der Forschungsstelle Glücksspiel Universität Hohenheim, 21 ... · 15. Symposium Glücksspiel der...

15. Symposium Glücksspiel der Forschungsstelle Glücksspiel

Universität Hohenheim, 21.03.2018 RiLG Dr. Jan-Philipp Rock

Landgericht Hamburg

Wer gewinnt beim illegalen Online-Glücksspiel?

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5 Quelle: http://online.casinocity.com/payment-methods/ (abgerufen am 24.11.2017)

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Quelle: https://service3.lbb.de/cos/amazon/plv_amazon.pdf (abgerufen am 03.01.2018)

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Quelle: https://service3.lbb.de/cos/amazon/plv_amazon.pdf (abgerufen am 03.01.2018)

1. Online-Glücksspiel: Die Rechtslage und die Rechtswirklichkeit

2. Instrumente zur Durchsetzung des Internetglücksspielverbots

a) Übersicht b) Insbesondere: Kontrolle der Finanzströme („financial

blocking“)

3. Potentiale des Zivilrechts zur Unterbindung der Finanzströme

a) Vorteile des Zivilrechts gegenüber staatlicher Regulierung b) Zivilrechtliche Unwirksamkeit von Forderungen aus

illegalem Online-Glücksspiel c) Rechte des Glücksspielers gegen zahlungsabwickelnde

Institutionen i. Rückgabe von Lastschriften ii. Einwendungen gegen Kreditkartenbelastungen iii. Widerrufsmöglichkeiten bei E-Wallet-Dienstleistern?

4. Zusammenfassung und Ausblick

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1. Online-Glücksspiel: Die Rechtslage und die Rechtswirklichkeit

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a) Die Rechtslage

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§ 4 Allgemeine Bestimmungen

(…)

(4) Das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet ist verboten.

(...)

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EU-Lizenzen und Altlizenzen des Landes Schleswig-Holstein haben keine exterritoriale Legalisierungswirkung

Totalverbot des Internetglücksspiels ist m.E. sowohl europarechtskonform als auch verfassungsgemäß (so im Ergebnis auch BVerwG vom 26.10.2017, 8 C 18.16)

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b) Die Rechtswirklichkeit

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Länder Anzahl der registrierten Webseiten

1. Curacao 334

2. Malta 299

3. Großbritannien 220

4. Gibraltar 73

5. Zypern 38

6. Kaihnawake 34

7. Deutschland 16

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Quelle: http://online.casinocity.com/jurisdictions/ (abgerufen am 24.11.2017)

15

Quelle: https://www.stake7.com/ (abgerufen am 25.11.2017)

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Quelle: https://www.stake7.com/ (abgerufen am 25.11.2017)

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Quelle: http://www.sueddeutsche.de/wirtschaft/nach-den-paradise-papers-gluecksspiel-milliardaer-gauselmann-droht-online-kasinos-mit-lizenzverlust-1.3757904 (abgerufen am 26.11.2017)

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Quelle: http://www.sueddeutsche.de/wirtschaft/nach-den-paradise-papers-gluecksspiel-milliardaer-gauselmann-droht-online-kasinos-mit-lizenzverlust-1.3757904 (abgerufen am 26.11.2017)

19

Quelle: https://www.stake7.com/ (abgerufen am 07.03.2018)

20

Quelle: https://www.sunmaker.com/de/ (abgerufen am 19.03.2018)

21

Quelle: https://www.sunmaker.com/de/ (abgerufen am 19.03.2018)

22

Quelle: https://www.sunmaker.com/de/ (abgerufen am 19.03.2018)

In der Konsequenz: Strafbarkeit der Veranstalter wegen der Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels (§ 284 StGB) (sowie der Spieler wg. Beteiligung am Glücksspiel,§ 285 StGB) ◦ Gilt auch für ausländische Anbieter, soweit das Angebot

ersichtlich auf den deutschen Markt gerichtet ist ◦ Auch Beihilfestrafbarkeit (Lizenzgeber?) möglich

Nichtigkeit des zwischen Spieler und Veranstalter zugrundeliegenden Glücksspielvertrags gem. § 134 BGB

