TRANSMIT-Fachkonferenz

Die Unternehmensmitbestimmung im Zeichen der Zukunft

„Umsetzung des DCGK in deutschen Großunternehmen“

Rechtsanwalt Reinhold Kopp, Fachanwalt für Arbeitsrecht

Heussen-Law Berlin

02. September 2010

■_____________________________________■HEUSSEN: EINFACH MEHR

Unsere Kanzlei.

• Spezialisten aus allen Rechtsbereichen, die durch arbeitsteilige

Vorgehensweise, Effizienz und ganzheitlich unternehmerisches

Denken optimal und individuell beraten

• Standorte in Berlin, Frankfurt, München und Stuttgart

• Repräsentanzen in Brüssel und New York

• Enge Zusammenarbeit mit HEUSSEN B.V. in Amsterdam und

HEUSSEN ITALIA in Rom/Mailand

• Weltweite Kooperation mit renommierten Anwaltskanzleien sowie

Beratern aus den Bereichen Steuern, Wirtschaftsprüfung, Corpo-

rate Finance und Public Affairs

• Arbeitssprachen sind deutsch, englisch, französisch, griechisch,

italienisch, spanisch, bulgarisch, chinesisch und japanisch

HEUSSEN: EINFACH_MEHR.

HEUSSEN: MEHR_SUBSTANZ

■ Zusammenschluss und Erwerb von Beteiligungen

■ Gesellschaftsrecht und Umstrukturierungen

■ Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht

■ Bank- und Kapitalmarktrecht

■ IT, IP und Media

■ Immobilien- und Baurecht

■ Öffentliches Recht und Umweltrecht

■ Arbeitsrecht

■ Insolvenzrecht

■ Prozessführung, Wirtschaftsmediation und Schiedsgerichtsverfahren

Der Referent

Reinhold Kopp

Minister für Wirtschaft a. D.

Rechtsanwalt, Fachanwalt für

Arbeitsrecht

Anwaltszulassung in Berlin und Brüssel

Vorsitzender des Deutschlandbeirates

der Deutsch-Britischen Handelskammer

Mitglied im Vorstand des

Managerkreises der Friedrich-Ebert-

Stiftung

Langjähriger Top-Manager der

Volkswagen AG

Zielsetzung und Entwicklung des DCGK

Standort Deutschland für Investoren attraktiver machen

Standards guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung setzen

Unternehmensinteresse wahren (soziale Marktwirtschaft/nachhaltige Wertschöpfung)

Geltung für börsennotierte AG und SE

„Standing Commission“ zur Fortentwicklung und Qualitätssicherung

05/2000 Baums-Kommission (Code of best practice)

09/2001 BMJ beruft Regierungskommission (Cromme-K.)

02/2002 Verabschiedung DCGK

07/2002 Verpflichtung zur Entsprechenserklärung, § 161 AktG

jährlich erweiterte Fassung (alle 2 Jahre größere Revision)

DCGK im Regulierungskontext

Keine Normqualität, keine Verbindlichkeit

Im Gegensatz zum „Combinded Code (UK) keine Rolle

bei Börsenzulassung

Keine Kontrolle durch BaFin oder andere Behörde

Jedoch: rechtliche Konsequenzen bei Abgabe falscher

Erklärungen oder Missachtung des § 161 AktG

Verstoß gegen DCGK als Indiz für

Sorgfaltspflichtverletzung i. S. d. §§ 93, 116 AktG?

Selbstregulierung, faktische Regulierung oder soft

law?

Sanfter Zwang durch Börse und Markt?

