organizativas o que no tutelaran los derechos del hombre de acuerdo con la ideologíaliberal.

21 V. en tal sentido G. JELLINEK, La dottrina generale dello Stato (Allgemeine Staatslehre,libro III, 1914), trad. it. M. Petrozziello, Giuffrè, Milano, 1949, p. 108, no así N. BOBBIO,Lettera a Nicola Matteucci del 25 luglio 1963, publicada al pie del ensayo de C. MARGIOTTA,“Bobbio e Matteucci su costituzionalismo e positivismo giuridico con una lettera di NorbertoBobbio a Nicola Matteucci”, en Materiali per una storia della cultura giuridica, 2000, 387 ss.y p. 422 y ss., sale al paso de la crítica de Bobbio a Matteucci. Obsérvese que mientrasMatteucci confunde el concepto de constitución con el concepto axiológico de constitucionalismo,Bobbio confunde, a su vez, el concepto de constitucionalismo con el concepto descriptivo deconstitución.

Sobre el problema del significado de constitución, v., también por posteriores indicacio-nes, G. SARTORI, Elementi di teoria politica, Il Mulino, Bologna, 1987, 11 ss., 21 ss. Sobrela contraposición constitución-constitucionalismo v. A. BARBERA, Le basi filosofiche delcostituzionalismo, cit., p. 3 s.; A. PACE, Potere costituente, rigidità costituzionale, autovincolilegislativi2, Cedam, Padova, 2002, p. 112.

ALESSANDRO PACE


da)22. Como decía, no puede dudarse que tales constituciones fueron «efec-tivas» –y lo fueron de hecho–, y esto no sólo porque su vigencia estabaasegurada por la fuerza, sino también porque millones de personas, parabien o para mal, las han tenido por tales y así lo han creído.

Sin embargo, no me parece que tenga sentido negar la naturaleza axio-lógica y prescriptiva del concepto de constitucionalismo (y, consiguiente-mente, tampoco me parece que tenga sentido negar la naturaleza prescrip-tiva y axiológica al concepto de «Estado Constitucional», es decir, aquel quese desenvuelve de conformidad, entre otros, con los principios del constitu-cionalismo garantista). Ciertamente, afirmándose la naturaleza descriptivadel concepto, se terminaría por negar cualquier identidad a aquel movimien-to político, filosófico y cultural.

En conclusión, o el constitucionalismo se ajusta al modelo del citado art.16 de la Declaración de 1789, y sus técnicas están orientadas a limitar, yasea funcional o estructuralmente, el poder político, o no es constitucionalis-mo23.

3. CONSTITUCIONALISMO E INTERPRETACIÓN POR VALORES

Aún es preciso hacer aquí una puntualización: la distinción entre lo quees y lo que no es constitucionalismo no sólo es válida a los efectos dedistinguir los «Estados constitucionales»24 de los «no constitucionales». Puesvale también en el interior de un ordenamiento constitucional liberaldemocráticopara valorar la conformidad con la lógica del constitucionalismo, de las téc-nicas jurídicas utilizadas por el legislador, por la jurisprudencia y por ladoctrina en relación con la limitación y disciplina del poder (público y priva-do) y los derechos individuales.

Consiéntaseme a propósito de esto una breve digresión. En una confe-rencia que pronuncié, hace unos años, en el seno de un Congreso italo-

22 G. SARTORI, Elementi di politica, cit., p. 22 ss.23 R.M. VAN MALE, “Constitutionalism in the Netherlands”, in AA.VV., Netherlands Reports

to the Thirteenth International Congress of Comparative Law ( Montreal, 1990), T.M.C. AsserInstituut, The Hague, 1990, p. 349: «The broad and perhaps somewhat vague concept ofconstitutionalism presents one essential feature: limitation on government by law… ».

24 Sobre el concepto axiológico de Estado constitucional, v. en particular, P. BADURA,Staatsrecht 2, cit., pp. 11 s., 78 s., 267 ss.; P. HÄBERLE, voz “Potere costituente (teoriagenerale)”, en Enciclopedia giuridica vol. XXIII (actualización del 2000), Istituto dell’Enciclopediaitaliana., Roma, 1990 ss., p. 14 ss.; Id., voz Stato costituzionale, V) Prospettive future, tam-bién, vol. XXX (actualización del 2000), Istituto dell’Enciclopedia italiana, Roma, 1993 ss., p.1 ss.



español25, tuve ocasión de plantear la tesis según la cual, en un ordena-miento liberaldemocrático, sólamente una interpretación constitucional quesea respetuosa con los enunciados de la constitución, si bien sensible laevolución histórica, puede decirse conforme a los principios del «constitucio-nalismo».

A mi juicio, se puede sostener que, si se parte de la noción garantistade «constitucionalismo»26, la coherencia impone que sólo una interpretaciónque tome‘«en serio» el texto y la estructura de la Constitución27 –para la cuallos enunciados constitucionales constituyen el límite insuperable de lasposibilidades “creativas” del intérprete28–: … sólo una interpretación así,alejada de otros métodos interpretativos (tales como, por ejemplo, la llama-da «interpretación por valores»), es efectivamente funcional, si lo que sepretende es limitar el poder y obstaculizar los excesos de la interpretaciónjurídica.

Por el contrario, el planteamiento interpretativo de las distintas teorías

25 A. PACE, “Costituzionalismo e metodi interpretativi dei diritti fondamentali”, ponenciapresentada en el Congreso italo-español sobre Le nuove frontiere dei diritti fondamentalicelebrado en la Certosa di Pontignano (Siena) en abril de 2000. La conferencia está publicadaen AA.VV., Tecniche di garanzia dei diritti fondamentali, dirigida por G. ROLLA , Giappichelli,Torino, 2001, p. 27 ss. Más extensa y con más profundidad ha sido también publicada en larevista Quaderni costituzionali, 2001, p. 35 ss., con el título “Metodi interpretativi ecostituzionalismo”.

26 C.H. McILLWAIN, Costituzionalismo antico e moderno, cit., p. 30.27 L. H. TRIBE, “Taking Text and Structure Seriously: Reflections on Free-form Method in

Constitutional Interpretations”, en Harvard Law Review, vol. 108 (1995), p. 1221 ss., critica aB. ACKERMAN y D. GOLOVE, “Is NAFTA Inconstitutional?”, ibidem., vol. 108 (1995), p. 799ss., los cuales sostienen que apelando a ciertos presupuestos, el legislador federal podríaestablemente aprobar leyes expresamente derogatorias de la Constitución sin seguir el pro-cedimiento previsto en el art. V de la Const. USA. En favor de tal interpretación free-form v.también B. ACKERMAN, We the People. 2.Transformations, Harvard Univ. Press., Cambridge,Mass., 1998, a propósito de esto v. T. GROPPI, “We the People: Transformations. Considerazionisu un libro di Bruce Ackerman”, en Politica del diritto, 1999, p. 187 ss. Sobre el problema dela interpretación constitucional v. también, más reciente, L.H. TRIBE, American ConstitutionalLaw, Foundation Press, New York, N.Y., 2000, p. 31 ss., y asimismo acerca de los criteriossobre la interpretación textual: 1) la atención a la estructura constitucional; 2) el criterio his-tórico; 3) la conformidad con l’etos nacional; 4) la importancia de los precedentes jurisprudenciales;5) la combinación ecléctica de los criterios indicados, en el conocimiento de la ausencia deun criterio cierto y del resultado interpretativo también cierto (ibidem., p. 88).

28 K. HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der BRD, Müller, Heidelberg, 1993, p. 14(n.33); Id., “El texto constitucional como límite de la interpretación”, en AA.VV., División depoderes e interpretación, bajo la dirección de A. López Pina, Civitas, Madrid, 1987, p. 184; A.PACE, Metodi interpretativi e costituzionalismo, cit., p. 45.

ALESSANDRO PACE


de los valores29 es «normativo-sustancial» y, por tanto, «free-form»30: estoes, pretende solamente, la «racionalidad» con respecto al «valor» que subyaceen el enunciado constitucional31, pero no la conformidad del resultadointerpretativo con el enunciado en sí mismo considerado32. Y es ahí preci-samente donde anida el riesgo de las soluciones arbitrarias, del subjetivismode muchas «ponderaciones» entre valores y del abuso del criterio derazonabilidad (también, y sobre todo, para «salvar» las leyes de una decla-ración de inconstitucionalidad).

Soy consciente de que esta tesis podrá no ser compartida y que, detodos modos, no es generalmente aceptada, porque presupone la existenciade una forma de Estado liberaldemocrática y de una constitución, ademásde escrita, con un texto articulado (como es el caso precisamente las Cons-tituciones italiana y española). Lo que pretendo subrayar con este ejemploes que el concepto de constitucionalismo es, por un lado, más restringidoque aquel de «concepción de la constitución» y el de la «tendencia consti-tucional» y, por otro, puede tener consecuencias más radicales.

En otras palabras, no es suficiente afirmar que el constitucionalismo searticula en torno a cinco pilares (la constitución escrita, el poder constituyen-

29 Véase una reseña en M. ARAGÓN REYES, Constitución y control del poder, cit., p. 42ss., que subraya justamente la identidad de fondo de teorías como la «constitución comonorma abierta» y la «constitución como sistema material de valores», estando ambasteleológicamente orientadas. Pero las reservas, con respecto a ellas, no nacen aquí, puestoque todas las disposiciones presuponen siempre un juicio de valor. El problema surge cuandolos intérpretes, en nombre de los valores en ellas soterrados, pretenden ir contra los propiosenunciados constitucionales. Lo cual no es jurídicamente admisible cuando se hace con cons-tituciones escritas y articuladas como lo son la italiana y la española (en este sentido, y apropósito de esta última, v. L. LÓPEZ GUERRA, en L. LÓPEZ GUERRA, E. ESPÓN, J.GARCÍA MORILLO, P. PÉREZ TREMPS, M. SATRÚSTEGUI, Derecho constitucional, Tirant LoBanch, Valencia, 1994, p. 33 s.; P. BADURA, Staatsrecht, cit., p. 16.

30 Sobre este punto v. también C. WOLFE, The Rise of Modern Judicial Review. FromConstitutional Interpretation to Judge-Made Law, Rohman & Littlefield, Lanham, Ma., 1994.Sobre la difundida tendencia a superar el texto normativo, también y sobre todo en materiade derechos fundamentales, y sobre las posibles causas de tal fenómeno, v. F. PIZZETTI,“L’ordinamento costituzionale per valori”, en Diritto ecclesiastico, 1995, p. 91 ss.

31 V. , en el sentido criticado, A. BALDASSARRE, “Costituzione e teoria dei valori”, enPolitica del diritto, 1991, p. 654; Id., Il problema del metodo nel diritto costituzionale, ponenciapresentada al Seminario organizado por la Asociación italiana de Constitucionalistas, celebra-do en Messina el 23 febrero de 1996, recogido también en AA.VV., Il metodo nella scienza deldiritto costituzionale, Cedam, Padova, 1997, p. 100.

32 Es sintomático que la teoría «costruzionista» (en su defensa v. B. ACKERMAN, We thePeople. 1. Foundations, Harvard Univ. Press, Cambridge, Mass., 1993, p 6 ss.) se hayaincluido entre los métodos interpretativos contra constitutionem por V. GARCÍA TOMÁS, “Va-lores, fines y principios constitucionales”, en Revista peruana de derecho constitucional, n. 1,1999, p. 635 s.



te, la declaración de derechos, la separación de poderes y el control juris-diccional de constitucionalidad)33; es preciso añadir también que elconstitucionalismo implica un planteamiento metodológico siempre dirigido areforzar el límite del poder para evitar las arbitrariedades, cualquiera quesea el problema en liza: el contenido de los derechos constitucionales o lospoderes del Ejecutivo, la inmunidad del Jefe del Estado o de los miembrosdel Parlamento, las funciones del Tribunal Constitucional, u otros de igualcalado. Obviamente, no puede perderse de vista la eficiencia de los poderespúblicos, pero, insisto, evitando siempre que la necesaria discrecionalidad(que siempre está limitada, al menos desde una perspectiva finalista) noredunde nunca en arbitrariedad.

Podría objetarse que una tesis de este género identifica exclusivamenteel constitucionalismo con aquello que ha teorizado y «producido» los dere-chos de primera generación (o sea, los derechos «de oposición» o las liber-tades todavía llamadas hoy inexactamente «negativas»)34, y sin embargo,termina por pasar por alto el constitucionalismo que ha teorizado y «produ-cido» los derechos de segunda generación (los derechos sociales: es decir,los derechos a la educación, a la asistencia sanitaria, a la seguridad socialy a la asistencia jurídica gratuita), así como al que ha teorizado y «produ-cido», en sede internacional, los llamados derechos de tercera generación(derechos a la paz, al desarrollo, al medio ambiente y al patrimonio de lahumanidad)35.

Una objeción de este tipo sería seguramente inexacta. Mientras losderechos sociales, en la medida en que se dirigen a emancipar a las per-sonas de la necesidad, son «precondición» para el pleno ejercicio de lalibertad individual36 –allí donde, por otra parte, la libertad política y los de-rechos de participación política constituyen, como ya intuyó Benjamin Constant,

33 En este sentido v. N. MATTEUCCI, voz Costituzionalismo, en Enciclopedia delle scienzesociali, cit. p. 522.

34 En contra de esta inexacta identificación que aún perdura v. últimamente A. PACE,Problematica delle libertà costituzionali. Parte generale, Cedam, Padova, 2003, p. 74 s.

35 A. AMOR, Les droits de l’homme de la 3.e génération, ponencia general presentada alII Congreso mundial de la Asociación internacional de Derecho Constitucional, Paris-Aix enProvence, 31 de agosto-5 de septiembre de 1987. G. FERRERA, “Rappresentanza e governonazionale” (1988), en Id., L’altra riforma, nella Costituzione, Manifestolibri, Roma, 2002, p. 28,se refiere, significativamente, al problema de la representación de «las futuras generaciones»,y, esto es, «a la cuestión de la conservación de la especie y a la garantía de la diginidad desu desarrollo».

36 V. las bellísimas páginas de C. ROSSELLI, Socialismo liberale (1930), Einaudi, Torino,1979, p. 89 ss.

ALESSANDRO PACE


las garantías (aunque no las únicas) de tal libertad37–, los llamados dere-chos de la tercera generación, son, bien mirados derechos «de oposición».

Con estos ultimos, se explica, más o menos, por una parte, a nivelinternacional, el intento de limitar el poder de los Estados para poner enmarcha actuaciones bélicas, salvo en el caso de legítima defensa, y deimpedir que los Estados mismos descuiden los problemas del medio am-biente y del ecosistema; y se explica, por otra parte, a nivel nacional, elintento de conferir ya sea a los poderes públicos o a los privados la posi-bilidad de controlar la producción y el comercio ilegítimo de armas, de con-tener la destrucción del patrimonio ambiental, o, en fin, de limitar la conta-minación electrónica, acústica y atmosférica.

La perplejidad que suscitan los derechos fundamentales de la tercerageneración no concierne a su naturaleza de derechos «de oposición», sinoa la difícil identificación en las proclamaciones internacionales que contem-plan esos derechos con situaciones jurídicas subjetivas accionables38.

Por último una rápida pero también importante advertencia.

Ya he manifestado mi desconfianza acerca de la teoría de la interpre-tación por valores. Por eso me parece significativo subrayar lo que ha pues-to de relieve uno de los más agudos –y al propio tiempo razonables– defen-sores de la importancia determinante de los valores. Y es que, «inclusoantes que la preeminencia de un planteamiento de tipo «sistemico», la «in-corporación» de la garantía de los derechos en la «constelación de losvalores constitucionales» no comporta un «peligro de homologación, o mejorde una renuncia al significado “de oposición” de los derechos de libertad»39.

37 B. CONSTANT, De la liberté des anciens comparée à celle des modernes (1819), enId., Cours de politique constitutionnelle, cit., tomo II, p. 555.

38 Piénsese en el art. 11 C. It. a propósito del repudio de la guerra, del cual no cabe de-ducir un «derecho a la paz» como derecho autónomo alegable ante los tribunales. Lo admiteel mismo L. CHIEFFI, Il valore costituzionale della pace, Liguori, Napoli, 1990, 193 s.. Eso noes poco, el rechazo a la guerra puede constituir, en efecto, la ocasión para el ejercicio de otrosderechos constitucionales autónomamente exigibles, como la libertad de manifestación y depropaganda, la libertad de conciencia (deducible no del art. 2 C. It., pero sí de todas lasdisposiciones constitucionales que tutelan el ejercicio de los comportamientos materiales quereflejan al pensamiento y las convicciones internas: arts. 19, 21, 23, 33 etc.), la libre compe-tencia (que se encuentra en el art. 41.1 C. It.: tal libertad podría verse deslealmente alegadapor quienes exportasen material bélico sin la necesaria autorización), o cosas de esta natu-raleza. Sobre este punto v. también P. BARILE, “Nuovi diritti e libertà fondamentali”, en AA.VV.,Nuovi diritti dell’età tecnologica, dirigido por F. RICCOBONO, Giuffrè, Milano, 1991, p. 7.

39 P. RIDOLA, Diritti di libertà e costituzionalismo, Giappichelli, Torino, 1997, pp. 4 ss., 6,33 ss., con referencia explícita a la conocida conceptuología de N. LUHMANN, Sistemi sociali.Fondamenti di una teoria generale, trad. it., Il Mulino, Bologna, 1990, p. 671 ss.



Una duda, esta última, –lo digo a modo de inciso– que, sin embargo, puedesurgir si se admite que la «constitución como conjunto de valores» puede,aunque sea subrepticiamente, prevalecer sobre la constitución escrita. Portodo lo dicho, esta solución no me parece conceptualmente posible, al menos,en lo que se refiere a constituciones detalladamente articuladas como es elcaso de la española40 y de la italiana, en las cuales para la resolución deantinomias no se puede pasar por alto el respeto a los enunciados textuales.

4. VOLVER AL CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA

Me he detenido en subrayar cuáles son las notas esenciales de la nociónde constitucionalismo, porque sostengo que el verdadero reto que hoy tieneante sí, es encontrar y reafirmar su propia identidad originaria como teoríajurídica de los límites al poder político. Eso significa que todos nosotros–teóricos de esta disciplina u operadores prácticos– debemos reflexionaracerca de sus contenidos en nuestra labor ordinaria, a fin de verificar siestamos siendo, y en qué medida, fieles a esta filosofía política y, en con-secuencia, reflexionar soble cuál ha sido y cuál debe ser nuestro papel enla sociedad41.

Por el contrario. No me parece que tenga mucho sentido el otro plan-teamiento con que podría abordarse el tema de mi conferencia, consistenteen verificar detalladamente si el constitucionalismo –en uno de los diferentessignificados que circulan– puede desempeñar alguna función sobre la ma-nera de abordar los gravísimos problemas señalados al inicio de esta con-ferencia. Ciertamente, un planteamiento así sería bastante reductivo.

Es verdad que el inusual y rápido aumento de la temperatura de laTierra, el crecimiento de la población mundial a un ritmo vertiginoso, las

40 Si bien es verdad que el artículo 1.1. de la Constitución Española proclama que«España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho que propugna comovalores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el plura-lismo político» eso no significa que en la aplicación jurisdiccional de los valores se puedaprescindir de la concreción positiva que estos reciben a lo largo de las disposiciones consti-tucionales. En este sentido, aunque implícitamente, v. también G. PECES-BARBA, Los valoressuperiores, Tecnos, Madrid, 1984, pp. 70 s., 97 ss., 106. En efecto, si no fuese así, el recursoal art. 1 dejaría libertad al intérprete para hacer prevaler, según su criterio, un valor por encimade otro, lo que sería peligroso especialmente en lo que se refiere a los valores que tiendena aparecer en conflicto: libertad e igualdad. En este sentido v. también L. LÓPEZ GUERRA,en L. LÓPEZ GUERRA, E. ESPÍN, J. GARCÍA MORILLO, P. PÉREZ TREMPS, M. SATRÚSTEGUI,Derecho constitucional 2, cit., p.33 s.

41 Igual reclamo a los valores del constitucionalismo clásico es hecho por G. FERRARA,La sovranità statale tra esercizio congiunto e delega permanente, cit., p. 678 ss.

ALESSANDRO PACE


condiciones infrahumanas de miles de millones de desamparados que vivenen extrema pobreza etc. etc. representan escenarios verdaderamentepreocupantes para el futuro de nuestros hijos y nietos; pero también lo esla obvia y sincera constatación de que el constitucionalismo, como doctrina,puede hacer poco para reducir la temperatura de la Tierra o el hambre enel mundo; y no es menos cierto que, aquellos enunciados no son, por otraparte, los únicos problemas graves que en la práctica afectan a la humani-dad. Bastaría hablar de los problemas jurídicos institucionales a los cualesdeliberadamente no he hecho referencia: por ejemplo, la reforma de la ONU,el proceso constituyente europeo actualmente en marcha, las cada vez mayoresdiferencias que se ponen de relieve entre el ámbito económico y el políticoy jurídico42…

En cambio, si se defiende que el verdadero reto del constitucionalismoes el que acabo de señalar, entonces la reafirmación constitucionalismocomo teoría jurídica de los límites al poder político se traduce, por sí, en unimperativo moral que, a modo de brújula, no sólo nos debería permitir tomarposición sobre los problemas «jurídicamente más abordables» por parte delconstitucionalista, ya sea teórico o práctico (tales como, por ejemplo, elrecurso a la tortura y la concentración del poder mediático), sino que ade-más nos podría guiar también en la búsqueda de soluciones a problemasque quedan más alejados del objeto de nuestra disciplina, como son elaumento de la temperatura de la tierra, o la superpoblación, en el caso deque el análisis crítico de tales fenómenos nos lleve a la conclusión de quela causa sea imputable en alguna medida a decisiones o comportamientosde autorizados líderes políticos, religiosos o del mundo económico-empresa-rial: opiniones o comportamientos que, por tanto, pueden ser denunciadosy combatidos.

Una segunda conclusión. La contribución de la civilización occidental alconstitucionalismo ha sido determinante, y de eso no podemos dejar desentirmos orgullosos. Más cuando, según se recuerda en el incipit de laConstitución europea, en la versión aprobada por la Convención, se hacenfigurar –entre los valores que han servido de base al «humanismo» desa-rrollado en Europa– el respeto a la razón, a la igualdad de los seres huma-nos y a la libertad.

El respeto a la razón ha constituido, efectivamente, el fundamento de latolerancia frente a los discrepantes, la que –exaltada por Galileo, Spinoza,

42 Sobre este último problema v. A. BALDASARRE, Globalizzazione e internazionalizzazionedelle decisioni, cit., p. 81.



Milton y Locke (por citar sólo algunos de los grandes pensadores euro-peos)– ha representado, identificándose con la libertad de conciencia y dereligión, el primero de nuestros modernos derechos civiles de libertad.

Esto nos permite dejar sentadas dos cosas. La primera es que losvalores de nuestra civilización occidental –y de entre ellos, el constitucionalismogarantista, que arranca de una tradición milenaria– que se afirman (ideoló-gicamente) como universales, no son tales, y por tanto, no pueden ser«impuestos» a los que pertenecen a otras culturas, pero sí pueden ser«propuestos», y que en la confrontación entre las ideas y los distintos va-lores existentes en el mundo puedan –nuestras ideas y nuestros valores–ser libremente aceptados «por otros», en la medida en que sean tenidos por«mejores».

Y eso vale también para la democracia tal y como nosotros los europeosla entendemos, que no se identifica con «el poder en las manos de lamayoría» (como se presenta en aquella cita de Tucídides, II, 37, puesta,ciertamente, con poca elegancia al inicio del proyecto de Constitución euro-pea), sino con el sistema de gobierno que asegura el respeto de las mino-rías y la posibilidad de control por parte de éstas. El reconocimiento de losderechos y de las libertades –no debemos jamás olvidarlo– ha tenido siem-pre su origen en la lucha de las minorías oprimidas.

La segunda cosa que deriva de la premisa señalada más arriba es lasiguiente: que el reconocimiento de derechos para unos implica siempre elestablecimiento de obligaciones para otros43. Y es, precisamente, sobre labase de la interdependencia de los derechos de los unos con las obligacio-nes correspondientes de los otros, –y sobre la base de que nuestras cons-tituciones no presuponen ya aquella separación Estado-sociedad caracterís-tica de la teoría estatalista de los derechos públicos subjetivos–… es, cier-tamente, sobre esas bases, donde el constitucionalismo moderno se preocu-pa por limitar el poder político, y también el privado, que tiene título paraocuparse, entre otros, de los problemas de la contaminación ambiental, delrecalentamiento de la tierra, o de la «videopolítica»44.

Tercera y última idea. No sé si en España los partidos políticos y lossindicatos atraviesan la misma crisis que ha golpeado a los partidos y a lossindicatos italianos los primeros, a causa del rechazo, por parte de la opi-

43 Permítaseme la remisión a A. PACE, Problematica delle libertà costituzionali, cit., p. 20ss.

44 G. SARTORI, “Videopolitica”, Rivista italiana di scienza politica 1989, p. 185 ss; Id.,Homo videns: televisione e postpensiero, Laterza, Bari-Roma, 1997.

ALESSANDRO PACE


nión pública, de la «mediatización» desarrollada hasta 1993 (año de laabrogación –por medio de un referendum popular– del sistema de votopreferencial que tanto poder había llegado a atribuir a los partidos con elsistema electoral proporcional); los segundos, como consecuencia de la mu-tación que las nuevas profesiones y la mayor formación de los jóvenes hansupuesto en el mundo laboral45. También me parece que puede afirmarseque tanto en España como en Italia está en crisis la «forma» del Estado-nación46, en razón de la fuerza en contrario que ejercen, de una parte, lasrespectivas comunidades territoriales, y de otra, la Unión Europea.

Que esto efectivamente supone un reto para el constitucionalismo euro-peo, aunque también -pero no sólo- para la solución de los problemas prác-ticos indicados al comienzo, me parece indiscutible. Se trata, en efecto, deforjar instrumentos mediante los cuales los particulares puedan influir ya seaen el llamado «multilevel system of government» que conecta a la UE y alos Estado miembros, ya sobre los Estados, a los cuales les queda «reser-vado el poder ejecutivo, es decir, aquel que está más directa e inmediata-mente conectado con las concretas situaciones humanas»47. Se trata enton-ces no sólo de «construir la Unión Europea», sino también de «repensar elEstado»48 en relación con las funciones esenciales que ambos –UE y Esta-dos miembros– estarán llamados a ejercer en cuanto que «instrumentos»para el ejercicio de la soberanía del pueblo europeo49 (…siempre que a lafrase de Tucídides II, 37, se le quiera dar un sentido concreto).

Ciertamente, el situar fuera del Estado los poderes de decisión y elconsiguiente condicionamiento tanto de las decisiones presupuestarias como

45 Sobre estos problemas v., con su habitual agudeza, G. AMATO, Tornare al futuro, cit.,p. 34 ss. V. CRISAFULLI, La sovranità popolare nella Costituzione italiana. (Note preliminari)(1954), también en Id., Stato, popolo, governo. Illusioni e delusioni costituzionali, Giuffrè,Milano, 1985, pp. 103, 108.

46 Precisamente A. BALDASSARRE, Globalizzazione e internazionalizzazione delle decisioni,cit., p. 85, observa que la crisis del Estado-nación no debe generalizarse, pues, por otra parte,en los Estados-nación más fuertes, y especialmente en el más fuerte –EEUU-, puede obser-varse una muestra de correspondencia entre nacionalismo e imperialismo.

47 También G. FERRARA, «I diritti politici nell’ordinamento europeo», en «Rassegnaparlamentare», 1999, p. 808; Id., La sovranità statale tra esercizio congiunto e delega perma-nente, cit., p. 692.

48 V. las muchas e interesantes contribuciones publicadas en el volumen AA.VV., Ripensarelo Stato, cit., que recoge las actas del Congreso celebrado en Nápoles los días 22 y 23 demarzo de 2002.

49 En el sentido de que el Estado y los entes territoriales representan el instrumento parala afirmación de la soberanía popular v. V. CRISAFULLI, La sovranità popolare nella Costituzioneitaliana. (Note preliminari) (1954), también en Id., Stato, popolo, governo. Illusioni e delusionicostituzionali, Giuffrè, Milano, 1985, p. 136.



de gran parte de la legislación estatal, representa, para nosotros los euro-peos, un cambio histórico. Y lo es. Histórico fue también el giro que tuvolugar a principios del XX, cuando el monolítico Estado liberal-autoritarioentró en crisis como consecuencia de la reemergencia de los cuerpos inter-medios que la revolución francesa había borrado (bajo la renovada «forma»de los sindicatos de trabajadores y de los partidos políticos de masas)50. Poreso hoy, como entonces, los constitucionalistas europeos están llamados areflexionar sobre la efectividad de sus sistemas de representación política ysobre cómo puede ser eficazmente organizada la voluntad popular parainfluir en las decisiones de los gobernantes en Europa, cosa que será másurgente si, como parece, se acaba aprobando una Constitución europea sinque haya todavía un demos europeo…51.

Y nosotros, los constitucionalistas, estamos llamados, al mismo tiempo,a reflexionar sobre cómo puede garantizarse la libertad (real y consabida)de los ciudadanos para elegir sus propios representantes, ya sea al Parla-mento europeo y a los parlamentos nacionales, en una época dominada porla «videopolítica». A propósito de esto último permítanme terminar con unapequeña glosa.

A través de las reseñas periodísticas que han aparecido, he leído queen el recientísimo «Reagan, a Life in Letters» aparece reproducida una cartaque el Presidente Reagan probablemente al final de su primer mandato-escribió a Charley Schultz, creador de los «Peanuts», para rogarle que nopropusiera a Snoopy a la Presidencia de los Estados Unidos; y sin embargo,Reagan se empeñaba en nombrar a Snoopy Secretario de Estado. Reaganobviamente bromeaba, pero –pienso yo– tampoco demasiado.

50 V. en particular las reflexiones de S. ROMANO, “Lo Stato moderno e la sua crisi”(1909), en Id., Scritti minori, vol. I, Giuffrè, Milano, 1950, p. 311 ss. La obra de Romano enla que se ilustra la pluralidad de los ordenamientos jurídicos y, en donde por consiguiente,desmonta en su fundamento la tesis, entonces dominante, del derecho como orden monolíticoes, como es sabido, L’ordinamento giuridico, cuya primera edición aparece en los fascículosde 1917 y de 1918 de la Revista «Annali delle Università toscane». La segunda edición,editada por Sansoni (Florencia), aparece, en 1945, sin cambios en el texto, pero con algunaadición en las notas. El parecido de la actual situación con aquella a la que se refería SantiRomano en Lo Stato moderno e la sua crisi me ha sido sugerido por G. REBUFFA, «Dalcostituzionalismo degli Stati al costituzionalismi dei diritti», en AA.VV., Ripensare lo Stato, cit.,p. 65.

51 …con una notable inversión lógico-temporal que pone de manifiesto la finalidad antetodo «legitimante» que subyace en la elaboración del tratado por el que se instituye la Costitucióneuropea. Sobre este punto, permítaseme la remisión a A. PACE, “La dichiarazione di Laekene il processo costituente europeo”, Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2002, p. 613 ss.

GIANCARLO ROLLA


El desarrollo del regionalismo italiano


EL DESARROLLO DEL REGIONALISMO ITALIANO

Giancarlo Rolla*Traducido del italiano por José Antonio Montilla Martos

SUMARIO

1.- Premisa.2.- El debate sobre las Regiones de la unificación de Italia a la caída del fascismo.3.- Las Regiones de autonomía especial.4.- La institucionalización y el desarrollo de las Regiones ordinarias.5.- La reforma constitucional del ordenamiento regional.

1. PREMISA

Este trabajo pretende subrayar –siquiera brevemente– las principalesetapas que han marcado la evolución del regionalismo en Italia: desde lasprimeras propuestas fragmentarias durante la construcción del Estado uni-tario a las recientes reformas constitucionales de 1999 y de 2001, pasandopor la institucionalización de las Regiones en la Constitución de 1948.

En la historia de las instituciones de nuestro país puede parecer que loselementos de continuidad prevalecen de forma absoluta y la dificultad parareformar de modo sistemático y coherente el sistema constitucional puedeinducir a interpretar nuestro ordenamiento en términos de estancamiento,inmovilismo, e incapacidad para modernizar el sistema constitucional. Setrata, a nuestro juicio, de valoraciones parciales, con el límite de no habervalorado adecuadamente las transformaciones que han afectado a la forma

* Profesor Ordinario de Derecho Constitucional de la Universidad de Génova.

GIANCARLO ROLLA


de gobierno y de Estado en Italia: éstas –especialmente en lo que conciernea la experiencia de las Regiones– pueden suponer un fecundo “laboratorio”o un interesante “caso de estudio” para un observador extranjero, atento ala experiencia del derecho comparado.

La evolución de las Regiones en Italia puede ser esquemáticamentedividida en cuatro etapas: su institucionalización por la Constitución republi-cana, el inicio de la experiencia de las Regiones de estatuto especial, laactivación y la consolidación de las Regiones de autonomía ordinaria y lareforma constitucional del bienio 1999-2001, con su incierto porvenir.

