14 - PD - Berater der öffentlichen Hand GmbH · im Kapitel 3 die Praxiserfahrungen öffentlicher Projektträger, die durch eine strukturierte Befragung ermittelt wurden, ausgewertet

14

öpp-schriftenreihe

Vergütungs- und Controllingsysteme in ÖPP-Hochbauprojekten

14

Vergütungs- und Controllingsysteme in ÖPP-Hochbauprojekten

14

öpp-schriftenreihe

122345

5Vergütungs- und Controllingsysteme in ÖPP-Hochbauprojekten

Übersicht

Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

1.1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111.2 Zielsetzung der Grundlagenarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121.3 Methodik und Vorgehensweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .131.4 Aufbau der Grundlagenarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

2 Grundlagen zu Vergütungs- und Controllingsystemen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

2.1 Kategorisierung von Vergütungs- und Controllingsystemen in ÖPP-Hochbauprojekten . . .172.2 Vertragsgestaltung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192.3 Entgeltregelungen und Entgeltbestandteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

2.3.1 Bauentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202.3.2 Betriebsentgelt / Instandsetzungsentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

2.4 Leistungsänderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242.4.1 Leistungserweiterungen (zusätzliche Leistungen). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252.4.2 Leistungsmodifikationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262.4.3 Leistungsminderung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262.4.4 Preisermittlung bei Leistungserweiterungen und -modifikationen . . . . . . . . . . . . 26

2.5 Optionale Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272.6 Leistungsstörungen in der Bau- und Betriebsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

2.6.1 Reaktionszeit und Wiederherstellungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282.6.2 Mängelarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292.6.3 Mängelfeststellung, Help-Desk, Dokumentation und Controlling. . . . . . . . . . . . . 30

3 Erfahrungen mit Vergütungs- und Controllingsystemen in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . 31

3.1 Entgeltregelungen und Entgeltbestandteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .313.1.1 Bauentgelt / Finanzierungsentgelt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .313.1.2 End- und Zwischenfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323.1.3 Sicherungsinstrumente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333.1.4 Betriebsentgelt / Instandsetzungsentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333.1.5 Wertsicherung einzelner Entgeltbestandteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

3.2 Leistungsänderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353.2.1 Leistungserweiterungen (zusätzliche Leistungen). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363.2.2 Preisermittlung bei Leistungserweiterungen und -modifikationen . . . . . . . . . . . . 363.2.3 Preisermittlung für größere Leistungsänderungen, deren Umfang nicht

bestimmbar ist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373.3 Leistungsstörungen in der Bau- und Betriebsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

3.3.1 Vertragsstrafen und Bonus-Regelungen für die bauliche Fertigstellung . . . . . . . . 383.3.2 Malus-Regelungen für betriebliche Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393.3.3 Bonus-Regelungen für betriebliche Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393.3.4 Mengenorientierte Vergütungsmechanismen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

6 ÖPP-Schriftenreihe Band 14

3.3.5 Flächenrelevante und nicht flächenrelevante Vergütungsmechanismen . . . . . . . . 403.3.6 Mängel und Mängelstufen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403.3.7 Reaktionszeit und Wiederherstellungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413.3.8 Berechnungssysteme für Malus-Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423.3.9 Fazit für anreizorientierte Vergütungsmechanismen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433.3.10 Mängelfeststellung, Help-Desk, Controlling und Dokumentation. . . . . . . . . . . . . 433.3.11 Kommunikationsprozesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

4 Empfehlungen für die Anwendbarkeit im Vertragsvollzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .47

4.1 Entgeltmechanismen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474.1.1 Schlussfolgerung aus den Interviews . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484.1.2 Bestandteile und Verortung der Entgeltmechanismen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484.1.3 Bau- und Finanzierungsentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504.1.4 Betriebsentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 554.1.5 Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 594.1.6 Wertsicherungsklauseln für das Betriebsentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 614.1.7 Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

4.2 Leistungsänderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 704.2.1 Schlussfolgerung aus den Interviews . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 704.2.2 Ausgangslage und normative Anforderungen an die Regelung von Leistungs-

änderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .714.2.2.1 Leistungsänderungen in Hinblick auf bauliche Leistungen. . . . . . . . . . . . .714.2.2.2 Leistungsänderungen in Hinblick auf betriebliche Leistungen . . . . . . . . . 73

4.2.3 Beispiel aus den UK-Musterverträgen für Regelungsmechanismen bei Leistungsänderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 734.2.3.1 Regelungsmechanismen für nicht vertragliche geregelte Sonderfälle

(nachvertragliche einvernehmliche Änderungsvereinbarungen) . . . . . . . . 734.2.3.2 Einstufung der Leistungsänderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 744.2.3.3 Leistungsänderungen während der Bau- und Betriebsphase . . . . . . . . . . 764.2.3.4 Regelungen für die Preisgestaltung bei Leistungsänderungen . . . . . . . . . 78

4.2.4 Leistungsänderungen während der Bau- und Betriebsphase. . . . . . . . . . . . . . . . 814.2.4.1 Anforderungen und Ablauf der Beauftragung bei vom Auftrag-

nehmer beabsichtigten Leistungsänderungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 824.2.4.2 Anforderungen und Ablauf der Beauftragung bei vom Auftraggeber

beabsichtigten Leistungsänderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 824.2.4.3 Preisbildung hinsichtlich der Investitionskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 824.2.4.4 Preisbildung hinsichtlich der Betriebskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

4.2.4.4.1 Betriebskostenanpassung als Folge einer Investitions- maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

4.2.4.4.2 Ausschließliche Erweiterung oder Reduzierung von Betriebsleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

4.2.4.4.3 Verlängerung von Betriebsleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 844.2.4.5 Resultierende Anforderungen an das Malus-Konzept . . . . . . . . . . . . . . . 84

4.2.5 Anpassung der Vergütung und deren Finanzierung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88


4.3 Malus-Konzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 904.3.1 Schlussfolgerung der Interviews . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 904.3.2 Aufbau des Malus-Konzepts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 924.3.3 Grundsätzliches zum Modell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

4.3.3.1 Rahmenbedingungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 974.3.3.2 Mängel und deren wirtschaftliche Folgen im Malus-System. . . . . . . . . . . 98

4.3.4 Beispielprojekt im Modell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1004.3.4.1 Allgemeine Projektannahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1014.3.4.2 Flächenrelevante Mängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1024.3.4.3 Nicht flächenrelevante Mängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1034.3.4.4 Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1044.3.4.5 Service Level, Mängelstufen und Mängelbeschreibung . . . . . . . . . . . . . 106

4.3.5 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

Anlage 1 Gesprächsleitfaden zur Untersuchung von geeigneten Ver gütungs- und Controllingsystemen in ÖPP-Hochbauprojekten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

Glossar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .120Impressum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Merkmale von Vergütungskonzepten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90Abbildung 2: Service Level und Mängel der Heizungsanlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94Abbildung 3: Auswirkungen bei Überschreitung der Wiederherstellungsfrist . . . . . . . . . 96Abbildung 4: Eingabe der Nettogrundfläche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101Abbildung 5: Pauschalen des Betriebsentgelts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101Abbildung 6: Umrechnung Malus-Punkt zu Malus-Betrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101Abbildung 7: Multiplikatoren für wiederkehrende flächen- und nicht flächen-

relevante Mängel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .102Abbildung 8: Multiplikatoren für die Raumkategorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .102Abbildung 9: Multiplikatoren für Mängelstufen der flächenrelevanten Mängel . . . . . . . .102Abbildung 10: Aufgreifschwellen für flächenrelevante Mängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .103Abbildung 11: Mängelstufen und Multiplikatoren für nicht flächenrelevante Mängel . . . . .103Abbildung 12: Aufgreifschwellen für nicht flächenrelevante Mängel . . . . . . . . . . . . . . . 104Abbildung 13: Berechnete Punktewerte und Malus-Beträge vor und nach der Aufgreif-

schwelle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .105Abbildung 14: Anzeige der überschrittenen Aufgreifschwellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . .105Abbildung 15: Anzeige des gesenkten Betriebsentgelts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .105Abbildung 16: Beispiel für Service Level und Mängel der Beleuchtung . . . . . . . . . . . . . . 106


Tabellenverzeichnis

Tabelle 1: Beispiel eines dreistufigen Mängelsystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41Tabelle 2: Beispiel für die festgelegte Reaktionszeit und Wiederherstellungsfrist . . . . . 41Tabelle 3: Praxisbeispiel für die Zuordnung zu vier Dringlichkeitsstufen . . . . . . . . . . . 42Tabelle 4: Beispiel für ein Malus-System mit Pauschalbeträgen. . . . . . . . . . . . . . . . . 42Tabelle 5: Einstufung, Definition und empfohlene Vorgehensweise für die Preis-

anpassung in den UK-Muster verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75Tabelle 6: Konzept für die flächenrelevanten Mängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93Tabelle 7: Beispiel für die Zuteilung der nicht flächenrelevanten Mängel . . . . . . . . . . 95

Formelverzeichnis

Formel 1: Formel zur Berechnung des Punktwerts für die flächenrelevanten Mängel . . 93Formel 2: Berechnung des Punktwerts für flächenrelevante Mängel am Beispiel

eines Verwaltungsgebäudes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94Formel 3: Berechnung des Punktwerts für flächenrelevante Mängel am Beispiel

eines Verwaltungsgebäudes mit angepasster Mängelstufe . . . . . . . . . . . . 94Formel 4: Berechnung des Punktwerts für flächenrelevante Mängel am Beispiel

eines Verwaltungsgebäudes mit angepasster Raumkategorie. . . . . . . . . . . 95Formel 5: Berechnung des Punktwerts für flächenrelevante Mängel am Beispiel

eines Verwaltungsgebäudes mit ergänztem Multiplikator für wieder-kehrende Mängel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

Abbildung 17: Beispiel für Service Level und Mängel der Heizungsanlage . . . . . . . . . . . . 106Abbildung 18: Beispiel für Service Level und Mängel der sanitären Einrichtungen. . . . . . . .107Abbildung 19: Beispiel für Service Level und Mängel der Reinigung . . . . . . . . . . . . . . . . .107Abbildung 20: Beispiel für Service Level und Mängel der Außenanlagen . . . . . . . . . . . . . .107Abbildung 21: Beispiel für Service Level und Mängel des Help-Desks . . . . . . . . . . . . . . . .107Abbildung 22: Beispiel für Service Level und Mängel der Abfallentsorgung . . . . . . . . . . . 108Abbildung 23: Beispiel für Service Level und Mängel des Caterings . . . . . . . . . . . . . . . . 108


Zusammenfassung

Die Verträge von Öffentlich-Privaten Partnerschaften beinhalten i. d. R. Vergütungs- und Controllingsysteme, die den Umgang mit Entgelten, Leistungsstörungen und Leis-tungsänderungen regeln. Methodisch saubere Regelungen zu diesen Themen spielen eine entscheidende Rolle für langfristig funktionierende Öffentlich-Private Partnerschaften.

Um dem Leser einen schnellen Überblick über den strukturellen Aufbau der Grund-lagenarbeit zu ermöglichen, soll an dieser Stelle auf die Inhalte der jeweiligen Kapitel in knapper Form eingegangen werden.

Zunächst werden im Kapitel 1 der Inhalt und die Zielsetzung, die Methodik und Vor-gehensweise sowie der Aufbau der Grundlagenarbeit erläutert. Das Kapitel 2 geht auf die Grundlagen von Vergütungs- und Controllingsystemen ein, um ein Verständnis für die Zusammenhänge der oben genannten Themen zu vermitteln. Anschließend werden im Kapitel 3 die Praxiserfahrungen öffentlicher Projektträger, die durch eine strukturierte Befragung ermittelt wurden, ausgewertet.

Das Kapitel 4 zeigt Empfehlungen zu den oben genannten Themen, die bei der Ausge-staltung von Verträgen herangezogen werden können. Darüber hinaus wurde ein Excel-Modell entwickelt, das dem öffentlichen Auftraggeber ermöglicht, das Malus-Konzept direkt anzuwenden.

Hierbei hat sich vor allem gezeigt, dass sich für den Bereich Entgeltregelungen weitest-gehend Standards am Markt herausgebildet haben. Grundsätzlich erfolgt die Aufteilung der Entgelte in die Bestandteile Planung und Bau, Betrieb und Finanzierung, wobei die Betriebsleistungen unterschiedlich stark untergliedert werden.

Bei der Aufschlüsselung des ÖPP-Entgelts haben sich differenzierte Darstellungen der Entgeltbestandteile bewährt. Nur so kann z. B. die Umsatzbesteuerung von Finanzierungs-kosten vermieden werden. Außerdem ist ein transparenter Ausweis der Entgeltbestand-teile Grundlage für die Vereinbarung von differenzierten Entgeltanpassungsmechanismen bei etwaigen Leistungsänderungen. Schließlich tragen detaillierte Wertsicherungsklauseln


zu einer Senkung von Risikokosten und einer möglichst realistischen Fortentwicklung von Entgelten bei.

Bei Leistungsänderungen handelt es sich in der Vertragspraxis bislang in der Mehrzahl der Vertragsänderungen um einvernehmlich auf Nachtragsverhandlungen beruhenden Anpassungsvereinbarungen. Während alle Projekte Regelungen zu Leistungsänderungen vorsehen, sollte man doch die Mechanismen zur Preisermittlung zwischen kleinen und großen Leistungsänderungen vertraglich voneinander abgrenzen. Zudem sollten zur Klärung von Meinungsverschiedenheiten bei Leistungs- und Vergütungsanpassungen zusätzliche Streitlösungsverfahren vereinbart werden.

Für die Regelungen zum Thema Leistungsstörungen wurde deutlich, dass sich Bonus-Regelungen für betriebliche Leistungen nicht durchgesetzt haben. Die Mehrzahl der Projektträger verwendet ausschließlich ein Malus-System und ist damit weitestgehend zufrieden, wobei die angewendeten Malus-Regelungen häufig zu umfangreich und zu vielschichtig sind.

