FMK2016 - Christoph Kluss - Auftragsprogrammierung oder Scheinselbstständigkeit Teil 1

7. FileMaker Konferenz | Salzburg | 13.-15. Oktober 2016

Auftragsprogrammierung oder Scheinselbstständigkeit? Übersicht

Auftragsprogrammierung oder Scheinselbstständigkeit?

Ein Vortrag vonRechtsanwalt Christoph Kluss

RAe Haaß & KlussMartorffstr. 5

D 60320 Frankfurt am Main

Tel.: +49 69 [email protected]

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher

3. Grundsätzliches3.1. VorteilAG3.2. VorteilAN

4. Abgrenzung4.1. Werkvertrag4.2. Dienstvertrag4.3. Arbeitsvertrag4.4. Auslegung4.5. Konsequenz

5. Scheinselbständigkeit

6. Abgrenzung6.1. Kriterien6.2. ArgumentefürfM6.3. ArgumentegegenfM6.4. Übersicht

7. VerfahrenderRenten-u.Sozialversicherung

8. Konsequenzen8.1. Arbeitsrecht8.2. Steuerrecht8.3. Sozialrecht8.4. Strafrecht

9. Verteidigung

10. Vertragsgestaltung

11. Literatur

12. Sponsoren

mailto:[email protected]


Übersicht Auftragsprogrammierung oder Scheinselbstständigkeit?

RAeHaaß&Kluss+4969562095

Über den Sprecher• Baujahr 1962

• Verheiratet - 2 Kinder (♀25 / ♂22)

• Rechtsanwalt seit 1990 überwiegend im Bereich gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, IT-Recht, Arbeitsrecht und Unternehmensberatung in eigener Anwaltskanzlei mit einem weiteren Partner.

• Dozent an der Bankakademie zur Ausbildung zum Bankfachwirt.

• Prüfer an der IHK Frankfurt am Main im Bereich des Bankrechts.

• Komplette Anwaltssoftware selbst erstellt auf FMPro - begonnen 1995 mit FM 3.0. Zur Zeit mit 8 Arbeitsplätzen auf FMPro 15 und FMPro-Server mit eigener „staatlich geprüfter“ Buchhaltung auf Basis FMPro.

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren




Grundsätzliches

Auftragsprogrammierung im Rahmen „Freier Mitarbeit“ ist für Auftraggeber und Auftragnehmer von großem Vorteil:

Win-Win-Situation

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren




Grundsätzliches

Für den Auftraggeber:

• Freie Mitarbeiter haben keinen Urlaub

• Freie Mitarbeiter sind nie krank

• Freie Mitarbeiter haben keinen Kündigungsschutz

• Freie Mitarbeiter schulden Erfolg

Aber …

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren




Grundsätzliches

Für den Auftragnehmer:

• Keine Abzüge für Kranken- und Rentenversicherung.

• Gewinne können durch „Kosten“ verschleiert werden. Damit entstehen geringere steuerliche Abzüge.

• Vorsteuerabzug

• Freie Einteilung der Arbeitszeit.

• Freie Einteilung der Aufträge (Recht zur Ablehnung).

Aber …

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren




Abgrenzung Werk-/DienstvertragWerkvertrag:

• Geschuldet wird Erfolg

• Wenn kein Erfolg der Programmierung, dann auch keine Abnahme (Vorteil Auftraggeber).

• Fälligkeit des Werklohns erst nach Abnahme

• Wenn keine Abnahme, dann keine Zahlung (Vorteil Auftraggeber).• Gewährleistungsanspruch

• Gewährleistungsanspruch auch noch nach zwei Jahren (Vorteil

Auftraggeber).• Vorsteuerabzug und größere Einflussnahme auf das zu

versteuernde Einkommen (Vorteil beide Vertragspartner).

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren




Abgrenzung Werk-/Dienstvertrag

Dienstvertrag

• Geschuldet wird Tätigkeit (Vorteil Auftragnehmer, weil bereits die

Tätigkeit vergütet wird).

