Mitglied im
Tourismusverband Ostbayern
und Oberpfalz Marketing
Oberpfälzer Powertag
28. Juni 2017
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DEHOGA Bayern e.V.2Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017
Oberpfälzer Powertag
Begrüßung
Hans-Jürgen Nägerl
Bezirksvorsitzender
Bayerischer Hotel- und Gaststättenverband
DEHOGA Bayern e.V.
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DEHOGA Bayern e.V.3Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017
Oberpfälzer Powertag
ARBEITSRECHTSEMINAR
von A (Arbeitsvertrag)
bis Z (Zuschläge)
RA Ulrich J. Korb
Bezirksgeschäftsführer
Bayerischer Hotel- und Gaststättenverband
DEHOGA Bayern e.V.
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1. Entgeltzahlung Tarif/ ortsübliche Vergütung
2. Urlaubsgewährung
3. Schutzpflichten
4. Mutterschutz
5. Jugendarbeitsschutz
6. Arbeitssicherheit
7. Einzelne Fürsorgepflichten: z. B. Persönlichkeits-schutz,
Datenschutz
8. Informationspflichten: z.B. Aushang von Gesetzes-texten
(s.o.)
9. Zeugnis bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses
10. Anspruch auf Gleichbehandlung
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I. Arbeitgeberpflichten
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a. Entgelttarifvertrag:
Anwendbarkeit: - Allgemeinverbindlichkeit
- Vereinbarung des ETV
Achtung: Gängige Personalpraxis ist es, im Arbeitsvertrag auf
Tarifverträge Bezug zu nehmen. Damit werden alle Bedingungen dieser
Tarife verbindlich. Verwendet werden Formulierungen wie "Es finden die
Bestimmungen des jeweils geltenden Entgelt- und Manteltarifvertrags
für das Hotel- und Gaststättengewerbe im Bundesland Bayern
Anwendung".
b. vereinbarte Vergütung:
Problem: Sittenwidrigkeit
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1. Entgeltzahlung Tarif/ ortsübliche Vergütung:
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Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur
statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeit-
nehmers liegende Gründe dies rechtfertigen.
Die Übertragung selbst vollziehe sich kraft Gesetzes. Besondere
Übertragungserklärungen - insbesondere eine Genehmigung - sind
nicht erforderlich. Eine Übertragung des Urlaubs auf das Folgejahr
vollziehe sich, wenn entweder dringende betriebliche oder in der
Person des Arbeitnehmers liegende Gründe eine Urlaubsgewährung
hindern. Im Streitfall muss der Arbeitnehmer die Voraus-setzungen
für die Übertragung darlegen und gegebenen-falls beweisen. Bei
Vorliegen der Übertragungsgründe ist der Urlaubsanspruch befristet
auf den 31.03. des folgenden Jahres.
Die bloße Freistellung von der Arbeit wird nicht als Urlaubsgewährung
anerkannt. Will der Arbeitgeber den dem Arbeitnehmer noch
zustehenden Urlaub mit der Freistellung erfüllen, muss er dies
hinreichend deutlich machen (evtl. unwiderrufliche Freistellung).
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2. Urlaubsgewährung
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Ansprüche auf Auszahlung von Urlaub können auch vererbt werden.
Eine Beschäftigte war im Laufe des Jahres mit Urlaubsanspruch
ausgeschieden. Nachdem die Frau im Jahr ihres Ausscheidens Klage
erhoben und die Auszahlung ihrer Urlaubstage gefordert hatte, starb
sie. Ihrem Sohn als Alleinerben sprach das Gericht jetzt den Betrag
zu. Mit dem Tod der Frau sei es unmöglich geworden, ihren berecht-
igten Anspruch zu erfüllen.
Endet das Arbeitsverhältnis mit dem Tod des Arbeitnehmers, so
erlischt (der gesetzliche) Urlaubsanspruch. Es entsteht kein Urlaubs-
Abgeltungsanspruch, der auf den Erben übergehen könnte. Der
Anspruch (nach § 7, Abs. 4 BUrlG) setzt voraus, dass der
Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses lebt.
Lediglich, wenn sich der Arbeitgeber (z.B. durch Klageerhebung)
beim Tod bereits mit der Urlaubsgewährung in Verzug befunden hat,
haben die Erben einen Schadenersatzanspruch in Höhe des
Abgeltungsanspruches.
Die in einem Aufhebungsvertrag enthaltene Klausel, nach der alle
gegenseitigen Ansprüche erledigt sind, bewirkt nicht das Erlöschen
des gesetzlichen Mindesturlaubs.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 7
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Arbeitszeitrecht
Gesundheitsschutz der Beschäftigten
tägliche Höchstarbeitszeit und Mindestruhepausen während der
Arbeit und Mindestruhezeiten nach Arbeitsende
Spielraum für die Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten
Sonn- und Feiertagsruhe, aber Ausnahmen möglich
gilt u.a. nicht für Selbständige, leitende Angestellte
Sondervorschriften für Minderjährige und Schwangere (JArbSchG,
MuSchG)
a. Werktägliche Arbeitszeit (§ 3 ArbZG)
darf von Beginn bis zum Ende der Beschäftigung ohne
Ruhepausen 8 Stunden nicht überschreiten
kann auf bis zu 10 Stunden verlängert werden, wenn innerhalb
von 6 (Kalender-) Monaten oder 24 Wochen ein Ausgleich auf
durchschnittlich 8 Stunden gewährleistet ist
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3. Schutzpflichten
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b. Ruhepausen (§ 4 ArbZG)
Ruhepausen müssen im Voraus feststehen, und zwar
30 Minuten bei 6 bis 9 Stunden Arbeitszeit,
45 Minuten bei mehr als 9 Stunden Arbeitszeit
eine Pause hat mindestens je 15 Minuten
Eine Beschäftigung von mehr als 6 Stunden hintereinander ohne
Ruhepause ist nicht zulässig
die Vorschrift, dass Pausen im Voraus feststehen müssen, gilt als
erfüllt, wenn ein bestimmter zeitlicher Rahmen (z. B. in der Zeit
von 12 bis 14 Uhr) vorgesehen ist, innerhalb dessen die Pause
eingelegt werden muss.
die Beschäftigten sind während der Ruhepausen grundsätzlich
von jeder Arbeit und auch von jeglicher Verpflichtung zur Bereit-
haltung zur Arbeit freizustellen.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 9
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c. Ruhezeit (§ 5 ArbZG)
Beschäftigte müssen nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit eine
ununterbrochene Ruhezeit von 11 Stunden haben.
Die Dauer kann in bestimmten Betrieben (z. B. auch Gaststätten) um
1 Stunde auf eine Ruhezeit von 10 Stunden verkürzt werden; nicht
bei Jugendlichen!
Eine Verkürzung der Ruhezeit muss innerhalb eines Monats oder
innerhalb von vier Wochen durch Verlängerung einer anderen
Ruhezeit auf mindestens 12 Stunden ausgeglichen werden
Achtung: arbeitsfreie Sonn- und Feiertage sowie Ersatzruhetage
können nicht als Ausgleichstage herangezogen werden. Das Gleiche
gilt für Mindesturlaubstage im Sinne des Bundesurlaubsgesetzes.
Darüber hinausgehende Urlaubstage können dagegen zum
Ausgleich verwendet werden.
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Mobbing: Passivität bei Mobbing ist für den Arbeitgeber riskant. Das
BAG verpflichtet den Arbeitgeber, auf das Persönlichkeitsrecht, die
Gesundheit und die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers
Rücksicht zu nehmen. Eine Missachtung dieser als Fürsorgepflicht
bezeichneten Arbeitgeberpflichten bei Mobbing kann zu
Schadensersatzansprüchen führen.
Der Arbeitgeber darf Vorgängen, die sich auf Arbeitnehmer negativ
auswirken, nicht tatenlos zusehen oder gar selbst Mobbing betreiben.
Der Arbeitgeber muss auf das Wohl und die berechtigten Interessen
seines Arbeitnehmers Bedacht nehmen. Der Umfang dieser
Fürsorgepflicht lässt sich nur im Einzelfall und aufgrund einer
eingehenden Abwägung der beiderseitigen Interessen bestimmen.
Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben hat der Arbeitgeber das
allgemeine Persönlichkeitsrecht in Bezug auf Ansehen, soziale
Geltung und berufliches Fortkommen zu beachten. Hieraus lassen
sich verschiedenste Pflichten des Arbeitgebers ableiten.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 11
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Meldepflicht (§ 5)
Die Arbeitnehmerin soll dem Arbeitgeber ihre Schwangerschaft und
den voraussichtlichen Tag der Entbindung mitteilen, sobald ihr ihr
Zustand bekannt ist (ärztliches Attest).
Der Arbeitgeber hat die zuständige Aufsichtsbehörde (Gewerbe-
aufsichtsamt) unverzüglich von der Mitteilung der werdenden Mutter
zu benachrichtigen. Dies gilt für Angestellte, Arbeiterinnen und Aus-
hilfen. Entsprechende Vordrucke können beim zuständigen Gewerbe-
aufsichtsamt angefordert werden.
Beschäftigungsverbote (§ 4)
Schwangere dürfen nicht mehr mit schweren Arbeiten beschäftigt
werden. Das Verbot umfasst insbesondere das Heben und Tragen
von Lasten von mehr als 5 kg regelmäßig oder 10 kg gelegentlich.
Die Gestaltung des Arbeitsplatzes ergibt sich aus § 2 MuSchG.
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4. Mutterschutz
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Schutzfristen (§ 6 )
6 Wochen vor dem voraussichtlichen Tag der Entbindung darf die
Schwangere nicht mehr beschäftigt werden, es sei denn, dass sie
sich zur Arbeitsleistung ausdrücklich bereit erklärt; die Erklärung kann
jederzeit widerrufen werden.
Nach der Geburt des Kindes darf die Schwangere 8 Wochen lang
nicht beschäftigt werden, wobei diese Schutzfrist auch nicht freiwillig
verkürzt werden darf.
Bei Früh- und Mehrlingsgeburten verlängert sich diese Frist auf 12
Wochen. Bei Frühgeburten (Geburtsgewicht weniger als 2.500
Gramm) oder sonstigen vorzeitigen Entbindungen verlängern sich
diese Fristen um die Tage der ersten 6 Wochen, die nicht in Anspruch
genommen werden konnten.
Seit 20.06.02 beträgt damit die Schutzfrist im Ergebnis bei allen
Geburten mindestens 14 Wochen seit dem ersten Tag des Mutter-
schutzes.
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Arbeitszeit / Nachtarbeitsverbot (§ 8)
Die Arbeitszeit ist auf höchstens 8,5 Stunden täglich und 90 Stunden in
der Doppelwoche, bei Jugendlichen 8 Stunden täglich und 40 Stunden je
Woche begrenzt. Werdende Mütter dürfen in den ersten 4 Monaten der
Schwangerschaft höchstens bis 22 Uhr und danach nur noch bis 20 Uhr
beschäftigt werden. Das Verbot ist zwingend und wird auch durch
Einverständnis der werdenden Mutter nicht beseitigt. Die dadurch
ausfallende Arbeitszeit am Abend kann auf den Tag verlegt werden. Ein
Arbeitsbeginn vor 6 Uhr morgens ist untersagt; Sonn- und Feiertagsarbeit
ist nur gestattet, wenn in jeder Woche einmal eine ununterbrochene
Ruhezeit von mind. 24 Stunden im Anschluss an eine Nachtruhe gewährt
wird. Weitergehende Bestimm-ungen des Jugendarbeitsschutzgesetzes
bleiben unberührt und gehen vor.
Erstattung bei Arbeitsausfall
Entgeltfortzahlung, die auf Grund von Beschäftigungsverboten erfolgt,
wird im Rahmen des Umlageverfahrens erstattet. Am Ausgleichs-
verfahren bei Schwangerschaft/Mutterschaft (U2) nehmen seit dem 1.
