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VERBAND DER CHEMISCHEN INDUSTRIE e.V.
Verband der Chemischen Industrie e.V., Mainzer Landstr. 55, 60329 Frankfurt
Stellungnahme zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der
zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II)
Öffentliche Anhörung, 5. Juni 2019
Bundestagsausschuss für Recht und Verbraucherschutz
Sehr geehrte Damen und Herren,
wir danken Ihnen für die Möglichkeit, im Rahmen der Sachverständigenanhörung zum
Regierungsentwurf ARUG II (Drucks. 19/9739) aus Sicht der betroffenen
börsennotierten Unternehmen Stellung nehmen zu können.
Der VCI hat im April 2019 zu dem Regierungsentwurf schriftlich Stellung genommen.1
Danach begrüßen wir es, dass der Regierungsentwurf (RegE) vom 20. März 2019 den
im Referentenentwurf (RefE) aus Oktober 2018 verfolgten Ansatz einer behutsamen
Umsetzung der Richtlinienvorgaben (ARRL II – EU 2017/828) in das deutsche,
dualistische Aktienrechtssystem fortführt.
Im Detail weist der Regierungsentwurf eine Vielzahl an Änderungen und Klarstellungen
auf, die aus unserer Sicht für zusätzliche Rechtssicherheit sorgen und daher auch in
der finalen Gesetzesfassung beibehalten werden sollten.2 Gleichwohl besteht in
einzelnen Bereichen noch weiterer Klarstellungs- oder Änderungsbedarf. Um
Wiederholungen zu vermeiden, nehme ich auf die in unserem Positionspapier aus April
2019 erwähnten begrüßenswerten Änderungen sowie unsere
Verbesserungsvorschläge Bezug (Anlage).
Die nachfolgenden Ausführungen fokussieren sich damit auf die aktuelle Diskussion
um ein verbindliche(re)s Say on Pay (dazu unter II.) und den ebenfalls in Rede
1 Die Stellungnahme ist abrufbar unter www.vci.de > Themen > Recht & Steuern > Unternehmensrecht. 2 Siehe dazu auch Brouwer, GmbHR 2019, R120 ff.; Bungert/Wansleben, BB 2019, 1026; J. Schmidt,
EuZW 2019, 261.
An den
Rechtsausschuss des
Deutschen Bundestags
Platz der Republik 1
11011 Berlin Telefon: +49 69 2556-1435
Telefax: +49 69 2556-1618
E-Mail: [email protected]
03.06.2019
2
stehenden Schwellenwert bei den sog. Related Party Transactions (dazu unter III.).
Vorangestellt finden Sie eine Zusammenfassung unserer Empfehlungen verbunden mit
einer stichpunktartigen Übersicht über unsere konkreten Änderungsvorschläge, wobei
für die Erläuterungen im Detail – wie eingangs erwähnt – auf unsere VCI-Position aus
April 2019 verwiesen wird.
I. Zusammenfassung: Empfehlungen und einzelne Änderungsvorschläge
1. Der im RegE ARUG II verfolgte Ansatz einer behutsamen Umsetzung der ARRL
II in unser deutsches Aktien- und Konzernrecht sollte fortgesetzt werden.
2. Grundsätzliches zum Say on Pay: Von einer weiteren Verlagerung der
Vergütungskompetenz vom Aufsichtsrat auf die Aktionäre (Hauptversammlung –
HV) sollte abgesehen werden. Sie würde zu mehr Einflussgewinn auf Seiten der
institutionellen Anleger und der vom wirtschaftlichen Risiko losgelösten
Stimmrechtsberater führen. Die maßgeblichen Entscheider sind dabei nicht in
gleicher Weise wie der Aufsichtsrat an das langfristige Unternehmensinteresse
gebunden. Durch eine generelle Schwächung der Aufsichtsräte würde auch die
Mitbestimmung getroffen. Darüber hinaus fehlt es für eine zusätzliche
Kompetenzverschiebung an einem Regelungsbedürfnis, da der Aufsichtsrat
kaum ein negatives (beratendes) Aktionärsvotum ignorieren wird. Schließlich
sollten die Signalwirkungen des neuen, jährlichen HV-Votums über den
Vergütungsbericht abgewartet werden, durch den die Angemessenheit der
Vorstandsvergütung einer zusätzlichen Aktionärskontrolle unterzogen wird.
Soweit in der politischen Debatte darüber nachgedacht wird, das Votum der
Aktionäre „zumindest für den Fall der Herabsetzung der vom Aufsichtsrat
vorgeschlagenen Vergütung verbindlich auszugestalten“3, sehen wir anlässlich
der gerade überarbeiteten Vergütungsregelungen des Deutschen Corporate
Governance Kodex 2019 und insbesondere der Empfehlung zur Festlegung
konkreter Ziel- und Maximal-Vergütungen ebenfalls kein Regelungsbedürfnis.
Es ist zudem zu bezweifeln, dass eine Gesetzeslösung gefunden werden
könnte, die eine angemessene Balance zwischen mehr Aktionärsmitsprache
einerseits und Vermeidung zu großer Kompetenzverluste des mitbestimmten
Aufsichtsrats andererseits wahrt und dabei zugleich die notwendige
Rechtssicherheit für die Gesellschaft und ihre Vorstände verspricht.
3 Pressemitteilung der CDU/CSU-Bundestagsfraktion vom 9. Mai 2019, abrufbar unter:
https://www.cducsu.de/presse/pressemitteilungen/staerkung-der-aktionaersrechte-durch-neue-kultur-der-
mitsprache (zuletzt abgerufen am 28.05.2019).
3
Schon die am Bundesrat im Jahr 2013 gescheiterte „VorstKoG“4-Regelung hat
gezeigt, wie komplex und mit welchen Rechtsunsicherheiten eine zusätzliche
Kompetenzverschiebung für die Beteiligten verbunden wäre. Trüge die HV
bspw. die vom Aufsichtsrat vorgeschlagene Maximalvergütung nicht mit, würde
dies die Frage aufwerfen, ob sie ihre Vorstellungen im Wege eines Initiativ- oder
Gegenantragsrechts an die Stelle des Aufsichtsrats setzen dürfte. In der Folge
müsste einem Vorstand im Fall der Verschlechterung der zuvor anvisierten
Vergütungsposition ein Sonderkündigungsrecht in Anlehnung an § 87 Abs. 2
Satz 4 AktG zugestanden werden. Und es müsste weiter klargestellt werden,
dass dem Aufsichtsrat durch mögliche Nachteile für die Gesellschaft, die mit
einer von der HV initiierten Herabsenkung verbunden sind, keine
Haftungsrisiken entstehen (vgl. §§ 93 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. 116 Satz 1 AktG).
Zahlreiche weitere Fragen würden sich stellen, die den Vorlageintervall, den
Bestandsschutz für Altverträge sowie die Anfechtbarkeit der jeweiligen HV-
Beschlüsse betreffen – um hier nur einige zu nennen.
Eine weitere über die Richtlinienvorgaben hinausgehende Verschärfung des Say
on Pay in Form eines neuen HV-Votums über die Höhe bzw. die Herabsenkung
der Maximalvergütung lehnen wir daher ab.
3. Grundsätzliches zu Related Party Transactions: Die Umsetzung der RPT-
Regelungen im RegE ARUG II ist insgesamt gelungen und sollte nicht verschärft
werden. Dies gilt insbesondere für die gewählte Eingriffsschwelle von 2,5
Prozent der Summe aus dem Anlage- und Umlaufvermögen der Gesellschaft,
die bewusst vor dem Hintergrund des hohen Schutzniveaus unseres
bestehenden Konzernrechts gewählt wurde.
Sofern die Schwellenhöhe mit Blick auf einen möglichen Reformbedarf unseres
Konzernrechts hinterfragt wird, kann eine Debatte über die Herabsenkung des
RPT-Schwellenwerts nicht isoliert von einer grundlegenden Reform des
deutschen Konzernrechts und Minderheitenschutzes geführt werden. Eine
isolierte Schwellenabsenkung empfiehlt sich daher nicht.
Sieht der Gesetzgeber gleichwohl Korrekturbedarf, so ist – äußerst hilfsweise –
an eine Branchenlösung zu denken, die eine niedrigere Eingriffsschwelle für die
Banken- und Versicherungsbranche aufgrund ihrer regelmäßig hohen
Bilanzsummen vorsieht, es im Übrigen für Unternehmen der Realwirtschaft aber
bei der im RegE ARUG II vorgeschlagenen 2,5-Prozentschwelle belässt.
4 Gesetz zur Verbesserung der Kontrolle der Vorstandsvergütung und zur Änderung weiterer
aktienrechtlicher Vorschriften vom 26.06.2013, Drucks. 17/14214.
4
4. Einzelpunkte zum Themenkomplex „Say on Pay“:
Die Pflicht zur Bekanntmachung der vollständigen Unterlagen in den Fällen
der Beschlussfassung über das Vergütungssystem des Vorstands und des
Aufsichtsrats sowie über den Vergütungsbericht nach § 124 Abs. 2 Satz 3
AktG-RegE sollte durch die Möglichkeit vereinfacht werden, die Unterlagen
alternativ über die Internetseite der Gesellschaft zugänglich zu machen.5
Um denkbare Kompetenzstreitigkeiten im Vorfeld zu lösen, sollte in § 162
Abs. 3 AktG-RegE ausdrücklich die Befugnis des Aufsichtsrats festgelegt
werden, auf freiwilliger Basis einen Prüfauftrag auch zur inhaltlichen Prüfung
des Vergütungsberichts erteilen zu können (vergleichbar der Regelung des
§ 111 Abs. 2 Satz 4 AktG).
5. Einzelpunkte zum Themenkomplex „Related Party Transactions“
Für die Beurteilung des Vorliegens der Besorgnis eines Interessenkonflikts
im Rahmen der §§ 111b Abs. 2, 107 Abs. 3 Satz 6 AktG-RegE sollte dem
Aufsichtsrat die Einschätzungsprärogative zukommen.
In der Gesetzesbegründung sollte klargestellt werden, dass eine Beteiligung
einer der Muttergesellschaft nahestehenden Person an einer
Tochtergesellschaft im Sinne des § 111a Abs. 3 Nr. 1 3. Alt. AktG-RegE erst
ab dem unmittelbaren oder mittelbaren Halten von 20 Prozent der
Stimmrechte dieser nahestehenden Person an der Tochtergesellschaft
gegeben ist.
Des Weiteren sollte die Bereichsausnahme des § 111a Abs. 3 Nr. 1 3. Alt.
AktG-RegE nach ihrem Sinn und Zweck (erst recht) auf die Fälle ausgeweitet
werden, bei denen die Gesellschaft nur eine Beteiligung unter 50 Prozent an
der Beteiligungsgesellschaft hält. Denn je niedriger die Beteiligung ist, desto
geringer ist das Interesse der (Mutter-)Gesellschaft, ein für sie nachteiliges
Geschäft mit der Beteiligungsgesellschaft vorzunehmen, an der außer ihr
noch Dritte beteiligt sind, die durch das Geschäft mittelbar profitieren
würden.6 (Für Einzelheiten siehe unten S. 26 f.)
§ 111c Abs. 3 AktG-RegE sollte für den Bereich außerhalb des Insiderrechts
um einen gesellschaftsrechtlichen Befreiungsgrund von der Offenlegung
sensibler Informationen nach dem Vorbild des § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1
AktG ergänzt werden.
5 Vgl. insoweit auch Ziffer 5. der Stellungnahme des Bundesrats vom 17.05.2019, Drucks. 156/19. Die
Bundesregierung hat dagegen angekündigt, nur auf den hilsweisen Vorschlag hinzuwirken, der den Fall
der Satzungsänderung betrifft (S. 10 f. der Gegenäußerung der Bundesregierung vom 29.05.2019,
Drucks. 19/10507). 6 Vgl. Müller, ZGR 2019, 97, 112 f.