=> Problem: Rechtsdurchsetzung im Fall von im Ausland ansässigen „Offshore“-Plattformen

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2. Instrumente zur Durchsetzung des Internetglücksspielverbots

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a) Übersicht

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Land B: Glücksspiel erlaubt

Land A: Glücksspiel unerlaubt

Glücksspieler Glücksspielanbieter Vertrag

Access Provider

Service Provider

Finanzinstitut A Finanzinstitut B

Geldfluss

Informationsfluss

Rechtsbeziehung

(=Content Provider)

Kein Zugriff

b) Insbesondere: Kontrolle der Finanzströme

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§ 4 Allgemeine Bestimmungen (1) (...) Das Veranstalten und das Vermitteln ohne diese Erlaubnis (unerlaubtes Glücksspiel) sowie die Mitwirkung an Zahlungen im Zusammenhang mit unerlaubtem Glücksspiel sind verboten. (…) => Wie kann das Verbot durchgesetzt werden?

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1. Öffentliches Recht: Untersagungsmöglichkeit gem. § 9 Abs. 1 Nr. 4 GluStV nach Vorbild des amerikanischen Unlawful Internet Gambling Enforcement Act (UIGEA)

2. Strafrecht: Sanktionierung der bei den Finanzinstituten verantwortlichen Mitarbeiter (Rock/Seifert, ZBB 2009, 377 ff.)

Insbesondere: (Leichtfertige) Geldwäsche gem. § 261 Abs. 5 StGB

3. Zivilrecht: Rückabwicklung der durch die Spieler veranlassten Zahlungen durch Rückgabe von Lastschriften, Widerruf von Kreditkartenbelastungen und Rückabwicklung elektronischer Zahlungen (Rock/Seifert, ZBB 2008, 259 ff.)

„Chargeback“

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§ 9 Glücksspielaufsicht (1) (...) Die zuständige Behörde (…) kann insbesondere (…) 4. den am Zahlungsverkehr Beteiligten, insbesondere den Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, nach vorheriger Bekanntgabe unerlaubter Glücksspielangebote die Mitwirkung an Zahlungen für unerlaubtes Glücksspiel (…) untersagen.

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Bislang: „Zahnloser Tiger“

Glücksspielaufsicht macht meines Wissens von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch

Ebenfalls BaFin im Rahmen der Bankenaufsicht

„Wir können nicht prufen, wer illegal anbietet.“

Zudem: Europa- und datenschutzrechtliche Bedenken (Gutachten Rossi, Dezember 2017)

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Sind die Bedenken gerechtfertigt?

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Quelle: https://www.stake7.com/help/Financial (abgerufen am 07.03.2018)

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Quelle: https://service3.lbb.de/cos/amazon/plv_amazon.pdf (abgerufen am 03.01.2018)

Wenn Banken/Kreditkartenunternehmen schon für eigene Zwecke Online-Glücksspielumsätze identifizieren (und mit Risikoaufschlägen belegen), warum sollen sie das nicht für den Spielerschutz können?

Differenzierung zwischen legalen und illegalen Angeboten anhand einer rechtssicheren „White List“ ◦ Übersendung an Zahlungsdienstleister kumulativ

durch Glücksspielaufsicht und BaFin samt Untersagungsverfügung der Glücksspielaufsicht

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1. Öffentliches Recht: Untersagungsmöglichkeit gem. § 9 Abs. 1 Nr. 4 GluStV nach Vorbild des amerikanischen Unlawful Internet Gambling Enforcement Act (UIGEA)

2. Strafrecht: Sanktionierung der bei den Finanzinstituten verantwortlichen Mitarbeiter (Rock/Seifert, ZBB 2009, 377 ff.)

Insbesondere: (Leichtfertige) Geldwäsche gem. § 261 Abs. 5 StGB

3. Zivilrecht: Rückabwicklung der durch die Spieler veranlassten Zahlungen durch Rückgabe von Lastschriften, Widerruf von Kreditkartenbelastungen und Rückabwicklung elektronischer Zahlungen (Rock/Seifert, ZBB 2008, 259 ff.)