• Fälligkeit in wiederkehrenden Zahlungen (Vorteil Auftragnehmer,

weil keine Vorleistungspflicht).

• Keine Gewährleistung, sondern Anspruch nur auf Tätigkeit nach Stand der Technik (Vorteil Auftragnehmer, weil keine

nachträgliche Haftung).

• Vorsteuerabzug und größere Einflussnahme auf das zu versteuernde Einkommen (Vorteil beide Vertragspartner).

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren





Arbeitsvertrag • Geschuldet wird Bemühen (Vorteil Arbeitnehmer, weil ausschließlich die

Tätigkeit vergütet wird).

• Fälligkeit in wiederkehrenden Zahlungen (Vorteil Auftragnehmer,

weil Gehalt ist sicher auch bei Insolvenz).• Keine Gewährleistung, vielmehr Arbeitnehmerhaftungs-

privileg (Vorteil Arbeitnehmer, weil praktisch gar keine Haftung).

• Kündigungsschutz• Gehalt auch im Urlaub• Entgeltfortzahlung auch bei Krankheit oder Unfall.• Kostenteilung der Renten- und Sozialversicherung.

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren




Abgrenzung Werk-/DienstvertragABER:

Auf die Formulierung kommt es nicht an. Entscheidend ist Wertung der tatsächlichen Tätigkeit

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren





ALSO:

Ist ein Erfolg geschuldet, dann immer Werkvertrag,

Wartung ist dagegen immer Dienstvertrag, sofern nicht die Wiederherstellung oder Installation eines Updates/Upgrades (= Erfolg) geschuldet ist.

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren





ALSO:

Wenn Dienstvertrag, dann entweder

• freie Auftragsprogrammierung oder

• Arbeitsverhältnis

• Abgrenzung zur Scheinselbständigkeit

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren




Scheinselbständigkeit

„Scheinselbständigkeit“ ist kein Rechtsbegriff, sondern ein politisch-gesellschaftlicher Begriff.

Arbeitsrechtlich ist der Scheinselbstständige entweder Arbeitnehmer oder Nicht-Arbeitnehmer.

Grundlage ist:

D: § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB,

A: § 4 Abs. 2 ASVG,

CH: Art. 319 ff. Obligationenrecht

auch in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht.

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren

https://dejure.org/gesetze/HGB/84.html

http://www.jusline.at/4_Vollversicherung_ASVG.html

http://or.gesetzestext.ch/artikel.cfm?key=428&art=Der_Arbeitsvertrag




Scheinselbständigkeit

Bezeichnung im Arbeitsvertrag unerheblich. Entscheidend ist tatsächlich Einordnung.

Arbeitnehmer ist hiernach derjenige, der

- aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages

- für einen anderen

- unselbständige

- Dienste erbringt

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren




Kriterien der Abgrenzung• Weisungsgebundenheit hinsichtlich

• Ort, Zeit, Dauer und Art der Tätigkeit

• Arbeitsortes (regelmäßiges Erscheinen Pflicht ?)

• Dauer, Zeitpunkt, Mindestzeit

• Eingliederung in eine fremde betriebliche Organisation (Nutzung betrieblicher Einrichtungen, z.B. Computer, Kantine, Besprechungszimmer, Schreibtisch)

• Persönliche Leistungserringung oder Berechtigung der Erbringung durch Dritte

• Freiheit bei der Annahme von Aufträgen (besteht Verpflichtung, dann AV)

• Unternehmerisches Auftreten am Markt (eigene HP, Visitenkarten, Briefpapier)

• Ausübung weiterer Tätigkeiten (gesamte Arbeitskraft ?)

• Verhaltens- und Ordnungsregeln/Überwachung

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren




Kriterien der Abgrenzung

• Hilfskriterien

• die Modalitäten der Entgeltabrechnung (Festvergütung), insbesondere das (über einen längeren Zeitraum) erfolgte Ausweisen von Mehrwertsteuer durch den Mitarbeiter,

• das Abführen von Lohnsteuer und Sozialversicherungs-beiträgen,

• die Führung von Personalakten,

• Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall,

• Urlaubsentgelt,

• Anmeldung eines Gewerbes.