Trataré de mostrar las principales características de cada una de estasetapas, así como los elementos de novedad o de continuidad respecto a lasfases precedentes.

2. EL DEBATE SOBRE LAS REGIONES DE LA UNIFICACIÓN DE ITALIA ALA CAÍDA DEL FASCISMO

La demanda de un sistema de autonomía política fue planteada desdela formación misma del Estado unitario italiano; sin embargo, sólo con laConstitución republicana de 1948 el principio de autonomía se convierte enuno de los ejes fundamentales del sistema constitucional (La República, unae indivisible, reconoce y promueve la autonomía local, art. 5 CI)1.

En concreto, las primeras disposiciones en las que aparecen las Regio-nes resultan bastantes distanciadas en el tiempo. Se puede recordar, enprimer lugar, el proyecto de ley presentado por el ministro Menghetti en elprimer gobierno Cavour en materia de administración municipal, provincial yregional, que preveía la creación de un consorcio interprovincial denomina-do Región, regida por un “gobernador” con directa dependencia del Gobier-no y por una Comisión elegida por los Consejos provinciales interesados.Posteriormente, el real decreto 1319/1921 instituía una comisión consultivapara la reorganización administrativa de las Regiones Trentino Alto Adile yVenecia Giulia, con el fin de la concesión de autonomía regional.

La primera propuesta tenía el objetivo de atenuar la uniformidad de laorganización administrativa del Estado, consecuente con la decisión deextender la reorganización institucional del Piamonte a todo el territorio ita-

1 G. ROLLA, La commissione per la questioni regionali nei rapporti tra Stato e Regioni,Milano, 1979, pp. 8 ss.; G. ROLLA, Appunti per uno studio sui caratteri della battaglia auto-nomista in Italia, Annali della Facoltâ di Giurisprudenza dell’Universitâ di Genova, Milano,1975, pp. 816 ss.



liano, esto es, –por usar las palabras del ministro proponente– de “conciliarla variada regulación de las partes de Italia en la unidad legislativa de todala Nación”. La segunda, a su vez, se proponía dar solución política al Tra-tado de Saint Germain relativo a la anexión por Italia de los territorios quehabían sido parte del Imperio austro-húngaro, justo después del final de laprimera guerra mundial.

Ninguna de ambas propuestas alcanzaron resultados concretos, confir-mando la incapacidad de los partidarios de la descentralización política paratraducir sus proyectos en realidad y para catalizar el consenso necesario entorno a ellos. La historia de nuestras instituciones muestra que la riqueza yla vivacidad del fermento autonomista no impidieron al Estado italiano cons-tituirse según un modelo centralista.

Esta aparente contradicción fue motivada por el difuso convencimientode que la promoción de formas de autonomía habría sido peligrosa para laconsolidación de la unificación política de Italia y habría alimentado el na-cimiento de tendencias centrífugas, favorecidas por la ausencia de unaconciencia nacional. Tampoco faltaron razones de orden económico pueslos gobiernos liberales consideraban en ese momento que la vía más segurapara el desarrollo de la economía italiana era el centralismo político y ad-ministrativo2.

Por otro lado, el mismo Cavour –que era admirador de la experienciainglesa del self-government– apenas llegado a Presidente del Consejo semostraba preocupado por el peligro de que “las regiones puedan asumir elcariz de inicio del federalismo y llegar a ser un peligroso obstáculo a laconsolidación del Reino”3.

Entre las causas del fracaso de las propuestas favorables a la introduc-ción de formas de descentralización administrativa y política sobre la baseregional debe incluirse también que el sustento de tales reivindicacioneseran propuestas políticas no sólo diferentes, sino incluso contrarias. A me-nudo, la demanda de mayor autonomía enmascaraba intenciones de natu-raleza corporativa y conservadora, la Región era considerada un instrumen-to útil para frenar el proceso de reforzamiento del Estado nacional: no porcasualidad sus principales centros de irradiación correspondían a las sedesmás afectadas por la afirmación de un ordenamiento unitario concentrado.

2 R. ROMEO, Capitalismo e risorgimiento, Bari, 1959.3 E. PASSARIN D’ENTREVES, L’ultima battaglia politica di Cavour. I problema

dell’unificazione italiana, Torino, 1976; E. RAGIONIERI, Politica e amministrazione nell’Italiaunita, Bari, 1967.

GIANCARLO ROLLA


Mientras, aún resultaban escasos los grupos políticos y sociales que veíanen la regionalización del Estado unitario un factor de dinamismo económico,de participación del ciudadano en la vida política y de instrumento de demo-cracia política4.

3. LAS REGIONES DE AUTONOMÍA ESPECIAL

Después de la caída del fascismo y el nacimiento del ordenamientorepublicano, las primeras regiones instituidas fueron las Regiones de auto-nomía especial: tres de éstas fueron creadas en atención a las particulari-dades lingüísticas y étnicas de la población y para dar solución a complejasreivindicaciones territoriales (Valle de Aosta, Trentino-Alto Adile, Friuli VeneciaGiulia); las dos restantes fueron constituidas para bloquear tendencias se-paratistas alimentadas por fuerzas políticas extranjeras (Sicilia) o bien porlas particulares condiciones de aislamiento y retraso económico y social(Cerdeña).

Esto explica tanto la decisión casi unánime de prever para algunaspartes del territorio italiano condiciones particulares de autonomía, segúnlos respectivos Estatutos especiales adoptados con leyes constitucionales;como la rapidez con la que tales Regiones se constituyeron y empezaron afuncionar –en el caso de Sicilia– incluso, el Estatuto fue aprobado antes dela Constitución republicana (real decreto legislativo 455/1946). Los Estatutosde Cerdeña y de Valle de Aosta fueron aprobados con las leyes constitucio-nales 3 y 4/1948; el Estatuto de Trentino Alto Adile, aprobado inicialmenteen 1948, fue ampliamente revisado en 1972 a fin de conceder mayoresgarantías y formas de autonomía a los dos grupos lingüísticos presentes enla Región (los de lengua alemana y los de lengua italiana)5.

Más lenta fue la institucionalización de la Región Friuli-Venecia –produ-cida solo en el año 1963– retardada por el caso del territorio de Trieste(sometido a un régimen militar hasta la aprobación en 1954 de un memorandode acuerdo entre el gobierno italiano y los gobiernos inglés, estadounidensey yugoslavo)6.

Las formas particulares de autonomía de las que disfrutan tales territo-rios, justificadas por razones de naturaleza étnica, histórica y socioeconómica,

4 R. RUFFILLI, La questione regionale, Milano, 1971; E. ROTELLI, L’avvento della Regionein Italia, Milano, 1967.

5 S. BARTOLE, Le Regioni, le Province, i Comuni, Commentario della Costituzione, cit.p. 55 ss.

6 AAVV, La regionalizzazione, Milano, 1983.



se han traducido bajo el perfil constitucional en el reconocimiento de ámbi-tos de competencia superiores a los de las que permanecen como Regionesordinarias –reguladas directamente por la Constitución– y en la propia posibi-lidad de prever la excepción a lo que ha establecido en general la Consti-tución sobre la organización, el funcionamiento y las competencias de lasregiones.

Más en concreto, la especialidad de estas cinco Regiones se manifiesta,esencialmente, como reconocimiento a su favor: a) de capacidad legislativaen sectores materiales vedados a las Regiones ordinarias; b) de específicospoderes políticos, administrativos y jurisdiccionales, para los órganos regio-nales; c) de procedimientos autónomos y formalmente distintos en las rela-ciones con el Estado central en cuanto concierne, por ejemplo, a la deter-minación de las funciones administrativas y de los recursos financieros quedeben ser transferidos a cada una de las regiones; d) de particulares formasde participación en la actividad del Estado central.

Las Regionales especiales, aunque gozan formalmente de un estatusconsiderado similar al de los Estados miembros de un ordenamiento fede-ral7, han visto atenuada progresivamente la calidad de su autonomía a cau-sa de la confluencia de diversos factores. Por un lado, han disminuido lasrazones de naturaleza política y económica que habían impulsado suinstitucionalización; así, el específico estatus jurídico no puede sustentarseya en la existencia de sustanciales condiciones de especificidad; por otrolado, el mayor dinamismo manifestado por algunas Regiones ordinarias hadiluido el papel de las Regiones de autonomía especial: al punto de que lomismo que las primeras –dotadas de mayor fuerza conflictual, especialmen-te por su capacidad para hacer “frente común”– han obtenido mayores trans-ferencias; de igual forma, las segundas han pretendido no tanto cualificar losrasgos de su autonomía, sino reivindicar el ejercicio de competencias admi-nistrativas y normativas que ya correspondían a las regiones especiales.Paradójicamente la diferenciación de los procedimientos de transferencia delas funciones ha desplazado la especialidad de los elementos sustancialesa elementos eminentemente formales8.

Además, otros dos factores han incidido sobre el sistema “despotenciando”la autonomía de las Regiones especiales. En primer lugar, la acción de la

7 E. SPAGNA MUSSO, “Natura degli ordinamenti regionali”, Rassegna Diritto Pubblico,1964, pp. 668 ss.

8 S. BARTOLE (a cura di), Le Regioni alla ricerca della loro identità culturale e storica,Milano, 1999; L. ANTONINI, Il regionalismo differenziato, Milano, 2000; A. FERRARA-G. SALERNO(a cura di), Le nuove specialità nella riforma dell’ordinamento regionale, Milano, 2003.

GIANCARLO ROLLA


Corte Constitucional que, desde sus primeras sentencias en materia regio-nal, ha pretendido con su jurisprudencia homologar las diversas Regionesespeciales y extender sus límites a los previstos formalmente para las Regionesordinarias: con la finalidad de salvaguardar el carácter unitario del ordena-miento constitucional9.

En segundo lugar, el reconocimiento a las Regiones ordinarias de laposibilidad de afirmar su propia especificidad. El art. 116 CI ha previsto, enefecto, más allá de la tradicional distinción entre Regiones ordinarias yespeciales también formas de asimetría jurídica: en concreto, la posibilidadde que las Regiones ordinarias (que no plantean sus exigencias sobre labase de un procedimiento directamente disciplinado en la Constitución) ejer-citen funciones normativas o administrativas diversas a las de otras Regio-nes ordinarias.

El proceso de progresiva homologación de los dos tipos de regionalismoha sido, por último, completado por las más recientes reformas constitucio-nales. Por un lado, la Ley Constitucional 2/1999 ha extendido a las Regio-nes especiales rasgos de la forma de Gobierno propios de las Regionesordinarias (en particular, la elección directa del Presidente de la Junta Re-gional). Por otro lado, el art. 10 de la Ley Constitucional 3/2001 ha extendidoa las Regiones especiales la aplicación de normas relativas a las Regionesordinarias cuando preveían formas de autonomía más amplia en relación alas ya atribuidas.

En conclusión, se puede afirmar que en Italia el reconocimiento consti-tucional a algunas Regiones de una autonomía especial no ha impedido laafirmación de una tendencia hacia un regionalismo no sólo generalizable,sino también homogéneo desde el punto de vista de las competencias. Estoha proyectado un “cono de sombra” sobre el porvenir en Italia de las Regio-nes de autonomía especial, pues en este momento muchas de las motiva-ciones que habían sustentado un regionalismo diferenciado se han diluido.Algunas razones de orden político han perdido su urgencia y evidente dra-matismo: por ejemplo, las tendencias separatistas que operaban en Siciliay en Cerdeña. Por otro lado, los graves y perdurables problemas de subde-sarrollo no constituyen una singularidad, sino un problema compartido pordiversas Regiones, unas especiales y otras ordinarias; la propia relevancia

9 S. BARTOLE, L. VANDELLI, Regioni nella giurisprudenza, Bologna, 1980; L. PALADIN,Diritto Costituzionale, Padova, 1985, pp. 77 ss.; G. ROLLA, “Profili istituzionali della delega difunzioni amministrative dalla regione agli enti locali”, Giurisprudenza Costituzionale, 1973, pp.1680 ss.



que en determinadas áreas geográficas presenta la cuestión de las minoríasétnicas y lingüísticas parece poder encontrar solución –con la excepción dela Región Trentino Alto Adile– aplicando de forma innovadora el art. 6 CIpara la tutela de las minorías étnicas.

Por ello, no faltan los planteamientos favorables a repensar tanto lasrazones como los contenidos de la especialidad regional: dando más valor,por ejemplo, a las competencias que aquellas Regiones tienen en los sec-tores que permiten expresar mejor su peculiar identidad histórica, cultural,social.

4. LA INSTITUCIONALIZACIÓN Y EL DESARROLLO DE LAS REGIONESORDINARIAS

4.1. El debate en la Asamblea constituyente

La regionalización del Estado representa una de las más significativasnovedades en el diseño institucional delineado por la Constitución italiana,que ha optado por un Estado unitario de base regional, según el cual laRepública “una e indivisible, reconoce y promueve la autonomía”10.

Según la opinión de muchos comentaristas, las decisiones de la Asam-blea constituyente en materia de ordenamiento regional fueron condiciona-das por la situación de la vida política: en tal sentido fue interpretada tantola repentina conversión del partido comunista a planteamientos autonomis-tas, coincidiendo con la crisis de los gobiernos de coalición popular, con loque desaparecía la perspectiva de su presencia duradera en la mayoría degobierno; como el debilitamiento del regionalismo en la democracia cristia-na, justo en el momento en que tomaba cuerpo una realidad política basadaen su sólido predominio.

Sería errado negar que entre los trabajos de la asamblea constituyentey el desarrollo de la lucha política se han producido interferencias ycondicionamientos recíprocos. Por otro lado, la Constitución fue aprobadaen un contexto en el que se habían modificado profundamente los puntos dereferencia respecto a los existentes cuando se habían iniciado los trabajos

10 G. AMBROSINI, L’ordinamento regionale, Bologna, 1957; E. ROTELLI, L’avvento dellaRegione in Italia, Bologna, 1975; E. ROTELLI, Dallo Stato accentratore allo Stato delle autonomie.Italia 1945-1975, Milano, 1975; E. ROTELLI, “L’ordinamento regionale nel dibattito politico inseno all’Assemblea costituente”, en AAVV, Le Regioni, Torino, 1961; AAVV, Regioni e Statodalla Resistenza alla Costituzione, Bologna, 1975.

GIANCARLO ROLLA


de la asamblea constituyente: en el plano internacional, se produjo la rup-tura de la unidad anti-nazi y el inicio de la “guerra fría”; a nivel nacional, seadvierte la crisis de los gobiernos de unidad popular, la exclusión de lospartidos políticos de izquierda en la formación de la nueva mayoría de gobiernoy el resquebrajamiento de la unidad entre las organizaciones sindicales.

Sin embargo, también esa lectura del debate institucional de aquellosaños sería reduccionista en cuanto las decisiones que dieron vida a la dis-ciplina constitucional de las Regiones fueron el fruto no tanto de tacticismossino de una evolución progresiva que ha implicado –a través de la discu-sión– a los diversos componentes políticos de la Asamblea constituyente,llevándolos a encontrar una línea de mediación entre regionalistas “impulsivos”y “tibios”. Los primeros, animados por atisbos de iusnaturalismo, concebíanlas Regiones en clave antiestatualista, en defensa de los cuerpos socialesintermedios; los segundos, a su vez, temían que una excesiva descentrali-zación política pudiesen frenar las reformas sustanciales que el país nece-sitaba. Prevalece, en fin, una visión intermedia que concebía a las Regionescomo el modo de funcionamiento del Estado más adecuado para favorecerla integración social y reducir la distancia entre ciudadanos e instituciones.A tal propósito es emblemática la formulación originaria del art. 114 CI,según el cual “la República se divide en Regiones, Provincias y Municipios”.

Por otro lado, la Constitución italiana es ejemplo típico de “Constituciónpactada”, esto es, de Constitución que no quiere ser expresión homogéneade una ideología concreta, que no expresa una concepción de parte, sino unsistema de valores, expresión del sentir común de distintos grupos y diver-sas culturas.

La principal novedad introducida por la Constitución de 1948 puede sersintetizada en el reconocimiento de la compatibilidad plena entre la natura-leza unitaria del estado y la descentralización política: este reconocimientoquiebra muchos de los planteamientos culturales y políticos que habíanalimentado, en el siglo pasado, el modelo institucional sobre el que se habíaconstruido el Estado nacional. En otros términos, los constituyentes estuvie-ron de acuerdo en destacar que la salvaguarda de la unidad no implica elrechazo de las diferencias.

El temor por los casos del separatismo sardo y siciliano no indujeron alos constituyentes a proponer un orden institucional centralista; más bienmaduró en ellos la convicción compartida de que, en los años siguientes alfinal del segundo conflicto mundial, diversas zonas del país habrían consti-tuido potenciales focos de movimientos antiunitarios si no les atribuían a lascomunidades regionales poderes e instrumentos idóneos para facilitar la



participación de los ciudadanos en la vida pública y en las decisiones polí-ticas11.

Desde el punto de vista normativo, el “modelo” de Región que resultadel texto de la Constitución de 1948 presenta, sintéticamente, las siguientescaracterísticas.

Por lo que concierne a la potestad legislativa se reconoce a las Regio-nes una competencia legislativa no plena, para ejercerla en el “ámbito de losprincipios fijados por la ley del Estado”: los constituyentes hallaron con estaformulación un punto medio entre los partidarios de una competencia legis-lativa exclusiva y los sostenedores de una Región con tareas legislativas demera aplicación o integración de la legislación estatal. Además, bajo la in-fluencia de la Constitución española de 193112, la Región deviene titular decompetencias legislativas “enumeradas”, definidas en el elenco del art. 117CI.

En el plano de las competencias administrativas, la Constitución intro-duce un paralelismo entre competencia legislativa y potestad administrativade las Regiones, aunque atenuado con la intención de no restringir el his-tórico papel administrativo de los municipios y las provincias. Además, a finde evitar la formación de una excesiva burocracia regional, se introduce–como regla general– el criterio según el cual las Regiones deberían ejer-citar normalmente sus competencias propias valiéndose de las oficinas delos entes locales o bien delegando en éstos el ejercicio de las funcionesadministrativas.

En fin, en el ámbito de los controles, la preocupación por garantizar elcarácter unitario del ordenamiento induce a los constituyentes a delinear lasrelaciones entre Estado y Regiones de modo no muy distinto a como habíansido reguladas las relaciones entre el Estado y los entes locales: de ahí laintroducción de un control preventivo del Estado sobre los actos legislativosy administrativos de las regiones (arts. 125 y 127 CI), así como la previsiónde un control estatal sobre los órganos, con posibilidad de suspensión delConsejo regional (art. 126 CI).

Dos aspectos definen la particularidad del regionalismo delineado porlos constituyentes: por un lado, la ya apuntada atención a las exigenciasunitarias del ordenamiento; por otro lado, la afirmación de una visiónpreeminentemente garantista de la autonomía, esto es, dirigida a separarlas respectivas competencias y a prever mecanismos de tutela ante las

11 G. ROLLA, La Commissione per…, cit. pp. 17 ss.12 A. D’ATENA,‘Costituzione e Regioni, Milano, 1991, p. 5.

GIANCARLO ROLLA


posibles ingerencias. En consecuencia, se advierte la completa ausencia deinstrumentos de relación entre las Regiones y los órganos políticos del Estado(Parlamento y Gobierno), un aspecto necesario para realizar una efectivaintegración de los diversos componentes institucionales de la República.

Tales perfiles parecen reflejar las dos principales “almas” del regionalis-mo de aquellos años: el alma “jacobina” y el alma “iusnaturalista”.

4.2. El nacimiento y la consolidación de las Regiones ordinarias

4.2.1. El retraso en la institucionalización de las Regiones

En el funcionamiento de las instituciones ha desempeñado un papelimportante el “factor tiempo”: el retraso en la aplicación de la Constituciónno conlleva solamente una omisión de sus funciones por parte del Gobiernoo del Parlamento, sino también una “desviación”, una modificación respectoa las decisiones originarias: una Constitución no aplicada por entero es unaConstitución diferente.

De esto era plenamente consciente la Asamblea constituyente, que habíaprevisto plazos cortos para la institucionalización de las Regiones: los nue-vos Consejos regionales debían ser elegidos en un año desde la entrada envigor de la Constitución (VIII Disp. Trans. CI), mientras la legislación estatalse habría debido adecuar a las nuevas competencias regionales antes detres años (IX Disp. Trans. CI). Sin embargo, la reforma regional empezó adesplegarse sólo 22 años después, en los inicios de los años 70, en uncontexto social, económico y político profundamente mutado13.

Motivaciones diversas, pero confluyentes, explican tal retraso: el predo-minio en el interior del partido de gobierno de posiciones centralistas yantiparticipativas, la acción de freno de los aparatos administrativos preocu-pados por una posible pérdida de competencias e importantes cuotas depoder, el temor político a que en algunas Regiones se instalaran mayoríascontrarias al Gobierno nacional, la preocupación por un excesivo costo dela reforma regional14.

El coágulo de estos elementos hizo que los actos dirigidos a activar lasRegiones (la ley 62/1953 dicta normas sobre los órganos y sobre el funcio-namiento de las Regiones, la ley 108/1968 disciplina la elección de losConsejos de las Regiones de estatuto ordinario, la ley 281/1970 dicta medi-

13 F. BASSANINI, L’attuazione delle Regioni, Firenze, 1970; E. ROTELLI, (a cura di), Dalregionalismo alle regioni, Bologna, 1973.

14 E. SANTARELLI, L’Italia delle Regioni, Roma, 1966.



das financieras para la actuación de las Regiones) fueran aprobados conlentitud –después de ásperos debates políticos– y se inspiraron en unainterpretación restrictiva del texto de la Constitución. Basta considerar, atítulo de ejemplo, que las primeras propuestas en materia de eleccionesregionales preveían no el sufragio popular sino una elección indirecta por losconsejeros de las Provincias que formaban el territorio regional; mientras, enel ejercicio de la función legislativa, se pretendía impedir a las Regioneslegislar antes de que el Estado hubiese definido los principios sobre lamateria, con la consecuencia de que una hipotética inactividad estatal ha-bría podido bloquear el funcionamiento de las Regiones.

4.2.2. La fase constituyente regional

Las primeras elecciones regionales tuvieron lugar en el primavera de1970, los Consejos regionales (con la excepción de Abruzzo y Calabria acausa de conflictos causados por la concreción de la capital regional) apro-baron sus Estatutos con celeridad, respetando el plazo de 120 días previstoen la ley. El 1 de abril de 1972 las Regiones comenzaron a ejercitar lasprimeras competencias administrativas sobre la base de un específico de-creto de transferencia de las funciones por parte del Estado.

La elección del momento de despliegue de la reforma regional tiene unclaro valor político, que permite entender los objetivos que los partidarios delregionalismo intentaban conseguir. Se puede afirmar que las Regiones na-cen en los inicios de los años 70 con motivaciones y para finalidades dis-tintas (cuando no antitéticas) de las que habían inspirado los trabajos de laAsamblea constituyente. Como se ha afirmado, “no tiene sentido considerareste hecho (la regionalización) como una mecánica traducción a actos deuna opción hecha de una vez por todas en la posguerra”15.

Y, desde esta perspectiva, parece correcto calificar el proceso institucionalde aquellos años como parte de una “fase constituyente regional”: superadala apelación ritual a la necesidad de desarrollo constitucional, la atención secentra en el papel determinante que las Regiones deben asumir en el pro-ceso de renovación institucional16. Las fuerzas políticas de la mayoría y el

15 S. BARTOLE, “Le Regioni, le Province, i Comuni”, Commentario della Costituzione,Bologna, 1985, p. 17.

16 F. BASSANINI, L’attuazione delle Regioni, Firenze, 1970; D. SERRANI, «Momentocostituente e Statuti�», Rivista Trimestrale Diritto Pubblico, 1972, p. 600�; G. GUARINO, «Leregioni nell’evoluzione política e costituzionale�», Studi parlamentari e di politica costituzionale,1970, pp. 5 ss.

GIANCARLO ROLLA


principal partido de la oposición (el PCI) no expresaron divergencias en losprincipios de política institucional a perseguir, los puntos de acuerdo preva-lecieron sobre los de disenso: las Regiones fueron instituidas para redefinirlas relaciones entre sociedad civil y sociedad política y para provocar unareforma profunda del Estado. Conforme al primer aspecto, se debía favore-cer el pluralismo y la participación; según el segundo, se debían redefinir losprocedimientos de decisión, reduciendo el papel de los aparatos burocráti-cos y suprimiendo los diversos organismos sectoriales expresivos de intere-ses sectoriales17.

Redundando en esta valoración puede mencionarse que las Regionestoman cuerpo coincidiendo con la aprobación parlamentaria de otras signi-ficativas leyes que intentan promover la participación y el pluralismo, comola ley 352/1970, sobre referéndum popular, y la ley 300/1970 de tutela de lalibertad y de la actividad sindical en los lugares de trabajo. Mientras, elDecreto del Presidente de la República 616/1977, de transferencia de fun-ciones administrativas del Estado a las Regiones, a las Provincias y a losMunicipios, prevé la supresión de numerosos entes públicos nacionales ylocales que operan en las materias reservadas a la competencia legislativade las regiones: se trataba de los denominados “entes inútiles”, inútiles noporque las funciones que ejercitaban no tuvieran relevancia, sino porqueéstas podían ser más provechosamente desempeñadas por las Regiones,los Municipios y las Provincias18.

La aprobación del Decreto del Presidente de la República 616/1977supone el momento culmen (y al mismo tiempo la conclusión) de la “faseconstituyente” de las Regiones, por cuanto con tal decreto no sólo se des-centralizan numerosas e importantes competencias, sino que se afirma unainterpretación amplia y dinámica de las materias de competencia regional,así como la “centralidad” administrativa de los entes electivos en relación alos burocráticos19.

4.2.3. La estabilización del sistema

A los sucesos constitucionales del periodo 1970-1977 sigue, después,un amplio periodo de estabilidad del sistema, durante el cual no se hacenmás transferencias de funciones a favor de las Regiones, mientras se asiste

17 F. LEVI, “Regioni e pluralismo”, en Le Regioni tra Costituzione e realtà politica, Torino,1977, pp. 15 ss.

18 AAVV, Le Regioni e la riforma dello Stato, Bologna, 1976; AAVV, Ordinamento regionalee riforma dello Stato, Bologna, 1997.

19 A. BARBERA-F. BASSANINI, I nuovi poteri delle Regioni e degli enti locali, Bologna,1979.



a una sustancial reducción del contencioso jurisdiccional. Esto no significa,sin embargo, que el regionalismo viva una fase estática: por el contrario, sedefinen mejor los respectivos papeles del Estado y las Regiones y el orde-namiento es atravesado por un movimiento subterráneo (“cárstico”) de refor-ma vía legislativa, que anuncia radicales modificaciones de la Constitución.

A la estabilidad contribuyen tanto la jurisprudencia de la Corte Consti-tucional como la actividad legislativa del Estado.

La primera, ante lo genérico del texto constitucional, ha desempeñadoun papel fundamental para delinear las características del sistema, concre-tamente al solventar las principales cuestiones ligadas al necesario procesode relación y coordinación entre los diversos niveles institucionales: bastaconsiderar que algunos institutos han sido antes delineados por el juezconstitucional y después regulados por el legislador (por ejemplo, las acti-vidades de indirizzo y coordinación o las actividades de relieve internacionalde las Regiones); mientras otros son eminentemente el fruto de la actividadinterpretativa del juez constitucional (determinación del concepto legal demateria regional, concreción del principio de leal colaboración como criteriobase para exigir las relaciones entre Estado y Regiones, definición de lasrelaciones entre legislación estatal de principio y legislación regional de tipoconcurrente).

Sin embargo, con el paso del tiempo, la jurisprudencia constitucional enmateria regional ha retornado gradualmente a su lugar natural, la soluciónde las cuestiones de constitucionalidad a la luz de los principios elaboradoso el ejercicio de una función arbitral en la resolución de conflictos entre elEstado y las Regiones. Los espacios de intervención creativa del juez sehan circunscrito frente a un nuevo activismo del legislador estatal, empeña-do, sobre todo, en afrontar, de un lado el problema de la nueva redistribuciónde las competencias entre el Estado y las Regiones y, por otro, la concre-ción de los instrumentos y los procedimientos para asegurar una mejorrelación entre los diversos niveles institucionales de la República (Estado,Regiones, gobierno local).

Respecto a este último aspecto, el sistema ha evolucionado hacia for-mas de regionalismo cooperativo. También en este caso el camino ha sidoabierto por la Corte Constitucional que ha concretado en la necesaria cola-boración entre el Estado y las Regiones una suerte de compensación por laslimitaciones de estas últimas en el plano del reparto de competencias20, pero

20 A. D’ATENA, Federalismo e regionalismo in Europa, Milano, 1994, pp. 220 ss.

GIANCARLO ROLLA


en la estela de la jurisprudencia constitucional, el legislador se ha apresu-rado a disciplinar los instrumentos idóneos para conseguir el citado resulta-do: concretado, sobre todo, en la Conferencia permanente para las relacio-nes entre el Estado, las Regiones y las Provincias autónomas de Trento yde Bolzano (ley n. 281/1997). Se trata de un órgano mixto –compuesto porrepresentantes del Gobierno y de las Regiones– que se convierte en la sedeprivilegiada de diálogo y de negociación política entre el Estado y las Re-giones.

En referencia a una posterior etapa del proceso de descentralización defunciones (después de los decretos de transferencia de 1972 y 1977) debeser recordado el decreto legislativo 112/1998, que posee gran relevancia enel plano de las relaciones entre el Estado y las Regiones, no sólo porqueha favorecido una significativa descentralización de funciones administrati-vas a favor de las Regiones y de los entes locales territoriales, sino tambiénporque ha introducido algunas novedades en las relaciones entre los nivelesinstitucionales.

En primer lugar, en efecto, la transferencia de funciones administrativasno ha afectado solamente a las materias enumeradas en el art. 117 CI, sinoque ha sido más amplia, en cuanto podía referirse a cualquier sector mate-rial, con la exclusión de las materias reservadas a la legislación estatal. Ensegundo lugar, se ha introducido un mecanismo sancionador en caso deinactividad y grave retraso de las Regiones en el ejercicio de las competen-cias conferidas a ellas: se ha previsto que el Gobierno asigne al enteincumplidor un plazo adecuado para actuar, transcurrido inútilmente el cualel Consejo de Ministros debera nombrar un Comisario que adopta medidasen vía sustitutiva.

En fin, en correspondencia a las numerosas tareas del Estado alas Regiones y a los entes locales, el Gobierno debía proceder a la reor-ganización de los Ministerios, así como a la supresión o recalificación delas oficinas periféricas del Estado afectadas por la transferencia de funcio-nes.

Es importante, en este sentido, la ley 59/1997 que –más allá de intro-ducir nuevos criterios de delimitación de las materias de competencia regio-nal– ha concretado en los Municipios los titulares en primera instancia de lasfunciones administrativas, ha reducido los controles estatales en relación alos actos administrativos y reglamentarios de las Regiones y ha codificadoel principio de subsidiariedad. Esto último, en particular, permite superar elcriterio de la uniformidad en la distribución de las competencias: en efecto,la subsidiariedad, al imponer que se considere la capacidad concreta de los



distintos entes locales para ejercitar determinadas funciones, permite supe-rar una distribución homogénea de las competencias y favorece el surgi-miento de sistemas regionales diferenciados21.

Se ha considerado, en efecto, que la evolución del ordenamiento regio-nal ha sido acompañada por un amplio proceso de reforma que, por un lado,ha afectado también a los otros niveles institucionales de los Ministerios(que han sido reorganizados y reducidos por el decreto legislativo 300/1999)al gobierno local (que ha sido revolucionado por la ley 142/1990 y sucesivasmodificaciones, al prever la elección directa del Alcalde y del Presidente dela Provincia y atribuir también a los entes locales autonomía estatutaria); porotro lado, ha innovado los principios de organización y de funcionamiento dela Administración pública.

En definitiva, en el decenio 1990-2000 se ha producido una legislaciónamplia y compleja, que ha asignado nuevas “misiones” al ordenamiento delas autonomías territoriales y ha definido el papel de las Regiones en elinterior del Estado sobre bases diferentes tanto en relación a las intencionesoriginales del constituyente, como a los propósitos de los artífices de ladenominada “fase constituyente regional”.

La diferencia más relevante, sea por el alejamiento del texto constitucio-nal introducido por la práctica o sobre la base de la legislación ordinaria22,consiste en la modificación del “deber ser” de las regiones. En relación a laopción constitucional se transforma el sistema de relaciones interinstitucionalespasando de un regionalismo de tipo garantista a otro de naturaleza colaborativa.A su vez, la idea de Región que había inspirado la fase de actuación primerade las Regiones de estatuto ordinario basada en las Regiones como entepolítico y factor de reforma del Estado en sentido pluralista y democrático-resulta poco a poco diluida, también como consecuencia de los sucesos quehan caracterizado la vida política italiana en los años 80 y 90: toma cuerpo,por el contrario, una concepción de la descentralización de tipo funcional,como mejor solución para conferir eficacia y eficiencia a las políticas públi-cas y para simplificar los procesos de decisión política.