Januar 2006 alle Arbeitgeber - unabhängig von der Betriebsgröße - teil.
Dies gilt auch für geringfügige Arbeitsverhältnisse.
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Kündigungsverbot (§ 9)
Einer Schwangeren kann vom Arbeitgeber nicht gekündigt werden.
Dieses Kündigungsverbot gilt bis 4 Monate nach der Geburt.Unberührt
hiervon bleibt ein befristetes Arbeitsverhältnis, d. h. das Arbeitsverhältnis
kann infolge der Befristung wirksam aufgelöst werden. Es kann auch eine
Anschlussbefristung wirksam vereinbart werden. Ebenfalls ist eine
Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch einvernehmlichen Aufheb-
ungsvertrag rechtlich möglich. Beendet eine Schwangere ihr Arbeitsver-
hältnis oder endet es durch Zeitablauf bzw. durch Vertrag, so ist dies der
zuständigen Arbeitsschutzbehörde mitzuteilen.
Ausnahme: Vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung muss die
Genehmigung der zuständigen Arbeitsschutzbehörde eingeholt werden.
Diese wird nur erteilt wenn ein wichtiger Grund vorliegt, z.B. Diebstahl,
Tätlichkeiten, Betriebsschließung/Teilschließung oder eine Existenzge-
fährdung des Betriebes. Eine Existenzgefährdung wird nur noch selten
vorliegen, da bei Beschäftigungsverboten die AOK die Lohnfortzahlungs-
kosten größtenteils im Umlageverfahren übernimmt.
Die Kündigung muss schriftlich sein und den zulässigen Kündigungs-
grund enthalten. Siehe auch Merkblatt "Kündigung einer Schwangeren"
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Kein Verdienstausfall (§ 11 )
Müssen Schwangere wegen des gesetzlichen Beschäftigungsverbots
oder aufgrund eines ärztlichen Attests teilweise oder ganz mit der
Arbeit aussetzen, haben sie keinen Verdienstausfall zu befürchten.
Sie erhalten in jedem Falle ihren vollen Lohn oder ihr volles Gehalt
weiterbezahlt.
Prozentempfänger, die z. B. nach einer Umsetzung nunmehr ein
geringeres Entgelt erzielen, erhalten den Durchschnittsverdienst der
letzten 13 Wochen oder der letzten 3 Monate vor Beginn des Monats,
in dem die Schwangerschaft eingetreten ist.
Sonn-, Feiertags- und Nachtzuschläge sind als steuerpflichtiger
Bruttoverdienst abzurechnen.
Arbeitgeber, die am Ausgleichsverfahren teilnehmen, haben nach §
10 Lohnfortzahlungsgesetz einen Anspruch gegen die zuständige
Krankenkasse auf Erstattung des bei Beschäftigungsverboten
gezahlten Arbeitsentgelts sowie dem Arbeitgeberzuschuss zum
Mutterschaftsgeld!
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 16
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Mutterschaftsgeld (§ 13)
Während der Schutzfrist vor und nach der Entbindung erhält die
Arbeitnehmerin von der Krankenkasse Mutterschaftsgeld, welches
aus dem Nettoverdienst berechnet wird und höchstens 13 Euro je
Kalendertag beträgt.
Zuschuss zum Mutterschaftsgeld (§ 14)
Wenn der monatliche Nettoverdienst 390 Euro übersteigt, reicht das
Mutterschaftsgeld allein nicht aus, um der Arbeitnehmerin während
der Schutzfristen ihr Nettoeinkommen zu sichern. Daher hat der
Arbeitgeber während der Schutzfristen zusätzlich zum Mutterschafts-
geld einen Zuschuss in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen
dem Mutterschaftsgeld von 13 Euro und dem tatsächlichen kalender-
täglichen Arbeitsentgelt zu bezahlen. Dabei wird der Nettoverdienst
der letzten 3 abgerechneten Kalendermonate bzw. der letzten 13 ab-
gerechneten Wochen vor Beginn der sechswöchigen Schutzfrist vor
der Entbindung zugrundegelegt. Auch hier kann ein Anspruch auf
Erstattung der Kosten durch die Krankenkasse bestehen, wenn der
Betrieb am Umlageverfahren teilnimmt.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 17
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Im Rahmen des Direktionsrechts legt der Arbeitgeber konkret tägliche
und wöchentliche Ausbildungszeiten fest. Er muss dabei die
Arbeitszeitschutzvorschriften beachten.
Für Beschäftigte über 18 Jahren gilt das Arbeitszeitgesetz.
Für Minderjährige unter 18 Jahren gilt das Jugendarbeitsschutz-
gesetz.
Die Beschäftigung von Kindern, also Personen unter 15 Jahren ist
verboten, mit wenigen Ausnahmen des § 5 JArbSchG.:
Therapiezwecke, Betriebspraktikum während der Vollzeitschulpflicht,
auf richterliche Weisung, § 5 II
Leichte und geeignete Arbeit mit Einwilligung der Eltern (wenn
Beschäftigte über 13 Jahre alt sind), maximal 2 Stunden täglich, nicht
zwischen 18 - 8 Uhr und nicht während des Unterrichts, § 5 III.
Tätigkeiten in der Gastronomie sind keine leichten und geeigneten
Arbeiten.
Jugendliche (also Personen zwischen 15 - 18 Jahren) die der Vollzeit-
schulpflicht unterliegen, werden wie Kinder behandelt, dürfen also
grundsätzlich nicht beschäftigt werden. Ausnahmen vgl. oben und bei
einer Beschäftigung von maximal 4 Wochen innerhalb der Schulferien.
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5. Jugendarbeitsschutz
Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 18
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a. Arbeitszeit :
nach dem Jugendschutzgesetz nicht mehr als 40 Stunden pro
Woche
auf die höchstzulässigen Beschäftigungszeiten werden die
Ruhepausen nicht angerechnet
Jugendliche dürfen nur an 5 Tagen in der Woche beschäftigt
werden.
Beschäftigungsverbot an einem Berufsschultag mit mehr als 5
Unterrichtsstunden (je 45 Minuten); zählt als 8 Stunden. Enthält die
Woche zwei Berufsschultage mit z.B. je 6 Unterrichtstunden, so ist
an einem dieser Tage im Betrieb Arbeit zu leisten, die tatsächliche
Unterrichtszeit ist auf die Ausbildungszeit anzurechnen. Die
Erteilung von 5 oder weniger als 5 Unterrichtsstunden reichen für
das Eingreifen des Beschäftigungsverbots nicht aus.
Für die Errechnung der notwendigen Zahl der Unterrichtsstunden
sind nicht die planmäßigen, sondern die tatsächlich erteilten
Unterrichtsstunden maßgebend.
Beschäftigungsverbot vor einem vor 9 Uhr beginnenden Unterricht
(auch bei volljährigen Azubis).
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 19
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Eine Berufsschulwoche mit mind. 25 Stunden zählt als 40 Stunden.
Die tägliche Arbeitszeit unter Hinzurechnung der Ruhepausen
(Schichtzeit) darf im Gaststättengewerbe 11 Stunden nicht überschreiten
(z.B. Beginn 9.00 Uhr bis 14.00 Uhr, Pause bis 17.00 Uhr, dann muss
spätestens um 20.00 Uhr Schluss sein).
Nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit dürfen Jugendliche nicht vor
Ablauf einer ununterbrochenen Freizeit von mindestens 12 Stunden
beschäftigt werden (Nachtruhe) (z.B. Ende 22.00 Uhr bedeutet
frühestmöglicher Arbeitsbeginn am folgenden Tag 10.00 Uhr).
mindestens 2 Samstage im Monat sollen beschäftigungsfrei bleiben.
Jeder 2. Sonntag soll, mindestens 2 Sonntage im Monat müssen
beschäftigungsfrei bleiben.
Werden Jugendliche am Samstag oder Sonntag beschäftigt, so ist Ihnen
die 5-Tage-Woche durch Freistellung an einem anderen berufsschulfreien
Arbeitstag derselben Woche sicherzustellen. Bei einer Beschäftigung am
Samstag und Sonntag sind 2 Ersatzruhetage zu gewähren.
Auch die nur kurzzeitige Beschäftigung an einem Samstag oder Sonntag
verpflichtet zur Freistellung an einem anderen Tag ohne Berufsschule
In Betrieben mit einem Betriebsruhetag in der Woche kann die Freistellung
auch an diesem Tage erfolgen, wenn die Jugendlichen an diesem Tag
keinen Berufsschulunterricht haben.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 20
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b. Ruhepausen
Jugendliche müssen im voraus feststehende Ruhepausen von
angemessener Dauer gewährt werden. Diese müssen mindestens
betragen:
30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 4,5 Stunden bis zu 6
Stunden
60 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 6 Stunden.
Als Ruhepause gilt nur eine Arbeitsunterbrechung von mindestens
15 Minuten. Die Pausen müssen in angemessener zeitlicher Lage
gewährt werden, frühestens eine Stunde nach Beginn und
spätestens eine Stunde vor Ende der Arbeitszeit. Länger als 4,5
Stunden hintereinander dürfen Jugendliche nicht ohne Ruhepause
beschäftigt werden.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 21
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c. Bei Verstößen droht Bußgeld
Ein Verstoß gegen die Vorschriften des Jugendarbeitsschutz-
gesetzes über die zulässige Arbeitszeit und gebotene Freizeit ist
eine Ordnungswidrigkeit, die mit einer Geldbuße bis zu 15.000,-Euro
geahndet werden kann.
Unter besonderen Umständen - Gefährdung der Gesundheit oder
Arbeitskraft des Jugendlichen - liegt eine Straftat vor, die mit einer
Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft wird.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 22
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Nach dem Arbeitssicherheitsgesetz (ASiG) und der Vorschrift BGV A2
ist der Unternehmer eines Betriebes mit 10 oder weniger Arbeitnehmern
nur im Bedarfsfall verpflichtet, einen Betriebsarzt/ arbeitsmedizinischen
Dienst oder Sicherheitsfachkraft / sicherheitstechnischen Dienst zu
beauftragen.
1. Betriebe mit mehr als 10 Arbeitnehmern müssen sich arbeits-
medizinisch (wie bisher) und sicherheitstechnisch betreuen lassen
(Regelbetreuung). Betriebe mit mehr als 47 Arbeitnehmer mussten
dies bisher schon. Die Betreuung über die BGN kostet pro
Mitarbeiter und Jahr ca. 37 Euro. Die Betreuung über einen privaten
ist ebenfalls möglich. Die Regelbetreuung durch private Firmen muss
der BGN gegenüber nachgewiesen werden, neue Betriebe innerhalb
von 6 Monaten seit Geschäftseröffnung. Wenn man sich nicht durch
einen privaten anerkannten Dienst betreuen lässt, wird man
automatisch bei der BGN versichert.
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6. Arbeitssicherheit
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2. Für mittlere Betriebe mit 10 - 50 Beschäftigten gibt es seit 2012
das alternative Unternehmermodell, statt der Regelbetreuung. Der
Unternehmer muss ein 3-tägiges Seminar bei der
Berufsgenossenschaft besuchen und der Berufsgenossenschaft
zusichern, dass er im Bedarfsfall die Fachberatung eines
Betriebsarztes oder einer Fachkraft für Arbeitssicherheit hinzuzieht.
Damit spart man sich die Kosten für die Regelbetreuung. Dies kann
man kurzfristig auf Antrag erhalten, wenn man dann innerhalb eines
Jahres den Kurs besucht.
