Sächsisches Landesarbeitsgericht Zwickauer Straße 54, 09112 Chemnitz Postfach 7 04, 09007 Chemnitz

bei allen Schreiben angeben: Az.: 7 Sa 137/10 2 Ca 1697/09 ArbG Dresden Verkündet am 17. Mai 2011

Im Namen des Volkes

U R T E I L In dem Rechtsstreit

...

hat das Sächsische Landesarbeitsgericht – Kammer 7 – durch den Richter am Ar-beitsgericht ... als Vorsitzenden und die ehrenamtlichen Richter Frau ... und Herrn ... auf die mündliche Verhandlung vom 17.05.2011 für R e c h t erkannt:

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsge-richts Dresden vom 11. Februar 2010 – 2 Ca 1697/09 – teilweise

a b g e ä n d e r t :

Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit hinsichtlich Zif-fer 1 der Anträge entsprechend des Tatbestandes des Ur-teils des Arbeitsgerichts Dresden erledigt ist.

2. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte zu 9/10 und der Kläger zu 1/10.

4. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten über den Anspruch des Klägers auf Gewährung von Elternteil-

zeit sowie über Schadenersatzansprüche.

7 Sa 137/10 – Seite 2 –

Der Kläger ist bei der Beklagten, die eine ... betreibt, in deren Orchester als Solo-

Cellist mit einem monatlichen Bruttoeinkommen von 3.603,40 € beschäftigt. Der

Kläger ist Vater der Kinder ... und ..., geb. am ...2008. Auf das Arbeitsverhältnis fin-

det kraft einzelvertraglicher Inbezugnahme der Haustarifvertrag für die Musiker der

... in seiner jeweils geltenden Fassung und den ihn ergänzenden, ändernden und

an seine Stelle tretende Tarifverträge Anwendung. In der Fassung vom 01.06.2009

heißt es:

㤠1

Für die Musiker des Orchesters der ... gilt der Tarifvertrag für Musiker in Kulturorchestern (TVK) vom 1. Juli 1991 in seiner jeweils geltenden Fas-sung i. V. m. dem Tarifvertrag vom 12. September 1994 für die Musiker des Orchesters der ... ...“

Im Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern vom 31. Oktober 2009 (TVK), in

Kraft getreten am 01.01.2010, heißt es:

㤠3

Begründung des Arbeitsverhältnisses ... (3) Teilzeitarbeit ist nur insoweit zulässig, als im Arbeitsvertrag vereinbar-

te werden kann, dass der Musiker verpflichtet ist, innerhalb des in § 12 Abs. 2 vorgesehenen Ausgleichszeitraums höchstens die Hälfte der Anzahl der dort vorgesehenen Dienste zu leisten. Im Einverneh-men mit dem Orchestervorstand können die Dienste auch abweichend von Satz 1 auf die Spielzeit verteilt werden.

Anträge auf Teilzeitarbeit sind schriftlich zu stellen. Ein Anspruch auf

Teilzeitarbeit besteht nicht, wenn die in Satz 2 der Protokollnotiz zu Abs. 3 für die Teilzeitarbeit in der jeweiligen Instrumentengruppe vor-gesehenen Planstellen jeweils mit mindestens einem auf Teilzeit be-schäftigten Musiker bereits besetzt ist.

... Protokollnotiz zu Abs. 3: Von der Gesamtzahl der im Haushaltsplan für die Musiker ausgebrachten Planstellen (§ 17) dürfen nicht mehr als 20 v. H., jeweils auf die volle Zahl aufgerundet, mit Musikern in Teilzeitarbeit besetzt werden. In Instrumen-tengruppen, für die im Organisations- und Stellenplan des Orchesters elf oder mehr Stellen ausgewiesen sind, dürfen höchstens drei Planstellen, in Instrumentengruppen mit sechs bis zehn solcherart ausgewiesenen Plan-

7 Sa 137/10 – Seite 3 –

stellen dürfen höchsten zwei Planstellen und in Instrumentengruppen mit zwei bis fünf solcherart ausgewiesenen Planstellen darf höchstens eine Planstelle in Teilzeit besetzt werden. Als Instrumentengruppe im Sinne die-ser Protokollnotiz gelten die in der Protokollnotiz Nr. 1 zu den Absätzen 2 und 7 des § 17 genanten Gruppen. Im Einvernehmen mit dem Orchester-vorstand können Planstellen in einzelnen Instrumentengruppen auch über die in Satz 2 festgelegten Kontingente hinaus in Teilzeit besetzt werden, so-fern in einer anderen Instrumentengruppe die Anzahl der mit Teilzeit be-setzten Planstellen entsprechend reduziert wird ... ...“

Im Zeitpunkt der Antragstellung des Klägers hatte die Protokollnotiz zu Abs. 3 fol-

gende Fassung:

„Von der Gesamtzahl der im Haushaltsplan für die Musiker ausgebrachten Planstellen (§ 22) dürfen nicht mehr als 15 v. H., jeweils auf die volle Zahl aufgerundet, mit Musikern in Teilzeitarbeit besetzt werden. In Instrumen-tengruppen, für die im Organisations- und Stellenplan des Orchesters elf oder mehr Stellen ausgewiesen sind, dürfen höchstens drei Planstellen, in Instrumentengruppen mit sechs bis zehn solcherart Planstellen dürfen höchsten zwei Planstellen und in Instrumentengruppen mit zwei bis fünf ausgewiesenen Planstellen darf höchstens eine Planstelle in Teilzeit be-setzt werden. Als Instrumentengruppe im Sinne dieser Protokollnotiz gelten die in der Protokollnotiz Nr. 1 zu den Absätzen 2 und 7 des § 22 TVK ge-nannten Gruppen. Im Einvernehmen mit dem Orchestervorstand können Planstellen in einzelnen Instrumentengruppen auch über die in Satz 2 fest-gelegten Kontingente hinaus in Teilzeit besetzt werden, sofern in einer an-deren Instrumentengruppe die Anzahl der mit Teilzeit besetzten Planstellen entsprechend reduziert wird ...“

In § 20 TVK, in der ab dem 01.01.2010 geltenden Fassung ist zudem geregelt:

Tätigkeitszulagen

(1) Der Arbeitgeber kann dem Musiker mit seiner Zustimmung bei der Einstellung und während der Dauer des Arbeitsverhältnisses bestimm-te Tätigkeit und das Spielen von Nebeninstrumenten übertragen. Die Übertragung bedarf der Schriftform. Der Arbeitgeber kann die Über-tragung jederzeit widerrufen, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Er ist unwirksam, wenn er aus Gründen erfolgt, die nicht in des Leis-tungsfähigkeit oder der sonstigen Eignung des Musikers liegen. …

Der Kläger befand sich zunächst in der Zeit vom 01.09.2008 bis 31.07.2009, durch

einvernehmliche Verlängerung der Parteien zuletzt bis 30.09.2009, wegen des zu-

letzt geborenen Kindes ... in Elternzeit. Während dieser Zeit fungierten Herr ..., im

Falle seiner Abwesenheit andere Kollegen als Solo-Cellisten. Mit Schreiben vom

7 Sa 137/10 – Seite 4 –

05.01.2009 begehrte der Kläger für das dritte Lebensjahr des Kindes Elternteilzeit.

