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woblRechtsprechung/WEG – ABGB 2492009, Heft 7/8

Juli/August

Aus den Entscheidungsgründen des OGH:

1. (. . .)

2. Das BerufungsG hat hier – den in 5 Ob 142/06b(= wobl 2007/44, 112 [Call]) dargestellten Grundsätzenfolgend – bejaht, dass eine die Liegenschaftseigentümerbindende Vereinbarung über die Errichtung eines Perso-nenaufzugs schon aufgrund der in den (Summen-)Kauf-verträgen enthaltenen Vereinbarung zustandegekommenwar (insofern zust Call in Anm zu 5 Ob 142/06b, wobl2007/112), und das BerufungsG hat diese vertraglicheRegelung auch für ausreichend bestimmt erkannt. Maß-nahmen der (schlichten) Durchführung (Abwicklung) derAufzugserrichtung auf der Grundlage der bereits in denKaufverträgen enthaltenen Vereinbarung der Miteigen-tümer stellten sich dann nach Ansicht des BerufungsG(nur mehr) eine vom Verwalter wahrzunehmende Maß-nahme der ordentlichen Verwaltung dar (vgl 5 Ob 306/98f = ecolex 1999/153, 392 = MietSlg 50.597 = wobl 1999/85, 183, Call). Gegen all diese rechtlichen Schlussfolge-rungen des BerufungsG wird im Rekursverfahren nichtsmehr vorgetragen, sodass von diesen im Weiteren ausge-gangen werden kann.

3. Da bei der Wohnungseigentümerversammlung am25. 3. 1996 keine Mehrheit aller Anteile gegen die Durch-führung der bereits vertraglich vereinbarten Lifterrich-tung zustande gekommen war, war der Verwalter grund-sätzlich verpflichtet, dieses Vorhaben zu betreiben. Dasich der Verwalter dieser Aufgabe offenbar nicht (unmit-telbar) selbst unterziehen wollte, übertrug er die bei ihmaufgelegenen Vollmachten für den Lifteinbau mit Schrei-ben vom 13. 4. 1994 dem Kl und verlangte von diesem,„die Angelegenheit Lifteinbau direkt mit den Eigentü-mern abzuwickeln und somit wird die Hausverwaltungdiesbezüglich nicht tätig“. Entgegen der Ansicht des Be-rufungsG ist dieses Erklärungsverhalten des Verwaltersunter den gegebenen Umständen iS einer Ermächtigungdes Kl zum Einschreiten für die Bekl zu werten: Zunächstist unzweifelhaft, dass der Verwalter als das vertretungs-befugte Organ der Eigentümergemeinschaft selbst wie-derum rechtsgeschäftlich eine Vollmacht (Ermächtigung)erteilen kann (vgl 5 Ob 142/06b = wobl 2007/44, 112[Call], Löcker in Hausmann/Vonkilch, WohnR, § 18 WEG2002 Rz 75). Um dem Kl praktisch die Durchführung desBauvorhabens in verwaltungstechnischer Hinsicht unddessen Finanzierung zu ermöglichen, übertrug ihm derVerwalter die bei diesem aufgelegenen (Spezial-)Voll-machten. Wenn der Kl dann die „Abwicklung“ der „An-gelegenheit Lifteinbau“ durchführen sollte, dann wardies rechtlich – einerseits im Hinblick auf die in denKaufverträgen enthaltene Regelung und andererseitsnach Maßgabe der gesetzlichen Kompetenzverteilung –überhaupt nur auf der Basis einer Ermächtigung zumEinschreiten für die bekl Eigentümergemeinschaft mög-lich. Der scheinbar einschränkende Hinweis, dass „dieAngelegenheit Lifteinbau direkt mit den Eigentümernabzuwickeln (sei) und . . . die Hausverwaltung diesbezüg-lich nicht (mehr) tätig (werde)“, kann unter den gegebe-nen Umständen nur dahin verstanden werden, dass derVerwalter diese Aufgabe nicht unmittelbar selbst wahr-nehmen, sondern eben dem Kl überlassen wollte. Hätteder Verwalter demgegenüber ein Einschreiten des Kl alsvon ihm oder einem (nicht mehrheitlichen) Teil der Mit-und Wohnungseigentümer nicht gewollt ausschließenwollen, hätte er auf den Kl überhaupt nicht eingehenmüssen und ihm insb nicht Vollmachten überlassen brau-chen. Insgesamt ist daher im Verhalten des Verwaltersein Abschieben der „Verwaltungsagenda Lifteinbau“ aufden Kl und darin folglich auch dessen Ermächtigung zusehen, die Abwicklung des Lifteinbaus rechtlich namensder bekl Eigentümergemeinschaft vornehmen zu können.

