Www.bdew.de BDEW Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.V. Kartellverfahren erfordert Klarheit und weitestgehende Transparenz Dr. Jörg Rehberg

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• Kartellverfahren erfordert Klarheit und weitestgehende Transparenz

• Dr. Jörg Rehberg

BDEW Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.V. Seite 2

Michael Metternich 15.08.11

Druck auf die Branche

Dr. Jörg RehbergSeite 2

BDEW Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.V.

EU-Ausschreibungspflicht für Dienstleistungskonzessionen Initiativbericht des Europäischen

Parlaments – Rühlebericht im Sinne der Wasserwirtschaft

BDEW-Rechtsgutachten (Freshfields): Keine Regelungslücke bei Dienstleistungskonzessionen vorhanden.

EU-Kommission – trotz Rühlebericht – startet online Konsultationen zu DLK

BDEW: Musterfragebogen zur Verfügung gestellt

BDEW viele Gespräche mit Kommission und Abgeordneten

Bund – überwiegende ablehnend, aber BReg keine eindeutig ablehnende Haltung

RL für Ende Dezember angekündigt



Monopolkommission

Wegen Preisunterschieden und wegen Unterschieden bei Gebühren und Preisen sieht die Monopolkommission regulierungsbedarf

Effiziensdefizite werden vermeintlich aufgedeckt ABER: Bundesregierung und Länder lehnen Regulierung ab;

Aufwand und Nutzen steht in keinem Verhältnis – Kartellverfahren sind derzeit ausreichend

Auch Monopolkommission hat Forderungen relativiert

Regulierungsforderungen von verschiedenen Seiten



Bundesnetzagentur

Auch Herr Kurth von der BNetzA sieht regulierungsbedarf und seine Behörde als prädestiniert zur Regulierung an

Hier allerdings ebenfalls keine Unterstützung durch Regierung oder andere Interssensvertreter

Auch Herr Kurth hat nach breieter Ablehungseine Forderungen relativiert

Die Branche betont, dass eine Preisfokussierung als Folge einer Regulierung nicht zu den vielfältigen Anforderungen an die Qualität und die Aufgaben innerhalb der Daseinsvorsorge passen

Regulierungsforderungen von verschiedenen Seiten




Kartellrecht - Hintergrund



Hintergrund I

Zwar gelten kartellrechtliche Ausnahmebereiche für Wasser, aber „zum Preis“ einer strengen kartellrechtlichen Aufsicht

Grundsätzlich ist die Kartellaufsicht neutral zu beurteilen, da sie das gesetzlich vorgegebene Preisaufsichtsinstrument für privatrechtliche Entgelte im Wassersektor ist.

Daneben: (kommunale) Fachaufsicht, um eine qualitativ hochwertige und hygienisch einwandfreie Trinkwasserversorgung und einen flächendeckenden Gewässerschutz zu gewährleisten – es gilt das Minimierungsgebot

Daneben: im Gebührenrecht ebenfalls Kommunalaufsicht (Genehmigung der jeweiligen Gebührensatzung)



Hintergrund II

Die kartellrechtliche Aufsicht über Wasserversorgungsunternehmen war

ursprünglich als kartellrechtlicher Ausnahmebereich gemeinsam mit der

Energieversorgung geregelt. Nach der Liberalisierung der

Energieversorgung wurden die Sonderregelungen für die

Wasserversorgung aufrechterhalten: Übergangsregelung gemäß § 131

Abs. 6 GWB i. V. m. §§ 103, 22 Abs.5GWB a. F – mit GWB-Novelle soll

die Übergangsregelung wieder dauerhaft integriert werden (ohne weitere

inhaltliche Regelung)

Die Sonderregelungen sind z. T. günstiger für die WVU, insgesamt aber

schärfer als die regulären Regelungen für Marktbeherrscher (kein

Erheblichkeitszuschlag, ungünstigere Beweislastregelung)



Kontrollbefugnisse der Kartellbehörden

Aber: BGH könnte anders entscheiden



Beweislastverteilung

Kartellbehörde trägt

Beweislast dafür, dass Preise

ungünstiger sind als bei

gleichartigen WVU

WVU trägt die Beweislast für

abweichende Umstände,

die andere Preisgestaltung

als bei

Vergleichsunternehmen

rechtfertigen

Entscheidend ist die Frage, ob Umstände auf der Ebene der Vergleichbarkeit der Unternehmen oder der abweichenden Umstände anzusiedeln sind