Tal evolución fue favorecida por motivaciones económicas y de natura-leza política: entre las primeras, se pueden incluir las críticas a una admi-

21 G. ROLLA,”“Evoluzione del sistema costituzionale delle autonomie territoriali e nuoverelazioni tra i livelli istituzionali”, Le Regioni, 2000, pp. 995 ss.; AAVV, Le autonomie territoriali:dalla riforma administrativa alla riforma costituzionale, Milano, 2001; AAVV, Le autonomieregionali e locali alla prova delle riforma, Milano, 1988.

22 A. D’ATENA, “La vicenda del regionalismo italiano ed i problema della transizione alfederalismo”, en Federalismo e regionalismo in Europa, cit. pp. 208 ss.

GIANCARLO ROLLA


nistración poco eficiente, considerada un freno a las potencialidades dedesarrollo de la economía; entre las segundas, en cambio, una funciónimportante fue desempeñada por los procesos contra la corrupción políticay las consecuentes crisis de legitimación de los partidos políticos: lo quehizo optar al legislador por formas de “democracia inmediata” (de la que elsigno más evidente es la elección directa de los alcaldes y de los Presiden-tes y el apoyo a los sistemas electorales de tipo mayoritario).

5. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL ORDENAMIENTO REGIONAL

5.1. Las tentativas infructuosas de modificar la Constitución

El regionalismo ha seguido –como se ha visto– una evolución diferentea la inicialmente diseñada por el constituyente; y esto, a partir de los años90, ha alimentado la demanda de la modificación de muchas partes de laConstitución. El proceso de revisión constitucional se ha desarrollado, noobstante, de forma lenta, fatigosa y llena de trampas.

Ya en 1983 fue constituida una Comisión parlamentaria para las refor-mas institucionales (la denominada, “Comisión Bozzi”), que presentó en 1985algunas propuestas que se mueven en la tendencia de adecuar el texto dela Constitución a la “fase constituyente” del periodo 1970-1977. En 1992 viola luz una nueva Comisión para las reformas constitucionales (ComisiónIotti-De Mita), que aprobó una serie de principios rectores para la reformade la segunda parte de la Constitución, pero la disolución anticipada de lasCámaras puso fin a esta tentativa: la innovación más llamativa propuestaafectaba a los criterios de reparto de las competencias legislativas, superan-do el sistema de la enumeración de las competencias regionales a favor delreconocimiento también de materias reservadas a la competencia exclusivade las Regiones, junto a las competencias concurrentes23.

El debate sobre la revisión de la Constitución se retoma con el inicio dela siguiente legislatura, en 1996. Tal objetivo representaba, ciertamente, unrasgo específico de los programas elaborados por las dos coaliciones polí-ticas que se contrapusieron en la campaña electoral de la primavera de1996. Además, esa cuestión fue considerada por el Gobierno uno de losproblemas principales en la nueva etapa política: en la declaración programática

23 A. BARBERA, L. CALIFANO (a cura di), Saggi e materiali di diritto regionale, Rimini,1997, p. 18; C. DELL’ACQUA, La Costituzione vivente. Dalla Commissione Bozzi alla bicamerale,Torino, 1993.



de 17 de mayo de 1996, el presidente del Consejo afirmó expresamente que“verdaderamente ha llegado la hora de iniciar un periodo de reformasinstitucionales y constitucionales con la directriz del diálogo y no de losmonólogos. Lo que el Gobierno intenta subrayar es la convicción de que sedeben producir en poco tiempo profundas modificaciones de nuestra Cons-titución tendentes a configurar un efectivo federalismo cooperativo y haciauna forma de gobierno que respete el delicado equilibrio que debe existirentre Gobierno y Parlamento, entre mayoría y oposición”.

Por ello, se instituye una nueva Comisión parlamentaria para las refor-mas constitucionales con la tarea de elaborar y de aprobar una revisiónorgánica de la organización constitucional. Tal Comisión fue inmediatamenteconstituida y, bajo la presidencia de D’Alema, trabajó a intenso ritmo. Sinembargo, las profundas divisiones entre las fuerzas políticas en aspectosrelevantes (inherentes, en particular, a la forma de gobierno y a la organi-zación constitucional del poder judicial) determinaron una situación de im-passe, que indujo a las Cámaras a interrumpir la discusión parlamentaria24.

Ante la verificada imposibilidad de conseguir una macroconstitutionalreform (esto es, una reforma total de la organización constitucional del Estado),el Parlamento se ha orientado de forma realista hacia un más modestopiecemeal constitutional change (esto es, una reforma sectorial). El Gobier-no y el Parlamento, soslayando las hipótesis –reveladas veleidosas– deasambleas constituyentes y de comisiones bilaterales, optaron por retornaral procedimiento constitucional ordinario. Y con cierta celeridad fueron apro-badas dos leyes: la ley constitucional 1/1999, que ha modificado los artícu-los de la Constitución relativos a la forma de gobierno, a la autonomíaestatutaria, al sistema electoral y a la disolución de los Consejos regionales;y la ley constitucional 3/2001, que ha reformado la parte restante del TítuloV, con particular referencia a la potestad legislativa, reglamentaria y admi-nistrativa, a los controles y a la autonomía financiera.

Dos aspectos del procedimiento que llevó a la aprobación de estasleyes constitucionales merecen ser subrayados en cuanto muestra un límitepara su actuación. La primera (la ley constitucional 1/1999) fue aprobadacon urgencia ante la inminencia de elecciones regionales y, además, fuecondicionada en su formulación por la presión política a favor de introduciren la forma gobierno regional el instituto de la elección directa del Presiden-te de la Junta, como se había previsto en 1993 para los municipios y las

24 P. CARETTI (a cura di), La riforma della Costituzione nel progetto della bicamerale,Padova, 1998; AAVV, La Commissione bicamerale per la riforme costituzionale, Padova, 1998.

GIANCARLO ROLLA


provincias. La segunda (la ley constitucional 3/2001), aprobada gracias auna mayoría parlamentaria bastante reducida y en el contexto de profundasdivisiones políticas, es el primer caso en el que un aspecto relativo a lacaracterización del ordenamiento regional no fue consensuado por las fuer-zas políticas.

5.2. Las novedades principales introducidas por la reforma constitucional

La reforma constitucional del bienio 1999-2001 destaca esencialmentepor la novedad de la ampliación a las Regiones de la potestad de disponerde los Estatutos, la modificación de su forma de gobierno y la delimitaciónde nuevos criterios para distribuir las competencias legislativas y administra-tivas25.

a) Los Estatutos constituyen la expresión más significativa de la auto-nomía política de las Regiones. Si la potestad legislativa permite a estosentes manifestar, en los sectores materiales de su competencia, su propioindirizzo político, la potestad estatutaria les permite determinar los principiosde organización y funcionamiento. La solución originariamente prevista en laConstitución resulta insatisfactoria tanto desde el punto de vista sustancialcuanto desde la perspectiva procedimental26.

En lo que afecta al objeto de la potestad estatutaria, el art. 123 CIreducía los márgenes de autonomía a la organización interna de las Regio-nes; además, sus contenidos deben estar en armonía no sólo con la Cons-titución sino también con las leyes de la República.

Tales limitaciones han sido superadas en la ley constitucional n. 1/99,que atribuye a las Regiones la competencia, por un lado, para determinar laforma de gobierno y los principios fundamentales de organización y funcio-namiento; por otro lado, para definir la ley electoral, aun respetando losprincipios indicados por la legislación estatal. Se codifica de ese modo laregla de que la autonomía constitucional de los entes implica una diferen-ciación de las formas de organización política27.

25 A. ANZON, I poteri delle Regioni dopo la riforma costituizionale, Torino, 2002; B.CARAVITA, La Costituzione dopo la riforma del Titolo V, Torino, 2002; S. MANGIAMELI, Lariforma del regionalismo italiano, Torino, 2002.

26 L. PALADIN, Diritto regionale, cit. pp. 37 ss.; F. BASSANINI, L’attuazione delle Regioni,cit. pp.77 ss.; AAVV, Problema degli Studi regionali, Firenze, 1970; U. DE SIERVO, Gli Statutiregionali, Milano, 1974; A. D’ATENA,‘Forma e contenuto degli statuti regionali ordinari, cit. pp.73 ss.

27 M. OLIVETTI, Nuovi Statuti e forma di governo delle Regioni, Bologna, 2002.



Una segunda novedad afecta al procedimiento previsto para la aproba-ción de los Estatutos regionales, a propósito del cual, retomando una expre-sión habitualmente utilizada para describir la recuperada independencia dealgunos Dominions del Reino Unido, se puede afirmar que las Regiones hanconseguido finalmente la patriation de su potestad estatutaria. Mientras anteslos Estatutos deliberados en los Consejos Regionales eran aprobados por elParlamento, actualmente, la nueva formulación del art. 123 CI atribuye alnivel regional toda la competencia procedimental.

Al hacer esto delinea un procedimiento que en sus perfiles fundamen-tales parece acercarse al previsto para la aprobación de las leyes constitu-cionales y, en cuanto tal, puede considerarse prueba de la voluntad dellegislador de considerar el Estatuto una suerte de “Constitución regional”28.

b) Es notorio que uno de los principales problemas de la forma degobierno italiana –nacional, regional o local– consiste en la exigencia deasegurar estabilidad y uniformidad en la acción de gobierno. Numerosaspropuestas de revisión constitucional tenían la finalidad explícita de logrartal objetivo, siguiendo dos cauces distintos: por un lado, introduciendocorrectivos en la forma parlamentaria; por otro lado, modificando el sistemaelectoral en sentido mayoritario, para conseguir la formación de una mayoríapolítica homogénea y sólida.

En el ámbito regional –sobre la base de los resultados positivos engeneral que ofrece la experiencia de municipios y provincias– se concreta-ron dos correcciones fundamentales –codificadas en la ley constitucional3/2001–: la elección directa del Presidente de la Junta regional y la disolu-ción automática de los Consejos regionales (con nuevas elecciones) encaso de pérdida de confianza o dimisión del Presidente electo29.

El principio general de la elección por sufragio universal y directo delPresidente plantea algunas consecuencias significativas de orden constitu-cional: tiene el poder de nombrar y revocar a los componentes de la Junta,además, en sus relaciones con el Consejo regional se supera la relación deconfianza, característica en la historia del parlamentarismo italiano: la apro-bación de una moción de desconfianza no determina solamente la crisis delejecutivo, sino que provoca la inmediata renovación de todos los órganoselectivos. En otros términos, a los representantes electos se les quita elpoder de elegir el nuevo Presidente para otorgárselo a la voluntaria deter-minación del cuerpo electoral.

28 G. ROLLA, Diritto regionale e degli enti locali, Milano, 2002, pp. 81 ss.29 C. FUSARO, “La forma di governo regionale”, T. GROPPI, M. OLIVETTI (a cura di), La

Repubblica delle autonomie, Torino, 2003, pp. 77 ss.

GIANCARLO ROLLA


Este resultado se alcanza merced a la inclusión de un nuevo supuestode hecho en el elenco de los casos que legitiman el recurso a la disoluciónde los Consejos regionales.

El instituto de la disolución del Consejo regional (art. 126 CI) no suscitóparticulares problemas durante mucho tiempo, incluso parecía letra muertapues no había sido activado jamás; sin embargo, ha empezado a ser objetode atención en estos últimos años desde el momento en que se imbricó conotra problemática, sintetizada en la advertida exigencia de buscar mecanis-mos aptos para asegurar la estabilidad de los ejecutivos evitando, en par-ticular, que en el curso de la misma legislatura se formen gobiernos soste-nidos por una mayoría política distinta de la emergida del voto.

Tal eventualidad –ínsita en cualquier sistema parlamentario– ha sidovista como una anomalía, considerando que, por un lado, la modificación delos sistemas electorales en sentido preferentemente mayoritario parecía haberabierto el camino para la introducción también en Italia de formas de “demo-cracia inmediata”; mientras que, por otro lado, los procesos políticos, tantonacionales como regionales, han favorecido la formación en el transcurso dela misma legislatura de mayorías de gobierno diversas a la expresada porel voto y el paso de grupos políticos –o de consejeros inviduales– de unacoalición a otra.

Por ello, la búsqueda de mecanismos de racionalización del sistema hanpermitido la confluencia de la vida del Gobierno y la duración de la legisla-tura. A tal fin, la nueva formulación del art. 126 CI, introducido por la leyconstitucional 1/1999, prevé que la disolución del Consejo regional se pro-duce automáticamente en el caso de aprobación de una moción de descon-fianza frente al Presidente de la Junta, o bien ante su impedimento perma-nente, muerte o dimisión voluntaria.

c) Otra novedad –introducida por la ley constitucional 3/2003– se refierea la delimitación de la potestad legislativa de las Regiones.

La elección entre los posibles criterios de reparto de las atribuciones noes baladí a fin de calificar la forma de Estado. Es claro, por ejemplo, queel sistema de enumerar solamente las competencias centrales es más pro-pio de los ordenamientos federales, mientras que la definición puntual de lasmaterias en que las Regiones pueden legislar expresa un autonomismolimitado.

El texto original del art. 117 CI había optado por la enumeración de lasmaterias de competencial regional; además había reconocido a las regionesuna competencia legislativa tanto de tipo concurrente como de tipo integrador.



El nuevo sistema de distribución de las competencias legislativa entre elEstado y las Regiones previsto por la ley constitucional 3/2001 se basa, porel contrario, en criterios opuestos: son enumeradas las materias de compe-tencia estatal y las de competencia concurrente, mientras las restantes quedanreservadas de forma residual a la competencia legislativa de las Regionesordinarias.

Si la atribución a las Regiones de una competencia legislativa de tipoconcurrente –esto es, para ejercitar en el marco de los principios sobre lamateria concretados por las leyes estatales– no supone una innovación,representa, sin embargo, una novedad la extensión a todas las Regionesordinarias de una potestad legislativa de tipo exclusivo, en paralelo a lasque tienen el Estado y las Regiones de autonomía especial.

Con tal decisión, la Constitución ha provocado una equiparación plenaentre leyes del Estado y de las Regiones, no sólo desde el punto de vistade la fuerza jurídica, sino también en sus limitaciones. La potestad legisla-tiva exclusiva de las Regiones y la del Estado encuentran los mismos lími-tes: respeto a la Constitución, a los vínculos derivados del ordenamientoeuropeo y a las obligaciones internacionales.

La primera impresión superficial que se retiene tras la lectura de lanueva formulación del art. 117 CI es la de la ampliación cualitativa y cuan-titativa de la competencia legislativa de las Regiones. Tal impresión debe,sin embargo, ser corregida cuando se pasa a un examen más sustancial delsistema, por al menos tres razones.

En primer lugar, procede considerar la técnica que el legislador ha uti-lizado para definir el listado de materias reservadas al Estado. Sólo enpocos casos se hace referencia a materias verdaderas y propias, general-mente son codificadas “materias de tipo transversal”, que hacen referenciaa una multitud de sectores y son susceptibles de influir en la regulación delas materias regionales (por ejemplo, equilibrio de los recursos financieros,tutela de la concurrencia, ordenamiento civil y penal, normas procesales,determinación de los niveles esenciales de las prestaciones concernientesa los derechos sociales y civiles que deben ser garantizados en todo elterritorio nacional). Además, en diversos supuestos, una materia es divididaen más submaterias de competencia tanto del Estado como de las Regiones(por ejemplo, tutela del medio ambiente y medio ambiente, normas genera-les sobre la educación y educación, tutela de los bienes culturales y puestaen valor de los bienes culturales).

En segundo lugar, procede considerar que, sobre la base de una orien-tación consolidada en la jurisprudencia constitucional, las materias conteni-

GIANCARLO ROLLA


das en los listados del art. 117 CI “no pueden ser entendidos como ámbitosfijos e intangibles”30. Los confines que definen las respectivas competenciasy que, en cuanto tales, contribuyen a determinar la sustancia de la autono-mía de las Regiones son representados por una “frontera móvil” a causa delas innovaciones normativas producidas por el ordenamiento jurídico: con laconsecuencia de que el Estado, siendo el dominus de la propia competenciaestá en condiciones de ampliar el significado de las materias que la Cons-titución le reserva, restringiendo, por el contrario, la autonomía legislativa delas Regiones31.

Se considera, además, que el contenido de las materias puede serdefinido utilizando una multitud de criterios interpretativos, lo que tambiénpermite modificar con el tiempo los contenidos de la materia. Se piensa, porejemplo, en el criterio histórico-objetivo, basado en la consideración de lanaturaleza de la actividad regulada por la ley, que resulta en particular dela evolución normativa que ha distinguido ese determinado sector; en elcriterio instrumental, que permite legislar no sólo sobre los objetos estricta-mente incluidos en la definición legal de un materia sino también sobre lasfunciones subsidiarias, accesorias o conexas a ésta; o bien el criterio teleo-lógico, que exige considerar también los fines que la normativa intenta perseguira través de la regulación de la materia determinada32.

Por último, se puede afirmar que los límites a la competencia legislativaexclusiva de las Regiones, indicados en el art. 117.1 CI (Constitución, obli-gaciones internacionales, vínculos derivados del ordenamiento comunitario)no son seguramente los únicos que las Regiones encuentran en el ejerciciode su discrecionalidad política. Efectivamente, muchos de los límites que,anteriormente, habían sido previstos para la legislación exclusiva de lasRegiones de estatuto especial (límite territorial, reformas económico-socia-les, principios del ordenamiento jurídico, interés nacional o interés de lasotras Regiones), se extienden también a la legislación exclusiva de lasRegiones ordinarias.

Basta considerar que el límite de las reformas económico-sociales de-riva directamente, no de la legislación del Estado sino del reforzamiento de

30 A. D’ATENA, “La vicenda del regionalismo italiano…”, cit. pp. 208 ss.31 S. MANGIAMELI, Le materia di competenza regionale, Milano, 1992; S. BARTOLE,

“Commento dell’art. 117”, en Comentario della Costituzione, Bologna, 1985, pp. 209 ss.; L.PALADIN, Diritto regionale, cit. pp. 111 ss.

32 G. ROLLA, Diritto regionale…, cit. pp. 74 ss.; G. ROLLA, “La determinazione dellemateria di competenza regionale nella giurisprudenza della corte costituzionale”, Le Región,1982, pp. 100 ss.



la Unión Europea y de la reciente aprobación de una “Constitución europea”;que el límite del interés de las otras Regiones puede ser considerado partedel principio de leal colaboración entre los diversos sujetos constitucionales;mientras el límite del interés nacional y de los principios del ordenamientojurídico continúa encontrando fundamento en el principio unitario del art. 5CI. Finalmente, el límite territorial puede considerarse inmanente a la nociónde autonomía como capacidad de representación de un determinado terri-torio.

d) En lo que concierne, en fin, a la actividad administrativa se ha pre-cisado que la reforma constitucional de 2001 ha introducido un criterio ge-neral: las funciones administrativas son atribuidas a los Municipios, salvoque, para asegurar el ejercicio unitario, sean conferidas a Provincias, Ciu-dades Metropolitanas, Regiones y Estado, sobre la base de los principios desubsidiariedad, diferenciación y adecuación, trasladando a continuación allegislador el encargo de proceder analíticamente a la distribución de com-petencias entre los diversos niveles institucionales.

La discrecionalidad atribuida por la Constitución al legislador (estatal oregional) es bastante amplia, aunque no sería correcto sostener que elconstituyente le ha entregado una página en blanco para rellenar a su gusto.Existen diversas disposiciones constitucionales que circunscriben taldiscrecionalidad: el art. 114 CI, según el cual las Regiones, Municipios y lasProvincias tienen funciones propias de acuerdo a los principios fijados en laConstitución; el art.118.1 CI, según el cual el ente titular de la potestadadministrativa en general es el Municipio; o el art. 118.2 CE, que permite alos Municipios y a las Provincias llegar a ser titulares no sólo de las funcio-nes administrativas propias, sino también de las posteriormente conferidaspor el Estado y las Regiones.

La Constitución precisa, además, que el legislador, al distribuir las fun-ciones administrativas, debe tener presente los criterios de subsidiariedad,diferenciación y de adecuación33.

33 G. ROLLA, “Relazioni tra ordenamenti e sistema delle fonti. Considerazioni alla lucedella legge costituzionale n. 3 del 2001”, Le Regioni, 2002, pp. 334 ss.; G. PASTORI, “Letrasformazioni dell’amministrazione e il principio di sussidiarietà”, Quaderni regionali, 2002, pp.59 ss.; P. VIPIANA, Il principio di sussidiarietà verticale, Milano, 2002; A. POGGI, Le autonomiefunzionali tra “sussidiarietà verticale e sussidiarietà orizzontale”, Milano, 2001; L. COEN, A.RINELLA, R. SCARCIGLIA (a cura di), Sussidiarietà e ordinamenti costituzionali. Esperienzaa confronto, Padova, 1999; A. FERRARA, “Il principio di sussidiarietà come criterio guida dellareforma del regionalismo e del Welfare State”, en Regionalismo, federalismo, Welfare State,Milano, 1997, pp. 87 ss.

GIANCARLO ROLLA


Los principios introducidos por el art. 118 son decididamente innovadoresy su plena realización provocaría una ruptura con la historia de la adminis-tración en el Estado unitario italiano. Sin embargo, diversos indicios parecenindicar que la aplicación de esta disposición constitucional se hará a partirde una interpretación restrictiva y gradual del texto constitucional. Bastaconsiderar que, a tres años de la entrada en vigor de la ley constitucional3/2001, no se han producido aún transferencias de funciones administrati-vas a los Municipios –deben ser cumplidas aún las previstas en el decreto112/1998–; mientras la ley de aplicación de la reforma constitucional (ley131/2003) prevé un mecanismo de transferencia farragoso y, sobre todo,incierto en el cuando34. También debe tenerse en cuenta que las dificultadesde las finanzas públicas hacen por el momento improbables nuevas trans-ferencias, que requerirían un aumento de los recursos destinados a losMunicipios y a las Provincias.

Por último se considera que la opción acogida por el art. 118 CI, deconcretar en los Municipios los principales titulares de las funciones admi-nistrativas es compartible desde el punto de vista teórico, pero plantea, enel plano práctico, problemas de gestión difícilmente superables, a causa delas estructuras organizativas limitadas de muchos Municipios italianos, engran parte de pequeña o mediana dimensión.

5.3. Los primeros pasos del proceso de aplicación de la reforma constitucio-nal

Las reformas constitucionales en materia regional han introducido nu-merosas y significativas novedades: por el momento no es posible estable-cer si estamos ante una nueva fase del regionalismo, que continúa a lasprecedentes, o bien ante una ruptura de la tradición en aras a consagrar unanueva forma de Estado.

La dificultad para formular un juicio deriva tanto del contenido normativode la revisión constitucional como de lo contradictorio de su proceso deaplicación.

En el primer sentido, se ha destacado que de la lectura sistemática delnuevo texto constitucional no resulta una idea unívoca acerca del futuropapel de las regiones. La experiencia de Derecho comparado y el debatedoctrinal sobre el regionalismo y el federalismo evidencian posibilidades

34 G. FALCON, Stato, Regioni ed enti locali nelle legge 5 giugno 2003, n. 131, Bologna,2003.



distintas, diversos modelos de distribución del poder sobre base territorial35:no obstante, el legislador italiano no parece tener la intención de escoger y,ciertamente, en la Constitución se descubren disposiciones reconducibles avisiones contrapuestas.

Por ejemplo, las reformas constitucionales no optan entre una visiónfuncionalista, según la cual la satisfacción de exigencias de proximidad,subsidiariedad y participación mejora la eficacia y la eficiencia de políticaspúblicas, o comunitaria, que considera a las Regiones no tanto el modo deorganizarse un ente en el interior de una organización estatal, cuanto elmodo de organizarse en el territorio de una determinada comunidad, de unaporción del pueblo, poseedora de identidad propia, del principio de autono-mía. Así, en el texto de la Constitución se incluyen apoyos tanto a favor deun regionalismo homogéneo como diferenciado.

Además, el debate político que ha precedido a la aprobación de la leyconstitucional 131/03 ha evidenciado una fuerte contraposición entre posi-ciones políticas e institucionales bastante diferenciadas: entre quienes eranfavorables a un proceso de federalización y los que pretenden, por el con-trario, una mera descentralización; entre partidarios de un regionalismoconflictual y partidarios de un regionalismo de integración. Tales divergen-cias no se han atenuado en la etapa de primeras aplicaciones de la reformaconstitucional. Entre los diversos actores implicados en la aplicación de lareforma constitucional (Parlamento, Gobierno, Regiones, Corte Constitucio-nal) se advierte la inexistencia de un sentimiento común sobre el destinofinal del proceso reformador.

Si, por un lado, la aprobación de la ley 131/2003 (Disposiciones para laadecuación del ordenamiento de la República a la ley constitucional de 18de octubre de 2001, número 3) parece indicar la voluntad de concluir elproceso abierto por el legislador constitucional; por otro lado, la presenta-ción y discusión en el Parlamento de nuevas propuestas de revisión cons-titucional –alternativas a la experiencia del regionalismo aún consolidándo-se– convierten en incierto y confuso el escenario de referencia. Estamosante una situación contradictoria que trae a la mente personajes míticoscomo Penélope o mitológicos como Sísifo.

35 Cfr. A. D’ATENA (a cura di), L’Europa delle autonomie, Milano, 2003; R. SCARCIGLIA(a cura di),‘Unione Europea ed autonomie regionali. Prospettive per una costituzione europea,Torino, 2003; A. TRUINI,‘Federalismo e regionalismo in Italia e in Europa, Padova, 2001;A. D’ATENA,‘Federalismo e regionalismo in Europa, Milano, 1994; C, AMIRANTE (a cura di),Federalismo, sistemi regionali e governo locale in alcune esperienze europee, Cosenza,1986.

GIANCARLO ROLLA


Aplicar la ley constitucional 3/2001 mientras la mayoría de gobiernoparece determinada a afirmar una visión del regionalismo distinta y contra-puesta puede constituir una verdadera y propia fatiga de Sísifo. Por otrolado, la acción cotidiana de gobierno y las orientaciones jurisprudenciales dela Corte Constitucional (para armonizar la novedad de la ley constitucional3/2001 con el proceso de regionalización consolidado en el periodo 1970-2000) recuerdan al mito de la tela de Penélope.

La articulación normativa bases-desarrollo al incorporar el Derecho europeo ...


LA ARTICULACIÓN NORMATIVA BASES-DESARROLLO ALINCORPORAR EL DERECHO EUROPEO EN EL ESTADO

AUTONÓMICO*

José Antonio Montilla Martos**

SUMARIO

1.- La participación autonómica en el desarrollo normativo del Derecho europeo.2.- Los denominados títulos horizontales o transversales del Estado que le habilitan

para determinar las bases.3.- La intervención del Estado en la incorporación del Derecho europeo frente a la

aplicación de las reglas internas de reparto competencial.4.- El desarrollo normativo directo del Derecho europeo por las Comunidades Autó-

nomas sin la intermediación de las bases estatales.5.- Problemas materiales por la intervención del Estado en el desarrollo normativo

del Derecho europeo a causa del detallismo de las bases estatales.

* Este trabajo se enmarca en una línea de investigación más amplía sobre la inter-vención de las CCAA en la fase descendente de aplicación del Derecho europeo, desa-rrollada en el marco de los Proyectos de Investigación PB97-08011 “Relaciones entreordenamientos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: derecho europeo, dere-cho estatal y derecho autonómico” y BJU 2003-06526 “El proceso de constitucionalizaciónde la Unión Europea”. El resultado último de esa investigación será publicado durante elaño 2005 por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales con el título DerechoEuropeo y Comunidades Autónomas. El desarrollo normativo del Derecho de la Unión enel Estado autonómico.

** Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad de Extremadura..

JOSÉ ANTONIO MONTILLA MARTOS


1. LA PARTICIPACIÓN AUTONÓMICA EN EL DESARROLLO NORMATIVODEL DERECHO EUROPEO

La participación de las CCAA en el desarrollo normativo del Derechoeuropeo es una cuestión aparentemente resuelta en el plano teórico, pesea las lagunas textuales de la Constitución. El Tribunal Constitucional hagarantizado la intervención de las CCAA en este proceso. Sin embargo, esereconocimiento ha supuesto simplemente encuadrar inicialmente un objetocon una dinámica compleja. Por ello, amén de enunciar los principios rec-tores aportados por el Tribunal Constitucional, resulta conveniente revisarlos límites que dificultan la actuación autonómica en la aplicación del Dere-cho europeo, especialmente los derivados del propio ordenamiento generaldel Estado cuando reconoce la existencia de títulos horizontales del Estadoque permiten a éste intervenir en el proceso de aplicación interna del De-recho europeo, cualquiera que sea la materia afectada.

Desde el ordenamiento europeo, el principio de autonomía institucionaly procedimental reenvía al ordenamiento interno la determinación de a quiéncorresponde la aplicación interna (autonomía institucional) y cómo, a travésde qué mecanismos u operaciones jurídico-materiales se produce ésta (au-tonomía procedimental) (STJCE Fleischkontor). La consecuencia es la impo-sibilidad de alegar prácticas o situaciones internas para justificar la omisióno insuficiencia en la incorporación del Derecho europeo (STJCE InternationalFruit). Además, otro principio comunitario: el principio de subsidiariedad,parece apelar, aun de forma incipiente, a la participación regional. En laDeclaración suscrita por Alemania, Austria y Bélgica aneja al Protocolo re-gulador de la subsidiariedad, incorporado al Tratado de Ámsterdam, sedestacaba su aplicación no sólo a los Estados miembros sino también a lasentidades en que se desagregan éstos cuando disponen de un poder legis-lativo propio. Es una concepción que va adquiriendo progresivamente vigor.De hecho el Dictamen del Comité de las Regiones como observador perma-nente en la Convención para la reforma de Europa sustentaba la participa-ción regional en los asuntos europeos precisamente en la subsidiariedad y,lo que resulta más importante, el art. I.11.3 del Tratado Constitucional paraEuropa extiende el alcance de este principio también al “nivel regional ylocal” y el Protocolo sobre los principios de subsidiariedad y proporcionali-dad, anejo al Tratado Constitucional, incorpora diversas referencias a laintervención de las regiones1. En fin, en virtud de estos dos principios (au-

1 Cfr. sobre esta cuestión mi trabajo, “La participación de las regiones en la fase descen-dente de aplicación del Derecho europeo”, REA, 3-4, 2004.



tonomía y subsidiariedad) corresponde a cada Estado miembro decidir cómose desarrolla el Derecho europeo precisado de aplicación interna en losEstados miembros (principio de autonomía), pero las interpretaciones másrecientes de la subsidiariedad propugnan la intervención de las entidadesregionales y locales de los Estados descentralizados en cuanto poderespúblicos más cercanos a los ciudadanos.

En España, el Tribunal Constitucional ha reconocido la participaciónautonómica en el desarrollo normativo del Derecho europeo sustentándoseen el principio de no alteración del reparto competencial por la integraciónen la actual Unión Europea. Por ello, el desarrollo normativo del Derechoeuropeo en el Estado autonómico corresponde al poder público material-mente competente para regular esa materia de acuerdo con las reglas inter-nas de reparto competencial. No es una facultad competencial, esto es, niel Estado ni las CCAA poseen un título competencial específico para laaplicación interna del Derecho europeo, sino que se trata de una funciónderivada de, y vinculada a, un título competencial material. Desde la STC252/1988, pero sobre todo en distintos pronunciamientos de los primerosaños noventa (SSTC 76/1991, 236/1991, 79/1992, 80/1993, etc.), el TribunalContitucional apuntala una doctrina que puede sistematizarse en los si-guientes apartados:

a) Los criterios constitucionales y estatutarios de reparto de competen-cias entre el Estado y las CCAA no resultan alterados por el ingreso deEspaña en las Comunidades Europeas, ni por la promulgación de normascomunitarias pues el principio de autonomía institucional y procedimentalimplica el respeto, desde el Derecho europeo, a este reparto interno decompetencias y poderes. Por ello, en el desarrollo normativo del Derechoeuropeo rige el principio de no alteración del reparto competencial.

b) En consecuencia, la aplicación interna del Derecho europeo corres-ponde a quien “materialmente”, o “naturalmente” (son los dos adverbiosmanejados por el Tribunal Constitucional), ostenta la competencia según lasreglas de Derecho interno.

c) Por ello, a las CCAA corresponde la aplicación de normas europeasen cuanto titular de competencias en el grado de intervención (desarrollonormativo o ejecución administrativa) que resulte de los respectivos Estatu-tos para esas materias competenciales.