„Chargeback“

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3. Die Bedeutung des Zivilrechts

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a) Vorteile des Zivilrechts gegenüber staatlicher Regulierung

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Zentraler Einwand der Aufsichtsbehörden: Wir können keine abschließende rechtssichere Black List illegaler Anbieter (oder White List legaler Anbieter) erstellen.

Zentraler Einwand der Zahlungsdienstleister: Wir wissen nicht (und können auch nicht prüfen), welche Transaktionen der Abwicklung illegalem Glücksspiels dienen (zweifelhaft, siehe zuvor).

Frage: Wer kann Transaktionen zur Abwicklung illegalem Glücksspiels leicht identifizieren?

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Der Glücksspielanbieter ◦ Kennt in aller Regel sowohl eigene rechtliche

Situation als auch einzelne Transaktionen zur Abwicklung des Glücksspiels

◦ Aber: Wird in aller Regel nicht kooperieren

Der Glücksspieler ◦ Kenntnis der Webseite des Anbieters

◦ Zumeist auch Kenntnis von dessen Illegalität (in jedem Fall ist die Information leicht beschaffbar)

◦ Kenntnis der Zuordnung der einzelnen Transaktion zum Anbieter und Glücksspielvorgang

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Nutzung der bei den Glücksspielern dezentral verteilten Informationen durch Anreize des Zivilrechts zur „Durchsetzung“ des Internetglücksspielverbots des GlüStV

Keine Einschränkung des freien Zahlungsverkehrs durch staatliche Vorgaben

Keine datenschutzrechtliche/europarechtliche Bedenken

Und: Banken tragen bei den im Folgenden dargestellten Zahlungsarten nicht das wirtschaftliche Risiko der Zahlungsrückabwicklung

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b) Zivilrechtliche Unwirksamkeit von Forderungen aus illegalen Online- Glücksspielen

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§ 134 BGB: Gesetzliches Verbot Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. § 284 StGB: Unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels

(1) Wer ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel veranstaltet oder hält oder die Einrichtungen hierzu bereitstellt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

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Keine Ansprüche des Glücksspielanbieters (und des Glücksspielers) aus dem Glücksspielvertrag

Keine Legalisierungswirkung ausländischen Rechts ◦ In AGBs der Glücksspielanbieter wird regelmäßig

die Anwendung ausländischen Rechts vereinbart

◦ Anwendung in Deutschland scheitert an Art. 9 „Rom-I“-Verordnung bzw. Art. 6 EGBGB („ordre-public“-Vorbehalt)

§§ 284-296 StGB sind zwingende Eingriffsnormen

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Rückforderung richtet sich nach §§ 812, 814, 817 BGB ◦ Anders als bei Wett-/Spielverträgen ist Ausschluss der

Rückforderung in § 762 Abs. 1 S. 2 BGB nicht mehr anwendbar

M.E. kein Ausschluss der Rückforderung gemäß § 817 S. 2 BGB (beidseitiger Sittenverstoß) ◦ Zwar verstößt auch Glücksspieler gegen § 285 StGB ◦ Aber: Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu sog.

„Schenkkreisen“ vom 10. November 2005 bzw. vom 13. März 2008; dort § 817 S. 2 BGB nicht anwendbar

◦ Argument: Durch die Möglichkeit des Behaltendürfens werden Veranstalter zum Weitermachen geradezu eingeladen

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Quelle: https://derstandard.at/2000075449467/Zweite-Chance-fuer-unglueckliche-Online-Gluecksspieler (abgerufen am 17.03.2018)

Verträge zu illegalem Glücksspiel sind vollumfänglich nichtig (§ 134 BGB) ◦ Damit keine Klagen der Glücksspielanbieter gegen

den Glücksspieler

◦ Klagen des Glücksspielers gegen den Glücksspielanbieter aus Rückzahlung des Einsatzes m.E. möglich (aber praktisch schwer umsetzbar)

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c) Rechte des Glücksspielers gegen zahlungsabwickelnde Institutionen