5
In der Gesetzesbegründung sollte klargestellt werden, dass die
Zustimmungskompetenz nach § 111b AktG-RegE bei der börsennotierten
KGaA gemäß § 164 Satz 1 2. Halbs. HGB i.V.m. § 278 Abs. 2 AktG einem
fakultativen Gesellschaftsorgan übertragen werden kann. Für den Fall, dass
die Satzung das Widerspruchsrecht der Kommanditaktionäre nach § 164
Satz 1 2. Halbs. HGB ersatzlos gestrichen hat, folgt aus einer
richtlinienkonformen Anwendung des § 164 Satz 1 HGB eine
Auffangzuständigkeit des Aufsichtsrats der KGaA für die
Zustimmungsentscheidung.7
Um den Gesellschaften mehr Zeit für die Einrichtung ihrer internen Prozesse
zu geben, sollte auch für die Umsetzung der RPT-Regelungen nach §§ 111a
bis 111c AktG-RegE in § 26 EGAktG-RegE eine Übergangsfrist eingeführt
werden.
6. Einzelpunkte zum Themenkomplex „Know your Shareholder“
Mit der Bundesregierung sollte – entgegen der Erwägung des Bundesrats –,8
kein gesetzlicher Schwellenwert für die Aktionärsidentifikation eingeführt
werden. Depotbezogene Schwellenwerte könnten dazu führen, dass durch
bewusstes Splitting der Bestände das Identifikationsrecht der Emittenten
unterlaufen wird. Da die Emittenten die Kosten für die Aktionärsidentifikation
tragen müssen, ist eine unverhältnismäßige Belastung der Intermediäre nicht
zu besorgen.
Der Bestätigungsanspruch des Aktionärs gegen den Emittenten über seine
Stimmabgabe nach § 129 Abs. 5 Satz 1 AktG-RegE sollte entfallen, wenn
ihm die Informationen bereits zur Verfügung stehen (siehe dazu die
Ausnahme in Art. 3c Abs. 2 UAbs. 2 Satz 1 ARLL II).
§ 67f Abs. 1 Satz 1 AktG-RegE weist die Kosten für die rechtskonforme
Verarbeitung personenbezogener Daten der Aktionäre durch die
Intermediäre nach § 67e AktG-RegE der Gesellschaft zu. Dies ist u. E. nicht
interessensgerecht, weshalb § 67e RegE aus § 67f Abs. 1 Satz 1 AktG-RegE
gestrichen werden sollte.
Die Kostenregelung des § 67f Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AktG-RegE privilegiert nur
den Hinweg der Weitergabe von Informationen der Gesellschaft vom im
Aktienregister eingetragenen Intermediär (Nominees) hin zum wahren
Aktionär. Der Rückweg nach § 67c AktG-RegE, also die Weitergabe von
Informationen an die Gesellschaft, die der im Register eingetragene
Intermediär vom wahren Aktionär erhalten hat, ist dagegen nicht
kostenprivilegiert. Da sich die Interessenlage bzgl. der Wegrichtung der
7 Siehe dazu ausführlich Backhaus/Brouwer, AG 2019, 287. 8 Vgl. Ziffer 1. der Stellungnahme des Bundesrats vom 17.05.2019, Drucks. 156/19, sowie die
ablehnende Gegenäußerung der Bundesregierung vom 29.05.2019, S. 7 f. Drucks. 19/10507.
6
Informationsweitergabe nicht unterscheidet, sollte auch § 67c AktG-RegE in
§ 67f Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AktG-RegE mit aufgenommen werden.9
II. Zur Mitsprache der Aktionäre über die Vergütung des Vorstands
In der politischen Diskussion ist die Frage erneut entflammt, wieviel Mitsprache die
Aktionäre bei der Vergütung der Vorstände erhalten sollten.
Der RegE sieht entsprechend der ARRL II vor, dass das Vergütungssystem bei jeder
wesentlichen Änderung, mindestens aber alle vier Jahre, zwingend der HV vorgelegt
werden muss (§ 124a Abs.1 Satz 1 AktG-RegE). Der HV-Beschluss selbst ist dagegen
nach dem RegE als beratender Beschluss ausgestaltet. Er begründet weder Rechte
noch Pflichten noch ist er anfechtbar (§ 120a Abs. 1 Sätze 2 und 3 AktG-RegE). Diese
Option lässt Art. 3 Abs. 3 Satz 1 ARRL II ausdrücklich zu.
Nach den Reden zur ersten Lesung im Bundestag10 ist die Unverbindlichkeit des HV-
Votums zum Teil kritisiert worden. Die Bundestagsfraktionen der CDU/CSU, der FDP,
von Bündnis 90/Die Grünen sowie der AfD sprechen sich für mehr Verbindlichkeit aus,
während die SPD und die Fraktion Die Linke die Zuständigkeit für die Entscheidung
über die Vorstandsvergütung beim Aufsichtsrat belassen wollen.
1. Vorbemerkung: Recht und Gesellschaftspolitik
Die gesellschaftspolitische Debatte um die Angemessenheit der Vergütung von
Vorständen börsennotierter Unternehmen genießt seit VorstOG11 und VorstAG12
ungebrochene Aufmerksamkeit in der interessierten Öffentlichkeit. Die regelmäßig
wiederkehrenden Reformbestrebungen sind zugleich Beleg dafür, dass sich der
eigentliche Wunsch nach gesellschaftlich akzeptable(re)n Vorstandsgehältern mit
gesetzlichen Mitteln kaum wird realisieren lassen. Der Kern des Problems ist schlicht
und wird auch in Zukunft fortbestehen: Niemand kann mit der notwendigen
Allgemeingültigkeit die Angemessenheit von Top-Manager-Bezügen bestimmen13 –
9 Für weitere Empfehlungen zur angemessenen Verteilung der Kostentragung unter den Beteiligten
sowie für Kostenanreize für eine elektronische Kommunikation verweisen wir auf S. 9 ff. der
Stellungnahme des Deutschen Aktieninstituts (DAI) zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur
Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II) vom 26.04.2019, abrufbar unter:
https://www.dai.de/files/dai_usercontent/dokumente/positionspapiere/190426%20Position%20Aktieninstit
ut%20ARUG%20II%20RegE.pdf (zuletzt abgerufen am 28.05.2019). 10 Plenarprotokoll vom 9. Mai 2019, Drucks. 19/98, S. 11902 ff. und 11946 ff. 11 Gesetz über die Offenlegung der Vorstandsvergütungen (Vorstandsvergütungs-Offenlegungsgesetz –
VorstOG) vom 03.08.2005, BGBl. I 2005, S. 2267. 12 Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) vom 31.07.2009, BGBl. I 2009, S. 2509. 13 Vgl. Heisse, BB 24/2013, „Die Erste Seite“: „Der Versuch, angemessene Vorstandsgehälter gesetzlich
zu erzwingen, scheitert, solange niemand die Höhe definieren kann“; siehe auch Hommelhoff, BB 13/2013,
„Die Erste Seite“: „Es gibt kein iustum pretium, keine ‚gerechte Gegenleistung‘ im Recht“.
7
auch nicht der Staat, will er nicht die verfassungsrechtlich geschützte Privatautonomie
etwa durch fixe oder relative14 Gehaltsobergrenzen aushöhlen.
Zur Steigerung der Akzeptanz der sozialen Marktwirtschaft in der Bevölkerung soll das
gesellschaftliche Problem nun in struktureller Weise durch einen Eingriff in das
Kompetenzgefüge der Aktiengesellschaft gelöst werden, indem die
Entscheidungszuständigkeit über das Vergütungssystem und ggf. auch über die
Individualvergütung den Aktionären übertragen wird.
Bei genauerer Betrachtung bestehen jedoch Zweifel, ob durch mehr Mitsprache der
Aktionäre die gesellschaftliche Gehälterfrage gelöst oder – umgekehrt – gar weiter
vertieft wird. Dazu mögen folgende Überlegungen dienen:
2. Zum Begriff der „Aktionärsdemokratie“
Im Zusammenhang mit dem Say on Pay wird zum Teil mehr Aktionärsdemokratie
gefordert, die durch ein verbindliches Entscheidungsrecht der Aktionäre bei der
Vorstandsvergütung hergestellt werden soll.
Dabei gilt es jedoch zu berücksichtigen, dass die Hauptversammlung Teil eines
austarierten Kompetenzgefüges ist, in dem ihr als eines von drei Organen (neben dem
Aufsichtsrat und dem Vorstand) klar umrissene und aufeinander abgestimmte
Aufgaben und Verantwortlichkeiten zugewiesen sind. Insbesondere ist die
Hauptversammlung nach der aktiengesetzlichen Binnenstruktur nicht etwa das
„Souverän“ der Aktiengesellschaft, der – von wenigen Ausnahmen abgesehen (so etwa
im Fall des in der Praxis allerdings unbedeutenden Ersetzungsrechts nach § 111 Abs.
4 Satz 3 AktG) – die Letztentscheidung über das Handeln des Aufsichtsrats und/oder
des Vorstands zusteht.
Die Zuweisung der Vergütungskompetenz ist bewusst dem sachnäheren und zudem
haftungsverantwortlichen Aufsichtsrat zugewiesen (vgl. §§ 93 Abs. 2 Satz 1, 116 Sätze
1 und 3, 87 Abs. 1 AktG). Demgegenüber ist die Hauptversammlung kein geeignetes
Forum für eine differenzierte Auseinandersetzung mit einzelnen
Vergütungskomponenten. Der Aufsichtsrat erfüllt zudem eine wichtige Filterfunktion,
indem er die unterschiedlichen in der Hauptversammlung vertretenen Interessen in
einen angemessenen Ausgleich zu bringen hat.
In der Vergütungsdebatte über eine Vertiefung der Kompetenzverschiebung zugunsten
der HV dürfen daher die folgenden Realitäten nicht ausgeblendet werden:
14 Vgl. II. 1. des Antrags der Fraktion Die Linke vom 21.02.2019, Drucks. 19/7979 („nicht mehr als das
Zwangzigfache eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigten der untersten Lohn- und
Gehaltsgruppe“); für eine vom Aufsichtsrat vorzuschlagende relative Höchstgrenze siehe Art. 4 Nr. 2
SPD-Entwurf eines Gesetzes zur Angemessenheit von Vorstandsvergütungen und zur Beschränkung
der steuerlichen Absetzbarkeit vom 21.02.2017, ebenso II. 2. c) des Antrags der Fraktion von Bündnis
90/Die Grünen vom 13.03.2019, Drucks. 19/8282.
8
Die Aktionärszusammensetzung und damit die Interessenlandschaft in der HV sind
stark diversifiziert. So treten neben unternehmerisch (langfristig) orientierten
Aktionären auch Aktionäre (nicht selten in großer Anzahl), die in erster Linie
Geldanleger sind und die Aktiengesellschaft als Kapitalsammelstelle verstehen.
Aktionäre sind nicht wie der Aufsichtsrat auf das Unternehmensinteresse
verpflichtet, sondern dürfen – bis zur Grenze ihrer Treuepflichten – höchst eigene
Interessen (z. B. sehr kurzfristige Renditeziele) verfolgen.
Die Vorstellung vom nachhaltigen Aktionär, der soziale, ethische und
arbeitnehmerfreundliche Interessen verfolgt, stößt in einer von Pensions- und
Versicherungsfonds, von Hedgefonds, aktivistischen Aktionären und
Stimmrechtsberatern geprägten Realität an ihre Grenzen.
Im Ergebnis entscheiden häufig nur wenige institutionelle Anleger und
Stimmrechtsberater über den Ausgang der Abstimmungen börsennotierter
Unternehmen.