Die Regelungen zu Leistungsänderungen sind am ÖPP-Markt bisher weniger etabliert und finden daher weniger Anwendung. Nach unserer Einschätzung sind für größere Leistungsänderungen in den Verträgen eindeutige Regelungen festzulegen, um die Interessen öffentlicher Auftraggeber zu schützen und durch vorbereitete Einheitspreis-listen oder Verweise auf die Urkalkulation und insbesondere bei kleineren Leistungsän-derungen Zeit- und Arbeitsaufwand reduzieren können. Hierfür werden in der Arbeit die Preisfindungs- und Verfahrensmechanismen beschrieben, die für Leistungsänderungen im Vertragsvollzug angewendet werden können. Darüber hinaus wird in der Grundlagen-arbeit auf entsprechende Vertragsmuster verwiesen, die für die Vertragsgestaltung von ÖPP-Projekten herangezogen werden.

Damit sich die Anwender im Vertragsvollzug bei Leistungsstörungen schnell zurecht-finden, sind die vertraglich zu vereinbarenden Vergütungsregelungen nicht zu komplex auszugestalten. Dafür sollten die öffentlichen Auftraggeber für die Betriebs- und Instand-haltungsleistungen auf ein Malus-System zurückgreifen, das mit einem Punktemecha-nismus arbeitet. Zudem ist bei der Ausgestaltung des Malus-Konzepts darauf zu achten, dass die Wiederherstellungsfristen, die Mängelstufen sowie die Raumkategorien eindeutig festgelegt werden, um eine praxisnahe Anwendung zu ermöglichen. In dem hier veröffent-lichten Malus-Konzept sind diese Anforderungen berücksichtigt. Es kann von öffentlichen Auftraggebern für die Konzeption eines Projekts, zu Vertragsverhandlungen oder im Vertragsvollzug genutzt werden.

Einleitung Einführung 11

34

21

anhan

g1

1 Einleitung

1.1 Einführung

Ö PP-Projekte weisen aufgrund des Lebenszyklusansatzes für gewöhnlich eine lan-ge Vertragslaufzeit auf. Wesentlicher Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen ist daher regelmäßig ein Vergütungs- und Controllingsystem, welches das Ziel hat,

die in der ergebnisorientierten Leistungsbeschreibung festgelegten Qualitäten und Inhalte zu einer messbaren vertraglich vereinbarten Leistungserfüllungspflicht werden zu lassen. Im Rahmen eines ÖPP-Projekts beinhalten die Vorgaben an die Qualität vor allem sogenann-te Service-Level-Agreements, die als messbare Größen in den Verträgen definiert werden, um sicherzustellen, dass der Zustand des Objekts über die gesamte Projektlaufzeit gewähr-leistet ist. Somit bilden die Service-Level-Agreements die Grundlage für die anreizorientier-ten Vergütungsmechanismen.

Darüber hinaus stellen die Vergütungsmechanismen die zentrale Verknüpfung zwischen Qualität und Vergütung in den Projektverträgen dar und sind auch das Leitwerk für die Er-mittlung vertraglicher Schlechterfüllung und die damit verbundenen Malus-Beträge für den Auftragnehmer.

Es hat sich bei Projekten in der Vergangenheit gezeigt, dass das Thema Vergütungs-mechanismen und Controlling hohen Abstimmungsbedarf bei der Projektentwicklung er-fordert und hart verhandelter Vertragsbestandteil bei den Vergaben ist.

In der Praxis kommen zahlreiche unterschiedliche Vergütungssysteme zur Anwendung, die bezüglich ihrer Handhabbarkeit sehr unterschiedlich zu bewerten sind. Insbesondere für den Fall von Leistungsstörungen oder Anpassungen aufgrund gewünschter Leistungs-änderungen ist es wichtig, im Vorhinein ein für den Auftraggeber vorteilhaftes Verfahren vertraglich vereinbart zu haben. Notwendige Leistungsanpassungen während der Projekt-laufzeit sind beispielsweise durch notwendige Anbauten zur Kapazitätserweiterung oder

Einleitung Zielsetzung der Grundlagenarbeit12

Umbauten aufgrund von erforderlichen Nutzungsänderungen und den ggf. daraus resultie-renden Änderungen der betrieblichen Anforderungen zu erwarten.

Als Erfahrungswert lässt sich identifizieren, dass eine klare Systematik bei der Vergü-tungsstruktur und deren eindeutige Umsetzbarkeit im Vertragsvollzug die wirtschaftlichen Interessen der öffentlichen Hand schützt und den Nachsteuerungsbedarf während der Pro-jektlaufzeit erheblich reduziert. Durch geeignete Vergütungs- und Controllingsysteme kön-nen bereits in der Projektvorbereitung effiziente Lösungen im Umgang mit Leistungsände-rungen oder Leistungsstörungen vereinbart werden

1.2 Zielsetzung der GrundlagenarbeitDas Bundesministerium der Finanzen (BMF) hat die ÖPP Deutschland AG (Partnerschaf-

ten Deutschland, abgekürzt PD) beauftragt, eine Grundlagenarbeit zu Vergütungs- und Con-trollingsystemen in ÖPP-Hochbauprojekten zu erstellen. Ziel der Grundlagenarbeit ist es, die Sensibilität für die vertragliche Vereinbarung geeigneter Vergütungs- und Controlling-systeme zu stärken und deren Nutzen herauszustellen. Durch die Erarbeitung und Veröf-fentlichung konkreter Modelle mit sinnvollen und marktfähigen Handlungsempfehlungen soll die Grundlagenarbeit außerdem die vertragliche Gestaltung geeigneter Vergütungs- und Controllingsysteme in ÖPP-Projekten erleichtern. Im Rahmen der Grundlagenarbeit wurden ÖPP-Projekte im Hochbau (Verwaltungsgebäude, Schulgebäude, Sporthallen, Kin-dergärten, Krankenhäuser) berücksichtigt.

[ In der Arbeit werden insbesondere folgende Themenkomplexe hinsichtlich Vergütungsmechanismen sowie Controllingsystemen untersucht, nämlich:

ፚ Entgeltregelungen und Entgeltbestandteile, ፚ Leistungsänderungen und optionale Leistungen, ፚ Leistungsstörungen in der Bau- und Betriebsphase.

Für diese Themenbereiche werden zunächst Regelungen, die bereits in laufenden ÖPP-Projekten in Deutschland angewendet werden, auf Praktikabilität untersucht. Auf dieser Grundlage wird der derzeitige Stand bei der Ausgestaltung von Vergütungs- und Control-lingsystemen zusammenfassend dargestellt.

Anschließend werden unsere Empfehlungen anhand von relevanten Vorüberlegungen für wirtschaftlich sinnvolle und praktikable Vergütungsmechanismen abgeleitet, die im Vertragsvollzug und anhand von Musterbeispielen angewendet werden können.

Die Inhalte für die einzelnen Themenbereiche stellen sich im Einzelnen folgendermaßen dar:

[ Entgeltregelungen und Entgeltbestandteile:

ፚ Untersuchung und Darstellung von bestehenden Entgeltregelungen und Entgeltbestandteilen (Bau-, Finanzierungs-, Betriebs- und Instandhaltungsentgelt),

ፚ Beschreibung der Herangehensweise für die End- und Zwischenfinanzierung von ÖPP-Projekten,

Einleitung Methodik und Vorgehensweise 13

34

21

anhan

g1

ፚ Darstellung von marktgängigen Sicherungsinstrumenten (Bürgschaften, Endschaftsregelungen, Instandhaltungskonto),

ፚ Darstellung von Wertsicherungen für einzelne Entgeltbestandteile (bspw. Instandhaltung, Energie, Strom, Wasser),

ፚ Beschreibung der im Vertragsvollzug anwendbaren Regelungen für Entgelte, ፚ Abbildung der wirtschaftlichen Vor- und Nachteile der jeweiligen Regelungen

und Verweis auf Vertragsmuster, die in Verdingungsunterlagen in ÖPP-Hochbau-projekten Eingang finden können, insbesondere hinsichtlich verschiedener Finanzierungsarten und unter Berücksichtigung der Risiken und Schwierigkeiten im Vertragsvollzug.

[ Leistungsänderungen:

ፚ Untersuchung und Darstellung von vertraglichen Regelungen zu Leistungs-änderungen während der Bau- und Betriebsphase (Leistungserweiterungen, -modifikationen und -minderungen),

ፚ Beschreibung von Regelungen zur Preisermittlung für Leistungsänderungen und -modifikationen, deren Umfang bestimmbar und nicht bestimmbar ist, unter Berücksichtigung der Risiken und Schwierigkeiten im Vertragsvollzug,

ፚ Abbildung der wirtschaftlichen Vor- und Nachteile der jeweiligen Regelungen, ፚ Beschreibung der Regelungen zur Anpassung der Vergütung und deren

Finanzierung, Verweis auf Vertragsmuster, die in Verdingungsunterlagen für ÖPP-Hochbauprojekte Eingang finden können.

[ Leistungsstörungen:

ፚ Darstellung von verschiedenen Vergütungskonzepten (Vertragsstrafen, Bonus-Malus-Konzepten) in der Bau- und Betriebsphase und Beschreibung der einzelnen Merkmale (Mängelarten, Mängelstufen, Reaktions- und Wiederherstellungsfristen) mit ihren Vor- und Nachteilen,

ፚ Darstellung des Controllings in der Betriebsphase (Help-Desk, Dokumentation und Controlling),

ፚ Entwicklung eines Malus-Konzepts (Mängelarten, Mängelstufen, Reaktions- und Wiederherstellungsfristen) auf der Grundlage der Befragung sowie Abbildung der damit verbundenen wirtschaftlichen Wirkungsmechanismen,

ፚ Entwicklung von einzelnen Service Level für die Anknüpfung des Malus-Konzepts, ፚ Entwicklung eines Excel-Modells, das die Anforderungen des Malus-Konzepts

abbildet und das anhand eines Praxisbeispiels illustriert wird.

1.3 Methodik und Vorgehensweise

Identifikation von geeigneten ÖPP-Projekten / Projektträgern

In der ersten Phase der Grundlagenarbeit wurden verschiedene bereits durchgeführte ÖPP-Projekte ausgewählt, die von verschiedenen Unternehmen unterstützt wurden und

Einleitung Aufbau der Grundlagenarbeit14

in denen unterschiedliche Vergütungssysteme zum Einsatz kamen, sowie solche, die einen unterschiedlichen Nutzungsbeginn aufweisen. Dadurch konnten sowohl die aktuellen Ent-wicklungen des ÖPP-Markts als auch die gewonnenen Erfahrungen von bereits angelau-fenen Projekten genutzt werden. Zur Identifikation von geeigneten Projekten wurden die ÖPP-Kompetenzzentren der einzelnen Bundesländer mit einbezogen. Im Anschluss wurden die ausgewählten Projektträger angeschrieben. Parallel dazu wurde ein Gesprächsleitfaden entwickelt, auf dessen Grundlage die Interviews durchgeführt worden sind.

Durchführung und Auswertung der Interviews

In der zweiten Phase der Grundlagenarbeit kamen insgesamt elf Interviews mit Projekt-trägern zustande, von denen sich zehn in der Betriebsphase befanden. Mithilfe des zu die-sem Zweck entwickelten Gesprächsleitfadens, wurden diverse vertragliche Besonderheiten bezüglich der Regelungen von Leistungsänderungen und -störungen, Controlling und Ver-gütungskonzepten abgefragt. Darüber hinaus wurden während des Interviews auch ergän-zende und vertiefende Fragen zu den untersuchten Themen gestellt. Nach der Durchführung der Interviews wurden die gewonnenen Informationen mithilfe des Gesprächsleitfadens do-kumentiert. Anschließend wurden die Ergebnisse der Befragungen zusammengefasst und die Erkenntnisse nach statistischen Methoden ausgewertet. Die Analyse der Interviews wird in der Grundlagenarbeit anonymisiert dargestellt.

1.4 Aufbau der GrundlagenarbeitDie Gliederung der Grundlagenarbeit lehnt sich an die oben beschriebenen Projektpha-

sen an. In der Arbeit werden daher zunächst die Grundlagen für die Themenbereiche Entgeltre-

gelungen und Entgeltbestandteile, Leistungsänderungen und optionale Leistungen sowie Leistungsstörungen in der Bau- und Betriebsphase beschrieben (siehe Kapitel Grundlagen zu Vergütungs- und Controllingsystemen). Hier wird vor allem auf die verschiedenen Kom-ponenten der Entgeltregelungen und Entgeltbestandteile (siehe Kapitel Entgeltregelungen und Entgeltbestandteile), mögliche Leistungsänderungen bzw. optionale Leistungen (sie-he Kapitel Leistungsänderungen und Kapitel Optionale Leistungen) sowie eventuelle Leis-tungsstörungen in der Bau- und Betriebsphase (siehe Kapitel Leistungsstörungen in der Bau- und Betriebsphase) eingegangen.

Die Ergebnisse der Befragung wurden entsprechend den drei zuvor genannten Haupt-themen erfasst und im Bericht beschrieben.

In Kapitel Entgeltregelungen und Entgeltbestandteile sind u. a. die verschiedenen Ge-staltungsmöglichkeiten des Bau-, Betriebs- und Instandhaltungsentgelts sowie deren Wert-sicherung dargelegt, die aus den praktischen Erfahrungen der Ansprechpartner abgeleitet sind. Darüber hinaus werden in diesem Kapitel die Erfahrungen der Projektträger zu den Sicherungsinstrumenten für verschiedene Finanzierungsarten dargestellt.

Die Grundlagenarbeit analysiert zudem Regelungen zur Preisermittlung bei anfallenden Leistungserweiterungen und -modifikationen, insbesondere für größere Leistungsände-rungen, deren Umfang nicht bestimmbar ist (Kapitel Preisermittlung bei Leistungserwei-

Einleitung Aufbau der Grundlagenarbeit 15

34

21

anhan

g1

terungen und -modifikationen und Kapitel Preisermittlung für größere Leistungsänderun-gen, deren Umfang nicht bestimmbar ist).

Im Anschluss daran werden im nächsten Kapitel diverse Merkmale von Vergütungsme-chanismen (Mängelarten, Mängelstufen, Reaktions- und Wiederherstellungsfristen), die in ÖPP-Verträgen vorhanden sind, dargelegt.

Im Kapitel Empfehlungen für die Anwendbarkeit im Vertragsvollzug werden ausgehend von den Ergebnissen der Interviews und den Projekterfahrungen der Autoren Empfehlun-gen und Regelungsvorschläge abgeleitet, die es Auftraggebern ermöglichen, ein besseres Verständnis der vertraglichen Ausgestaltung hinsichtlich der oben ausgeführten Themen zu entwickeln.