In diesem Schreiben heißt es an maßgeblicher Stelle:

„Sehr geehrter Herr ..., hiermit möchte ich unter Bezugnahme auf die bereits geführten Gespräche offiziell den Antrag stellen, in der Spielzeit 2009/2010 als Solocellist auf halber Stelle zu arbeiten. Hierbei handelt es sich nicht um eine Verlängerung der von mir derzeit wahrgenommenen Elternzeit, sondern um die Umsetzung meines Rechts-anspruchs auf Teilzeit im 3. Lebensjahr des Kindes in Betrieben mit mehr als 15 Beschäftigten, wenn keine dringenden betrieblichen Gründe entge-genstehen ... Der konkrete Zeitraum dieses Rechtsanspruchs wäre 21.2.2010 – 20.2.2011; um sowohl für meinen Sohn als auch für das Theater einen sinnvollen Ablauf zu ermöglichen, schlage ich vor, dies auf die Spielzeit 2009/2010, also den Zeitraum 1.8.2009 – 31.7.2010 vorzuziehen ... ...“

Auf Veranlassung der Beklagten konkretisierte der Kläger am 14.02.2009 auf von

der Beklagten gestellten Formularen seinen Antrag auf Elternteilzeit mit dem er

50 % der tariflichen Arbeitszeit des TVK vom 01.8.2009 bis 31.07.2010 bzw. vom

21.02.2010 bis 20.02.2011 verlangte. Mit Schreiben vom 26.03.2009 (Bl. 17 bis 19

d. A.) lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers wegen entgegenstehender drin-

gender betrieblicher und künstlerischer Gründe und unter Berufung auf die Proto-

kollnotiz zu § 3 Abs. 3 TVK ab.

Mit seiner vor dem Arbeitsgericht am 21.04.2009 erhobenen Klage begehrt der Klä-

ger nach zuletzt erstinstanzlich gestellten Anträgen die Feststellung, dass er sich in

der Zeit vom 21.02.2010 bis 20.02.2011 bzw. hilfsweise in der Zeit vom 01.08.2009

bis 31.07.2010 in Elternteilzeit mit 50 % der Arbeitszeit befinde. Hilfsweise verlangt

der Kläger die Zustimmung der Beklagten auf Verringerung der Arbeitszeit in den

genannten Zeiträumen. Die Voraussetzungen für die Gewährung der Elternzeit lä-

gen vor. Die Ablehnungsgründe der Beklagten seien unzutreffend. Auf § 3 TVG und

die entsprechende Protokollnotiz könne sich die Beklagte bereits deshalb nicht be-

rufen, da hier ausdrücklich die Möglichkeit eröffnet sei, auch weitere Teilzeitstellen

in einer Instrumentengruppe einzurichten, wenn dafür in anderen Instrumenten-

gruppen eine geringere Anzahl von Planstellen mit Teilzeitkräften besetzt sei. Die

7 Sa 137/10 – Seite 5 –

Argumentation des Chefdirigenten des Orchesters, er halte eine weitere Erhöhung

der Teilzeitplanstellen „aus künstlerischen und organisatorischen Gründen“ für un-

möglich, stelle keinen einlassungsfähigen Vortrag dar. Auch während der Abwe-

senheit im Rahmen der ersten Phase der Elternzeit hätte es durch anderweitige

Besetzungen seiner Stelle als Solo-Cellist keinerlei Schwierigkeiten gegeben. Un-

abhängig davon sei der Kläger auch bei Vollzeittätigkeit nur zu zwei Dritteln der an-

fallenden Dienste eingesetzt, so dass im Rahmen der übrigen Dienste die Position

des Solo-Cellisten von einem Stellvertreter übernommen werde. Würde der Kläger

wegen einer 50%igen Elternteilzeit in diesem Umfang als Solo-Cellist ausfallen,

würde sich damit der auf zwei Drittel geschätzte Umfang der anfallenden Dienste in

Vollzeit, auf ein Drittel reduzieren und für die entsprechenden Stellvertreter auf zwei

Drittel erhöhen. Es sei auch darauf hinzuweisen, dass die Mitglieder der Cellogrup-

pe, des Orchestervorstands und der Personalrat die vom Kläger vorgeschlagene

Regelung unterstützt hätten. Auch das tarifliche Limit von max. zehn Diensten in

einer Woche stelle kein Problem dar, da dieses für Teilzeitmusiker gleichermaßen

gelte. Die Teilzeitarbeit wirke sich lediglich dahingehend aus, dass er durchschnitt-

lich pro Woche vier statt acht Dienste, also im achtwöchigen Ausgleichszeitraum

nicht bis zu 64 Dienste, sondern nur eben 32 Dienste zu leisten hätte. Auch wäh-

rend seiner Abwesenheit im Rahmen der vorigen Elternzeit ohne Teilzeit, habe die

Vertreterregelung, ohne dass dies zu irgendwelchen Überdiensten in der Cello-

gruppe geführt hätte, funktioniert.

Hinsichtlich der geltend gemachten Zeiträume habe der Kläger lediglich im Interes-

se des Orchesters Alternativvorschläge unterbreitet. Das eigentliche Anliegen des

Klägers bestehe darin, die Elternteilzeit im dritten Lebensjahr des Kindes in An-

spruch zu nehmen. Die Beklagte sei daher auch verpflichtet, an den Kläger der Hö-

he nach noch zu ermittelnden Schadenersatz zu zahlen. Es seien insbesondere

Kinderbetreuungskosten angefallen. Eine Saldierung des Schadens mit dem nun-

mehr durch die Vollzeit erlangten höheren Einkommen als „Gewinn“ dürfe nicht er-

folgen.

7 Sa 137/10 – Seite 6 –

Der Kläger hat beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass der Kläger sich bei der Beklagten im Zeitraum vom 21.02.2010 bis 20.02.2011 in Elternzeit befindet mit einer Verringerung seiner Arbeitszeit auf 50 %.