El fundamento constitucional de la competencia estatutaria para partici-par en el desarrollo normativo del Derecho europeo deriva de la garantíaconstitucional del principio autonómico. Se evita, de esta forma, el vacia-miento de competencias autonómicas y la reforma implícita del reparto cons-titucional y estatutario de competencias. En conclusión, resulta evidente que



las CCAA pueden intervenir en el proceso cuando posean título competencialen un determinado ámbito material. Sin embargo, algunas características delos ordenamientos que concurren con los autonómicos pueden limitar lacapacidad de actuación de ese legislador. Nos interesan especialmente loslímites derivados de la articulación entre el ordenamiento general del Estadoy los ordenamientos autonómicos. Más allá del análisis teórico de la parti-cipación autonómica en la fase descendente de aplicación del Derecho europeo,cualquier observador del proceso de incorporación de las normas europeasen el Estado autonómico comprueba que existe una considerable distanciaentre las previsiones jurisprudenciales y su práctica material. Los principiosgenerales establecidos en la jurisprudencia constitucional únicamente enmarcanuna cuestión, oscurecida en su concreta aplicación por la influencia de otrosrasgos de la interrelación ordinamental de Estado y CCAA que permiten laintervención de los poderes centrales y, en su envés, limitan la participaciónautonómica. En concreto, los denominados títulos horizontales o transversa-les del Estado habilitan a éste para determinar las bases en el proceso deincorporación normativa interna del Derecho europeo.

2. LOS DENOMINADOS TÍTULOS HORIZONTALES O TRANSVERSALESDEL ESTADO QUE LE HABILITAN PARA DETERMINAR LAS BASES

En el reparto competencial entre el Estado y las CCAA suele ocurrir quesobre un mismo supuesto concurren diversos títulos. Una de las causasprincipales de esta situación es la existencia de títulos competenciales delEstado con una fuerza expansiva transversal, que habilitan a los poderescentrales para intervenir en distintos ámbitos materiales de titularidad auto-nómica. Limitan la capacidad de actuación de las CCAA y eliminan, en sucaso, el carácter exclusivo de sus competencias. La explicación constitucio-nal de este proceso, acaso imprevisto en el modelo inicial de distribución decompetencias, se sustenta en la combinación necesaria del principio deautonomía y el de unidad en el Estado autonómico. En virtud de esainterrelación, el reparto de materias y facultades entre el Estado y las CCAAresulta matizado por la presencia de títulos competenciales que no afectana un concreto sector de la realidad sino que pueden abarcar a materias muydiversas. Estos títulos competenciales son denominados horizontales o trans-versales2. Es el caso, de forma señalada, de la facultad competencial del

2 Cfr. sobre esta cuestión, L. LOPEZ GUERRA, “El reparto de competencias entre elEstado y las Comunidades Autónomas, según la doctrina del Tribunal Constitucional”, Comu-nidades Autónomas y Comunidades Europeas. Relaciones jurídico-institucionales, Cortes deCastilla y León, Valladolid, 1991, pp. 245-249; R. BUSTOS GIBERT, “Cuestiones planteadas



Estado para la “ordenación general de la actividad económica” derivada delart. 149.1.13 CE que le permite establecer las bases y la coordinación enlas actividades con contenido económico.

La consecuencia más notable del amplio ámbito competencial que ha-bilita al Estado los títulos horizontales, como se apuntaba antes, la elimina-ción del carácter exclusivo de las competencias autonómicas y, con ello, desu capacidad para establecer una política autonómica diferenciada en lamateria3. Su incidencia modula el ejercicio competencial en cuanto el Estadoaduce este título genérico para actuar sobre ámbitos materiales en los queinicialmente carece de competencia. Su intervención normativa queda justi-ficada en virtud de este título transversal.

Precisamente, en el desarrollo normativo del Derecho europeo esta fuerzaexpansiva del título estatal incide de manera especial, por dos razonesconfluyentes:

a) La acción normativa europea susceptible de aplicación interna serefiere derechamente a materias de competencia exclusiva de las CCAAcomo agricultura, ganadería, comercio, industria, etc., a través de actuacio-nes que generalmente tienen incidencia económica, lo que favorece eluso del título horizontal por antonomasia, el derivado del art. 149.1.13 CE.Así, el Estado se interpone en el proceso de incorporación de normas eu-ropeas referidas a materias de competencia autonómica para establecer lasbases o la coordinación, sin perjuicio de la posterior intervención autonómi-ca.

b) El Derecho originario de la Unión no contiene una delimitación ma-terial de carácter objetivo, que pueda trasladarse al ámbito interno paradeterminar con exactitud si la materia afectada es de competencia estatal oautonómica. La naturaleza teleológica de la delimitación resulta del objetivoque se pretende alcanzar. Este carácter lábil e imprevisible de la incidenciade la norma europea sobre el ordenamiento interno, matizada pero no com-

por la jurisprudencia constitucional referente a la ejecución y garantía del cumplimiento delDerecho comunitario”, RIE, volumen 20, num. 2, 1993, p. 588.

3 Ciertamente, la dificultad de establecer una política autonómica diferenciada en mate-rias como agricultura o ganadería no deriva únicamente de los títulos horizontales del Estado,sino, especialmente, de la ordenación del sector que ha asumido la Unión Europea a travésde la política agrícola común o de principios comunitarios como la libertad de circulación demercancías, que impide obstaculizar el tránsito de productos de otros países o potenciar lospropios a través de subvenciones. Cfr. en este sentido, E. AJA, El Estado autonómico (federalismoy hechos diferenciales), Alianza, Madrid, 1999, p. 248.



pletamente superada en el Tratado Constitucional, abre el cauce a la inci-dencia de los títulos transversales del Estado.

La consecuencia práctica de esta situación es la ilimitación materialdel Estado en el desarrollo normativo del Derecho europeo, más allá desu quantum competencial material en la Constitución territorial. Ante laausencia de un título material o sustantivo puede aducir sus títulos de ca-rácter horizontal. Con ello se limita la participación autonómica puessu intervención cuenta habitualmente con la intermediación previa del Esta-do, cualquiera que sea la materia competencial y el título que posea sobreella4.

Este es el aspecto que pretendemos analizar someramente en estaspáginas: el uso por el Estado de los títulos horizontales, específicamente del149.1.13 CE, para concretar las bases en el proceso de incorporación nor-mativa del Derecho de la Unión. Pese a la vigencia del principio de noalteración del reparto competencial, se está eludiendo en la práctica eldesarrollo normativo directo por parte de las CCAA e incluso el carácterdetallado de las bases estatales provoca, en ocasiones, la imposibilidadmaterial de esa intervención normativa autonómica. El Estado aduce la pre-sencia de un título horizontal, generalmente la “ordenación general de laactividad económica” del art. 149.1.13 CE, para justificar la incorporación denormas europeas referidas a materias de competencia exclusiva de las CCAA.Por ello, en primer lugar, antes de ocuparnos del sentido de lo básicoen este proceso, debemos anotar el alcance de los títulos horizontalesdel Estado en su relación con las CCAA pues ese modelo será, justamente,el aplicable a su intervención en el desarrollo normativo del Derecho euro-peo, sin ninguna adición derivada del carácter “internacional” o “exterior” delasunto.

El Tribunal Constitucional ha amparado la horizontalidad de los títulosestatales, que amplían las competencias estatales y limitan las autonómi-cas. Concretamente, en la aplicación del Derecho europeo podemos encon-trar pronunciamientos palmarios en las SSTC 252/1988 o 79/1992. Sinembargo, progresivamente está condicionando la actuación transversal delEstado, también en el ámbito europeo, a la presencia de determinadascircunstancias. Así, se ha referido a las siguientes: a) el sentido o finalidadde la norma, de manera que si no se pretende la realización de la com-

4 Cfr. en este sentido, F. RUIZ RUIZ, “Las competencias de las CCAA en el desarrollonormativo y la ejecución del Derecho comunitario europeo. Análisis de la jurisprudencia cons-titucional”, REDC, 45, 1995, pp. 294-195.



petencia estatal estaremos en presencia del ejercicio de una competenciaautonómica5; b) la relevancia real del ejercicio de una determinada facultadcompetencial y c) la aplicación preferente de la regla especial sobre lageneral. En fin, pese a lo que pueda parecer al examinar la práctica de laaplicación interna de las normas europeas, el Tribunal Constitucional no haaceptado la interposición en cualquier caso de una norma estatal para de-finir los principios básicos, aduciendo un título horizontal cuando se trata dematerias de competencia autonómica, pues no siempre será de aplicaciónun título de estas características, y la dimensión externa de la actividad noaporta al Estado ningún plus competencial6. Para evitar un uso abusivo deestos títulos deberá analizarse en cada caso concreto la concurrencia de lascondiciones que permiten la presencia del título horizontal pues sólo en esesupuesto podrá aceptarse la intervención del Estado en el desarrollo norma-tivo del Derecho europeo. Entiéndase bien. No valoramos la conveniencia ola oportunidad de esa interposición sino la presencia o ausencia de sustentoconstitucional.

3. LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA INCORPORACIÓN DEL DE-RECHO EUROPEO FRENTE A LA APLICACIÓN DE LAS REGLAS IN-TERNAS DE REPARTO COMPETENCIAL

El Abogado del Estado, representante estatal ante el Tribunal Constitu-cional, suele considerar en sus alegaciones que la dimensión comunitariade una norma estataliza la competencia, aunque la materia afectada fue-se competencia exclusiva autonómica según el reparto competencial inter-no. Ha utilizado, para alcanzar esta conclusión, diversos cauces argumentati-vos.

En primer lugar, se ha alegado que la competencia exclusiva del Estadosobre relaciones internacionales le habilita para la incorporación interna delas normas europeas (Antecedentes de SSTC 79/1992 o 67/1996, entre

5 Cfr. R. BUSTOS GIBERT, Relaciones internacionales y Comunidades Autónomas, CEC,Madrid, 1993, p. 260.

6 Sin embargo, los poderes centrales del Estado parecen actuar con esa premisa. En elInforme sobre el Acuerdo del Congreso de los Diputados de 10 de marzo de 1998 en relacióncon la presencia de un representante de las CCAA en la delegación del Gobierno en reunionesdel Consejo de Ministros de la UE se enumeran las competencias autonómicas exclusivas,pero a todas se añade la posible incidencia del Estado a través de sus diversos títulos. Cit.en M.A. CABELLOS ESPIERREZ, Distribución de competencias, derechos de los ciudadanose incidencia del derecho comunitario, CEPC, Madrid, 2001, pp. 388-389.



muchas otras). Sin embargo, resulta conocido que el Tribunal Constitu-cional, apartándose de su primera doctrina, ha consagrado una concepciónde “relaciones internacionales” que permite a las CCAA “actividadescon proyección exterior” y, con ello, el desarrollo normativo y la ejecuciónadministrativa del Derecho europeo en su ámbito competencial (SSTC 79/1992).

Por otro lado, imbricado con lo anterior, se ha sostenido la necesidad deque en cualquier aplicación interna de normas europeas, sea cual sea lamateria a la que afecte, pueda elaborarse una normativa básica por el Estado,ante la necesidad de adaptar y modificar en su caso el ordenamiento esta-tal. Sin embargo, el Tribunal Constitucional también ha refutado con claridadesta posición con una interpretación que podemos denominar comunitaristapues consiste en afirmar que las normas europeas vinculan por su propiafuerza normativa y no por la que le atribuye su traslación al Derecho internocomo normas básicas (SSTC 81/1993 y 102/1995). El hecho de que lasnormas europeas sean de obligado cumplimiento por todas las autoridadeso instituciones, centrales o autonómicas, de los Estados miembros, tengancomo finalidad homogeneizar, aproximar u armonizar los distintosordenamientos o, incluso, puedan tener efecto directo, no conlleva que lasnormas internas que las adapten a nuestro ordenamiento deban ser nece-sariamente básicas, y, con ello, estatales. En consecuencia, la incorporaciónsólo podrá hacerse mediante normas básicas estatales cuando lo permitanla Constitución y los Estatutos de Autonomía (SSTC 141/1993/3 y 102/1995/2)7.

El fundamento de esta idea radica en el juego combinado del princi-pio europeo de autonomía institucional o procedimental de los Estadosmiembros en la incorporación interna del Derecho de la Unión y el prin-cipio constitucional de no alteración del reparto competencial. En conse-cuencia, cuando se trata de una competencia compartida deberán aplicar-se las reglas internas de articulación normativa bases-desarrollo, tambiénen el desarrollo y ejecución del Derecho europeo, sin admitir una mayorextensión de la legislación básica estatal que la derivada de la Constitu-ción territorial. Esto tiene dos consecuencias que deben ser resaltadasen cuanto constituyen los pilares sobre los que se asienta esta cuestión.En primer lugar, el hecho de transcribir el contenido de otros precep-tos incluidos en directivas europeas que tienen como finalidad aproximar o

7 Cfr. en la doctrina, sobre estas sentencias, S. ORTIZ VAAMONDE, “El Tribunal Cons-titucional ante el Derecho comunitario”, REDC, 61, 2001, p. 310.



armonizar distintos ordenamientos, esto es, similar a la que cumplen lasnormas básicas internas, no resuelve la duda acerca de la adecua-da actuación del Estado al aprobar normas de carácter básico (STC141/1993/2). Habrá que atender al reparto competencial interno para com-probar si el Estado tenía título competencial para establecer esas ba-ses y, por tanto, esas normas pueden ser consideradas materialmentebásicas8. En segundo lugar, una hipotética necesidad política de normasuniformes para todo el territorio no habilita al Estado para dictarlas si nose lo permiten la Constitución y el Estatuto de Autonomía (STC 102/1995/15).

4. EL DESARROLLO NORMATIVO DIRECTO DEL DERECHO EURO-PEO POR LAS CCAA SIN LA INTERMEDIACIÓN DE LAS BASES ESTA-TALES

La consecuencia lógica de lo anterior es la posibilidad teórica de que lasCCAA desarrollen el Derecho de la Unión sin la intermediación del Estado,cuando éste carece de título competencial invocable para ello, en el caso deque no sean de aplicación los títulos horizontales, en virtud de sus limitacio-nes intrínsecas. No obstante, junto a esta situación, puede producirse otra,acaso más compleja que puede impeler una hipotética abstención estatal.Nos referimos al solapamiento material de las normas europeas y las nor-mas estatales de carácter básico, por lo que, ante la reiteración se haplanteado la conveniencia de la abstención del Estado y el desarrollo directopor las CCAA de las normas europeas.

Hemos comprobado ya la dificultad de atisbar competencias exclusivasde las CCAA por la incidencia de los títulos horizontales, especialmente la“ordenación general de la actividad económica” (art. 149.1.13 CE). Sin embargo,también hemos destacado que ese título competencial no es absoluto, sinoque tiene límites. Por ello, cuando el Estado no puede invocar, sin extrali-mitarse en sus competencias, algún título y, por tanto, la competencia au-

8 En la mencionada STC 141/1993, el Tribunal analiza el carácter básico de las normasestatales sin tener en cuenta su correspondencia con la directiva comunitaria, sino únicamentesu adaptación a su jurisprudencia sobre “lo básico”. En el mismo sentido se ha pronunciadola STC 13/1998/3: la calificación como básicas de las disposiciones reglamentarias impugna-das en el conflicto positivo de competencias no depende de que reproduzcan prescripcionesde la Directiva, o de que se inclinen por determinadas opciones abiertas por la misma, sinode que quepa o no conceptuarlas como materialmente básicas de acuerdo con la doctrina delTC.



tonómica mantiene su carácter pleno, las CCAA desarrollan el Derecho euro-peo de forma directa, sin la interposición estatal. No existe en nuestro or-denamiento una previsión constitucional de una necesaria interposición dela norma estatal, sin una específica habilitación competencial, sino única-mente funcional, para ordenar el procedimiento de incorporación interna delDerecho europeo. Los mecanismos que permiten, en su caso, la interven-ción del Estado precisan un presupuesto habilitante competencial, no pue-den ser utilizados sin causa. En conclusión, cuando las CCAA tengan untítulo competencial material para el desarrollo normativo del Derecho euro-peo y el Estado carezca de él, no resulta precisa en nuestro ordenamientola recepción estatal de la norma europea. No valoramos la convenienciapolítica de esta actuación, únicamente constatamos que desde el utillajeconstitucional en vigor, las CCAA pueden desarrollar normativamente elDerecho de la Unión per saltum, sin esperar a que el Estado dicte lasnormas básicas sobre la materia, cuando éste carece de competencia parahacerlo9.

Existe, en cualquier caso, una cierta desconfianza jurisprudencial aldesarrollo directo de las normas europeas por las CCAA. Se mantienenreferencias, más o menos expresas, a que la intermediación del Estadopuede ser una medida adecuada para garantizar el tratamiento uniforme oincluso se justifica que esa uniformidad sea garantizada desde el Derechoeuropeo para aceptar la relación directa de éste con las CCAA (STC 128/1999). La garantía de la uniformidad del tratamiento normativo es precisa-mente la razón de ser de la reserva al Estado para la fijación de las basesdesde la primera jurisprudencia constitucional. Así, en la STC 1/1982 indicaque se pretende “que tales bases tengan una regulación normativa uniformey de vigencia en toda la nación, con lo cual se asegura en aras de interesesgenerales superiores a los de cada CA un denominador común”. Trasladadaesta doctrina al desarrollo normativo del Derecho europeo, la apelada uniformi-dad justificaría la interposición continua del Estado entre la norma europeay la norma autonómica. Sin embargo, al margen de que, desde una perspec-tiva funcional, esta uniformidad resulta garantizada a partir del propio Dere-cho de la Unión, en la perspectiva jurídico-constitucional debe recordarseuna vez más que la elaboración de disposiciones legislativas o reglamenta-rias de intermediación por el Estado sólo es posible cuando pueda susten-

9 En contra de esta interpretación, cfr. entre otros J.E. SORIANO, “La participación de lasComunidades Autónomas en el ejercicio del poder exterior y la ejecución autonómica de lalegislación comunitaria”, Autonomies, 10, 1989.



tarse en un título competencial, no alegado de forma genérica sino ensu concreta configuración y límites. Si la Constitución territorial no lo haprevisto es porque se consideró que en esa materia no era precisa la uni-formidad que aporta la reserva estatal de las bases. Esa decisión no puedemodificarse ahora ante las necesidades coyunturales de la dinámica euro-pea pues se estaría vulnerando el principio de no alteración del repartocompetencial en el proceso de aplicación del Derecho europeo. En virtud deese principio, la intermediación del Estado para establecer las bases en eldesarrollo normativo del Derecho de la Unión tiene dos condicionantes: a)la aplicación correcta del título horizontal invocado por el Estado; b) lanecesidad de dejar un margen para el desarrollo normativo de esas basespor las CCAA.

Una cuestión distinta a la anterior, y sin duda teóricamente más comple-ja, es la que se ocasiona cuando la norma europea establece unos objetivosy fines que determinan de forma precisa los principios básicos a los quedebe asirse el desarrollo normativo interno. Si la materia es compartidacorresponde al Estado establecer las bases en el proceso de aplicación enel ordenamiento interno. Sin embargo, puede ocurrir que la norma europeahaya cubierto el ámbito material reservado al Estado para determinar lobásico dado que la función de ambos, órganos europeos y órganos estata-les, es, en este caso, similar: determinar las orientaciones generales para eldesarrollo posterior. Esto no supone aceptar que siempre se produce unparalelismo de las previsiones europeas y las bases estatales. No siemprees así. El ámbito europeo de lo uniforme no es siempre coincidente conel interno, al que corresponden las bases estatales. Incluso, determina-das actuaciones son ubicadas en materias distintas en ambos ordenamientosen cuanto la lógica del reparto es diversa: objetiva en el interno; teleológicaen el europeo10. La STC 13/1992 destaca, en ese sentido, que la aprobaciónde la norma comunitaria no agota el tratamiento básico de una materia, elEstado puede ejercer sus competencias normativas con ese carácter básicosobre una materia en la que disponga de esa competencia. Nos indica queno siempre la existencia de norma europea impide la determinación de “lobásico” por el Estado, la separación del ámbito básico-uniforme de la normaeuropea y de la norma estatal, a la que nos acabam os de referir.

10 Descartamos, como es obvio, una concepción finalista de lo básico que se advierte enalgunas sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC 147/1991 o 57/1992) pero que paula-tinamente ha ido restringiéndose.



Sin embargo, asentada esta cuestión, puede producirse, siquiera deforma excepcional, esa coincidencia de ámbitos materiales de actuación. Elcriterio de uniformidad para todos los Estados miembros que conlleva ladirectiva o el reglamento puede coincidir, en determinadas circunstancias,con el reservado al Estado en el reparto competencial interno. Aun en estecaso la norma europea puede exceder o limitar el ámbito de actuación quecorresponde al Estado en virtud de las bases: por exceso, cuando la regu-lación de objetivos y fines sea, en realidad, una regulación de detalle, o, pordefecto, cuando no agotan el ámbito que puede considerarse “básico” desdela perspectiva interna, dejando, por tanto, al Estado la posibilidad de esta-blecer una orientaciones más concretas sobre la forma de aplicarse enEspaña el desarrollo normativo. Pero ¿qué ocurre cuando coinciden plena-mente ambos ámbitos materiales de actuación?, ¿subsiste o desaparece lacompetencia estatal para establecer las bases?

La STC 79/1992 parece optar por la preclusión de la competencia es-tatal. Tras indicar que la capacidad del poder central para dictar las normasbásicas en una materia no desaparece automáticamente debido a la exis-tencia de una normativa europea dictada sobre la mismas (la tesis expuestaen la STC 13/1992) indica, a continuación, que debe determinarse en cadasupuesto si tales normas europeas agotan o no el contenido de la regula-ción básica de la materia. Realizada tal labor se podrá establecer si subsisteo no la competencia estatal para dictar la legislación básica. También la STC128/1999/16 parece apuntar en la misma dirección, al menos en su análisisepidérmico, cuando indica que “las ayudas autonómicas tendrían tambiéncomo marco a la normativa comunitaria, directamente aplicable, que asegu-ra cierta homogeneidad de las opciones, por lo que es claro que los prin-cipios de unidad y diversidad quedan suficientemente atendidos, sin que lanormativa básica estatal deba proyectar su dimensión imperativa sobre lasdisposiciones autonómicas cuya aplicación deba realizarse con fondos de lapropia CA”.

A mi juicio, pese a la posición del Tribunal Constitucional y de la mayo-ría de la doctrina11, esta preclusión de la competencia estatal para dictar las

11 Cfr. F. LORENTE HURTADO, “Incidencia del ingreso de España en las ComunidadesEuropeas en las competencias de las Comunidades Autónomas”, en Organización territorialdel Estado, IEF, Madrid, 1984, p. 1711; A. MANGAS MARTIN, Derecho comunitario europeoy derecho español, Tecnos, Madrid, 1987, pp. 270-271; R. BUSTOS GIBERT, “Cuestionesplanteadas por la jurisprudencia constitucional referentes a la ejecución y garantía del cum-plimiento del Derecho comunitario”, RIE, 20, 2, 1993, p. 593; F. RUIZ RUIZ, “Las competen-cias...”, cit. p. 287.



bases cuando la Constitución territorial le reconoce competencia para ellopuede afectar al principio de no alteración del reparto competencial, en estecaso en perjuicio del Estado. No encuentro justificación jurídico-constitucio-nal (soslayo, obviamente, las puramente funcionales, que son evidentes, olas de conveniencia política) para esa reducción de las facultadescompetenciales del Estado si no es la alteración del reparto competencialbasada en el art. 93 CE, interpretado como título atributivo de competencias,ahora en detrimento del Estado. Considero, por ello, que debe mantenersela facultad de interposición de la norma estatal, esto es, el legislador estatalno puede perder la capacidad normativa para dictar las bases que le asignala Constitución territorial, aunque en la práctica, por el contenido de la nor-ma europea, se haya reducido notablemente su espacio normativo de actua-ción y apenas pueda añadir nada a la mera recepción en el ordenamientointerno de las normas europeas, sino alguna referencia procedimental uorganizativa12. En este caso, la ejecución de la norma europea por el Esta-do, sin perjuicio de su posterior desarrollo autonómico, consistiría en inte-grar su contenido en el ordenamiento interno, quedando mermada la capa-cidad de introducir opciones propias. Acaso exponiendo la situación másextrema, seguramente improbable en cuanto lo habitual es la reducciónparcial del ámbito de actuación, se comprenda mejor el sentido de lo indi-cado. Aún en el caso de que la ocupación por la norma europea del espacionormativo material de la legislación básica estatal fuera absoluta quedaríaincólume la capacidad normativa del Estado. Por ello, estaría obligado adictar normas básicas puramente recepticias, pese a la recepción automá-tica de las normas europeas en nuestro ordenamiento. Ocurre que, en estecaso, el mentado carácter recepticio no es expresamente querido por ellegislador estatal sino la consecuencia de una situación en la que poseenel título competencial pero falta el ámbito material sobre el que desarrollarsu actividad13.

12 Aunque el ejemplo es obvio conviene recordarlo. Piénsese en los reglamentos euro-peos que regulan las ayudas agrícolas. Regulan las condiciones de otorgamiento de lasayudas, su cuantía, los posibles beneficiarios, el plazo de presentación de las solicitudes yotros aspectos de carácter procedimental u organizativo, esto es, aquello que puede conside-rarse básico. La gestión de estas ayudas, ámbito material que resta tras la actuación norma-tiva europea, sólo puede ser ejercido, según el reparto interno de competencias, por lasCCAA. Distintos son los supuestos, a los que nos referimos en otros apartados de estetrabajo, de la posible centralización de esta gestión en virtud de los títulos competencialeshorizontales del Estado o de la aplicación supletoria de las normas estatales (STC 79/1992).

13 Por ello, no resulta aplicable en este supuesto la jurisprudencia comunitaria que recha-za las normas internas puramente recepticias en cuanto, como ha explicado R. ALONSO, en



Incluso en este caso no puede olvidarse la trascendencia política dealgunos elementos procedimentales que puede incorporar esta norma bási-ca estatal. Por un lado, las tablas de vigencia, consignando expresamentelas disposiciones estatales que quedan total o parcialmente derogadas y lasque permanecen subsistentes pues el TJCE ha declarado en una doctrinareiterada que los Estados miembros, al cumplir las obligaciones que lesimpone el Derecho europeo, deben modificar formalmente las normas inter-nas que resulten afectadas por aquellas, atendiendo a los principios declaridad y seguridad jurídica de los administrados. Además, por otro lado, lanorma interna debe incorporar la fecha de entrada en vigor de la normaeuropea en España. Por esa vía, el Estado controla el momento preciso deinicio de la vigencia de la norma europea en el ordenamiento interno, dentrodel plazo de incorporación establecido por aquella. Creo que no es necesa-rio abundar en la importancia de este control estatal del tempo en el procesode incorporación del Derecho europeo.

La cuestión nodal es, a nuestro entender, valorar si el Estado tenía títulocompetencial para interponerse entre la norma europea y las autonómicaso pretende un uso abusivo de su título horizontal. En ese sentido deben serinterpretadas a mi juicio, las SSTC 13/1992 y 128/1999. En la primera seindica que las normas del Estado que complementan o desarrollan normascomunitarias sólo pueden tener aplicación directa, sin invadir las competen-cias de las CCAA, “cuando hayan de ser consideradas normas básicas delsector, o bien cuando la existencia de una regulación común esté justificadapor razones de coordinación de las actividades del Estado y de las CCAA”.Como complemento de esta afirmación, la STC 128/1999 parece indicar,aun de forma ambigua, no la asunción de la competencia estatal por lanormativa europea, sino que, en este caso, el Estado carecía de títulohabilitante, se entiende competencial, para interponerse entre la norma europeay las instituciones autonómicas y, en consecuencia, acepta el Tribunal larelación directa entre éstas14. Sostenemos, en fin, que si el Estado cuenta

esa jurisprudencia no se condena la práctica reproductiva sino determinados efectos de ellaque podrían perjudicar la correcta aplicación del Derecho comunitario. Cfr. R. ALONSO GARCIA,Derecho comunitario, Derechos nacionales y Derecho común, Civitas, Madrid, 1989, pp. 42-43.

14 En un sentido distinto, indican HINOJOSA y SEGURA que de lo indicado en el textose deduce que “la función de determinar las bases y coordinación de la planificación generalde la actividad económica, sobre la que el Abogado del Estado pretendía fundamentar lacompetencia estatal, había sido asumida en este caso por la regulación comunitaria” (L.M.HINOJOSA, A. SEGURA, “La aplicación judicial del Derecho comunitario en España durante1999”, RDCE, 8, 2000, p. 573).



con un título competencial invocable, éste se mantiene sin ser subsumidopor la normativa europea. Estas normas no pueden afectar a la capacidaddel Estado para dictar las bases de una materia en virtud del principio deno alteración del reparto competencial en el desarrollo normativo y ejecuciónadministrativa del Derecho europeo y el principio comunitario de autonomíainstitucional y procedimental15.

En cualquier caso conviene recordar nuevamente que, desde el mis-mo principio que vertebra el proceso de aplicación interna del Derecho euro-peo, esta limitación de la capacidad de decisión estatal no ampara unaextensión de sus facultades de actuación interna a los ámbitos propios delas CCAA, lo que provocaría el vaciamiento de las competencias autonómi-cas y la alteración del reparto competencial consagrado en la Constituciónterritorial.

5. PROBLEMAS MATERIALES POR LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO ENEL DESARROLLO NORMATIVO DEL DERECHO EUROPEO A CAUSADEL DETALLISMO DE LAS BASES ESTATALES

Pese a las limitaciones materiales apuntadas, resulta manifiesta la ampliahabilitación del Estado para intervenir en el proceso de incorporación alordenamiento interno de las normas europeas, específicamente para ladeterminación de lo básico, que le aportan sus títulos sectoriales y horizon-tales.

Ciertamente, remitir la incorporación de la norma europea a la articula-ción bases-desarrollo en el ordenamiento interno supone adentrarse en unade las técnicas más conflictivos en el devenir del Estado autonómico, sinque haya ayudado en exceso a su clarificación la jurisprudencia casuísticay vacilante del Tribunal Constitucional16. Lo único indiscutido es que la asun-

15 Cfr. en esta misma línea A. PEREZ CALVO, Estado autonómico y Comunidad Europea,Tecnos, Madrid, 1993, p. 239; R. BUSTOS GIBERT, “Competencias legislativas concurrentes,garantía del cumplimiento del Derecho comunitario y ejecución interna del Derecho derivadoeuropeo”, REDC 37, 1993, p. 225, aunque entiende este autor que “se deberá, en cadasupuesto, determinar si el margen de desarrollo normativo dejado por tales normas a losórganos internos agota o no el contenido de la noción de bases o legislación básica en unamateria” (ibidem).

16 De ahí que incluso algunas voces propugnan su eliminación, considerándolo un instru-mento de carácter transitorio, útil en el proceso de construcción del Estado autonómico cuan-do las CCAA contaban con techos competenciales diversos pero que actualmente dificulta laracionalización del sistema autonómico. Cfr. en este sentido, F. CAAMAÑO, “El abandono de



ción de la competencia para establecer las bases limita funcionalmente alEstado. A partir de esa premisa, no resulta fácil determinar ni siquiera lametodología para delimitar el ámbito de actuación respectivo del Estado ylas CCAA.

Por ello, constatada la presencia de un título competencial que permiteal Estado determinar las bases, en su concreto ejercicio podemos advertirdistintos problemas, tanto referidos a la estructura de lo básico como a sucontenido en cada una de las materias competenciales. La estructura de lobásico tiene una especial incidencia en el proceso de incorporación delDerecho europeo al ordenamiento interno, no tanto respecto al elementoformal de esa estructura, al quién y a través de qué instrumento normativose determina lo básico17, sino al contenido material de esa estructura, enconcreto a la posibilidad de que a través de bases detalladas se invada elámbito competencial autonómico, bien para evitar el solapamiento con lasnormas europeas, al que nos referíamos antes, bien en correspondencia aldetallismo de la norma europea, que, como es sabido, resulta una tendenciacada vez más acentuada. La consecuencia es idéntica, en uno y otro caso:reducción del ámbito de actuación de las CCAA.

El detallismo de las bases estatales que desarrollan normativamente elDerecho europeo en el ordenamiento interno es un fenómeno observablecon la mera lectura del Boletín Oficial del Estado. La consecuencia es que,a menudo, el desarrollo normativo autonómico es materialmente inexisten-te18. La referencia a que las CCAA han sido consultadas en la elaboraciónde la norma estatal, cláusula de estilo presente en los numerosos reglamen-tos estatales que incorporan normas europeas en las materias de agriculturao ganadería, invocando el art. 149.1.13 CE, no resulta suficiente para cubrirla necesaria intervención de las CCAA en virtud de su competencia delegislación y ejecución. El legislador estatal equipara a las CCAA con lasorganizaciones y entidades representativas de los intereses de los sectoresafectados o la Federación de Municipios, lo que tratándose de una materiade competencia autonómica en la Constitución territorial no resulta acepta-ble.

lo básico: Estado autonómico y mitos fundacionales”, en Anuario de Derecho Constitucionaly parlamentario, 12-13, 2000-2001, pp. 87-112.