Im Kapitel Entgeltmechanismen werden insbesondere Entgeltmechanismen, die für die betrieblichen und baulichen Leistungen vereinbart werden, sowie die Bauzwischen- sowie Langfristfinanzierung beschrieben. Ausgehend von den Entgeltregelungen werden die im Projektverlauf erforderlichen Wertsicherungsklauseln beschrieben. Darüber hinaus bein-haltet das Kapitel die vertraglich notwendigen Sicherheiten, wie z. B. Patronate und Bürg-schaften die in ÖPP-Verträgen angewendet werden können.

Im nächsten Kapitel sind die Regelungen zu Leistungsänderungen dargelegt. Dabei wird neben der Differenzierung bzw. Aufteilung in größere und kleinere Leistungsänderungen auch aufgezeigt, wie die Preisfindung bei Änderungswünschen erfolgen kann. In dem Ka-pitel werden verschiedene Hinweise gegeben, wie Leistungsänderungen in Verträgen zu berücksichtigen sind. Anhand eines Beispiels aus den UK-Musterverträgen sowie durch ver-schiedene Verweise auf Vertragsmuster möchten wir eine erste Orientierung geben, wie mit Leistungsänderungen im Vertragsvollzug umgegangen werden kann.

Für die Leistungsstörungen im Betrieb wurden im Kapitel Schlussfolgerung der Inter-views die Ergebnisse aus den Interviews genutzt, um darauf aufbauend ein Malus-Konzept mit Excel-Modell (Grundsätzliches zum Modell) zu entwickeln, das mithilfe eines Beispiel-projekts im Kapitel Beispielprojekt im Modell ausführlich erläutert wird.

Die Berechnung eines Malus wird mit einem von der ÖPP Deutschland AG entsprechen-den Excel-Rechenmodell erleichtert, das für die hier vorgeschlagene Malus-Regelung entwi-ckelt wurde, diese abbildet und bei entsprechender Eingabe der variablen Parameter jedem Malus einen Euro-Wert zuweist. Das Excel-Modell ist kostenfrei unter der Internetadresse www.partnerschaften-deutschland.de/VuC/Excel-Modell zu beziehen.

Einleitung Aufbau der Grundlagenarbeit16

Grundlagen zu Vergütungs- und Controllingsystemen Kategorisierung … 17

34

1an

han

g2

2 Grundlagen zu Vergütungs- und Controllingsystemen

2.1 Kategorisierung von Vergütungs- und Controllingsystemen in ÖPP-Hochbauprojekten

Z unächst war in einem ersten Schritt die Identifikation der Kategorien notwendig, wie sie bei der Umsetzung von Projekten zum Tragen kommen.

[ Hierbei wurden zunächst die folgenden Kategorien herausgearbeitet:

ፚ Entgeltbestandteile des Festpreises, ፚ Leistungsänderungen, ፚ Leistungsstörungen.

Bei den Entgeltbestandteilen des Festpreises handelt es sich im Wesentlichen um stati-sche Leistungsdefinitionen. Hier werden die einzelnen Bau-, Betriebs- oder Finanzierungs-leistungen durch die der Outputspezifikation und das Angebot des Bieters konkretisiert und der Preis im Projektvertrag festgeschrieben. Auch wenn einzelne Preiskomponenten in unterschiedlicher Weise aufgrund der langen Projektlaufzeiten wertgesichert werden soll-ten und sich der spezifischen Preisentwicklung des Marktes entsprechend für diese Leis-tungskomponente entwickeln, handelt es sich um einen festen und somit statischen Anteil des Vergütungssystems.

[ Für den Bereich der Entgeltbestandteile des Festpreises stellt sich dies wie folgt dar:

ፚ Bauentgelt, ፚ Finanzierungsentgelt,

Grundlagen zu Vergütungs- und Controllingsystemen Kategorisierung …18

ፚ Betriebsentgelt, ፚ Instandsetzungsentgelt.

Neben den anfänglich vereinbarten verschiedenen Bestandteilen der Entgelte entfällt hier ein großer Anteil des Regelungsbedarfs auf die Ausgestaltung der Wertsicherung, ins-besondere für das Betriebs- und Instandsetzungsentgelt bzw. deren einzelne Komponenten.

Betrachtet man den Bereich der Leistungsänderungen, lassen sich diesem die Fallgrup-pen optional, zusätzlich und nach Anzahl zuordnen. Die Regelungen sind in diesem Bereich in der Praxis tendenziell unterdurchschnittlich ausgeprägt. Grundsätzlich lassen sich z. B. bereits im Vergabeverfahren bepreiste Leistungsverzeichnisse hierunter fassen. Bei der tie-fer gehenden Betrachtung der Leistungsänderungen war aus der Befragung der Projektträ-ger lediglich eine Untergliederung in zwei Fälle erkennbar: zum einen die Zusatzleistungen, die durch ein Leistungsverzeichnis bestimmt sind, und zum anderen ein für alle anderen Fälle vertraglich festgelegter Prozess, der, sofern geregelt, das Vorgehen zur Beauftragung einer zusätzlichen Leistung definiert.

Grundsätzlich lassen sich an dieser Stelle jedoch noch weitere Konstellationen für den Aspekt der Zusatzleistungen bilden. Daher kann man diesen Bereich aufteilen in Zusatzleis-tungen, die nach Menge und Zeitpunkt der Erbringung bestimmt sind, Zusatzleistungen, die nach einem Leistungsverzeichnis bestimmt sind, und Zusatzleistungen, die zwar nor-mativ bestimmbar sind, bei denen jedoch Menge und Zeitpunkt noch unklar sind.

Zuletzt bleibt der Bereich der Leistungsstörungen, der sich im vertraglichen Bereich durch ein Anreizsystem manifestiert. Dieses Anreizsystem hat verschiedene wesentliche Bestandteile, aus denen es sich zusammensetzt. Mit seinen i. d. R. negativen monetären Kon-sequenzen für den Auftragnehmer soll es zu einer maximalen Verfügbarkeit in der verein-barten Menge und Güte des Vertragsgegenstandes führen.

[ Dabei ist es insbesondere erforderlich, die folgenden Bestandteile für Mängel zu definieren und in Hinblick auf das jeweilige Projekt und dessen Schwerpunkte anzupassen:

ፚ Raum- und Flächenkategorien, ፚ Reaktions- und Behebungszeiten, ፚ Fehlerkategorien und deren Priorisierungsstufen, ፚ Eskalationsmechanismen / Maßnahmenstufen.

Schlussendlich hängt die Wirksamkeit eines Vergütungssystems – und damit verbunden die Qualität der Anreizregelungen auf die Leistungserbringung – immer davon ab, wie dies in der Praxis gelebt und vollzogen wird. Daher sind integrale Bestandteile immer auch das Vertragscontrolling, dessen Verortung beim Auftraggeber sowie die hier implementierten Prozesse und Tools, die den praktischen Vollzug des vertraglich Vereinbarten erst ermög-lichen. Aus diesem Grund schließt die von uns entwickelte Systematisierung mit diesem Punkt. Diesem muss an dieser Stelle mindestens die gleiche Bedeutung zuteilwerden wie allen anderen vorher genannten Teilen eines ausgereiften Vergütungssystems.

Grundlagen zu Vergütungs- und Controllingsystemen Vertragsgestaltung 19

34

1an

han

g2

2.2 VertragsgestaltungFür die erfolgreiche Realisierung einer öffentlichen Hochbaumaßnahme als Öffentlich-

Private Partnerschaft ist eine umfangreiche Vertragsgestaltung erforderlich. Die maßgebli-chen Regelungen für die Zusammenarbeit zwischen dem Auftraggeber und dem Auftrag-nehmer sind im Projektvertrag geregelt.

[ Zu den wesentlichen Vertragsbestandteilen und Anlagen gehören:

ፚ Vertragsgegenstand (z. B. Projektvorhaben, Projektlaufzeit, Eigentumsverhältnisse), ፚ vertragliche Regelungen für Planungs-, Bau-, Finanzierungs-, Betriebs- und

Instandhaltungsleistungen sowie ggf. Verwertung, ፚ eine ergebnisorientierte Leistungsbeschreibung (Nutzungsanforderung,

funktionale zielorientierte Beschreibung von Gebäuden und Anlagen unter Lebenszyklusbetrachtung, Service-Level-Agreements),

ፚ leistungs- bzw. anreizorientierte Vergütungsregelungen.

Bei ÖPP-Umsetzungen haben sich in der Praxis bestimmte Vertragsstrukturen heraus-gebildet. Dabei richtet sich die Vertragsstruktur insbesondere nach den rechtlichen und steuerlichen Rahmenbedingungen sowie dem Umfang der zu übertragenden Leistungen. Aufgrund der umfangreichen Leistungen bei ÖPP-Projekten können vom Auftragnehmer mit Dritten untergeordnete Einzelverträge abgeschlossen werden. Der Auftragnehmer führt üblicherweise nicht alle Leistungen des Projektvertrags selbst aus, sondern bedient sich für bestimmte Leistungsbereiche eines Nachunternehmers. Die Grundlage für Nachunterneh-merverträge bildet der Projektvertrag. Die dort festgelegten Regelungen finden zu einem Großteil Eingang in die Einzelverträge. Das schließt jedoch nicht aus, dass in den Einzelver-trägen Sonderregelungen festgehalten werden können, die nur bestimmte Leistungsberei-che betreffen. Darüber hinaus besteht durch die Aufteilung die Möglichkeit, vor Ablauf der gesamten Projektlaufzeit ggf. einzelne Leistungen neu auszuschreiben.

[ Für Einzelverträge können u. a. die nachfolgenden Dienstleistungen in standardisierten Vertragswerken in Betracht gezogen werden:

ፚ Reinigung, ፚ Gebäudesicherung, ፚ Catering, ፚ Hausmeisterdienste.

Die Pauschale für die Betriebsleistungen wird zumeist in Unterpauschalen gegliedert, die sich aus den Entgelten der jeweiligen Teilleistungen ergeben. Die Bezüge der Malus-Regelungen knüpfen i. d. R. an die Pauschale für Betriebsleistungen, genauer gesagt an die entsprechende Unterpauschale an.

Ergebnisorientierte Leistungsbeschreibung

Im Rahmen von ÖPP-Projekten werden Leistungen ergebnisorientiert beschrieben. Die-se sogenannte Outputspezifikation umschreibt im Gegensatz zur konventionellen Beschaf-fung kein im Detail geplantes Gebäude, sondern sie ist eine Zusammenstellung von Nut-

Grundlagen zu Vergütungs- und Controllingsystemen Entgeltregelungen und Entgeltbestandteile20

zeranforderungen, Raumprogramm, Mindestanforderungen und weiteren funktionalen, zielorientierten Beschreibungen von Gebäuden und Anlagen. Auf dieser Grundlage können die Bieter die Gebäude und Anlagen unter Einbeziehung des gesamten Lebenszyklus eines Objektes (Planen, Finanzieren, Bauen, Betreiben) erstellen. Mithilfe dieser ergebnisorien-tieren Leistungsbeschreibung kann das Know-how und das Innovationspotenzial von Bie-tern effektiv genutzt werden. Wünschenswert ist dabei grundsätzlich, dass ein Wettbewerb der Bieter um die beste Lösung für das konkrete Projekt erfolgt. Das Lösungskonzept soll sich ganzheitlich mit allen projektrelevanten Aspekten der Planung, der Errichtung, dem Betrieb, der Wartung und Instandhaltung, der Finanzierung sowie ggf. weiteren Dienstlei-tungen befassen.

Die Outputspezifikationen werden sowohl für die Bau- als auch für die Betriebsleistun-gen definiert und beinhalten Vereinbarungen über die messbaren Leistungsstandards (Ser-vice-Level-Agreements, SLA). Sie haben für die Wirksamkeit der Vergütungssysteme eine besondere Bedeutung, da die Vergütungsmechanismen unmittelbar an sie anknüpfen und somit sicherstellen, dass die SLAs eingehalten werden.

2.3 Entgeltregelungen und EntgeltbestandteileDer Leistungsumfang des Auftragnehmers umfasst i. d. R. die Planung, den Bau, die Fi-

nanzierung, den Betrieb, die Instandhaltung und ggf. die anschließende Verwertung. Für sämtliche Leistungen erhält der Auftragnehmer ein ratierliches (z. B. monatliches) Leis-tungsentgelt (Verfügbarkeitsentgelt), das sämtliche Investitionskosten, Betriebs- und Un-terhaltungskosten, Finanzierungskosten sowie seine Wagnis- und Gewinnzuschläge ab-deckt. Soweit am Ende des Projekts eine Verwertung erfolgt, können zudem mögliche Erlöse für den Auftragnehmer berücksichtigt werden. Die Ausgestaltung der Entgeltregelungen ist für das Thema Vergütungs- und Controllingsyteme von hoher Bedeutung, da dadurch An-reize für die vertraglich geschuldete Leistungserbringung des Auftragnehmers geschaffen werden. Üblicherweise wird deshalb vertraglich vereinbart, dass die Zahlung der Bau- und Betriebsentgelte erst nach der Inbetriebnahme des Objekts erfolgt. Grundsätzlich wird das Leistungsentgelt für den Auftragnehmer in ein Bau- und Betriebsentgelt aufgeteilt, was vor allem auf steuerliche Gründe zurückzuführen ist. Die Vergütung der Betriebsentgelte wird üblicherweise sogar noch weiter aufgeschlüsselt.

2 .3 .1 BauentgeltDie Bauentgelte können die Bestandteile Planungs-, Bau- und Finanzierungskosten be-

inhalten. Für die Finanzierungen sind u. a. die Varianten einer Forfaitierung mit Einrede-verzicht oder eine Projektfinanzierung anwendbar. Die Art der Finanzierungvariante ist bei der Frage der Risikoallokation und bei dem Controlling der erbrachten Leistungen von Be-deutung.

Grundlagen zu Vergütungs- und Controllingsystemen Entgeltregelungen und Entgeltbestandteile 21

34

1an

han

g2

Forfaitierung mit Einredeverzicht

Erfolgt die Finanzierung eines ÖPP-Projekts durch eine Forfaitierung mit Einredever-zicht, so verkauft die Projektgesellschaft bzw. der private Partner die Forderung aus der Leis-tungserstellung gegenüber der öffentlichen Hand an einen oder mehrere beteiligte Kredit-geber. Die Höhe der verkauften Forderung entspricht dabei der Höhe der zu finanzierenden Investitionssumme. Die Projektgesellschaft haftet anschließend nur noch für das Bestehen der Forderung (Verität), nicht aber für die Einbringlichkeit. Die Bank stellt somit auf die Bonität des öffentlichen Schuldners ab.1 Gleichzeitig verzichtet der öffentliche Auftraggeber gegenüber der Bank auf Einwendungen und Einreden aus dem zugrunde liegenden Rechts-geschäft (Projektvertrag) sowie auf das Recht zur Aufrechnung.