Hilfsweise: Festzustellen, dass der Kläger bei der Beklagten im Zeit-raum vom 01.08.2009 bis 31.07.2010 sich in Elternzeit be-findet mit einer Verringerung seiner Arbeitszeit au 50 %, Hilfsweise: Die Beklagte wird verurteilt, einer Verringerung der Arbeits-zeit des Klägers auf 50 % im Zeitraum vom 21.02.2010 bis 20.02.2011. Hilfsweise im Zeitraum vom 01.08.2009 bis 31.07.2010 zuzustimmen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der ihm durch die man-gels rechtzeitiger antragsgemäßer Verringerung seiner Ar-beitszeit anfallenden Kinderbetreuungskosten entsteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf die Gewährung der geltend gemachten El-

ternteilzeit. Bereits die Antragstellung des Klägers, wonach er für unterschiedliche

Zeiträume Elternzeit verlange, sei widersprüchlich. Der Gewährung der Elternzeit

stünde auch § 3 Abs. 3 TVK i. V. m. der Protokollnotiz entgegen. Die entsprechen-

de Anzahl der Teilzeitbeschäftigten des Orchesters sei ausgeschöpft. Die Cello-

gruppe habe bereits zwei Musikerkollegen in Teilzeit besetzt. Auch die vom Kläger

und von anderen Kollegen, dem Orchestervorstand bzw. dem Personalrat entwi-

ckelten Modelle zur innerbetrieblichen Gestaltung seien der Beklagten nicht be-

kannt. Die künstlerische Hauptverantwortung für das Orchester der ... liege beim

Chefdirigenten Herrn ... Die Gruppenführer der verschiedenen Instrumentalgrup-

7 Sa 137/10 – Seite 7 –

pen, üblicherweise mit dem Zusatz „Solo“ versehen, stünden der jeweiligen Gruppe

vor und seien dem Chefdirigenten direkt unterstellt. Sie genießen insbesondere

wegen ihrer Verantwortung für die künstlerische Arbeit einen Sonderstatus, zeich-

neten sich durch qualitativ höherwertige Fähigkeiten aus und würden über ein be-

sonderes Probespiel vor dem gesamten Orchester und der künstlerischen Leitung

des Hauses auserwählt. Grundsätzlich lehne der Chefdirigent der ... eine doppelte

Besetzung des Solomusikers/Stimmführers für die Instrumentengruppe ab. Er ver-

folge das Konzept der Homogenität des Orchesters. Dies erfordere ein aufeinander

abgestimmtes Einspiel. Dieses Konzept habe die Erhaltung des künstlerischen Ni-

veaus, die Wahrung der Klangkultur und der Qualität des Orchesters zum Ziel. Zu-

dem scheitere die Gewährung der Elternteilzeit daran, dass bei 50%iger Tätigkeit

des Klägers die Tätigkeit des Solo-Cellisten i. S. d. § 26 TVK auf einen anderen So-

lo-Cellisten übertragen würde. Diese Übertragung könne nur aus Gründen, die in

der Leistungsfähigkeit oder der sonstigen Eignung des Musikers liegen, widerrufen

werden. Bislang habe man die Elternzeit durch Zeitbefristung mit Herrn ... über-

brückt. Weder die ... noch Herr ... seien verpflichtet, erneut eine zeitlich befristete

Übertragung der Position als Solo-Cellist zu vereinbaren.

Wegen des Sach- und Streitstandes, insbesondere des Parteivorbringens, wie es in

erster Instanz vorgelegen hat, wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils

einschließlich der Inbezugnahmen und die Schriftsätze der Parteien verwiesen

(§ 69 Abs. 3 ArbGG).

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 11.02.2010 die Klage abgewiesen. Der Kläger

habe zwar einen Anspruch auf Inanspruchnahme der Elternzeit, allerdings jedoch

keinen Anspruch auf Elternteilzeit. Dem stünden dringende betriebliche Gründe der

Beklagten entgegen. Aus den vom Kläger zugeleiteten Schriftsätzen sei nicht ein-

deutig ersichtlich, ob er Elternzeit oder eine Teilzeitbeschäftigung verlange. Die

Kammer habe versucht, dem teilweise in sich widersprüchlichen Begehren des

Klägers zu folgen und sei zu der Auffassung gelangt, dass der Kläger Elternzeit mit

Anspruch auf Verringerung seiner Arbeitszeit gemäß § 15 BEEG von der Beklagten

verlange. Das unternehmerische und künstlerische Konzept, nur einen Arbeitneh-

7 Sa 137/10 – Seite 8 –

mer/in als Solomusiker und damit als Stimmführer/-in in der jeweiligen Musikgruppe

des Orchesters zu beschäftigen, sei insbesondere deshalb anzuerkennen, weil der

Solomusiker/ die Solomusikerin für die jeweilige Orchestergruppe deren Spiel vor-

zugeben habe. Dieses Konzept führe die Beklagte unstreitig durch. Weder der In-

tendant noch der Chefdirigent der ... wünschten den Einsatz von zwei Stimmgebern

einer Orchestergruppe, weil dadurch die Qualität der Ausführungen bei unter-

schiedlichen Auffassungen von zwei Stimmgebern einer Orchestergruppe gefährdet

werde. Das betriebliche Interesse des Orchesters, für jede Orchestergruppe nur ei-

nen Stimmführer vorzuhalten, verdiene den Vorrang. Insoweit seien die Auffassun-

gen des Intendanten und des Chefdirigenten der ... zu berücksichtigen, welche da-

für zu sorgen hätten, ein optimales Klangergebnis des Orchesters zu erreichen.

Gegen das dem Kläger am 26.02.2010 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts vom

11.02.2010 richtet sich die am 09.03.2010 eingelegte und begründete Berufung.

Unter Wiederholung des wesentlichen erstinstanzlichen Vorbringens hat der Kläger

bei weiterer Vertiefung der rechtlichen Auseinandersetzung vorgetragen, das Ar-

beitsgericht habe fehlerhaft den Anspruch des Klägers verneint. Unzutreffend habe

das Arbeitsgericht das Vorliegen dringender betrieblicher Gründe für die Ablehnung

des Elternteilzeitbegehrens des Klägers angenommen. Es könne dahinstehen, ob

als dringender betrieblicher Grund bereits die theoretische Möglichkeit ausreichen

würde, zwei Stimmführer, die bisher seit vielen Jahren harmonisch an einem Strang

gezogen haben, könnten sich nun auf einmal innerhalb eines Jahres künstlerisch

entzweien. Nochmals sei darauf hinzuweisen, dass auch bei Beschäftigung des

Klägers in Vollzeit etwa ein Viertel bis ein Drittel der Dienste, der anfallenden Pro-

ben und Vorstellungen regulär vom Stellvertreter besetzt würden. Durch die Eltern-

teilzeit würde sich diese Anzahl lediglich mathematisch halbieren. Schließlich habe

die Beklagte auch während der Elternzeit des Klägers bei seinem ersten Kind seine

Vollzeitstelle mit zwei befristet eingestellten Teilzeitmusikern besetzt.

Auch der dem Kläger durch Verweigerung der Elternteilzeit entstandene Schaden-

ersatzanspruch sei festzustellen. Ihm seien Kinderbetreuungskosten entstanden.

7 Sa 137/10 – Seite 9 –

Der dem Kläger entstandene „Vermögensvorteil“ wegen seiner Vollzeittätigkeit

nach Ablehnung seines Elternteilzeitantrages könne nicht mit dem entstandenen

Schaden saldiert werden.

Der Kläger hat im Berufungsverfahren zunächst beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass der Kläger sich bei der Beklagten im Zeitraum vom 21.02.2010 bis 20.02.2011 in Elternzeit befindet mit einer Verringerung seiner Arbeitszeit auf 50 %.