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50

Einzahlung des

Spieleinsatzes über

Zahlungsdienstleister

„Vollzug“ des

Glücksspielvertrags:

Gewinn oder Verlust

Auszahlung eines Gewinns

über Zahlungsdienstleister

51

Einzahlung des

Spieleinsatzes über

Zahlungsdienstleister

„Vollzug“ des

Glücksspielvertrags:

Gewinn oder Verlust

Auszahlung eines Gewinns

über Zahlungsdienstleister

Kein Anspruch des Glücksspielanbieters auf Leistung des Einsatzes

Kein Anspruch des Glücksspielanbieters auf Ausgleich von Verlusten

52

Einzahlung des

Spieleinsatzes über

Zahlungsdienstleister

„Vollzug“ des

Glücksspielvertrags:

Gewinn oder Verlust

Auszahlung eines Gewinns

über Zahlungsdienstleister

Anspruch des Zahlungsdienstleisters gegen den Spieler auf Aufwendungsersatz?

c) Rechte des Glücksspielers gegen zahlungsabwickelnde Institutionen

i. Rückgabe von Lastschriften

ii. Einwendungen gegen Kreditkartenbelastungen

iii. Widerrufsmöglichkeiten bei E-Wallet-Dienstleistern?

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i. Rückgabe von Lastschriften

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Erteilung einer

Einzugsermächtigung

durch den

Glücksspieler

Abbuchung vom Konto

des Glücksspielers

Endgültige Gutschrift

beim Glücksspielanbieter

Vorläufige Gutschrift beim Glücksspielanbieter unter der auflösenden Bedingung eines Widerrufs des Glücksspielers

Rückgabe mindestens 6 Wochen nach Transaktion ohne Begründung möglich

Klagen von Offshore-Glücksspielanbietern gegen Spieler nach einer Lastschriftsrückgabe vor deutschen Gerichten werden erfolglos sein (s.o.)

Banken bleiben schadlos; Ausfallrisiko trägt Glücksspielanbieter

Beachte: Gilt nur für Einzugsermächtigungen, nicht für (Sofort-)Überweisungen

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ii. Einwendungen gegen Kreditkartenbelastungen

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Kreditkarteninhaber Spieler

Kartenemittent Kreditinstitut des Spielers

„Acquirer“ Kreditinstitut des Glückspielanbieters

Offenes Vertriebssystem, z.B. Visa und MasterCard

„Vollzugsverhältnis“ Zahlungsfluss

Kreditkartenunternehmen als „Dachunternehmen“

Vertragsunternehmen Glücksspielanbieter

„Valutaverhältnis“ (Glücksspielvertrag)

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Erteilung einer Anweisung

durch den Glücksspieler an

die Kreditkartenemittentin

durch Unterzeichnung des

Zahlungsbelegs/Eingabe

der Prüfziffern etc.

Ausgleich des

Belastungsbelegs: Zahlung

der

Kreditkartenemittentin/

Acquirer an den

Glücksspielanbieter

„Bestandskraft“ der

Kreditkartenabbuchung

beim Spieler

Grundsatz: Anweisung zur Zahlung unwiderruflich (Bargeldersatzfunktion der Kreditkarte)

Einräumung eines Widerrufsrechts durch AGBs einiger Kreditinstitute im Falle nichtiger Forderungen

In jedem Fall: Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) wegen „liquide (=leicht) beweisbaren Mangel im Valutaverhältnis“ ◦ Wenn das Vertragsverhältnis zwischen

Karteninhaber und Vertragsunternehmen (=Glücksspielvertrag) offensichtlich nichtig ist

◦ In der Folge kann die Kreditkartenemittentin die Zahlung an das Vertragsunternehmen (=Glücksspielanbieter) verweigern

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Kreditkarteninhaber Spieler

Kartenemittent Kreditinstitut des Spielers

„Acquirer“ Kreditinstitut des Glückspielanbieters

Offenes Vertriebssystem, z.B. Visa und MasterCard

„Vollzugsverhältnis“ Zahlungsfluss

Kreditkartenunternehmen

Vertragsunternehmen Glücksspielanbieter

„Valutaverhältnis“ (Glücksspielvertrag)

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Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB), kein Zahlungsanspruch des Glücksspielanbieters

„Liquide beweisbarer Mangel“

Wann ist das Vertragsverhältnis „liquide beweisbar“ nichtig?