3. Für Kleinbetriebe mit 10 oder weniger Arbeitnehmern = ca.
16.000 Arbeitsstunden/Jahr ("Chef" wird nicht mitgezählt, der
mitarbeitende Lebenspartner dann, wenn er auf der Gehaltsliste
steht) besteht diese Verpflichtung nur im "Bedarfsfall". Die
Unternehmer müssen jedoch selbst (nicht ein Mitarbeiter) an einer
Qualifizierungs- und Fortbildungsmaßnahme teilnehmen, ansonsten
können Bußgelder verhängt werden.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 24
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Die bisherige Verpflichtung des Kleinunternehmers, sich einem
arbeitsmedizinischen Dienst anzuschließen, entfällt demnach.
Allerdings muss der Unternehmer an einer Qualifizierungs- und
Fortbildungsmaßnahme teilnehmen. Aber auch hier wurden zwei
praxisnahe Lösungen erarbeitet. Es handelt sich hierbei entweder
um die Teilnahme an einem
Seminar von max. 1 Tag bzw. 2 halbe Tage
Fernlehrgang (derzeit kostenlos).
Neue Betriebe haben dazu 6 Monate ab Betriebseröffnung Zeit.
Möglich aber ist weiterhin, sich wieder von der ASD-Betreuung
befreien zu lassen. Vorausgesetzt, der Unternehmer weist eine
anderweitige Betreuung nach. Das kann z. B. die Betreuung durch
einen privaten Dienst, den Fernlehrgang oder den Besuch eines
Präsenzseminars erfolgen.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 25
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- Arbeitgeber muss eine aufgestellte Behauptung, die eine Ehren-
kränkung des Arbeitnehmers darstellt und geeignet ist, dessen
Ansehen im Betrieb und in der Öffentlichkeit herabzuwürdigen,
widerrufen, wenn die notwendigen Beweise noch nicht erhoben oder
die Behauptungen unzutreffend oder nicht nachweisbar sind.
- Die unzureichende Beheizung der Arbeitsräume ist Verletzung der
Fürsorgepflicht. Der Arbeitnehmer kann die Fortsetzung der Arbeits-
leistung verweigern, und trotzdem Lohn verlangen. Bei Verschulden
ist der Arbeitgeber zu Schadensersatz verpflichtet, die Beweislast
trägt der Arbeitnehmer.
- Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Arbeitnehmerüber-
wachung ist zudem die Pflicht des Arbeitgebers zum Schutz der
Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Die Fürsorge-
pflicht des Arbeitgebers ist zwingender Bestandteil eines jeden
Arbeitsverhältnisses. Daraus folgt konkret, dass ein Arbeitgeber seine
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7. Einzelne Fürsorgepflichten: z. B.
Persönlichkeitsschutz, Datenschutz
Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 26
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Rechte aus dem Arbeitsverhältnis so auszuüben hat, wie dies unter
Berücksichtigung der Belange des Betriebes und der Interessen der
Arbeitnehmer nach Treu und Glauben billigerweise erforderlich ist.
Dazu gehört auch, dass der Arbeitgeber bei allen seinen Maßnahmen
den Arbeitnehmer als Persönlichkeit respektiert. Verletzt er daher
innerhalb des durch den Arbeitsvertrag begründeten
Rechtsverhältnisses rechtswidrig die Persönlichkeitsrechte des
Arbeitnehmers, so liegt darin zugleich ein Verstoß gegen seine
Fürsorgepflicht.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 27
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Exkurs: Wann sind Videoaufnahmen als Beweis zugelassen?
Heimliche Videoaufnahmen sind nicht gerechtfertigte Eingriffe ins
Persönlichkeitsrecht. Sie sind daher grundsätzlich als Beweismittel im
Prozess nicht zugelassen. Etwas anderes kann gelten, wenn der
Arbeitgeber "überwiegende schutzwürdige Interessen" nachweist.
Diese Grundsätze wurden in zahlreichen Urteilen festgelegt. In anderen
Entscheidungen wurden Kündigungen und Aufhebungsverträge nicht
anerkannt, da die Videoaufnahmen nicht als Beweismittel zugelassen
waren.
Die Urteile zeigen jedoch den Weg, wie man dennoch legal und
zulässigerweise Kameras installieren und die Aufnahmen später als
Beweismittel verwerten kann.
Zum ersten kommt es auf die "Heimlichkeit" an. Dies bedeutet auf der
anderen Seite, dass Videoaufnahmen gemacht werden können, wenn
die Mitarbeiter vorher darüber informiert wurden, dass Überwach-
ungskameras installiert werden. Dies kann man sich durch Unter-
schrift bestätigen lassen oder auf einem Aushang am "Schwarzen
Brett" bekannt machen.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 28
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Dem Arbeitnehmer muss nicht mitgeteilt werden, an welcher Stelle
die Kameras angebracht sind. Diese Maßnahme dürfte allein schon
dazu geeignet sein, die Mitarbeiter vom Diebstahl abzuhalten.
Selbst wenn nicht informiert wurde, sprechen die Richter dem
Unternehmer das Recht zur Überwachung zu, wenn ein konkreter
Tatverdacht vorliegt, z.B. bei Differenzen im Kassenbestand.
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Verstoß gegen das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG):
nach § 6b BDSG (s.u.) ist die Überwachung öffentlich zugänglicher
Räume mit optisch-elektronischen Einrichtungen z.B. zulässig, wenn auf
die Beobachtung hingewiesen wird und die Überwachung zur
Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke
dient. Auch die diversen Landesdatenschutzgesetze enthielten
Vorschriften über den Einsatz u.a. von Videokameras und inwieweit diese
am Arbeitsplatz eingesetzt und wie lange Aufzeichnungen aufbewahrt
werden dürfen.
P: Arbeitsplätze sind oft gerade nicht öffentlich zugänglich. Im Hinblick
auf den Schutz der Arbeitnehmer aus Art. 1, 2 GG kann deren
Überwachung mit Videokameras aber nicht unbegrenzt zulässig sein.
Welche Arbeitsplätze sind nun unter den Begriff "öffentlich zugängliche
Räume" zu fassen. Dies sind u.a. Kassenbereiche von Hotels, Cafes und
Restaurants.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 30
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Problematisch ist, wann der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse an
der Überwachung seiner Arbeitnehmer hat - z. B. bei Sicherheits-
interessen. Demgegenüber sind die Interessen der betroffenen
Arbeitnehmer auf jeden Fall dann schutzwürdiger, wenn die Intim-
sphäre betroffen wird (keine Überwachung von Toiletten und
Umkleideräumen). Erfolgt eine Videoüberwachung von Arbeit-
nehmern, müssen sie vorher darüber informiert werden. Die Auf-
nahmen müssen spätestens nach zwei Tagen geprüft und überspielt
werden bzw. sofort gelöscht werden, wenn sie nicht mehr benötigt
werden.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 31
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Geheime Überwachung:
Laut Strafprozessordnung (StPO) wird das Bestehen eines dringenden
Verdachtes auf arbeits- oder strafrechtliche Verstöße gefordert, um eine
verdeckte Videoüberwachung durchführen zu können.
Weiterhin ist Bedingung, dass die Feststellung des Täters mit anderen
Mitteln, z. B. eine Befragung, keine Erfolgsaussichten hat. Eine geheime
Videoüberwachung ist nur erlaubt, wenn ein Verdacht gegen bestimmte
Personen vorliegt und diesem Verdacht ein räumlicher Bereich
zugeordnet werden kann. Aufenthalts- und Sozialräume sowie Büros
sind von der Videoüberwachung auszunehmen.
Videoüberwachung greift generell in das per Grundgesetz festgelegte
allgemeine Persönlichkeitsrecht ein. Nicht selten führt der Einsatz von
Videoüberwachungsanlagen in öffentlichen Bereichen zu Protesten von
Datenschützern und zu Auseinandersetzungen mit den Behörden. In
Unternehmen führen Firmenleitung und Personal- oder Betriebsräte
kontroverse Diskussionen, um sich im Konflikt – Videoüberwachung –
zu einigen. Bundesdeutsche Gerichte müssen sich unvermindert mit
Unstimmigkeiten und Klagen gegen Videoüberwachungsanlagen
auseinander setzen.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 32
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§ 6b Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) gültig seit 11.6.2010
Beobachtung öffentlich zugänglicher Räume mit optisch-elektronischen
Einrichtungen:
I. Die Beobachtung öffentlich zugänglicher Räume mit optisch-
elektronischen Einrichtungen (Videoüberwachung) ist nur zulässig,
soweit sie
1. zur Aufgabenerfüllung öffentlicher Stellen,
2. zur Wahrnehmung des Hausrechts oder
3. zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret
festgelegte Zwecke
erforderlich ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass
schutzwürdige Interessen der Betroffenen überwiegen.
II. Der Umstand der Beobachtung und die verantwortliche Stelle sind
durch geeignete Maßnahmen erkennbar zu machen.
Oberpfälzer Powertag
Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 33
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III. Die Verarbeitung oder Nutzung von nach Absatz 1 erhobenen Daten
ist zulässig, wenn sie zum Erreichen des verfolgten Zwecks
erforderlich ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass
schutzwürdige Interessen der Betroffenen überwiegen. 2Für einen
anderen Zweck dürfen sie nur verarbeitet oder genutzt werden,
soweit dies zur Abwehr von Gefahren für die staatliche und
öffentliche Sicherheit sowie zur Verfolgung von Straftaten
erforderlich ist.
III. Werden durch Videoüberwachung erhobene Daten einer
bestimmten Person zugeordnet, ist diese über eine Verarbeitung
oder Nutzung entsprechend den §§ 19a und 33 zu benachrichtigen.
IV. Die Daten sind unverzüglich zu löschen, wenn sie zur Erreichung
des Zwecks nicht mehr erforderlich sind oder schutzwürdige
Interessen der Betroffenen einer weiteren Speicherung
entgegenstehen.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 34
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- auszuhängende Dokumente im Personalbereich (z.B. Personalraum,
schwarzes Brett):
Jugendarbeitsschutzgesetz bei Beschäftigung von mindestens
einem Jugendlichen - §47 JArbSchG
Verzeichnis der Jugendlichen - §49 JArbSchG
Arbeitszeit (bei mind. 3 Jugendlichen: Beginn und Ende der
regelmäßigen Arbeitszeit für Jugendliche sowie Pausen) - §48
JArbSchG
Gesetz zum Schutze der erwerbstätigen Mutter
(Mutterschutzgesetz)
wenn mehr als 3 Frauen beschäftigt werden- - §18 MuSchG
Arbeitszeitgesetz - §16 ArbZG
Gesetz über die Gleichbehandlung von Männern und
Frauen am Arbeitsplatz
Gesetz zum Schutz der Beschäftigten vor sexueller
Belästigung am Arbeitsplatz
Oberpfälzer Powertag
8. Informationspflichten: z.B. Aushang von
aushangpflichtigen Gesetzen
Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 35
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Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
- im Gastraum (an gut sichtbarer Stelle):
Jugendschutzgesetz
Verstöße können bei behördlichen Kontrollen Bußgelder nach sich
ziehen!
Oberpfälzer Powertag
Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 36
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- gem. § 630 BGB Anspruch hat der Arbeitnehmer Anspruch auf ein
Arbeitszeugnis:
einfaches Arbeitszeugnis
qualifiziertes Zeugnis, welches sich auch auf Führung und
Leistung erstreckt: wenn ein Arbeitsverhältnis längere Zeit (mind.
6 Wochen) besteht
Ausstellungs-Datum muss der Tag der Beendigung des
Arbeitsverhältnisses sein
Zeugnis muss mit dem Briefkopf des Betriebes versehen sein und
ungeknickt ausgehändigt worden sein
Verpflichtung zur Zusendung besteht nur, wenn die Abholung aus
Entfernungsgründen unzumutbar ist, der Arbeitgeber sich in
Verzug befindet oder ein Abholversuch gescheitert ist.