4. Da bereits auf der Basis der vom ErstG im Rahmendes Prozessvorbringens des Kl getroffenen Feststellun-gen dessen Ermächtigung zum Einschreiten für die Beklbejaht werden kann, bedarf es zu dieser Frage der vomBerufungsG aufgetragenen Verfahrensergänzung nicht;vielmehr ist der vom Kl auf § 1014 ABGB gestütze An-spruch auf Ersatz des zur Besorgung des Geschäfts nütz-lich gemachten Aufwands dem Grunde nach zu bejahen.Das ErstG wird im fortgesetzten Verfahren (nur mehr)den Anspruch des Kl der Höhe nach eindeutig nachvoll-ziehbar zu klären und dazu aussagekräftige Feststellun-gen (und nicht bloß Verweis auf Beilagen) vorzunehmenhaben. Bei der Ermittlung des Aufwandersatzanspruchswird zu berücksichtigen sein, dass – wie (nunmehr) un-strittig – Errichtungs- und Finanzierungskosten nur in-soweit berechtigt sind, als sie den Aufwand betreffen, derfür einen auf 2 bis 4 Personen ausgelegten Lift notwendigwar. Nach der oben schon dargelegten und unbekämpftgebliebenen Rechtsansicht des BerufungsG ist eine Ver-jährung einzelner Ersatzansprüche (Vertretungskosten,Zinsen) nicht eingetreten, und vom Aufwandersatzan-spruch des Kl als Vertreter der bekl Eigentümergemein-schaft muss er – jedenfalls von sich aus – den auf ihn alsMit- und Wohnungseigentümer entfallenden Teil der Er-richtungskosten nicht bereits vorsorglich in Abzug brin-gen. Im Ergebnis war somit der aufhebende Beschluss desBerufungsG zum Zweck der genauen Klärung der Höhedes dem Kl zustehenden Aufwandersatzanspruchs zu be-stätigen.

(. . .)

ABGB88.

Überwälzung von Erhaltungspflichten bei freierMietzinsbildung wirksam

DOI 10.1007/s00719-009-1313-7

§ 879, § 934, § 1096 Abs 1 ABGB; § 9 KSchG; § 3, § 8,§ 30 Abs 2 Z 3 1. Fall MRG:

Eine im Teilanwendungsbereich des MRG geschlos-sene, nicht dem KSchG unterliegende Vereinbarung, wo-mit dem Mieter in Abänderung der dispositiven Regelungdes § 1096 Abs 1 Satz 1 ABGB Instandhaltungspflichtenfür die Zeit ab Übergabe des Bestandobjekts auferlegtwerden, ist als Mietzinsvereinbarung zu qualifizieren, diejedenfalls bei freier Zinsbildung zulässig ist. Eine solcheVereinbarung könnte nur allenfalls wegen Verletzung be-sonderer gesetzlicher Bestimmungen (§ 879 ABGB; § 934ABGB) als unwirksam angefochten werden.OGH 19. 5. 2009, 3 Ob 20/09a (LG Korneuburg 22 R 83/08y; BG Schwechat3 C 856/06t)

Die Kl kündigte mit der am 4. Oktober 2006 beimErstG eingelangten und dem Bekl am 11. Oktober 2006zugestellten Aufkündigung den Mietvertrag über das ihrgehörige, näher bezeichnete Einfamilienhaus aus denKündigungsgründen des § 30 Abs 2 Z 3 erster Fall MRGund § 30 Abs 2 Z 13 MRG auf. In der Kündigung brachtedie Kl vor, dass sich der Bekl mit Mietvertrag vom29. Jänner 1997 verpflichtet habe, das Bestandobjekt aufeigene Kosten in ordentlichem und gutem Zustand zu er-halten. Der Bekl komme seiner Erhaltungspflicht in vor-sätzlicher Weise nicht nach. (. . .)