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Sachverhalt:

Der Kläger unterzeichnete am 20.11.1998 in einem Nachtlokal unter Verwendung der Kreditkarte neun Belastungsbelege in Höhe von insgesamt 18.000 DM. Nach einem kurzen Schlaf im Hotel forderte er die Beklagte (=Kreditkartenemittentin) noch am Morgen desselben Tages auf, keine Zahlungen an den Inhaber des Lokals als Vertragsunternehmer zu leisten und sein Konto nicht zu belasten. Zur Begründung machte er geltend, er sei „sturzbetrunken” und nicht Herr seiner Sinne gewesen. Er sei betrogen worden und wolle Strafanzeige erstatten. Die Bekl. glich die am 23.11.1998 vom Vertragsunternehmer vorgelegten Belege aus und belastete das Konto des Kl. in Höhe von 18000 DM.

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Urteilsgründe:

Leistungsverweigerungsrecht, „wenn offensichtlich oder liquide beweisbar ist, dass dem Vertragsunternehmen eine Forderung aus dem Valutaverhältnis gegen den Karteninhaber nicht zusteht“

Solche Umstände hat der Kläger aber nicht hinreichend substanziiert dargelegt: Lediglich pauschale Behauptungen ◦ zur Geschäftunfähigkeit: „sturzbetrunken“

◦ bzw. zur Sittenwidrigkeit: er sei „betrogen“ worden

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Urteilsgründe:

Kläger hat auch keine Belege vorgelegt, die die Kreditkartenemittentin berechtigen, die Zahlung gegenüber dem Vertragsunternehmen zu verweigern

Solche Umstände müssen substanziiert spätestens bis zum Ausgleich des Belastungsbeleg durch das Kreditkartenunternehmen substanziiert vorgetragen werden, danach „zweifelhaft“, ob Leistungsverweigerungsrecht noch geltend gemacht werden kann

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Glücksspieler verfügt regelmäßig über Belege zum Glücksspielvorgang

Einfache Internet-Recherche erbringt Illegalität des Anbieters, oder Blick in die „White List“

Glücksspieler sowie Kreditkartenunternehmen verfügen über Belege der Zahlungsabwicklung

Zudem: „MCC-Codierung“ der Glucksspielzahlung mit „7995“

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Erteilung einer Anweisung

durch den Glücksspieler

an die

Kreditkartenemittentin

durch Unterzeichnung

des

Zahlungsbelegs/Eingabe

der Prüfziffern etc.

Ausgleich des

Belastungsbelegs: Zahlung

der Kreditkartenemittentin/

Acquirer an den

Glücksspielanbieter

„Bestandskraft“ der

Kreditkartenabbuchung

beim Spieler

Fristen in den AGBs der Kreditkartenunternehmen: 14 bis 30 Tage ab Zugang der Saldomitteilung

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Erteilung einer Anweisung

durch den Glücksspieler an

die Kreditkartenemittentin

durch Unterzeichnung des

Zahlungsbelegs/Eingabe

der Prüfziffern etc.

Ausgleich des

Belastungsbelegs: Zahlung

der

Kreditkartenemittentin/

Acquirer an den

Glücksspielanbieter

„Bestandskraft“ der

Kreditkartenabbuchung

beim Spieler

BGH: Leistungsverweigerungsrecht des Karteninhabers…

…möglich …zweifelhaft

Kreditkartenzahlung möglichst schnell (Ausschlussfristen, siehe zuvor) unter Angabe des „wahren Grundes“, nämlich illegalem Online-Glücksspiels, reklamieren ◦ Problem: Formulare der Banken sind regelmäßig

nutzlos

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Jan-Philipp Rock 70

Deswegen: formloses Schreiben Sachverhalt darlegen Rückabwicklung der Kreditkartenzahlung im