Hilfsweise: Festzustellen, dass der Kläger bei der Beklagten im Zeit-raum vom 01.08.2009 bis 31.07.2010 sich in Elternzeit be-findet mit einer Verringerung seiner Arbeitszeit auf 50 %, Hilfsweise: Die Beklagte wird verurteilt, einer Verringerung der Arbeits-zeit des Klägers auf 50 % im Zeitraum vom 21.02.2010 bis 20.02.2011. Hilfsweise im Zeitraum vom 01.08.2009 bis 31.07.2010 zuzustimmen. Hilfsweise: Festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet war, dem Klä-ger (in dem jeweils genannten Zeitraum) Elternzeit mit einer Verringerung seiner Arbeitszeit auf 50 % zu gewähren. Den Rechtstreit zu Ziff. 1 hat der Kläger für erledigt erklärt.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der ihm durch die man-gels rechtzeitiger antragsgemäßer Verringerung seiner Ar-beitszeit anfallenden Kinderbetreuungskosten entsteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen. Das Urteil des Arbeitsgerichts Dresden beruhe auf keiner Rechtsverletzung. Der

Kläger habe keinen Anspruch auf Gewährung der Elternteilzeit bzw. auf Feststel-

7 Sa 137/10 – Seite 10 –

lung etwaiger Schadenersatzansprüche. Auch unter Berücksichtigung der ab dem

01.01.2010 geltenden Fassung der Protokollnotiz zu § 3 Abs. 3 TVK sei die Beklag-

te berechtigt, das klägerische Elternteilzeitverlangen zu verweigern. Danach dürften

in der Instrumentengruppe Cello höchstens zwei Planstellen in Teilzeit beschäftigt

werden. Diese seien bereits durch die Herren ... und ... besetzt. Zudem sei das An-

tragsverhalten des Klägers widersprüchlich und genüge nicht den Bestimmtheitsan-

forderungen. Die vom Kläger geltend gemachten Feststellungsanträge seien bereits

unzulässig. Es fehle an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Angesichts der

gesetzlichen Ausgestaltung des § 16 Abs. 3 BEEG stünde dem Kläger lediglich ein

Gestaltungsrecht zu. Allerdings bedürfe die Verlängerung der Elternzeit der Zu-

stimmung des Arbeitgebers. Einen Schadenersatzanspruch könne der Kläger nicht

geltend machen, da er durch die Vollzeittätigkeit bereits ein höheres Einkommen

erzielt habe und dieses damit auch gegen einen etwaigen Schaden, der zu bestrei-

ten sei, zu verrechnen wäre. Darüber hinaus stünden die tarifvertraglichen Aus-

schlussfristen dem Anspruch entgegen. Die vom Kläger nunmehr hilfsweise erho-

bene „Fortsetzungsfeststellungsklage“ sei abzuweisen, da sie im arbeitsgerichtli-

chen Verfahren unzulässig sei und ihr ebenso das Rechtsschutzbedürfnis fehle.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf

den Inhalt der dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

I.

Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß der §§ 66 Abs. 1,

64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und be-

gründet worden. Sie ist somit zulässig.

7 Sa 137/10 – Seite 11 –

II.

1. In der Sache hat die Berufung überwiegend Erfolg. Soweit die Parteien über

ein Elternteilzeitverlangen des Klägers für die Zeit vom 21.02.2010 bis 20.02.2011

streiten, war die Klage sowohl zulässig als auch begründet. Dem grundsätzlich zu-

stimmungsfreien Elternzeitverlangen des Klägers für das dritte Lebensjahr des Kin-

des stehen auch hinsichtlich der begehrten Elternteilzeit keine dringenden betriebli-

chen Gründe entgegen. Nach der insoweit einseitigen Erledigungserklärung des

Klägers war die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festzustellen. Die

Schadenersatzfeststellungsklage ist bereits unzulässig. Die insoweit gegen die Kla-

geabweisung gerichtete Berufung ist daher erfolglos.

2. Die Schadenersatzfeststellungsklage ist unzulässig.

2.1 Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder

Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein

rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Ent-

scheidung alsbald festgestellt werde. Das besondere Feststellungsinteresse nach

dieser Vorschrift muss als Sachurteilsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens

– auch noch in der Revisionsinstanz – gegeben sein. Sein Vorliegen ist von Amts

wegen zu prüfen (BAG 26.09.2002 – 6 AZR 523/00 – AP ZPO 1977 § 256 Nr. 73 =

EzA ZPO § 256 Nr. 67, zu I. 2. der Gründe). Grundsätzlich ist einer Leistungsklage

Vorrang vor einer Feststellungsklage eingeräumt, wenn der Kläger den Anspruch

beziffern kann (vgl. BAG 01.10.2002 – 9 AZR 298/01 –, zu I. der Gründe, zitiert

nach Juris).

2.2 Die Voraussetzungen für eine Feststellungsklage liegen hier nicht vor. Der

Kläger hat sich im Rahmen des Verfahrens lediglich auf Schadenersatzansprüche

wegen zu erstattender Kinderbetreuungskosten berufen. Da der Zeitraum des El-

ternzeitbegehrens am 20.02.2011 beendet war, hätte der Kläger ohne weiteres sei-

ne Klageansprüche beziffern können. Trotz eines entsprechenden Hinweises der

Kammer mit Beschluss vom 05.04.2011 (Bl. 350 d. A.), auf den vorliegend zur

7 Sa 137/10 – Seite 12 –

Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, hat der Kläger ausdrück-

lich auf die Bezifferung eines Schadenersatzanspruchs verzichtet und die Ent-

scheidung über die Zulässigkeit der Schadenersatzfeststellungsklage anheim-

gestellt.

3. Im Übrigen ist die Berufung erfolgreich. Die Voraussetzungen zur Gewährung

der Elternteilzeit im dritten Lebensjahr des Kindes für die Zeit vom 21.02.2011 bis

20.02.2011 haben vorgelegen. Dem Antrag des Klägers auf Verringerung der Ar-

beitszeit während der Elternzeit haben keine dringenden betrieblichen Gründe ent-

gegengestanden. Die insoweit erhobene Klage auf Zustimmung der Beklagten zur

Verringerung der Arbeitszeit auf 50 % der tariflichen Arbeitszeit war sowohl zulässig

als auch begründet. Wegen der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers war,

da entsprechende Tatsachen für die Erledigung vorliegen festzustellen, dass der

Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.

3.1 Im Rahmen des Klageverfahrens ist anerkannt, dass bei einer einseitigen Er-

ledigungserklärung an die Stelle des ursprünglichen Klageantrags regelmäßig ein

Sachantrag tritt, gerichtet auf die Feststellung, dass der Rechtsstreit in der Haupt-

sache erledigt ist, soweit die Klage ursprünglich zulässig und begründet war und

durch ein nachträgliches Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist (BGH

NJW 1992, 2235).

3.2 Die Feststellungsklage ist auch begründet, da unbestrittene Tatsachen vorlie-

gen, die ein erledigendes Ereignis über den in der Hauptsache bestehenden Streit

herbeigeführt haben.

Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der Kammer am 08.04.2011 war

es dem Kläger verwehrt, wegen der Vollendung des dritten Lebensjahres des Kin-

des ... am 20.02.2011 noch Elternzeit in Anspruch nehmen zu können. Sein Begeh-

ren auf Elternzeitverlangen hatte sich somit wegen des Alters des Kindes und damit

durch Zeitablauf erledigt.

7 Sa 137/10 – Seite 13 –

3.3. Die auf das Elternteilzeitverlangen gerichtete Klage auf Zustimmung des Ar-

beitgebers und damit auf die Abgabe einer Willenserklärung war auch zulässig und

begründet.

a) Der Klageantrag ist auch nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, soweit der Kläger für

die Zeit vom 21.02.2010 bis 20.02.2011 die Zustimmung zur Elternteilzeit mit 50 %

der tariflichen Arbeitszeit geltend gemacht hat, hinreichend bestimmt und damit zu-

lässig. Spätestens mit der Zustellung des Schriftsatzes des Klägers vom

01.12.2009 an die Beklagte am 04.12.2009 war sowohl für den Haupt- als auch den

Hilfsantrags ersichtlich, dass der Kläger in erster Linie Elternzeit vom 21.02.2010

bis zum 20.02.2011 mit Verringerung der Arbeitszeit auf 50 % verlangt. Der Be-

stimmtheit des Klageantrags steht nicht entgegen, dass er die Verringerung seiner

Arbeitszeit um die Hälfte der Dienste eines vollbeschäftigten Orchestermusikers

begehrt. Damit ist die erstrebte Willenserklärung genau bezeichnet. Der Kläger hat

dabei lediglich die verringerte Höchstgrenze des § 12 Abs. 2 TVK i. V. m. § 3 Abs.

3 TVK einzuhalten, wonach Teilzeitarbeit nur dann zulässig ist, wenn der Musiker

höchstens die Hälfte der im Ausgleichszeitraum anfallenden Dienste verrichtet. Die

Befugnis des Arbeitgebers, die Verteilung der Arbeitszeit selbst zu bestimmen, ist

Gegenstand des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts (vgl. BAG 27.04.2009 – 9

AZR 522/03 – = BAGE 110, 232 - 243).

b) Der Kläger war danach auch nicht verpflichtet, die Verteilung der wöchentli-

chen Arbeitszeit in seinem Antrag anzugeben. Der Kläger durfte die Verteilung der

wöchentlichen Arbeitszeit bzw. der Arbeitszeit im tariflichen Ausgleichszeitraum der

Ausübung des Weisungsrechts der Beklagten nach billigem Ermessen überlassen

(§ 106 Satz 1 GewO i. V. m. § 315 Abs. 1 BGB). Die gewünschte Verteilung der

verringerten Arbeitszeit soll nach § 15 Abs. 7 Satz 3 BEEG zwar im Antrag ange-

geben werden. Der Arbeitnehmer ist dazu aber nicht verpflichtet (BAG, Urteil vom

15.12.2009 – 9 AZR 72/09 – EzA § 15 BErzGG Nr. 18 = NZA 2010, 447 - 452). Ins-

gesamt genügt damit der Antrag des Klägers den Bestimmtheitsanforderungen, wie

sie im Allgemeinen bei Vertragsanträgen i. S. v. § 145 BGB gestellt werden. Mithin

muss der Antrag so formuliert sein, dass er durch ein schlichtes „Ja“ angenommen

7 Sa 137/10 – Seite 14 –

werden kann (vgl. BAG 15.04.2008 – 9 AZR 380/07 – BAGE 126, 276 - 286). Diese

Voraussetzungen liegen vor.

c) Die Klage war auch begründet.

aa) Die Anspruchsvoraussetzungen der Elternzeit nach § 15 Abs. 1 BEEG liegen

hier vor. Danach haben Arbeitnehmer bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres

des Kindes Anspruch auf Elternzeit, wenn sie mit ihrem Kind in einem Haushalt le-

ben und dieses Kind selbst betreuen und erziehen. (§ 15 Abs. 2 Satz 1 BEEG). Die

in § 16 BEEG geregelten Antragsfristen sind zudem gewahrt. Wer Elternzeit bean-

spruchen will, muss sie spätestens sieben Wochen vor Beginn schriftlich vom Ar-

beitgeber verlangen und gleichzeitig erklären, für welche Zeiten innerhalb von zwei

Jahren Elternzeit genommen werden soll. Mangels einer eigenständigen Regelung

wird bei einem Elternzeitverlangen für das dritte Lebensjahr des Kindes von dieser

gesetzlichen Frist auszugehen sein. Diese Frist ist mit dem beabsichtigten Beginn

der Elternzeit für den 21.02.2010 auch gewahrt. Das formwirksame Elternzeitver-

langen i. S. v. § 15 Abs. 7 BEEG kann auch, wie hier, in der Klageschrift enthalten

sein (LAG Rheinland-Pfalz, 13.09.2007 – 11 Sa 244/07 – zitiert nach Juris)

bb) Die Geltendmachung der Elternzeit durch den Kläger für das dritte Jahr nach

der Geburt des Kindes im Anschluss an die Elternzeit innerhalb der ersten zwei

Jahre stellt wiederum die Geltendmachung einer Elternzeit i. S. v. § 16 Abs. 1 Satz

1 BEEG dar und ist keine zustimmungsbedürftige Verlängerung.

aaa) Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG hat der Arbeitnehmer mit seinem schriftlichen

Verlangen zugleich zu erklären, für welche Zeiten er „innerhalb von zwei Jahren“

Elternzeit nehmen wird. Diese Anforderung ist dahin zu verstehen, dass der Arbeit-

nehmer den Zwei-Jahres-Zeitraum „mindestens“ abdecken muss. Sie trägt dem In-

teresse des Arbeitgebers an Planungssicherheit Rechnung. Bleibt die mitgeteilte

Elternzeit hinter diesem Zeitraum zurück, kann der Arbeitnehmer eine Verlängerung

der Elternzeit daher nur mit Zustimmung des Arbeitgebers erreichen (§ 16 Abs. 3

Satz 1 BEEG) und gegen dessen Willen nur dann, wenn ein vorgesehener Wechsel

7 Sa 137/10 – Seite 15 –

in der Anspruchsberechtigung aus einem wichtigen Grund nicht erfolgen kann (§ 16

Abs. 3 Satz 4 BEEG; vgl. BAG 19.04.2005 – 9 AZR 233/04 – BAGE 114, 206 bis

218).