Das ErstG erkannte die Aufkündigung für rechtswirk-sam und verpflichtete den Bekl zur Räumung des Ein-familienhauses. Es traf folgende Sachverhaltsfeststellun-gen: (. . .) Der Bekl bestätigte im Mietvertrag, das Miet-objekt vom Vermieter in einem ordentlichen und guten

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wobl250 Rechtsprechung/ABGB 2009, Heft 7/8

Juli/August

Zustand übergeben bekommen zu haben. Pkt IV diesesVertrags lautet: „Der Mieter verpflichtet sich, das Miet-objekt pfleglich zu behandeln, und es auf eigene Kostenin ordentlichem und guten Zustand zu erhalten. . . . DerMieter haftet der Vermieterin für alle Schäden, die auseiner unsachgemäßen oder vertragswidrigen Benützungdes Bestandobjekts oder dessen mangelnder Wartungdurch den Mieter oder durch sonst von ihm in das Objektaufgenommene Personen entstehen.“ Der zweite Satz desPkt V dieses Mietvertrags lautet: „Investitionen, die derMieter am Mietobjekt vornimmt und die sich ohnewesentliche Wertminderung nicht beheben lassen, gehenmit Beendigung des Mietverhältnisses entschädigungslosins Eigentum der Vermieterin über.“ Als Auflösungs-und Kündigungsgrund iSd § 30 Abs 2 Z 13 MRG wurdeua ein Verstoß gegen die Bestimmungen der Pkt IV bis VIdes Mietvertrags vereinbart. (. . .)

Das BerufungsG gab der dagegen erhobenen Berufungdes Bekl nicht Folge und sprach aus, dass die ordentlicheRevision nicht zulässig sei. (. . .)

Die Revision ist zulässig, weil die E 7 Ob 78/06f eineAuseinandersetzung damit erfordert, ob die bisherigestRsp, wonach § 1096 ABGB dispositives Recht darstellt,soweit nicht die Mietrechtsgesetzgebung anderes nor-miert, aufrecht zu erhalten ist. Die Revision ist iS ihresEventualantrags auf Aufhebung auch berechtigt.

Aus den Entscheidungsgründen des OGH:(. . .)1. Anwendung der Kündigungsschutzbestimmungen:(. . .)2. Zur Eventualmaxime:(. . .) Es schadet auch nicht, dass das von der Kl in der

Kündigung erstattete Vorbringen keine weitere Indivi-dualisierung des dem Bekl konkret vorgeworfenen Ver-haltens enthält: Es reicht, wenn der Vermieter nach Er-hebung von Einwendungen durch den Mieter die ein-zelnen Tatbestandsmerkmale behauptet und nachweist(Würth/Zingher/Kovanyi aaO § 33 Rz 23; 3 Ob 69/08fmwN). (. . .)

3. Zum Kündigungsgrund des erheblich nachteiligenGebrauchs:

3.1 (. . .)3.2 Nach der Rsp stellt auch die Verletzung einer vom

Mieter – abweichend von der gesetzlichen Regelung –übernommenen vertraglichen Instandsetzungspflicht denKündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 3 erster Fall MRGbzw den Auflösungsgrund des § 1118 ABGB erster Fallher, wenn der Mieter dieser Verpflichtung in einem er-heblichen Maß nicht nachgekommen ist (RIS-JustizRS0021031; 6 Ob 546/91 = MietSlg 43.081), also Sub-stanzschädigungen iSd der zu 3.1 dargelegten Kriterieneingetreten sind oder drohen.

3.3 Der zu 3.2 dargelegte Grundsatz ist allerdings da-hin einzuschränken, dass nur die Verletzung einer vomMieter wirksam übernommenen Verpflichtung zur In-standhaltung geeignet sein kann, den Kündigungsgrundherzustellen: Trifft nämlich den Mieter keine zulässigvereinbarte Verpflichtung, Instandhaltungsmaßnahmenam Bestandgegenstand vorzunehmen, handelt er nichtvertragswidrig. Nicht ihm ist dann ein grob nachteiligerGebrauch des Bestandgegenstands anzulasten, sonderndem Vermieter eine Verletzung einer ihn gesetzlich tref-fenden Verpflichtung, den Bestandgegenstand in dembedungenen Zustand zu erhalten.

4. Zur Zulässigkeit der Instandhaltungsvereinbarung:4.1 Da das Mietverhältnis aus den zu 1. dargelegten

Gründen in den Teilanwendungsbereich des MRG fällt,sind die §§ 3, 8 MRG nicht anwendbar. Es gilt ausschließ-lich § 1096 ABGB. Gem § 1096 Abs 1 ABGB sind Vermie-

ter und Verpächter verpflichtet, das Bestandstück auf ei-gene Kosten in brauchbarem Stande zu übergeben und zuerhalten und die Bestandinhaber in dem bedungenen Ge-brauche oder Genusse nicht zu stören. Ist das Bestand-stück bei der Übergabe derart mangelhaft oder wird eswährend der Bestandzeit ohne Schuld des Bestandneh-mers derart mangelhaft, dass es zu dem bedungenen Ge-brauche nicht taugt, so ist der Bestandnehmer für dieDauer und in dem Maß der Unbrauchbarkeit von derEntrichtung des Zinses befreit. Auf diese Befreiung kannbei der Miete unbeweglicher Sachen im Voraus nicht ver-zichtet werden.