17 Cfr. sobre esta cuestión mi trabajo, “Los elementos formales en el proceso de produc-ción normativa de lo básico”, REDC, 68, 2003.

18 Cfr. también sobre este proceso de “vaciamiento competencial”, R. JIMÉNEZ ASENSIO,La ley autonómica en el sistema de fuentes del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 278.



La justificación del tratamiento detallado a través de las bases, vincula-do formalmente a la posibilidad de calificar como básicas incluso competen-cias ejecutivas, se ha justificado en la necesidad de rápida incorporación dela norma europea; en el carácter supraautonómico de la actividad o en lanecesidad de homogeneidad y uniformidad. Sin embargo, cada uno de estosargumentos puede ser rebatido. La incorporación rápida no es un criteriofuncional que justifique una actuación contraria al sistema de repartocompetencial. El carácter supraautonómico de la actividad, tributario de unaconcepción finalista de las materias competenciales, se vincula al principiode territorialidad, que no puede transformarse en un cauce para la atribuciónal Estado de facultades competenciales, que no le reconoce la Constituciónterritorial19. Finalmente, la homogeneidad y uniformidad del tratamiento nor-mativo, razón de ser primigenia de la técnica de articulación normativa bases-desarrollo, como hemos expuesto ya, no puede justificar la actuación delEstado sin título competencial y alegarse de forma autónoma sino vinculadaa los títulos competenciales específicos. Frente a la pretensión de que laaplicación normativa interna del Derecho europeo exige una regulación uniformepor parte del Estado, en cuanto deben ser cumplidas por igual en todo elterritorio del Estado, hemos mencionado ya el claro pronunciamiento de laSTC 141/1993, reiterado después en numerosas ocasiones, según el cual,“tal regulación sólo corresponde hacerla al Estado mediante normas de carácterbásico en la medida en que así lo permitan la Constitución y los Estatutosde Autonomía”20, esto es, si la competencia es compartida, un tratamiento

19 La interpretación extensiva de este principio puede vaciar de contenido las competen-cias autonómicas pues la mayoría de éstas producen efectos fuera de su territorio. En sen-tencias como la 67/1992, 74/1992 o 180/1992 puede advertirse esta interpretación extensiva.En el voto particular a esta última sentencia se apunta una adecuada concepción del principioa partir de tres ideas: a) la limitación territorial de las competencias de las CCAA no implicaque sus actos no puedan producir efectos en otros lugares del territorio del Estado; b) elcriterio de la localización de la sede social de la empresa es el habitualmente retenido paradelimitar la competencia de la CA por razón del territorio; c) la dimensión territorial de lascompetencias comunitarias no afecta a las relaciones jurídicas que las empresas radicadas enuna Comunidad Autónoma establezcan con terceros en otra Comunidad Autónoma, ni laeventual proyección extraterritorial de esas relaciones. Cfr. sobre esta jurisprudencia, M.CARRILLO, “La noción de materia y el reparto competencial en la jurisprudencia del TribunalConstitucional”, RVAP, 36 (II), pp. 114-115.

20 Más matizada ha sido la interpretación del Tribunal Constitucionales al referirse a lasfacultades de ejecución. Así, la STC 232/2000 considera, en materia de “comercio interior”,que‘ésta queda justificada por la “no susceptibilidad de fraccionamiento de la actividad ejecu-tiva controvertida y la necesidad de un grado de homogeneidad en su ejercicio que sólo puedeser ejercido mediante la atribución de la competencia a un sólo titular”.



detallado que impida la actuación del poder normativo autonómico en arasde una hipotética exigencia de uniformidad no puede alterar ese carácter. Lajurisprudencia constitucional ha consagrado un principio que no pueden sersoslayado al aplicar el Derecho europeo: no es básica la regulación dedetalle de una materia que agote su tratamiento sin dejar margen a unapolítica autonómica propia (SSTC 147/1991 o 102/1995).

En la práctica esta forma de actuar del Estado provoca tres respuestaspor parte de las CCAA, todas ellas negativas:

a) Inactividad autonómica ante el detallismo de las bases. De esta for-ma, al no ejercer su responsabilidad normativa pierde, en la práctica, lafacultad competencial que le asigna la Constitución territorial. Debe diferen-ciarse la inactividad como opción política del legislador autonómico de lainactividad como consecuencia de la inexistencia de ámbito material deactuación ante el detallismo de las bases. Aunque ambas situaciones sonrechazables para una adecuada articulación territorial en el Estado autonó-mico tienen naturaleza y responsabilidad distinta. En el primer caso, no secuestiona la constitucionalidad aunque desde una perspectiva política serechace esta inactividad autonómica en cuanto incumple su responsabilidadcomo legislador. En estos casos, además, cuando la omisión del desarrollonormativo es expresamente querida no es aplicable el principio de supletoriedadpues no existe en puridad una laguna jurídica. No hay ausencia de desarro-llo normativo sino desarrollo consistente en la falta de regulación21. Distintoes el supuesto que aquí nos preocupa: la imposibilidad de desarrollo auto-nómico ante el detallismo de las bases que provoca la inactividad autonó-mica.

b) La técnica de la reproducción en normas autonómicas de las basesestatales ha sido considerada un esfuerzo inútil e innecesario, criticada, conrazón, por la doctrina y cuestionada por el Tribunal Constitucional al menosdesde el criterio de la buena técnica legislativa. Deben diferenciarse dossituaciones, si atendemos a la STC 62/1991: por un lado, la mera reproduc-ción por el legislador autonómico de la norma estatal cuando posee un títulocompetencial para ello, definida en la citada sentencia como una “peligrosa

21 Cfr. esta idea en P. PÉREZ TREMPS, “Legislación autonómica de desarrollo”, en Elfuncionamiento del Estado autonómico, MAP, Madrid, 1999, pp. 679-680. En la STC 147/1991se ha referido el Tribunal a esta falta de desarrollo de las bases estatales para seguir lapolítica legislativa estatal al considerar apropiada la normativa estatal (preexistente) y, portanto, decidir aplicarla mientras no se considere oportuno desplazarla a un grado supletoriopor la aprobación de una reglamentación propia.



técnica legislativa”; por otro lado, cuestión distinta es que esa reproducciónsuponga la invasión de competencias estatales en cuyo caso podrá decla-rase su inconstitucionalidad22. Nos interesa ahora lógicamente la primerasituación. Estamos ante una técnica legislativa inadecuada que no puedeconsiderarse per se inconstitucional cuando no se modifica el contenidonormativo (STC 61/1993), aunque puede provocar problemas jurídicos sicontradice lo establecido en las bases estatales. El parámetro de enjuicia-miento constitucional será en este supuesto de técnica duplicativa el princi-pio de seguridad jurídica23.

c) Normas autonómicas de desarrollo que contradicen unas detalladasbases estatales. El carácter de ordenación de mínimos de las bases esta-tales permite a las CCAA, al desarrollar sus competencias normativas, incor-porar una regulación distinta de la cuestión (STC 90/2000). La situación esmás habitual de lo que sería deseable. Así, cuando el Estado elabora la OM56/2002, de 16 de enero, sobre la limitación de superficie de cultivo dealgodón, a efectos de las ayudas comunitarias en la campaña 2002/2003,está incorporando un Reglamento europeo que remite al ordenamiento inter-no la adopción de medidas de limitación de cultivo. Invocando el art. 149.1.13CE, establece con detalle las medidas de limitación de cultivo, aplicables entoda España (rotación del cultivo en una de cada tres campañas, salvocuando la superficie cultivada sea inferior a 5 Ha.), sin dejar margen a lasCCAA, que invocan su título competencial material sobre agricultura, paraestablecer las medidas más adecuadas sobre esa limitación. Ocurre quecuando las CCAA elaboran unas medidas que difieren de las previstas porel Estado, en este caso Andalucía que reúne el 95% de la producción, seha producido un notable conflicto de carácter político, que ha podido derivaren un conflicto jurisdiccional.

22 Una materia de competencia exclusiva plena del Estado no puede ser reproducida. Noobstante, en determinadas circunstancias podría hacerse en las Exposiciones de Motivos odejando claro que se trata de una mera remisión que no supone innovación alguna delordenamiento. Cfr. P. PÉREZ TREMPS, “Legislación…”, cit. pp. 686-687.

23 Como afirma P. PÉREZ TREMPS, “se vulnera el principio de seguridad jurídica y laspropias bases en la reproducción sólo parcial de éstas, en la medida en que lo excluido oeliminado puede producir confusión sobre el contenido normativo del bloque bases-desarrollo;la norma complementaria no puede omitir una parte de las bases y reproducir otra, pues elloimplica una exclusión o eliminación (SSTC 154/1989, 61/1993); al fijarse bases mínimas, lasnormas de desarrollo pueden completarlas sustituyéndolas; pero si se omite una parte segenera una reducción de las bases; el desarrollo puede reforzarlas, pero no debilitarlas oreducirlas, porque se está dando lugar a una auténtica antinomia no resoluble de maneradirecta por el destinatario de la norma (STC 62/1993)” (P. PÉREZ TREMPS, “Legislación…”,cit. p. 687).



Pero, más allá de los apuntados problemas político-funcionales, existenlímites constitucionales a esta forma de actuación del Estado, esencialmen-te el mencionado principio de no alteración del reparto competencial que seconcreta en la prohibición de vaciar las competencias autonómicas y elrespeto a la naturaleza de estas competencias, que no puede ser mutadoen el proceso de aplicación del Derecho europeo. El detallismo de las basesestatales puede vulnerar el citado principio. En aquellas materias comparti-das en las que corresponde al Estado dictar las bases, que deben serrespetadas por las distintas legislaciones autonómicas, la necesidad dedesarrollo normativo y ejecución administrativa de las normas europeas noaporta al Estado un margen adicional de actuación competencial. La incor-poración de las directivas y reglamentos europeos sólo corresponde hacerlaal Estado mediante normas de carácter básico en la medida en que así lopermitan la Constitución y los Estatutos. Así lo ha establecido el TribunalConstitucional en materia de contratación pública (STC 141/1993), ayudascomunitarias (STC 213/1994) o seguros (STC 330/1997)24. Como ha seña-lado la STC 112/1995, “no permite atribuir al Estado unas competencias queno le otorga el bloque de la constitucionalidad dentro del ordenamientointerno”25.

Este principio ha sido concretado, en primer lugar, en la conocida pro-hibición de vaciar las competencias autonómicas en el proceso de aplica-ción interna de las normas europeas. Es una idea reiterada por el TribunalConstitucional. El establecimiento por parte del Estado de las bases de laordenación no puede llegar a tal grado de desarrollo que deje vacías decontenido las correlativas competencias de las Comunidades Autónomas(STC 1/1982/1), lo que sucedería si su regulación fuese excesivamenteminuciosa y detallada (STC 147/1991)26. La extensión del contenido es una

24 Cfr. en este sentido, L.M. DÍEZ PICAZO, “El derecho comunitario en la jurisprudenciaconstitucional española”, REDC, 54, 1998, p. 257.

25 Si bien esas normas comunitarias fijan un nuevo marco legal que permite un desarrollodentro de cada Estado miembro “dicho desarrollo normativo debe corresponder al ente terri-torial que tiene constitucionalmente una competencia exclusiva y residual para la aprobaciónde denominaciones de origen en su ámbito territorial”.

26 Por ello, en las sentencias en las que el Tribunal Constitucional acepta la constitucionalidadde bases estatales muy detalladas, situación bastante habitual, los votos particulares llamanla atención sobre el vaciamiento competencial que esta práctica supone. Así sucede porejemplo en la STC 66/1989, que acepta la regulación detallada de los Planes y Fondos dePensiones o en la STC 232/2000 respecto al carácter básico de la función ejecutiva deautorizar la inscripción en el correspondiente registro de los “operadores de gases licuados delpetróleo” y las “empresas suministradoras de gases licuados del petróleo”.



cuestión ajena, en principio, al rango de la fuente que contiene las bases,en cuanto la primera se refiere al ámbito mayor o menor de regulación y lasegunda al tipo de fuente de Derecho, pero con una conexión evidente encuanto la ley se adapta mejor a una ordenación general que el reglamentoo, con mayor motivo, el acto administrativo27. En cualquier caso, debe ano-tarse que esta reprobación del detallismo ha sido más nítida en cuestionesde carácter orgánico, como la inclusión en lo básico de la organización yfuncionamiento interno de órganos colegiados (SSTC 50/1999; 275/2000),que en otros aspectos más sustantivos28.

Pero, además, en segundo lugar, no sólo se impide el vaciamiento sinoque tampoco puede ser alterada la naturaleza de las competencias autonó-micas en el proceso de aplicación del Derecho europeo mediante la amplia-ción de la competencia estatal hasta ocupar todas las facultades normati-vas. Las normas autonómicas habrán de sujetarse a los principios y direc-trices marcados por la legislación básica estatal. Sin embargo, es importantedestacar, especialmente en este caso, que el margen de actuación de lasCCAA debe incluir la decisión política normativa y no ceñirse a la meraejecución administrativa de la norma europea, cuando las competenciasprevistas en su Estatuto son de esa naturaleza. De la misma forma que nopuede impedir su actuación, tampoco puede mutar su naturaleza a la eje-cución administrativa de los mandatos europeos, sin capacidad de decisiónpolítica propia, cuando la Constitución territorial le reconoce facultades nor-mativas. También de esta forma se altera el reparto competencial29.

27 En este sentido, E. AJA, “El concepto de competencias concurrentes. La legislaciónbásica y de desarrollo de las CCAA”, en A. PÉREZ CALVO (coord.), Normativa básica en elordenamiento jurídico español, MAP, Madrid, 1990, p. 28.

28 M. CARRILLO y L.J. MIERES, al analizar la jurisprudencia constitucional del año 2000,contraponen la actitud beligerante contra el detallismo advertida en la STC 275/2000 a la máslaxa de la STC 306/2000. En el primer caso se cuestionaba una norma básica estatal queregula la composición interna de un órgano con un grado excesivo de detalle que invade elespacio confiado constitucionalmente a la potestad de desarrollo normativo de la CA, sin quese aporten razones convincentes para que pueda aceptarse que esa regulación detalladaconstituye un complemento necesario de la regulación legal. Sin embargo, en la STC 306/2000 no se cuestionan competencias ejecutivas del Estado cuando compete a la CA el de-sarrollo normativo de la legislación estatal. Cfr. M. CARRILLO, L.J. MIERES, “La jurispruden-cia del Tribunal Constitucional”, en Informe Comunidades Autónomas 2000, Barcelona, Insti-tuto de Derecho Público, 2001, p. 430.

29 Cfr. en este sentido, R. JIMÉNEZ ASENSIO,“Ordenamiento comunitario y ordenamien-to autonómico: algunos problemas en la adaptación del Derecho comunitario por los parla-mentos autonómicos”, RVAP, 53 (II), 1999, p. 176.



Aunque es indudable que las bases estatales delimitan el ámbito mate-rial de la autonomía de las CCAA, al menos en un sentido negativo, elEstado no puede ejecutar íntegramente una directiva o reservar a las CCAAsólo la ejecución administrativa, con un título competencial que le habilitaúnicamente para establecer las bases de una materia. Por ejemplo en materiade agricultura o ganadería, sectores de actividad en los que las directivassuelen ser detalladas en virtud de la política agraria común, el Estado, queinterviene como sabemos en virtud del título competencial horizontal deordenación de la actividad económica, o en ocasiones el de sanidad, nopuede trasponer hasta los detalles de la regulación, sino únicamente “lobásico”, dejando a la CA la transposición de lo que se considere desarrollo(legislación y ejecución) de tales bases. Lógicamente, cualquier conflictocompetencial en este sentido podrá ser conocido por el Tribunal Constitucio-nal, como órgano de garantía del reparto competencial interno que, al fin yal cabo, es lo que aquí se dilucida.

En líneas generales, y con la dificultad aneja al casuismo que ha regidola actuación del Tribunal Constitucional, podemos establecer como criteriogeneral, aplicable también al desarrollo normativo del Derecho europeo, queal Estado corresponde dictar el mínimo normativo común a respetar en todocaso por las distintas legislaciones autonómicas y no la regulación detalladade la materia, para respetar la reserva constitucional de complemento nor-mativo que tienen las CCAA30. Las bases estatales deben constituir unaregulación de mínimos, sobre todo a partir de la STC 102/1995, como puntode inflexión de una doctrina anterior, contenida en la STC 149/1989, en la

30 Sostiene CAAMAÑO que no se trata de establecer un mínimo normativo común sinosimplemente un mínimo a partir del cual se produce el desarrollo autonómico. Utilizando lajurisprudencia sobre protección de medio ambiente, en la que se permite la introducción denormas adicionales de protección, y trasladándola a los restantes sectores materiales mantie-ne la facultad del legislador autonómico para adicionar pautas normativas propias a la legis-lación básica del Estado, bajo la condición de no contravenir sus contenidos mínimos (Cfr. F.CAAMAÑO,‘“El abandono...”, cit. pp. 109-111). Sobre esa concepción de las bases en lamateria protección del medio ambiente (art. 149.1.23 CE), cfr. M.J. TEROL BECERRA, “Acer-ca del carácter más razonable que racional de la jurisprudencia constitucional relativa al medioambiente”, REDC, 59, 2000, pp. 331-334. Puede mencionarse como doctrina a la que nodebería retornar el Tribunal Constitucional la STC 149/1991, en la que al enjuiciar la Ley deCostas, utilizando como parámetro justamente la materia protección del medio ambiente (art.148.1.9 CE) el Tribunal acepta la constitucionalidad de numerosos preceptos cuestionados porsu excesivo detallismo que elimina una mínima posibilidad de actuación para las CCAA. ElTribunal es consciente de lo erróneo de la doctrina de esta sentencia cuando en la STC 102/1995 indicó expresamente que debía apartarse en este punto de lo afirmado en la STC 149/1991.



que se mantiene un criterio restrictivo sobre el alcance de lo básico como“ordenación de mínimos” que preserva las facultades competenciales auto-nómicas. Ese mínimo normativo común tiene, a su vez, un rasgo estructuralcual es su carácter principialista, no tanto como exigencia constitucionalsino funcional, para definir como básica a una determinada regla. Las ba-ses, incorporadas preferentemente a una fuente legal, deben ser principioso criterios generales de ordenación que rigen la regulación normativa de lamateria, en un tratamiento no necesariamente uniforme sino que puede serdiverso en los distintos territorios. Esto impide, en la vertiente material de laestructura de lo básico, acentuar el detallismo puesto que más allá de lanecesidad de dejar espacio a la competencia autonómica de desarrollo, secompadece mal con el carácter principialista.

Esta configuración de las bases estatales debe trasladarse al desarrollonormativo del Derecho europeo. Es cierto que en este caso la justificaciónde la competencia estatal para establecer las bases suele sustentarse en eltítulo “ordenación general de la economía” y en esa materia se ha justificadodoctrinalmente una mayor extensión de las bases31; sin embargo, el ámbitode lo básico no se ha distinguido en la jurisprudencia constitucional segúnla materia sobre la que recae. Por ello, no puede justificar normas de carác-ter básico detalladas y exhaustivas, que excedan al ámbito constitucional-mente asignado a lo básico e invadan las competencias autonómicas. Porel contrario, como regla general, también en esta materia resulta exigida unadeterminada estratificación del reparto competencial, en este caso funcional,que evite un criterio estrictamente concurrencial ajeno a nuestro Estadoautonómico32. A mi juicio, de las garantías formales en el proceso de produc-ción normativa de lo básico derivan consecuencias respecto a su contenido.Debe garantizarse una reserva positiva y negativa de lo básico. El Estadotiene reservada la ordenación de mínimos de estructura principal, pero nopuede exceder esa reserva mediante una regulación detallada pues estaríavulnerando esa reserva constitucional. En este sentido, las bases estatalesdeben establecer el mínimo común con un carácter principal, más objetivoque teleológico, sin perjuicio de su excepción en supuestos concretos. Estaestructura de las bases tiene una importancia fundamental en el procesoque analizamos pues impide al legislador estatal utilizar las bases paragarantizar el cumplimiento de las obligaciones europeas mediante la inclu-sión, como contenido de mínimos, de los elementos necesarios para ello. No

31 Cfr. en este sentido, E. AJA, “El concepto de competencias concurrentes...”, cit. pp. 31-33.

32 Cfr. M. CARRILLO, “La noción de materia…”, cit. p. 102.



debe ser ese el contenido de las bases estatales sino los criterios generaleso principios uniformes para una adecuada aplicación interna de la normaeuropea, a partir de los cuales se producen los diversos tratamientos nor-mativos autonómicos. Queda garantizada así la uniformidad y la diversidad,como pilares fundamentales del Estado autonómico, pero, particularmente,la corresponsabilidad de las CCAA en este cumplimiento de las obligacioneseuropeas.

La configuración del reparto bases-desarrollo en el desarrollo normativoy ejecución administrativa del Derecho de la Unión no sólo ha sido consa-grada desde el ordenamiento interno, al que remite el principio comunitariode autonomía institucional y procedimental, sino que, según la STC 102/1995, cuenta también con el sustento del principio europeo de subsidiariedad.Así, señala el TC que el contenido de las bases consiste en una extensióncuantitativa de los supuestos previsibles sin metamorfosis de su naturalezaque responde a la incidencia del principio de subsidiariedad en la distribu-ción de competencias entre la Unión y los Estados miembros, mediante laarticulación de normas mínimas y adicionales, con claro paralelismo respec-to del esquema constitucional. Esta interpretación resulta obviamente refor-zada por el art. I.11.3 del Tratado Constitucional para Europa que reconoceexpresamente, como apuntábamos al inicio, la extensión del principio a losámbitos regional y local.

Sin duda, el modelo expuesto de desarrollo normativo del Derecho europeocuando la competencia es compartida en la Constitución territorial a partir dela técnica de reparto bases-desarrollo es sumamente complejo por la inter-vención consecutiva de dos poderes normativos, cuyo ámbito de actuacióndebe ser escrupulosamente respetado, y puede dificultar la incorporacióndel Derecho europeo, en concreto la aprobación en plazo de las normasinternas correspondientes. Sin embargo, la complejidad o las dificultades nojustifican una alteración del reparto competencial. Apela, por el contrario, ala búsqueda de técnicas participativas o mecanismos de colaboración entreel Estado y las CCAA que garanticen una adecuada aplicación del Derechoeuropeo mediante el seguimiento exhaustivo del reparto bases-desarrollo eneste proceso. Sólo la colaboración institucional entre el poder central y losautonómicos puede garantizar un adecuado cumplimiento de las normaseuropeas. Así, en los foros de colaboración y encuentro entre el Estado ylas CCAA pueden pergeñarse los acuerdos políticos necesarios cuando lacompetencia es funcionalmente compartida: las bases estatales de carácterprincipial, no detallado, como ordenación de mínimos, y con el respeto aesas bases, el complemento normativo autonómico. Incluso, como garantíainterna de cumplimiento, las bases estatales pueden establecer un plazo



para ese desarrollo legislativo y ejecución autonómica de forma que seasegure la satisfacción de las obligaciones europeas, de la misma formaque se prevé en Alemania respecto a las leyes marco y su desarrollo por losLänder tras la reforma constitucional de 1994 (art. 75.3 GG) o en Austria,para que los Länder dicten las normas de desarrollo (art. 15 CA)33.

33 Estas previsiones constitucionales pretenden dos objetivos: en primer lugar, dificultanlas normas estatales de detalle; en segundo lugar, permiten el cumplimiento de las obligacio-nes comunitarias mediante la fijación de plazo. Cfr. sobre esta cuestión, R. JIMÉNEZ ASENSIOLa ley..., cit. p. 280. Del mismo autor, “Ordenamiento comunitario…”, cit. p. 178.

TEXTOS CLÁSICOS

ADOLF MERKL


Prolegómenos a una teoría de la estructura jurídica escalonada del ordenamiento (I)


PROLEGÓMENOS A UNA TEORÍA DE LA ESTRUCTURAJURÍDICA ESCALONADA DEL ORDENAMIENTO (I)

Adolf MerklTraducido del alemán por Juan L. Fuentes Osorio y Miguel Azpitarte Sánchez*

SUMARIO

1.- Contenido jurídico y forma jurídica.2.- Las diferencias estructurales del derecho.3.- La clasificación de las formas jurídicas.4.- La cualidad de proposición jurídica de los actos supra e infralegislativos.

1. CONTENIDO JURÍDICO Y FORMA JURÍDICA

El ordenamiento jurídico es una suma de proposiciones jurídicas conexas.Un análisis estructural del ordenamiento jurídico no sólo reconoce en lasproposiciones jurídicas un número casi inagotable de contenidos jurídicos,asimismo identifica un numero (si bien mucho más limitado) de formas ju-rídicas, o mejor dicho de formas de proposición jurídica**. Ahora bien, la

* La traducción se basa en la versión alemana recogida en A. VERDROß (coord.),Gesellschaft, Staat und Recht. Untersuchungen zur reinen Rechtslehre, VerlagSauer&Auvermann, Frankfurt/Main, 1967, pp. 252-294. Dada la extensión del trabajo,en este número se publica la primera parte. En el número tres verá la luz la segundaparte.

** Aunque ésta sea la traducción más exacta del término “Rechtsatzform” el mismotambién es traducido como “forma o familia jurídica”. Si bien en este párrafo se hamantenido una diferenciación entre forma jurídica y forma de proposición jurídica con elobjetivo de respetar la oposición que realiza el autor a partir de este momento y parafacilitar la lectura del texto se va a traducir “Rechtssatzform” como forma jurídica.

ADOLF MERKL


cuestión no sólo es que cada proposición jurídica concreta tenga un conte-nido distinto al de otra, sino que también un grupo de proposiciones jurídicastiene una forma que difiere de la de otro grupo: esta diferencia es precisa-mente el criterio de agrupación en un sentido formal.

La diferenciación de contenido de las proposiciones jurídicas tiene suorigen en la esencia misma de un ordenamiento jurídico. Así, apenas eshipotéticamente imaginable, y ni mucho menos parece realizable, el casoextremo de un ordenamiento jurídico que se agote en una sola proposiciónjurídica. Ello se debe a que el ordenamiento jurídico más simple en sucontenido, aquel que se expresa en la proposición jurídica regis voluntassuprema lex, no llega a agotarse en esta proposición jurídica tan pobre encontenido, sino que esta proposición jurídica –que es la forma típica delEstado absoluto– origina un elevado número de proposiciones jurídicas dis-tintas a ésta, las cuales, a su vez, obligan a los vasallos a realizar uncomportamiento cuyo contenido ha sido determinado al detalle por el sobe-rano. Sustancialmente, estas normas concretas de comportamiento no sonproposiciones jurídicas distintas a la norma abstracta de comportamientoque les ha dado origen. De este modo, incluso en el caso referido de eseorden jurídico estructuralmente más primitivo se observa ya la diferenciaconceptual entre ordenamiento jurídico y proposición jurídica y la necesariaexistencia de una pluralidad de normas jurídicas en las que apoyar la cons-trucción de un ordenamiento jurídico.

Mientras que la diferenciación de contenido (abundante y variado) delas normas jurídicas tiene su origen en la esencia del Derecho como unasuma de proposiciones jurídicas, la diferenciación formal del ordenamientojurídico en una pluralidad de formas jurídicas ha resultado ser simplementehistórica y por ese motivo no ha sido sustancial sino accidental al Derecho.No obstante, la constatación de esta circunstancia por la teoría jurídica delderecho no debe ser malinterpretada en el sentido de que implique un juiciode política del derecho sobre una presunta superfluidad del pluralismo deformas. De hecho, es viable imaginar un ordenamiento jurídico que seavariado en su contenido pero que se contente con una única forma jurídica,y ello porque la unidad de la forma y la infinitud de contenido no se excluyenmutuamente. Como se sabe, hay órdenes normativos que alcanzan la mássutil diferenciación del contenido con una única forma del deber. Ello valepara todos aquellos órdenes normativos, que se limitan a la regulación delcomportamiento humano pero que no permiten la aplicación de sus normasen caso de incumplimiento, de modo que se limitan simplemente a exigir laobservancia de sus normas por los sometidos a ellas. Moral y costumbreson órdenes normativos de una única forma. La pluralidad o la multiplicidad



de formas del ordenamiento jurídico, por ejemplo, la diferenciación entrederecho consuetudinario y derecho positivo, la subsiguiente diferenciacióndel derecho positivo en derecho legislado y jurisprudencial, etc., no se acla-ra en modo alguno por la abundancia de contenido del Derecho. Así, elordenamiento moral muestra con frecuencia diferencias de contenido entresus proposiciones más sutiles que las que existen entre las proposicionesjurídicas. No obstante, la acumulación y perfeccionamiento del contenidojurídico trae consigo una diferenciación de las formas jurídicas o, por lomenos, lo origina junto a otras causas, pues la organización del contenidojurídico presupone un procedimiento fraccionado de producción del derechoque, por su parte, se expresa en una diferenciación de las formas jurídicas.Así, la principal responsable (de la diferenciación de las formas jurídicas vaa ser la complicación de la producción del derecho que tiene lugar a travésdel concurso de diversos órganos, por ejemplo de diversos factores delprocedimiento normativo en la formación de la voluntad estatal, lo cual, entodo caso, varía según las diversas formas de estado y gobierno. Por con-siguiente, cuanto más complicada sea la formación de la voluntad estatal,más variadas serán las formas jurídicas utilizadas en la producción del derecho.La causa principal del mayor o menor volumen de variedad de las formasjurídicas se encuentra, en suma, en la peculiaridad del ordenamiento jurídi-co como un orden organizado, en su acompañamiento de un ordenamientode órgano, que vamos a llamar Estado. En ese sentido el Estado realmenteno es idéntico al Derecho, pero está condicionado por la totalidad de éste.

Por supuesto, la pluralidad e incluso la multiplicidad de formas que elordenamiento jurídico presenta no alcanza con mucho la variedad de con-tenido. Ello se debe a que la economía de las formas determina que a cadaforma jurídica concreta le corresponda los más variados contenidos.

La forma es finita, el contenido infinito. Sería un malentendido conside-rar que a cada particular forma jurídica le tiene que ser atribuido un deter-minado contenido jurídico. Este reparto absoluto y neto del posible conteni-do jurídico entre las singulares formas jurídicas no se correspondería con larealidad jurídica. Cada forma jurídica singular suele estar abierta a cualquiercontenido jurídico de manera que la diferencia entre las proposiciones jurí-dicas que tienen una forma distinta se limita a ser una diferencia de forma.

Diferencias de formas de la clase indicada no sólo se presentan cuandose comparan ordenes jurídicos distintos, por ejemplo el orden jurídico de laRoma republicana y de la Italia fascista, de la Rusia zarista y de la bolche-vique, del Sacro Imperio Romano Germánico, de la Federación Alemana yNortealemana, y finalmente del Imperio alemán del Kaiser y el democrático-republicano. Estas diferencias de forma se encuentran en buena medida

ADOLF MERKL


también dentro del ordenamiento jurídico singular, tanto en la comparaciónde diversos periodos de tiempo entre sí, como en un determinado punto enel tiempo. Se podría pensar en el ya señalado dualismo entre derechoconsuetudinario y derecho positivo, los cuales están vigentes al mismo tiem-po “uno al lado del otro” en una relación que aquí no se puede determinarde forma más detallada. Se podría pensar en la validez simultánea de leyesy de sentencias judiciales creadas a partir de las leyes y los actos adminis-trativos dictados “dentro de los límites de la ley” o “a causa de la ley”. Sepodría todavía pensar en la diferenciación del procedimiento normativo apartir de la conocida ley constitucional y la ley ordinaria; en la concurrenciade leyes formales y los reglamentos como leyes materiales de la esferaejecutiva; en la diferenciación de los reglamentos según variados puntos devista; en la naturaleza complementaria de la sentencia con el acto adminis-trativo y con el acto de ejecución forzosa. No obstante, la teoría tradicionalde las fuentes del derecho ha simplificado este cuadro multicolor de formasjurídicas hasta el punto que sólo ha reconocido algunas de las formas jurí-dicas mencionadas mientras que ha sacado otras del ordenamiento jurídicoya sea como actos de ejecución jurídicamente relevantes, ya sea comopuros actos materiales jurídicamente irrelevantes, en cualquier caso consi-derados como presunto No-Derecho. En todo caso, dentro de esta simplifi-cación del cuadro jurídico, permanece junto al pluralismo en las fuentes delderecho, una pluralidad de formas jurídicas, de modo que el mismo hechode su pluralidad y no su número concreto, ya sea mayor o menor, es loesencial, en definitiva, es la razón que plantea el problema.

Por consiguiente, lo problemático de este pluralismo en las formas jurí-dicas que nos ha dado la experiencia, es la cuestión de su recíproca rela-ción lógica. En un examen más detallado se observa cómo el problema, enun principio simplificado, se divide en un problema estático y dinámico.¿Cómo concurren estas formas jurídicas unas junto a otras y cómo se ori-ginan las unas de las otras? En suma, a continuación voy a plantear lacuestión relativa a las diferencias estructurales del ordenamiento jurídico.Hallar una respuesta a esta pregunta obliga a intentar realizar un análisis delas estructuras del derecho.