Gerade bei Gesellschaften ohne Groß- oder Ankeraktionär reichen in der Regel
schon kleine Aktienpakete aus, um überproportional Einfluss auf die
Abstimmungsergebnisse nehmen zu können. Besonders deutlich wird dies in
Fällen, in denen in der HV ad hoc über neue oder geänderte Anträge abgestimmt
werden soll. Da die Mehrzahl der Stimmen, auch von institutionellen Investoren,
bereits im Vorfeld zur HV abgegeben werden, können diese bei Antragsänderungen
nicht mehr berücksichtigt werden und haben folglich kein Gewicht bei der
Abstimmung über die Unternehmenspolitik.15
Mehr Aktionärsmitsprache bedeutet daher vor allem mehr Einfluss von
aktivistischen Anlegern und Stimmrechtsberatern.
Stimmrechtsberater gehen bei ihren Empfehlungen von ihren spezifischen (US
getriebenen) Vergütungsmodellen aus und empfehlen eine Ablehnung, wenn sie
diese nicht in den Vergütungssystemen wiederfinden. Sie üben dabei erheblichen
Einfluss aus, ohne als Aktionäre von den wirtschaftlichen Folgen ihrer
Einflussnahme betroffen zu sein. Zudem ist ihre Unabhängigkeit zweifelhaft, wenn
sich Stimmrechtsberater gleichzeitig in der Vergütungsberatung für Emittenten und
in der Stimmrechtsberatung für Investoren engagieren.
Kleinaktionären wird es dagegen kaum gelingen, Mehrheiten gegen professionelle
Anleger und Stimmrechtsberater zu organisieren.
Dadurch wird der mitbestimmte Aufsichtsrat in seiner Position gegenüber dem
Vorstand erheblich geschwächt. Der Zugewinn an mehr direkter Mitsprache würde
auch außerhalb der HV zu mehr Einflussnahme auf den Aufsichtsrat und den
15 Beispiel: Antrag auf Sonderprüfung in der HV 2019 der Bayer AG: unter 10 % Stimmbeteiligung (siehe
S. 2 unter Ziffer 6 der Übersicht über die Abstimmungsergebnisse, abrufbar unter:
https://www.bayer.de/de/hv-2019-abstimmungsergebnisse-de.pdfx, zuletzt abgerufen am 28.05.2019).
9
Vorstand führen, was eine weitere faktische Schwächung des mitbestimmten
Aufsichtsrats nach sich führen würde.
Die Kompetenzverlagerung auf die HV wird mittel-/langfristig die Frage nach der
Kontrolle der Aktionäre nach sich ziehen. Damit droht eine Kontrollspirale in Gang
gesetzt zu werden, die immer weiter weg von Privatautonomie und Marktwirtschaft
führt.
Die Konzeption des derzeitigen Aktienrechts fängt dies demgegenüber auf, indem sie
mit dem haftungsverantwortlichen Aufsichtsrat eine „repräsentative
Aktionärsdemokratie“ vorsieht – jedenfalls soweit die Anteilseignerseite betroffen ist.
Damit lassen sich sowohl Zufallsergebnisse als auch Einzelinteressen weniger großer
Aktionäre im Interesse der Gesellschaft und der Allgemeinheit der Aktionäre abfedern.
Daran sollte festgehalten werden.
3. Kein Regelungsbedürfnis für ein verbindliches Say on Pay
Soll die Kompetenzfrage nicht zur reinen Symbolpolitik werden, ist weiter danach zu
fragen, ob überhaupt ein tatsächliches Bedürfnis für ein Systemwechsel besteht. Aus
unserer Sicht ist das nicht der Fall:
Die Beispiele der vergangenen HV-Saisons unter Geltung der aktuellen (vollständig
freiwilligen) Fassung des § 120 Abs. 4 AktG belegen, dass ein negatives HV-Votum
den Aufsichtsrat ohnehin zur Überarbeitung des Vergütungssystems zwingt.16
Durch die Vorgaben der ARRL II wird der Aufsichtsrat künftig gesetzlich verpflichtet
sein, im Fall der Missbilligung ein überprüftes Vergütungssystem in der nächsten
ordentlichen HV zum Beschluss vorzulegen (§ 120a Abs. 3 AktG-RegE). Was
derzeit also schon freiwillig erfolgt, wird künftig zur gesetzlichen Pflicht.
Das AktG sieht eine Soll-Pflicht für den Aufsichtsrat vor, im Fall einer
Verschlechterung der Lage der Gesellschaft die Vorstandsbezüge auf ein
angemessenes Maß herabzusetzen (§ 87 Abs. 2 S. 1 AktG; vgl. darüber hinaus
§ 87a Abs. 1 Nr. 5 AktG-RegE).
Für die Banken- und Versicherungsbranche bestehen zudem gesetzliche
Sonderregeln, die in bestimmten Fällen Vergütungsobergrenzen und Claw-Back-
Pflichten vorsehen.17
16 Vgl. FAZ vom 03.06.2017. S. 28 sowie FAZ vom 06.08.2018 (zur drohenden Verweigerung der
Aufsichtsratsentlastung im Fall SAP, abrufbar unter: https://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/sap-neue-
verguetungsregelung-soll-aktionaere-beruhigen-15480737.html?service=printPreview; zuletzt abgerufen
am 03.06.2019). 17 Vgl. § 25a Abs. 5 KWG. Vergütungsobergrenzen („nicht mehr angemessen“) oder Clawback-Pflichten
bestehen im Banken- und Versicherungssektor (vgl. § 18 Abs. 5 InstitutsVergV; §§ 10 Abs. 2 Nr. 3
FMStFG i.V.m. 5 Avbs. 2 Nr. 4a FmStFV). Die Eingriffe dort werden mit dem besonderen systemischen
10
Zudem sieht die ARRL II einen neuen verbindlichen Vergütungsbericht vor, der u. a.
eine Erläuterung darüber verlangt, wie sich die Vorstandsvergütung im Vergleich
zur Ertragsentwicklung der Gesellschaft und der Durchschnittsvergütung der
Beschäftigten des Unternehmens verändert hat (§ 162 Abs. 1 Nr. 2 AktG-RegE).
Dadurch wird die Angemessenheit der Vorstandsvergütung unter zusätzlichen
Erklärungsdruck gestellt.
Schließlich enthält der in diesen Tagen überarbeitete Deutsche Corporate
Governance Kodex 2019 eine Neufassung des Abschnitts zur Vorstandsvergütung,
in dem unter G. das Konzept der Ziel- und Maximalvergütung eingeführt wird. Das
vorgesehene Konzept berücksichtigt bereits die bekannten Elemente des ARUG II
und folgt einem Top-Down-Ansatz. Die Ziel-Gesamtvergütung umfasst alle
Vergütungselemente und ist der Betrag, der bei hundertprozentiger Zielerreichung
gewährt wird. Die Ziel-Gesamtvergütung wird durch eine Maximalvergütung (Cap)
ergänzt.18 Dabei sollen Ziel- und Maximalvergütung im Vergleich zur Vergütung der
Führungskräfte und der Belegschaft insgesamt vermittelbar sein und auch der
Öffentlichkeit erklärt werden können.
Es empfiehlt sich daher, die Wirkungen aus dem Zusammenspiel von
unverbindlichem Say on Pay nach dem RegE ARUG II mit den neuen
Kodexempfehlungen abzuwarten.
4. Steuerliche Regelungsmodelle
Keine Alternative zur Steuerung der Vorstandsvergütung stellen auch die – nach wie
vor im Raum stehenden – Überlegungen dar, die steuerliche Abzugsfähigkeit von
Vorstandsgehältern zu beschränken.19 Denn die Steuersanktion wäre nicht nur
verfassungsrechtlich bedenklich (Verstoß gegen das objektive Nettoprinzip20), sondern
würde auch ihr Lenkungsziel verfehlen. Denn es ist nicht damit zu rechnen, dass die
eingeschränkte Abzugsfähigkeit zu niedrigeren Vergütungen führt. Liegt die Bestellung
Risikopontenzial von Finanz- und Versicherungsinstituten für die Gesamtwirtschaft und die Allgemeinheit
in Form von staatlichen (steuerfinanzierten) Rekapitalisierungsmaßnahmen gerechtfertigt. 18 Vgl. G.2 DCGK in der Beschlussfassung vom 09.05.2019: „Auf Basis des Vergütungssystems soll der
Aufsichtsrat für jedes Vorstandsmitglied zunächst dessen konkrete Ziel- und Maximal-Gesamtvergütung
festlegen, die in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben und Leistungen des
Vorstandsmitglieds sowie zur Lage des Unternehmens stehen und die übliche Vergütung nicht ohne
besondere Gründe übersteigen.“ 19 Vgl. Art. 1 SPD-Entwurf eines Gesetzes zur Angemessenheit von Vorstandsvergütungen und zur
Beschränkung der steuerlichen Absetzbarkeit vom 21.02.2017 sowie die Anträge der Fraktionen Die
Linke vom 21.02.2019 (Drucks. 19/7979) und von Bündnis 90/Die Grünen vom 13.03.2019 (Drucks.
19/8282); siehe dazu die Beschlussempfehlung des Bundestagsrechtsausschusses vom 10.04.2019,
Drucks. 19/9299. 20 Siehe dazu Hey/Hey, FR 2017, 309, 316 ff.
11
eines Vorstands im Interesse der Gesellschaft, wird das Unternehmen im Zweifel auch
den zusätzlichen „Steuerpreis“ in Kauf nehmen.
5. Fazit
Die „angemessene“ Höhe von Vorstandsgehältern ist eine marktwirtschaftliche Frage,
die sich mit Mitteln des Rechts nicht lösen lässt.
Eine Verlagerung der Vergütungskompetenz auf die Aktionäre führt zu einem weiteren
Einflussgewinn auf Seiten der institutionellen Anleger und der vom wirtschaftlichen
Risiko losgelösten Stimmrechtsberater. Die maßgeblichen Entscheider sind indessen
nicht in gleicher Weise wie der Aufsichtsrat an das langfristige Unternehmensinteresse
gebunden. Der mitbestimmte Aufsichtsrat wird im Gegenzug in seiner Kontrollfunktion
gegenüber dem Vorstand geschwächt.
Vor allem aber fehlt es für eine Kompetenzverschiebung an einem Regelungsbedürfnis.
Denn der Aufsichtsrat wird kaum ein negatives (beratendes) Aktionärsvotum ignorieren.
Es sollten daher die neuen Erfahrungen mit den durch den RegE ARUG II umgesetzten
Vergütungsregeln der ARRL II abgewartet werden. Sowohl die Pflicht zur HV-Vorlage
und – bei negativem HV-Votum – die Pflicht zur Überprüfung und Wiedervorlage des
Vergütungssystems als auch die Wirkungen des neuen HV-Votums über den
Vergütungsbericht stellen – jeweils in Verbindung mit den Empfehlungen des
geänderten Deutschen Corporate Governance Kodex 2019 – zusätzliche Maßnahmen
zur Vermeidung von Gehaltsexzessen dar.
Für die weitere Diskussion gilt es dabei auch zu berücksichtigen, dass börsennotierte
Unternehmen in Deutschland bei der Gewinnung von Führungskräften einem
internationalen Wettbewerb der Vorstandsgehälter ausgesetzt sind. Rechtsfragen der
Vorstandsvergütung sind daher immer auch eine Standortfrage.
