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Wettbewerb und Regulierung jetzt auch in der Wasserwirtschaft?

Prof. Dr. Jürgen Kühling, LL.M.

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• Entscheidungen Landeskartellbehörde Hessen

- Entscheidung des OLG Frankfurt

- Entscheidung des BGH

= Vorboten schärferer Regulierung der Wasserwirtschaft

• Alternativen (sektorspezifische Regulierung; Ausschreibungs-, Durchleitungs-

und Stichleitungswettbewerb; Gebührenkontrolle)

• Frage: Welche Form der Regulierung für maximalen Konsumentennutzen?

• Vgl. 1 Abs. 1 Energiewirtschaftsgesetz: „möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche“ Versorgung

• Zahlreiche Untersuchungen zeigen extrem divergierende Wasserpreise

I. Einführung/Übersicht

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I. Einführung/Übersicht

050

100150200250300350400450

Gesamtpreis in € pro Jahr

Steinbach (Taunus),Wasserversorgungs GmBH

Wiesbaden, Stadtwerke AG

Eschwege, Stadtwerke

Wetzlar, Enwag

Kassel Städt. Werke AG

Frankfurt a. Main, Mainova

Neu-Isenburg, StadtwerkeGmbH

Langen, Stadtwerke GmbH

Mühlheim/Main, StadtwerkeGmbH

Wasserpreise in Hessen, Stand Januar 2010, Quelle: Hessisches Wirtschaftsministerium

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I. Einführung/Übersicht

II. Sinn und Zweck einer Regulierung in der Wasserwirtschaft

1. Notwendigkeit einer Regulierung

2. Formen und Möglichkeiten eines „echten Wettbewerbs“

3. Formen und Möglichkeiten eines „simulierten Wettbewerbs“

4. Grenzen einer öffentlich-rechtlichen Gebührenkontrolle

III. Rechtliche Ansätze

1. „Echter Wettbewerb“

2. „Simulierter“ Wettbewerb im Rahmen einer kartellrechtlichen Kontrolle

3. Abgabenrechtliche Kontrolle

IV. Fazit und Ausblick

I. Einführung/Übersicht

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1. Notwendigkeit einer Regulierung

– Regulierung = „wirtschaftspolitisch motivierte Eingriffe des Staates zur

Beschränkung von Marktmechanismen oder zur Übernahme der

Marktfunktionen bei fehlendem Markt“

– Wettbewerb = Situation, in der sich mindestens zwei verschiedene

Wirtschaftssubjekte auf einem Markt antagonistisch verhalten

– Wasserversorgung auf Netzebene = natürliches Monopol

Gefahr des Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung

Regulierung, nicht Privatisierung entscheidend

II. Sinn und Zweck einer Regulierung in der Wasserwirtschaft

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2. Formen und Möglichkeiten eines „echten Wettbewerbs“

a) Wettbewerb um Endkunden durch unterschiedliche Wasserversorger

• vergleichbar Telekommunikations- und Energieordnungen

• Umsetzung: Durchleitungsrechte durch Versorgungsnetz des lokalen

Netzbetreibers

aber:

• technische Schwierigkeiten (unterschiedliche Wasserqualitäten etc.)

• Kostenanteil des Netzbetriebs so hoch, dass Transaktionskosten für

Schaffung von Durchleitungswettbewerb wohl unverhältnismäßig

ökonomisch nur sehr begrenzt sinnvoll

II. Sinn und Zweck einer Regulierung in der Wasserwirtschaft

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b) Ausschreibungswettbewerb um den Betrieb eines Wasserversorgers

aber:

• erhebliche Transaktionskosten

• Preismissbrauchskontrolle weiter notwendig

nur flankierend; auch zur Schaffung von Informationen

c) Stichleitungswettbewerb (nur sehr begrenzt sinnvoll)

II. Sinn und Zweck einer Regulierung in der Wasserwirtschaft

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3. Formen und Möglichkeiten eines „simulierten Wettbewerbs“

simulierter Wettbewerb

= virtueller Wettbewerb = wettbewerbsanaloges Ergebnis

v.a.: unter Wahrung bestimmter Qualitätsmaßstäbe wettbewerbsanalogen

Preis als Vergleichsmaßstab ermitteln

Differenzierung: Vorleistungs- und/oder Endkundenentgelte, freiwillig oder

rechtlich verbindlich, ex ante und/oder ex post, sektorspezifisch und/oder

allgemeines Kartellrecht, besondere Behörde und/oder allgemeines

Kartellamt, Landesbehörden und/oder Bundesbehörden

„simulierter Wettbewerb“ grundsätzlich sehr sinnvoll

II. Sinn und Zweck einer Regulierung in der Wasserwirtschaft

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II. Sinn und Zweck einer Regulierung in der Wasserwirtschaft