2. LAS DIFERENCIAS ESTRUCTURALES DEL DERECHO

El planteamiento de la cuestión exige en primer lugar llegar a un acuer-do sobre el material que necesariamente es objeto de nuestro análisis es-tructural. Este material sólo es designado de una forma provisional e impre-cisa con la palabra y concepto “Derecho”. Ahora bien, con ello se puede



hacer referencia tanto el conjunto de las proposiciones jurídicas que apare-cen en cualquier periodo histórico, como a un tratamiento conceptual delDerecho. En lo que respecta al último significado señalado, se constata queel Derecho en sí no puede ser objeto de la investigación que aquí se pre-tende efectuar. Y ello porque, como ya se determinó con anterioridad, unadiferenciación en varias formas jurídicas no es esencial al concepto de Derecho.Sólo encontramos el material que puede ser el objeto posible de nuestroanálisis estructural en la casual realización histórica del Derecho. Sin em-bargo, que este material esté condicionado históricamente priva a la inves-tigación tanto de plenitud como de validez. En verdad, el hecho de unaabundancia inabarcable de formas jurídicas empíricas únicamente puedeapreciarse a través de una visión global de este material. Pero esta cons-tatación determina al mismo tiempo la renuncia a su plena utilización paraun análisis estructural del Derecho, pues sólo se puede incluir en la inves-tigación un fragmento, limitado según determinados puntos de vista, delconjunto del Derecho empíricamente obtenido. Un límite racional del mate-rial jurídico podría ser prescindir de todo el Derecho pasado, es decir, queno está vigente y, así, centrar la investigación en el Derecho presente, osea, en vigor. Ahora bien, aunque esta limitación reduce de manera desea-ble un material que en principio era inabarcable, no tendría valor heurísticoporque ese criterio separa un Derecho estructuralmente emparentado peroque casualmente no coincide en su tiempo de vigencia, o incluye en lainvestigación Derecho completamente diferente pero que casualmente tieneuna vigencia simultánea. Otro criterio de diferenciación imaginable para al-canzar nuestro objetivo sería la concentración del análisis en el materialjurídico de un determinado ámbito cultural (por ejemplo en el occidental)prescindiendo del tiempo de vigencia. No obstante, este enfoque desgajaríade la investigación un Derecho que está emparentado, mientras que incluiríaDerechos opuestos. Sólo se tiene que pensar, por un lado, en el movimientomigratorio mundial del sistema democrático-parlamentario y la serie de for-mas jurídicas que le son propias, y, por otro lado, en el hecho de queEstados del ámbito cultural occidental, como sucede particularmente conItalia (Rusia no pertenece en ningún caso a este grupo), con el triunfo delsistema fascista, han tomado caminos particulares (por no decir erróneos)en lo que respecta a su estructura jurídica.

Como punto de vista heurísticamente más valioso para la limitación delmaterial, posiblemente se presenta la pertenencia del material jurídico adeterminadas formas de Estado, y ello porque la forma de Estado influye demodo fundamental en la forma jurídica en la medida en que determinadasformas jurídicas son atribuidas a determinadas formas de Estado. Así, se

ADOLF MERKL


sabe que la forma de ley es característica del Estado con institucionesparlamentarias, que la legislación de emergencia es un ataque contra elEstado constitucional por parte de un Estado absoluto que confunde en unplano organizativo legislación y administración, que el reglamento ejecutivoes característico del Estado de derecho constitucional en el que hay unasupremacía de la legislación frente a la ejecución, etc. Por tanto, la presenteinvestigación debería centrarse en las formas jurídicas que concurren en losllamados Estados de derecho, aquellos a los que pertenecen institucionesparlamentarias. Ahora bien, incluso en estos círculos jurídicos es convenien-te una limitación del material jurídico. Y ello porque junto a las formas jurí-dicas que se pueden hallar a lo largo de la historia en los tipos de Estadoseñalado, que por eso se le pueden reconocer como sustanciales, tambiénencontramos de vez en cuando formas jurídicas peculiares, las cuales obien son identificativas y esenciales de una determinada clase del tipo deEstado en cuestión, o bien sólo son propias de un Estado aislado. La enu-meración, basada en la experiencia, de las formas jurídicas que son propiasde un Estado que está caracterizado por la existencia de un Parlamentopuede comprender, de acuerdo con ese requisito, sólo un determinado con-junto de formas jurídicas. Este conjunto está limitado en un doble sentido:por un lado se excluyen las formas jurídicas que son incompatibles con lasinstituciones parlamentarias y que por eso sólo se pueden hallar fuera delgrupo de Estados tomados como punto de partida. Por otro lado, también seexcluyen aquellas formas jurídicas que sólo aparecen en una parte de losEstados pertenecientes a este grupo de Estados y que por ello no sonesenciales para todos. La serie de formas jurídicas que se ha obtenido apartir de este punto de partida sólo sería arbitraria en cuanto que la limita-ción que le sirve de base, como cualquier otra limitación imaginable, es unadecisión arbitraria; sin embargo, no se puede decir que sea arbitraria porqueformas jurídicas de diferente origen sean agrupadas según la voluntad delsujeto que las sistematiza prescindiendo de un determinado criterio rector.Esta constatación quizá permita superar la objeción que, según antiguosmodelos de pensamiento, se le podría hacer a la serie de formas jurídicasresultante y que consistía en que esa serie y la estructura escalonada delordenamiento jurídico que le corresponde no serían tan regulares como elautor de este texto mantiene. Para ello será suficiente con no atribuir alautor la opinión de que esa serie de formas jurídicas comprende, por unlado, la totalidad de las formas jurídicas del grupo de Estados referido, y porotro lado que también tiene validez para todos los Estados además de losde ese grupo. Semejante suposición, contra la cual se debe protestar contoda firmeza, sería desde luego y del modo acostumbrado rebatible: atribuye



a un ordenamiento jurídico formas jurídicas no existentes, mientras queniega a otro ordenamiento jurídico formas jurídicas existentes.

Insisto, según lo expuesto con anterioridad (reiteración que sería inne-cesaria sino fuera para evitar la repetición de una antigua objeción), para laserie de formas jurídicas que se desarrolla a continuación no se recurre auna regularidad que alcance a todos los Estados, sino sólo a aquella regu-laridad que afecta a los Estados de un determinado grupo. Ahora bien, ellono debe conducir a negar el carácter estructural de otras formas de estado,en concreto no debe negar la posibilidad (la realidad) de que exista unaestructura escalonada bajo el dominio de otras formas de Estado.

Vinculado al descubrimiento de las formas jurídicas que se encuentranen nuestro material jurídico, se asocia la difícil tarea de su ordenación segúnsus relaciones lógicas. Nuestra serie estará por consiguiente orientada a laobtención de ese resultado y en cierto grado lo anticipa. Por tanto, la tareade la ordenación debe ser justificar la serie que la precede. Para anticiparel resultado de esta tarea de ordenación sobre la serie de formas jurídicas,habría que señalar que ese resultado ya aparece en el título del estudio, elcual muestra a esta serie como una jerarquía o una estructura escalonadade formas jurídicas determinadas o determinantes (por esas relaciones ló-gicas), supraordenadas o subordinadas. Así, la serie de formas jurídicas, porun lado, se presenta ampliada cuando se compara con la tradicional teoríade las fuentes del derecho, y en concreto aumentada en algunos de losdescuidados eslabones intermedios. Por otro lado, esa serie, a diferenciadel cuadro jurídico, en cierta medida unidimensional, al que estábamosacostumbrados, se presenta, de nuevo hablando de forma metafórica, comoun edificio ordenado en muchas plantas (ya tenga más o menos). La cons-trucción de las formas de jurídicas propias del ordenamiento jurídico estatalvaría de Estado a Estado. A pesar de todas las diferencias únicamentecorresponde a cada concreto grupo de Estados una estructura típica, en suplanta y alzado, del edificio jurídico, y ello porque el medio jurídico de cla-sificación de los grupos de Estados es sin duda la diferente técnica deledificio jurídico. Esta construcción, que se va a esbozar a continuación, esválida para el Estado con instituciones parlamentarias. Al mismo tiempo, conello se excluye de las siguientes observaciones las formas jurídicas delderecho internacional1. Desde luego, no debe ser expuesta la realidad empírica,sino la esencia de la estructura jurídica, y para ello la abundancia del ma-terial es irrelevante.

1 Haber integrado a éstas en la estructura jerárquica normativa es logro de A. VERDROß,Die Einheit des rechtlichen Weltbildes, 1923.

ADOLF MERKL


3. LA CLASIFICACIÓN DE LAS FORMAS JURÍDICAS

La teoría tradicional de las fuentes del derecho está orientada, de formaconsciente o inconsciente, por dos principios: la mayor simplificación posiblede la serie de fuentes del derecho y la coordinación de las fuentes delderecho identificadas y reconocidas. Aunque estas exigencias no aparecenen todos los casos y sin excepción, son inequívocamente exigencias idealespara el conocimiento de las fuentes del derecho. No se suele recurrir almonopolio de una única fuente del derecho, por el contrario, la clasificacióndel derecho en escrito o no escrito o –en términos de par pro toto–, enlegislado y consuetudinario es realmente bien común de la teoría de lasfuentes del derecho hasta el presente. Con todo, este dualismo de las fuen-tes del derecho es declarado, en la mayoría de las ocasiones dogmáticamente,por los llamados Estados de derecho, cuando no sencillamente por los Estadosmodernos, sin que se le diera especial importancia a la prueba de la certezade esa declaración en el mundo de los Estados. Más bien se admitía comoevidente esta coexistencia de derecho legislado y consuetudinario en cadaEstado, sin preocuparse del anclaje efectivo de estas formas jurídicas en losconcretos órdenes jurídicos del Estado. Sin embargo, como es sabido, no seha perpetuado la aceptación de esta estructura simple del ordenamientojurídico (en algunos casos demasiado complicada a consecuencia del dua-lismo entre derecho legislado y consuetudinario). La experiencia de losordenamientos jurídicos exigió inevitablemente un complemento de la seriede fuentes del derecho, complemento en el que por lo menos se sueleencontrar con frecuencia reglamentos y proposiciones autónomas. Pero tambiénesta serie ampliada de fuentes del derecho solía sufrir un encasillamientocontrario a la experiencia. Por un lado, porque la aceptación de las fuentesdel derecho citadas es presuponer demasiado para algunos Estados en loscuales esta afirmación carece de vigencia. Por otro lado, la efectiva serie defuentes del derecho ni con mucho suele agotarse con el elenco indicado.Especialmente característico de teoría de las fuentes del derecho dominante(de la cual en efecto se han alejado ya en este punto diversos investigado-res de las fuentes del derecho) es la tendencia a una coordinación de lasfuentes del derecho reconocidas, de modo que el orden jurídico global, apesar de la pluralidad de formas, suele parecer unidimensional.

Una investigación, orientada al derecho positivo, de las fuentes del derechoy de las formas jurídicas adecuadas a las fuentes del derecho cambia laimagen del sistema jurídico, que va a ser distinta de aquella que resulta dela teoría tradicional de las fuentes del derecho que recién he esquematizado.Sería necesario aclarar previamente que este desplazamiento no se debe



simplemente a que en lugar de las fuentes del derecho tuvieran que ser lasformas jurídicas el objeto de la investigación. Esto no es así porque lasfuentes del derecho son las vainas creadas por el derecho positivo, en lascuales se encuentran encapsuladas las proposiciones jurídicas que puedenser conocidas por la ciencia del derecho y corresponde a cada clase defuente del derecho un forma jurídica propia. Por ejemplo, la ley como fuentedel derecho contiene un gran número de normas civiles o penales (el códigocivil junto a la ley de enjuiciamiento civil y la ley de procedimiento ejecutivo,el código penal junto a la ley de enjuiciamiento criminal, etc.) que poseennaturaleza legislativa (lo que a continuación será denominado, de formamás precisa, “rango de ley”).

El sistema jurídico construido por la ciencia del derecho a partir de lasproposiciones jurídicas se corresponde por consiguiente, como aquí solopuede ser indicado, con el material de fuentes del derecho puesto a dispo-sición por el derecho positivo. Además, se debe afirmar con rotundidad queuna teoría de las fuentes del derecho así como de las formas jurídicas, entanto que opera con una serie determinada de estas figuras jurídicas nopuede ser ofrecida simplemente por el Derecho o el Estado, sino sólo porun determinado Estado o por unos determinados Estados. Es decir, hasta elmomento no se ha reconocido suficientemente que las fuentes del derecho,a pesar de su carácter como forma de derecho, son por sí mismas contenidojurídico y como tal objeto de la producción jurídica. Como se sabe, lasConstituciones son aquellas “fuentes del derecho” que a través de la indi-cación del camino o caminos de producción jurídica hacen objeto de normacióna las fuentes del derecho (de modo más preciso, y a la vista de la especialpeculiaridad de la constitución como fuente del derecho, se debe hablar delas fuentes del derecho “sobrantes”). Pero con ello también se hace depen-dientes a las fuentes del derecho, así como totalidad del contenido jurídicorestante, de la casualidad de una producción de derecho que está históri-camente condicionada.

Siguiendo la línea marcada en las anteriores declaraciones, a continua-ción se deberían esbozar las formas jurídicas propias del Estado con insti-tuciones parlamentarias. Estas formas jurídicas aparecen en un procedi-miento legal el cual –en la mayor parte mediado a través de actos prepa-ratorios que carecen de la cualidad jurídica– recurre en cada acto a diversasformas jurídicas aunque posean un contenido normativo idéntico en su esencia.

La Constitución como regla de producción del derecho típica puedeindicar el comienzo pero en ningún caso el final del proceso normativo. Susnormas de competencia, privadas casi de contenido, se remiten más bien aun segundo estadio de procedimiento (por lo menos). El camino a este

ADOLF MERKL


segundo estadio está expresamente señalado en los preceptos constitucio-nales sobre el procedimiento legislativo. Sin embargo, ocurre de forma cre-ciente que la legislación constitucional, con la materialización de las normasdel derecho que le es propia, se anticipa al legislador “ordinario” en tareasde legislación. Tal y como se conoce este fenómeno es una consecuenciade la emancipación de la forma de la Constitución del contenido de laConstitución y del uso que se posibilita con ello de la forma de la Consti-tución para un contenido del derecho que aunque no pertenece a la Cons-titución en sentido material debe ser partícipe de las mismas garantías fren-te a la modificación que los principios del ordenamiento jurídico disfrutangracias a la forma constitucional. Ahora bien, esta invasión ocasional porparte del derecho constitucional de competencias del legislador ordinario nohace en medida alguna innecesario a éste.

Sin embargo, el derecho legislado, que en la jerarquía de las formasjurídicas del Estado constitucional habitualmente se encuentra directamentelimitado y causado por el derecho constitucional, puede ser visto como elideal y como la frontera imaginable del procedimiento legal. Ya no se agota–como posiblemente le sucede a la Constitución– en la delegación a otrosórganos legislativos, sino que dispone por sí mismo normas jurídicas plenasde contenido, las cuales regulan el compartimiento humano, normalmentede forma general y excepcionalmente individual. La jerarquía de las normasjurídicas encontraría su cierre en la estructura escalonada de las leyes (te-niendo en cuenta que una estructura escalonada bidimensional ya podríadenominarse jerarquía), leyes que pueden contar con una obediencia sinexcepciones. Esta condición sería cierta sólo en aquellos casos en que elcontenido de la ley se adecuara completamente al hecho acontecido, demodo que el ser se aclararía como deber ser. Ante semejante adaptación alser sería superfluo el deber ser. El deber ser no puede estar orientado deforma coherente al ser sino que el ser es el único que puede estar orientadoal deber ser. Pero normas jurídicas que no se preocupan del hecho acon-tecido, a pesar de su labor de motivación del comportamiento humano,deben contar con la posibilidad de un fracaso, e incluso con la probabilidadde una infracción en un cierto número de aquellos casos que quieren deter-minar. Con ello es irrenunciable la necesidad de una continuación del pro-ceso normativo más allá de la estructura escalonada de la ley dada. Elderecho legislativo material, a través de las amenazas de coacción que leson propias, se refiere ya a semejante estadio ulterior del proceso norma-tivo. La naturaleza coercitiva del ordenamiento jurídico establecida en elconcepto de Derecho hace que la posibilidad y probabilidad de los actoscoactivos sea más necesaria incluso que la forma jurídica de la ley, la cual



sólo es un posible estado, que depende de la causalidad histórico jurídica,del proceso normativo. Un estadio del proceso normativo marcado por lamanifestación de voluntad condicionada sobre el uso de la coacción, debeser tan necesariamente apreciado como el propio uso de la coacción. Loscasos de la conocida coacción inmediata, es decir, a través de una coacciónque aparentemente no está mediada por una amenaza de coacción, porejemplo las medidas coercitivas adoptadas por la policía urbanística,antiincendios o de sanidad, las cuales han sido tomadas contra personas,o como se puede imaginar también contra cosas, son una excepción apa-rente de la regla de la coacción mediatizada a través de la norma, porqueellas, según su esencia, no son en absoluto sanciones impuestas comoconsecuencias de un ilícito sino que en el sistema del derecho simplementeson tipos jurídicamente delegados a cuya falta de uso es posible anotar asu vez consecuencias coactivas para los órganos autorizados y obligadospara la adopción de estas medidas. Una vez que se ha incluido la forma deley en la serie de formas jurídicas, entonces cualquier otra forma jurídica sehabrá vuelto con ello superflua, con la excepción del acto de coacción.Desde luego, depende de la formulación del contenido de la ley si otrasformas jurídicas son necesarias como requisito de un acto coactivo. Si la leyno impone un determinado comportamiento u omisión, entonces será inevi-table otra mediatización del acto coactivo a través de una norma que ame-naza una coacción. Se puede pensar en la proposición jurídica de indemni-zación que para supuestos especiales de ejecución forzosa obliga a la sa-tisfacción de una indemnización adecuada; o en la proposición jurídica queen el caso de una expropiación obliga al expropiador a la satisfacción deuna compensación adecuada. En estos casos se requiere, antes del uso dela coacción, una determinación obligatoria de la cuantía de la indemnizacióno de la compensación. En la mayoría de las ocasiones en verdad no seránecesaria la mediatización del acto coactivo a través de un acto que con-crete la norma legal y que amenace con coacción adicional, no obstante,será conveniente en mayor o menor medida. El grado de conveniencia desemejante mediatización viene determinado por la generalidad e indeter-minación de la norma legal y por la necesidad manifestada con ello de queuna autoridad fije si los requisitos para el acto coactivo concurren y en quétiene que consistir al detalle ese acto. Este procedimiento de fijación seestablece expresamente como medida de protección jurídica de los amena-zados o afectados por el acto coactivo, porque les ofrece la oportunidad deinfluir procesalmente sobre la concretización de la norma y excluir la arbi-trariedad del órgano que utiliza la coacción. De este modo la forma jurídicaindividual, como nivel intermedio entre la ley general y el acto ejecutivo

ADOLF MERKL


individual se convierte en la regla general del proceso normativo en el Es-tado moderno. La introducción del nivel legal en el proceso normativo quees propio de todo orden jurídico cultivado no ahorra la forma jurídica indi-vidual propia de una técnica jurídica primitiva en la que por de pronto no haymediatización general (por ejemplo la resolución judicial tomada por el ca-cique a causa de la constitución de un linaje que le autoriza para juzgar ycastigar), sino que sólo tiene la función de someter los actos individualescreadores de derecho tomados de culturas jurídicas primitivas a una normageneral y de este modo alejarle de la esfera de la pura arbitrariedad. Lasleyes procesales sacan conscientemente esta consecuencia regulando elproceso en el cual los actos individuales creadores de derecho, son produ-cidos; además, los ordenamientos ejecutivos se vinculan a la reglamenta-ción de las leyes procesales en sentido estricto de modo que éstas suelenhacer depender el procedimiento ejecutivo que acaba en el acto coactivo deuna norma individual como es el titulo de ejecución.

Pero también el derecho material, que un arbitrario uso del lenguajeopone al derecho formal, introduce formas jurídicas individuales, de las que,bajo determinadas circunstancias, se hacen depender los actos jurídicosque pueden ser creados en el proceso. Los llamados negocios jurídicos, enconcreto negocios de derecho privado, como todo el mundo sabe no sediferencian de los actos jurídicos públicos, como la sentencia o el actoadministrativo, por su estructura lógica, sino solo a través de su técnica deproducción, a la que especialmente también pertenece la diferencia en laspersonas legitimadas para ambos actos. Mediante los conocidos negociosde derecho privado se intercala así otro acto individual creador de derechoentre la ley general y el acto individual que mediatiza directamente el actocoactivo. Sin embargo, el negocio jurídico de derecho privado a diferenciade lo que sucede con los actos estatales, como son la sentencia y el actoadministrativo, no es de modo alguno un nivel intermedio regular del proce-so normativo, sino sólo un nivel intermedio condicionado por determinadosactos estatales que están caracterizados por su contenido. Así, la sentenciaen el juicio de inquilinato o la sentencia condenatoria al pago de una can-tidad, esta última originada por los títulos jurídicos de compraventa o prés-tamo, presuponen, por definición, un acto individual de naturaleza privada,mientras que, por supuesto, las sentencias en juicio de responsabilidad osobre la perturbación posesoria no son condicionadas de la misma forma.

Desde luego ha sido el derecho administrativo, que cuantitativamentepredomina ya con diferencia sobre las actuaciones del derecho procesal, elque en buena parte ha dado espacio a la norma individual de derechopúblico. La técnica administrativa, en comparación con la tipificación de las



proposiciones jurídicas del derecho procesal (a saber, la sentencia y reso-lución), ha desarrollado un grupo de tipos de normas ricamente estructura-do. En concreto me refiero a las órdenes, autorizaciones, concesiones, li-cencias, dispensas, contratos administrativos, etc., tipos en torno a los cua-les gira una teoría del acto administrativo, mucho más casuística que la delderecho positivo. Mantener que la mediatización a través de semejantesnormas individuales de la administración es esencial al concepto de Admi-nistración sería un malentendido incluso cuando se diga que sólo lo es parael sector denominado alta administración. Como depende de la voluntad dela producción jurídica determinar si los actos coactivos y actos que amena-zan coacción son competencia del Poder Judicial o de la Administración,sería posible que ésta hubiera reservado en exclusiva al Poder Judicialespecialmente los niveles intermedios de los actos individuales que amena-zan coacción según la clase de sentencia y hubiera prescindido completa-mente de la introducción de actos administrativos análogos. Sin embargo,por motivos de oportunidad no se ha uniformado el proceso normativo ad-ministrativo de esa forma, sino que junto ciertos actos coactivos, que inme-diatamente aparecen a causa de la autorización legal (detención y bajodeterminadas circunstancias también la confiscación), se ha previsto un ampliosector de actos administrativos creadores de derecho al que ya me hereferido someramente. En este ámbito se encuentra el núcleo de la Admi-nistración de un Estado moderno, la cual presidida por fines culturales se haseparado de los primitivos fines de seguridad y control. Los siguientes casospertenecen a ese grupo: la licencia de construcción y uso para un edificio,que está destinada, cuando se erige y se utiliza una casa, a garantizar laseguridad y salud del habitante y, además, a la preservación de considera-ciones estéticas; el permiso para la construcción de una planta industrialque ha sido otorgado con condiciones, las cuales deben asegurar los inte-reses de los trabajadores de la fábrica y de los vecinos; un licencia sobrederecho del agua, que debe garantizar el uso racional de la energía hidráu-lica; die Bannlegung de un bosque, con el cual se prescribe un determinadouso económico del bosque para la protección del lugar; la declaración de unparaje natural como parque natural, para asegurar el mantenimiento intactode ese paraje; un decreto de la autoridad sanitaria, como el cierre de unaescuela, para evitar la extensión de una enfermedad contagiosa. Cualquierade estos ejemplos, tan numerosos como uno quiera, muestra en qué granmedida la legislación administrativa sirve para crear los fundamentos de lasnormas individuales de la alta administración en la forma de autorizacionesu obligaciones de los órganos administrativos, en las cuales ya se realiza lafunción social de ese sector de la actividad estatal.

ADOLF MERKL


En general, en la esfera del Poder Judicial ya la ley, a través de lafuerza motivadora de su amenaza coercitiva, es la que debe originar undeterminado comportamiento social en los que no son órganos, mientrasque los niveles intermedios, relativamente escasos, de la norma individualque aparece en forma de sentencia pueden representar el fundamento jurí-dico para el acto coactivo sólo en los casos de infracción de la ley. Encambio, en la práctica totalidad del ámbito de la administración orientadapolíticoeconómico y culturalmente, la carga principal recae sobre esta normaindividual del acto administrativo dirigido verdaderamente por la ley.

Entre tanto, la serie de formas jurídicas anteriormente esbozada todavíaexperimenta, tradicionalmente, una expansión a través de varios tipos deactos estatales. Ahora bien éstos aún no son, a pesar de su frecuenteaparición, miembros intermedios del proceso normativo que se presentencon tanta regularidad como los actos individuales según la clase de senten-cia judicial o según de la decisión o disposición administrativa. Por un ladose inserta en el funcionamiento del procedimiento administrativo una normasingular o una pluralidad de normas generales. Así, el reglamento, bajo elcual se comprenden todos los actos que norman con carácter general y queprovienen de los órganos administrativos, como se sabe, es un nivel inter-medio, posible pero en ningún caso regular, entre la ley administrativa y elacto administrativo que regulan individualmente.

La función técnico-jurídica del reglamento es, como sabe, por un lado,posibilitar a la ley otorgada a largo plazo una formulación más general dela que sería practicable en el caso de individualización inmediata cuandodomina el principio de la legalidad de los actos administrativos; por otrolado, en el caso de un uso tan amplio de la ley, permite concentrar en losaltos órganos del proceso ejecutivo una parte del poder discrecional atribui-do al aplicador del derecho y, al mismo tiempo, evitar, a través de la formu-lación general de la norma administrativa, la arbitrariedad en el estableci-miento de actos de la administración que regulan de forma individual. Elreglamento satisface estos fines en sus dos formas de aparición: el regla-mento normativo y el reglamento de organización. Con la diferencia de quecuando se trata de un reglamento normativo el súbdito tiene derecho,perseguible por la vía procesal, a un comportamiento conforme a ese re-glamento por parte del órgano. En cambio, en el reglamento de organizaciónsólo cabe la imposición de aquella sanción de medios disciplinares a dispo-sición de la autoridad, sin que el interesado de la administración tengainfluencia, ni derecho a un comportamiento del órgano conforme a lo esta-blecido en ese reglamento. El proceso normativo del reglamento se estruc-tura a menudo en varios actos de la misma clase, de modo que a causa del



reglamento que una autoridad da a otra autoridad, normalmente situada enun escalafón inferior, se origina un segundo reglamento que de nuevo seráel motivo de otro nuevo reglamento promulgado por la autoridad que estásometida a la autoridad causante del segundo reglamento, y así sucesiva-mente. Semejante mediatización del proceso legal a través de la formajurídica del reglamento y la expansión del proceso normativo de los órganosdel reglamento a través de una mayoría de reglamentos interconectados esuna simple cuestión de oportunidad de la técnica administrativa. Diversosmotivos de política administrativa hablan a favor de no limitar de golpe ycompletamente las posibilidades de normación que están contenidas en latensión entre la ley general y la norma individual de la administración a losactos de la decisión o el reglamento, sino que sería conveniente reservarparcialmente esta posibilidad de normación en la forma de reglamento aotros órganos e incluso distribuirla en una mayoría de órganos reglamenta-rios, los cuales respectivamente ejercen paso a paso su competencia crea-dora del derecho dentro del marco que ha dejado libre su antecesor.

Una forma jurídica próxima, a la vista del círculo de obligados, a la quees propia del reglamento de organización es la orden de servicio que, adiferencia del reglamento de organización que obliga a un grupo de perso-nas no cerrado, va a obligar a personas determinadas individualmente y, enverdad, siempre a órganos. Una forma jurídica inicialmente formada en elPoder Judicial y posteriormente transferida a la Administración la encontra-mos finalmente en los actos estatales de la clase del Exekutionsbewilligungo de la autorización de ejecución y en la orden de ejecución de la pena.Estos actos estatales anteceden inmediatamente al acto coactivo y lo debenpreparar como ultima ratio de la conducta estatal de dos formas: por unlado, en tanto que se trata de coacción ejecutiva, avisan a los obligados porúltima vez, por otro lado, generalmente sirven como señal que indica alórgano encargado de aplicar la coacción que el uso indemorable de lacoacción está autorizado y mandado.

4. LA CUALIDAD DE PROPOSICIÓN JURÍDICA DE LOS ACTOS SUPRA EINFRALEGISLATIVOS

En nuestro esquemático esbozo de las formas jurídicas, cuyo caráctersintético y típico no puede ser ignorado, se encuentran reunidos actos degran oposición lógica. Su característica común, la cual hace posible y nece-sario incluir a todas ellas en nuestra enumeración, no es su simple relevan-cia jurídica, sino su plena cualidad de proposición jurídica. En este juicio delos fenómenos jurídicos se hace indispensable el concepto de proposición

ADOLF MERKL


jurídica de HANS KELSEN, según el cual la proposición jurídica es un juiciohipotético sobre la voluntad del Estado de aplicar una sanción como conse-cuencia de un ilícito. En un concepto de proposición jurídica así concebidopueden ser subsumidos todos los actos presentados como especie del géneroproposición jurídica.

Desde luego, en la serie presentada de presuntas proposiciones jurídi-cas se creerá encontrar sobre todo actos que verdaderamente son lo opues-to a una proposición jurídica. Especialmente problemática es la cualidad deproposición jurídica de aquellos actos que, como indubitados actos de apli-cación del derecho, no pueden, según la concepción dominante, ser inclui-dos en el concepto de producción de derecho. Como se sabe, es mérito deBÜLLOW y BIERLING haber reconocido el carácter de producción de jurí-dica de los actos de ejecución individuales de la clase de la sentenciajudicial, y con ello lógicamente haber reconocido, aunque no de forma ex-presa, ese carácter en los actos administrativos individuales. El carácter deproducción jurídica de la legislación formal no es puesto en duda por estacreación jurídica, al igual que la cualidad de creación jurídica de la ley debases no se ve afectada por su complemente a través de la ley de desarro-llo. Si, por consiguiente, queda fuera de duda la posibilidad de que funcio-nes ejecutivas creen derecho en los ámbitos del Poder Judicial y la Admi-nistración, entonces sólo queda cuestionarse en qué medida la producciónde derecho ha invadido la esfera de la ejecución. Se demostrará que se haestablecido una sola barrera formal que no puede ser desbordada por laproducción de derecho en el ámbito de la ejecución, de manera que laproducción de derecho desde luego no podrá nunca introducirse al completoen la ejecución.