Außerhalb des Vollanwendungsbereichs des MRG istsomit der Bestandgeber nach dieser Bestimmung zur um-fassenden Instandhaltung des Bestandobjekts verpflich-tet. Diese Verpflichtung umfasst nicht nur die Verpflich-tung zur Übergabe in dem vertraglich geschuldeten (den„bedungenen“ Gebrauch ermöglichenden) Zustand, son-dern auch die Verpflichtung, das Bestandobjekt nachÜbergabe im ursprünglich geschuldeten Zustand zu er-halten (Würth in Rummel, ABGB3 § 1096 Rz 5; Iro inKBB3 § 1096 Rz 3), und zwar während der gesamten Ver-tragszeit (RIS-Justiz RS0021199).

Berücksichtigt man die Art der aufgetretenen und nundem Bekl vorgeworfenen Mängel, ist nicht zweifelhaft,dass es sich dabei um die Unterlassung von Maßnahmenhandelt, die mangels abweichender vertraglicher Rege-lung in die Instandhaltungspflicht der Vermieterin fielen(Isolierung der Terrasse; Instandhaltung des Holzgelän-ders; irreparable Beschädigung der Terrassentür).

4.2 Damit stellt sich die Rechtsfrage, ob der Bekl mitIV des Mietvertrags wirksam verpflichtet wurde, dasEinfamilienhaus auf eigene Kosten in ordentlichem undgutem Zustand zu erhalten. Wäre diese Frage zu vernei-nen, könnten dem Bekl die festgestellten Schäden, die be-reits eintraten (insb gänzliche Vermorschung der Dach-terrasse und der Terrassentür), nicht als grob nachteili-ger Gebrauch des Bestandgegenstands angelastet wer-den. Ist die Frage hingegen zu bejahen, wären im Hin-blick auf die Vereinbarung in IV („. . . es auf eigene Kos-ten in ordentlichem und gutem Zustand zu erhalten“)sämtliche der hier relevanten Maßnahmen von der In-standhaltungspflicht des Bekl umfasst. Die umfassendeFormulierung in IV bezieht sich auch auf Arbeiten,die „ernste Schäden“ betreffen (1 Ob 595/79 = MietSlg31.186).

4.3 Nach der bisherigen ständigen, von der hL gebil-ligten Rsp des OGH enthält § 1096 ABGB nachgiebigesRecht (RIS-Justiz RS0021525), weshalb außerhalb zwin-gender Normen der Mietrechtsgesetzgebung die Pflichtdes Bestandgebers zur laufenden Instandhaltung abding-bar und auf den Bestandnehmer überwälzbar ist (RIS-Justiz RS0021233; 3 Ob 633/85; 7 Ob 218/00k = immo-lex 2002/23; 6 Ob 42/02y; zuletzt 8 Ob 153/06t = wobl2007/77 [zust Würth]; Würth aaO § 1096 Rz 5; Binder inSchwimann ABGB3 V § 1096 Rz 81; zum Vollanwen-dungsbereich des MRG Vonkilch in Hausmann/Vonkilch,WohnR § 8 MRG Rz 15).

Folgende, von der Rsp behandelte Fallgruppen sinddabei zu unterscheiden: a. Im Vollanwendungsbereichdes MRG geschlossene Vereinbarungen, die den Mieterzur Instandhaltung verpflichten, wurden dann als zuläs-sig beurteilt, wenn keine Maßnahmen iSd § 3 MRG be-troffen waren (8 Ob 153/06t; 7 Ob 218/00k; 7 Ob 2170/96k = MietSlg 48.219 ua). Ob an dieser Rsp auch nach derin einem Verbandsprozess ergangenen, den Vollanwen-dungsbereich des MRG betreffenden E 1 Ob 241/06g fest-zuhalten ist, musste der OGH in der jüngst gefälltenGrundsatz-E 5 Ob 17/09z nicht beantworten: Dort warlediglich zu prüfen, ob im Anwendungsbereich des WGGbzw im Vollanwendungsbereich des MRG § 1096 Abs 1

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woblRechtsprechung/ABGB 2512009, Heft 7/8