Die Vorschrift hindert den Arbeitnehmer jedoch nicht daran, von vornherein den ge-

samten in Betracht kommenden Zeitraum bis zur Vollendung des dritten Lebensjah-

res des Kindes abzudecken. Dem Wortlaut der Vorschrift ist nicht zu entnehmen,

ein solches Verlangen wäre unwirksam oder es würde den Arbeitnehmer nur bis

zum Ablauf von zwei Jahren binden. Die Verkürzung des anzugebenden Zeitraums

von vormals drei Jahren Erziehungsurlaub auf nunmehr zwei Jahre Elternzeit dient

der besseren Vereinbarkeit von Familie und Beruf. Der Gesetzgeber hat mit ihr den

Interessen von Eltern Rechnung getragen, die oft bei der Geburt eines Kindes Um-

fang und Dauer der erforderlichen Kindesbetreuung nicht abschätzen können. Die

Regelung beruht außerdem auf der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit, das dritte

Jahr der Elternzeit mit Zustimmung des Arbeitgebers auf einen Zeitpunkt nach

Vollendung des dritten bis zur Vollendung des achten Lebensjahres des Kindes zu

übertragen (§ 15 Abs. 2 Satz 4 BEEG). Unabhängig von der Bindungswirkung des

Gesetzes für die Dauer von zwei Jahren besteht der gesetzliche Elternzeitanspruch

nach § 15 Abs. 2 Satz 1 BEEG bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres. Diese

Elternzeit kann der Kläger, ohne die innerhalb für den Zwei-Jahres-Zeitraum gel-

tenden „Verlängerungsregeln“ zu beachten, geltend machen (vgl. ArbG Frankfurt

22.04.2010 – 20 Ga 78/10 – = NZA-RR 2010, 487 bis 488; ArbG Düsseldorf

29.09.2010 – 4 Ca 4023/10 – zitiert nach Juris).

Nach der gesetzlichen Konzeption ist der Arbeitnehmer zur Durchsetzung seines

Anspruchs auf Elternzeit auf keine Mitwirkung des Arbeitgebers angewiesen. Mit

dem form- und fristgerechten Verlangen nach Elternzeit (§ 16 Abs. 1 BEEG) wer-

den die beiderseitigen Hauptpflichten in den vom Arbeitnehmer angegebenen Zeit-

räumen suspendiert. Sein Interesse an Betreuung und Erziehung des Kindes ist

gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers an einer ungestörten Fortführung des

Arbeitsvertrages vorrangig. Dementsprechend sind die Vorschriften über die Eltern-

zeit unabdingbar (§ 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG). Die dem Arbeitnehmer zur Verfügung

7 Sa 137/10 – Seite 16 –

stehenden Gestaltungsmöglichkeiten der Elternzeit sind nicht unerheblich. Er muss

die Inanspruchnahme der Elternzeit zwar rechtzeitig ankündigen und dabei mittei-

len, für welchen Zeitraum innerhalb von zwei Jahre er Elternzeit nimmt. Im Übrigen

kann er aber frei entscheiden, ob er die Elternzeit für einen kürzeren oder einen

längeren Zeitraum bis hin zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes

nimmt. Es ist ihm auch überlassen, ob er § 16 Abs. 1 Satz 5 BEEG ausschöpft und

zwischen Elternzeit, aktiver Zeit und erneuter Elternzeit wechselt. Der Arbeitgeber

hat jede dem Gesetz entsprechende Entscheidung des Arbeitnehmers zu respek-

tieren. Von ihm wird erwartet, dass er die mit einer elternzeitbedingten Abwesenheit

des Arbeitnehmers verbundenen betrieblichen Schwierigkeiten bewältigt und er die

aus seiner Sicht erforderlichen Überbrückungsmaßnahmen trifft. Das gilt grundsätz-

lich auch für Beeinträchtigungen, die eine vom Arbeitnehmer während der Elternzeit

gewünschte Teilzeitarbeit (Elternteilzeit) mit sich bringt, wie § 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4

BEEG verdeutlicht. Der Arbeitgeber kann den Verringerungswunsch lediglich aus

dringenden betrieblichen Gründen ablehnen, während der allgemeine Verringe-

rungsanspruch des § 8 TzBfG schon aus „betrieblichen“ Gründen abgelehnt wer-

den kann. Nach § 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BEEG setzt der Anspruch auf Verringe-

rung der Arbeitszeit während der Elternzeit das Fehlen entgegenstehender drin-

gender betrieblicher Gründe voraus. An das objektive Gewicht der Ablehnungs-

gründe sind erhebliche Anforderungen zu stellen, wie der Begriff „dringend“ ver-

deutlicht. Mit ihm wird ausgedrückt, dass eine Angelegenheit notwendig, erforder-

lich oder auch sehr wichtig ist. Die entgegenstehenden betrieblichen Interessen

müssen mithin von erheblichem Gewicht sein. Sie müssen sich gleichsam als zwin-

gende Hindernisse für die beantragte Verkürzung der Arbeitszeit darstellen (BAG

05.06.2007 – 9 AZR 82/07 – BAGE 123, 30 - 40 = AP Nr. 49 zu § 15 BErzGG).

Geht es um die sog. Unteilbarkeit des Arbeitsplatzes oder die Vereinbarkeit der

gewünschten Teilzeitarbeit mit den betrieblichen Arbeitszeitmodellen, sind die Tat-

sachen vorzutragen, die dem vom Senat für die „betrieblichen“ Ablehnungsgründe

i. S. v. § 8 TzBfG entwickelten Prüfungsschema entsprechen. Dies ergibt sich aus

der vergleichbaren Interessenlage (BAG 18.05.2004 – 9 AZR 319/03 – RN 122,

BAGE 110, 356 bis 372).

7 Sa 137/10 – Seite 17 –

Das betriebliche Organisationskonzept und daraus abgeleitete Arbeitszeitregelun-

gen sind dagegen regelmäßig ohne Bedeutung, wenn der Arbeitgeber geltend

macht, er habe für den Arbeitnehmer „keine Beschäftigungsmöglichkeit“. Es geht

dann nicht um die Harmonisierung von Verringerungswunsch und betrieblichen Ab-

läufen. Angesprochen ist vielmehr die vorübergehende Beschäftigung des Arbeit-

nehmers in Elternzeit mit verringerter Arbeitszeit an sich, statt seines weiteren voll-

ständigen Einsatzes mit der Arbeit bis zum Ende der Elternzeit.

bbb) Die allgemeinen Voraussetzungen eines Anspruchs auf Verringerung der Ar-

beitszeit nach § 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 bis 3 und 5 BEEG sind erfüllt. Die Beklagte

beschäftigt i. d. R. mehr als 15 Arbeitnehmer. Das Arbeitsverhältnis bestand im

Zeitpunkt der Antragstellung ohne Unterbrechung länger als sechs Monate. Die re-

gelmäßige Arbeitszeit soll für die Dauer eines Jahres auf 50 % der regelmäßigen

Arbeitszeit reduziert werden.

ccc) Der Vortrag der Beklagten genügt bereits nicht den Anforderungen an „be-

triebliche Gründe“ die zur Verweigerung einer Teilzeitbeschäftigung nach § 8 Abs. 4

Satz 1 und 2 TzBfG ausreichen. Ein betrieblicher Grund liegt vor, wenn die Verrin-

gerung der Arbeitszeit die Organisation, den Arbeitsablauf oder die Sicherheit im