„An der Börse zählt der Erfolg, nicht der Kodex“

Regulierungsinhalt und -systematik

1. Der das geltende Recht beschreibende TeilVerständlichkeit, keine Vollständigkeit, Gesetze gehen vor

2. Verhaltensempfehlungen („sollen“)Abweichungen sind offenzulegen und zu begründen

3. Anregungen („sollte, kann“)Abweichung ohne Offenlegung möglich

4. Regelungen für Gesellschaft und konzernangehörige UnternehmenGesellschaft/Unternehmen

Entsprechenserklärung und Veröffentlichungspflicht

1. Corporate Governance Bericht

- Erklärung zur Unternehmensführung in Geschäftsbericht (Lagebericht)- relevante Angaben zu Unternehmensführungspraktiken über die gesetzlichen Pflichten hinaus- Beschreibung der Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat- Entsprechenserklärung

2. Entsprechenserklärung nach § 161 AktG

- allen Stakeholdern, nicht nur Aktionären,- in ihrer jeweiligen Fassung dauerhaft zugänglich zu machen (Internetseite der Gesellschaft, jeweils aktuelles Datum),- jährlich zu erneuern;- im Anhang zum Jahresbericht angeben, dass Erklärung abgegeben wurde und wo sie veröffentlicht ist.- Einreichen zum Handelsregister

3. Formale Prüfung durch den Abschlussprüfer (uneingeschränktes Testat)

■_____________________________________■MEHR_ZUKUNFT

Weitgehender Konsens zum DCGK

Rezeption in der öffentlichen Debatte: In Politik, Wissenschaft und Wirtschaftüberwiegt die Anerkennung für den Kodex

Vereinzelte Kritik: freiwilliger Charakter (Kleinaktionäre), Ausklammerung Mitbestimmung (Gewerkschaften), zu komplexer regulativer Kontext (Literatur)

Erfolgskriterien:1. Befolgung von Empfehlungen und Anregungen durch Unternehmen2. Auswirkungen der Befolgung auf die Börsenkurse3. Effekte auf Meinungsbildung der Unternehmen, der öffentlichen und staatlichen

AkteureSpannweite der Einschätzungen:

„DCGK ist Meilenstein in Konvergenz auf das angelsächsische Modell der CG“ (Lütz/Eberle)

„ Kodex-Kommission hat sich zur Regulierungsbehörde entwickelt“ (Benhardt)

Kodex-Report 2010

8. empirische Studie (Umfrage) durch Berlin Center of Corporate Governance (BCCG)

Fazit: Von 82 Empfehlungen und 16 Anregungen werden nur eine Soll- und 2 Sollte-Regelungen – über alle Unternehmen - mehrheitlich abgelehnt- Selbstbehalt in D&O-Versicherung der AR (Akzeptanz 43, 5 %)- Übertragung der HV durch moderne Kommunikationsmedien (28,2 %)- Vergütung der AR‘e auf langfristigen Unternehmenserfolg (39 %)

Kodexakzeptanz steigt mit Größe der Unternehmen und jeweiligem Börsensegment (Befolgungsquote DAX-Unternehmen: 96,3 % bzw. 85,4 %)

Begründungen der Abweichungen können im Einzelfall durchaus sinnvoll sein und Zweckmäßigkeit der Empfehlung in Frage stellen, z. B.- erfolgsorientierte AR-Vergütung- Ritualisierung der AR-Sitzungen durch Vorbereitung in getrennten Sitzungen- Abfindungs-Cap

Kritik an der Unabhängigkeit des BCCG (Prof. von Werder Mitglied der DCGK-Kommission)

Studie TH Karlsruhe/TU München

Analyse des Erfüllungsgrades 2007 -2009 bei Empfehlungen(jährliche Entsprechenserklärungen von 345 Unternehmen )

Stabiler Erfüllungsgrad (87 %) Hohe Korrelation mit

Unternehmensgröße

Deutliche Unterschiede auf der Ebene zwischen den einzelnen Kapiteln

Hoch: Aktionäre und HV, Transparenz, Rechnungslegung + Abschlussprüfung

Niedrig: Vorstand, Aufsichtsrat und deren Zusammenwirken

Problematisch: Selbstbehalt bei D&O, variable Vergütungssysteme Vorstand, Vergütung AR-Mitglieder

75

80

85

90

95

100

in %

DAX

MDAX

TecDax

SDAX

Übrige

0

10

20

30

40

50

60

70

80

Zif. 3.8 Zif. 4.2.3 Zif. 5.4.6

DAX

MDAX

TecDax

SDAX

Verstöße in der Praxis (1)