Beweislast - Kritik

Diese Beweislastverteilung gehört zwar zur „strengen Kartellaufsicht“ – führt aber zu kaum leistbaren Pflichten für die betroffenen Unternehmen

Betr. Unternehmen hat kaum die Möglichkeit, Fehler bei den Angaben der Vergleichsunternehmen zu widerlegen

Begründung für abweichende höhere Preise extrem schwierig Maßstab für die Beweislast/Begründungstiefe legen letztlich

Kartellbehörden bzw. das befasste Gericht fest



BGH Wetzlar Febr. 2010 bestätigt die strenge Beweislastverteilung –Prüfung der Gleichartigkeit:

an die Gleichartigkeit von Unternehmen seien keine hohen Anforderungen zu stellen, denn den Kartellbehörden solle die Feststellung von Preismissbräuchen erheblich erleichtert werden – grobes Raster sei ausreichend

Metermengenwert sei ausreichende Differenzierung bei der Gleichartigkeit und bei der Ermittlung der Vergleichspreise (dagegen Gutachten BDEW - pwc)

Energierechtsprechung wird übertragen

Fazit: Auf der Vergleichbarkeitsebene sind Verfügungen kaum angreifbar



Erlass von Preismissbrauchsverfügungen

Mit der Preismissbrauchsverfügung wird dem Unternehmen aufgegeben, die Preise in einem genauer bezeichneten Umfang zu senken.

Beschwerde gegen Preismissbrauchsverfügung aufschiebende Wirkung oder Sofortvollzug? Seit 22. Dezember 2007 branchenübergreifende Abschaffung

der aufschiebenden Wirkung in Kraft, d.h. trotz fristgemäß eingelegter Beschwerde muss Verfügung sofort befolgt werden.



Umgang mit Kartellbehörden

abhängig von politischer Lage, aber grundsätzlich: Kooperation – Informationen sind sonst ohnehin heraus zu

geben – Kartellbehörde nicht als Gegner begreifen kein Datenwust an die Kartellbehörden liefern, sondern klar

nach Wichtigkeit strukturiert – bestenfalls danach, was BGH als Rechtfertigungsgründe anerkannt hat

Kartellbehörden kennen das Unternehmen nicht => Erläuterungen wie gegenüber Laien

tatsächliche Besonderheiten des Unternehmens herausstellen (geringer Absatz – nur, wenn tatsächlich im Vergleich gering)

selbstkritischer Ansatz – wo sind Schwachpunkte vorhanden Kalkulationsgrundsätze beachten (BDEW Eckpunktepapier

(demnächst Leitfaden und Thüga – Tool „PkW“)



Übersicht Problemschwerpunkte

Informationsungleichgewicht, da Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Vergleichsunternehmen geschwärzt werden, können Fehler bei der Datenerhebung oder -sammlung durch das betroffene Unternehmen nicht nachvollzogen werden;

Vergleichsunternehmen können von Kartellbehörde beliebig ausgetauscht werden; Konfrontation mit einer Vielzahl von Vergleichsunternehmen (teilweise bis 18 Vergleichsunternehmen) erschwert die Möglichkeiten der sachlichen Rechtfertigung

Daten für lange zurückliegende Zeiträume werden verlangt

Sehr strenger Maßstab: Nachweise regelmäßig nur bei sehr transparenter und detaillierter Kostenstruktur möglich; z.T.durch Gutachten zu erbringen



Kartellverfahren und weitere Entwicklung


(mögliche) Entwicklung Kartellrecht

BKartamt, BerlinAndere Länder Bund-Länder-AG Kommunal-aufsichtHessen

• weitere Verfahren

• flächendeckende Preissenkungsverfügungen

• neue Verfügung enwag – s. eigene Folie

• übrige Verfahren ruhen noch

• erste Rekom. enwag und Gießen

• verstärkt Datenerhebung

• formale Verfahren (BW bereits erfolgt)

• mehrere Länder wollen abweichen / weichen vom einheitlichen Fragebogen ab

• s. i.Ü. nachfolgende Folien

• nach Erstellung einheitlichen Datenerhebungsbogen derzeit keine Aktivität

• Kommunalaufsicht kann unter Druck geraten, wenn viele WVU Gebühren einführen

• verstärkte Kontrolle bspw. durch restriktive Kreditgenehmigung

• Verwaltungsrspr.