Betrieb wesentlich beeinträchtigt oder unverhältnismäßige Kosten verursacht. Es

genügt, dass der Arbeitgeber rational nachvollziehbare Gründe hat. Dringende be-

triebliche Gründe sind hier nicht erforderlich. Die Gründe müssen jedoch hinrei-

chend gewichtig sein. Ob solche Gründe zur Ablehnung berechtigen, ist nach ei-

nem dreistufigen Prüfungsschema zu beurteilen. In der ersten Stufe ist festzustel-

len, ob überhaupt und wenn ja welches betriebliches Organisationskonzept der vom

Arbeitgeber als erforderlich angesehenen Arbeitszeitregelung zugrunde liegt. Orga-

nisationskonzept ist das Konzept, mit dem die unternehmerische Aufgabenstellung

im Betrieb verwirklicht werden soll. Die Darlegungslast dafür, dass das Organisati-

onskonzept die Arbeitszeitregelung bedingt, liegt beim Arbeitgeber. Die Richtigkeit

seines Vortrags ist uneingeschränkt überprüfbar. Die dem Organisationskonzept

zugrunde liegende unternehmerische Aufgabenstellung und die daraus abgeleite-

ten organisatorischen Entscheidungen sind hinzunehmen, soweit sie nicht willkür-

7 Sa 137/10 – Seite 18 –

lich sind. Voll überprüfbar ist dagegen, ob das vorgetragene Konzept auch tatsäch-

lich im Betrieb durchgeführt wird.

In der zweiten Stufe ist zu prüfen, inwieweit die Arbeitszeitregelung dem Arbeits-

zeitverlangen des Arbeitnehmers tatsächlich entgegensteht. Dabei ist auch der

Frage nachzugehen, ob durch eine dem Arbeitgeber zumutbare Änderung von be-

trieblichen Abläufen oder des Personaleinsatzes der betrieblich als erforderlich an-

gesehene Arbeitszeitbedarf unter Wahrung des Organisationskonzepts mit dem in-

dividuellen Arbeitszeitwunsch des Arbeitnehmers in Einklang gebracht werden

kann.

Ergibt sich, dass das Arbeitszeitverlangen eines Arbeitnehmers nicht mit dem orga-

nisatorischen Konzept und der daraus folgenden Arbeitszeitregelung in Überein-

stimmung gebracht werden kann, ist in einer dritten Stufe das Gewicht der entge-

genstehenden betrieblichen Gründe zu prüfen: Werden durch die vom Arbeitneh-

mer gewünschte Abweichung die in § 8 Abs. 4 Satz 2 TzBfG genannten besonde-

ren betrieblichen Belange oder das betriebliche Organisationskonzept und die ihm

zugrunde liegende unternehmerische Aufgabenstellung wesentlich beeinträchtigt?

(BAG 27.04.2004 – 9 AZR 522/03 – a. a. O.). In der in Bezug genommenen Ent-

scheidung hatte das Bundesarbeitsgericht gleichfalls über das Teilzeitbegehren ei-

ner Orchestermusikerin zu befinden und hat dabei vergleichbar wie im vorliegenden

Rechtsstreit die „Konzeption der Homogenität des Orchesters“, mit der sicherge-

stellt werden soll, dass die vollzeitbeschäftigten Musiker sich in den Proben und

Vorstellungen aufeinander einspielen und damit die Klangkultur und den Qualitäts-

anspruch des Orchesters erhalten, nicht ausreichen lassen. Es sei nicht ausrei-

chend dargelegt, dass dieses Konzept durch die verlangte Teilzeitarbeit des Klä-

gers beeinträchtigt werde. Auch der Vortrag, der Erhalt des künstlerischen Niveaus

sei nur durch kontinuierliches Üben möglich, sei einleuchtend, aber substanzlos.

Denn der Kläger kann und wird auch wie bisher als Teilzeitkraft kontinuierlich üben.

Die Beklagte habe auch im Übrigen keine konkreten Angaben dazu gemacht, wie

viele Stunden ein Musiker aus einer Orchestergruppe – vorliegend der Cellisten –

mit einer entsprechenden Qualifikation – hier eines Solomusikers – täglich spielen

7 Sa 137/10 – Seite 19 –

muss, um für die ... das erforderliche künstlerische Niveau zu halten. Zwar können

auch grundsätzlich künstlerische Belange Dritter dem Teilzeitwunsch eines Arbeit-

nehmers entgegenstehen. Allerdings habe die Beklagte, wie auch im vorliegenden

Fall, solche Einschränkungen der Kunstfreiheit nicht dargetan (vgl. hierzu BAG

27.04.2004 – 9 AZR 522/03 – Rdnr. 58).

ddd) Gemessen daran hat die Beklagte zur Rechtfertigung der Ablehnung des El-

ternteilzeitverlangens weder betriebliche noch dringende betriebliche Gründe vor-

getragen. Die künstlerische und organisatorische Werthaltigkeit der Tätigkeit des

Orchesters ist dabei zweifelsfrei ebenso anzuerkennen wie das darauf gerichtete

Engagement des Intendanten und des Chefdirigenten der ... Allerdings gehen die

von der Beklagten vorgebrachten Argumente, die das Elternteilzeitverlangen des

Klägers haben ausschließen sollen, nicht über allgemeine Zweckmäßigkeitserwä-

gungen hinaus. Die Interessen des Klägers an der Gewährung der Elternteilzeit

überwiegen.

Dies lässt sich bereits damit begründen, dass das auf das Arbeitsverhältnis anzu-

wendende und von den Parteien gelebte tarifliche Arbeitszeitregime mit sich bringt,

dass der Kläger selbst im Falle seiner Vollbeschäftigung nicht alle bei der Beklag-

ten anfallenden Dienste leisten kann. Ausfallzeiten wegen Krankheit und Urlaub

oder auch wegen Elternzeit ohne Teilzeit wären nach dem normalen Lauf der Dinge

im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses zusätzlich zu berücksichtigen. Die Beklagte

übersieht bei ihrer Argumentation, dass sie die vorgetragenen Nachteile in einem

weitaus größeren Umfang erleiden würde, wenn der Kläger seine Elternzeit ohne

Elternteilzeit beanspruchen würde. Anders formuliert, sollte die Beklagte bei den

von ihr selbst vorgegebenen qualitativ hohen und künstlerischen Zielen doch froh

sein, dass der Kläger nicht zu 100 %, sondern lediglich zu 50 % der geschuldeten

Arbeitszeit ausfällt. Eine vollständige Homogenität des Klangbildes des Orchesters

wird, bei der Vielgestaltigkeit der sich auf die Arbeitszeit auswirkenden Faktoren,

nie zu erreichen sein.

7 Sa 137/10 – Seite 20 –

cc) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Protokollnotiz zu § 3 Abs.