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9. Zeugnis bei Beendigung des
Arbeitsverhältnisses
Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 37
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- Bewertung der Leistung:
stets zur vollsten Zufriedenheit = Note "sehr gut"
stets zur vollen Zufriedenheit = Note "gut"
stets zur Zufriedenheit = Note "befriedigend"
insgesamt zur Zufriedenheit = Note "ausreichend"
im großen und ganzen zu unserer Zufriedenheit erledigt, oder
bemühte sich, die Aufgaben zu unserer Zufriedenheit zu erledigen =
Note "mangelhaft„
- wird der/die Arbeitnehmer/in schlechter als „befriedigend“ bewertet,
muss dies vor Gericht bewiesen werden können
- bei negativen Aussagen ist Zurückhaltung veranlasst, es muss sich
um hinreichend schwerwiegende und beweisbare Tatbestände
handeln, deren Mitteilung an künftige Arbeitgeber schon im Interesse
der Freistellung von eigener Haftung geboten ist (z.B. bewiesener
Diebstahl oder Unterschlagung)
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 38
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Grundsätzlich gilt: Das AGG soll verhindern, dass Arbeitnehmer wegen
einem der folgenden Merkmale diskriminiert bzw. benachteiligt werden:
Rasse ethnische Herkunft
Geschlecht Religion
Weltanschauung Behinderung
Alter sexuelle Identität
Besonderer "Angriffspunkt" für den Missbrauch des Gesetzes sind
ungeschickt formulierte Stellenausschreibungen, durch die der
Unternehmer in den Verdacht der Diskriminierung geraten kann, auch
wenn diese gar nicht beabsichtigt ist.
Weil unter Umständen Schadensersatzforderungen von abgewiesenen
Bewerbern drohen und die Beweislast, nicht diskriminiert zu haben, in
diesem Fall beim Unternehmer liegt, ist Vorsicht geboten.
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10. Anspruch auf Gleichbehandlung
Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 39
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Was ist bei Stellenausschreibungen zu beachten?
Beispiele für Formulierungen, die Sie in Stellenausschreibungen nicht
verwenden sollten:
"Jungkoch" (Altersbezug. Diskriminiert werden in diesem Fall ältere
Bewerber).
"Junge/r Mitarbeiter/in gesucht", "Young Professionals" und
"Berufsanfänger". Umgekehrt können sich jüngere Bewerber
diskriminiert fühlen, wenn Sie einen "Rentner zum Nebenwerb" suchen.
Vermieden werden sollten in jedem Fall Altersangaben ("Sie sind
zwischen 25 und 30 Jahre alt")
"Wir suchen eine Empfangsekretärin" (Geschlechterbezug.
Diskriminiert bzw. benachteiligt werden in diesem Fall Männer.) Richtig
ist die Formulierung "Empfangssekretär m/w" oder "Koch m/w".
"Deutsch als Muttersprache" oder "Sie sind deutsche/r
Staatsangehörige/ r" (Rasse, ethnische Herkunft). Selbst
Formulierungen wie "Sie beherrschen die deutsche Sprache perfekt
in Wort und Schrift" können Probleme verursachen, wenn sie nicht
durch die Art der Tätigkeit begründet werden kann.
"Uneingeschränkte körperliche Belastbarkeit" (Behinderung)
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 40
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"Belastbar": mittelbare Diskriminierung Älterer und Behinderter.
Allerdings hat das LAG Nürnberg (Urteil v. 19.2.08 - 6 SA 675/07)
entschieden, dass die Worte "flexibel und belastbar" keine
Benachteiligung behinderter Bewerber darstellt.
"Berufserfahrung": mittelbare Benachteiligung wegen des Alters.
Ausnahme: Wenn das Alter eine wesentliche Voraussetzung für eine
bestimmte Tätigkeit ist
"Mobil": mittelbare Benachteiligung wegen des Alters oder der
Behinderung vermeiden.
"junges, dynamisches Team": unmittelbare und mittelbare
Benachteiligung wegen des Alters oder der Behinderung
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 41
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P: Bewerbungsfoto
empfehlenswert, keine Lichtbilder von Bewerbern anzufordern, da
sonst unter Umständen aus der Art des Bildes ein Diskriminierungs-
vorwurf abgeleitet werden kann: Hat eine Bewerberin auf einem Bild
ein Kopftuch auf oder zeigt ein Bewerber auf dem Bild eine sichtbare
Behinderung kann man bei Ablehnung eine Diskriminierung
vermuten. Tipp: Bitte um "aussagekräftige Bewerbungsunterlagen"
dürfte für die meisten Ausschreibungen genügen und verringert das
Risiko.
P: Absagen
abgelehnten Bewerbern möglichst neutrale Schreiben zukommen
lassen. Keinesfalls darf die Absage mit Hinweisen auf
Diskriminierungsmerkmale verbunden sein. Zum Beispiel sollte nicht
geschrieben werden: "Leider sind Sie für unser junges Unternehmen
zu alt". Es reicht aus, mit kurzem Bedauern mitzuteilen, dass man
sich für einen anderen Bewerber entschieden habe. Telefonische
Auskünfte sollte der Arbeitgeber gegenüber dem Bewerber nicht
abgeben.
Allerdings ist Betriebsinhabern dringend zu empfehlen, die Gründe,
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 42
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die für oder gegen einen bestimmten Bewerber gesprochen haben,
sorgfältig zu dokumentieren. Im Streitfall muss der Arbeitgeber vor
Gericht belegen können, dass er bei der Stellenvergabe nicht
diskriminiert hat. Er trägt die Beweislast. Der Bewerber muss seinen
Diskriminierungswurf hingegen nur auf Indizien stützen.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 43
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1. Erbringung der Arbeitsleistung
2. Grundsätzliche Weisungsgebundenheit und Beachtung des
Direktionsrechtes
3. Nebenpflichten
4. Verschwiegenheit
5. Verbot von bestimmten Nebentätigkeiten
6. Unterlassen unternehmensschädlicher Äußerungen
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II. Arbeitnehmerpflichten
Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 44
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Problem: Mitarbeit von Familienangehörigen
Entscheidend für Arbeitnehmerzahl und die Frage, ob das Kündigungs-
schutzgesetz anwendbar ist; Für alle anderen Mitarbeiter, aber auch für
Familienmitglied selbst
Für eine familienrechtliche Ausgestaltung und damit kein Arbeits-
verhältnis spricht die Mitarbeit aufgrund familienrechtlicher Verpflichtung
nach § 1353, 1356 Abs. 2 und 1619 BGB, also die Mitarbeit von
Ehegatten und Kindern.
Danach liegen Arbeitnehmereigenschaft und Versicherungspflicht vor,
wenn:
der Familienangehörige tatsächlich in den Betrieb des Arbeitgebers
eingegliedert und dem Weisungsrecht des Inhabers (auch in
abgeschwächter Form) unterworfen ist.
ein der Arbeitsleistung angemessener Arbeitslohn regelmäßig gewährt
wird.
der Betriebs- und Geschäftsinhaber für seine Familienangehörige
Lohnsteuer entrichtet.
das Arbeitsentgelt als Betriebsausgabe verbucht wird.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 45
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Eingliederung / WeisungsrechtEs muss geprüft werden, ob nach den Umständen des Einzelfalls ein
abhängiges Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt vorliegt, oder ob
nur Mithilfe ohne Eingliederung im Betrieb und ohne Entgeltzahlung geleistet
wird.
Unter fester Eingliederung in den Betrieb versteht man u.a. dass eine
verbindliche Arbeitszeit eingehalten werden muss und auch ein fest
umrissener Aufgabenkreis von den beschäftigten Familienangehörigen zu
bearbeiten ist. Dies ist noch nicht deshalb zu verneinen, weil der Arbeitgeber
sein Weisungsrecht nicht ausübt, da gerade aufgrund familiärer Beziehung ein
sogenanntes "liberaleres" Arbeitsverhältnis anzunehmen ist.
Angemessene ArbeitsvergütungHinsichtlich der Angemessenheit ist insbesondere die Höhe der gewährten
Leistungen im Verhältnis zu Umfang und Art der im Betrieb verrichteten
Tätigkeit maßgeblich. Weitere Anhaltspunkte die für ein Arbeitsverhältnis
sprechen sind die steuerliche Behandlung der Beschäftigung und eine etwaige
Anmeldung zur Sozialversicherung.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Zahlung von Arbeitsentgelt alleine noch
nicht die Versicherungspflicht begründet, sonder die Arbeitnehmereigenschaft
nur dann begründet ist, wenn die Höhe der Bezüge ortsüblich oder den
tariflichen Löhnen entspricht.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 46
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1. Erbringung der Arbeitsleistung
Ein Mitarbeiter darf nicht wegen Arbeitsverweigerung fristlos
entlassen werden, wenn er andernfalls die gesetzlich zulässige
Arbeitszeit überschritten hätte. Es kann ihm nicht zuzumuten, den
Weisungen des Arbeitgebers nachzukommen, wenn er damit gegen
Gesetze verstößt.
bei "beharrlichen" Arbeitsverweigerung akzeptieren Gerichte in der
Regel eine fristlose Kündigung
„beharrlich" ist eine Verweigerung nicht, wenn der Mitarbeiter einmal
im Zorn vorzeitig seinen Arbeitsplatz verlässt. Auch wenn er seinen
Spind leert, oder sich mit den Worten verabschiedet: "Ich kündige
fristlos", ist das noch kein ausreichender Grund
es muss zu befürchten sein, dass der Mitarbeiter auch in Zukunft
seine Arbeit verweigern wird
Tipp: Wer als Arbeitgeber sicher gehen möchte, sollte daher diesem
Mitarbeiter eine Abmahnung folgenden Inhalts zukommen lassen:
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 47
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Sie haben am _____________ vorzeitig Ihren Arbeitsplatz verlassen und
fehlen seitdem unentschuldigt. Dies ist ein Verstoß gegen Ihre
arbeitsrechtlichen Pflichten
Ich fordere Sie auf am ______________ um _____ Uhr zur Arbeit hier zu
erscheinen.
Sollten Sie nicht kommen, werde ich das zwischen uns bestehende
Arbeitsverhältnis kündigen.
Ort, Datum Unterschrift
man sollte noch ca. 5 Tage warten, da die Gefahr besteht, dass noch
eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eingeht
wenn der Mitarbeiter weiterhin unentschuldigt fehlt, schreibt man eine
fristlose Kündigung
besteht das Arbeitsverhältnis schon viele Jahre, so haben manche
Gerichte die fristlose Kündigung nicht zugelassen, sondern nur eine
fristgemäße Kündigung akzeptiert.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 48
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2. Grundsätzliche Weisungsgebundenheit und Beachtung des
Direktionsrechtes
Innerhalb der arbeitsvertraglich festgelegten Arbeitspflicht hat der
Arbeitgeber gemäß § 106 GewO das Recht, die Leistungsbestimmung
einseitig vorzunehmen (Direktionsrecht) und die Leistungsverpflichtung des
Arbeitnehmers nach Art, Ort und Zeit einseitig näher zu bestimmen. Dies gilt
auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im
Betrieb.
Das allgemeine Weisungsrecht des Arbeitgebers führt zu einer
Konkretisierung der arbeitsvertraglichen Arbeitsbedingungen. Die dort
normierten Hauptleistungspflichten stellen zugleich die Grenze des
Direktionsrechts dar.