Otro obstáculo para el reconocimiento total, como proposiciones jurídi-cas, de los fenómenos del derecho señalados es (aparte del simple hechode naturaleza ejecutiva que per se poseen, la cual justamente no representaninguna contradicción que excluya su cualidad de producción de derecho) lafalta de naturaleza general que parcialmente se adhiere a los actos enume-rados. La identificación de la norma general con la norma por excelenciapuede, en definitiva, valer como teoría dominante. El obstáculo señaladociertamente no se elimina a través de la simple consideración de que tam-bién las proposiciones jurídicas generales (así denominadas de forma bre-ve) en su clase son individuales, de modo que serían en esencia idénticasa las brevemente llamadas proposiciones jurídicas individuales. La diferen-cia lógica entre normas generales y normas individuales, por más que sequiera estirar el concepto de norma general en este sentido, existe y no sepuede eliminar. Seguramente, las leyes, los reglamentos, así como las



proposiciones abstraídas de ellos son actos individuales en la forma leyesy reglamentos (circunstancia sobre la cual VOEGELIN llamó la atención) ysi se quiere incluso serían normas individuales en el sentido de que cadauna de ellas representa una única proposición jurídica. Ahora bien, si no setiene en cuenta esta individualidad, entendida como indivisibilidad del acto,que es un hecho cierto por lo menos en lo que respecta a las proposicionesjurídicas singulares presentes en la estructura de una ley o un reglamento,su naturaleza que regula de modo general es, por tanto, indiscutible. Estanaturaleza general está constituida por el contenido esencial de dichas for-mas jurídicas. Tal circunstancia se deduce por otra parte de la aplicabilidadde semejantes normas a un círculo indeterminado de casos, que no seencuentra cerrado desde el principio. Por la expresión abreviada “normasgenerales” debemos entender según eso normas que regulan con caráctergeneral, es decir que son aplicables y observables en una pluralidad inde-terminada de casos. Una graduación de la generalidad de una norma resultade la posibilidad de que la norma exija su cumplimiento bien a un círculodeterminado o indeterminado de personas, bien a una mayoría de personaso a una persona singular o, además, pueda ser aplicada por una mayoríade órganos o por un órgano singular. Una norma muestra el máximo nivelde individualización cuando exige un simple acto de cumplimiento) y enconsecuencia autoriza un único acto de aplicación. Sólo con ello se haalcanzado la frontera de la norma totalmente individualizada. Más allá deesta frontera se encuentra, sin embargo, el ámbito de las normas relativa-mente generales y relativamente individuales. Absolutamente individual esúnicamente la norma que puede ser cumplida y aplicada una sola vez. Porejemplo tenemos la proposición del derecho de la construcción: “El propie-tario de la casa siempre debe tener su edificio en un estado impecable deconstrucción y salubridad, bajo medidas coercitivas especiales”, o la propo-sición del derecho de Bosques: “el propietario del bosque debe plantar susuelo forestal que haya sido recientemente talado con árboles, bajo sanciónadministrativa”. Estas proposiciones jurídicas tendrían la formulación másgeneral imaginable, son tipos de normas generales, porque obligan a uncírculo de personas anónimo, que únicamente están determinadas por lapropiedad, y de igual modo están llamados a su aplicación una pluralidad deórganos, los cuales sólo están cualificados por el tipo de autoridad. Encambio la proposición jurídica: “le corresponde al Presidente de la Federa-ción tras el ejercicio de su periodo de mandato una pensión honoraria de porvida” es comparativamente individual, si bien es cierto que este proposiciónjurídica puede ser cumplida por una mayoría indeterminada de órganos enun número indeterminado de ocasiones, también lo es que la persona titulardel derecho está totalmente individualizada. Por otro lado, generalmente

ADOLF MERKL


relativa y, al mismo tiempo, individualmente relativa es, por ejemplo, la pro-posición jurídica que establece la declaración administrativa de un parquenatural según las leyes de protección de la naturaleza de los estados fede-rales austriacos. Esta proposición jurídica, según la perspectiva del bienprotegido, está totalmente individualizada, pues a diferencia de los bienesjurídicos abstractos del derecho civil o penal (vida, honra, patrimonio detodo el mundo) protege un elemento concreto de la naturaleza, por ejemploun determinado lago o una cascada, die Dorflinde o la yedra que crece enel muro del cementerio. En cambio, es general en lo que se refiere al círculode los sujetos de derecho obligados a su cumplimiento o de los órganosestatales obligados a su aplicación, ya que obliga bajo pena a cada sujetoa evitar ataques contra ese elemento de la naturaleza y así mismo obliga aimponer una pena contra un círculo indeterminado de órganos. Una normaindividual pura es por el contrario aquella proposición jurídica contenida, porejemplo, en una ley formal: “al investigador X se le debe adjudicar a causadel magnífico resultado de su investigación una suma nacional por valor de10000 libras” o la sentencia: “el comprador A tiene que pagar, bajo pena deejecución forzosa, el importe de 10000 DM al vendedor B como precio deadquisición”. En los últimos dos ejemplos el deber jurídico permite un únicocumplimiento por los obligados y, en caso de ausencia de cumplimiento,permite un solo uso de la coacción por el órgano correspondiente. La dife-rencia entre las brevemente llamadas normas generales e individuales pue-de ser comprendida de forma más adecuada como la oposición entre nor-mas de contenido que regulan relativamente con carácter general y normasque regulan relativamente con carácter individual. Como se ha señalado, laforma jurídica no prejuzga, en muchos casos, la naturaleza individual ogeneral del contenido. Sólo los fenómenos límite del proceso normativo songeneral o individualmente puros: la Constitución es necesariamente general,en la medida en que in nuce contiene los deberes de todos los sometidosal derecho, pero que deben ser primeramente indicados mediante un actojurídico; el acto coactivo en cambio, deber ser necesariamente individual,porque el hecho de la coacción sólo puede aparecer en determinadas con-ductas que unos hombre adoptan contra otros. Todos los actos del procesonormativo que existen entre esos dos extremos pueden ser tanto generales,como individuales, como ambos al mismo tiempo. En definitiva, es sólo unacuestión de oportunidad si la ordenación del proceso normativo otorgue alos estadios singulares del proceso normativo un carácter general o indivi-dual y en qué medida aparecen dosificados en la proposición jurídica singu-lar el carácter individual y general.

Aquí se muestra otra diferencia apenas apreciada entre ley jurídica y laley natural: la ley natural, sustraída de la arbitrariedad humana, es nece-



sariamente general ya que en todos los casos infinitos en los que se cum-plen sus condiciones deben también tener lugar sus consecuencias. La leyjurídica, en cambio, por su naturaleza, no es individual ni general, sino quesimplemente tiene un carácter normativo, en la medida en que en los casosinfinitos (pero igualmente en todos los casos finitos y en el caso singular)sobre los que ha depositado arbitrariamente su regulación debe tener deter-minadas consecuencias. El uso jurídico de “ley” quizá está orientado alconcepto de ley de las ciencias de la naturaleza o más exacto erróneamentecuando equipara ley (en sentido material) con la norma general mientrasque en los casos donde la forma de ley no abarca una norma general, sinoindividual sólo quiere admitir una “simple ley formal” que realmente a causade la falta de contenido jurídico no sería ley alguna. Un concepto jurídico deley adecuado a todas las posibilidades de contenido de la norma jurídicaalcanza de modo idéntico tanto normas de generalidad infinita como deindividualización total. Ahora bien, si se quiere emplear la expresión ley enla terminología jurídica, de la manera generalizada por LABAND, para refe-rirse a proposiciones jurídicas creadas por un determinado procedimiento, asaber, el procedimiento legislativo, entonces se hace bien en calificar lasproposiciones o las normas jurídicas, cualquiera que sea la forma jurídica,sólo como proposiciones jurídicas o normas jurídicas (en lugar de‘“leyes”) ya través de uso del lenguaje confrontarlas a los actos caracterizados por laforma de ley, en breve, confrontarlas a las leyes.

La posibilidad de variación del contenido, fundada en la esencia de laproposición jurídica como una norma de comportamiento discrecional, enespecial la variación que consiste en si este contenido se organiza regulan-do de forma general o individual, no impide, por supuesto, que los preceptossobre la producción jurídica atribuyan determinado grado de generalidad osingularidad a determinadas formas jurídicas, así que determinas vías deproducción del derecho puedan producir sólo normas jurídicas de un deter-minado grado de generalidad o singularidad. Sería más que imaginable quela ordenación de la producción jurídica reservase el procedimiento legisla-tivo (de modo parecido a como en la forma de sentencia sólo pueden apa-recer proposiciones jurídicas que señalen de forma inequívoca la personadel obligado o del titular del derecho así que al menos en ese sentido esténtotalmente individualizados) sólo para actos de generalidad universal, espe-cialmente normas en las que no se circunscribe de modo inequívoco elcírculo de obligados o titulares del derecho. Según entiendo hay un sano ycorrecto pensamiento de política jurídica en la crítica que HERMANN HELLER2

2 Veröffenlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, núm. 4, 1928, p.113 y s.

ADOLF MERKL


realiza contra el uso de la forma de ley y todavía más en la crítica que CARLSCHMITT3 ha dirigido contra el uso de la forma constitucional para el con-tenido normativo individual; más aún: es una auténtica cuestión de interpre-tación establecer si la habilitación constitucional otorgada al “legislador,entendido como órganos nombrado para la producción de actos con formade ley, se puede comprender como una habilitación para actos que norma-lizan con carácter general e individual, o si el establecimiento de normasgenerales no debe ser visto como sentido inmanente de la habilitación (cuyafunción es la mediatización del Poder Judicial y la Administración a travésde estas normas que determinan materialmente ambos conjuntos de funcio-nes). Y seguro que hay un abuso de la forma de ley ofrecida por la Cons-titución, cuando el legislador la utiliza para mantener monólogos jurídica-mente irrelevantes con motivo de ocasiones solemnes. La “ley”, como orde-namiento constitucional de la competencia, sólo puede ser utilizada en cual-quier caso como un medio técnico de la producción de derecho. Una exigen-cia político jurídica similar debe ser dirigida, si es posible con la mayordecisión, al legislador constitucional de modo que la falta de respeto ocasio-nal de esta exigencia significará en la mayoría de la veces la confesióninconsciente de la existencia de un abuso político (legislación de excepción);sin embargo sólo con dificultad se puede obtener interpretativamente estabarrera de las habilitaciones constitucionales otorgadas a la legislación cons-titucional, sino que en tanto que la forma constitucional no se encuentraexpresamente limitada al contenido constitucional, como de forma cotidianahace la ley ordinaria, incluso la ley constitucional debe de lege lata recono-cerse como una forma jurídica posible con un contenido que normaliza tantogeneral como individualmente. Ahora bien semejante consideración y conce-sión, en parte político jurídicas, en parte interpretativas, no pueden nuncapermitir considerar que a determinadas formas jurídicas le estuviera per seconceptualmente prohibido un contenido normativo general o individual. Lalibertad de la ordenación de la producción jurídica para disponer a discre-ción sobre el contenido que regula con carácter general o individual es unelemento esencial al Derecho.

Incluso la calificación de un elemento, por ejemplo, de la serie enume-rada de formas jurídicas, como norma jurídica requiere de justificación, osea, de la introducción en esa serie de los reglamentos administrativos y lasordenes de servicio (Dienstbefehle). La teoría de las fuentes del derechodominante, como es sabido, suele excluir por ello a estos actos del ámbito

3 Verfassungslehre, pp. 25 y ss, 1928.



jurídico (excepto por el motivo, anteriormente expuesto como erróneo, de sunaturaleza parcialmente individual), porque, por así decirlo, serían internosa la Administración.

El concepto de proposición jurídica se limita tradicionalmente a actos decarácter general, cuyos destinatarios serían los “súbditos” en lugar de losórganos del Estado; se dice que las normas que estatuyen los deberes deestos órganos, son normas mas no jurídicas. En esta exclusión del ámbitode lo jurídico de las normas que simplemente obligan a los órganos seaprecia un estrechamiento conceptual que es arbitrario e incompatible conel concepto de proposición jurídica desarrollado por la teoría dominante. Silos obligados por una proposición jurídica son órganos estatales o “simples”súbditos es una cuestión condicionada al contenido del Derecho que nomodifica en nada la esencia de la norma. ¿Por qué medio, sino a través delas normas jurídicas, deben ser constituidos los deberes jurídicos? Por tan-to, de modo indiscutido, el contenido de las instrucciones y órdenes deservicio son deberes jurídicos.

Del mismo modo como no se podía criticar a la serie expuesta deformas jurídicas la falta parcial de la cualidad de norma jurídica, tampoco sele puede reprochar con razón que no llegue a agotar el ámbito de lasacciones jurídicamente relevantes (NAWIASKY). La crítica a la teoría tradi-cional de las formas jurídicas, sobre la que la nueva teoría se apoya, noreprocha que aquella antigua no haga coincidir el ámbito de las fuentes delderecho con el de los actos jurídicamente relevantes, sino que su sistemade fuentes del derecho desatiende actos con una clara naturaleza de pro-posición jurídica. La corcondancia de las proposiciones jurídicas con lasacciones jurídicamente relevantes, que la crítica espera extrañamente sólode la nueva teoría de las fuentes jurídicas pero no de la antigua, como sila nueva teoría se hubiera impuesto como labor la producción de semejantecoincidencia, es bajo toda circunstancia una exigencia irrealizable. Accionesjurídicamente relevantes, las cuales a pesar de esta relevancia no son perse proposiciones jurídicas, aparecen irremediablemente vinculadas a laexistencia un ordenamiento del deber ser que quiere tener un efecto motivadorsobre el ser y especialmente sobre la conducta humana. Tiene que haberpuntos donde el deber ser de una proposición jurídica no genere de nuevootro deber ser jurídico formado de otra manera, porque satisface su objetivoinmanente, es decir, motivar un determinado comportamiento humano y, conello, hace innecesario la transformación de una forma jurídica en otra formajurídica. La exigencia jurídica expresada en una proposición jurídica, ya searealizada en la práctica en la forma de cumplimiento del derecho por elsúbdito del derecho, ya sea en la forma de aplicación del derecho por el

ADOLF MERKL


órgano estatal, es jurídicamente relevante, pero sólo eventualmente seráuna nueva forma jurídica, y ello incluso aunque contenga una nueva exigen-cia ideal, que por otro parte pueda ser realizada de una u otra manera. Unateoría de las fuentes del derecho ampliada de este modo debe renunciar,entonces, a incluir los actos de ejecución típicos como la pena y otros actoscoactivos dentro de las normas jurídicas, porque estos simplemente realizanexigencias jurídicas que no contienen. Dentro del perímetro descrito, delimi-tado por la exclusión de actos de ejecución jurídicamente relevantes peroque per se no establecen derecho, le corresponde, sin embargo, a todas lasformas restantes de manifestación del derecho el carácter de proposiciónjurídica. Cuando bajo la influencia de la nueva teoría de las fuentes delderecho se le otorga a una parte de los actos de ejecución la cualidad derelevancia jurídica pero no la plena cualidad de proposición jurídica4, enton-ces esta deferencia no se corresponde con la auténtica naturaleza de lasllamadas normas jurídicamente relevantes. ¿Qué otra cosa podrían ser lasnormas jurídicamente relevantes, que así mismo son objeto de la cienciajurídica, que normas jurídicas? De hecho la normatividad y la relevanciajurídica son las características constitutivas del concepto de norma jurídicao de proposición jurídica. Quien, además, ha reconocido actos de ejecuciónjurídica como normas, a las cuales tiene que atribuir relevancia jurídica–siendo de hecho la relevancia jurídica un requisito para que la cienciajurídica o el científico, en suma, pueda declarar algo sobre esas normas– nopuede, entonces, sustraerse de la siguiente consecuencia: reconocer estasnormas como normas jurídicas. Esta consecuencia, no obstante, sólo seevita de forma aparente a través de la expresión “normas de relevanciajurídica”.

Una diferencia esencial entre las normas jurídicas y las normas de re-levancia jurídica se quiere hallar en que sólo las normas jurídicas muestranun carácter coactivo, mientras que en los actos de aplicación del derecho nose puede descubrir en ninguna parte un momento de coacción. Del mismomodo tampoco existiría igualdad de clase entre la Constitución y la leyordinaria porque sólo ésta (y en cambio no aquella) muestra un caráctercoactivo. En realidad el momento de coacción no representa ningún criteriode diferenciación entre los actos de producción de derecho y los actos deaplicación del derecho (en tanto que estos no consisten en sí en coacción),o dicho de otro modo, entre las auténticas normas jurídica y las normas que

4 WENZEL, Veröffentlichung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, núm. 4,1928, pp. 136 y ss; NAWIASKY, Zeitschr. f. öfentl. Recht, vol. 6, 1927, pp. 488 y ss.



presuntamente son simplemente jurídicamente relevantes. La aceptación dela falta de carácter jurídico de actos de aplicación del derecho de la clasede actos jurisdiccionales o administrativos porque esos actos carecen de unmomento de coacción sólo se explica por la interpretación errónea de losactos de la producción del derecho como actos coactivos. A la norma jurí-dica sólo le puede ser imputada el momento de coacción como algo propioo esencial en el sentido de que expresa una amenaza de coacción (lavoluntad del estado de aplicar la coacción), pero no que per se sea o usela fuerza (coacción). Así por ejemplo, una proposición jurídica con rango deley que exige que una fábrica deba darse de alta ante la autoridad deindustria, de modo que en caso contrario la autoridad tendrá que suspender-la; o la proposición jurídica con rango de ley que establece que el propie-tario de un bosque talado tenga que repoblar el suelo del bosque conWaldbäumen, pues en caso contrario será obligado a ello por la autoridada través de una sanción, obligan a realizar un determinado comportamientohumano bajo la amenaza del uso de una medida coactiva ya sea en la formade pena o ejecución forzosa. Ahora bien, tanto el así llamado reglamentonormativo como el reglamento de organización exigen de los sujetos, que enel primer caso tienen el carácter de simples súbditos y en el segundo deórganos estatales, un determinado comportamiento bajo la amenaza de penao de ejecución forzosa para el caso de contravención. Por consiguiente elreglamento contiene, y no en menor medida que la ley formal, auténticasnormas jurídicas. Debe admitirse que el reglamento ejecutivo no siempreexpresa una amenaza de fuerza distinta a la amenaza abstracta que con-tiene la ley en que se fundamenta, sino que a menudo toma literalmente lasanción expresada en esa ley o se remite a ella de forma expresa o tácita.Ejemplo de ello serían las instrucciones de servicio que deben completarsemediante las sanciones, en la forma de sanciones disciplinares, previstas enlos reglamentos de servicio, sólo a través de lo cual resultan proposicionesjurídicas similares a aquellas proposiciones jurídicas con forma de ley. To-talmente inequívoco es, finalmente, la amenaza de coacción presente en losactos individuales de la autoridad estatal. Ello se observa por ejemplo en lacondena que prescribe el pago dentro de un determinado plazo bajo ame-naza de ejecución especial o en la sentencia penal que establece, dentrodel marco de punición determinado por ley, una determinada cuantía de lapena. Estas amenazas de coacción propias de los actos de aplicación delderecho claramente no son idénticas a la amenaza de coacción de las leyesen que se basan dichos actos, sino que son una concretización de la ame-naza de coacción expresada de forma más o menos abstracta en la ley, delmismo modo a cómo las reglas de comportamiento contenidas en los mis-mos actos de aplicación del derecho son concretizaciones de las reglas de

ADOLF MERKL


comportamiento recogidas de manera general por la ley. En contraposicióna la tesis que plantea que el momento de coacción se volatiliza en ciertomodo en el curso de la aplicación del derecho, se mantiene que se puedeobservar empíricamente una acuñación cada vez más clara de la amenazade coacción en el curso de la aplicación del derecho, hasta que finalmenteel acto coactivo sucede a la última forma de la norma jurídica –la últimaamenaza de coacción establecida en servicio de una determinada exigenciasocial– por falta de eficacia. El proceso de aplicación del derecho en susdiferentes etapas no significa, por tanto, un alejamiento de la coacción ca-racterística del derecho sino que al contrario implica una aproximación pau-latina a él. La apariencia de una separación del momento de coacción en elcurso de la aplicación del derecho es generado por el erróneo trasladodogmático del asiento del momento de coacción a la procedimiento norma-tivo. En verdad el procedimiento normativo sólo tiene que ver con el momen-to de coacción propio del derecho en que suele sancionar sus normas mediantedeterminados mecanismos de coacción como son las diferentes clases depena y de medidas ejecución forzosa. Como la amenaza de coacción semanifiesta de forma especialmente clara precisamente en el ámbito de laprocedimiento normativo a través de la codificación de especiales leyespenales y de ejecución se omiten fácilmente las concretizaciones de estaamenaza de coacción en el curso de la aplicación de la ley y del todavíamás general formulario en blanco de una amenaza de coacción, que yaaparece en la constitución como regla sobre la producción de la procedi-miento normativo, expresamente en las determinaciones de competenciaque confieren a concretos órganos la competencia para la procedimientonormativo y ejecución en cuestiones penales y ejecutivas. Y, sin embargo,ya se anuncia inequívocamente en la Constitución, con su determinación decompetencias sobre la esencia del Derecho penal y de ejecución, el momen-to de coacción esencial al Derecho, aunque con un grado mucho más ge-neral y más apartado que el de la procedimiento normativo. Del mismomodo, el momento de coacción se expresa en las sentencias judiciales y enlos actos administrativos a menudo incluso expressis verbis, y ciertamenteen todo caso de forma más inmediata, y por así decirlo, más cercana a larealidad que en la procedimiento normativo, porque su amenaza de coac-ción, para poder conducir a la coacción, debe ser mediatizada a través dela amenaza de coacción del acto jurisdiccional y administrativo. Queda claroque normas sancionadas a través de la coacción, o de modo más correcto,a través de la amenaza de coacción, no sólo se pueden encontrar en elámbito del derecho legislado y del derecho consuetudinario pensado deforma coordinada al derecho legislado; como la amenaza de coacción quees apoyada por la existencia real del mecanismos de coacción es esencial



para el derecho tienen el carácter de proposición jurídica una cantidad demanifestaciones de voluntad estatal que supera el derecho legislado y con-suetudinario. A su vez, no se discute que el contenido de la Constitución engran parte no está sancionado por amenazas de coacción sino que muchasde sus exigencias, si acaso, sólo son aseguradas mediante la nulidad o laanulabilidad de los actos que no se corresponden con ella; así la falta derespeto de las formas de la procedimiento normativo hace parcialmenteresponsables a los órganos que actúan contra la Constitución, mientras quesuelen ser irresponsables los órganos que participaron de forma prominenteen la procedimiento normativo y, en el mejor de los casos, la nulidad o laanulabilidad será la consecuencia de su conducta antijurídica. Este fenóme-no, sin embargo, como es sabido, no es ninguna peculiaridad del derechoconstitucional, sino que se encuentra también en considerable proporción enel derecho legislado y reglamentario. Particularmente es una característicadel derecho procesal sancionar los deberes de los órganos sólo con lasconsecuencias de la anulabilidad y, en casos extremos, de la nulidad delacto, cuando se trata de un caso de una contravención, pero no se sancionacon la amenaza de pena y ejecución. El derecho constitucional es en loesencial un reglamento de procedimiento y competencias para otros órga-nos estatales. Por consiguiente, quien saca del ordenamiento jurídico alderecho constitucional formal a causa de una falta aparente de caráctercoactivo de modo consecuente debería mantener de igual manera esta afir-mación para todo el derecho que aparece en forma de ley o reglamentos.

JURISPRUDENCIA

MARÍA LUISA BALAGUER CALLEJÓN



La inescrutabilidad de los caminos del señor

LA INESCRUTABILIDAD DE LOS CAMINOS DEL SEÑOR

Comentario de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos“Leyla Sahin c. Turquía” (nº 44774/98) de 29/06/2004

Enrique Guillén López*

SUMARIO

1.- Planteamiento general. El esencialismo en los entendimientos de la libertad re-ligiosa.

2.- Análisis de la sentencia del TEDH “Leyla Sahin c. Turquía”.3.- Conclusiones y temores.

1. PLANTEAMIENTO GENERAL. EL ESENCIALISMO EN LOS ENTENDI-MIENTOS DE LA LIBERTAD RELIGIOSA

La primera de las libertades sigue dando que hablar en el panoramaconstitucional actual. La religión (la forma en que se siente y se practica),el agnosticismo y el ateismo (y sus manifestaciones) continúan teniendo unpapel definitorio en la conformación de nuestras sociedades. Tal presenciasería más que llamativa si no se considerara que a la caída del muro y eldesmoronamiento de la utopía marxista les ha sucedido una reordenaciónidentitaria de las sociedades conforme a los esquemas más tradicionales:Etnia, Patria y Dios. El problema religioso, orillado durante un largo períodopor el poder omnívoro de dicotomías como “Capitalismo vs. Comunismo”, hareaparecido con toda su fuerza esencialista. Con ello quiero decir que el

* Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada.

ENRIQUE GUILLÉN LÓPEZ


debate jurídico-político acerca de la religión no sólo produce multitud deconflictos (lo que estaría dentro de la lógica de desenvolvimiento de laslibertades en un mundo plural) sino que, y como se podrá ver en la senten-cia que comentamos, se concibe como pieza clave en el entendimiento deun sistema constitucional. Así, cuando los Tribunales constitucionales oeuropeos enjuician la conformidad de la actuación de los poderes públicosen el ámbito del derecho a la intimidad no aprecian conexión entre la even-tual conducta lesiva y los fundamentos del modelo constitucional. En cam-bio, no es inhabitual que los argumentos que los Tribunales manejan en loscasos en los que se alega la libertad religiosa lleguen a versar sobre lamisma defensa de la Constitución. Son conflictos, cada vez más, de carác-ter esencialista, sustancialista, conflictos en los que se les solicita a losTribunales que definan el modelo conforme a las pretensiones opuestasde los requirentes. La libertad religiosa sigue sin ser la libertad ideoló-gica; sigue moviéndose en el ámbito de lo sagrado y en éste hay pocasquerellas que puedan salvar tribunales que razonen sobre textos de carácterlaico.

Contrariamente a lo que podríamos pensar hace unos años, este pano-rama en el que la religión forma parte de un eje de vanguardia en la defi-nición política no es privativo de ciertas sociedades no occidentales. Hoy, alcontrario, es una evidencia clara el papel fundante de la religión en la po-lítica interior y exterior norteamericana y en sus muñidores intelectuales. Elchoque de civilizaciones de Huntington (o su reciente exposición de losproblemas de los EEUU para asimilar la población hispana) es, en buenamedida, el trasunto de un choque religioso (que también está detrás deciertas polémicas sobre el multiculturalismo) Por otra parte, hay total acuer-do en atribuir parte de la reciente victoria de Bush a la movilización de undiscurso religioso. También es indiscutible el modo en que lastra el conflictoisraelo-palestino trabando así cualquier solución pacífica en el entorno. Y enEuropa, pretendidamente más ajena a la cuestión religiosa, ocasiona undebate intenso sobre la definición de la Unión en el Preámbulo del Tratadopor el que se instituye una Constitución para Europa; es uno de los ejessobre los que bascula la discusión en el Parlamento Europeo acerca dela idoneidad del candidato a comisario Buttiglione y está tras la crucialcuestión de la ampliación hacia Turquía. En los países de nuestro entornovienen produciéndose una serie de pronunciamientos normativos yjurisprudenciales extraordinariamente relevantes en relación, sobre todo, conla admisibilidad de signos religiosos como el crucifijo o el velo en determi-nados contextos.



2. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL TEDH “LEYLA SAHIN C. TURQUÍA”

Estos son los mimbres de los que hay que partir para analizar la sen-tencia del TEDH Leyla Sahin c. Turquía (nº 44774/98). Resumidamente, loshechos que dan lugar a la sentencia son los siguientes. La Sra. Sahin esuna estudiante turca matriculada en la Facultad de Medicina de la Univer-sidad de Estambul. En febrero de 1998 el Rectorado de esta Universidaddicta una circular en la que establece que los estudiantes barbudos y lasestudiantes que lleven velo no pueden ser admitidos ni en los cursos ordi-narios ni en las prácticas. En marzo de 1998, la recurrente, procedente deuna familia tradicional que practica la religión musulmana, no pudo realizarun examen en uno de los cursos por ir ataviada con el velo. Por la mismarazón tampoco pudo inscribirse en otros cursos ni realizar los exámenes delos que ya estaba matriculada. Por otra parte, la Facultad le sancionó porno respetar las normas de “vestimenta” y la excluyó durante un semestrepor haber participado en una concentración no autorizada para protestarcontra las citadas reglas. A juicio de la requirente, estas actuaciones hansupuesto una violación de los derechos a la libertad de pensamiento, con-ciencia y religión (art. 9 CEDH), del derecho al respeto de la vida privaday familiar (art. 8 CEDH), de la libertad de expresión (art. 10 CEDH), y delderecho a la interdicción de la discriminación en relación con el derecho ala educación (artículo 14 combinado con el artículo 9 CEDH y el artículo 2del Protocolo nº1). Señalemos, por último, que la entrada en vigor de unaley de amnistía anuló las sanciones disciplinarias y que la requirente con-tinuó sus estudios de medicina (es de entender que con el velo) en laFacultad de Viena (Austria).

Antes de que el TEDH se centre en la violación del artículo 9 del Con-venio, relativo a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, único alque va a conceder crédito, realiza un tratamiento bastante completo de loshechos que han dado lugar al recurso y del derecho y de la práctica internapertinentes. En este último apartado se destaca con toda su importanciacomo la República de Turquía es definida por el artículo 2 de la Constitucióncomo un Estado de Derecho, democrático, laico y social. También se resaltaque, a tenor del artículo 14.1 de la Constitución, “Los derechos y libertadesmencionados en la Constitución no pueden ser ejercidos con el objetivo deatentar contra la integridad territorial del Estado y la unidad de la Nación;poner el peligro la existencia del Estado turco y de la República; suprimir losderechos y libertades fundamentales; confiar la dirección del Estado a unindividuo o grupo o permitir la hegemonía de una clase social sobre otras;establecer una discriminación fundada en la lengua, la raza, la religión o lapertenencia a una organización religiosa o instituir por cualquier medio un



orden estatal fundado en tales concepciones y opiniones”. El Tribunal pasaa continuación a hacer un extenso resumen del contexto general en el quese ha desarrollado el conflicto. Los datos que de aquí se van a extraer vana ser las auténticas coordenadas para la decisión final adoptada en la sen-tencia, que es, en este sentido, y como volveremos a señalar en su momen-to, una sentencia contextualizada, es decir, conocedora no ya del contenidode los preceptos jurídicos internos aplicables, sino del auténtico telos cons-titucional en el que estos se mueven. Si esta actuación es siempre loable,se convierte en un imperativo categórico para juzgar hechos acaecidos enEstados como Turquía en los que la llamada “constitución material” (desdeMortati) puede diferir de la “constitución formal”. Así pues, de esta descrip-ción del contexto operativo se extrae que la República turca se construye apartir de la laicidad (desde el mismo año de su fundación, 1923), que laigualdad de sexos se reconoce desde 1926 y que sólo a partir de los años80 comienzan a plantearse problemas como el del velo. En la discusiónsobre la admisibilidad de ciertas vestimentas en el ámbito público emergenvisiones político-religiosas antagónicas que alcanzan un punto álgido cuan-do en 1996 accede al poder el Partido de la Prosperidad (Refah Partisi), detendencia islamista. El TEDH nos recuerda aquí, como lo hizo en las sen-tencias en las que consideró la disolución del Partido de la Prosperidad, que“la ambigüedad en la vinculación a los valores democráticos que resulta delas posiciones de los dirigentes del Refah Partisi, incluidas las del PrimerMinistro de la época (perteneciente a ese partido), y de los discursos de susdirigentes postulando un sistema multijurídico que funcione según reglasdiferentes para cada comunidad religiosa, fue percibida en la sociedad comouna amenaza real contra los valores republicanos y la paz civil” (p. 7). Elvelo, es, pues, más que una expresión de una creencia religiosa en Turquía;no parece el simple seguimiento de una doctrina religiosa a la que se pliegauna mujer en uso de su capacidad de autodeterminación. Es también, sequiera o no, el alineamiento con una corriente de pensamiento que es percibidacomo amenazadora para el sistema constitucional por una parte de la po-blación.

Entrando ya en el análisis de la violación alegada del artículo 9 delConvenio, el Tribunal se presta a considerar la posición de la libertad reli-giosa en el seno de un sistema democrático. Después considerará si hahabido o no violación de la misma a partir de la metodología a la que obligael artículo 9. A saber: 1) si se ha producido una injerencia en el derecho; 2)en caso afirmativo, si la injerencia está prevista por la ley; 3) si persigue uninterés legítimo y, 4) si es necesaria en una sociedad democrática. El plan-teamiento de partida es, a mi juicio, extraordinariamente estimulante ya que,



después de ponderar la importancia de la libertad religiosa en el seno deuna sociedad democrática la emplaza “entre los elementos más esencialesde la identidad de los creyentes y de su concepción de la vida siendotambién un bien precioso para los ateos, los agnósticos, los escépticos o losindiferentes” (p. 66). Esta inclusión en el seno de la libertad religiosa de lasopciones no fideistas, introduce un elemento de control en las manifestacio-nes externas de la libertad religiosa con lo que no se puede entender pro-tegido “cualquier acto motivado o inspirado por una convicción religiosa”, ni“amparado siempre el derecho al comportarse en el espacio público confor-me a una fé” (p. 66).

A la pregunta de si existe una injerencia en el ámbito de la libertadreligiosa de la requirente, el Tribunal contesta sin ambages que sí. La Corteasume que llevar un velo constituye una conducta motivada o inspirada poruna religión sin cuestionarse si este acto, en todos los casos, constituye elcumplimiento de un deber religioso. Con ello admite centrarse exclusiva-mente en el ámbito de la libertad religiosa orillando el debate bien diferenteque podría haberse abierto si se considerara el velo, además, como laexpresión de una determinada identidad cultural (p. 71).

En la búsqueda de base legal para la injerencia, el Tribunal recuerda sudoctrina en la que a la expresión ley se le da un contenido material y noformal, de modo que se concibe como “texto normativo vigente tal y comolas jurisdicciones competentes lo han interpretado” (p. 77). Desde este pun-to de vista concluye que la Circular del Rector de la Universidad de Estambulque prohíbe ciertos atuendos es un texto de carácter reglamentario, plena-mente coherente tanto con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional turcocomo con la de su Consejo de Estado. Un argumento de peso que manejatambién el TEDH es que la requirente podía prever, desde su ingreso en laUniversidad de Estambul, que llevar el velo comportaba unas consecuenciasjurídicas y que desde el 23 de febrero de 1998 se arriesgaba a ver negadosu acceso a las clases si persistía en su actitud (p. 79 y 81). En el razona-miento del Tribunal cobran gran importancia argumentos de este tenor conel objeto de medir, realmente, la voluntad lesiva del Estado. La libertad y elantiformalismo de los que suele hacer gala el TEDH han vuelto a dar buenosresultados.