3 TVK berufen. Diese Regelung entfaltet, da sie in zwingendes Gesetzesrecht ein-

greift, keine Wirkung.

aaa) Bei der durch Tarifnormen erfolgenden Ausgestaltung der Rechte und Pflich-

ten der Tarif unterworfenen Arbeitsvertragsparteien sind die Tarifvertragsparteien

grundsätzlich frei. Der Staat enthält sich in diesem Betätigungsfeld grundsätzlich

einer Einflussnahme und überlässt die erforderlichen Regelungen der Arbeits- und

Wirtschaftsbedingungen zum großen Teil den Koalitionen, die sie autonom durch

Vereinbarung treffen (BVerfG 24.04.1996 – 1 BvR 712/86 – BVerfGE 94, 268 = AP

HRG § 57 a Nr. 2, zu C. I. 1. der Gründe).

Die Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien ist allerdings nicht schrankenlos.

Sie findet ihre Grenzen u. a. an entgegenstehendem zwingendem Gesetzesrecht

(allgem. Auff. in Rechtspr. u. Schrifttum, vgl. etwa BAG 18.10.1994 – 1 AZR 503/93

– AP BGB § 615 Kurzarbeit Nr. 11 = EzA BGB § 615 Kurzarbeit Nr. 2, zu I. 3. b der

Gründe).

Gleiches gilt für gesetzesvertretendes Richterrecht, soweit dieses nicht tarifdisposi-

tiv ist, sondern ihm zwingender Charakter zukommt. Dies ist der Fall, wenn das

Richterrecht zur Verhinderung der Umgehung von zwingendem Gesetzesrecht oder

in Befolgung einer dem Gericht obliegenden verfassungsrechtlichen Schutzpflicht

entwickelt worden ist. Dabei ist der durch die Tarifautonomie den Tarifvertragspar-

teien verliehene Schutz gegen staatliche Beschränkungen dort am stärksten, wo

eine Materie, wie etwa bei den Löhnen und den anderen materiellen Arbeitsbedin-

gungen, aus Sachgründen am besten von den Tarifvertragsparteien geregelt wird

(BVerfG 24.04.1996 – 1 BvR 712/86 – a. a. O., zu C. III. 1. der Gründe). In Fragen

des Bestandsschutzes und der Beendigung von Arbeitsverhältnissen ist dies weni-

ger der Fall. Zwar gibt es auch in diesem Bereich häufig tarifvertragliche Regelun-

gen. Dennoch ist hier bereits aus ebenfalls verfassungsrechtlichen Gründen ein

nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien stehender Mindestschutz der Arbeit-

nehmer unverzichtbar (BAG 18.10.1994 – 1 AZR 503/93 – AP BGB § 615 Kurzar-

7 Sa 137/10 – Seite 21 –

beit Nr. 11 = EzA BGB § 615 Kurzarbeit Nr. 2, zu I. 3. b der Gründe). Der Anspruch

über die Verringerung der Arbeitszeit nach § 8 TzBfG und § 15 Abs. 7 BEEG sind

zwingendes Gesetzesrecht (vgl. hierzu BAG 21.11.2006 – 9 AZR 138/06 – EzA-SD

207 Nr. 9).

bbb) In diesen Anwendungsbereich greift die tarifliche Regelung über die Quote

der Teilzeitbeschäftigung in rechtswidriger Weise ein. Sie bleibt daher in diesem

Zusammenhang unanwendbar. Eine Öffnungsklausel beinhaltet das hier anzuwen-

dende Gesetz nicht. Ob die Beklagte darüber hinaus in der Lage und verpflichtet

war, einen tarifgerechten über die Orchestergruppe hinausgehenden Ausgleich, der

für das Orchester bestehenden Gesamtquote zu schaffen, kann damit offenbleiben.

dd) Die Beklagte kann sich unter den genannten Voraussetzungen auch nicht auf

§ 20 TVK in der ab dem 01.01.2010 geltenden Fassung berufen. Unabhängig da-

von hat die Beklagte nicht im Ansatz erläutert, weswegen ihr der Abschluss von bis-

lang praktizierten befristeten Regelungen zur Übertragung der Tätigkeit des Solo-

Cellisten nicht zugemutet werden kann. Aber auch davon unabhängig wäre es Sa-

che der Beklagten, für den Fall eine Lösung anzustreben bzw. zu entwickeln, wenn

der Kläger seine Elternzeit ohne Teilzeitverlangen geltend gemacht hätte. Allein die

Behauptung, dass weder ihr noch von dem Vertreter Herrn ... befristete Regelun-

gen nicht erwartet werden könnten, stellt keinen einlassungsfähigen Vortrag dar,

zumal der Kläger unbestritten vorgetragen hat, dass die Cellistengruppe, der Or-

chestervorstand und der Personalrat mit Lösungen „einverstanden“ waren, die es

dem Kläger ermöglicht hätten, Elternteilzeit in Anspruch nehmen zu können. Dies

dürfte die Bereitschaft des Herrn ..., der in der Vergangenheit die Vertretung des

Klägers auch während der Elternzeit übernommen hat, einschließen.

Unter den gegebenen Umständen war daher das Urteil des Arbeitsgerichts teilwei-

se abzuändern und die Erledigung des Rechtsstreites in der Hauptsache festzustel-

len. Hinsichtlich der Schadenersatzfeststellungsklage war die Berufung zurückzu-

weisen.

7 Sa 137/10 – Seite 22 –

III.

Die Kosten des Verfahrens haben der Kläger zu 1/10 und die Beklagte zu 9/10 zu

tragen.

IV.

Die Zulassung der Revision erfolgt wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 72 a

ArbGG.

7 Sa 137/10 – Seite 23 –

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Urteil kann von d. Berufungsbeklagten/Beklagten

Revision

eingelegt werden.

Die Revision muss innerhalb

einer Notfrist von einem Monat

schriftlich beim Bundesarbeitsgericht eingelegt werden.

Die Anschrift des Bundesarbeitsgerichts lautet:

Postfach, 99112 Erfurt oder Hugo-Preuß-Platz 1, 99084 Erfurt Telefon: (03 61) 26 36 - 0 Telefax: (03 61) 26 36 - 20 00.

Sie ist gleichzeitig innerhalb

einer Frist von zwei Monaten

schriftlich zu begründen.

Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift und die Begründung der Revision müssen von einem Pro-zessbevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Prozessbevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgeberverbänden sowie Zu-sammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Ver-bände und Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. Juristische Personen, die die Voraussetzungen des § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 ArbGG erfüllen.

7 Sa 137/10 – Seite 24 –

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift und die Begründung unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Bezüglich der Möglichkeiten elektronischer Einlegung und Begründung der Revisi-on - eine Einlegung per E-Mail ist ausgeschlossen! - wird verwiesen auf die Verord-nung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 9. März 2006 (BGBl. I S. 519).

Die Revision kann nur darauf gestützt werden, dass das Urteil des Landesarbeits-gerichts auf der Verletzung einer Rechtsnorm beruht.

Für die weiteren Beteiligten ist gegen die Entscheidung kein Rechtsmittel gegeben.