Will der Arbeitgeber diese überschreiten, liegt eine Vertragsänderung vor,
die nur mittels einer Änderungskündigung herbeigeführt werden kann. Das
Weisungsrecht erstreckt sich nicht auf die Bestandteile des
Austauschverhältnisses - also die Höhe des Entgelts und den Umfang der
geschuldeten Arbeitsleistung.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 49
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Da die Ausübung des Weisungsrechts formfrei möglich ist, kann der
Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch auffordern, an Gesprächen
teilzunehmen, in denen der Arbeitgeber Weisungen vorbereiten, erteilen
oder ihre Nichterfüllung beanstanden will. Hingegen können Gespräche, die
mit diesen Zielen in keinem Zusammenhang stehen, nicht durch einseitige
Anordnungen zu verbindlichen Dienstpflichten erhoben werden. Befolgt ein
Arbeitnehmer nicht die Weisung zur Teilnahme an einem Gespräch über
Verhandlungen zu Vertragsänderungen, ist dies nicht weisungswidrig.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 50
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3. Nebenpflichten und Haftung bei Verletzung
Neben der Erfüllungspflicht der Haupt- = Arbeitsleistung gibt es
arbeitsvertragliche Nebenpflichten wie Obhuts- und Bewahrungs-
pflichten, besondere Auskunfts-, Überwachungs- sowie Rechnungs-
legungspflichten ergeben, z. B. die Einhaltung der einschlägigen
Straßenverkehrsvorschriften durch einen Kraftfahrer, falsche Bedienung
einer Maschine, Fehlbeträge in der Kasse (Manko).
die aus den allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen des BGB
resultierende Haftung des Arbeitnehmers wurde als zu streng
empfunden, weil im Rahmen des auf Dauer angelegten Arbeits-
verhältnisses auch dem sorgfältigsten Arbeitnehmer gelegentlich
Fehler unterlaufen können, die zwar für sich betrachtet fahrlässig
sind, mit denen aber aufgrund der menschlichen Unzulänglichkeit
gerechnet werden muss
die Rechtsprechung hat deshalb Haftungserleichterungen
(Haftungsprivileg im Arbeitsverhältnis) entwickelt. Danach greift die
arbeitsrechtliche Haftungsmilderung bei jeder Art von betrieblich
veranlasster Tätigkeit
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 51
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dieser sog. innerbetriebliche Schadensausgleich hängt vorrangig
vom Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ab. Daneben sind
bei der Bildung der konkreten Haftungsquote eine Vielzahl weiterer
Aspekte zu berücksichtigen, die je nach den Gegebenheiten des
Falles zu einer Milderung oder Verschärfung der Haftung führen
können:
Vorsatz und grob fahrlässiges Handeln führen zu voller Haftung,
mittlere Fahrlässigkeit zu einer Haftungsteilung und leichte
Fahrlässigkeit entbindet den Arbeitnehmer von der Haftung.
Vorsatz setzt Wissen und Wollen des Schadens voraus. Nicht
ausreichend ist der vorsätzliche Verstoß gegen Weisungen, der
Vorsatz muss sich vielmehr auch auf die durch das weisungswidrige
Verhalten (Handlung oder Unterlassung) herbeigeführte
Schadensfolge erstrecken. Eine Haftungserleichterung ist bei
vorsätzlichem Handeln ausgeschlossen, der Arbeitnehmer haftet voll.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 52
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dieser sog. innerbetriebliche Schadensausgleich hängt vorrangig
vom Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ab. Daneben sind
bei der Bildung der konkreten Haftungsquote eine Vielzahl weiterer
Aspekte zu berücksichtigen, die je nach den Gegebenheiten des
Falles zu einer Milderung oder Verschärfung der Haftung führen
können:
Vorsatz und grob fahrlässiges Handeln führen zu voller Haftung,
mittlere Fahrlässigkeit zu einer Haftungsteilung und leichte
Fahrlässigkeit entbindet den Arbeitnehmer von der Haftung.
Vorsatz setzt Wissen und Wollen des Schadens voraus. Nicht
ausreichend ist der vorsätzliche Verstoß gegen Weisungen, der
Vorsatz muss sich vielmehr auch auf die durch das weisungswidrige
Verhalten (Handlung oder Unterlassung) herbeigeführte
Schadensfolge erstrecken. Eine Haftungserleichterung ist bei
vorsätzlichem Handeln ausgeschlossen, der Arbeitnehmer haftet voll.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 53
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Grobe Fahrlässigkeit ist anzunehmen, wenn die im Verkehr erforder-
liche Sorgfalt in so schwerem Maße verletzt worden ist, dass sich der
Arbeitnehmer - auch unter Berücksichtigung seiner persönlichen Um-
stände und Fähigkeiten - den Vorwurf gefallen lassen muss, selbst
einfachste, ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt und
selbst das nicht beachtet zu haben, was im gegebenen Fall jedem ohne
weiteres hätte einleuchten müssen. Bei grober Fahrlässigkeit handelt es
sich um eine Sorgfaltspflichtverletzung in ungewöhnlich hohem Maße,
wobei eine grobe und auch subjektiv schlechthin unentschuldbare
Pflichtverletzung gegeben sein muss, die das gewöhnliche Maß der
Fahrlässigkeit erheblich übersteigt.
Auch bei grober Fahrlässigkeit sind Haftungserleichterungen nicht
generell ausgeschlossen.
Mit der sog. mittleren Fahrlässigkeit ist das weite Feld zwischen
leichtester und grober Fahrlässigkeit angesprochen. In diesem Bereich
erfolgt eine Schadensaufteilung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber
durch Bildung einer Haftungsquote. Die Bestimmung dieser Haftungs-
quote hat unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 54
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erfolgen, denen wiederum je nach Lage des Einzelfalles ein
unterschiedliches Gewicht untereinander beizumessen ist. Generelle
Aussagen lassen sich nicht treffen. Einige wichtige Aspekte werden
nachfolgend noch angesprochen.
Leichteste Fahrlässigkeit liegt schließlich vor, wenn es sich unter
Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls um eine völlig
geringfügige und leicht entschuldbare Pflichtwidrigkeit handelt, die
jedem Arbeitnehmer im Laufe der Zeit unterlaufen könnte.
Neben dem Verschulden fließen weitere Umstände in die
Einzelfallabwägung ein, z.B.:
deutliches Missverhältnis von Verdienst zum Schadensrisiko,
sodass die Existenz des Arbeitnehmers bei voller Inanspruchnahme
bedroht ist; Gefahrgeneigtheit der Arbeit; Organisationsverantwortung
des Arbeitgebers hinsichtlich der Betriebsabläufe;
Betriebsrisiko des Arbeitgebers; ein vom Arbeitgeber einkalkuliertes
oder durch Versicherung abdeckbares Risiko; Persönliche
Verhältnisse des Arbeitnehmers (Dauer seiner Betriebszugehörig-
keit, Lebensalter, Familienverhältnisse; Höhe des Schadens.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 55
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Die vom BAG geforderte Einbeziehung aller Umstände führt zwangs-
läufig zu Einzelfallentscheidungen. Anteilige Haftung bedeutet keines-
wegs automatisch hälftige Teilung des Schadens, sondern vielmehr
individuelle Quotelung. Dies macht das Ergebnis eines Haftungs-
prozesses schwer kalkulierbar.
Kommt es zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung, so trägt im
Schadensersatzprozess der geschädigte Arbeitgeber die volle
Darlegungs- und Beweislast für die vorstehend aufgezählten
Voraussetzungen. Dies gilt auch für die Frage, ob dem Arbeitnehmer ein
Verschuldensvorwurf gemacht werden kann und welchen Grad sein
Verschulden besitzt.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 56
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4. Verschwiegenheit
Die Schweigepflicht bezieht sich in erster Linie auf Betriebs- und
Geschäftsgeheimnisse. Mittelbar ist die Schweigepflicht in Bezug auf
Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse während des bestehenden
Arbeitsverhältnisses in § 17 Abs. 1 UWG normiert. Die unbefugte
Mitteilung solcher Geheimnisse steht unter Strafe, wenn die Tat „während
der Geltungsdauer des Dienstverhältnisses“ erfolgt.
Voraussetzung für die Strafbarkeit des Arbeitnehmers ist, dass er
ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis
das ihm im Rahmen des Dienstverhältnisses anvertraut worden oder
zugänglich geworden ist
unbefugt an jemand mitteilt (= Tathandlung), und zwar
während des bestehenden Arbeitsverhältnisses und
zu Zwecken des Wettbewerbs, aus Eigennutz, zugunsten eines Dritten
oder in der Absicht, dem Inhaber des Unternehmens Schaden zuzufügen.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 57
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Es handelt sich um ein Antragsdelikt. Antragsberechtigt ist der
Geheimnisinhaber zum Zeitpunkt der Tat.
Der Arbeitgeber kann also unabhängig von einer strafrechtlichen
Verfolgung zivil- bzw. arbeitsrechtliche Konsequenzen aus dem
Geheimnisverrat ziehen.
Als Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse kommen kaufmännische oder
technische, selbst innere Tatsachen in Betracht, beispielsweise
Kundenlisten
Löhne und Gehälter (als Teil der Kalkulation)
Marketingkonzepte
Preisberechnungen
Rezepte, Rezepturen
Unterlagen für die Betriebs-, Absatz- oder Vertriebsorganisation
eine bevorstehende Veräußerung des Unternehmens
Vertragsverhandlungen und deren aktueller Stand
Werbemethoden.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 58
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5. Verbot von bestimmten Nebentätigkeiten
Die freie Berufsausübung gewährleistet dem Arbeitnehmer, dass er auch
einen Zweitberuf oder eine Nebentätigkeit ausüben kann, ohne
Benachrichtigung des Arbeitgebers , vorbehaltlich vertraglicher
Beschränkungen. Dieser ist nicht berechtigt, die ungenehmigte
Nebentätigkeit zum Anlass einer ordentlichen oder gar außerordentlichen
Kündigung zu nehmen, solange nicht die vertraglich geschuldete Leistung
durch die Nebentätigkeit beeinträchtigt wird.
Eine Nebenbeschäftigung kann allerdings unzulässig sein, wenn
beispielsweise die Arbeitszeitgrenzen des ArbZG überschritten werden.
Das Recht, eine Nebenbeschäftigung aufzunehmen, kann vertraglich
eingeschränkt oder aufgehoben werden. Ein vertragliches Verbot ist
wirksam, wenn der Arbeitgeber daran ein berechtigtes Interesse hat.
Dieses besteht, wenn durch die Nebentätigkeit die geschuldete
Arbeitsleistung beeinträchtigt wird oder der Arbeitnehmer arbeitsunfähig
erkrankt ist. Für den Bestand des Verbotes und das berechtigte Interesse
ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 59
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Verstößt der Arbeitnehmer gegen ein rechtswirksames vertragliches
Verbot, so ist eine ordentliche Kündigung als verhaltensbedingte
Kündigung oder in schweren Fällen eine außerordentliche Kündigung
nach vorheriger Abmahnung möglich.
Vom Verbot der Nebentätigkeit ist der Vorbehalt der Genehmigung zu
unterscheiden. Hier bedarf es der vorherigen Zustimmung des
Arbeitgebers. Eine solche Vereinbarung dient dazu überprüfen zu
können, ob durch die beabsichtigte Nebentätigkeit berechtigte
betriebliche Interessen beeinträchtigt werden. Ist dies nicht der Fall, muss
die Zustimmung erteilt werden.
Die Verletzung der Anzeigepflicht kann eine Abmahnung zur Folge
haben.
Ist eine Nebentätigkeit genehmigt worden, so ist im allgemeinen eine
Rücknahme der Genehmigung nicht möglich, solange der Arbeitnehmer
seinen Pflichten aus dem Hauptarbeitsverhältnis nachkommt. Der
Arbeitgeber wird sich allerdings den Widerruf der Nebentätigkeit
vertraglich vorbehalten können (str.). Gibt es einen solchen Vorbehalt
nicht, so wird nur eine Änderungskündigung mit allen Voraussetzungen in
Betracht kommen können.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 60
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Allgemeine Grenzen der Nebenbeschäftigung:
Unzulässig ist eine Nebenbeschäftigung, die zu einer erheblichen
Beeinträchtigung der Arbeitskraft führt, die entgegenstehende
Wettbewerbsinteressen des Arbeitgebers berührt, in Schwarzarbeit
erfolgt oder während des Urlaubs geleistet wird. Entsprechendes gilt in
der Regel auch während einer Erkrankung.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 61
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6. Unterlassen unternehmensschädlicher Äußerungen
Die grundrechtlich garantierte Freiheit auf Meinungsäußerung gilt auch im
Arbeitsverhältnis. Dem Arbeitnehmer sind aber solche Äußerungen
verwehrt, mit denen er sich in Widerspruch zu seinen Pflichten aus dem
Arbeitsverhältnis setzt.