Juli/August

Satz 1 ABGB überhaupt anzuwenden ist, also den Ver-mieter eine Verpflichtung zur Instandhaltung trifft,wenn weder Arbeiten iSd § 3 MRG noch Wartungs- oderInstandhaltungspflichten des Mieters iSd § 8 MRG be-troffen sind. Diese Frage verneinte der 5. Senat nach aus-führlicher Auseinandersetzung mit der L und gelangteinsb unter Berufung auf Würth (aaO § 1096 Rz 13; ders,„§ 1096 ABGB und das MRG“, wobl 2008, 71 [72]) zumErgebnis, dass in der sogenannten „Grauzone“ zwischen§ 3 MRG einerseits und § 8 MRG andererseits weder denMieter noch den Vermieter gesetzliche Instandhaltungs-pflichten treffen.

b. Außerhalb des Vollanwendungsbereichs des MRGbzw WGG (also im auch hier zu beurteilenden Teilan-wendungsbereich bzw bei bloß dem ABGB unterliegen-den Bestandverhältnissen) wurde ganz generell die Über-wälzung von Instandhaltungspflichten auf den Mieter fürzulässig erachtet (6 Ob 42/02y; 10 Ob 1608/95 = MietSlg48.118 [jeweils Teilanwendungsbereich]; 1 Ob 647/80 =SZ 53/116 [Pacht] ua).

c. Bei Instandhaltungsvereinbarungen, die vor In-krafttreten des MRG geschlossen wurden, differenziertedie Rsp: Unterlag das Mietverhältnis dem MG überhauptnicht oder waren bloß die Kündigungsbeschränkungenanwendbar, bestand also die Möglichkeit einer freienZinsvereinbarung, wurde die Überwälzung von Instand-haltungspflichten als wirksam beurteilt (5 Ob 146/92 =MietSlg 45.526; 6 Ob 546/91; 3 Ob 633/85 = MietSlg38.182 ua). Die Rsp argumentierte dahin, dass die Über-nahme der Instandhaltung durch den Mieter als teilweiseGegenleistung für die Benützung des Objekts zu wertenist, also die vertragliche Übernahme einer Instandhal-tungspflicht während der Mietvertragsdauer eine Miet-zinsvereinbarung darstellt, deren Zulässigkeit nach demAbschlusszeitpunkt zu beurteilen ist. Bestanden keinegesetzlichen Zinsobergrenzen, war die Übernahme derInstandhaltungsverpflichtung wegen der Nachgiebigkeitder Vorschrift des § 1096 ABGB zulässig (5 Ob 146/92;6 Ob 546/91; 3 Ob 633/85 je mwN) und auch seit dem In-krafttreten des MRG weiter wirksam (5 Ob 99/87 = JBl1988, 525 mwN). Nur ein – im vorliegenden Fall gar nichtbehaupteter – Verstoß gegen andere als mietrechtlicheNormen (etwa gegen § 879 ABGB – vgl 6 Ob 546/91; 3 Ob267/51 = SZ 24/163 oder gegen § 934 ABGB) könnte indiesen Fällen die Unwirksamkeit der Vereinbarung be-gründen.

4.4 In der ebenfalls den Teilanwendungsbereich desMRG betreffenden, in einem Verbandsprozess ergan-genen „Klauselentscheidung“ 7 Ob 78/06f erachtete dersiebente Senat eine Mietvertragsklausel, die den Mietergenerell zur Wartung, Instandhaltung oder Neuerung al-ler für den Mietgegenstand bestimmten Einrichtungenund Geräte verpflichtete und damit die Pflicht zur Erhal-tung des Mieters generell auf den Mieter überwälzte, alsunwirksam, weil durch positive Festlegung der generel-len Erhaltungspflicht des Mieters implizit dessen Ge-währleistungsrechte ausgeschlossen würden. Da gegen-über einem Verbraucher Gewährleistungsrechte (beimBestandvertrag die Zinsminderung) im Voraus nicht aus-geschlossen werden könnten, widerspreche die Klausel§ 9 Abs 1 KSchG und sei deshalb unwirksam.

4.5 Das KSchG ist nun auf den hier vorliegendenMietvertragsabschluss zwischen Privaten nicht anzu-wenden. Allerdings wurde in mehreren literarischenStellungnahmen zur E 7 Ob 78/06f (Vonkilch, Mietver-träge im Fokus des Verbraucherrechts, wobl 2007, 185[193]; Rosifka, Grenzen der mietvertraglichen Regelungder Erhaltungspflicht, ecolex 2007, 161 [162 FN 11];Böhm, Topaktuell: Die zweite „Klauselentscheidung“des OGH liegt vor, immolex 2007, 198, [201]; Würth, Anmzu 1 Ob 241/06g in wobl 2007, 210) bereits zutreffend da-