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren





• Argumente für freie Mitarbeit: Selbstständig ist, wer

• Unternehmerische Entscheidungsfreiheit genießt und unternehmerisches Risiko trägt sowie

• unternehmerische Chancen wahrnimmt und hierfür Eigenwerbung betreiben kann z.B. • Leistungen im eigenen Namen und auf eigene

Rechnung, • eigenständige Entscheidung über Einkaufs- und

Verkaufspreise, • Warenbezug, • Einstellung von Personal, • Einsatz von Kapital und Maschinen,

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren





• Argumente für freie Mitarbeit: Selbständig ist, wer

• gegenüber Dritten:• die Zahlungsweise der Kunden (beispielsweise

sofortige Barzahlung, Stundungs- möglichkeiten, Einräumung von Rabatten) bestimmt,

• Art und Umfang der Kundenakquisition betreibt, • Art und Umfang von Werbemaßnahmen für das

eigene Unternehmen (beispielsweise Nutzung eigener Briefköpfe und Visitenkarten) ausführt.

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren




Kriterien der Abgrenzung• Argumente gegen freie Mitarbeit: Selbst ist, wer

• seine Tätigkeit bei seinem vorherigen Arbeitgeber nunmehr selbständig ausübt

• Entlohnung als festes Gehalt anstelle einer Umsatzbeteiligung oder sonst bezogenen Beteiligung erhält,

• tariflichen Urlaubs- und Lohnfortzahlungsansprüchen• kein Unternehmerrisiko trägt• einen direkten Vorgesetzten hat, der den Arbeitsablauf

regelt, • in die Unternehmenshierarchie eingegliedert ist• keine eigene Betriebstätte führt• jederzeit der Zugriffs- und Einwirkungsmöglichkeit des

Auftraggebers ausgesetzt ist.

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren




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Indiz „echter Dienstvertrag“ Freier Dienstvertrag Werkvertrag

Arbeitszeit und Arbeitsort Vorgabe durch Auftraggeber Gestaltbar durch Auftragnehmer Keine Vorgaben

Auftraggeber (Anzahl) wenige i.d.R. wenige UnbegrenztAuslagenersatz (Kostentragung) Auftraggeber Auftraggeber oder

Auftragnehmer Eher Auftragnehmer

Betriebsmittel- Bereitstellung Auftraggeber Auftraggeber oder

Auftragnehmer Eher Auftragnehmer

Entlohnung, Entgelt Zeitlohn, Nichtleistungslohn Zeitlohn ErfolgslohnHaftung für die Tätigkeit Minimal Teilweise JaKapitaleinsatz durch Auftragnehmer Nein Gering Ja

Konkurrenzklausel Eher ja Eher nein NeinKontrolle durch Auftraggeber Ja Ja Nein

Kündigungsbestimmungen Ja Ja NeinLeistungserbringung Persönlich Im Wesentlichen persönlich Auch durch HilfskräfteRechtsnatur der Vereinbarung Dauerschuldverhältnis Dauerschuldverhältnis Zielschuldverhältnis

Regelmäßigkeit der Tätigkeit Üblich Möglich Nein

Sozialleistungen für Auftragnehmer Üblich Möglich Nein

Tätigkeitsdauer Bestimmte oder unbestimmte Zeit

Bestimmte oder unbestimmte Zeit Nicht relevant

Tätigkeitsinhalt Persönliches Schulden der Arbeitskraft

Gattungsmäßig umschriebene Dienstleistung

Abgeschlossenes Werk

Unternehmerrisiko des Auftragnehmers Nein Gering Ja

Unternehmerische Struktur Auftragnehmer Nein Minimal Ja

Vertretungsmöglichkeit Nein Nur unwesentlich möglich ÜblichWeisungsbindung Persönlich Nur teilweise persönlich Sachlich

1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren





ABER: Gesamtschau und Abwägung sind notwendig !