Die Rücksichtnahmepflicht (§ 241 II BGB) gebietet dem Arbeitnehmer,
grundsätzlich unternehmensschädliche Äußerungen über unternehmens-
sinterne Fakten und negative Meinungsäußerungen über das Unternehmen
zu unterlassen.
Die Meinungsfreiheit ist tangiert bei der politischen Betätigung des Arbeit-
nehmers. Insbesondere solche politischen Betätigungen sind untersagt, die
die Ordnung des Betriebes oder den Betriebsfrieden unverhältnismäßig
stören. Nicht hinzunehmen ist deshalb politische Propaganda oder Agitation,
beispielsweise dadurch, dass andere Arbeitnehmer mit politischen Themen
konfrontiert werden, obwohl sie dies am Arbeitsplatz nicht wünschen.
Eine Störung der Betriebsordnung liegt auch vor, wenn Arbeitnehmer ihre
Meinung durch Tragen von Plaketten, Aufklebern u. ä. kundtun und
hierdurch andere Mitarbeiter, Lieferanten oder Kunden provozieren.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 62
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Ein weiterer Problemkreis sind die sog. kritischen Äußerungen des
Arbeitnehmers über seinen (früheren) Arbeitgeber oder sonstige
Führungskräfte. Hier ergeben sich Einschränkungen der Meinungs-
äußerungsfreiheit, wenn beispielsweise bewusst wahrheitswidrige
Behauptungen aufgestellt werden oder Äußerungen ehrverletzenden
Charakter haben.
Auch das Persönlichkeitsrecht des früheren Arbeitgebers wird als sonstiges
Recht im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB vor objektiv rechtswidrigen Eingriffen
des (ehemaligen) Arbeitnehmers geschützt. Gegenstand dieses Rechts ist
die Achtung der individuellen Persönlichkeit, insbesondere in dem Sinne, in
Ruhe gelassen zu werden.
Dabei kann selbst die Wiederholung von wahren Tatsachenbehauptungen
eines ehemaligen Arbeitnehmers, die geeignet sind, den betroffenen
Arbeitgeber herabzusetzen, untersagt werden, wenn kein schutzwürdiges
Interesse an der öffentlichen Weiterverbreitung besteht.
Ein solches Interesse fehlt vor allem dann, wenn die Verbreitung
ausschließlich aus Gründen der Vergeltung für vermeintlich früher
zugefügtes Unrecht erfolgt.
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 63
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Problemkreis: Social-Media
I. Ehrverletzende Äußerungen
Arbeitnehmer haben nach Artikel 5 Absatz I 1 GG das Recht, ihre Meinung in
Wort, Schrift und Bild frei zu äußern. Solange sich der Arbeitnehmer im
Schutzbereich dieses Grundrechts bewegt, stehen dem Arbeitgeber
grundsätzlich keine Sanktionsmechanismen zur Verhinderung derartiger
Aussagen zur Verfügung.
Etwas anderes gilt, soweit der Arbeitnehmer durch sein multi-mediales Verhalten
seine arbeitsvertraglichen Rücksichtnahme- und Treuepflichten nach § 241
Absatz II, BGB § 242 BGB verletzt. Somit werden insbesondere unwahre
Tatsachenbehauptungen, Schmähkritik und Formalbeleidigungen nicht von der
Meinungsfreiheit des Arbeitnehmers geschützt. Demnach können grobe
Beleidigungen des Arbeitgebers, der Kollegen oder der Geschäftspartner des
Arbeitgebers, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den
Betroffenen bedeuten, grundsätzlich eine ordentliche oder - je nach dem Gewicht
der Beleidigung - auch eine außerordentliche Kündigung des Arbeitnehmers aus
verhaltensbedingten Gründen rechtfertigen.
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II. Äußerungen im „vertraulichen Rahmen“
Bei beleidigenden Äußerungen innerhalb sozialer Netzwerke wie Facebook oder
Twitter wird dieser Grundsatz weiter entwickelt. Die allgemeine Zugänglichkeit
betreffender Internetseiten und die leichte Möglichkeit der Kenntnisnahme durch
Kunden und Geschäftspartner sind zu Lasten des Arbeitnehmers zu
berücksichtigen. Im Rahmen der Interessenabwägung stellt die Rechtsprechung
unter anderem auch auf die Umstände ab, unter denen die Beleidigung getätigt
wurde.
Erfolgte die ehrverletzende Äußerung in einem vertraulichen Gespräch unter
Arbeitskollegen, dürfte eine darauf beruhende Kündigung in der Regel unwirksam
sein, da der Arbeitnehmer grundsätzlich darauf vertrauen darf, dass seine
Äußerungen nicht nach außen getragen, der Betriebsfrieden nicht gestört und
das Vertrauensverhältnis nicht zerstört werden .
Inwiefern sich der Arbeitnehmer bei einer diffamierenden Äußerung im Bereich
Social Media darauf berufen kann, dass die Beleidigung über bzw. durch diesen
Personenkreis nicht nach außen getragen wird, ist innerhalb der Rechtsprechung
umstritten. Der VGH München hat eine solche Vertraulichkeit bejaht, sofern ein
entsprechendes "Posting" lediglich im "privaten Bereich" des sozialen Netzwerks
erfolgt. Demgegenüber lehnen einige Arbeitsgerichte eine solche Vertraulichkeit
generell ab, da eine schriftliche Äußerung auf einer Plattform wie Facebook, auch
wenn sie jederzeit gelöscht werden kann, von der Intensität her nicht mit einer
wörtlichen Äußerung unter Arbeitskollegen im privaten Kreis vergleichbar ist.
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Richtigerweise muss das Vorliegen eines "vertraulichen Rahmens" in sozialen
Netzwerken durch eine Einzelfallabwägung ermittelt werden und hängt
demzufolge maßgeblich von der Anzahl der "Freunde" oder der "Follower" des
Arbeitnehmers sowie den privaten als auch rechtlichen Verhältnissen dieser
Personen zum Arbeitgeber ab. Hat der Arbeitnehmer beispielsweise eine
diffamierende Äußerung über den Arbeitgeber via Facebook veröffentlicht, fehlt
es an der Vertraulichkeit, sofern die entsprechende Mitteilung für eine Vielzahl
von "Freunden" des Arbeitnehmers einsehbar ist und sich unter diesen auch
zahlreiche Arbeitskollegen befinden. Dies dürfte generell auch für "Tweets" auf
der Plattform Twitter gelten.
III. Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen
Neben beleidigenden "Postings" sind in der Praxis weitere Konstellationen denk-
bar, bei denen private Äußerungen des Arbeitnehmers sein Arbeitsverhältnis be-
lasten können. Hierzu zählt insbesondere der Verrat von Betriebs- und
Geschäftsgeheimnissen.
In der – vermeintlich – privaten Atmosphäre sozialer Netzwerke erliegen Arbeit-
nehmer mitunter der Versuchung, unbedacht und dementsprechend fahrlässig,
geheimhaltungsbedürftige Betriebsinformationen an Dritte preiszugeben. Ein
solches Verhalten verstößt gegen die aus § 242 BGB abgeleitete Pflicht des
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Arbeitnehmers zur Verschwiegenheit über Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse.
Insofern kann beispielsweise der vorsätzliche Verrat von Geschäftsgeheimnissen
mittels sozialer Netzwerke an ein am Markt auftretendes
Konkurrenzunternehmen eine außerordentliche Kündigung des Arbeitnehmers
rechtfertigen.
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IV. Whistleblowing
Die arbeitsrechtliche Behandlung der Veröffentlichung betriebsinterner
Missstände und/oder illegalem Handeln des Arbeitgebers ("Whistle-
blowing") durch entsprechende Postings innerhalb eines sozialen Netz-
werks, wurde von der Rechtsprechung noch nicht eindeutig ent-
schieden. Bisher hat sich das BAG bei Strafanzeigen des Arbeitnehmers
gegen den Arbeitgeber darauf beschränkt, dass eine "freiwillige" Ein-
schaltung der Staatsanwaltschaft durch den Arbeitnehmer jedenfalls
unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten "im Regelfall" nicht zu einer
Kündigung führen darf. Soweit der Arbeitnehmer ein eventuelles Fehl-
verhalten seines Arbeitgebers im Internet veröffentlicht, anstatt es den
hierfür zuständigen Behörden zu melden, nimmt er allerdings keine
staatsbürgerlichen Pflichten wahr. In solchen Fällen vermag ein
"Whistleblowing" durchaus eine Kündigung zu rechtfertigen.
Tipp: Möchte der Arbeitgeber derartige Probleme minimieren oder
verhindern, ist die Einführung betrieblicher Verhaltensrichtlinien, die
auch den Bereich Social Media erfassen, zu empfehlen. Durch klare
Regelungen können Arbeitnehmer sensibilisiert werden, was und über
wen sie "posten" dürfen.
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1. Überblick über die wichtigsten arbeitsrechtlichen Bestimmungen
2. Einstellung eines Arbeitnehmers: Anbahnung und Begründung eines
Arbeitsverhältnisses
a. Bewerbungsverfahren
b. Begründung von Arbeitsverhältnissen
3. Die optimale und rechtssichere Gestaltung von Arbeitsverträgena. wesentliche Punkte im Arbeitsvertrag
b. Gesetzliche Beschränkungen von Musterarbeitsverträgen durch AGB-
Kontrolle
4. Das Arbeitsverhältnis im betrieblichen Alltag
a. Pflichten des Arbeitgebers, s.o.
b. Pflichten des Arbeitnehmers, s.o.
c. Teilzeitanspruch
5. Arbeitnehmerschutz: Arbeitszeitrecht
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III. Vom Arbeitsvertrag bis zur Kündigung
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6. Änderung von Arbeitsbedingungen
a. Möglichkeiten der Vertragsanpassung
b. Änderungskündigung
7. Besondere Anstellungsverhältnisse
a. Befristete Arbeitsverhältnisse
b. Beschäftigungsverhältnisse mit Praktikanten
c. Auszubildende
8. Rechtssichere Vorgehensweise zur Beendigung eines
Arbeitsverhältnisses
a. Ermahnung, Abmahnung
b. Allgemeine Kündigungsfragen (Form, Frist, etc.)
c. Ordentliche Kündigung unter Beachtung des allgemeinen Kündigungs-
schutzes nach dem KSchG (personen-, verhaltens- und betriebsbedingte
Kündigung)
d. Besonderer Kündigungsschutz für Mütter, Mitarbeiter in Elternzeit, Schwer-
behinderte, Betriebsräte, Auszubildende und Datenschutzbeauftragte
e. Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund
f. Aufhebungsvertrag
g. Zeugnis, s.o.
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1. Überblick über die wichtigsten arbeitsrechtlichen Bestimmungen
a) Verfassung – Grundgesetz (GG)
Art. 2, 3 und 12 GG
b) Gesetze
Privatrecht: Öffentliches Recht: BGB (§§ 611 ff.) ArbZG KSchG MuSchG (bei mind. 3 Frauen) BUrlG JArbSchG (ab 1 Jugendlichen) EFZG BEEG TzBfG SGB IX BBiG ArbPlSchG
Aushangpflichtige Gesetze!