• Zuständigkeit in Berlindurch Zuständig-keitsvereinbarung

• politischer Druck, steigt

• Massive Datenabfrage

• stellt kommunale Entscheidungen in Frage

• OLG Düsseldorf s. eigene Folie

• Datenpool (BDEW)



OLG Düsseldorf

entscheidet für ZV Niederbarnim, dass kein Sofortvollzug hinsichtlich Auskunftspflicht – hier geht es zunächst nicht um Missbrauchszuständigkeit der Kartellbehörden für Gebührenunternehmen

Begründung OLG Düsseldorf – keine Auskunftspflicht: wenn öffentlich-rechtliches Versorgungsverhältnis (Gebühren) unklar ob zusätzlich eine Rumpfsatzung mit Anschluss- und

Benutzungszwang geregelt sein muss bei weiter Interpretation der Begründung könnte auch Rumpfsatzung

allein genügen (vermutlich aber kumulative Vss.) Rechtsbeschwerde ist zum BGH eingelegt – dieser wird in Kürze

entscheiden OLG Düsseldorf hat Ruhen der Hauptsache angekündigt und zeigt damit,

dass es sich an der Entsch. des BGH orientieren wird – Entscheidung der Hauptsache also voraussichtlich im einstweiligen Verfahren, indem nur summarisch geprüft wird



2. Verfügung gegen enwag Wetzlar

gestützt auf §§ 19 IV GWB neue Fassung und 103 V GWB alte F.

Preissenkungsverfügung in Höhe von 33 %

Gewinnobergrenze festgelegt Rückwirkung, aber nur zum Teil

echte Rückwirkung, für die § 19 GWB als Rechtsgrundlage notwendig ist

Vorwirkung bis Ende 2013 Sofortvollzug ist angeordnet

über § 19 IV GWB n.F. ist die Rückwirkung und der Sofortvollzug möglich – insofern Teilunterliegen erneut vor dem OLG FFM im einstweiligen Verfahren für die Verfügung bzgl. 2009/2010

Hauptverfahren steht aus (ca. 2 Jahre) erste Schriftsätze ausgetauscht

hinsichtlich Vorwirkung – aufschiebende Wirkung hergestellt – auch hier (wie bei Niederbarnim) wird BGH über Gebührenzuständigkeit zu entscheiden haben – Streit um mögliche Annexkompetenz der LKB



Sachstand Landeskartellbehörden I



Sachstand Landeskartellbehörden II



Verfahren in Calw – Baden-Württemberg

Entscheidung am 25. August 2011 Ablehnung Kostenprüfungsansatz, aber Rechtsbeschwerde zum BGH ist

erfolgt – keine Rechtskraft und Entscheidung frühestens in Anfang 2012 Kommunikation gegenüber Kunden sehr schwierig, wenn LKB hohe

Preissenkungsverfügung erlässt mögliche weitere Entwicklung

BGH entscheidet im einem Jahr pro Kostenprüfung – dann zurück an OLG Stuttgart und Prüfung im Detail

BGH lehnt ab – dann ist neue Verfügung aufgrund Vergleichsmarkt möglich

auch wenn Kostenprüfung nicht möglich, ist Berücksichtigung kalkulatorischer Kosten nicht ausgeschlossen => BDEW Kalkulationsleitfaden und Gutachten zur kalkulatorischen Kosten bleibt sehr wichtig




Rekommunalisierung



3 relevante Entscheidungen

OLG Düsseldorf s. oben

Vergabeverfahren Wetzlar s.o.

Auskunfts-verfügung gegen Wetzlar Hier klare

Ablehnung der Auskunftspflicht durch das Verwaltungs-gericht

Rekommunalisierung als nachvollziehbar bezeichnet



Vergabeverfahren bei Rekommunalisierung

bisheriger Konzessionsnehmer und Aufgabeninhaber wird zum Betriebsführer

Betriebsführung ist ausschreibungspflichtige Dienstleistung nach VOL/A

aber: Ausnahme § 3 a Nr. 2 lit. c) VOL/A danach können Auftraggeber einen Auftrag im Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Bekanntmachung vergeben, wenn der Auftrag wegen seiner technischen oder künstlerischen Besonderheiten oder aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten nur von einem bestimmten Unternehmen ausgeführt werden kann – dies ist insbes. bei Eigentum an Anlagen der Fall

denn grds. besteht keine Übereignungs- oder Überlassungspflicht für den Fall, dass bei einer Ausschreibung ein anderer Bieter die Dienstleistung zu besseren Bedingungen anbietet und den Zuschlag erhält