rauf verwiesen, dass § 1096 Abs 1 letzter Satz ABGB dieMietzinsminderung bei der Miete unbeweglicher Sachenfür unverzichtbar erklärt. Das könnte die Beurteilungnach sich ziehen, dass bei allen Bestandverträgen überunbewegliche Sachen Instandhaltungspflichten deshalbnicht auf den Bestandnehmer überbunden werden könn-ten, weil er sich dann (im Zusammenhang mit einer durchdie Unterlassung der Instandhaltung verbundenen Ge-brauchsbeeinträchtigung) nicht auf die Unbrauchbarkeitdes Mietgegenstands berufen könnte. Diese Unbrauch-barkeit ist aber wiederum Voraussetzung für den durch§ 1096 Abs 1 letzter Satz ABGB zwingend gestelltenZinsminderungsanspruch, der nach hA eine Gewährleis-tungsbestimmung besonderer Art darstellt (RIS-JustizRS0021326; RS0021286; Würth aaO § 1096 Rz 10; BinderaaO § 1096 Rz 97).

4.6 Dazu ist wie folgt Stellung zu nehmen: Ob die denVermieter außerhalb des Vollanwendungsbereichs desMRG nach § 1096 Abs 1 ABGB treffende umfassendeVerpflichtung, dem Bestandnehmer nach Übergabe denbedungenen Gebrauch zu verschaffen, als primäre Leis-tungspflicht zu qualifizieren ist, wie Riss (Die Erhal-tungspflicht des Vermieters [2005] 82ff mwN; ebensoVonkilch, wobl 2007, 193f) mit beachtlichen Argumentenmeint oder ob es sich dabei um eine Gewährleistungsbe-stimmung handelt (Faber, Auswirkungen des Gewähr-leistungsrechts-Änderungsgesetzes auf Bestandverhält-nisse, immolex 2001, 246 [251 Fn 41]; weitere Nachweiseauf den Meinungsstand bei Riss aaO 83ff) ist für die Be-urteilung der Zulässigkeit der in IV des Mietvertragsvereinbarten Instandhaltungspflicht des Bekl nicht ent-scheidend: Die Frage, welche Gewährleistungsrechtedem Mieter zustehen, hängt davon ab, welche Beschaf-fenheit der Bestandsache der Bestandgeber überhauptschuldet. Im Zweifel, also mangels besonderer Abrede, istvon einer „mittleren Brauchbarkeit“ auszugehen (WürthaaO § 1096 Rz 4 mwN). Auch ein „unbrauchbares“ Ob-jekt kann jedoch vermietet werden. Wird in diesem Fallder Mieter vertraglich verpflichtet, das Objekt instand-zusetzen, kann diese Verpflichtung nicht als Gewährleis-tungsausschluss verstanden werden: Schuldet der Ver-mieter vereinbarungsgemäß schon bei Übergabe keinenbrauchbaren Zustand, besteht also seine Hauptleistungs-pflicht nach der vertraglichen Vereinbarung nur in derÜbergabe der Sache in jenem Zustand, in dem sie sich be-findet, ist er auch nach Übergabe – jedenfalls außerhalbdes Vollanwendungsbereichs des MRG bzw WGG – nichtverpflichtet, die Sache instandzusetzen. Er hat vielmehrden Bestandgegenstand in der vertraglich vereinbartenBeschaffenheit geliefert. Die mit dem Mieter geschlos-sene Instandsetzungsvereinbarung ist in diesem Fall iSdder zu 4.3.c dargelegten Grundsätze als Mietzinsverein-barung zu qualifizieren, also als vom Mieter übernom-mene (weitere) Gegenleistung für die Zurverfügungstel-lung des Mietobjekts. Eine entsprechende Vereinbarungist jedenfalls dann, wenn – wie hier – gesetzliche Miet-zinsbeschränkungen nicht bestehen, wirksam (BinderaaO § 1096 Rz 81; Würth aaO § 1096 Rz 5 je mwN).

Nicht anders ist eine Vereinbarung zu behandeln, nachwelcher der Vermieter zwar die Übergabe in einem be-stimmten Zustand schuldet, aber für die Zeit nach Über-gabe die Vereinbarung trifft, dass der Mieter diesen Zu-stand selbst zu erhalten (gegebenenfalls auch zu verbes-sern – 3 Ob 633/85) hat: Dadurch wird die „Sollbeschaf-fenheit“ des Bestandobjekts für die Zeit nach Übergabevertraglich dahin determiniert, dass der Vermieter abÜbergabe nur noch – plakativ gesprochen – den ur-sprünglich bedungenen Gebrauch minus Ergreifen vonInstandhaltungsarbeiten schuldet (Vonkilch, wobl 2007,193). Der Vermieter schließt nicht Gewährleistungsan-sprüche aus; vielmehr wird dem Mieter eine geldwerte,