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren




Verfahren

Warum prüfen die Renten- Sozialversicherungsträger

• Volkswirtschaftliche Gründe:

• leere Kassen

• geburtenschwache Jahrgänge, daher funktioniert der Generationenvertrag nicht mehr.

• Abgrenzung Steuern und Gebühren

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren




Verfahren

Im ersten Schritt prüft die Rentenversicherung, ob

• jemand sozialversicherungspflichtig ist oder nicht.

• Falls ja, muss der Auftraggeber für maximal vier Jahre rückwirkend Sozialversicherungsbeiträge bezahlen.

• Ergibt sich bei der Prüfung, dass jemand selbständig ist, wird im zweiten Schritt geprüft, ob eine Rentenversicherungspflicht besteht, also ob derjenige ein arbeitnehmerähnlicher Selbständiger ist.

• Ergibt die Prüfung, dass eine Rentenversicherungspflicht besteht, muss der Selbständige selbst Rentenversicherungsbeiträge für maximal vier Jahre nachzahlen.

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren




Verfahren

• Widerspruch gegen Bescheid

• Es ergeht ein Widerspruchsbescheid

• Klage innerhalb eines Monats gegen Widerspruchsbescheid bei zuständigem Sozialgericht

• Es ergeht ein Urteil

• Berufung

• Revison

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren




Arbeitsrechtliche Konsequenzen

• Anwendung der arbeitsrechtlichen Sonder- und Schutzvorschriften:

• KSchG, Mutterschutzgesetz, SchwbVO, EntgFG, BUrlG, AZO

• Auswirkungen auf die Vergütungshöhe

• Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen, z.B. übliche Vergütung § 612 II BGB.

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren

https://dejure.org/gesetze/BGB/612.html




Steuerrechtliche Konsequenzen

• Der „Scheinselbständige“ hat zu Unrecht Umsatzsteuer ausgewiesen.

• Der „Auftraggeber“ hat diese Umsatzsteuer zu Unrecht im Wege des Vorsteuerabzugs geltend gemacht und muss diese daher zurückzahlen.

• Der Arbeitgeber kann vom Arbeitnehmer die Umsatzsteuer nicht zurückverlangen (Entreicherung).

• Schaden: Verlust von 19 % (D), 20% (A), 8% (CH) des „Auftragsvolumens“ für die vergangenen fünf Jahre.

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren




Sozialversicherung Konsequenzen

Der Arbeitgeber hat nachzuzahlen:

• Arbeitslosenversicherung

• Unfallversicherung

• Krankenversicherung

• Rentenversicherung

• Pflegeversicherung

= ca. 20 % des Auftragsvolumens der vergangenen Jahre.

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren




Sozialversicherung KonsequenzenErstattungsansprüche des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer

AG kann mit seinem Erstattungsanspruch nur gegen Lohnforderung des AN aufrechnen.

ABER: Geltendmachung des Erstattungsanspruchs nur bei den drei (!!!) nächsten Lohn- und Gehaltszahlungen nachgeholt werden kann. Nach Ablauf dieser Frist ist ein Abzug nur möglich, wenn der Abzug ohne Verschulden des Arbeitgebers unterblieben ist (sehr unwahrscheinlich, z.B. falsche o. unzureichende Angaben des Arbeitnehmers nach Hinweis des Arbeitgebers).

ABER: Pfändungsfreigrenzen.

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren




Strafrechtliche KonsequenzenStrafrechtliche Folgen: § 266a StGB (D): Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Ebenso wird bestraft, wer als Arbeitgeber 1. der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialver-

sicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder2. unvollständige Angaben macht oder die für den Einzug der

Beiträge zuständige Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungs-rechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt. ...

= § 153c StGB (A) oder Art.159 StGB (CH)

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren

https://dejure.org/gesetze/StGB/266a.html

https://rdb.manz.at/document/ris.n.NOR40059913

http://www.kisos.ch/gesetze/StGB-artikel-159.php




Abwendung der Maßnahmen

• Beendigung der Scheinselbständigkeit

• Statusfeststellungsverfahren: gem. § 7a SGB IV Sozialversicherungsträger prüft die Arbeitnehmer-eigenschaft, Vorsatzvorwurf entfällt. Hiernach können die Beteiligten bei der Deutschen Rentenversicherung Bund beantragen, den Status des Erwerbstätigen feststellen zu lassen.