Diskutierte Rekommunalisierungsmodelle „Pachtmodell“



Diskutierte Rekommunalisierungsmodelle„Pachtmodell“

gesellschaftsrechtlich wenig aufwändig keine Übertragung der Anlagen an den kommunalen Aufgabenträger, aber

Pacht- und Servicevertrag Der öffentliche Aufgabenträger stellt Gebührenbescheide auf Grundlage

einer Gebührensatzung und der bisherige Wasserversorger erbringt die Leistungen der Wasserversorgung im Namen und im Auftrag des kommunalen Aufgabenträgers.

Problematisch ist hierbei, dass ein oder mehrere Betriebsübergänge nach § 613 a BGB erfüllt sein könnten.

Ein Verwaltungsgericht, das mit einer verwaltungsrechtlichen Klage gegen einen Gebührenbescheid befasst ist, könnte sich für unzuständig erklären und an ein Zivilgericht verweisen.



Diskutierte Rekommunalisierungsmodelle„Eigentumsmodell“



Diskutierte Rekommunalisierungsmodelle„Eigentumsmodell“

Der größte Unterschied zum Pachtmodell ist die Übertragung der Wasser-Sachanlagen an den kommunalen Aufgabenträger und der Abschluss eines Servicevertrags zwischen Kommune und Wasserversorger. Die Kommune erhebt Gebühren auf Grundlage einer Gebührensatzung.

Fraglich, ob Ausnahme § 3 a Nr. 2 lit. c) VOL/A s. OLG Frankfurt greift Es kommen wiederum mehrere Betriebsübergänge nach § 613a BGB in

Betracht. schwierig ist die Bewertung der Anlagen Übertragung könnte eine verdeckte Gewinnausschüttung sein Konzessionsabgabe - schwierig, wenn das Eigentum an den Anlagen

und Leitungen in der Hand der Kommune ist. Dies könnte als unzulässiges In-sich-Geschäft zu werten sein. In ähnlicher Konstellation wurde die Erhebung einer Konzessionsabgabe gerichtlich abgelehnt.



Diskutierte Rekommunalisierungsmodelle„Gesellschaftsmodell“



Diskutierte Rekommunalisierungsmodelle„Gesellschaftsmodell“

Das Gesellschaftsmodell unterscheidet sich von den voran stehenden Modellen vor allem durch eine zwischen Versorger und Kommune geschaltete GmbH & Co KG, deren Komplementärgesellschaft Eigentümer der Wasseranlagen wird und in einem Rahmenvertrag ein Betriebsführungsmodell mit dem Wasserversorger abschließt.

Konzessenionsvertrag ist aufgrund des Anlageneigentums der Komplementärgesellschaft zwischenKG und dem kommunalen Aufgabenträger möglich.

Es kommen wiederum mehrere Betriebsübergänge nach § 613a BGB in Betracht.

Auch in diesem Modell versorgt das Wasserversorgungsunternehmen die Bürger Namens und im Auftrag der Kommune. Diese erhebt Gebühren auf Grundlage einer Gebührensatzung.




Transparenzinitiative der Wasserwirtschaft



Benchmarking

Benchmarking weiter nach vorne bringen: Auch als mögliche Alternative zu Kartellverfahren

Dokumentation der Leistungen durch BDEW-Broschüre

Benchmarking Schwerpunktthema des BMU in Richtung Diskussion einer Selbstverpflichtung



Kundenbilanz der Wasserwirtschaft

Anders als Benchmarking unmittelbar nach außen gerichtet

Zur Erläuterung von Preisunterschieden

Adressaten sind Kunden und Politik vor Ort

Methodische Darstellung von Leistungs-, Qualitäts- und Strukturmerkmalen der Wasserversorgungsunternehmen