Im Rahmen einer Forfaitierung wird von der Bank keine Due Diligence durchgeführt. Dagegen sind die Aufwände für das Controlling während der Bauphase als gleichwertig ein-zuschätzen.

Projektfinanzierung

Bei einer Projektfinanzierung wird von dem erfolgreichen Bieter bzw. dem Bieterkonsor-tium eine rechtlich eigenständige Zweck- bzw. Projektgesellschaft gegründet. Diese wird le-diglich mit den Vermögenswerten ausgestattet, die für die Durchführung des ÖPP-Projekts erforderlich sind. Zur Finanzierung dieser Vermögenswerte können unterschiedliche Finan-zierungsmittel genutzt werden.

Der sogenannte Sponsor (i. d. R. das Bauunternehmen bzw. der Betreiber) stattet die Pro-jektgesellschaft mit Eigenkapital aus. Daneben kann das Fremdkapital durch externe Ka-pitalgeber bereitgestellt werden. Die Fremdkapitalgeber stellen für die Entscheidung zur Kapitalbereitstellung auf die aus dem Projekt generierten Cashflows ab, da die einzelnen Vermögenswerte häufig wegen der fehlenden Drittverwendungsfähigkeit keine hinreichen-de Sicherheit darstellen. Der Zahlungsstrom stellt somit die maßgebliche Absicherung der finanzierenden Bank dar. Der finanzierende Fremdkapitalgeber führt deshalb vor Vertrags-unterzeichnung eine umfassende technische und finanzwirtschaftliche Projektevaluierung (sog. Due Diligence) durch und unterstützt den Auftragnehmer hinsichtlich der Optimie-rung der Projektstruktur. Zudem wird das Projekt während der gesamten Projektlaufzeit mithilfe eines systematischen Risiko- und Qualitätsmanagements vom Fremdkapitalgeber überwacht. Dies kann für den Auftraggeber den Vorteil haben, dass die Stabilität des Pro-jekts gesichert ist und sich der Aufwand für das eigene Controlling reduziert. Der Auftrag-geber kann z. B. auf die technischen Reports in der Bau- und Betriebsphase zurückgreifen.2

1 Siebel / Röver / Knütel: Rechtshandbuch Projektfinanzierung und PPP, 2. Auflage, Köln / München 2008, S. 384.

2 ÖPP Deutschland AG (Hrsg.): Auswirkungen der Finanzmarktkrise auf Öffentlich-Private Partnerschaften, insbesondere im Hochbau (ÖPP-Schriftenreihe Band 1), Berlin 2010, S. 20.

Grundlagen zu Vergütungs- und Controllingsystemen Entgeltregelungen und Entgeltbestandteile22

2 .3 .2 Betriebsentgelt / InstandsetzungsentgeltDie Betriebsentgelte sind ein wesentlicher Teil der Entgelte in einem ÖPP-Projekt.

[ Das Betriebsentgelt, das der Auftraggeber während der Betriebsphase auszahlt, ist üblicherweise in folgende Leistungsbereiche aufgegliedert:

ፚ Instandhaltung, ፚ Hausmeisterdienste, ፚ Reinigungsleistungen, ፚ Ver- und Entsorgung mit Medien in Einzelpositionen, ፚ Schutz und Sicherheitsdienste, ፚ kaufmännisches Facility Management (FM).

Das Betriebsentgelt wird in einzelne Leistungsbereiche aufgegliedert, damit eventuelle Abzüge für Schlechtleistungen (Malus-Abzüge) aus dem anreizorientierten Vergütungs-konzept diesen zugeordnet werden können. Eine Aufteilung der Betriebsentgelte erfolgt, da für einzelne Teilleistungen, wie z. B. Reinigung oder Schutz- und Sicherheitsdienste, i. d. R. separate Verträge mit Nachunternehmern abgeschlossen werden. Die Vertragsstrafen sowie Malus-Regelungen, die die Vertragspartner vereinbaren, werden i. d. R. an die Nach-unternehmer durchgereicht. Die für die Instandhaltung anfallenden Entgeltanteile werden ebenso aufgeteilt, um sie auf ein separates Instandhaltungskonto einzahlen zu können, das i. d. R. besonderen Sicherungsmechanismen durch den Auftraggeber unterliegt. Das Instandhaltungskonto hat den Vorteil, dass die eingezahlten Entgelte dem Auftragnehmer zweckgebunden ausgezahlt werden. Das Konto sollte von der öffentlichen Hand geführt werden, damit keine körperschaftsteuerlichen Nachteile durch jährlich gleichbleibende In-standhaltungsentgelte entstehen.

Wertsicherung des Betriebsentgelts (Preisgleitklauseln)

Angesichts der langen Vertragslaufzeit und des Risikos von Kostensteigerungen (Infla-tion) sollten sogenannte Wertsicherungsklauseln für das Betriebsentgelt in ÖPP-Verträgen vereinbart werden. Mit der Wertsicherung der Betriebsentgelte wird das Ziel verfolgt, die Preisentwicklung möglichst realistisch abzubilden. In der Regel werden die Betriebspau-schalen an die Entwicklung amtlicher Preisindizes, die z. B. vom Statistischen Bundesamt herausgegeben werden, angepasst. Diese berücksichtigen sowohl die Materialkosten als auch die Entwicklung tariflicher Löhne und Gehälter.

Für die Berechnung der tatsächlichen Preisanpassung einigen sich i. d. R. die Vertrags-partner vorab auf einen Ausgangspunkt, gegenüber dem die Indexsteigerung oder -redu-zierung ermittelt wird. Üblicherweise entscheidet man sich entweder für den Vertragsbe-ginn oder für den Beginn der Betriebsphase als Basispunkt. Beim letzteren Fall muss der Unternehmer die zwischenzeitlich zu erwartende Preissteigerung pauschal einpreisen. Dies stellt einen Risikotransfer, häufig jedoch aber auch einen Preisvorteil dar. In den Projekt-verträgen wird oftmals vereinbart, dass eine Entgeltanpassung (Wertsicherung) erst dann erfolgt, wenn der vereinbarte Index gegenüber der letzten Erhöhung einen entsprechenden Prozentsatz (Schwellenwert), wie etwa 1 oder 2 Prozent, überschreitet. Es besteht auch die

Grundlagen zu Vergütungs- und Controllingsystemen Entgeltregelungen und Entgeltbestandteile 23

34

1an

han

g2

Möglichkeit, dass die Überschreitung des Schwellenwerts des zugrunde liegenden Index von beiden Vertragspartnern getragen wird.

Die Anpassungen finden üblicherweise jährlich zu bestimmen Zeitpunkten statt.

[ Bei ÖPP-Projekten werden vor allem folgende Vergütungsteile im Rahmen einer Preisgleitvereinbarung wertgesichert:

ፚ Instandhaltung, ፚ sonstige Betriebsleistungen (ohne Energie), ፚ Energie für Wärme und Kälte (sofern die Beschaffung dem Auftragnehmer

unterliegt), ፚ Strom (sofern die Beschaffung dem Auftragnehmer unterliegt), ፚ Wasser / Abwasser (sofern die Beschaffung dem Auftragnehmer unterliegt).

Grundsätzlich ergibt sich bei ÖPP-Projekten der große Vorteil, dass der Auftragnehmer die Leistungen während der Bauzeit bis zur sogenannten Verfügbarkeit vorfinanziert, so-dass Sicherheiten nur das Ausfallrisiko, nicht das Leistungsrisiko abdecken. Auf welche Sicherungsinstrumente und in welchem Umfang der Auftraggeber auf diese zurückgreift, ist von den projektspezifischen Rahmenbedingungen abhängig. Die anzuwendenden Si-cherheiteninstrumente sind insbesondere hinsichtlich der Finanzierungsvarianten zu un-terscheiden.

Projektfinanzierung

In ÖPP-Projekten, die anhand einer Projektfinanzierung durchgeführt werden, wird vom öffentlichen Auftraggeber i. d. R. eine Vertragserfüllungsbürgschaft der Projektgesellschaft für die Bauphase in Höhe von 5 bis 10 Prozent der Investitionskosten gefordert, um sich gegen einen Ausfall der Projektgesellschaft und dadurch entstehende Kosten z. B. für eine Neuausschreibung abzusichern. Zudem kann als Sicherheit für die Vertragserfüllung der Betriebsleistungen eine Bürgschaft eines Jahresentgelts vereinbart werden.

Überdies kann seitens des Auftraggebers eine Bürgschaft für die Endschaftsregelung vom Auftragnehmer eingefordert werden, um die vertragsgemäße Übergabe der Immobi-lie am Ende der Vertragslaufzeit (Endschaftsregelung) gegenüber dem ÖPP-Partner abzu-sichern. Alternativ kann zur Vermeidung der Bürgschaftskosten z. B. vertraglich vereinbart werden, dass ein Sachverständiger in den letzten Jahren der Projektlaufzeit regelmäßig prüft, inwieweit Mängel vorhanden sind bzw. mit Mängeln bei der Übergabe zu rechnen ist. Sollten Mängel festgestellt werden, kann ein Teil der (Bau-)Entgelte einbehalten werden, so-fern diese Mängel nicht unverzüglich beseitigt werden.3

Forfaitierung

Bei der Forfaitierung mit Einredeverzicht wird vom öffentlichen Auftraggeber i. d. R. ebenfalls eine Vertragserfüllungsbürgschaft der Projektgesellschaft für die Bauphase in Höhe von 5 bis 10 Prozent der Investitionskosten gefordert, um sich gegen einen Ausfall

3 ÖPP Deutschland AG (Hrsg.): Finanzierungs- und Sicherheitenkonzept für ÖPP im Gesundheits wesen (ÖPP-Schriftenreihe Band 13), Berlin 2013, S. 78 f.

Grundlagen zu Vergütungs- und Controllingsystemen Leistungsänderungen24

der Projektgesellschaft und dadurch entstehende Kosten abzusichern (z. B. für eine Neuaus-schreibung).

Um bei dieser Finanzierungsvariante trotz des Einredeverzichts für die Bauentgelte die Risikoübertragung auf den Privaten zu sichern, werden zudem häufig die im Folgenden be-schriebenen Sicherungsinstrumente vertraglich vereinbart.

Als Sicherheit für den auf die Bauphase folgenden, gesetzlich vorgeschriebenen Ge-währleistungszeitraum ist eine sogenannte Mängelgewährleistungsbürgschaft üblich. Hierdurch sichert sich der Auftraggeber gegen einen eventuellen Ausfall des ausführenden Bauunternehmens ab.

Zudem ist bei Projekten mit Forfaitierung i. d. R. eine Vertragserfüllungsbürgschaft für die Betriebsphase in Höhe bis zum einfachen jährlichen Betriebsentgelt üblich. Diese dient u. a. dazu, Folgekosten aus einer möglichen Insolvenz des Betreibers, z. B. etwa infolge einer Neuausschreibung, abzusichern.

Darüber hinaus wird eine Bürgschaft für die Endschaftsregelung empfohlen. Der Auf-traggeber verlangt hierbei vom Auftragnehmer eine entsprechende Bürgschaft in Form eines Anteils vom jährlichen Betriebsentgelt, um die vertragsgemäße Übergabe seiner Im-mobilie am Ende der Vertragslaufzeit in Form einer Endschaftsregelung gegenüber dem ÖPP-Partner abzusichern.

Schließlich kann in der Forfaitierungsvariante ein separates Instandhaltungs- bzw. In-standsetzungsreservekonto als gesteuerte Auszahlung von Instandhaltungsentgelten an die Projektgesellschaft dienen, das z. B. an den Auftraggeber zum Insolvenzschutz verpfän-det wird. Die Instandhaltungsentgelte werden auf das Konto eingezahlt und erst bei Anfall der unregelmäßigen Instandhaltungskosten gegen Nachweis wieder ausgezahlt.4

2.4 LeistungsänderungenEs liegt in ÖPP-Projekten eine Leistungsänderung vor, wenn sich der Inhalt und/oder der

Umfang einer vertraglich vereinbarten Leistung ändern. Dabei sind Leistungsänderungen zu unterscheiden in Leistungserweiterungen, Leistungsmodifikationen und Leistungs-minderungen. Leistungsänderungen werden i. d. R. vom Auftraggeber initiiert. Allerdings sollte auch der Auftragnehmer die Möglichkeit haben, Leistungsänderungen vorzuschla-gen, wenn diese zu Kosteneinsparungen für den Auftraggeber führen können. Sofern der Auftragnehmer an Einsparungen partizipiert, werden für ihn Anreize geschaffen, dem Auf-traggeber während der Vertragslaufzeit Leistungsänderungen mit Optimierungspotenzial anzubieten.

Es lässt sich nicht vermeiden, dass aufgrund der langen Projektlaufzeiten in ÖPP-Projek-ten Leistungsänderungen auftreten. Bedarfs- und Nutzungsänderungen oder Innovationen über die langen Laufzeiten von ÖPP-Projekten sind ex ante nicht abschließend vorherseh-bar. Eine Nutzungsänderung könnte beispielsweise eintreten, wenn sich die rechtlichen An-forderungen an die Nutzung ändern. Für ein Schulprojekt könnte eine Umstellung vom nor-

4 Ebd., S. 80.

Grundlagen zu Vergütungs- und Controllingsystemen Leistungsänderungen 25

34

1an

han

g2

malen Schulbetrieb zu einer Ganztagsschule zu einer Erweiterung der Betriebsleistungen führen. Ebenfalls könnten erhöhte Schülerzahlen bauliche Erweiterungen nach sich ziehen.

Um eine größere Anzahl von Leistungsänderungen zu vermeiden, ist die Leistungsbe-schreibung, die im Wesentlichen Outputspezifikationen enthält und die die vom Auftrag-nehmer zu erbringende Leistung genau festhält, möglichst eindeutig zu formulieren.