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I. Arbeitsrecht im gastgewerblichen Betrieb
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c. Kollektivvereinbarungen
Tarifverträge: Manteltarifvertrag (MTV) Entgelttarifvertrag (ETV) Betriebliche Altersvorsorge VwL
d. Arbeitsvertrag
ergänzt durch:
- Direktionsrecht des Arbeitgebers (Bestimmung von Zeit, Ort und
Art der Arbeitsleistung)
- Betriebliche Übung
- Gleichbehandlungsgesetz
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2. Einstellung eines Arbeitnehmers: Anbahnung und Begründung
eines Arbeitsverhältnisses
a. Bewerbungsverfahren
- Kosten für die Bewerbung
- Absage gegenüber einem Bewerber
b. Begründung von Arbeitsverhältnissen
- schriftlich
- mündlich/ faktisch
- Niederschrift nach dem Nachweisgesetz
Muster
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3. Die optimale und rechtssichere Gestaltung von
Arbeitsverträgen:
a. Die wesentlichen Punkte im Arbeitsvertrag:
- Beginn/ Dauer der Tätigkeit
- Tätigkeitsbezeichnung
- Probezeit in Abgrenzung zur Probearbeit
Einfühlungsverhältnis: unentgeltlich und begrenzte Dauer
Muster
- Arbeitszeit
- Vergütung/ Arbeitsentgelt
- Entgeltfortzahlung
- Urlaub
- Arbeitsvertragsbruch
- Kündigung
- Ausschlussfristen
- Belehrung nach dem Schwarzarbeitsgesetz (branchenabhängig)
Am Beispiel eines Musterarbeitsvertrages – ohne Bezug auf den
Manteltarifvertrag.
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b. Gesetzliche Beschränkungen von Musterarbeitsverträgen
durch AGB- Kontrolle am Beispiel
- Geheimhaltungsklausel: Konkretisierung der Betriebsgeheimnisse
- Vertragsstrafe: Begrenzung der Strafe
4. Das Arbeitsverhältnis im betrieblichen Alltag
a. Arbeitgeberpflichten, s.o.
b. Arbeitnehmerpflichten, s.o.
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c. Teilzeitanspruch
Wann hat der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin einen Anspruch auf
Verringerung der Arbeitszeit?
- Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate, § 8 I TzBfG
- Arbeitgeber hat in der Regel mehr als 15 Arbeitnehmer, § 8 VII
TzBfG
Was muss der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin tun, um die
Arbeitszeit zu reduzieren?
Geltendmachung 3 Monate vor Beginn durch
Arbeitnehmer/Arbeitnehmerin
Angabe der gewünschten Verteilung
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Wie kann der Arbeitgeber reagieren?
- Annahme
- Ablehnung: schriftlich einen Monat vor gewünschtem Beginn!
- Ablehnung nur, soweit betriebliche Gründe entgegenstehen
Was wenn der Arbeitgeber nicht schriftlich ablehnt?
Verringerung in vom Arbeitnehmer/der Arbeitnehmerin
gewünschten Umfang
5. Arbeitnehmerschutz: Arbeitszeitrecht, s.o.
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6. Änderung von Arbeitsbedingungen
a. Möglichkeiten der Vertragsanpassung
Änderungsvertrag: einvernehmlich
Zusatzvereinbarung: einvernehmlich
b) Änderungskündigung
Kündigung mit dem Angebot zur Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen
Einhaltung der Fristen und Beachtung des Kündigungsschutzes
Schriftform gemäß § 623 BGB
Änderungskündigung hat Vorrang vor der Beendigungskündigung
2 Arten der Änderungskündigung:
Die Änderungskündigung als eine Kündigung unter der
Bedingung, dass der Arbeitnehmer der gewünschten
Änderung nicht zustimmt.
Die Änderungskündigung als unbedingte Kündigung mit dem
Angebot eines veränderten Arbeitsvertrages
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Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers:
- Annahme des neuen Arbeitsvertrages
- Änderungsschutzklage einreichen
- Annahme des neuen Vertragsangebots des Arbeitgebers unter
Vorbehalt:
Arbeitnehmer/in nimmt das Angebot zur Änderung der
Arbeitsbedingungen an, behält sich aber vor, die Rechtmäßigkeit der
Abänderungen gerichtlich überprüfen zu lassen. Wenn er/sie den
Rechtsstreit verliert, gilt durch die Kündigung das Arbeitsverhältnis zu
den alten Bedingungen als beendet. Gewinnt er/sie die Klage vor dem
Arbeitsgericht, bleibt es bei den alten arbeitsvertraglichen Regelungen
und die Änderungskündigung ist unwirksam.
Mit der Annahme unter Vorbehalt gelten bis zur Entscheidung des
Arbeitsgerichtes die neuen Arbeitsbedingungen. Die Kündigung ist mit
der fristgerechten Annahme des Änderungsangebotes unter Vorbehalt
vom Tisch. Vor dem Arbeitsgericht wird nur noch um die Änderung der
Arbeitsbedingungen gestritten.
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7. Besondere Anstellungsverhältnisse
a. Befristete Arbeitsverhältnisse, §§ 14 f TzBfG
- Schriftform, § 14 IV TzBfG
- Unterzeichnung vor Beginn des Arbeitsverhältnisses
- Dauer der Befristung
- Verlängerungsmöglichkeiten, Vorgehen
- Befristung mit und ohne Sachgrund, Existenzgründer
- Wann sollte eine Befristung gewählt werden?
b. Beschäftigungsverhältnisse mit Praktikanten
Vertrag: Arbeitsverhältnis, wenn die Leistung von Arbeit und nicht
die Ausbildung den Schwerpunkt des
Praktikantenvertragsverhältnisses bildet; für die Abgrenzung
zwischen einem Praktikums- und einem Arbeitsverhältnis kommt
es nicht auf den Vertragswortlaut, sondern auf die tatsächliche
Durchführung des Vertrags an.
Vergütung: überwiegt die Arbeitsleistung, muss der vermeintliche
Praktikant wie ein Arbeitnehmer bezahlt werden.
Arten von Praktika: Schnupperpraktikum, Studienpraktika etc.
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c. Auszubildende
- Abschluss des Ausbildungsvertrages
- Vertragliche Vorschriften
- Problemkreis: Minderjährige Auszubildende
Vertragsunterzeichnung: Wer unterzeichnet Ausbildungsvertrag?
Jugendarbeitsschutzgesetz: Urlaub, Dauer der Arbeitszeit,
Schichtzeiten, tägliche Freizeit, Pausenregelung, Nachtruhe, 5-Tage-
Woche, Feiertagsruhe
Abmahnung gegenüber Personensorgeberechtigten
Kündigt der minderjährige Auszubildende, so benötigt er die vor-
herige Einwilligung des/r gesetzlichen Vertreter/s.
Kündigt der Betrieb einem minderjährigem Auszubildenden, so muss
die Kündigungserklärung gegenüber dem/n gesetzlichen Vertreter/n
abgegeben werden.
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- Probezeit, § 20 BBiG: mindestens 1 Monat, maximal 4 Monate
- Kündigungsmöglichkeiten, -gründe, § 22 BBiG:
Kündigungsmöglichkeit in der Probezeit stark erleichtert, innerhalb
der vereinbarten Probezeit kann jederzeit, ohne Einhaltung einer
Frist und ohne besonderen Kündigungsgrund beiderseits
gekündigt werden
Achtung Maßregelungsverbot: Danach darf seitens des
Arbeitgebers nicht schon deshalb gekündigt werden, weil der
Auszubildende die ihm zustehenden Rechte ausübt, also z.B. auf
die Einhaltung des Jugendarbeitsschutzgesetzes hinweist
Kündigung muss schriftlich erfolgen und muss dem
Auszubildenden noch vor Ende der Probezeit zugegangen sein.
Die Kündigung während der Probezeit führt grundsätzlich nicht zu
Schadenersatzansprüchen.
Auch die Kündigung während der Probezeit darf nicht gegen ein
gesetzliches Verbot verstoßen, z.B. gegen den besonderen
Kündigungsschutz nach dem Mutterschutzgesetz, im
Erziehungsurlaub, etc.
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- Dauer des Ausbildungsverhältnisses
Verlängerung:
§ 8 II BBiG auf Antrag
Als Ausnahmegründe für eine Verlängerung der Ausbildungszeit
vor Ablegen der Abschlussprüfung können z. B. gelten:
erkennbare schwere Mängel in der Ausbildung, längere
Ausfallzeiten, die vom Ausbildenden nicht zu vertreten sind, sowie
körperliche, geistige oder seelische Behinderungen des
Auszubildenden.
Oder § 21 III BBiG:
Besteht der Auszubildende die Abschlussprüfung nicht, so
verlängert sich das Ausbildungsverhältnis bis zum nächst-
möglichen Prüfungstermin. Eine Verlängerung tritt auch ein, wenn
der Prüfling krankheitsbedingt nicht an der Prüfung teilnehmen
kann. Hierfür genügt, dass der Auszubildende rechtzeitig, d. h. in
der Regel spätestens 2 Wochen nach Ausbildungsende die Ver-
längerung vom Ausbildungsbetrieb verlangt. Das Verlängerungs-
verlangen kann auch mündlich geäußert werden, sollte aber aus
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sollte aber aus Beweisgründen schriftlich erfolgen. Eine
Zustimmung des Betriebes ist nicht erforderlich, die Verlängerung
wird ggf. auch gegen den Willen des Betriebes automatisch
wirksam.
Der Auszubildende hat für den Verlängerungszeitraum Anspruch
auf Ausbildungsvergütung in der zuletzt gewährten Höhe.
Wird die erste Wiederholungsprüfung bestanden, endet das
Ausbildungsverhältnis.
Besteht der Auszubildende die erste Wiederholungsprüfung nicht
und stellt er (abermals) ein Verlängerungsverlangen, verlängert
sich das Berufsausbildungsverhältnis bis zur zweiten
Wiederholungsprüfung, wenn diese noch innerhalb der Höchstfrist
von einem Jahr abgelegt wird. Die Beendigungswirkung tritt
unabhängig davon ein, ob die zweite Wiederholungsprüfung
bestanden oder nicht bestanden wird.
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Verkürzung: § 8 I BBiG auf Antrag
Verkürzungsmöglichkeiten:
vorheriger Besuch eines schulischen Berufsgrundbildungsjahres
oder einer Berufsfachschule (Dauer der Verkürzung: 6 oder 12
Monate)
vorangegangene Berufsausbildung, sei es im selben Beruf (z.B.
bei Fortsetzung nach Abbruch der Berufsausbildung) oder in
einem anderen, insbesondere verwandten Ausbildungsberuf (in
Abhängigkeit von der Dauer der voran gegangenen
Berufsausbildung bzw. deren Abschluss, in der Regel max. 12.
Monate)
höhere schulische Allgemeinbildung, z.B. Realschulabschluss
(max. 6 Monate), Hochschul- oder Fachhochschulreife (max. 12
Monate).
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8. Rechtssichere Vorgehensweise zur Beendigung eines
Arbeitsverhältnisses
a. Ermahnung, Abmahnung
Wann bedarf es einer Er-, Abmahnung?
Ermahnung: zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit vor Ausspruch
einer Abmahnung
Abmahnung: bei Arbeitnehmer/in mit Kündigungsschutz oder z.T.
bei einer fristlosen
Wie viele Abmahnungen sind erforderlich?
hängt ganz von der Schwere der Verstöße ab, in der Regel wegen
ähnlicher Verstöße mindestens 3 Abmahnungen
Form?
die Abmahnung sollte schriftlich sein, denn mündliche
Abmahnungen lassen sich nur selten beweisen
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Welche Funktionen muss eine Abmahnung erfüllen?
der Inhalt ist an strenge Voraussetzungen geknüpft:
genaue Darstellung des pflichtwidrigen Verhaltens unter Angabe des
Datums und der Uhrzeit
Hinweis, dass dies einen Verstoß gegen arbeitsrechtliche Pflichten
darstellt (wenn möglich mit Nennung entsprechender Beweismittel und
den rechtlichen Grundlagen des Pflichtverstoßes, z.B. Arbeitsvertrag,
spezielle Arbeitsanweisungen, Gesetz oder Tarifvertrag)
Aufforderung, das bezeichnete Fehlverhalten künftig zu unterlassen
bzw. zu ändern, und Hinweis auf mögliche kündigungsrechtliche
Konsequenzen bei erneuter Vertragsverletzung
Wann kann der/die Arbeitnehmer/in abgemahnt werden?
bei arbeitsvertraglicher Pflichtverletzung, Abmahnungsgründe sind z.