Despejadas las dudas anteriores el problema a resolver ahora es si lainjerencia en cuestión responde o no a objetivos legítimos. Ninguna duda sepresenta a este respecto. Incluso la requirente coincide con el Gobiernoturco en que las medidas enjuiciadas se vinculan formalmente a la salva-guarda del principio de laicidad y a la protección de los derechos y liberta-des del resto (p. 82-84).



Ahora bien, esta injerencia en la libertad religiosa, que cuenta con baselegal y que se apresta al cumplimiento de objetivos legítimos, ¿es necesariaen una sociedad democrática? Aquí encontramos el grueso de la argumen-tación del TEDH. Resulta interesante volver a las tesis de la requirentequien articula a mi juicio de manera muy convincente su demanda. La se-ñora Sahin trata de desvincular su conducta de cualquier actividad grupal;trata, en definitiva, de convertirlo en un “callado” (en expresión que meatribuyo) acto de coherencia con su religión que no pone en cuestión nin-guno de los postulados jurídico-políticos de su Estado. Llevar velo, para ella,“no tiene carácter ostentatorio o reivindicativo y no constituye un acto depresión, de provocación o de proselitismo” (p. 85). A partir de aquí se desa-rrolla un planteamiento que deriva a la necesaria capacidad de una socie-dad democrática para gestionar el pluralismo (sin llegar a alegarse el disen-so en coherencia con el carácter no “político” de su actitud del que habíapartido) (p. 88). Además sostiene en su alegato que la restricción sobre lossímbolos religiosos no se aplica de modo uniforme ya que la kippa de losestudiantes judíos o el crucifijo de los cristianos no se prohíben (p. 88). Laconclusión de la requirente es, pues, que la medida no respondía a unanecesidad social imperiosa y que no es necesaria en una sociedad demo-crática. Algunos de los argumentos que opone el Gobierno turco debentambién ser resaltados. En especial cuando señala que “ el hecho de queTurquía sea el único país musulmán que cuente con una democracia liberalen el sentido de los países occidentales se explica por la aplicación estrictadel principio de laicidad. Se añade, además, que la protección del Estadolaico es una condición sine qua non de la aplicación del Convenio en Tur-quía” (p. 91). El Gobierno turco pretende comunicar las dificultades de unademocracia cuando el poder efectivo de una confesión es tan notable comoel Islam en Turquía. De ahí observaciones como “el deber religioso y lalibertad son dos conceptos diferentes y difícilmente conciliables” (p. 92) yemplaza como justificación “las presiones ejercidas por los estudiantes miem-bros de movimientos fundamentalistas religiosos” (p. 96) en el seno de lasUniversidades. En cualquier caso, mantiene el Gobierno turco, el principiode laicidad se aplica sólo en el seno de los servicios públicos por lo quepuede llevarse velo tanto en los espacios privados como en los comunes.La posición de la República turca muestra, pues, una situación en la que elprincipio de laicidad no es tanto una conquista sino un baluarte permanen-temente alerta frente a quienes no distinguen entre Sociedad civil y Estado.Los términos enfrentados no son los propios de la discrepancia en la delimi-tación de los derechos en un Estado del que se comparten sus valores fun-damentales expresados en la Constitución. Antes al contrario, el problemaparece ser la defensa de la Constitución; la separación entre lo privado y lo



público; la misma democracia en cuanto proyecto de emancipación de sereshumanos plenamente capaces de formar autónomamente su opinión y decomportarse con arreglo a la misma en el respeto de los derechos ajenos.

El TEDH comparte en lo sustancial estos argumentos. Se remite a sen-tencias anteriores en las que ha manifestado (Karaduman c. Turquía) que“en una sociedad democrática, el Estado puede limitar el uso del foulardislámico si éste perjudica el objetivo de protección de los derechos y liber-tades y del orden y de la seguridad pública” (p.98). De nuevo podemoscomprobar la alianza entre las injerencias en este campo y la democracia(de lo que deberíamos cabalmente suponer que la solución sería diferentepara el caso de que la democracia no estuviera en modo alguno comprome-tida). A continuación esgrime con gran corrección la misma idea de derechocomo protección de las minorías. Se afirma que en una sociedad en la quela gran mayoría de la población practica una religión el Estado democráticotiene una función de protección de los no practicantes o practicantes deotras confesiones (p. 99). A mi juicio, la cuestión puede plantearse en lossiguientes términos: ¿qué es más lesivo para la libertad religiosa (y para lalibertad en general), que alguien que quiera llevar el velo en un estableci-miento público no lo lleve o que alguien que no quiera llevarlo se veaobligado a hacerlo? ¿Qué es más soportable desde en punto de vista de-mocrático: la presión social o la estatal? El veredicto es claro, en mi opinión:la democracia no puede admitir la presión social insoportable y ha de com-batirla dictando normas (que suponen injerencias, qué duda cabe) elabora-das según procedimientos democráticos y por los órganos previstos al efec-to. En el parágrafo 100 el TEDH apela a su principio de subsidiariedad,recordando que son las autoridades nacionales las mejor situadas para apreciarlos contextos locales, dando carta de naturaleza a la posición del Gobiernoturco de encontrarse ante un “momento constitucional” (por utilizar la termi-nología de B. en El diálogo de la política constitucional, Gedisa, Barcelona,1999, passim). Concretamente señala “cuando cuestiones como las relacio-nes entre el Estado y las religiones están en liza, cuestiones que razonable-mente pueden concitar profundos desacuerdos en un Estado democrático,hay que conceder una importancia particular al papel de los órganos decisoresnacionales” (p. 101). El TEDH admite, por tanto, un margen de apreciaciónen su favor, habida cuenta, además, de lo variado de las soluciones jurídi-cas que los diferentes sistemas nacionales aportan. De acuerdo con estosprincipios, la Corte entra en la recta final de su argumentación señalandoque la necesidad de la injerencia se funda en dos principios que se refuer-zan y se complementan mutuamente: la laicidad y la igualdad (p.104). Lalaicidad como seña de identidad de la democracia turca ha sido entendidapor los jueces constitucionales turcos como protectora de los individuos



frente a las presiones exteriores, de modo que puede ser también habilitantepara restringir la libertad de manifestar la religión en determinados contex-tos. Esta concepción de la laicidad, señala el TEDH, es respetuosa con losvalores de la CEDH, constatando, además, que la salvaguarda de esteprincipio puede considerarse necesaria para la protección del sistema de-mocrático en Turquía (p. 106). La Corte recuerda como el sistema constitu-cional turco está formalmente comprometido con la protección de los dere-chos de las mujeres y como en el contexto turco el velo aparece como unaobligación religiosa que ejerce presión sobre quienes no lo llevan (p.108). LaCircular enjuiciada se debe entender en este contexto y constituye unamedida destinada a perseguir los objetivos legítimos enunciados y a prote-ger el pluralismo en un centro universitario (p. 109). Antes de emitir suveredicto, el TEDH no deja de advertir que “las autoridades universitariashan pretendido adaptar su actitud a la evolución del contexto para no cerrarlas puertas de la universidad a las estudiantes que lleven velo, manteniendoun diálogo con ellas y velando por le mantenimiento del orden público ensus centros” (p.113). De todo lo que precede, se deriva que para la Corteno haya habido una violación del artículo 9 de la CEDH provocada por lasnormas de la Universidad de Estambul que restringían el uso del velo islá-mico por ser medidas justificadas y proporcionadas en función de los obje-tivos perseguidos, pudiendo considerarse a la vista del contexto como ne-cesarias en una sociedad democrática (p. 114 y 115).

3. CONCLUSIONES Y TEMORES

La sentencia comentada resuelve correctamente el problema que seplantea y aborda con tino sus coordenadas. Nos recuerda algunas de lasdisfunciones que siguen presentándose en los sistemas constitucionales aconsecuencia de ciertos entendimientos de la libertad religiosa. Sustancialmentela solución consiste en inhibirse una vez que la zanja Estado-Religión sereabre pero, en su inhibición, están también los fundamentos delconstitucionalismo como democracia, pluralismo y protección de los dere-chos de las minorías. La decisión está muy fuertemente contextualizada,muy vinculada a la realidad turca y a las dificultades para que arribe a unaauténtica democracia. Su respuesta es al problema concreto que surge enTurquía en torno a la compatibilidad de una cierta comprensión del Islam yla democracia (algo sobre lo que se han vertido ríos de tinta); responde ala compatibilidad entre el discurso político y el religioso. Turquía es uno deesos puntos álgidos para centrar la discusión y es decisivo ver el curso quetoman los acontecimientos de cara a su eventual adhesión (a mi juicio su-



mamente deseable) a la UE. Aquí la discusión sobre la libertad religiosa es,como hemos visto, esencialista, pero ¿no comienza a serlo en nuestrassociedades? ¿No empezamos a tener problemas en situar el discurso reli-gioso en el ámbito de lo privado frente al discurso político como reino de lopúblico?

LEGISLACIÓN



La regulación del derecho de asilo en la normativa comunitaria


LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE ASILO EN LANORMATIVA COMUNITARIA

María Luisa Balaguer Callejón*

SUMARIO

1.- Introducción2.- Análisis de la Directiva 2004/83/CE del Consejo.3.- La regulación interna del derecho de asilo en el ordenamiento jurídico estatal

español.4.- Conclusiones

1. INTRODUCCIÓN

Es una aspiración de la Unión Europea el establecimiento de políticascomunes en aquellos problemas que se presentan de forma casi generali-zada en los Estados que la componen. Hay que tener en cuenta que en unmundo globalizado, cada vez con más frecuencia, los asuntos fundamenta-les que afectan a los Estados, se reiteran e incluso exigen soluciones ho-mogéneas para lograr una mayor efectividad. Así ocurre en los asuntosincumbentes al terrorismo, la emigración, y todas aquellas situaciones dedemanda de asilo político por personas que se ven obligadas a salir de suspaíses de origen debido a circunstancias políticas que hacen peligrar suvida y la de sus familias1.

* Catedrática de Derecho Constitucional de la Universidad de Málaga.

1 Esta Directiva parte de la normativa internacional en lo que se refiere a los derechosde asilo, de una parte la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de Ginebra, de 28de julio de 1951, y de otra parte del Estatuto de los Refugiados de Nueva York, de 31 de enerode 1967.



La Directiva 2004/83/CE del Consejo obedece a esa tendencia a lahomogenización de la normativa europea en materia de asilo político yestablece normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimientoy el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas, como refugiadoso personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenidode la protección concedida.

Viene a desarrollar las previsiones del art. 63 del TCE, en particular lospuntos 1,c); 2,a); y 3,a)2.

Esta política común de asilo para la Unión Europea se va a ver repro-ducida en la futura Constitución Europea, que en su artículo III-257 prevé eldesarrollo de una política común de asilo para todos los Estados de laUnión3.

La Constitución Española también recoge en el art. 13.4 una exigenciade regulación por ley del derecho de asilo y refugio4. Estas previsiones se

2 El artículo 63 del Tratado de la Comunidad Europea prevé que en un plazo de cincoaños a partir de su entrada en vigor, la Unión Europea adoptará medidas en materia de asilo,y en particular el pf.1.c) dice taxativamente que adoptará medidas sobre “normas mínimaspara la concesión del estatuto de refugiado a nacionales de terceros países”. El pf. 2, a prevéesas medidas para “la protección temporal a las personas desplazadas procedentes de ter-ceros países que no pueden volver a su país de origen y para las personas que por otromotivo necesitan protección internacional”. Y finalmente, el pf. 3, a) prevé la regulación para“las condiciones de entrada y de residencia, y normas sobre procedimientos de expedición porparte de los Estados miembros de visados de larga duración y de permisos de residencia,incluidos los destinados a la reagrupación familiar”.

3 La futura Constitución para Europa prevé en su artículo III-257 punto 2, que la Unión“garantizará la ausencia de controles de personas en las fronteras interiores y desarrollará unapolítica común de asilo, inmigración y control de las fronteras exteriores que esté basada enla solidaridad entre los Estados miembros y que sea equitativa para con los nacionales deterceros países”.

4 El artículo 13 de la Constitución Española regula la situación de los extranjeros enEspaña. En su párrafo primero el art. 13 garantiza que los extranjeros gozarán en España delas libertades públicas que se regulan en el Título I en los términos que establezcan lostratados y la ley. El pf. segundo limita el ejercicio de los derechos reconocidos en el artículo23, salvo que atendiendo a los criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o leypara el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales. Esta redacciónresulta de la modificación de la Reforma Constitucional de 27 de agosto de 1992, comoexigencia de la firma del Tratado de Maastrich por nuestro Estado. Finalmente los párrafos 3y 4 regulan la situación derivada del reconocimiento del derecho de asilo político. El pf. 3 diceque “la extradición solo se concederá en cumplimiento de un tratado o una ley, atendiendo alprincipio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos, no conside-rándose como tales los actos de terrorismo.” Y el pf. 4, dice que la ley establecerá los términosen que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo enEspaña.



han desarrollado en la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derechode asilo y de la condición de refugiado5.

2. ANÁLISIS DE LA DIRECTIVA 2004/83/CE DEL CONSEJO

La Directiva pretende facilitar a los Estados la posibilidad de legislar conuna política común de asilo. Ese sistema común, al tiempo que facilita lacooperación entre los Estados miembros, impide las dificultades que sederivan de las divergencias entre los diferentes Estados en la solución delos problemas derivados de la acogida a refugiados políticos.

Al mismo tiempo, la homogeneización de las condiciones de los refugia-dos en todo el ámbito europeo, facilita un mínimo de derechos por debajodel cual ningún Estado miembro podrá legislar. Esto no impide que losEstados puedan mejorar hasta donde quieran las condiciones mínimas im-puestas por la Directiva. Muy al contrario, la Directiva insiste en la posibi-lidad de mejorar la situación por parte de cada uno de los Estados.

De esta forma, lo que la Directiva pretende es la identificación de crite-rios comunes para determinar cuando se está ante una situación necesitadade asilo. Esto evitará que se cree un cierto “turismo de asilo” en algunosEstados, si cada uno tiene formas y criterios diferentes para la concesión delasilo político.

La Directiva contiene criterios para la evaluación de cuándo se puededecir que el solicitante se encuentra en una situación que justifique su peticiónde asilo. Estos criterios son los hechos relativos a su país de origen, lasdeclaraciones y documentos que éste aporte en orden a comprobar su si-tuación de peligro así como su propia situación personal, pasado, edad ysexo. También son situaciones a tener en cuentas las posibilidades de pe-ligro en el caso de que volviera a su país, y las posibilidades alternativas deque pueda ser acogido en otro país.

En relación con la familia del peticionario, se contiene una regulaciónamplia de las posibilidades de extensión a la familia de los derechos deasilo, en relación con la exigua consideración que encontraremos en nuestro

5 Modificada por la Ley 9/1994 y por el R.D. 203/1995, de 10 de febrero, de aplicaciónde la Ley. También por la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre los derechos y libertades de losextranjeros en España, y su integración social (a su vez modificada por la LO 8/2000, de 22de diciembre) y por el RD 864/2001, de 20 de julio, de ejecución de la LO 4/2000. Este RDha sido derogado, como veremos, en varios de sus artículos por el TS en Sentencia de 1 deabril de 2003.



ordenamiento interno. El art. 10 trata la extensión familiar del asilo a losascendientes y descendientes en primer grado y al cónyuge del refugiado opersona ligada por afectividad o convivencia. En determinados supuestos deparentesco, exige una valoración separada de determinados miembros de lafamilia.

En el capítulo segundo se regula cómo deben evaluarse los hechos quese hacen constar en la solicitud de asilo. Y se establecen cinco elementosde valoración. En primer lugar, los hechos relativos a la situación del paísde origen del solicitante. Estos se suponen que son hechos relativos a unasituación política concreta, la que esté teniendo lugar en ese país. Y paraello se detallan algunos. En primer lugar, la legislación y el modo en que seesté aplicando por los gobernantes. En segundo lugar, las propias declara-ciones del solicitante y los documentos que aporta, así como la posibilidadde que éste sufra ya una persecución o haya sufrido daños concretos. Entercer lugar, las circunstancias personales y familiares en que se encuentre,tanto en el momento actual como en un pasado próximo o remoto, paratener elementos de valoración de una situación de peligro cierto. En cuartolugar, se intenta evitar el fraude, para lo que se adentra en el análisis de siesa posible conducta ha podido obedecer al deliberado propósito de provo-car el apoyo internacional y, en tal caso, cuáles podrían ser las consecuen-cias para su integridad de una vuelta al país de origen. Finalmente, sedeben valorar las posibilidades alternativas de asilo en otros países.

Igualmente, se establecen algunos criterios de determinación de la va-loración de los hechos y circunstancias, como el de que el sufrimiento depersecuciones debe entenderse como un indicio de que su vuelta puedeconllevar un serio riesgo, a menos que haya razones fundadas para enten-der que esos graves daños no vayan a repetirse.

También son elementos de valoración, el esfuerzo del solicitante en laaportación de las pruebas y su dificultad para obtenerlas, la explicaciónsatisfactoria de su situación, la coherencia y verosimilitud en su exposición,la rapidez y su credibilidad general en la tramitación de todo el expediente.

Respecto de los hechos concretos en que se base la petición de asilo,la Directiva exige que se detalle la descripción de los actos que se consi-deran relevantes para conceder el asilo. Estos han de ser graves y puedenconsistir tanto en el ejercicio de la violencia física o psíquica, incluida laviolencia sexual, en medidas legales policiales o judiciales discriminatoriasen su formación o en su aplicación, procesamientos o penas desproporcio-nadas, y actos de naturaleza sexual en niños o adultos. Esta enumeraciónno es taxativa, sino meramente enunciativa, porque el artículo 9 cuandoenumera estas formas utiliza la expresión “entre otras”, con lo que parece



admitirse como posibilidad cualquier otra situación que redunde en ese perjuicioirreparable que justifica la petición de asilo.

Todas estas situaciones han de guardar una relación de causalidad conel interés del solicitante en la concesión de su derecho de asilo. De supetición ha de desprenderse que potencialmente éste puede sufrir algún tipode perjuicio concreto como consecuencia de alguno de estos elementos:etnia, nacionalidad, religión, grupo social u opinión. Y también se adentra laDirectiva en el detalle de la explicación de cada uno de estos elementospara que sean tenidos en cuenta en la valoración de la situación del solici-tante. La etnia comprende la pertenencia a un determinado grupo o raza quepuedan ser especialmente discriminados y perseguidos por la situación quegenera la petición del asilo. La religión se ha de entender factor de conflictotanto por las creencias como por la ausencia de creencias, tanto por el cultocomo por la falta de voluntad de culto. Se refiere en realidad a que lareligión opere como un factor de conflicto y esto implica tanto la pertenenciaa una religión que en determinada situación política sea motivo de persecu-ción como el hecho de que alguien sea perseguido precisamente por noparticipar del culto que exige el poder. La nacionalidad es también un conceptocon connotaciones específicas en cuánto a su consideración como un factorde peligro para el solicitante de asilo y la Directiva determina que se con-sidere de forma más amplia que la mera pertenencia a un Estado. En cuantoal concepto de grupo social, debe tenerse en cuenta que los miembros deun grupo son los que comparten determinadas características o creenciasque resulten esenciales para su identidad como sujetos, y sean así percibidospor el entorno.

Es importante tener en cuenta que en una situación de riesgo para lavida o para la integridad física, todas estas circunstancias u otras que sepudieran tomar en consideración a los efectos del derecho de asilo puedentener una importancia objetiva mínima y sin embargo, por las circunstanciasconcretas que estén teniendo lugar en un país, revestir una importanciamayor, al ser percibidas por los agentes de persecución. De ahí que el pf.2 del artículo 10 considere que en la valoración se tengan en cuenta lascircunstancias concretas que concurran en ese caso.

Un capítulo importante de derechos del asilado es el concerniente, segúnla Directiva, a los derechos sociales. El acceso al empleo en nuestra legis-lación es solamente una posibilidad que depende del refugiado. Sin embar-go, en la Directiva se obliga a los Estados miembros a que velen por lahomologación con los nacionales en lo que se refiere a formación ocupacio-nal, profesional y trabajos en prácticas. La Directiva prevé que en algunascircunstancias se pueda priorizar a estas personas en el mercado laboral,



teniendo siempre en cuenta, a estos efectos, la situación en el mercado detrabajo. Y se prevé que para la actividad laboral se aplique la legislaciónlaboral nacional en materia de remuneraciones, seguridad social y otrascondiciones laborales.

Igual que en el acceso al empleo ocurre con la educación. Se obliga alos Estados a que accedan a la educación en las mismas condiciones quelos nacionales así como a la expedición de certificados, diplomas y títuloprofesionales.

Y en cuanto a la asistencia social y a la asistencia sanitaria, también seexige a los Estados que equiparen a los refugiados a los nacionales enmateria de prestaciones sociales.

3. LA REGULACIÓN INTERNA DEL DERECHO DE ASILO EN EL ORDE-NAMIENTO JURÍDICO ESTATAL ESPAÑOL

Las normas de extranjería son controvertidas en el ámbito nacional. Porello, existe un permanente cambio de orientación legislativa, no sólo enfunción de la orientación política de los Gobiernos, sino dentro de estemismo signo político. Aún en la misma legislatura y a veces en el mismo añose producen modificaciones importantes. Además, han sido recurridas todaslas leyes de extranjería hasta el momento por la vía del recurso deinconstitucionalidad. El propio Reglamento de Extranjería ha sido anuladode forma sustancial por el Tribunal Supremo6.

Esta Directiva provocará nuevas modificaciones legislativas pues nues-tra regulación interna deberá adoptar una parte importante de los contenidosde esta Directiva. En primer lugar en lo que se refiere a los requisitos parael reconocimiento del status de asilado; en segundo lugar respecto a losderechos que se consideran inherentes a esta declaración por parte de laDirectiva y que nuestra legislación interna desconoce enteramente.

En realidad, la ley 5/1984, modificada por la Ley 9/1994, se limita aregular sucintamente, y sólo en su aspecto político, el derecho de asilo. Enbase al art. 13.4 de la CE se considera el derecho de asilo como la protec-

6 La ausencia en la voluntad por parte del legislador de conceder a los extranjeros losmismos derechos fundamentales que a los españoles, se constata permanentemente en lasresoluciones judiciales que conocen de estas materias. A modo de ejemplo, la STC 95/2003,por la que se declara inconstitucional el inciso “legalmente” del artículo 2,a) de la Ley 1/1996,de 10 de enero de asistencia jurídica gratuita, y la interpretación obligada del concepto de“residente” como pura situación fáctica.



ción dispensada a los extranjeros a los que se reconozca la condición derefugiado y que consiste en su no devolución ni expulsión, en los términosdel art. 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecha enGinebra el 28 de julio de 1951, y que lleva anexas estas medidas: la auto-rización de residencia en España, la expedición de documentos de viaje eidentidad necesarios, la autorización para desarrollar actividades laborales,profesionales o mercantiles y cualesquiera otras que puedan recogerse enlos Convenios Internacionales referentes a los refugiados suscritas por España.

Los requisitos que se establecen para la solicitud son más genéricosque los que se contienen en la Directiva. Se limitan a una solicitud ante laautoridad gubernativa, personalmente si es posible, y si no a través de unrepresentante, pendiente de ratificación cuándo desaparezca la imposibili-dad del interesado.

Respecto de la necesidad de asistencia jurídica, nuestro derecho inter-no la exige, pero en la Directiva no es necesaria. El art. 5.4 de la Ley 5/1984, dice que se instruirá al solicitante de los derechos que le asisten, enparticular del derecho a la asistencia de abogado.

Con posterioridad a la primera regulación del derecho de asilo, se hanproducido cambios normativos importantes en materia de extranjería quetienen una incidencia directa en este derecho. Como decimos, de formacambiante se ha legislado en materia de extranjería y esas normas tienensin duda importancia en orden a la ampliación de aquellos derechos funda-mentales reconocidos a los extranjeros en materia social, sanitaria y laboral.Con posterioridad a la Ley reguladora del derecho de asilo, se aprueba laLO 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros enEspaña, y posteriormente el RD 155/1996 de 2 de febrero, por el que seaprueba el Reglamento de ejecución de la Ley. Esta ley, como las sucesi-vas, será recurrida de inconstitucionalidad, y declarada en parte inconstitu-cional por la STC 115/1987, de 7 de julio7.

7 La inconstitucionalidad vino a afectar sobre todo al ejercicio de los derechos fundamen-tales reconocidos en la Constitución para los españoles, y que el TC estimó que no podían,en determinados derechos, restringirse a extranjeros. Así, el art. 7 que exigía solicitar unpermiso para el ejercicio del derecho de reunión, (“solicitar del órgano competente la autori-zación”.) O el art. 8,2 que permitía al Consejo de Ministros suspender las actividades dealgunas asociaciones promovidas o integradas mayoritariamente por extranjeros por un plazono superior a seis meses cuando atentaran gravemente contra la seguridad, los interesesnacionales, el orden público, la salud o la moral pública o los derechos y libertades de losespañoles. O en el caso del art. 34, cuando impedía la suspensión de las resolucionesadministrativas en aquellos casos en que los extranjeros pudieran recurrirlas.



A esta Ley le sucede la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos ylibertades de los extranjeros en España y su integración social, que en esemismo año es modificada por la LO 8/2000, de 22 de diciembre. Cuandoaún no se ha resuelto el recurso de inconstitucionalidad interpuesto ante elTribunal Constitucional contra estas normas, se vuelven a reformar de maneraimportante además, por la LO 14/2003, de 20 de noviembre, que introducealgunas modificaciones importantes. Así, la creación de una tarjeta de iden-tidad del extranjero, algunas mejoras en el derecho de reagrupación familiar,la concesión de determinados derechos relacionados con la violencia do-méstica y una tipología exhaustiva de visados: de tránsito, de estancia, deresidencia, de trabajo y de estudios.

Por lo tanto, se han producido ya en nuestro ordenamiento interno al-gunas modificaciones que tienen repercusiones sobre el derecho de asilo. Elreglamento de extranjería ha sido totalmente modificado, dentro de las prio-ridades del nuevo Gobierno de España formado tras las elecciones de 14 demarzo de 2004. Además del sensible cambio de orientación política delnuevo Gobierno socialista, que sucede al anterior Gobierno formado por elPartido Popular, había razones importantes para modificar el Reglamento deExtranjería después de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de2003, que anula trece artículos del texto legal. La sentencia estima un re-curso contencioso-administrativo interpuesto por la Federación de Asocia-ciones Pro Inmigrantes en Andalucía, “Andalucía Acoge” y de la “Red Acoge”Federación de Asociaciones Pro Inmigrantes8.

El nuevo Reglamento, fruto de un consenso con los agentes sociales,de una parte la representación de los sindicatos con implantación nacionaly de la otra las asociaciones empresariales implantadas a nivel estatal,modifica sensiblemente la anterior normativa y basa su contenido en lanecesidad de facilitar la circulación de los inmigrantes en el mercado labo-ral, estableciendo medidas que hagan posible la legalización de trabajado-res ahora ilegales y relajando en buena parte los obstáculos del anteriorReglamento.

El Reglamento prevé su aplicación con carácter supletorio a quienessea de aplicación la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derechode Asilo y de la condición de refugiado. Por la extensión de este Reglamen-

8 Los preceptos anulados son: Art. 38, el inciso “pudiendo adoptarse en tales casosmedidas cautelares, algunas de las medidas enumeradas en el art. 5 de la LO 4/2000 refor-mada por la Ley 8/2000”; el art. 41.5; art. 49.2 d) y e) y el inciso “en España”; art. 56.8 y elinciso “o de expulsión”; art. 57.1; art. 84.2; art. 117.2; art. 127.2.c; art. 130.2; art. 130.6; art.136.3; art. 138.1.b) en el inciso “o en el interior del territorio nacional en tránsito o en ruta”.



to, en relación con las normas que regulan el derecho de asilo, es de preveruna aplicación importante, aunque esté previsto de forma supletoria.

También se prevé la modificación expresa del Reglamento de aplicaciónde la Ley de Asilo, (RD 203/1995, de 10 de Febrero), en su art. 2.3, pf. c);el art. 3, pf. g); el art. 15.2; el art. 22,2; el art. 23.2; el art. 30; el art. 31; art.31.4: art. 31.5.

Todas estas modificaciones afectan a aspectos importantes del Regla-mento. En realidad lo que se hace es sustraer del anterior reglamento todala normativa derivada de la instrucción de los expedientes administrativos,que se homologa a la tramitación de los expedientes de extranjería.

Igualmente, se producen cambios en el capítulo de derechos sociales ylaborales derivados de la situación de extranjero, y en este caso de asiladoo refugiado. Así sucede con el art. 15.2, del antiguo reglamento que serefería a la situación laboral en el caso de un solicitante cuyo expedienteestá en tramitación. Ahora puede ser contratado si en el plazo de seismeses tras la presentación de su solicitud de asilo, ésta aún no se hubieraresuelto y las causas no fuesen imputables al solicitante. También el art. 30se modifica respecto del anterior Reglamento para ampliar los derechossociales al permitir al refugiado que careciere de medios económicos bene-ficiarse de los programas generales y especiales que se establezcan con lafinalidad de facilitar su integración. Y el art. 31 amplía considerablemente lasgarantías derivadas del procedimiento administrativo tramitado en relacióncon la petición de asilo. El silencio administrativo se entiende como positivopara la concesión del asilo, dentro de unos plazos que son razonables parala tramitación (tres meses en el caso de la renovación del visado), y ladenegación exige que por parte de la Administración se justifiquen y razo-nen las causas por las que se deniega el derecho.

En cuanto a la tramitación procesal del derecho de asilo, la disposicióntransitoria de la ley dice que “en tanto no sean promulgadas las normasreguladoras de amparo judicial, el procedimiento que se contiene en el art.21 se desarrollará según la Ley 62/78, de diciembre”. Seguramente el legis-lador en ese momento piensa que los procesos de amparo podrían habersido modificados por una ley que sustituyera in toto a esa normativa dedesarrollo del art. 53, 2 de la Constitución Española. No fue así y los pro-cesos de defensa de los derechos fundamentales están incardinados en losrespectivos órdenes jurisdiccionales, de manera que los atinentes al ordenjurisdiccional civil están regulados en la Ley de Enjuciamiento Civil, lospenales en la nueva Ley de Enjuciamiento Criminal, los sociales en el TextoRefundido de la Ley de Procedimiento Laboral y los contencioso-administra-tivos en la Ley 19/1998, de 13 de julio. De este modo, y en la medida en



que el art. 21 de esta LO establece la posibilidad de revisión de las reso-luciones que ponen fin a la vía administrativa9, debe entenderse que a partirde la publicación de la Ley será éste el proceso que debe seguirse para lainterposición del recurso contencioso-administrativo.

El plazo de adaptación de nuestro ordenamiento interno a esta Directivacumple el 10 de octubre de 2006.

4. CONCLUSIONES

PRIMERA.- La evolución del derecho de extranjería en nuestro ordena-miento ha sido errática y ha estado condicionada por la masiva entrada deinmigración ilegal, ante la que los Gobiernos han venido mostrando un bajonivel de eficacia no solamente legislativa, sino asistencial y hasta insensiblea las exigencias humanas del problema. En el fondo de esa situación lo quese percibe es una ausencia de una política migratoria por los poderes pú-blicos, en parte por la dificultad intrínseca de la dimensión de un problemaque desborda las posibilidades del Estado social, pero en muy buena partetambién por la escasa sensibilidad de algunas posiciones políticas que enlugar de ver en los emigrantes una fuente de riqueza cultural ven en elmestizaje una amenaza de valores arcaicos e insolidarios.

SEGUNDA.- Ciertamente hay que decir que no se trata de una situaciónfácil y que en un cierto sentido supera las posibilidades de una solución enel marco de la legislación estatal. De ahí la necesidad de que a esa Direc-tiva sucedan en el Derecho europeo otras normas y posiciones políticas enmateria de extranjería que puedan no solamente unificar criterios jurídicos,sino ir planteando una política europea en materia de extranjería, que con-dicione la acción de los Gobiernos con exigencias humanitarias en las so-luciones a la emigración ilegal, que eviten situaciones de hacinamiento, conclara lesión de los derechos humanos.

TERCERA.- Y, naturalmente, junto a la homogeneidad como condiciónimportante para el desarrollo legislativo interno, hay que pensar también en

9 El art. 21 de la Ley 5/1984, reguladora del derecho de asilo y de la condición derefugiado, dice que “las resoluciones previstas en la presente Ley pondrán fin a la vía admi-nistrativa y serán recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa, salvo en el casode que haya sido presentada la petición de reexamen a que se refiere el art. 5.7, en que seentenderá que se pone fin a la vía administrativa la resolución que decida dicha petición. Losrecursos tendrán tramitación preferente”. Esta redacción no se contenía en la Ley 5/1984, sinoque se contiene en la Ley 9/1994, de 19 de mayo, por la que se modificó muy ampliamente.



que esta legislación vaya ampliando progresivamente los derechos de losemigrantes en lo que se refiere a las garantías procesales, de defensa desus derechos, cobertura de derechos sociales en términos de igualdad conlos nacionales y, progresivamente, vaya desapareciendo la discriminaciónque fomenta la xenofobia.