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wobl252 Rechtsprechung/ABGB 2009, Heft 7/8

Juli/August

im Synallagma stehende positive Vertragspflicht aufer-legt (Riss, Mietvertragsklauseln auf dem Prüfstand desVerbraucherrechts, wobl 2007, 62 [70]). Der Bestandzinsmuss nicht in Geld bestehen, sondern kann auch anderegeldwerte Leistungen umfassen, wie etwa die Über-nahme der Kosten der Instandsetzung und Instandhal-tung des Mietgegenstands (RIS-Justiz RS0016799; WürthaaO §§ 1092–1094 Rz 17). Gerade wenn – wie hier – dasRecht, eine freie Mietzinsvereinbarung zu schließen, be-steht, stehen der Zulässigkeit der Instandhaltungsverein-barung auch gesetzliche Mietzinsbeschränkungen nichtentgegen.

Daraus folgt zusammengefasst:Eine im Teilanwendungsbereich des MRG geschlos-

sene, nicht dem KSchG unterliegende Vereinbarung, wo-mit dem Mieter in Abänderung der dispositiven Regelungdes § 1096 Abs 1 Satz 1 ABGB Instandhaltungspflichtenfür die Zeit ab Übergabe des Bestandobjekts auferlegtwerden, ist als Mietzinsvereinbarung zu qualifizieren, diejedenfalls bei freier Zinsbildung zulässig ist. Eine solcheVereinbarung könnte nur allenfalls wegen Verletzung be-sonderer gesetzlicher Bestimmungen (§ 879 ABGB; § 934ABGB) als unwirksam angefochten werden.

Wie die Rechtslage zu beurteilen wäre, wenn eine ent-sprechende Vereinbarung im Vollanwendungsbereich desMRG bzw im Anwendungsbereich des KSchG getroffenwird, bedarf hier keiner Prüfung.

5. Ergebnis für den geltend gemachten Kündigungs-grund:

Die aus den zu 4.6 dargelegten Gründen zu bejahendeZulässigkeit der im Mietvertrag in IV vereinbarten Rege-lung führt zum Ergebnis, dass die Verletzung der denBekl treffenden Instandhaltungspflicht im Hinblick aufdie zu 3.1 wiedergegebenen Grundsätze der Rsp als grobnachteiliger Gebrauch des Bestandgegenstands iSd § 30Abs 2 Z 3 1. Fall MRG zu qualifizieren ist. Zum maßgeb-lichen Zeitpunkt (s 3.1) war insb die Terrassentür völligvermorscht und das Holzgeländer nur mehr fragmenta-risch vorhanden. Es bestand Absturzgefahr. Im Sommer2006 war es zu Wassereintritten in die Innenräume desObjekts gekommen, für welche die schadhafte Terrasseursächlich war. Maßnahmen in Bezug auf die Terrassen-tür und die Brüstung setzte der Bekl nicht.

Aus dem noch vor Zustellung der Aufkündigung ge-führten Schriftverkehr war für die Kl ersichtlich, dassder Bekl nicht bereit ist, die notwendigen Instandset-zungsmaßnahmen zu setzen. Der Bekl kann sich auchnicht erfolgreich darauf berufen, dass bei Durchführungdes von ihm geplanten Umbaus die Terrasse samt Türeohnedies entfernt würde: Der Bekl hat, obwohl die Kldie Umbauarbeiten genehmigte, durch Jahre keine An-stalten getroffen, diesen Umbau tatsächlich durchzufüh-ren. Auch die vom Bekl ins Treffen geführte angeblichunklare Rechtslage kann zu keinem anderen Ergebnisführen: Abgesehen davon, dass eine jahrelange Vernach-lässigung eines Objekts mit bereits eingetretenen Subs-tanzschädigungen nicht mit einer „unklaren“ Rechtslagegerechtfertigt werden kann, weil es dem Bekl offen stand,die Wirksamkeit der von ihm vereinbarten vertraglichenVerpflichtung gerichtlich überprüfen zu lassen, ent-sprach es jedenfalls bis zu der am 11. Oktober 2006, alsoam Tag der Zustellung der Aufkündigung, ergangenenE 7 Ob 78/06f der stRsp und hL (s 4.3), dass außerhalbzwingender Normen des MRG (bzw WGG) getroffene In-standsetzungsvereinbarungen zulässig sind.