Quantifizierung des Einflusses dieser Merkmale auf die Kostenstruktur



Teilnehmer in ganz DeutschlandSTAND SEPT. 2011

810

25

>10 Mio. m³

5-10 Mio. m³

<5 Mio. m³

Teilnehmer nach GrößeTeilnehmer nach Bundesländern

Insgesamt rund 600 Mio. m³ Wasserabgabe

Kundenbilanz Trinkwasser des BDEW – Teilnehmer



Die Kundenbilanz besteht aus drei Stufen und einem Annex

• Durchschnittliche Ausgaben

• Steuern, Abgaben und Gebühren

• Baukosten-zuschüsse

• Öffentliche Zuschüsse

Stufe I

Durchschnittliche Ausgaben pro Kopf

Stufe II

Strukturelle Rahmen-

bedingungen

Stufe III

Leistungs- und Qualitätsmerkmale

• Wasserherkunft• Rohwasserqualität

• Geologie• Topografie• Urbanität

• Siedlungsdichte• Abnehmerstruktur

• Wasserqualität• Umweltschutz• Nachhaltige Instandhaltung

• Versorgungs-sicherheit

• Kundenservice

Annex

Kalkulationsprinzipien

• Kalkulatorische Abschreibung

• Kalkulatorische Kapitalverzinsung



Für jeden Parameter wird die Differenz zum niedrigsten Fall ausgewiesen

Basislinie:niedrigster Wert

Ausprägung C

2

Ausprägung B

1

Ausprägung A

Ausgaben je Einwohner und Jahr (€ je Einwohner)

Parameter

Minimalprinzip: Nur die Differenz, also die

Mehrausgaben gegenüber der Ausprägung mit dem geringsten

Wert, wird ausgewiesen. Dies stellt keine Wertung dar.

Analysemethodik der Kundenbilanz

Sand Ton FelsBeispiel: Bodenart



Sie zahlen knapp 98 Euro pro Jahr

Mengenentgelt

Grundentgelt

1,78 € / m³Durchschnittlicher Brutto-Arbeitspreis

Durchschnittliche Ausgaben je

Einwohner und Jahr

108,10 € / ZählerDurchschnittlicher Brutto-Grundpreis

5,1 Einwohner / Zähler

X

/

43,00 m³ / EinwohnerSpezifischer Verbrauch

Einwohner umfasst auch Pendler und Urlauber

Beispiel



Ihr Trinkwasserentgelt enthält knapp 14 Euro an Steuern, Abgaben und Gebühren

Zuschüsse

Darüber hinaus

• decken die privaten Zuschüsse, die Sie

beim Anschluss Ihres Hauses gezahlt

haben, 8,20 € des jährlichen Aufwands

• decken öffentliche Zuschüsse 0,30 €

des jährlichen Aufwands

Steuern, Abgaben und Gebühren

Konzessionsabgaben 5,20 €

Mehrwertsteuer 6,40 €

Wasserentnahme-entgelt 2,30 €

Keine sonstigen Abgaben und Gebühren

BEISPIEL



Durch den Kauf von Flächen, Kooperationen mit der Landwirt-schaft, Grundwasseranreicherung und Pflegemaßnahmen in Wasserschutzzonen engagieren wir uns im vorbeugenden

Ressourcenschutz

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Welche zusätzliche Leistung und Qualität bestimmen Ihre Ausgaben? Stufe III

Umweltschutz

Nachhaltige Instandhaltung

KundenserviceMit einem umfassenden Kundenservice betreuen wir Sie: Kun-dencenter, Internet, Öffentlichkeitsarbeit, Störungsstelle und

Beschwerdemanagement. Regelmäßige Kundenzufriedenheits-befragungen belegen unseren Qualitätsanspruch.

Ausgaben je Einwohner

2,50 €

15,00 €

1,80 €

Instandhaltung wie Ersatzinvestitionen halten die Infrastruktur auf einem hervorragenden Niveau. Wir hinterlassen den nach-

folgenden Generationen keinen Investitionsstau.

Beispiel



Mögliche Mehrinformation aufgrund Ergebnisse der Kundenbilanz

Arbeitsplätze

Wasser-versorger

Kaufmänni-scher Bereich

XXX Mitarbeiter

Technischer Bereich

XXX Mitarbeiter

Beschaffung in der Region

40% LokaleBeschaffung

Ausgaben in € je Jahr

100 % = X Mio. €

Standortvorteil für die Region

• Erschließung neuer Wohngebiete

• Versorgungssicherheit für Industrie und Haushalts-kunden

• …

• …

X Auszubildende



Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!

BDEWBundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.V.Reinhardstraße 3210117 Berlin

Tel. 030 300199-0www.bdew.de


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