B.: unentschuldigtes Fehlen, Zu-spät-Kommen, Unfreundlichkeit
gegenüber Gästen, Verstoß gegen/ Nichtbefolgung von Anweisungen
des Vorgesetzten, Verstoß gegen Lebensmittelhygiene-Vorschriften,
eigenmächtiger Urlaubsantritt, verspätete Krankmeldung, Ausübung
einer unerlaubten Nebentätigkeit, Rauchen oder Alkoholkonsum (nicht
bei Alkoholkrankheit), wenn dies im Unternehmen verboten ist
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Achtung:
mahnen Sie zeitnah ab, Problem: Verwirkung!
vermeiden Sie Sammelabmahnungen, d.h. fassen Sie verschiedene
Pflichtverletzungen nicht in einer Abmahnung zusammen, wenn nur
einer der abgemahnten Verstöße nicht wirksam ist, ist die gesamte
Abmahnung unwirksam
mahnen Sie nicht zu häufig ab, denn die Warnfunktion Ihrer
Abmahnung schwächt sich ab, wenn Sie Ihren Mitarbeiter immer
wieder für die gleiche Pflichtverletzung abmahnen, aber keine
Kündigung folgen lassen
handelt es sich um eine sehr schwere Pflichtverletzung, sollten Sie
einmal abmahnen und im Wiederholungsfall gleich kündigen. Bei
leichteren Verstößen empfiehlt es sich, spätestens nach der 3.
Abmahnung zu kündigen
beachten Sie, dass nach der letzten Abmahnung erst erneut ein
Verstoß vorliegen muss, bevor Sie kündigen können. Haben Sie
einen Verstoß abgemahnt, ist er für eine Kündigung "verbraucht".
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Abmahnung
Sehr geehrter Herr Huber,
aufgrund nachstehenden Sachverhalts erteilen wir Ihnen eine Abmahnung.
Am Donnerstag, den 01.04. hat Sie die Hausdame angewiesen, die vom Zimmermädchen Frau … gereinigten Zimmer im zweiten Stock auf Sauberkeit und Vollständigkeit hin zu überprüfen. Laut Angabe im Kontrollbuch haben Sie diese Aufgabe ausgeführt. Als die erste Hausdame gegen 14.00 Uhr eine Nachkontrolle durchführte, musste sie feststellen, dass die Badarmaturen in Zimmer 202 noch mit Kalkrändern versehen waren, der Schreibtisch verstaubt war und die Minibar nur halb gefüllt war.
Dies stellt einen erheblichen Verstoß gegen Ihre arbeitsrechtlichen Pflichten dar.
Nachdem Sie einmal äußerten, dass Sie sich von der ersten Hausdame keine Arbeit auftragen lassen wollen, sehen wir uns zu der Aufforderung veranlasst, künftig die von Ihrer Vorgesetzten erteilten Anweisungen strikt zu befolgen.
Sollten wir nochmals feststellen müssen, dass Sie klare Anweisungen nicht ausführen, machen wir Sie darauf aufmerksam, dass Sie im Wiederholungsfall mit einer Kündigung zu rechnen haben.
Ort, Datum, Unterschrift
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Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 89
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b. Allgemeine Kündigungsfragen (Form, Frist, etc.)
- Schriftform der Kündigung
Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist nur wirksam, wenn
sie schriftlich, d.h. mit eigenhändiger Unterschrift (§ 126 BGB)
erfolgt (also nicht per Fax, E-Mail, SMS). Wenn der Mitarbeiter
selbst mündlich kündigt, sollte man auf einer schriftlichen
Kündigung bestehen, und wenn er das nicht macht, selbst wegen
Arbeitsverweigerung kündigen.
Die Kündigung muss keine Gründe enthalten (Ausnahme bei
Auszubildenden).
Bei Kündigungen nach dem 01.07.03 soll der Arbeitnehmer vom
Arbeitgeber über seine Pflichten gegenüber dem Arbeitsamt
belehrt werden.
Während Krankheit kann gekündigt werden. Es besteht aber die
Gefahr, dass man bis zum Ablauf der 6-Wochenfrist Lohnfort-
zahlung leisten muss.
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Die Kündigungsfrist beginnt mit Zugang der Kündigung. Dieser
muss bewiesen werden können.
Die sichersten Zustellungen sind:
persönliche Übergabe unter Zeugen oder
Empfangsbestätigung durch Unterschrift
Einwurf-Einschreiben per Post
vom Boten (jeder außer AG) in den Briefkasten des
Arbeitnehmers werfen lassen (notfalls TAXI)
Zustellung durch Gerichtsvollzieher
Ein Risiko besteht immer bei Übergabe-Einschreiben (Einschreiben-
Rückschein) oder normaler Post.
Achtung: Der/die Arbeitnehmer/in muss binnen 3 Wochen nach
Zustellung der Kündigung Klage einreichen. Tut er das nicht, ist die
Kündigung grundsätzlich wirksam.
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c. Ordentliche Kündigung unter Beachtung des allgemeinen
Kündigungsschutzes nach dem KSchG (personen-, verhaltens-
und betriebsbedingte Kündigung)
Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes:
in Betrieben ab 10 Mitarbeitern ohne Auszubildende; Teilzeitkräfte
werden bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von
nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und bei nicht mehr als 30
Stunden mit 0,75 bewertet, Familienangehörige des Arbeitgebers
sind mitzuzählen, wenn sie einem Arbeitsverhältnis zum
Betriebsinhaber stehen
Achtung: bei Einstellung vor 2004 ab 5 Arbeitnehmern. Der Ende
Dezember 2003 erworbene Kündigungsschutz (bei damals mehr
als 5 Betriebsangehörigen) bleibt nur erhalten, wenn im Zeitpunkt
des Zugangs der Kündigung mehr als fünf "Altbeschäftigte" im
Betrieb verblieben sind. Andernfalls kommt es darauf an, dass
unter Berücksichtigung neu hinzugekommener Angestellter der
Schwellenwert von zehn Arbeitnehmern überschritten worden ist.)
ab sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses.
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Ansonsten nur Einhaltung der Form und Frist!
Kündigungsgründe bei Anwendbarkeit des KSchG:
Verhaltensbedingt:
in der Regel Abmahnungen erforderlich
Abfindung ist nur zu bezahlen, wenn die Kündigung nicht
rechtmäßig ist, also keine ausreichenden Gründe vorliegen.
Ansonsten besteht kein Anspruch auf Abfindung, vgl. Ausnahme
bei der betriebsbedingten Kündigung.
Personenbedingt (z.B. Invalidität, Krankheit)
Ein Kündigung wegen Krankheit ist nur möglich bei
negativer Zukunftsprognose,
langanhaltender Krankheit oder häufigen Kurzerkrankungen
und
unüberbrückbaren Schwierigkeiten im Betrieb
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Betriebsbedingt: sofern dringende betriebliche Gründe vorliegen.
Sozialauswahl muss durchgeführt werden nach:
Lebensalter
Betriebszugehörigkeit
Unterhaltspflichten
Grad der Schwerbehinderung
Ausnahmen:
Eine Sozialauswahl muss nicht durchgeführt werden, wenn es keine
vergleichbaren Arbeitnehmer im Betrieb gibt (z.B. Küchenchef,
Restaurantleiter, Direktionsassistent u.ä.).
Außerdem können sog. Leistungsträger von der Sozialauswahl
ausgenommen werden, wenn deren Weiterbeschäftigung aufgrund
Fähigkeit und Leistung im betrieblichen Interesse liegt.
Wichtig bei der betriebsbedingten Kündigung ist, dass die Absicht
besteht die Stelle nicht mehr zu besetzen (Rationalisierung), um Kosten
zu sparen.
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d. Besonderer Kündigungsschutz
Will der Arbeitgeber kündigen, darf/sollte kein besonderer
Kündigungsschutz vorliegen.
- Mutterschutz-Gesetz
- ab Schwangerschaft bis 4 Monate nach Entbindung
- bis zum Ende des Erziehungsurlaubs
- danach gilt aber meist Kündigungsschutzgesetz
- genehmigungsfähig durch Gewerbeaufsichtsamt
- Schwerbehinderten-Gesetz
- nach 6 Monaten nur mit Zustimmung der Hauptfürsorgestelle /
Integrationsamt
- Betriebsverfassungs-Gesetz (Betriebsrat)
Betriebsräte nur fristlos; das gilt auch für Wahlvorstände und
Bewerber
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Berufsbildungs-Gesetz (Auszubildende)
während Probezeit (bis zu 4 Monate) beiderseits täglich möglich;
Schriftform, aber ohne Angabe von Gründen
danach nur fristlos (immer Schriftform mit ausführlicher
Begründung)
bei Weiterbeschäftigung nach der Ausbildung gilt unter
Umständen das KSchG (keine Probezeit mehr möglich bei
Übernahme im Betrieb)
Pflegezeitgesetz
während der Pflegezeit (Vom Zeitpunkt der Ankündigung bis zum
Ablauf der Pflegezeit)
Kündigung nur mit vorheriger Erlaubnis der für den obersten
Landesbehörde
Bundesdatenschutzgesetz
Datenschutzbeauftragter kann nur fristlos gekündigt werden, § 4f
III BDSG
nach Abberufung ist innerhalb eines Jahres ebenfalls nur die
fristlose Kündigung möglich
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e. Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund z.B.
bei beweisbarem Diebstahl/Unterschlagung
bei Tätlichkeiten und grober Beleidigung
beharrliche Arbeitsverweigerung
sie muss innerhalb von 14 Tagen nach Kenntnis von den
Tatsachen ausgesprochen werden, die die Kündigung begründen
höchstvorsorglich sollte hilfsweise immer auch eine fristgemäße
Kündigung ausgesprochen werden:
"Hiermit kündige ich das zwischen uns bestehende
Arbeitsverhältnis fristlos. Hilfsweise kündige ich fristgemäß zum
..............
Sonderfall: Verdachtskündigung
immer dann, wenn der Verstoß nicht eindeutig bewiesen werden
kann
Achtung: hier muss der Arbeitgeber den/die Arbeitnehmerin vor
Ausspruch der Kündigung unbedingt anhören.
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f. Aufhebungsvertrag
Einvernehmliche Beendigung des Arbeits-/Ausbildungsverhältnisses
Schriftform zwingend
Problem: Sperrzeit, Ruhen des Arbeitslosengeldes
Anfechtung des Aufhebungsvertrages
f. Zeugnis
gem. § 630 BGB Anspruch auf ein Arbeitszeugnis
einfaches Arbeitszeugnis
qualifiziertes Zeugnis, welches sich auch auf Führung und Leistung
erstreckt: wenn ein Arbeitsverhältnis längere Zeit (mind. 6 Wochen)
Ausstellungs-Datum muss der Tag der Beendigung des
Arbeitsverhältnisses sein
Zeugnis muss mit dem Briefkopf des Betriebes versehen sein und
ungeknickt ausgehändigt worden sein
Verpflichtung zur Zusendung besteht nur, wenn die Abholung aus
Entfernungsgründen unzumutbar ist, der Arbeitgeber sich in Verzug
befindet oder ein Abholversuch gescheitert ist.
Oberpfälzer Powertag
Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 98
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