6. Zur behaupteten außergerichtlichen Vereinbarung:Allerdings ist die Rechtssache dennoch nicht spruch-

reif: Der Bekl hat in erster Instanz ausdrücklich und un-ter Stellung eines Beweisantrags behauptet, mit der Klaußergerichtlich vereinbart zu haben, dass diese die Auf-kündigung gegen Kostenübernahme durch den Bekl zu-

rückziehen werde. Dieses Vorbringen des Bekl haben dieVorinstanzen inhaltlich nicht geprüft. Darin liegt ein –vom Bekl in der Revision zutreffend gerügter – Feststel-lungsmangel. Der Auffassung des BerufungsG, der Beklhabe gar nicht vorgebracht, dass er der Kl die Kosten (ge-meint offenkundig: des Kündigungsverfahrens) ersetzthabe, ist entgegenzusetzen, dass aus dem erstinstanzli-chen Vorbringen des Bekl seine Vorleistungspflicht nichtableitbar ist.

Das ErstG wird daher im fortgesetzten Verfahren –allenfalls nach Ergänzung des Beweisverfahrens – zu die-sem Vorbringen Feststellungen zu treffen haben. Solltesich danach die Richtigkeit des Vorbringens des Bekl er-weisen, wird – wegen der materiell-rechtlichen Bereini-gungswirkung des Vergleichs (Heidinger in Schwimann,ABGB3 VI § 1380 Rz 22 mwN) – die Aufkündigung auf-zuheben und das Räumungsbegehren abzuweisen sein.Andernfalls wird aus den dargelegten Gründen die Auf-kündigung wegen Verwirklichung des geltend gemachtenKündigungsgrundes des § 30 Abs 2 Z 3 1. Fall MRG fürwirksam zu erkennen und dem Räumungsbegehren statt-zugeben sein. (. . .)

89.Überwälzung der Erhaltungspflicht betreffend eineTherme auch im Verbrauchergeschäft wirksam

DOI 10.1007/s00719-009-1300-z

§ 1096, § 1097 ABGB; § 9 KSchG; § 3, § 10 MRG; § 14a,§ 20 WGG:

Die Ausführungen des Höchstgerichtes in den E 7 Ob78/06f und 1 Ob 241/06g zur mangelnden Disponibilitätder Erhaltungspflicht gem § 1096 Abs 1 Satz 1 ABGB (imTeil- oder Vollausnahmebereich des MRG) bei Vorliegeneines Verbrauchergeschäftes vermögen nicht zu überzeu-gen. Ausgehend von der ratio des § 9 KSchG ist in dervertraglichen Überwälzung der Erhaltungspflicht einerTherme bzw eines Warmwasserboilers auf den Mieterkeine unzulässige negative Leistungsbeschreibung zu er-blicken.LG Wels 21. 1. 2009, 22 R 432/08y (BG Lambach 1 C 1/08w)

Die Kl mietete von der Bekl mit Nutzungsvertrag vom30. 12. 2004 die Wohnung Tür 1 in S mit einer Gesamt-nutzfläche von 81 m2. Dieses in den Vollanwendungs-bereich des WGG fallende Nutzungsverhältnis begannam 1. 1. 2005 und wurde auf unbestimmte Zeit geschlos-sen. Pkt E) des Nutzungsvertrages (Zustand und Erhal-tung des Nutzungsgegenstands) enthält unter anderemfolgende Bestimmungen: „(1) Das Mitglied hat den Nut-zungsgegenstand und die dafür bestimmten Einrichtun-gen auf seine Kosten so zu warten und instandzuhalten,dass der Genossenschaft und den anderen Nutzern desHauses kein Nachteil erwächst. Dem Mitglied obliegt es,die Schönheitsreparaturen innerhalb des Nutzungs-gegenstands (Tapezieren und Anstreichen oder Kalkender Wände und Decken, Fenster und Türen etc) auszu-führen sowie die Schlösser, Wasserhähne, Wasch- undAbflussbecken, Badezimmereinrichtungen einschl Ver-fliesung, Öfen, Herde, Elektroboiler, Durchlauferhitzersowie Leitungs- und sanitären Anlagen laufend instand-zuhalten und bei Funktionsunfähigkeit zu erneuern. (. . .)

(5) Ernste Schäden hat das Mitglied unverzüglich derGenossenschaft anzuzeigen. Die Genossenschaft darf In-standsetzungsarbeiten und Veränderungen, die zur Er-haltung des Hauses oder der Räume oder zur Abwendungdrohender Gefahren oder Beseitigung von Schäden not-wendig sind, auch ohne Zustimmung des Mitgliedes vor-nehmen.“