III. Keine Herabsenkung des Schwellenwerts bei Related Party
Transactions
1. Vorbemerkung
Wir begrüßen es, dass der RegE die RPT-Vorgaben nach der ARRL II unter
Berücksichtigung der schon bestehenden Schutzmechanismen des deutschen
Aktienrechts (siehe dazu ausführlich RegE [19/9739] S. 35) ohne tiefe Brüche mit dem
deutschen Corporate Governance-System umsetzt. Das gilt sowohl für die Zuweisung
der Zustimmungskompetenz an den Aufsichtsrat als auch für die gewählte
Zustimmungsschwelle von 2,5 Prozent der Summe aus dem Anlage- und
Umlaufvermögen der Gesellschaft.
12
Rechtsvergleichend liegt der gewählte Schwellenwert im europäischen Mittelfeld21 und
entspricht zudem den Vorstellungen der EU-Kommission in ihrem Richtlinienentwurf
aus 2014, die einen Wert zwischen 1 und 5 Prozent des Unternehmensvermögens
vorsahen.
Die gewählte Wesentlichkeitsgrenze stellt weder eine Privilegierung von
Großunternehmen dar noch ist sie „totes Recht“, das nur in seltenen Einzelfällen zur
Anwendung kommt. Nach einer aktuellen empirischen Untersuchung zu deutschen
börsennotierten Gesellschaften handelt es sich bei der Grenze vielmehr um eine
„effektive Mindestumsetzung der Richtlinienvorgaben“, die „eine durchaus spürbare
und (…) effiziente Kontrolle von Geschäften mit nahestehenden Personen erreicht“.22
Deutlich niedrigere oder unterschiedliche Grenzwerte etwa differenziert nach
Unternehmen und natürlichen Personen würden die Regelungskomplexität und damit
den bürokratischen Mehraufwand bei den Unternehmen deutlich erhöhen.23 Dies gilt
insbesondere mit Blick auf den weiten Kreis der über die International Accounting
Standards (IAS) einbezogenen Related Parties, der auch nahe Familienangehörige von
Schlüsselpersonen wie Organmitgliedern umfasst – und damit den
Nachforschungsaufwand und die erforderlichen Monitoringprozesse in den
Gesellschaften deutlich verkomplizieren würde.24 Auch nach empirischen Befunden
besteht aufgrund der geringen Relevanz kein Bedürfnis für Sonderregeln etwa für
Geschäfte mit Organmitgliedern. Insoweit genügen die bestehenden Restriktionen des
Aktienrechts und die nachgelagerten Berichtspflichten.25
2. Deutsches Konzernrecht auf dem Prüfstand – keine isolierte Lösung
Vereinzelt wird die Umsetzung der ARRL II zum Anlass genommen, das deutsche
Konzernrecht insgesamt auf den Prüfstand zu stellen. Hinterfragt wird, ob „der
Regelungsansatz des hergebrachten deutschen Konzernrechts durch die neuartigen
europäischen und internationalen Regelungen überholt ist“.26
Aus Sicht der deutschen Unternehmen hat sich das deutsche Konzernrecht, das
zwischen dem Vertrags- (§§ 291 ff. AktG) und dem faktischen Konzern (§§ 311 ff.
AktG) differenziert, indessen bewährt. Vereinzelte Unwuchten, die etwa das
Spruchverfahren über die Ausgleichszahlung und Abfindung für außenstehende
Aktionäre betreffen (§§ 304 Abs. 3, 305 Abs. 5 AktG), lassen sich durch punktuelle
Nachbesserungen beheben. Folgende Vorschläge stehen bspw. schon seit längerem
im Raum:
21 Vgl. J. Schmidt, NZG 2018, 1201, 1209 f.; Lieder/Wernert, ZIP 2018, 2441, 2444. 22 Engert/Florstedt, ZIP 2019, 493, 500; kritisch dagegen Tröger/Roth/Strenger, BB 2018, 2946, 2948 ff. 23 Ebenso Lieder/Wernert, ZIP 2019, 989, 992. 24 Vgl. Lutter, EuZW 2014, 687, 688, der von der Notwendigkeit eines „Related-Party-Beauftragten“
spricht; vgl. auch Müller, ZGR 2019, 97, 115. 25 Engert/Florstedt, ZIP 2019, 493, 503. 26 Pressemitteilung der CDU/CSU-Bundestagsfraktion vom 9. Mai 2019 (oben Fn. 3).
13
Verkürzung27 und Erstreckung des Spruchverfahrens auf Anteilsinhaber des
übernehmenden bzw. formwechselnden Rechtsträgers bei Verschmelzungen und
Formwechsel;28
Nachteilsausgleich gemäß § 15 UmwG auch durch Gewährung von Aktien;29
Erleichterungen für „Mini-Ausgliederungen“.30
Für das ARUG II-Verfahren ist indessen entscheidend, dass die gewählte
Eingriffsschwelle bewusst vor dem Hintergrund des hohen Schutzniveaus unseres
bestehenden Konzernrechts gewählt wurde. Eine Debatte über die Herabsenkung des
RPT-Schwellenwerts kann daher nicht isoliert von einer grundlegenden Reform des
deutschen Konzernrechts und Minderheitenschutzes geführt werden.
Mit Blick auf die herannahende Umsetzungsfrist sollte es daher (zunächst) bei dem
Schwellenwert in § 111b Abs. 1 AktG-RegE verbleiben.31
3. Hilfsweise Erwägung – Sonderschwelle für die Banken- und
Versicherungsbranche
Verfängt dies nicht und sieht der Gesetzgeber gleichwohl Korrekturbedarf, so ist –
hilfsweise – an eine Branchenlösung zu denken, die eine niedrigere Eingriffsschwelle
für die Banken- und Versicherungsbranche aufgrund ihrer regelmäßig besonders
hohen Bilanzsummen vorsieht, es im Übrigen für Unternehmen der Realwirtschaft aber
bei der im RegE ARUG II vorgeschlagenen 2,5-Prozentschwelle belässt. Denn eine
undifferenzierte Schwellenherabsenkung hätte vor allem in der Realwirtschaft den
Effekt, dass viele börsennotierte Unternehmen mit vergleichsweise kleinen
Bilanzsummen mit einem erheblichen Zuwachs an zustimmungs- und
veröffentlichungspflichtigen RPT zu rechnen hätten.
27 Vgl. dazu Entschließungsantrag der CDU/CSU und FDP vom 26.06.2013, Drucks. 17/14239, S. 4
Ziffer 6, sowie Beschluss 13 der Abteilung Wirtschaftsrecht des 72. Deutschen Juristentags e. V. Auch
der Koalitionsvertrag für die 19. Legislaturperiode hat eine Evaluierung des Spruchverfahrens
angekündigt (Ziffer 6195). 28 Vgl. dazu S. 51 ff. DAI-Stellungnahme RegE ARUG II (oben Fn. 9). 29 Vgl. dazu den Regelungsvorschlag des Handelsrechtsausschusses des Deutschen Anwaltvereins,
NZG 2013, 694, 698 ff. 30 S. dazu den Regelungsvorschlag von Grunewald/Royla/J. Vetter, AG 2012, 324. 31 Ebenso Engert/Florstedt, ZIP 2019, 493, 503: „Das bisher unangetastete Konzernrecht sollte doch –
wenn auch nach der Reform – erneut und insgesamt auf den Prüfstand gestellt werden.“
14
Mit freundlichen Grüßen
VERBAND DER CHEMISCHEN INDUSTRIE e.V.
Recht und Steuern
Dr. Tobias Brouwer
Rechtsanwalt (Syndikusrechtsanwalt)
Bereichsleiter Recht und Steuern
15
- Anlage -
Stellungnahme
zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der zweiten
Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II)
Einleitung
Wir begrüßen es, dass der Regierungsentwurf (RegE) vom 20. März 2019 den im
Referentenentwurf (RefE) aus Oktober 2018 verfolgten Ansatz einer behutsamen
Umsetzung der Richtlinienvorgaben (ARRL II – EU 2017/828) in das deutsche,
dualistische Aktienrechtssystem fortführt. Im Detail weist der Regierungsentwurf eine
Vielzahl an Änderungen und Klarstellungen auf, die aus unserer Sicht für zusätzliche
Rechtssicherheit sorgen und daher auch in der finalen Gesetzesfassung beibehalten
werden sollten. Gleichwohl besteht in einzelnen Bereichen noch weiterer Klarstellungs-
oder Änderungsbedarf.
Die aus unserer Sicht begrüßenswerten Änderungen des RegE wie auch unsere
Verbesserungsvorschläge werden nachfolgend anhand der jeweiligen
Regelungsbereiche des ARUG II erläutert.
Zum Themenkomplex „Know your Shareholder“
3.1. Änderungen/Klarstellungen im RegE, die wir unterstützen:
Die ARRL II unterscheidet bei ihren Vorgaben zur Identifizierung und Information der
Aktionäre nicht zwischen Inhaber- und Namensaktien. Auch der RefE sprach an
verschiedenen Stellen nur vom „Aktionär“ ohne dass klar war, wer damit gemeint ist –
der wahre Aktionär oder der im Aktienregister Eingetragene? In der Folge bestand aus
Sicht der Namensaktiengesellschaften die Sorge, dass zu dem System des
Aktienregisters ein weiteres, paralleles Identifikationsverfahren treten könnte, was die
bisherige Aktionärsverwaltung verkompliziert hätte. Der RegE greift das auf und
differenziert jetzt deutlicher zwischen Inhaber- und Namensaktiengesellschaften.
§ 67 Abs. 3 AktG-RegE: Für Änderungen des Aktionariats wird durch einen neuen
Satz 2 in § 67 Abs. 3 AktG-RegE klargestellt, dass aus der neuen
Identifikationsmitteilung der Intermediäre nach § 67d Abs. 4 AktG-RegE keine
Verpflichtung zur Aktionärseintragung (und Löschung) folgt.
Die in der Anlage angeführten Seitenzahlen des Regierungsentwurfs ARUG II beziehen sich auf die Fassung des Regierungsentwurfs, die auf der Internetseite des BMJV zugänglich ist (abrufbar unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/DE/Aktionaersrechterichtlinie_II.html; zuletzt abgerufen am 28.05.2019).
16
Namensaktiengesellschaften können somit an ihrer bisherigen Praxis des Abgleichs
des Aktienbestands mit den Systemen des Zentralverwahrers festhalten (RegE S.
63), was aus Sicht der Emittenten sehr zu begrüßen ist.
§ 67a AktG-RegE: Die jetzt vorgenommene Differenzierung zwischen Inhaber- und
Namensaktiengesellschaften bei der Pflicht der Gesellschaft zur Übermittlung von
Informationen über „Unternehmensereignisse“ ist richtig. § 67a Abs. 1 AktG-RegE
enthält nunmehr die Grundregel, dass börsennotierte Inhaberaktiengesellschaften
den Intermediären (Nr. 1) und Namensaktiengesellschaften den im „Aktienregister
Eingetragenen“ (Nr. 2) die erforderlichen Informationen übermitteln müssen (RegE
S. 66). Damit wird vermieden, dass es bei Namensaktiengesellschaften zu
Mehrfachmitteilungen sowohl an die Registeraktionäre als auch die Intermediäre
kommt (RegE S. 66). Zugleich wird in § 67f Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AktG-RegE
folgerichtig klargestellt, dass für die Namensaktiengesellschaft keine Kosten für die
Informationsweitergabe von im Register eingetragenen Intermediären an den
„wahren“ Aktionär entstehen. (Zu unserem Änderungsvorschlag bezüglich der
Definition von „Unternehmensereignissen“ siehe unter 2.2.)
§ 123 Abs. 4 AktG-E: Die Differenzierung zwischen Inhaberaktien und Namensaktien
wird auch beim sogenannten Record Date aufrechterhalten. Insoweit war beim RefE
die Frage aufgekommen, ob durch die zunächst vorgesehene Streichung des
ausdrücklich auf Inhaberaktiengesellschaften bezogenen § 123 Abs. 4 S. 1 AktG-
RefE die Regelungen zum Bestandsstichtag (Record Date) auch für
Namensaktiengesellschaften gelten sollten – was mit Blick auf den unveränderten
Abs. 5 nicht gewollt sein konnte. Nunmehr bleibt es beim alten Regelungsansatz,
der in Absatz 4 ausdrücklich die Inhaberaktiengesellschaften und in Absatz 5 die
Namensaktiengesellschaften adressiert.