Für ÖPP-Vorhaben können strukturell ähnliche Einzelprojekte in Portfolios gebündelt werden. Dies setzt voraus, dass eine homogene Projektstruktur und -entwicklung innerhalb des Portfolios vorhanden ist. Insbesondere für diese Projekte ist es wichtig, dass nicht erst nach Vertragsschluss über Regelungen zu Leistungsänderungen nachgedacht wird, bei-spielsweise um bei Teilkündigungen des Auftraggebers die rechtlichen Konsequenzen aus § 649 BGB auszuschließen.

Für den Fall von Leistungsänderungen sollte ein geregeltes Verfahren zur wirtschaft-lichen Gestaltung vertraglich vereinbart werden. Die Implementierung dieser Verfahren dient dazu, nicht jede Abweichung zum Konflikt zwischen den Vertragsparteien eskalieren zu lassen. Sie führen mithilfe von vorgegebenen Mechanismen schneller zu einer Einigung über die Voraussetzungen und die Höhe der Vergütungsanpassungen. Diese Vereinbarun-gen sollten alle Leistungsänderungen, also Leistungserweiterungen, -minderungen sowie -modifikationen berücksichtigen, wobei für die unterschiedlichen Arten von Leistungs-änderungen spezifische Regelungen vorzusehen sind, da sich die Auswirkungen insbeson-dere in Hinblick auf die Vergütungsanpassung differenziert darstellen (siehe Kapitel Preis-ermittlung bei Leistungserweiterungen und -modifikationen und Kapitel Preisermittlung für größere Leistungsänderungen, deren Umfang nicht bestimmbar ist).

2 .4 .1 Leistungserweiterungen (zusätzliche Leistungen)Als Leistungserweiterung (zusätzliche Leistungen) bezeichnet man Erweiterungen des

quantitativen Umfangs der zu erbringenden Leistung gegenüber dem vertraglich verein-barten Umfang. Üblicherweise beauftragt der Auftraggeber den Auftragnehmer mit einer notwendigen Leistungserweiterung, insbesondere um die ganzheitliche Erbringung der nach dem ÖPP-Projektvertrag geschuldeten Leistungen zu garantieren und die Schaffung von Schnittstellen zu vermindern. Es kann sich dabei um kleinere oder größere bauliche bzw. betriebliche Leistungserweiterungen handeln. Bei kleineren Erweiterungen kann der Auftragnehmer i. d. R. nicht widersprechen. Bei größeren Leistungserweiterungen sollten genaue Regelungen vereinbart werden, um sicherzustellen, dass der Auftragnehmer über die nötigen Voraussetzungen in Hinblick auf die fachliche Eignung für die Leistungserbrin-gung verfügt und die Vergütungsanpassungen so durchgeführt werden, dass sie für beide Vertragsparteien vertretbar sind. Zum Beispiel kann der Auftraggeber den Auftragnehmer mit kleinen baulichen Änderungen während der Betriebslaufzeit beauftragen, die aufgrund von geänderten rechtlichen Rahmenbedingungen erforderlich sind. Wenn sich z. B. etwa die Bestimmungen für den Brandschutz ändern, kann der Auftraggeber von dem Auftrag-nehmer eine Anpassung der baulichen Gegebenheiten verlangen. Die mit den Änderungs-wünschen verbundenen Mehrkosten sind bezogen auf Leistungsänderungen eindeutig zu regeln, da in der Mehrzahl der ÖPP-Projekte Leistungserweiterungen auftreten. Oft ist es sinnvoll, aus Zeitgründen eine Leistungspflicht des Auftragnehmers für Auftragserteilun-

Grundlagen zu Vergütungs- und Controllingsystemen Leistungsänderungen26

gen des Auftraggebers in einem gewissen Umfang zu regeln bzw. ein Andienungsrecht, also eine Betriebspflicht, unbeschadet einer vorherigen Einigung über die Preise bzw. Kosten festzuhalten.

2 .4 .2 LeistungsmodifikationenEine andere Form der Leistungsänderung, die während der Vertragslaufzeit eines ÖPP-

Projekts zustande kommen kann, ist die Leistungsmodifikation. Hierbei handelt es sich um sonstige Abweichungen von der Art und Weise der geplanten Leistungserbringung. Leis-tungsmodifikationen kommen u. a. bei technischen Veränderungen in Betracht, die sich im Laufe des Projekts ergeben. Beispielsweise kann sich im Laufe der Betriebsphase eine energetische Optimierung als sinnvoll erweisen, die vorher anders geplant war, wie z. B. der Austausch einzelner Komponenten, die zu Einsparungen des Strom- und Wärmeverbrauchs führen.

2 .4 .3 LeistungsminderungIm Rahmen eines ÖPP-Projekts kann es auch zu Leistungsminderungen kommen. Eine

Leistungsminderung liegt dementsprechend vor, wenn der Umfang der zu erbringenden Leistungen gegenüber dem vertraglich vereinbarten Umfang gekürzt wird. Hierbei ist projektspezifisch festzulegen, ab welchem Umfang es sich um eine Leistungsminderung handelt. Eine Leistungsminderung kann auch vorliegen, wenn bestimmte Serviceverträge, die eine kürzere Laufzeit als die Projektlaufzeit vorsehen, über Teilkündigungen beendet werden. In diesem Fall sollte bereits im Projektvertrag festgelegt sein, dass das gesamte Betriebs entgelt entsprechend der Einzelpauschale gekürzt wird.

Darüber hinaus sind vertragliche Regelungen zu treffen, wie die Vergütungsansprüche des Auftragnehmers bei anderen Leistungsminderungen angepasst werden können. Im Falle von Leistungsminderungen kann zur Prüfung der Angemessenheit der Vergütungs-anpassung entweder auf die Urkalkulation, die Preisblätter aus den Verhandlungen, die Einheitspreislisten oder auf übliche Baukostendatenbanken zurückgegriffen werden. Gege-benenfalls sind die Dokumente bereits während des Verhandlungsverfahrens so zu struk-turieren, dass ersichtlich wird, wie sich Preise für einzelne Leistungen zusammensetzen.

2 .4 .4 Preisermittlung bei Leistungserweiterungen und -modifikationenWie oben beschrieben, kann der Auftraggeber während der Vertragslaufzeit den Auftrag-

nehmer mit Leistungserweiterungen und -modifikationen beauftragen. In diesen Fällen ist die Preisermittlung der künftigen Änderungen von wesentlicher Bedeutung. Die Schwierig-keit liegt darin, dass zu Vertragsschluss die preisliche Entwicklung für Leistungsänderun-gen meist nicht vorhersehbar ist. In der Regel sollten beide Vertragspartner Regelungen für die Gestaltung und Findung des Preises der gewünschten Leistungsänderung in den Ver-trägen festlegen. Dies kann entweder mithilfe einer Einheitspreisliste oder der hinterlegten Urkalkulation (meistens bei kleineren und mittleren Leistungsänderungen, die leicht zu

Grundlagen zu Vergütungs- und Controllingsystemen Optionale Leistungen 27

34

1an

han

g2

bestimmen und nicht sehr spezifisch sind) oder durch die Einholung von Vergleichsange-boten und/oder durch eine Ausschreibung (bei größeren Leistungsänderungen) erfolgen.

Es ist hilfreich, Einheitspreise für Leistungen zu hinterlegen, die im weiteren Projekt-verlauf vom Auftragnehmer zusätzlich zu den vertraglich vereinbarten Leistungen erbracht werden und deren Umfang und Inhalt zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses eindeutig de-finiert werden können. Falls z. B. der Auftraggeber die Aufstellung weiterer Trennwände wünscht, kann für die Abrechnung der in der Einheitspreisliste hinterlegte Preis je Quadrat-meter Trennwand herangezogen werden. In diesem Preis sind die Material- sowie Lohnkos-ten des Auftragnehmers bereits berücksichtigt. Falls der Auftraggeber Leistungen wünscht, die sich nicht mithilfe der Einheitspreisliste ermitteln lassen, kann vertraglich vereinbart werden, dass gemeinsam mit dem Auftragnehmer die hinterlegte Urkalkulation für die Preisermittlung zugrunde gelegt wird. Bei beiden oben beschriebenen Varianten sollten die Preise mit Indizes versehen werden, falls die Leistungen zu einem späteren Zeitpunkt des Projekts abgerufen werden. Für größere Leistungsänderungen können diese beiden Verfah-rensweisen nicht angewendet werden.

Falls eine Leistungsänderung einen gewissen Umfang, der projektspezifisch festzulegen ist, übersteigt, sind andere vertragliche Mechanismen vorzusehen. Es besteht die Möglich-keit, im Vertrag festzulegen, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber eine oder mehrere alternative Angebote unterbreitet. Der Auftraggeber kann das Angebot des Auftragnehmers annehmen oder ablehnen. Damit es bei Meinungsverschiedenheiten, insbesondere hin-sichtlich der Vergütung, nicht unmittelbar zu juristischen Auseinandersetzungen kommt, können darüber hinaus weitere vertragliche Eskalationsmechanismen vereinbart werden. Beispielsweise können ein Vertragsbeirat, unabhängige Schiedsgutachter oder Schiedsge-richtsklauseln vertraglich fixiert und im Streitfall zurate gezogen werden.

2.5 Optionale LeistungenMögliche Leistungsänderungen können bereits in der Ausschreibungsphase in Form

von optionalen Leistungen und deren entsprechenden Mehr- oder Minderkosten abgefragt werden. Der Umgang mit optionalen Leistungen ist vergaberechtlich nicht unproblema-tisch, da eine Ausschreibung nicht vergabefremden Zwecken dienen darf und nicht als Markterkundung missbraucht werden sollte. Infolgedessen gibt es eine Diskussion über die Aufnahme von optionalen Leistungen. Nach § 7 VOB/A sollen die optionalen Leistungen nur ausnahmsweise ausgeschrieben werden, wenn der Auftraggeber eine tatsächliche Durch-führungsabsicht hat. Die Aufnahme von optionalen Leistungen, ohne zwingende Notwen-digkeit, gilt vor allem als ein Verstoß gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung und kann demzufolge zu einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs führen. Deshalb sollten optionale Leistungen i. d. R. nur dann abgefragt werden, wenn sie kein großes Gewicht im Vergleich zu der Grundleistung einnehmen.

Grundlagen zu Vergütungs- und Controllingsystemen Leistungsstörungen in der Bau- und Betriebsphase28

2.6 Leistungsstörungen in der Bau- und BetriebsphaseDa die Gebäude und Anlagen im Rahmen von ÖPP-Projekten langfristig übergeben

werden, bilden die anreizorientierten Vergütungsmechanismen, die insbesondere bei Leis-tungsstörungen in der Betriebsphase angewendet werden, zusammen mit der ergebnis-orientierten Leistungsbeschreibung einen wichtigen Bestandteil des ÖPP-Projektvertrags. Von hoher Bedeutung ist, dass der öffentliche Auftraggeber in ÖPP-Projekten einen Anreiz schafft, dass der Auftragnehmer die vertraglich vereinbarten Standards in der Bau- und Be-triebsphase erfüllt. Die anreizorientierten Vergütungsmechanismen geben dem Auftragge-ber die Möglichkeit, bei Schlecht-, Minder- oder Nichtleistung der vereinbarten Leistung das Entgelt zu kürzen.

Üblicherweise werden die Anforderungen für zu erbringende Betriebs- und Instand-haltungsleistungen in der ergebnisorientieren Leistungsbeschreibung dargelegt. Dabei werden für die relevanten Bereiche Service Level (SL) vereinbart. Mit den SL definiert der Auftraggeber den Sollzustand der Objekte für die Betriebsphase. Wenn der Auftragnehmer die vertraglichen Sollzustände nicht erfüllt, wird die Vergütung gekürzt. Ein weiterer Be-standteil der ergebnisorientierten Leistungsbeschreibung sind Übersichten mit Beispielen für mögliche Mängel, sogenannte Mängelkataloge, die während der Vertragslaufzeit fortge-schrieben werden können. In diesen Katalogen werden die Mängel in Mängelstufen einge-teilt. Je gravierender ein Mangel ist, desto höher ist der Abzug vom Betriebsentgelt (Malus). Bei der Anwendung der Mali (und beim Festlegen der Behebungszeit) ist die Ausgewogen-heit und Verhältnismäßigkeit von entscheidender Bedeutung, da sie die Finanzierung des Projekts erheblich beeinflussen können.

2 .6 .1 Reaktionszeit und WiederherstellungsfristFür auftretende Mängel werden i. d. R. in ÖPP-Verträgen Reaktions- und Behebungsfris-

ten vereinbart, in denen der Auftragnehmer bei Abweichung von einer vereinbarten Quali-tät oder einer vereinbarten Verfügbarkeit den vertragskonformen Zustand wiederherstellen muss. Die Reaktionszeit gibt an, innerhalb welchen Zeitraums der Auftragnehmer mit der Beseitigung der Abweichung beginnen muss. Die Wiederherstellungsfrist beschreibt die maximale Dauer, die vergehen darf, um den vereinbarten Sollzustand wiederherzustellen. Sie soll dem Auftragnehmer die Chance bieten, den Sollzustand herzustellen, ohne dass es zu monetären Auswirkungen kommt. Sie beginnt nach dem Ende der Reaktionsfrist. Grundsätzlich gilt: Je gravierender der Mangel ist, desto kürzer sollte die vereinbarte Reak-tions- und Wiederherstellungsfrist und desto höher sollte der Abzug sein. Dies wird unter-schieden, damit der Auftragnehmer nach Auftreten und Meldung des Mangels die Möglich-keit hat, vorbeugende Maßnahmen zu treffen, bevor er den Mangel endgültig behebt.

Grundlagen zu Vergütungs- und Controllingsystemen Leistungsstörungen in der Bau- und Betriebsphase 29

34

1an

han

g2

2 .6 .2 Mängelarten

[ Es sind grundsätzlich drei Mängelarten zu unterscheiden:

ፚ die flächenrelevanten (verfügbarkeitsorientierten), ፚ die nicht flächenrelevanten (leistungsorientierten) und ፚ die mengenorientierten Mängelarten.

Die oben genannten Mängelarten können im Rahmen von ÖPP-Projekten parallel auf-treten.