• ACHTUNG: anwaltliche Begleitung ist zu empfehlen,

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren

https://dejure.org/gesetze/SGB_IV/7a.html




Abwendung der Maßnahmen

• Selbstanzeige

• Erstattungsverfahren Umsatzsteuer

• Korrektur des Arbeitsvertrages (Wegfall der Geschäfts-grundlage) oder - siehe oben - Beendigung des Rechts-verhältnisses

• RISIKO Kündigungsschutz

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren




VertragsgestaltungTipps für die Vertragsgestaltung mit Auftragnehmern • Keine Analogien zum Angestelltenverhältnis, wie z.B. Anwesenheitspflicht

• an einem bestimmten Arbeitsplatz, eine sachlich notwendige Zuweisung eines Orts der Leistungserbringung (z.B. Anbindung an Server vor Ort) ist jedoch möglich.

• zu bestimmten Arbeitszeiten, • Keine Vereinbarung von fixen pauschalen Monatsentgelten oder gar

Urlaubsregelungen. • Definieren Sie ein zu erstellendes Werk, einen Projektanfang, einen

Projektverlauf, ein Projektende, einen Leistungsumfang, bei immateriellen Leistungen wie Beratung sind definierte Meilensteine oder Projektberichte sinnvoll.

• Die Bezahlung sollte idealerweise leistungsbezogenen sein, bei Projektfortschritt, Teillieferung, bei gemeinsamen Kundenprojekten können prozentuelle Entgeltanteile vereinbart werden oder wenn die Abrechnung nicht pauschal, sondern auf Manntag- oder Stundenbasis erfolgt, ist eine Zeitaufzeichnung mit Leistungsbeschreibung sinnvoll.

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren




VertragsgestaltungTipps für die Vertragsgestaltung mit Auftragnehmern • Definieren Sie

• ein zu erstellendes Werk, • einen Projektanfang, • einen Projektverlauf, • ein Projektende, • einen Leistungsumfang, • bei immateriellen Leistungen wie Beratung sind definierte Meilensteine oder

Projektberichte sinnvoll. • Die Bezahlung sollte idealerweise leistungsbezogenen sein, bei

Projektfortschritt, Teillieferung, bei gemeinsamen Kundenprojekten können prozentuelle Entgeltanteile vereinbart werden oder wenn die Abrechnung nicht pauschal, sondern auf Manntag- oder Stundenbasis erfolgt, ist eine Zeitaufzeichnung mit Leistungsbeschreibung sinnvoll.

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren




Weitere Literatur• Freiberufler und Scheinselbständigkeit v. 21.09.2016• Das leidige Thema zur Selbständigkeit v. 14.12.2015• Sind IT-Freiberufler vom Aussterben bedroht? v. 19.05.2015• Scheinselbständigkeit bei IT-Freiberufler v. 04.08.2014

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1. Einleitung

2. ÜberdenSprecher







9. Verteidigung


11. Literatur

12. Sponsoren

http://www.computerwoche.de/a/was-freiberufler-ueber-scheinselbststaendigkeit-wissen-sollten,3323293

https://www.freelance.de/blog/2015/12/14/das-leidige-thema-scheinselbststaendigkeit-2016-wird-zum-entscheidenden-jahr-fuer-viele-freelancer/

https://www.informatik-aktuell.de/management-und-recht/it-selbstaendige/sind-it-freiberufler-vom-aussterben-bedroht.html

http://www.computerwoche.de/a/scheinselbstaendig-it-freiberufler-im-visier-der-rentenversicherung,3065452


Vortrag und Sprecher

Vielen Dank unseren Sponsoren

Danke für das Bewerten dieses Vortrages

Presentations & Public Speaking

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