+ + + + (-) + - (-) - +

+ + + + + + + + + +

+ (-) + + (-) + - (-) - +

- (+) (+) (+) - -(+) - --

Vorleis-tungs-preise

Endkun-den-preise

Ex ante

Ex post

allg.Kartell-recht

sektor-spezi-fisch

LKartA BKartA spezielle Landesbe-hörde

BNetzA

Wasserwirt-schaft

Eisenbahn

Energie

TK

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4. Öffentlich-rechtliche Gebührenkontrolle

• Rechtsgrundlage: jeweiliges Landesrecht

• allgemein gültige Grundsätze (insb. Äquivalenzprinzip, Kostendeckungs-

grundsatz)

• nur sehr eingeschränkte Berücksichtigung von Effizienzgesichtspunkten

kein taugliches Regulierungsinstrument, sofern effizienzorientierte Preise

II. Sinn und Zweck einer Regulierung in der Wasserwirtschaft

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1. „Echter Wettbewerb“

• nur sehr begrenzte rechtliche Ansätze

• mangels sektorspezifischer Regelungen nur allgemeine rechtliche Grundsätze

III. Rechtliche Ansätze

allgemeinekartellrechtliche

ZugangsansprücheEU-Grundfreiheiten

allgemeinesVergaberecht

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a. Allgemeine kartellrechtliche Zugangsansprüche

• Art. 102 AEUV (ex-Artikel 82 EGV)

- mangels marktbeherrschender Stellungen auf wesentlichem Teil des

Gemeinsamen Marktes nicht anwendbar

• 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB

- Anwendbarkeit: + (so auch BGH, teilweise a.A. Lit., arg. 131 Abs. 6 GWB)

- zivilrechtliches Erstreiten eines Zugangsanspruchs bzw. kartellamtliche

Feststellung eines Missbrauchs in der Praxis oftmals nicht erfolgreich

arg: Zugangsverweigerungsgründe, insbesondere Verschlechterung der

Wasserqualität; Grundsatz der ortsnahen Versorgung

- Problem ungeklärter Haftungsfragen

- Wettbewerbsöffnungspotenzial: unklar aber tendenziell gering

III. Rechtliche Ansätze

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b. EU-Grundfreiheiten und Bezugsmonopole/Stichleitungswettbwerb

Warenverkehrsfreiheit, Art. 34 AEUV (ex-Artikel 28 EGV)

• Wasser = Ware im Sinne des Art. 34 AEUV

• Sachliche Rechtfertigung bei Beschränkung erforderlich

– exemplarisch: Streit um Novellierung des sächsischen Wassergesetzes

– Beispiele für Rechtfertigungsgründe

• Prinzip der Ortsnähe

• Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Versorgungssystems

– aber: ausländische ortsnahe potentielle Lieferanten dürfen nicht pauschal ausgeschlossen werden!

• Wettbewerbsöffnungspotenzial: unklar aber tendenziell gering

III. Rechtliche Ansätze

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c. Ausschreibungswettbewerb und vergaberechtliche Pflichten

• Keine Privatisierungs- und Ausschreibungspflichten, wenn öffentlich-rechtlich

• „In-house“-Privileg (keine Ausschreibungspflicht), vgl. EuGH, 18.11.1999, Slg.

1999 I-8121, Teckal

– Kontrolle wie über eigene Dienststellen

– Tätigkeit im Wesentlichen für öff. Auftraggeber

• Interkommunale Zusammenarbeit

III. Rechtliche Ansätze

Vertikale Kooperation Horizontale Kooperation

EuGH: Coditel Brabant EuGH: Stadtreinigung Hamburg

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2. „Simulierter“ Wettbewerb im Rahmen der kartellrechtlichen Kontrolle

a) Regulierungsverfügung der Landeskartellbehörde Hessen vom 16. Mai 2007

gegen Enwag

– Rechtsgrundlage: 103 Abs. 5 S. 1 Nr. 1, S. 2 GWB a.F. i.V.m. 103 Abs. 6

Nr. 1 GWB a.F.; 131 Abs. 6 GWB; 32 Abs. 3 GWB

– Inhalt

• Untersagung von überhöhten Wasserpreisen

• Rückwirkende Feststellung der Missbräuchlichkeit entsprechender

Wasserpreise

III. Rechtliche Ansätze

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– Hauptstreitpunkte

• Welche Unternehmen sind vergleichbar?