MAN AG (Piech)

(OLG München, Urteil vom 06.08.2008,Revision vom BGH nicht zugelassen)

Beschlussvorschlag an HV, der inhaltlich im Widerspruch zu Empfehlungen des DCGK steht (hier 5.4.1 S. 2 des DCGK), denen sich Unternehmen durch Veröffentlichung uneingeschränkt unterworfen hatte (freiwillige Selbstbindung), ohne die geänderte Absicht unterjährig bekannt zu machen, verstößt gegen Vertrauensschutz der Aktionäre

Folge: Nichtigkeit des AR-Beschlusses und Anfechtbarkeit des HV-Beschlusses

AR hatte Mitglied nominiert, das die Altersgrenze für AR‘e überschritten hatte. Letztlich kein Verstoß festgestellt, da Altersgrenze durch Formulierung „in der Regel“ eingeschränkt war. Bezüglichkeit der mangelnden Unabhängigkeit zweier Kandidaten zum AR hatte der Kläger seinen Sachvortrag nicht hinreichend präzisiert.

Verstöße in der Praxis (2)

Deutsche Bank AG (Kirch):

(BGH, Urteil vom 16.02.2009)

Nicht über das Vorliegen und die praktische Bedeutung eines Interessenkonflikts in der Person eines Organmitglieds berichtet(Verstoß gegen Empfehlung 5.5.3 des DCGK)

Ein Interessenkonflikt war entstanden, da ein Dritter eine Schadensersatzklage gegen die Bank erhoben hatte, die auf einen Gesetzesverstoß (kreditschädigende Interviewäußerung) des betreffenden AR-Mitglieds während seiner früheren Vorstandstätigkeit gestützt wurde

Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung (Dauererklärung) in einem nicht unwesentlichen Punkt war Verletzung der Organpflicht, weil Organmitglieder die Unrichtigkeit kannten. Nachgeschobene Information in der HV nicht ausreichend. Folge:

Anfechtbarkeit der Entlastungsbeschlüsse

Verstöße in der Praxis (3)

Axel Springer AG:

(BGH, Urteil vom 21.09.2009)

Nicht über das Vorliegen und/oder die praktische Behandlung eines Interessenkonflikts in der Person eines Organmitglieds berichtet(Verstoß gegen Empfehlung 5.5.3 des DCGK)

Ursprüngliche Entsprechenserklärung war unrichtig geworden, weil zwischenzeitlich ein AR-Mitglied in einen Interessenskonflikt geraten war; Entsprechenserklärung wurde weder unmittelbar noch in Bericht an HV berichtigt. AR-Mitglied hatte sich bei Beschlussfassung der Stimme enthalten

Interessenkonflikt war im Hinblick auf eine geplante Übernahme nicht geringfügig

Anfechtbarkeit der Entlastungsbeschlüsse für Vorstand und Aufsichtsrat sowie des Beschlusses über Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien nach § 243 Abs. 1 AktG

Erfolgsgeschichte oder zahnloser Tiger ?

Contra Pro

o Rechtscharakter des Kodex

ungeklärt (verfassungsrechtliche Bedenken)

o Keine Relevanz bei Auswirkungen auf den Kapitalmarkt (An der Börse zählt der Erfolg, nicht der Kodex)

o Nicht der Kodex, sondern erst das VorstAG hat schwindelnde Höhen der Vorstandsgehälter gebremst

o Kodex spült Regelungen „weich“

o Kodex greift zu stark in Privatautonomie ein und unterläuft gesetzliche Vorschriften

Kodex findet allgemeine Anerkennung und Akzeptanz

Pflicht zur Erklärung setzt börsen- notierte Unternehmen unter Druck

rechtliche Konsequenzen bei Abgabe falscher Erklärungen oder Missachtung

Er definiert Standards für den Sorgfaltsmaßstab eines gewissenhaften Geschäftsleiters und AR-Mitglieds

Er ist Labor für gesetzliche Regelungen

Kodex strahlt auf andere Rechtsformen aus und findet Nachahmer (PCGK)

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