§ 125 AktG-E: Für die Pflicht der Gesellschaft zur Mitteilung der Einberufung der
Hauptversammlung verweist § 67a Abs. 1 Satz 2 AktG-RegE auf § 125 AktG, der
jetzt ebenfalls – richtigerweise – zwischen Inhaber- (Abs. 1) und
Namensaktiengesellschaften (Abs. 2) unterscheidet. Nach Absatz 2 müssen
Inhaberaktiengesellschaften eine Mitteilung nur noch gegenüber den im
Aktienregister Eingetragenen und solchen Akteuren machen, die der Gesellschaft
bekannt sind.
§ 129 Abs. 5 AktG-E: Zu begrüßen ist die gesetzliche Klarstellung, dass der Anspruch
gegen die Gesellschaft auf Bestätigung der abgegebenen Stimmen nicht – wie im
RefE vorgesehen – dem „Aktionär“, sondern dem „Abstimmenden“ zusteht. Dadurch
wird dem Umstand Rechnung getragen, dass es den Gesellschaften oftmals nicht
möglich ist, für die Bestätigung den einzelnen Aktionär zu identifizieren (z. B. im Fall
einer verdeckten Stimmrechtsausübung, s. RegE
S. 112). (Für eine weitere Klarstellung siehe unter 2.3.)
17
3.2. Änderungsvorschlag – Eigene Definition von Unternehmensereignissen
(§ 67a Abs. 1 AktG-RegE)
Für den in § 67a Abs. 1 AktG-RegE verwendeten Begriff der „Unternehmensereignisse“
verweist Abs. 6 auf die Durchführungsverordnung (EU) 2018/1212 (DVO). Nach Art. 1
Nr. 3 DVO wird Unternehmensereignis definiert als „eine vom Emittenten oder einem
Dritten initiierte Maßnahme, die die Ausübung der mit den Aktien verbundenen Rechte
beinhaltet und die zugrunde liegende Aktie beeinflussen kann, z. B. die
Gewinnausschüttung oder eine Hauptversammlung.“
Die DVO-Definition ist aus unserer Sicht wenig konkret. Soweit sie als Beispiel die
Hauptversammlung erwähnt, ist sie zudem irreführend bzw. steht sogar im
Widerspruch zu § 67a Abs. 1 Satz 2 AktG-RegE, wonach Informationen über die
Hauptversammlung gerade nicht als Unternehmensereignisse im Sinne des § 67a Abs.
1 Satz 1 AktG-RegE gelten, sondern getrennt von der Informationspflicht nach § 67a
AktG-RegE in § 125 AktG-RegE gesondert geregelt werden.
Wir regen daher an, für die Informationspflichten der Gesellschaft nach § 67a Abs. 1
Satz 1 AktG-E den Regelungsvorschlag aus dem RefE wiederzubeleben, wonach sich
die Informationspflicht auf „Umtausch-, Bezugs-, Einziehungs- und
Zeichnungsrechte sowie über Wahlrechte bei Dividenden“ bezieht. Insoweit
weisen wir darauf hin, dass der RegE z. B. bei der Definition des Intermediärs
ebenfalls – zu Recht – in § 67a Abs. 4 AktG-RegE eine eigene verständliche
Definition enthält, statt auf die Definition in Art. 1 Nr. 4 DVO zu verweisen.
3.3. Änderungsvorschlag – Bestätigung über die Stimmabgabe (§ 129 Abs. 5
Satz 1 AktG-RegE)
Im Sinne einer Eins-zu-Eins-Umsetzung der ARRL II regen wir an, die in Art. 3c Abs. 2
Unterabs. 2 Satz 1 ARRL II enthaltene Ausnahme von der Bestätigungspflicht der
Gesellschaft auch in das deutsche Umsetzungsgesetz zu übernehmen. Danach steht
dem Aktionär gegen den Emittenten ein Bestätigungsanspruch zu, „es sei denn, diese
Informationen stehen ihm bereits zur Verfügung.“ Ähnlich heißt es auch in Art. 9 Abs. 5
Unterabs. 2 DVO „sofern die Informationen nicht bereits vorliegen“.
Die Ausnahme trägt zur Bürokratieentlastung auf Seiten der Unternehmen bei und ist
zudem offen für technologische Entwicklungen, etwa Systeme, die dem Aktionär in
Echtzeit Informationen über seine Stimmabgabe bereitstellen.
Da der Bestätigungsanspruch des Aktionärs bzw. des Abstimmenden bei Vorliegen der
Ausnahme entfällt, muss die bereits zur Verfügung stehende Information selbst nicht
den Formanforderungen nach Art. 7 Abs. 2 DVO entsprechen, was gegebenenfalls
einen zusätzlichen Anreiz für die Unternehmen bieten könnte, Aktionäre bzw.
Abstimmende in Echtzeit über ihre Stimmabgabe zu informieren.
18
§ 129 Abs. 5 Satz 1 AktG-RegE sollte daher wie folgt ergänzt werden:
(5) Der Abstimmende kann von der Gesellschaft innerhalb eines Monats nach dem
Tag der Hauptversammlung eine Bestätigung darüber verlangen, ob und wie seine
Stimme gezählt wurde, es sei denn, diese Informationen stehen ihm bereits zur
Verfügung.
Zum Themenkomplex „Say on Pay“
3.4. Vorbemerkung
Der RegE hält daran fest, den bei jeder wesentlichen Änderung, mindestens jedoch
alle vier Jahre zwingend einzuholenden Hauptversammlungsbeschluss über das
Vergütungssystem des Vorstands beratend auszugestalten (§ 120a Abs. 1 Satz 2
AktG-RegE). Diese beratende Ausgestaltungsform sollte beibehalten werden.
Ein verbindliches Say on Pay, wie er zuletzt von der FDP-Bundestagsfraktion unter
Verweis auf einen gemeinsamen Vorschlag mit der CDU/CSU aus der 17. Wahlperiode
gefordert wurde (Antrag vom 12.03.2019, Drucks. 19/8269), ist u. E. nicht erforderlich.
Die Einführung eines verbindlichen Hauptversammlungsvotums wäre eng verknüpft mit
der weiteren Forderung nach einer Anfechtungsmöglichkeit des HV-Beschlusses. Denn
soll das letzte Wort über das Vergütungssystem des Vorstands den Aktionären
zustehen, müsste deren Entscheidung wohl auch einer Überprüfung insbesondere
durch die Aktionärsminderheit offenstehen. Damit würde aber ein neues Feld für
missbräuchliche Aktionärsklagen mit erheblichem Erpressungspotenzial eröffnet. Denn
für die Unternehmen wie auch für die Vorstände würde die Anfechtung von Say on
Pay-Beschlüssen eine erhebliche Rechtsunsicherheit bezüglich der
Vorstandsvergütungen bedeuten. Das würde sich negativ auf den Wettbewerb um die
besten Leitungspersonen und damit auf den Unternehmensstandort Deutschland
auswirken.
Unabhängig von den zahlreichen weiteren Gründen, die gegen ein verbindliches HV-
Votum sprechen (siehe dazu statt vieler Bungert/Wansleben, DB 2017, 1190, 1191),
fehlt es für eine Kompetenzverschiebung vor allem an einem Regelungsbedürfnis.
Denn der Aufsichtsrat wird kaum ein negatives (beratendes) Aktionärsvotum ignorieren.
Es sollten daher zumindest die nächsten Erfahrungen mit einem beratenden Say on
Pay abgewartet werden. Sollte es entgegen aller Erwartungen dennoch Fälle geben,
bei denen der Aufsichtsrat ein klares Aktionärsvotum ignoriert, kann jederzeit durch
eine gesetzlich Verschärfung nachjustiert werden.
19
3.5. Änderungen/Klarstellungen im RegE, die wir unterstützen:
§ 120a Abs. 1 Satz 4 AktG-E: Die Klarstellung, dass auch ein „bestätigender
Beschluss“ über ein bestehendes Vergütungssystem zulässig ist, ist zu begrüßen.
Der Aufsichtsrat kann daher auch das geltende Vergütungssystem zur erneuten
Abstimmung stellen (RegE S. 107).
§ 120a Abs. 3 AktG-RegE: Im Fall der Nichtbilligung muss das überprüfte
Vergütungssystem nunmehr „spätestens“ in der darauffolgenden „ordentlichen“ HV
vorgelegt werden (§ 120a Abs. 3 AktG-RegE). Auch das ist zu begrüßen, denn
dadurch wird vermieden, dass außerordentliche HVs mit themenfremden Inhalten
belastet werden (RegE S. 107).
§ 120a Abs. 4 Satz 2 AktG-RegE: Richtig ist weiter, dass nunmehr auch die
Anfechtbarkeit des HV-Beschlusses über die Billigung des Vergütungsberichts
ausgeschlossen ist. Denn ähnlich wie bei einem Entlastungsbeschluss, sind an die
Anfechtung des Billigungsbeschlusses keine rechtsverbindlichen Rechtsfolgen
geknüpft. Eine Anfechtbarkeit des Billigungsbeschlusses über den
Vergütungsbericht hat daher keinerlei Mehrwert. Sie würde aber neue Einfallstore
für Aktionärsklagen eröffnen und damit den Ressourcen- und Kostenaufwand der
Gesellschaften zulasten aller Aktionäre erhöhen.
§ 124 Abs. 3 AktG-RegE: Anders als bisher liegt das alleinige Vorlagerecht für das
Vergütungssystem des Vorstands nunmehr beim Aufsichtsrat. Das ist konsequent.
Denn nach dem neuen Konzept des § 87a Abs. 1 Satz 1 und § 120a Abs. 1 Satz 1
AktG-RegE liegt auch die Zuständigkeit für die Erarbeitung und Vorlage einer
Vergütungspolitik allein beim Aufsichtsrat.
Bezüglich der Aufsichtsratsvergütung und des Vergütungsberichts ist es dagegen
beim gemeinsamen Vorlagerecht von Aufsichtsrat und Vorstand verblieben (RegE
S. 109). Für den Vergütungsbericht ist das zutreffend, da dieser nach § 162 Abs. 1
Satz 1 AktG-RegE von Vorstand und Aufsichtsrat erstellt wird. Für den Vorschlag
und die Vorlage der konkreten Vergütung und des Vergütungssystems für den
Aufsichtsrat nach § 113 AktG-RegE liegt es u. E. indessen näher, das Vorlagerecht
ebenfalls allein dem Aufsichtsrat zuzuordnen. Denn hierbei handelt es sich um eine
eigene Angelegenheit des Aufsichtsrats, was ebenfalls dadurch zum Ausdruck
kommen sollte, dass nur diesen kraft inneren Sachzusammenhangs die
entsprechende Vorlagepflicht trifft.
3.6. Änderungsvorschlag – Bekanntmachung von Unterlagen (§ 124 Abs. 2
Satz 3 AktG-RegE)
Die Bekanntmachung von Vorschlägen zur Beschlussfassung nach § 124 Abs. 2 Satz 3
AktG-RegE wurde angepasst und umfasst jetzt auch das Vergütungssystem von
Vorstand und Aufsichtsrat sowie den Vergütungsbericht, die jeweils die vollständigen
Unterlagen enthalten muss (RegE S. 108). Nach der Regierungsbegründung bedeutet
20
das, „dass die Bekanntmachung das vollständige Vergütungssystem der
Vorstandsmitglieder, den vollständigen (…) Vergütungsbericht und die vollständige
Vergütungsfestsetzung des Aufsichtsrats, die das Vergütungssystem des Aufsichtsrats
miteinschließt, samt aller etwa in Bezug genommener Dokumente zu enthalten hat“
(RegE S. 108). Die Notwendigkeit der Regelungsanpassung wird damit begründet,
dass die Publizitätsvorschriften der §§ 113 Abs. 3 Satz 6, 120a Abs. 2 und 4 Satz 2
AktG-RegE nur die Phase nach der Hauptversammlung abdecken (RegE S. 109).