Wege des „Chargeback“ fordern Begrundung: „Nichtigkeit der Forderung wegen

unerlaubtem Glucksspiel“(§ 4 Abs. 4 GlüStV, § 284 StGB) oder „invalid claim“

Nicht lugen! (Bsp.: „Zahlung nicht autorisiert“) Wichtig: Belege beifügen! („liquide beweisbar

nichtig“) => Nachdem die Kreditkartenbelastung

zurückgebucht wurde, kann der Spieler nicht mehr zur Zahlung verpflichtet werden (§ 134 BGB, s.o.). 71

Keine Haftung gegenüber Kreditkartenunternehmen: ◦ Durch Regressmöglichkeit regelmäßig kein Schaden

Kein strafrechtlicher Betrug, auch nicht bei anfänglich geplantem Widerruf: ◦ Glücksspielforderung (§ 284 StGB) gehört m.E. nicht

zum strafrechtlich geschützten Vermögen des § 263 StGB

Ermittlungsverfahren wegen § 285 StGB werden regelmäßig von den Staatsanwaltschaften eingestellt

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iii. Widerrufsmöglichkeiten bei E-Wallet- Dienstleistern?

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Nutzer zahlt mit eigenem Zahlungsmittel Geld ein (Überweisung, Lastschrift, Kreditkarte, etc.) und kann dieses beim Zahlungsanbieter für elektronische Zahlungsvorgänge nutzen

AGBs der Anbieter sehen regelmäßig keine Widerrufsrechte vor

Aber: Einwand des Rechtsmissbrauchs (analog zu Kreditkarten) auch gegenüber dem E-Wallet-Dienstleister?

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In einer E-Mail möglichst schnell Rückabwicklung fordern und auf illegales Glücksspiel (§ 4 Abs. 4 GlüStV, § 284 StGB) verweisen

Nach Berichten von Anwälten oftmals Rückabwicklung ohne Beanstandung

Zudem: Lastschrift/Kreditkartenabbuchung des E-Wallet-Dienstleisters kann unter den genannten Voraussetzungen m.E. ebenfalls rückabgewickelt werden (Risiko, wenn Abbuchung nicht als Glücksspielforderung individualisiert)

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4. Fazit

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1. Online-Casinos sind in Deutschland nach § 4 Abs. 4 GlüStV (bis auf die Inhaber von Altlizenzen von SH) kategorisch illegal.

2. (Auch ausländische) Glücksspielanbieter sowie deren Gehilfen (Lizenzgeber?) können sich der Veranstaltung unerlaubtem Glücksspiels (§ 284 StGB) bzw. der Beihilfe hierzu schuldig machen.

3. Glücksspielanbieter können ihre Forderungen gegen den Spieler nicht vor deutschen Gerichten durchsetzen.

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4. Bereits veranlasste Zahlungen können innerhalb der jeweiligen Ausschlussfristen rückabgewickelt werden

a) Lastschriften: mindestens 6 Wochen

b) Kreditkartenbelastungen: m.E. innerhalb der Fristen der jeweiligen AGB (i.d.R. 14-30 Tage), in jedem Fall bis zum Ausgleich des Belastungsbelegs

c) E-Wallet-Dienstleister: Keine expliziten Fristen, aber m.E. analog zu Kreditkarten auch bis zum Ausgleich der Zahlung an den Glücksspielanbieter

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Da Kreditkarten/Lastschriften in Deutschland die bedeutendsten Zahlungsmittel sind, kann ein Großteil der Glücksspielzahlungen rückabgewickelt werden.

Bislang streben Banken/Kreditkartenunternehmen nur sehr selten Klagen an.

Sollten Spieler großflächig Zahlungen rückabwickeln, ist langfristig mit Ausweichbewegungen zu anderen Zahlungsmethoden oder mit Etablierung einer „Glucksspiel-Schufa“ zu rechnen.

Aber mittelfristig kann das illegale Online-Glücksspiel erheblich eingedämmt werden.

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jan-philipp.rock@lg.justiz.hamburg.de