Die flächenrelevanten Mängelarten führen bei einer Nichtverfügbarkeit der Flächen bzw. Räume oder technischen Anlagen zu Abzügen (Mali). Um der unterschiedlichen Bedeutung der Verfügbarkeit der Räume gerecht zu werden, wird zumeist eine Klassifizierung in un-terschiedliche Raumtypen vorgenommen. Beispielweise erfolgt bei einem Schulprojekt ein höherer Abzug in Klassenräumen als in Lagerräumen. Durch diese Aufteilung wird gewähr-leistet, dass aus Sicht des Auftraggebers wichtigere Nutzungsflächen mehr berücksichtigt werden. Auch die Sicherstellung der Verfügbarkeit einzelner technischer Anlagen, ist in den meisten Projekten hinterlegt und kann ggf. bei Nichtverfügbarkeit zu einem Malus führen. So kann z. B. dem Auftragnehmer beim Ausfall der Klimaanlage das Entgelt gekürzt werden.

Bei den nicht flächenrelevanten Mängelarten erfolgt die Kürzung der Mali in Abhängig-keit von der erbrachten Leistungsqualität. Mängel in diesem Bereich müssen nicht ohne Weiteres zur Nichtverfügbarkeit von Flächen führen. Beispiele hierfür sind der Ausfall des Help-Desks oder verspätete, unvollständige oder fehlerhafte Monitoring-Berichte.

Mengenorientierte Mängelarten orientieren sich zumeist an den verbrauchten Mengen des Auftraggebers, wie z. B. Strom, Wasser oder Heizwärme. Dabei garantiert der Auftrag-nehmer dem öffentlichen Auftraggeber i. d. R. maximale Verbrauchsmengen. Übersteigt in der Betriebsphase das tatsächliche Verbrauchsvolumen das vertraglich vereinbarte Volu-men, so trägt der Auftragnehmer das damit verbundene Risiko und ggf. die Mehrkosten. Die beschriebenen Mechanismen können u. a. für den jährlichen Heizenergieverbrauch, die kWh pro Jahr, angewendet werden.

Bei ÖPP-Projekten mit anreizorientierten Vergütungsmechanismen wird üblicherweise das Betriebsentgelt in verschiedene Unterpauschalen (Kapitel Betriebsentgelt / Instandset-zungsentgelt) entsprechend der betrieblichen Leistungsbereiche gegliedert. Die Abzüge bei Nicht- oder Schlechtleistung knüpfen entweder an die einzelnen Unterpauschalen oder an das gesamte betriebliche Entgelt an.

Neben den oben beschriebenen Malus-Regelungen können im Rahmen von ÖPP-Pro-jekten auch Bonus-Regelungen vereinbart werden. In der Regel hängt die Höhe des Bonus davon ab, inwieweit der Auftragnehmer die vertraglichen Anforderungen (über)erfüllt. Es sind grundsätzlich zwei Typen zu unterscheiden: zum einen die Regelungen, bei denen der Auftragnehmer die vertraglichen Anforderungen übererfüllt und somit einen Bonus erhält. Ein Beispiel hierfür sind die mengenorientierten Mängelarten, die oben beschrieben wur-den. Im Falle, dass das tatsächliche Verbrauchsvolumen unter dem festgelegten Volumen liegt, kann die Einsparung zwischen beiden Vertragsparteien geteilt werden. Zum anderen kann der Projektvertrag so ausgestaltet sein, dass bei einer Nichterfüllung der Vorgaben ein neben dem Betriebsentgelt vereinbarter Bonus gekürzt werden kann, falls der Auftragneh-

Grundlagen zu Vergütungs- und Controllingsystemen Leistungsstörungen in der Bau- und Betriebsphase30

mer die anfallenden Mängel nicht rechtzeitig beseitigt. Beispielhaft hierfür ist die Erbrin-gung von Reinigungsleistungen. Der Auftragnehmer erhält einen Bonus, soweit bei den vertraglich geregelten Standards (Service Level) keine Verfehlungen (Mängel) während der gesamten monatlichen Abrechnungszeit auftreten.

Das größte Problem bei „echten“ Bonus-Regelungen, also Vereinbarungen, die eine er-höhte Zahlung durch den Auftraggeber erfordern, ist der Haushalt. Es ist für die öffentliche Hand i. d. R. schwierig, für einen solchen Bonus Haushaltsvorsorge zu treffen.

2 .6 .3 Mängelfeststellung, Help-Desk, Dokumentation und ControllingDie Mängelfeststellung sowie das Monitoring erfolgen bei ÖPP-Projekten auf unter-

schiedliche Arten. Zum einen werden die Mängel vom Auftraggeber bzw. Nutzer an einen vom Auftragnehmer gesteuerten Help-Desk gemeldet. Danach kann der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung einleiten. Zum anderen ist der Auftragnehmer selbst dazu verpflichtet, die in den einzelnen Leistungsbereichen beschriebenen Anforderungen zu überwachen.

Als zentrales Element zur Meldung und Dokumentation von Mängeln und Verfehlungen dient im Rahmen von ÖPP-Projekten das automatische Help-Desk-System. Das Help-Desk-System ist zumeist ein elektronisches System, das alle Meldungen, ob auf elektronischem, mündlichem oder schriftlichem Weg, übermittelt, vollständig aufzeichnet sowie dem Auf-traggeber und den Nutzern jederzeit ermöglicht, Kontakt zum Auftragnehmer aufzuneh-men. Der Nutzer kann in dem System außerdem den Fortschritt der Mängelbehebung ein-sehen.

Erfahrungen mit Vergütungs- und Controllingsystemen … Entgeltregelungen und Entgeltbestandteile 31

42

1an

han

g3

3 Erfahrungen mit Vergütungs- und Controllingsystemen in der Praxis

E s wurden öffentliche Projektträger einer statistisch belastbaren Stichprobe von elf Projekten befragt. Im Rahmen der Entgeltregelungen des Festpreises für die Grund-leistung wurden zum einen die einzelnen Vergütungsbestandteile untersucht – wie

gliedert sich der Preis für die Komponenten Bau, Betrieb und Finanzierung im Einzelnen auf – zum anderen wurde analysiert, welche Abreden zwischen den Projektbeteiligten hinsicht-lich der Wertsicherung der einzelnen Entgeltbestandteile getroffen wurden.

3.1 Entgeltregelungen und Entgeltbestandteile3 .1 .1 Bauentgelt / FinanzierungsentgeltMit dem Abschluss der baulichen Maßnahmen und der Nutzungsübernahme bzw. der

Abnahme des Projekts werden im Regelfall die Investitionskosten valutiert, und der Auf-traggeber beginnt mit der Rückzahlung der gestundeten Planungs- und Baukosten. Das Bau-entgelt setzt sich somit aus dem Tilgungsanteil für die gestundeten Investitionsleistungen einschließlich Zwischenfinanzierung sowie dem Entgelt für die Finanzierungsleistungen zusammen. Letzteres beinhaltet die Zinsen und die Finanzierungsnebenkosten. Sofern die spätere Verwertung am Ende der Projektlaufzeit in das Projekt mit einbezogen wird, tritt die Besonderheit auf, dass dann i. d. R. durch den Bieter im Vergabeverfahren ein von ihm bestimmter Restwert für die Immobilie angeboten wird. Dieser muss nicht getilgt werden, sondern ist durch den Auftraggeber lediglich zu verzinsen. Verbleibt das Eigentum an dem Objekt über die Projektlaufzeit in der öffentlichen Hand, kommt es vor, dass entweder ein Andienungsrecht vereinbart oder bereits der Kaufvertrag sofort mit abgeschlossen wird. In beiden Fällen wurden in den Verträgen jeweils Indexierungsregelungen für die Kaufpreis-

Erfahrungen mit Vergütungs- und Controllingsystemen … Entgeltregelungen und Entgeltbestandteile32

bestimmung zum Ablauf des Projektvertrages mit aufgenommen. Weitere Besonderheiten sind bei der Betrachtung des baulichen Anteils des Entgelts nicht vorgekommen.

Die Zahlung des Bauentgelts erfolgt entweder quartals- oder monatsweise nachschüssig. Nur in einem Fall erfolgt die Überweisung auf jährlicher Basis: In Projekten, die sich am Mietrecht orientieren, ist es auch üblich, das Entgelt im Vorlauf zu zahlen.

Bei der Ausgestaltung des Finanzierungsanteils in den Verträgen wichen diese deutlich voneinander ab. Bei den untersuchten Projekten überwogen die Forfaitierungen mit Einre-deverzichtserklärung, wobei Teilforfaitierungen nur in einem Fall vorgenommen wurden. Es wurde durch die Projektträger berichtet, dass sich die Einbindung von Fördergeldern in den Projekten, in denen dies beabsichtigt war, regelmäßig als schwierig erwiesen hat.

3 .1 .2 End- und ZwischenfinanzierungIn der Regel wurde die Bauzwischenfinanzierung an einen kurzfristigen Zinssatz gekop-

pelt. Hier wurde der Euribor5 auf Ein-, Drei- und Sechsmonatsbasis verwandt, nur in einem Fall wurde für die Zwischenfinanzierung der gleiche Zinssatz wie für die Endfinanzierung eingesetzt.

Dabei wurde der Zwischenfinanzierungszinssatz in der Hälfte der Fälle für die Bauphase gefixt. Bei der anderen Hälfte der Projekte glitt der Zwischenfinanzierungszins mit der Ent-wicklung des kurzfristigen Referenzzinssatzes.

Für die Endfinanzierung wurde in der Mehrzahl der Projekte der ISDAFix6 als Referenz-zinssatz bestimmt. Bei zwei Drittel der Projekte war der Zinssatz bis zum Ende der Vertrags-laufzeit fest vereinbart. In zwei Projekten wurde eine zehnjährige Laufzeit festgeschrieben. In einem Fall war die Zinsfestschreibung auf viermal fünf Jahre festgelegt, wobei die Marge über die gesamte Laufzeit fest vereinbart war und die Gesamthöhe der Verzinsung der Ent-wicklung des Referenzzinssatzes folgte.

In einem Fall erfolgte die Festschreibung der Zinssicherung erst zum Abschluss der Bau-phase. Dies ist aus Finanzierungssicht die einfachere Variante, da keine Zinssicherung über die Zeit der Bauphase hinweg notwendig ist und dies auch im Fall einer zwischenzeitlichen Veränderung der Investitionskosten entsprechend in die Endfinanzierung einfließen kann. Der Nachteil aus Sicht der öffentlichen Hand ist, dass man die endgültige Entgeltrate erst mit dem Ende der Bauphase kennt und das Risiko der Zinsentwicklung über einen deutlich längeren Zeitraum beim Auftraggeber verbleibt.

In den Gesprächen war festzustellen, dass die möglichen Vorteile, die sich aus der be-wussten Finanzierungsausgestaltung in Richtung der Projektfinanzierung ergeben, nur eingeschränkt wahrgenommen werden. Lediglich in einem Fall war diese Entscheidung mit dem Bewusstsein für eine deutlich ausgeprägte Risikominimierung aus der Sicht des Auf-traggebers getroffen worden.

In mehreren der betrachteten Projekte wurde die Endfinanzierung durch den Auftrag-geber beigestellt.

5 Die Abkürzung Euribor steht für Euro Interbank Offered Rate. Euribor bezeichnet die durchschnittlichen Zinssätze, zu denen viele europäische Banken einander Anleihen in Euro gewähren.

6 Die International Swaps and Derivatives Association (ISDA) ermittelt hier langfristige, endfällige (Swap-)Zinssätze auf Euribor-Basis, vgl. auch: http://www2.isda.org/asset-classes/interest-rates-derivatives/isdafix.

Erfahrungen mit Vergütungs- und Controllingsystemen … Entgeltregelungen und Entgeltbestandteile 33

42

1an

han

g3

3 .1 .3 Sicherungsinstrumente

Bürgschaften / Einbehalte

Hinsichtlich Bürgschaften wurde die übliche Einbindung beobachtet, so wie sie z. B. im Standardmodell für Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen7 für Bau, Gewährleistung, Betrieb und Endschaft abgebildet ist.

In Bezug auf den baulichen Zustand des Projektgegenstands zum Vertragsablauf kom-men in der Praxis unterschiedliche Sicherungsinstrumente zum Einsatz. In der großen Mehrheit ist die Ausreichung einer Bürgschaft üblich. Zu klären ist dabei das Verhältnis zwischen dem Sicherungsbedürfnis der finanzierenden Bank und dem Auftraggeber, um eine zweifache Bürgschaft zu vermeiden. Regelmäßig ist auch eine Vereinbarung zum ent-sprechenden Prozedere zum Vertragsende hin bereits festgeschrieben (Bürgschaft zur Absi-cherung der vertragsgemäßen Übergabe).

Instandhaltungskonto

Um die Kosten für die Sicherungsinstrumente bei den ÖPP-Projekten zu reduzieren, kommt es oft vor, dass sich die beiden Vertragspartner auf die Einrichtung eines Instand-haltungskontos einigen. Wie im Kapitel Betriebsentgelt / Instandsetzungsentgelt beschrie-ben, wird der Zugriff auf das Konto zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer geregelt. Das Instandhaltungskonto wird i. d. R. entweder als Auftragnehmer- oder als Auf-traggeberkonto vereinbart, wobei zwischen den beiden Varianten bilanzielle und steuer-rechtliche Aspekte zu berücksichtigen sind. Im Normalfall wird das Errichten des Instand-haltungskontos als Auftraggeberkonto bevorzugt, da dadurch die Pflicht zur Zahlung von Umsatzsteuer bei der Einzahlung auf das Konto entfällt, Körperschaftsteuer auf Instandhal-tungspauschalen vermieden werden kann und kein gesonderter Insolvenzsicherungsbedarf entsteht.

3 .1 .4 Betriebsentgelt / InstandsetzungsentgeltDie Betriebsentgelte werden in den meisten Projekten monatlich nachschüssig bezahlt.

So ist es für den Auftragnehmer nicht notwendig, die laufend anfallenden Kostenpositio-nen wie z. B. Lohn vorzufinanzieren, wie es bei einem quartalsweisen Zahlungsrhythmus notwendig wäre.

Dabei ist zu beobachten, dass die einzelnen Entgeltbestandteile i. d. R. laufend in glei-cher Höhe angeboten werden und sich dann anhand eines Indexes wertgesichert über die Projektlaufzeit entwickeln. In seltenen Fällen werden Entgeltbestandteile in unterschiedli-cher Höhe für bestimmte Jahre innerhalb der Projektlaufzeit vereinbart.

Grundsätzlich werden die Betriebsentgelte zunächst in aggregierter Form in drei bis zehn unterschiedlichen Positionen abgefragt und angeboten. Dies geschieht unbenommen einer tiefer gehenden Untergliederung durch ebenfalls abzugebende abgestufte Preisblätter.