Für die Emittenten bedeutet die Pflicht zur Bekanntmachung aller Unterlagen im
Bundesanzeiger (§§ 124 Abs. 1 Satz 2 i.V.m 121 Abs. 4 i.V.m. 25 AktG) einen
zusätzlichen Kostenaufwand. Dieser ließe sich reduzieren, wenn auch ein Verweis auf
die hinterlegten Unterlagen auf der Internetseite der Gesellschaft ausreichen würde,
sofern dies freilich nicht den Text einer Satzungsänderung bei der satzungsmäßigen
Festsetzung der Aufsichtsratsvergütung betrifft. Insoweit sollte in der
Gesetzesbegründung allerdings richtiggestellt werden, dass auch nach dem derzeitigen
Regelungsvorschlag des § 124 Abs. 2 Satz 3 AktG-RegE nur der Wortlaut der
vorgeschlagenen Satzungsänderung und nicht der „Wortlaut der Satzung“ (sic, RegE
S. 108) bekanntgemacht werden muss.
Soweit nun der Grund für die Pflicht zur Bekanntmachung der vollständigen Unterlagen
in der fehlenden Pflicht zur Vorabpublizität gesehen wird, lässt sich diese „Lücke“ durch
eine pflichtbefreiende Option zur Veröffentlichung der vollständigen Unterlagen auf der
Internetseite des Unternehmens nach den Vorbildern des § 175 Abs. 2 Satz 4 AktG
und § 120a Abs. 2 AktG-RegE schließen. Ein Publizitätsdefizit würde damit nicht mehr
vorliegen.
§ 124 Abs. 2 Satz 3 AktG-RegE sollte daher um einen Ausnahmesatz nach dem
Vorbild des § 175 Abs. 2 Satz 4 AktG ergänzt werden.
3.7. Änderungsvorschlag – Abschlusskompetenz des Aufsichtsrats zur Prüfung
des Vergütungsberichts (§ 162 Abs. 3 AktG-RegE)
Nach § 162 Abs. 3 AktG-RegE ist der Vergütungsbericht von einem Abschlussprüfer zu
prüfen. Vorgeschrieben ist – was zu begrüßen ist – nur eine formelle, nicht aber eine
inhaltliche Prüfung durch den Abschlussprüfer (vgl. Art. 9b Abs. 5 Unterabs. 1 Satz 2
ARRL II; RegE S. 131). In der Praxis mag gleichwohl auf Seiten des Aufsichtsrats der
Wunsch bestehen, den Vergütungsbericht (auf freiwilliger Basis) auch inhaltlich prüfen
zu lassen.
Damit stellt sich die Frage, ob dem Aufsichtsrat die Befugnis zusteht, einen
entsprechenden Prüfauftrag zu erteilen. Da nach § 162 Abs. 1 Satz 1 AktG-RegE
sowohl der Aufsichtsrat als auch der Vorstand für die Erstellung des
Vergütungsberichts zuständig sind, ließe sich argumentieren, dass beide auch
21
gleichberechtigt die Kompetenz haben, einen erweiterten Prüfauftrag zu erteilen. Es
könnte jedoch ebenso gut argumentiert werden, dass mangels einer besonderen
Regelung zugunsten des Aufsichtsrats die Abschlusskompetenz allein dem Vorstand
obliegt. Es bliebe dann zwar noch der Rückgriff auf die allgemeinen Befugnisse des
Aufsichtsrats nach § 111 Abs. 2 AktG, die u. a. die Beauftragung von
Sachverständigen vorsehen. Jedoch steht § 111 Abs. 2 AktG im engen
Zusammenhang mit der Überwachung der Geschäftsführung des Vorstands. Bei der
Erstellung des Vergütungsberichts handelt es sich aber gerade nicht um eine
Überwachungsaufgabe, sondern um eine gemeinsame Geschäftsführungsaufgabe von
Vorstand und Aufsichtsrat.
Diese Überlegungen zeigen, dass es nicht auszuschließen ist, dass es in der Praxis zu
Fragen der Abschlusskompetenz kommen kann, die idealerweise durch den
Gesetzgeber gelöst werden sollten.
In Anlehnung an § 111 Abs. 2 Satz 4 AktG sollte daher in § 162 Abs. 3 AktG-
RegE klargestellt werden, dass der Aufsichtsrat eine externe inhaltliche
Überprüfung des Vergütungsberichts beauftragen kann.
Zum Themenkomplex „Related Party Transactions“
3.8. Vorbemerkung
Wir begrüßen es, dass auch der RegE die RPT-Vorgaben nach der ARRL II unter
Berücksichtigung der zahlreichen schon bestehenden Schutzmechanismen des
deutschen Aktienrechts (siehe dazu RegE S. 36) sanft und ohne Brüche mit unserem
Corporate Governance-System umsetzt. Das gilt sowohl für die Zuweisung der
Zustimmungskompetenz an den Aufsichtsrat als auch für die gewählte relativ hohe
Zustimmungsschwelle von 2,5 Prozent der Summe aus dem Anlage- und
Umlaufvermögen der Gesellschaft und die vorgesehenen Ausnahmen von der
Zustimmungspflicht.
Rechtsvergleichend liegt der gewählte Schwellenwert im europäischen Mittelfeld (vgl.
J. Schmidt, NZG 2018, 1201, 1209 f.; Lieder/Wernert, ZIP 2018, 2441, 2444) und
entspricht zudem den Vorstellungen der EU-Kommission in ihrem Richtlinienentwurf
aus 2014, die einen Wert zwischen 1 und 5 Prozent des Unternehmensvermögens
vorsahen. Die gewählte Wesentlichkeitsgrenze stellt weder eine Privilegierung von
Großunternehmen dar noch ist sie totes Recht, das nur in seltenen Einzelfällen zur
Anwendung kommt. Nach einer aktuellen empirischen Untersuchung zu deutschen
börsennotierten Gesellschaften handelt es sich bei der Grenze vielmehr um eine
„effektive Mindestumsetzung der Richtlinienvorgaben“, die „eine durchaus spürbare
und (…) effiziente Kontrolle von Geschäften mit nahestehenden Personen erreicht“
(Egert/Florstedt, ZIP 2019, 493, 500).
22
Deutlich niedrigere oder unterschiedliche Grenzwerte etwa differenziert nach
Unternehmen und natürlichen Personen würden demgegenüber die
Regelungskomplexität und damit den bürokratischen Mehraufwand bei den
Unternehmen deutlich erhöhen. Dies gilt insbesondere mit Blick auf den weiten Kreis
der über die International Accounting Standards (IAS) einbezogenen Related Parties,
der auch nahe Familienangehörige von Schlüsselpersonen wie Organmitgliedern
umfasst – und damit den Nachforschungsaufwand und die erforderlichen
Monitoringprozesse in den Gesellschaften deutlich verkomplizieren würde (vgl. Lutter,
EuZW 2014, 687, 688, der von der Notwendigkeit eines „Related-Party-Beauftragten“
spricht). Auch nach empirischen Befunden besteht aufgrund der geringen Relevanz
kein Bedürfnis für Sonderregeln etwa für Geschäfte mit Organmitgliedern. Insoweit
genügen die bestehenden Restriktionen des Aktienrechts und die nachgelagerten
Berichtspflichten (s. Egert/Florstedt, ZIP 2019, 493, 503).
Trotz der relativ hohen Wertgrenze bedeuten die neuen Zustimmungs- und
Veröffentlichungspflichten bei RPT erhebliche Anpassungen der Governance-Systeme
und neue Haftungsrisiken für die Unternehmen. Für das Gesetzgebungsverfahren
regen wir daher weitere Änderungen an, die z. B. den Schutz von Betriebs- und
Geschäftsgeheimnissen und eine Mindestübergangsfrist betreffen.
3.9. Änderungen/Klarstellungen im RegE, die wir unterstützen:
§ 111a AktG-RegE (zustimmungspflichtige Geschäfte):
Zu begrüßen ist die Klarstellung in der Begründung, dass unwesentliche
Änderungen von Geschäften nicht erneut zustimmungspflichtig sind (RegE S.
89). Insbesondere in Konzernkonstellationen werden bspw. Service Agreements
regelmäßig angepasst, weil etwa Leistungen entfallen oder hinzukommen oder
schlicht die Vergütung angepasst wird. Dabei handelt es sich für die
(Minderheits-)Aktionäre und sonstigen Marktteilnehmer regelmäßig um wenig
interessante oder gar uninteressante Informationen. Der mit einer erneuten
Zustimmungs- und Veröffentlichungspflicht verbundene Aufwand würde daher
außer Verhältnis zum Nutzen für die (Minderheits-)Aktionäre und sonstigen
Marktteilnehmer stehen.
§ 111a Abs. 2 AktG-RegE: Richtig ist die Klarstellung in der Begründung (RegE S.
91), dass auch konzerninterne Geschäfte zu marktüblichen Bedingungen und im
ordentlichen Geschäftsgang abgeschlossen werden können, also mithin
ausnahmefähig im Sinne des § 111a Abs. 2 AktG-RegE sind. Dies entspricht
dem Schutzzweck der ARRL II. Danach verlangt Art. 9c Abs. 2 Satz 2 ARRL II,
dass das Geschäft „angemessen und vernünftig“ ist, was sich ohne Weiteres
auch bei konzerninternen Geschäften nachweisen lässt.
§ 111a Abs. 3 Nr. 1 AktG-RegE: Die neue Ausnahme für Geschäfte mit in der EU
börsennotierten Tochtergesellschaften ist konsequent, da diese dem
besonderen Schutzregime der RPT-Regelungen nach der ARRL II bzw. den
23
jeweiligen nationalen Umsetzungsgesetzen unterliegen (zur Empirie siehe
Egert/Florstedt, ZIP 2019, 493, 502).
§ 111b AktG-RegE (Zustimmungsverfahren):
§ 111b Abs. 1 AktG-RegE: Die Umstellung des maßgeblichen Zeitraums für die
Aggregation von Geschäften für die Zustimmungs- und
Veröffentlichungspflichten von den letzten zwölf Monaten auf das laufende
Geschäftsjahr ist sehr zu begrüßen, da damit ein Gleichlauf mit den
Rechnungslegungspflichten ermöglicht wird (RegE S. 95; zur
Mitgliedstaatenoption s. Art. 9c Abs. 8 ARRL II).
Hilfreich ist auch die Klarstellung in der Begründung, dass von der Gesellschaft nur
Geschäfte mit derselben nahestehenden Person zu aggregieren sind (RegE S.
95).
§§ 111b Abs. 2, 107 Abs. 3 AktG-RegE: Das zweistufige Zustimmungsverfahren
wurde deutlich vereinfacht. Der RegE sieht nunmehr auf Ebene des
Gesamtaufsichtsrats ein umfassendes Stimmverbot sowohl für
Aufsichtsratsmitglieder, die an dem Geschäft als nahestehende Personen
beteiligt sind, als auch für solche Aufsichtsräte vor, bei denen „nur“ die
Besorgnis eines Interessenskonflikts besteht (§ 111b Abs. 2 AktG-RegE). Im
Gegenzug kann die Zustimmungsentscheidung jetzt auf einen beschließenden
Ausschuss nach den Vorgaben des § 107 Abs. 3 Sätze 5 und 6 AktG-RegE
übertragen werden (§ 111b Abs. 1 a.E. AktG-RegE), bei dem auch lediglich
konfliktbehaftete Ausschussmitglieder ohne Beteiligung am Geschäft mit
abstimmen dürfen, sofern sie in der Unterzahl sind
(§ 107 Abs. 3 Satz 6 AktG-RegE; zum Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen
eines Interessenkonflikts siehe aber unseren Änderungsvorschlag unter 4.3.).