Kriterium: Gleichartigkeit

• Rechtfertigungsprüfung

• Kann eine Feststellung der Missbräuchlichkeit auf 32 GWB gestützt

werden?

III. Rechtliche Ansätze

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b) Beschluss des BGH vom 2. Februar 2010 (Az. KVR 66/08)

• Anwendbare Vorschriften

• Sowohl Freistellungsmissbrauch als auch Marktmachtmissbrauch durch das GWB untersagt; rechtliche und natürliche Monopole müssen gleich behandelt werden

• Rechtfertigung höherer Preise

• Baukostenzuschüsse

• (+) (anders OLG Frankfurt)

• Arg für Anerkennung: kann für Endabnehmer dennoch günstiger sein

• Aber: müssen vom Unternehmen dargelegt werden

• Konzessionsabgaben (?)

• Erhöhte Erneuerungs- und Instandhaltungsbedürftigkeit des Netzes (-)

III. Rechtliche Ansätze

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• Strenge Anforderungen an Darlegungs- und Beweislast

• 32 Abs. 3 GWB ist nicht anwendbar

• 103 Abs. 5 GWB a.F. ist kein gesetzliches Verbot

• Aber i.V.m. 19 GWB

III. Rechtliche Ansätze

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c) Bewertung und Ausblick

• Einleitung weiterer Kartellverfahren führte zu „freiwilligen“ Preissenkungen

• weitere Verfügungen

• hohe Anforderungen an Darlegung grds. zutreffend (Kostenrechung!)

• (ursprünglich) enge Anerkennung von Rechtfertigungsgründen (v.a. Baukosten) problematisch – aber Mischung aus Nichtanerkennung und Darlegungsinsuffizienz

• Signalwirkung für andere Bundesländer

• Abgestimmte Vorgehensweise der Landeskartellbehörden

III. Rechtliche Ansätze

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3. Abgabenrechtliche Kontrolle

III. Rechtliche Ansätze

öffentlich-rechtlicheOrganisationsform

Wasserversorgungsunternehmen

privatrechtlicheOrganisationsform

öffentlich-rechtlichesBenutzungsverhältnis

privatrechtlichesBenutzungsverhältnis

privatrechtlichesBenutzungsverhältnis

• Gebühr u. Beitrag• abgabenrechtliche

Kontrolle

• Entgelt• Kartellrecht

• Entgelt• Kartellrecht

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Grundsätze des Gebühren- und Beitragsrechts

• Erhebungsgrundlage: Satzung

• maßgeblich – jeweiliges Landesrecht – allgemeingültige Grundsätze

– Äquivalenzprinzip

– Kostendeckungsgrundsatz

– Grundsatz des Vorteilsausgleichs

III. Rechtliche Ansätze

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Fazit abgabenrechtliche Kontrolle

• Äquivalenzprinzip belässt weiten Spielraum

• Kommune kann im Rahmen des Kostendeckungsprinzips selbst entscheiden,

welche Positionen sie auf der Ausgabenseite einstellt

• nur tatsächliche Kosten

keine Effizienzkontrolle

kein taugliches Regulierungsinstrument

III. Rechtliche Ansätze

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• Kartellrechtliche Ex-post-Kontrolle zunächst grundsätzlich ausreichend –

konsequent anwenden

• Option auf gebührenrechtliche Kontrolle abschaffen

• Sektorspezifische Regulierung lediglich als subsidiäre Option (gegebenenfalls

entsprechend Test im TKG - Insuffizienz des allgemeinen Wettbewerbsrechts)

• Grundsätzlich kein Zwang zu Durchleitungs- und Ausschreibungswettbewerb

• Konsequenzen für strategische Ausrichtung: Effizienzsteigerung + Verbesserung

der Rechnungslegung

• Konsequentes und abgestimmtes Vorgehen der Landeskartellbehörden

IV. Fazit und Ausblick

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Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!Vgl.: Kühling, Wettbewerb und Regulierung jetzt auch in der Wasserwirtschaft?,

in: DVBl. 2010, S. 205 - 214

Lehrstuhl für Öffentliches Recht und ImmobilienrechtProf. Dr. iur. Jürgen Kühling, LL.M.

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