7 ÖPP Deutschland AG (Hrsg.): Standardmodell für Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen, Berlin 2012.

Erfahrungen mit Vergütungs- und Controllingsystemen … Entgeltregelungen und Entgeltbestandteile34

[ Üblich sind dabei die nachfolgenden Positionen:

ፚ Instandsetzung, die teilweise nach technischer Gebäudeausrüstung, Außenanlagen etc. aufgegliedert wird, Wartungsanteile oder Schönheitsreparaturen werden separiert,

ፚ Hausmeister, ፚ Pflege der Außenanlagen, ፚ Winterdienst, ፚ Reinigung, ፚ Ver- und Entsorgung mit Medien in Einzelpositionen, ፚ Schutz und Sicherheitsdienste, ፚ Versicherungen, ፚ Management, ፚ Kosten der Projektgesellschaft.

Die Instandhaltungsvergütung hat oft den höchsten Regelungsbedarf. Im Normalfall er-folgt die Zahlung des Instandhaltungsentgelts über die Jahre hinweg in gleichbleibender Höhe. Abweichend hiervon wurde aber auch in der Hälfte der kleineren Forfaitierungspro-jekte ein unterschiedlich hohes Entgelt für verschiedene Zeiträume der Betriebsphase ver-einbart. Zum Beispiel wurde für die ersten fünf Jahre des Betriebszeitraums ein deutlich niedrigeres Instandsetzungsentgelt vertraglich festgelegt als für die dann verbleibende Pro-jektlaufzeit. In einem Fall wurde ein strukturiertes Instandhaltungsentgelt vereinbart. Dies bedeutet, dass der Auftraggeber die zum Zeitpunkt der Vergabe durch den Auftragnehmer geplanten periodenindividuellen Instandhaltungskosten in den jeweiligen Jahren, in denen diese anfallen, bezahlt. Aus wirtschaftlicher Sicht ist das die beste Variante. Jedoch kann es hier tendenziell in der zweiten Hälfte der Projektlaufzeit zur Festlegung von Zahlungsspit-zen kommen, die dann in diesen Haushaltsjahren das zu diesem Zeitpunkt noch zur Verfü-gung stehende Budget stark einschränken können.

In den Forfaitierungsprojekten kann der Auftragnehmer i. d. R. nicht über die gesamte Summe der Instandsetzungsentgelte verfügen, da diese auf Anderkonten eingezahlt werden und der Auftraggeber sich ein Mitspracherecht über die Verwendung dieser Mittel ausbe-dungen hat. In diesem Bereich sind auch die wenigen Bonus-Regelungen in den Verträgen anzutreffen. Dort wurde vereinbart, dass der Auftragnehmer einen Großteil der am Ende der Projektlaufzeit auf dem Anderkonto verbliebenen Mittel für sich beanspruchen kann.

3 .1 .5 Wertsicherung einzelner EntgeltbestandteileDie Wertsicherung der einzelnen Komponenten des Betriebsentgelts war in allen Projek-

ten vergleichbar durch die Koppelung an die entsprechenden Indizes sichergestellt. Haupt-sächlich wurden Indizes des Statistischen Bundesamtes bzw. Einzelbestandteile hieraus an-gewandt. In lohnintensiven Bereichen wurde die Tariflohnentwicklung der entsprechenden Branche mit bis zu 70 Prozent in die Indexierung der Kostenposition mit einbezogen.

In einem Projekt war eine feste Preissteigerung pro Jahr über die gesamte Projektlaufzeit vertraglich vereinbart.

Erfahrungen mit Vergütungs- und Controllingsystemen … Leistungsänderungen 35

42

1an

han

g3

Bagatellklauseln, die eine bestimmte prozentuale Mindestentwicklung des Index vor ei-ner Preisanpassung vorsehen, waren nur in einem Projekt vereinbart worden. In allen ande-ren Projekten waren hingegen die Zeitpunkte für die Preisanpassung vertraglich geregelt. Im Normalfall wurde die Anpassung jährlich vorgesehen. In zwei Fällen wurden zwei- bzw. dreijährige Anpassungsrhythmen festgeschrieben.

Aus wirtschaftlicher Sicht bringen Bagatellklauseln oder auch zu lang gewählte Anpas-sungszyklen der öffentlichen Hand keinen Vorteil, da der private Partner die Preissteigerun-gen in seinem Angebot antizipiert und mit einpreist.

Bei regelmäßiger Entgeltzahlung und unregelmäßigen Kosten wie im Fall der Instand-haltung kommt es aus Sicht des Auftragnehmers zu dem Problem, dass meist die tatsäch-liche Preisentwicklung von der bei Angebotslegung geplanten abweicht. Dadurch fällt die Entwicklung der Entgelte und die tatsächlichen Instandhaltungskosten in nicht unerhebli-chem Maße mit hoher Wahrscheinlichkeit auseinander. Dieses Problem wurde lediglich in einem Projekt bedacht und durch die Zahlung eines strukturierten Instandhaltungsentgelts gelöst.

Bei der Einbeziehung der Medien in den Projekten wurden nicht nur die passenden Inde-xierungen vereinbart, sondern auch die der Witterungseinflüsse auf den Wärmeenergiever-brauch durch die Gewichtung mit den sogenannten Gradzahltagen. Regelmäßig wurde in den Projekten die bessere Marktmacht der öffentlichen Hand ausgenutzt. Insofern ist es, so-lange keine Portfoliobündel vom Auftragnehmer übernommen werden, vorteilhaft, dass der Auftraggeber die Medien stellt, der Auftragnehmer jedoch das Mengenrisiko übernimmt. Daneben wurden in allen Projekten Nutzungsprofile hinterlegt, d. h. die geplanten regelmä-ßigen täglichen Nutzungszeiten und die Nutzungsart festgelegt.

Die innerhalb der Untersuchung betrachteten Projekte, die für die Malus-Regelungen als Abzugsmethodik ein Punkte – oder Pauschalsystem vereinbart haben, weisen zum größten Teil auch Wertsicherungen für vereinbarte Malus-Abzüge auf.

3.2 LeistungsänderungenVon den innerhalb der Untersuchung betrachteten Projekten wurden bei gut drei Viertel

der Projekte Regelungen zu Leistungsänderungen vereinbart. Die durchgeführten Inter-views haben ergeben, dass sich die Tiefe der Regelungen bei den verschiedenen Projektträ-gern deutlich unterscheidet. Das Spektrum reicht hier von gar keinen Regelungen bis hin zu detaillierten Mechanismen für die Inanspruchnahme von Leistungsänderungen.

In knapp der Hälfte der ÖPP-Projekte wurden allgemeine Regelungen zu Leistungsände-rungen zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer vereinbart. Ca. 30 Prozent der Projektträger berichteten, dass – abgesehen von den allgemeinen Regelungen – im Falle von Leistungsänderungen spezifische Handlungsschritte vereinbart sind.

In nur einem ÖPP-Projekt hat der Projektträger berichtet, dass Vereinbarungen bezüg-lich möglicher Leistungsmodifikationen und -minderungen vertraglich festgelegt wurden. Die Regelung zu den Leistungsminderungen besagt, dass der Auftragnehmer in diesem Fall nicht widersprechen kann. Gemäß dem Vertrag werden Leistungsmodifikationen vom Auf-

Erfahrungen mit Vergütungs- und Controllingsystemen … Leistungsänderungen36

tragnehmer nur durchgeführt, wenn die geänderte Leistung den aktuellen, anerkannten Re-geln der Technik entspricht und die Einhaltung aller rechtlichen Vorgaben gewährleistet ist.

In keinem der untersuchten ÖPP-Projekte wurden von den Auftraggebern optionale Leistungen beauftragt, und demzufolge wurden diese in der weiteren Auswertung nicht berücksichtigt.

Im Rahmen der Interviews wurde darüber hinaus festgestellt, dass die Preisfindung im Fall von anfallenden Leistungsänderungen eine hohe Bedeutung für die Auftraggeber hat. In den Verträgen sind hinsichtlich der Preisermittlung zwei Hauptmechanismen vorgese-hen: zum einen die Preisermittlung mithilfe einer vorab abgestimmten Einheitspreisliste bei kleinen und mittleren Leistungsänderungen und zum anderen die Preisermittlung mit-tels Angeboten vom Auftragnehmer bei größeren Leistungsänderungen. Die Auswahl des Mechanismus ist im Wesentlichen von der Größe und dem Umfang der durchzuführenden Leistung abhängig.

Nur bei einem Projekt wurden zusätzliche Leistungen für die Betriebsphase vereinbart. In diesem Fall wurden in den Verträgen für die Reinigung und Durchführung von Veran-staltungen Einheitspreislisten hinterlegt. Die Einheitspreislisten kamen im Rahmen des Projekts nach Angaben der Interviewpartner oft zur Anwendung.

3 .2 .1 Leistungserweiterungen (zusätzliche Leistungen)In den Projekten, bei denen sich die Vertragsparteien auf Leistungserweiterungen und

zusätzliche Leistungen geeinigt haben, ist der Auftraggeber in der Bau- und/oder in der Be-triebsphase berechtigt, den Auftragnehmer mit zusätzlichen Leistungen zu beauftragen. Zumeist ist der Auftragnehmer dazu verpflichtet, die Leistungserweiterungen zu erfüllen, wenn keine vergaberechtlichen Restriktionen entgegenstehen oder der Auftragnehmer auf diese zusätzlichen Leistungen eingestellt ist. In den meisten analysierten Projekten wird dem Auftragnehmer die Möglichkeit gegeben, innerhalb einer vertraglich festgelegten Frist zu widersprechen. In diesen Fällen muss er jedoch häufig darlegen, dass er nicht in der Lage ist, die beauftragte Leistung zu erbringen, oder dass ihm dadurch erhebliche Nachteile ent-stehen würden.

3 .2 .2 Preisermittlung bei Leistungserweiterungen und -modifikationenDie Analyse der vertraglichen Vereinbarungen hat ergeben, dass die Preisermittlung in

ca. 40 Prozent der Projekte mithilfe einer Einheitspreisliste erfolgt. In den Projekten wird die Vorgehensweise nur bei kleineren und mittleren Leistungserweiterungen gewählt, de-ren Ausführungsart und Umfang genau bestimmbar ist.

Laut der Befragung einigten sich der Auftraggeber und Auftragnehmer auf eine Ein-heitspreisliste (Preis je Einheit), die sich zum einen aus Pauschalpreisen, Lohnkosten und Materialkosten und zum anderen aus den Arbeiten aufgrund von Leistungsänderungen eingestuft nach Maß, Gewicht oder Stückzahl zusammensetzt. In der Regel wurde für die Einheitspreisliste eine Anpassung aufgrund einer Preisgleitklausel bzw. Indexierung vor-gesehen.

Erfahrungen mit Vergütungs- und Controllingsystemen … Leistungsänderungen 37

42

1an

han

g3

Die Untersuchung zeigte weiter, dass in allen vier ÖPP-Projekten mit den vereinbarten Einheitspreislisten für kleine und mittlere Leistungsänderungen auch eine Preisermittlung für größere Leistungsänderungen vereinbart wurde.

3 .2 .3 Preisermittlung für größere Leistungsänderungen, deren Umfang nicht bestimmbar ist

Die Befragung der Projektträger im Rahmen der Grundlagenarbeit hat ergeben, dass die Vertragsparteien in allen Projekten das Vorlegen von einem oder mehreren Angeboten des Auftragnehmers bezüglich der Durchführung einer größeren Leistungsänderung als die bevorzugte Variante betrachten. Im Regelfall wurden große Leistungsänderungen von den Vertragsparteien in der Bauphase erwartet, wobei in den Verträgen darauf hingewiesen wird, dass die Auswirkungen auf den späteren Betrieb sowie die möglichen Verzögerungen des Baufortschritts zu berücksichtigen sind.

Vier der ausgewerteten Projekte zeigen, dass der Auftraggeber vom Auftragnehmer für den Fall einer Leistungsänderung ein detailliertes Angebot mit einer nachvollziehbaren Kal-kulation und unter Aufschlüsselung von Mehr- und Minderaufwand für die Ausführung der Leistung in einer angemessenen Frist erstellen lässt.

In nahezu der Hälfte der Projekte haben die Vertragsparteien festgelegt, dass der Auf-traggeber über das Recht verfügt, vom Auftragnehmer das Einholen und Vorlegen von min-destens drei Vergleichsangeboten zu verlangen, wenn die voraussichtlichen Kosten der ge-wünschten Änderung über einem vertraglich vereinbarten Schwellenwert liegen.

In einigen dieser oben genannten Verträge haben sich die Vertragsparteien darauf ge-einigt, dass auf Wunsch des Auftraggebers ein oder zwei von ihm benannte Bieter in das Verfahren einbezogen werden. In einem untersuchten Vertrag haben die Projektträger sogar vereinbart, dass der Auftraggeber berechtigt ist, selbst jeweils mindestens ein Alternativ-angebot für die Durchführung der Leistungsänderung einzuholen.

In der Regel haben sich die Vertragsparteien darauf geeinigt, dass bei einer Zustimmung des vorgelegten Angebots vonseiten des Auftraggebers die Beauftragung, die resultierenden Mehr- oder Minderkosten sowie sonstige Auswirkungen aufgrund der Leistungsänderung in einem von beiden Seiten zu unterzeichnenden Protokoll festzuhalten sind.

Klärung von Meinungsverschiedenheiten

In allen gesichteten Verträgen hat sich der Auftraggeber das Recht vorbehalten, das abge-gebene Angebot des Auftragnehmers nicht anzunehmen. Im Fall von Meinungsverschieden-heiten greift ein vertragliches Streitlösungsverfahren. Dabei ist beispielsweise ein Vertrags-beirat vorgesehen, der durch den Anruf einer Vertragspartei tätig wird. Dieser soll, bevor andere Schritte eingeleitet werden – wie z. B. bei Meinungsverschiedenheiten zur Angemes-senheit von Preisen für Leistungsänderungen –, eingreifen. In den meisten Fällen setzt sich der Vertragsbeirat aus Vertretern des Auftragnehmers und des Auftraggebers zusammen. Darüber hinaus besteht in vielen Projekten die Möglichkeit, die unabhängige Einschätzung eines Schiedsgutachters einzuholen. Hierzu ist in den Verträgen häufig eine maximale Gren-ze für den Streitwert festgelegt. Neben diesen Regelungen sind in allen Verträgen Schieds-

Erfahrungen mit Vergütungs- und Controllingsystemen … Leistungsstörungen in der Bau- und Betriebsphase38

vereinbarungen abgeschlossen, die den Einsatz eines Schiedsgerichts vorsehen, sofern trotz Vertragsbeirat und Schiedsgutachter keine Einigung erzielt werden konnte.