Die Möglichkeit, ein ablehnendes Ausschussvotum durch eine anderslautende
Bestätigung eines Wirtschaftsprüfers zu ersetzen, ist weggefallen (vgl. noch
§ 111c Abs. 1 AktG-RefE).
§ 111c AktG-RegE (Veröffentlichungspflicht):
§ 111c Abs. 3 AktG-E: Die zunächst in § 48a WpHG-RefE verortete Pflicht zur
Veröffentlichung von Geschäften mit nahestehenden Personen ist in das AktG
verschoben worden und findet sich nun im § 111c AktG-RegE. Begrüßenswert
ist die Klarstellung, dass zum Schutz sensibler Informationen die
Selbstbefreiung nach Art. 17 Abs. 4 und 5 MAR auch in den übrigen Fällen des
§ 111c AktG-E sinngemäß anwendbar ist, unabhängig vom Vorliegen einer
Insiderinformation (RegE S. 99). Darüber hinaus sollte jedoch ein allgemeiner
Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen vorgesehen werden (s. dazu
unter 4.5.).
§ 111c Abs. 4 AktG-E: Die im RefE vorgesehene Gruppenaggregation von
Geschäften von Tochtergesellschaften ist entfallen. Nunmehr ist im Sinne des
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Art. 9c Abs. 7 Satz 1 ARRL II klargestellt, dass nur Geschäfte der jeweiligen
Tochter mit derselben nahestehenden Person der Muttergesellschaft für die
Veröffentlichungspflicht zu aggregieren sind.
3.10. Änderungsvorschlag – Beurteilung von Interessenskonflikten
(§§ 111b Abs. 2, 107 Abs. 3 Satz 6 AktG-RegE)
Für die Beurteilung, ob die Besorgnis eines Interessenkonflikts im Rahmen der §§ 107
Abs. 3 Satz 6, 111b Abs. 2 AktG-RegE besteht, soll es auf eine objektive, gerichtlich
voll überprüfbare Betrachtung und nicht auf die Einschätzung des Aufsichtsrats
ankommen (RegE S. 86).
Das halten wir mit Blick auf die Haftungsrisiken der betroffenen Organmitglieder für
überzogen. Es ist auch in der Sache nicht gerecht, da es sich bei der Frage, ob im
konkreten Fall die Besorgnis eines Interessenkonflikts besteht oder nicht, stets um eine
wertende Beurteilung handelt. Diese muss im konkreten Fall der Aufsichtsrat
vornehmen, weshalb ihm auch die Einschätzungsprärogative zustehen sollte. Denn es
gehört zu den rechtsstaatlichen Grundsätzen, dass auch Gerichte bei Wertungsfragen
Beurteilungsspielräume berücksichtigen müssen. Ansonsten laufen die betroffenen
Organmitglieder Gefahr, auch bei noch so angestrengter und begründeter
Entscheidung nur deshalb ins Haftungsrisiko zu laufen, weil das Gericht eine andere,
wenngleich ebenso vertretbare Beurteilung vornimmt wie der Aufsichtsrat (siehe auch
Heldt, AG 2018, 905, 918).
§ 107 Abs. 3 Satz 6 AktG-RegE sollte daher wie folgt angepasst werden:
(3) … Er muss mehrheitlich aus Mitgliedern zusammengesetzt sein, bei denen nach
Einschätzung des Aufsichtsrats keine Besorgnis eines Interessenkonfliktes
aufgrund ihrer Beziehungen zu einer nahestehenden Person besteht.
§ 111b Abs. 2 AktG-RegE sollte ebenfalls entsprechend geändert werden:
(2) Bei der Beschlussfassung des Aufsichtsrats nach Absatz 1 können diejenigen
Mitglieder des Aufsichtsrats ihr Stimmrecht nicht ausüben, die an dem Geschäft als
nahestehende Personen beteiligt sind oder bei denen nach Einschätzung des
Aufsichtsrats die Besorgnis eines Interessenkonfliktes aufgrund ihrer Beziehungen
zu der nahestehenden Person besteht.
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3.11. Änderungsvorschlag – Zur relevanten Beteiligungshöhe bei der Mutter-
Tochterausnahme nach § 111a Abs. 3 Nr. 1 3. Alt. AktG-RegE
Nach der Konzernausnahme der dritten Variante des § 111a Abs. 3 Nr. 1 AktG-RegE
sind solche Geschäfte von der Zustimmungspflicht ausgenommen, die die
Muttergesellschaft mit Tochterunternehmen tätigt, „an denen keine andere der
Gesellschaft nahestehende Person beteiligt ist“. Dabei handelt es sich um eine in der
Praxis äußerst relevante Fallvariante, da sie – im Gegensatz zu der ersten und zweiten
Variante – auch Konzernsachverhalte mit außenstehenden Anteilseignern, wie dies
häufig bei Joint-Venture-Gestaltungen der Fall ist, in den Ausnametatbestand mit
einbezieht.
Unklar ist jedoch, welche Form der Beteiligung an der Tochtergesellschaft zur Sperrung
der Ausnahme führt. Die Regierungsbegründung enthält insoweit nur den –
zutreffenden – Hinweis, dass die Ausnahme „auch für die Fälle (gilt), in denen ein 100-
prozentiges Tochterunternehmen unmittelbar oder mittelbar als weitere nahestehende
Person an einem Tochterunternehmen beteiligt ist“ (RegE S. 92). Dies betrifft indes nur
die Feststellung, dass 100-prozentige Beteiligungsgesellschaften der Mutter nicht als
„nahestehende Personen“ im Sinne der Ausnahmereglung anzusehen sind. Der Grund
hierfür ist, dass das Vermögen letztlich im Konsolidierungskreis der Muttergesellschaft
verbleibt und es daher an einer RPT-spezifischen Gefahr für die
Minderheitsgesellschafter der Muttergesellschaft fehlt (siehe dazu Müller, ZGR 2019,
97, 113).
Für die Fälle, bei denen die an der Tochtergesellschaft beteiligte nahestehende Person
jedoch keine 100-prozentige Konzerngesellschaft ist, bleibt die Frage relevant, ab
welcher Höhe die „Beteiligung“ bestehen muss, damit sie zu einer Sperrung der
Ausnahme von der Zustimmungspflicht führt. Dem reinen Wortlaut nach genügt bereits
eine geringfügige Beteiligung. Ist bspw. der herrschende Aktionär oder ein
Vorstandsmitglied der Muttergesellschaft mit nur einer Aktie an dem
Tochterunternehmen beteiligt, bleibt dem Wortlaut nach die Tür zur Ausnahme
verschlossen.
Mit Blick auf den Schutzzweck der RPT-Regelung wäre eine solch enge Auslegung
jedoch überzogen. Vielmehr ist auch hier eine Schwelle anzulegen, ab der die
nahestehende Person von einer Vermögensverlagerung der Muttergesellschaft auf die
Tochtergesellschaft spürbar profitieren würde, also ein Anreiz besteht, gegen die
Interessen der Minderheitsgesellschafter der Muttergesellschaft zu agieren. Es ist
daher konsequent, die Wertung aus IAS 28 auch für die Beteiligungsfrage nach § 111a
Abs. 3 Nr. 1 AktG-RegE heranzuziehen. Danach ist von einer relevanten Beteiligung
dann auszugehen, wenn die betroffene Person unmittelbar oder mittelbar 20 Prozent
der Stimmrechte an der (Tochter-)Gesellschaft hält (vgl. allgemein RegE S. 90). Liegt
der Wert darunter, ist dagegen (widerlegbar) zu vermuten, dass die bestehende
Beteiligung an der Tochtergesellschaft nicht ausreicht, um für die betreffende Person
nachteilhafte Anreize zu Lasten der Minderheitsgesellschafter der Muttergesellschaft zu
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setzen. In der Folge besteht auch kein Anlass, in diesen Fällen eine
Zustimmungspflicht nach § 111b AktG-RegE vorzuschreiben.
Da sich die ARRL II zu der Beteiligungsfrage in Art. 9c Abs. 6 lit. a) nicht näher äußert,
besteht u. E. auch aus unionsrechtlicher Sicht ausreichend Spielraum für eine
dahingehende teleologische Auslegung/Richtlinienumsetzung.
Wir regen daher an, in der Gesetzesbegründung zu § 111a Abs. 3 Nr. 1 AktG-E
klarzustellen, dass eine (die Ausnahme sperrende) Beteiligung einer der
Muttergesellschaft nahestehenden Person an einer Tochtergesellschaft erst ab
dem unmittelbaren oder mittelbaren Halten von 20 Prozent der Stimmrechte
dieser nahestehenden Person an der Tochtergesellschaft gegeben ist.
3.12. NEU: Erweiterung der RPT-Ausnahme des § 111a Abs. 3 Nr. 1 3. Alt. AktG-
RegE auf Beteiligungen unterhalb von 50 Prozent
Die Bereichsausnahme der 3. Alternative des § 111a Abs. 3 Nr. 1 AktG-RegE gilt –
über den Verweis der Verordnung (EG) Nr. 1126/2008 nach IFRS 10 Anhang A
Konzernabschlüsse – nur für Tochtergesellschaften nach Maßgabe der internationalen
Rechnungslegungsstandards. Erfasst sind somit nur von einer Muttergesellschaft
beherrschte Gesellschaften, wovon insbesondere ab einer Beteilugungshöhe von mehr
als 50 Prozent auszugehen ist.
Umgekehrt erfasst die Bereichsausnahme solche Beteiligungsgesellschaften nicht, an
denen die Gesellschaft weniger als 50 Prozent der Unternehmensanteile bzw.
Stimmrechte hält. D. h., in diesen Fällen finden die Zustimmungs- und
Veröffentlichungspflichten volle Anwendung, mag an der Beteiligungsgesellschaft auch
keine andere der Gesellschaft nahestehende Person beteiligt sein.
Sinkt die Beteiligung weiter unter die 20-Prozent-Grenze, gilt die
Beteiligungsgesellschaft nach der in § 111a Abs. 1 AktG-RegE Bezug genommenen
IAS 28-Definition (widerleglich) nicht mehr als nahestehend mit der Folge, dass
Geschäfte zwischen der Gesellschaft und der „Weniger-20-Prozent-
Beteiligungsgesellschaft“ nicht unter das RPT-Regime fallen, mag an der
Beteiligungsgesellschaft auch eine der Gesellschaft nahestehende Person beteiligt
sein.
Nach Sinn und Zweck der Bereichsausnahme sollte diese jedoch (erst recht) auf die
Fälle erweitert werden, bei denen die Gesellschaft nur eine Beteiligung zwischen 20
und 50 Prozent an der Beteiligungsgesellschaft hält. Denn die Gefahrenlage für die
Minderheitsgesellschafter der Muttergesellschaft ist bei einer niedrigeren
Beteiligungsquote geringer als bei einer Beteiligung ab 50 Prozent. Denn je niedriger
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die Beteiligung ist, desto geringer ist das Interesse der (Mutter-)Gesellschaft, ein für sie
nachteiliges Geschäft mit der Beteiligungsgesellschaft vorzunehmen, an der außer ihr
noch Dritte beteiligt sind, die durch das Geschäft mittelbar profitieren würden.32
Nach Sinn und Zweck der Bereichsausnahme des § 111a Abs. 3 Nr. 1 3. Alt.
AktG-RegE sollte diese (erst recht) auf die Fälle erweitert werden, bei denen die
Gesellschaft nur eine Beteiligung zwischen 20 und 50 Prozent an der
Beteiligungsgesellschaft hält.
3.13. Änderungsvorschlag – Schutz sensibler Informationen (§ 111c Abs. 3 AktG-
RegE)
§ 111c Abs. 3 Satz 3 AktG-RegE sieht die sinngemäße Anwendung der
Selbstbefreiungsregeln des Art. 17 Abs. 4 und 5 MAR vor und ermöglicht damit den
Aufschub der Veröffentlichung auch in solchen Fällen, bei denen der Abschluss des
zustimmungspflichtigen Geschäfts keine Insiderinformation darstellt. Das ist zwar
grundsätzlich zu begrüßen, bedeutet aber auch, dass Betriebs- und
Geschäftsgeheimnisse im Sinne der § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG, § 17 UWG (bzw. §§ 23, 2
Geschäftsgeheimnisgesetz-E) sowie sonstige sensible Unternehmensinformationen nur
unter den Voraussetzungen des Art. 17 Abs. 4 MAR zurückgehalten werden können.
Da es sich jedoch bei der – nunmehr richtigerweise im AktG verorteten – RPT-
Veröffentlichungspflicht um eine gesellschaftsrechtliche und keine rein
kapitalmarktrechtliche Publizitätspflicht handelt, erweist sich der Verweis auf die
Aufschubregeln der MAR als zu eng.
So verlangt § 111c Abs. 2 Satz 3 AktG-RegE insbesondere die Veröffentlichung aller
wesentlichen Informationen, die zur Bewertung des Geschäfts erforderlich sind. Erfasst
sind somit auch Informationen, die nicht notwendigerweise als Insiderinformation
einzustufen sind, aber gleichwohl dem Selbstbefreiungsregime der MAR unterstellt
werden. Dies bedeutet u. a., dass die Selbstbefreiung nur dann zulässig ist, wenn etwa
sichergestellt ist, dass die Geheimhaltung gewährleistet ist (Geheimhaltungs-
Compliance, vgl. Klöhn/Klöhn, 1. Aufl. 2018, MAR Art. 17 Rn. 266-268). Umgekehrt ist
fraglich, ob der Nichtoffenlegung bereits dann der Boden entzogen ist, wenn die
Vertraulichkeit (z. B. aufgrund bloßer Gerüchte) nicht mehr gewährleistet ist, wie es Art.
17 Abs. 7 MAR vorsieht. Vor allem aber handelt es sich bei dem MAR-Aufschub nur um
eine zeitlich begrenzte Befreiung, die von dem Emittenten entsprechende
Dokumentationspflichten während der Aufschubphase verlangt.
Dies zeigt, dass für den Bereich außerhalb des Insiderrechts die bewehrten
gesellschaftsrechtlichen Befreiungsmöglichkeiten, wie sie etwa § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr.
32 Vgl. Müller, ZGR 2019, 97, 112 f.
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1 AktG (und auch der neue § 162 Abs. 6 Satz 1 AktG-RegE) vorsieht, Anwendung
finden sollten. Die ARRL II lässt dies ohne Weiteres zu. So hießt es in Erwägungsgrund
45 Satz 1: „Durch diese Transparenzanforderungen soll Gesellschaften (…) nicht
vorgeschrieben werden, bestimmte einzelne Informationen der Öffentlichkeit
gegenüber offenzulegen, deren Offenlegung ihrer Geschäftsposition oder, wenn sie
keine Unternehmen mit gewerblicher Zwecksetzung sind, den Interessen ihrer
Mitglieder oder Begünstigten schwer schaden würde.“
Unternehmen sollten daher die Möglichkeit haben, bestimmte Informationen, die bspw.
besondere Wettbewerbsrelevanz haben oder sensible Betriebs- und
Geschäftsgeheimnisse betreffen, nicht offenzulegen, wenn „nach vernünftiger
kaufmännischer Beurteilung“ anzunehmen ist, dass deren Veröffentlichung geeignet ist,
der Gesellschaft oder dessen Tochtergesellschaften zu schaden. Eine solche
Ausnahmeregelung würde die Ziele der RPT-Regelungen nach der ARRL II nicht
beeinträchtigen, da es zum einen nur um die Zurückhaltung bestimmter Informationen,
nicht aber um die Nichtoffenlegung des Geschäfts als solchem geht. Zum anderen
bleiben die internen Zustimmungsverfahren hiervon unberührt, da es nur um die
Information nach außen, nicht aber um den Genehmigungsprozess innerhalb der
Gesellschaft geht.
§ 111c Abs. 3 AktG-RegE sollte daher für den Bereich außerhalb des
Insiderrechts um einen gesellschaftsrechtlichen Befreiungsgrund von der
Offenlegung sensibler Informationen nach dem Vorbild des § 131 Abs. 3 Satz 1
Nr. 1 AktG ergänzt werden.
3.14. Änderungsvorschlag – Zustimmungskompetenz bei der KGaA
Nach der Regierungsbegründung (S. 89) ist unter Rückgriff auf § 278 Abs. 3 AktG auch
in der börsennotierten KGaA der Aufsichtsrat der KGaA für die
Zustimmungsentscheidung bei wesentlichen Geschäften mit nahestehenden Personen
zuständig. Richtigerweise ist das in § 111b AktG‑RegE festgelegte
Kompetenzverhältnis zwischen Vorstand und Aufsichtsrat jedoch nicht unter § 278 Abs.
3 AktG, sondern unter das in § 278 Abs. 2 AktG geregelte Rechtsverhältnis zu
subsumieren. Das ergibt sich aus der Einordnung des Zustimmungsrechts nach § 111b
AktG‑RegE als Instrument der (Mit-) Geschäftsführung sowie aus der
Regelungssystematik des § 278 AktG.
In der Folge sind auf die Zustimmungsentscheidung bei Geschäften mit
nahestehenden Personen in der KGaA die Vorschriften des HGB über die
Kommanditgesellschaft anzuwenden, was zur Anwendung des 164 Satz 1 Halbs. 2
HGB führt. Danach sind grundsätzlich die Kommanditaktionäre für die
Zustimmungsentscheidung nach § 111b AktG‑RegE zuständig, was Art. 9c Abs. 4 Alt.
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1 ARRL II entspricht, es sei denn, die Satzung überträgt die Zustimmungsentscheidung
auf ein fakultatives Gesellschaftsorgan wie bspw. einem Beirat oder
Gesellschafterausschuss (was Art. 9c Abs. 4 Alt. 2 ARRL II entspricht) oder räumt
dieses dem Aufsichtsrat der KGaA ein (was der 3. Alt. des Art. 9c Abs. 4 ARRL
entspricht). § 164 Satz 1 Halbs. 2 HGB hält somit ausreichende unionsrechtskonforme
Lösungen für die börsennotierte KGaA bereit.
Nur für den Fall, dass die Satzung das Widerspruchsrecht der Kommanditaktionäre
nach § 164 Satz 1 Halbs. 2 HGB ersatzlos gestrichen hat, folgt aus einer
richtlinienkonformen Anwendung der §§ 164 Satz 1 HGB, 278 Abs. 3 AktG eine
Auffangzuständigkeit des Aufsichtsrats der KGaA für die Zustimmungsentscheidung
nach § 111b AktG‑RegE. Diese kann dem Aufsichtsrat allerdings jederzeit durch die
satzungsmäßige Zuweisung der Zustimmungskompetenz an ein anderes fakultatives
Organ entzogen werden. Einer besonderen gesetzlichen Regelung bedarf es hierfür
nicht (siehe zum Ganzen ausführlich Backhaus/Brouwer, AG 2019, 287).
In der Gesetzesbegründung sollte daher klargestellt werden, dass die
Zustimmungskompetenz nach § 111b AktG-RegE bei der börsennotierten KGaA
gemäß §§ 164 Satz 1 2. Halbsatz HGB i.V.m 278 Abs. 2 AktG auch einem
fakultativen Gesellschaftsorgan übertragen werden kann. Für den Fall, dass die
Satzung das Widerspruchsrecht der Kommanditaktionäre nach § 164 Satz 1
Halbs. 2 HGB ersatzlos gestrichen hat bzw. streichen sollte, folgt aus einer
richtlinienkonformen Anwendung des § 164 Satz 1 HGB eine
Auffangzuständigkeit des Aufsichtsrats der KGaA für die
Zustimmungsentscheidung. Für die zustimmungspflichtigen Geschäfte, das
Zustimmungsverfahren und die Veröffentlichungspflicht bleibt es „im Übrigen“
bei der Anwendung der §§ 111a bis 111c AktG-RegE.
3.15. Änderungsvorschlag – Übergangsfrist für die RPT-Regelungen
Anders als für viele Bestimmungen des ARUG II enthält § 26 EGAktG-RegE für die
neuen RPT-Regelungen nach den §§ 111a bis 111c AktG-RegE keine Übergangsfrist.
Der Umsetzungsaufwand für die Unternehmen in diesem Bereich ist indes nicht
unerheblich.
So müssen die Governance-Systeme angepasst und die Monitoringprozesse
ausgebaut werden, um die zustimmungspflichtigen Geschäfte zu erfassen und
insbesondere die Veröffentlichungspflichten nach § 111c AktG-RegE erfüllen zu
können. Letzteres umfasst auch Geschäfte von Tochtergesellschaften (§ 111c Abs. 4
AktG-RegE). Dabei wird u. a. zu prüfen und zu kategorisieren sein, welche
Fallgestaltungen im Konzern unter die Ausnahmen des § 111a Abs. 2 und 3 AktG-
RegE fallen.
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Nach § 111a Abs. 2 Satz 2 AktG-RegE müssen Unternehmen zudem ein internes
Verfahren einrichten, um regelmäßig bewerten zu können, ob bei wesentlichen
Geschäften die Voraussetzungen der Marktüblichkeit gegeben ist.
Darüber hinaus werden Unternehmen einen RPT-Ausschuss nach § 107 Abs. 3 Sätze
4 bis 6 AktG-RegE einrichten wollen. Auch hier stellen sich organisatorische Fragen
(ständiger oder Ad-hoc-Ausschuss; Bestellung von Ersatzmitgliedern etc.), die im
Gesamtaufsichtsrat abgestimmt werden müssen.
Die Beispiele zeigen, dass eine Geltung der RPT-Regeln unmittelbar nach Inkrafttreten
des ARUG II voraussichtlich im Herbst 2019 zu einer erheblichen Herausforderung
wird.
Um den Unternehmen mehr Zeit für die Umstellung ihrer internen Prozesse zu
geben, sollte daher zumindest eine Schonfrist von fünf Kalendermonaten
gegeben werden, wobei der Monat des Inkrafttretens des ARUG II nicht mitzählt
(vgl. § 26 Abs. 1 Satz 1 EGAktG-RegE).
Ansprechpartner: Dr. Tobias Brouwer, Bereichsleiter Recht und Steuern Telefon: +49 (69) 2556-1435 E-Mail: [email protected]
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Registernummer des EU-Transparenzregisters: 15423437054-40.
Der VCI ist in der „öffentlichen Liste über die Registrierung von Verbänden und deren
Vertretern“ des Deutschen Bundestags registriert.
Der VCI vertritt die wirtschaftspolitischen Interessen von rund 1.700 deutschen
Chemieunternehmen und deutschen Tochterunternehmen ausländischer Konzerne gegenüber
Politik, Behörden, anderen Bereichen der Wirtschaft, der Wissenschaft und den Medien. Der
VCI steht für mehr als 90 Prozent der deutschen Chemie. Die Branche setzte 2018 rund 204
Milliarden Euro um und beschäftigte 462.000 Mitarbeiter.