In dem Fall, dass sich die Vertragsparteien nicht auf einen Preis für eine Leistungsände-rung einigen, besteht bei einigen Projekten die Möglichkeit, dass der Auftraggeber in die hinterlegte Urkalkulation in Anwesenheit des Auftragnehmers einsieht, um das vorgelegte Angebot prüfen zu können (sogenanntes Open-Book-Verfahren).

Bestimmung von Planungskosten

In der Regel fallen für die Angebotserstellung bezüglich der Ausführung der Leistungs-änderung Planungskosten an. Üblicherweise werden für die Planungsleistung keine Rege-lungen festgelegt. Bei den Projekten, bei denen keine Regelungen vorgesehen waren, aber Leistungsänderungen aufgetreten sind, haben sich die Vertragsparteien im Vorfeld der Leis-tungserweiterung über die Höhe und die Vorgehensweise bei der Ermittlung der Planungs-kosten geeinigt.

Nur bei einem ÖPP-Projekt wurden Regelungen für die Planungsleistung festgelegt, wo-bei sich die Vertragspartner darauf geeinigt haben, dass der Planungsaufwand des Auftrag-nehmers erst dann vergütet wird, wenn er mit der Durchführung der Änderung beauftragt wird. Die Regelung zu den Planungskosten in dem Projekt kamen jedoch nur zur Anwen-dung, wenn eine vorab vereinbarte Kostengrenze überschritten würde.

Anpassung der Vergütung des privaten Partners bei Leistungserweiterungen und -modifikationen

Die Durchführung von Leistungsänderungen macht i. d. R. Zusatzinvestitionen erfor-derlich. Diesbezüglich haben die Projektträger in den untersuchten ÖPP-Projekten Rege-lungen vereinbart. Bei der Mehrzahl der Projekte werden die nachgewiesenen Mehrkosten, die dem Auftragnehmer entstehen, durch eine unverzügliche Einmalzahlung in Form eines Pauschalbetrags beglichen. In einzelnen Fällen führt die Zusatzinvestition zu einer Erhö-hung des monatlich zu zahlenden Entgelts.

3.3 Leistungsstörungen in der Bau- und Betriebsphase3 .3 .1 Vertragsstrafen und Bonus-Regelungen für die bauliche FertigstellungDie Gespräche haben gezeigt, dass die fristgerechte Fertigstellung der untersuchten Pro-

jekte für die Projektträger von besonders hoher Bedeutung ist, da die wirtschaftlichen Fol-gen einer verspäteten Fertigstellung erheblich sein können. Um die rechtzeitige Fertigstel-lung zu sichern, sind die Verträge rechtlich so ausgestaltet, dass die monatlichen Entgelte erst ab Fertigstellung gezahlt werden und sich zudem bei einer verspäteten Fertigstellung die Vertragslaufzeit nicht verlängert. Darüber hinaus wurden in der Mehrzahl der Projekte Vertragsstrafen vereinbart, wenn der Auftragnehmer Fertigstellungstermine überschreitet. Zwei Projektträger berichteten darüber hinaus, dass sie ein besonderes wirtschaftliches In-teresse daran hatten, die Projekte so frühzeitig wie möglich abzuschließen. Als weiteren An-reiz zur beschleunigten Fertigstellung wurden hierfür in den Verträgen Bonus-Regelungen festgelegt. So kann der Auftragnehmer an den Vorteilen der rechtzeitigen Fertigstellung

Erfahrungen mit Vergütungs- und Controllingsystemen … Leistungsstörungen in der Bau- und Betriebsphase 39

42

1an

han

g3

partizipieren. Ein innovativer Ansatz in Vertragswerken sind hierfür beispielsweise soge-nannte Gain-Share-Modelle. Hier wird der Auftragnehmer direkt an den von ihm identifi-zierten Optimierungspotenzialen beteiligt, um die Baumaßnahme schneller zu realisieren. Dies stellt eine klassische Win-Win-Situation für beide Vertragspartner dar, die eine part-nerschaftliche Zusammenarbeit unterstützen kann. Diese Modelle sind insbesondere für ÖPP-Projekte zu empfehlen, bei denen der Auftraggeber nach einer schnelleren Baufertig-stellung Erlöse oder Einsparungen erzielen kann.

3 .3 .2 Malus-Regelungen für betriebliche LeistungenDie Interviews haben ergeben, dass in allen bis auf eines der untersuchten Projekte die

Projektträger anreizorientierte Vergütungsmechanismen vertraglich festgelegt haben. Da-bei sind die vertraglichen Vereinbarungen zur Vornahme von Abzügen (Malus-Regelungen) grundsätzlich ähnlich strukturiert. Die untersuchten Projekte weisen zumeist nur Malus-Regelungen auf, die von der Erfüllung der vorgegebenen zeitlichen und qualitativen Service Level (Qualitätsstandards) sowie den konkreten Leistungsinhalten der ergebnisorientierten Leistungsbeschreibung abhängen.

3 .3 .3 Bonus-Regelungen für betriebliche LeistungenLaut Befragung haben zwei Projektträger neben den Malus-Regelungen auch eine Bonus-

Regelung vertraglich festgelegt. Bei einem Projekt erfolgt eine Bewertung der Zufriedenheit mit dem Auftragnehmer, beispielsweise für die Freundlichkeit des Personals. Die Bewertung erfolgt mithilfe eines gemeinsam erarbeiteten Bewertungsbogens. Die Erfüllung der Krite-rien wird anhand eines Schulnotensystems mit den Schulnoten 1 (sehr gut) bis 5 (mangel-haft) von allen Nutzern geprüft. Soweit der Auftragnehmer sehr gut oder gut bewertet wird, erhält er einen Bonus auf die Verwaltungspauschale, die ein Bestandteil des Betriebsentgelts ist. Der Projektträger berichtete allerdings, dass die Bewertung in dem aktuellen ÖPP-Pro-jekt zu aufwendig ist und dass in zukünftigen ÖPP-Projekten keine Bonus-Regelungen ver-einbart werden sollen.

Der andere Projektträger, der ein Bonus-System nutzt, verwendet die Mechanismen zur Evaluierung zahlreicher Leistungsbereiche, die der Auftragnehmer im Rahmen des Projekts erbringt. Unter anderem werden die Verpflegungs- und Sicherheitsdienste bewertet. Die Be-wertung dieser betrieblichen Dienstleistungen wird mithilfe eines im Ausschreibungsver-fahren entwickelten Bewertungsbogens vorgenommen. Die eigentliche Bewertung für die einzelnen Leistungsbereiche wird dabei nur von einer Fachkraft des Nutzers durchgeführt. Anders als bei dem zuvor beschriebenen Bonus-System wird bei diesem Projekt der neben dem Betriebsentgelt vereinbarte Bonus um festgelegte Beträge gekürzt, falls der Auftrag-nehmer die Wiederherstellungsfrist bei der Mängelbeseitigung nicht einhält.

Demzufolge sind auch für die bonusbezogenen Leistungsbereiche Mängel beschrieben, die mithilfe eines dreistufigen Systems zugeordnet werden. Abgesehen von der Bezeich-nung handelt es sich somit letztendlich um ein Malus-Konzept. In den vorgesehenen Bewer-tungsbögen sind für die einzelnen Leistungsbereiche umfangreiche Bewertungskriterien (Mängel) aufgeführt, die eine transparente und unproblematische Evaluierung ermögli-


chen. Die einzelnen Bewertungsbögen wurden zum Teil an die veränderten Rahmenbedin-gungen während des Projekts angepasst.

Insgesamt haben sich Bonus-Regelungen für betriebliche Leistungen offenbar nicht durchgesetzt. Dies ist zum einem darauf zurückzuführen, dass die möglichen Bonus-Zah-lungen nicht im Haushalt veranschlagt werden können. Zum anderen sind die Regelungen zumeist zu kompliziert ausgestaltet. Auftragnehmer, die oft auch Leistungen von Unter-auftragnehmern zu integrieren haben, wollen sich an einer 100-Prozent-Marke orientieren, wobei bei Bonus-Systemen Leistungen vorgesehen sind, die über die definierten Grenzen hinausgehen.

3 .3 .4 Mengenorientierte VergütungsmechanismenFast drei Viertel der untersuchten Projekte sind so strukturiert, dass der private Auftrag-

nehmer dem öffentlichen Auftraggeber einen maximalen Verbrauch garantiert. Wenn also im Betrieb das tatsächliche Verbrauchsvolumen das anfänglich zugesicherte Volumen über-steigt, trägt der private Auftragnehmer die Mehrkosten. Darüber hinaus sind bei nahezu der Hälfte der untersuchten Projekte vertragliche Regelungen darüber getroffen, dass weitere Einsparungen zwischen dem privaten Auftragnehmer und dem öffentlichen Auftraggeber aufgeteilt werden. Die anderen Projektträger haben hierzu keine vertraglichen Vereinba-rungen vorgesehen. Wenn der Fall eintritt, dass im Betrieb der tatsächliche Verbrauch unter dem zugesicherten Verbrauch liegt, kommen die Einsparungen dem Auftraggeber zugute. Lediglich ein Viertel der Projektträger hat für sein Projekt keine mengenorientierten Vergü-tungsmechanismen definiert.

3 .3 .5 Flächenrelevante und nicht flächenrelevante VergütungsmechanismenIn allen Projekten wurden Regelungen zur Verfügbarkeit und Leistungsqualität ange-

wandt. Die Nichtnutzbarkeit von Räumen bzw. Flächen wird bei zehn Projekten sanktio-niert, wobei die Malus-Abzüge übergreifend in den Projekten für die Nichtverfügbarkeit von Räumen höher ausfallen als bei einer Nichterfüllung der Leistungsqualität.

Damit der private Auftragnehmer das Risiko für die Kürzung des Betriebsentgelts kalku-lieren kann, ist bei fast allen ÖPP-Projekten der Malus für die flächenrelevanten und nicht flächenrelevanten Vergütungsmechanismen vertraglich gedeckelt. Die Deckelung ist bei den meisten Projekten – bezogen auf das monatliche Betriebsentgelt – in einer Höhe von fünf Prozent vorgesehen.

3 .3 .6 Mängel und MängelstufenBei nahezu allen der ÖPP-Projekte werden die Abweichungen von den festgelegten Ser-

vice Level anhand von Mängelstufen bzw. Zustandsklassen klassifiziert. Im Rahmen der Befragung wurden diese Mängelstufen näher untersucht. Dabei wurde festgestellt, dass bei den meisten Projekten ein drei- oder vierstufiges System implementiert ist. Die unter-suchten dreistufigen Systeme werden in leichte, mittlere und gravierende Mängel eingeteilt. Diese Bezeichnungen können je nach Projekt variieren, aber die inhaltliche Einstufung ist


42

1an

han

g3

ähnlich. Leichte Mängel sind Mängel, die rein optischer oder geringer baulicher bzw. tech-nischer Art sind. Mittlere Mängel sind Mängel, die nicht nur optischer, sondern auch bauli-cher bzw. technischer Art sind. Gravierende Mängel sind Mängel, die baulicher bzw. techni-scher Art sind und die die Benutzung ausschließen. Sie haben somit gravierenden Einfluss auf den Betriebsablauf und behindern diesen. Insbesondere sicherheitsrelevante Themen-stellungen sind den gravierenden Mängeln zuzuordnen. Dies betrifft vor allem Aspekte des Brandschutzes und der Gefahrenverhütung für den Nutzer, sodass beispielweise die Funkti-onstüchtigkeit der Sicherheitstechnik in eine hohe Mängelstufe fällt.

In einigen Projekten sind die Malus-Regelungen als lernende Systeme konzipiert, d. h. dass entweder die Leistungsbeschreibung allgemein gehalten ist, um diese im Projektver-lauf zu erweitern, oder weitere Einzelmängel in der Betriebsphase ergänzt werden können. In vielen Projekten wurden Ungenauigkeiten, die sich hinsichtlich der vertraglich verein-barten ergebnisorientierten Leistungsbeschreibung ergeben haben, partnerschaftlich im Projekt gelöst.

Die nachfolgende Tabelle zeigt beispielhaft ein dreistufiges Mängelsystem (leichter, mittlerer und gravierender Mangel) für den Leistungsbereich „Pflege der Außenanlagen“.

mangel reaktionszeit (h) wiederherstellungsfrist (h)

Schlechte Pflege der Außenanlagen (leichter Mangel) 48 72

Abfälle der Außenanlagen werden nicht nach gesetzlichen Bestimmungen entsorgt (mittlerer Mangel)

12 24

Wege und Straßen sind nicht geräumt oder gestreut (gravierender Mangel)

1 2

Tabelle 1: Beispiel eines dreistufigen Mängelsystems

3 .3 .7 Reaktionszeit und WiederherstellungsfristDie Analyse hat ergeben, dass bei allen Projekten Reaktionszeiten und Wiederherstel-

lungsfristen vereinbart wurden. Die nachfolgende Tabelle zeigt am projektbezogenen Bei-spiel für die Pflege der Außenanlagen, wie die Reaktions- und Wiederherstellungsfristen in der ergebnisorientierten Leistungsbeschreibung hinterlegt werden können:

mangel reaktionszeit (h) wiederherstellungsfrist (h)

Schlechte Pflege der Außenanlagen (leichter Mangel) 48 72

Abfälle der Außenanlagen werden nicht nach gesetzlichen Bestimmungen entsorgt (mittlerer Mangel)

12 24

Wege und Straßen sind nicht geräumt oder gestreut (gravierender Mangel)

1 2

Tabelle 2: Beispiel für die festgelegte Reaktionszeit und Wiederherstellungsfrist

Bei allen untersuchten Projekten, die ein anreizorientiertes Vergütungssystem aufwei-sen, erfolgt ein Malus, falls der private Partner die Mängel nicht innerhalb der Wiederher-stellungsfrist beseitigt hat. Die untersuchten Projekte unterscheiden sich aber insoweit, als dass nicht bei allen die Überschreitung der Reaktionszeiten sanktioniert wird. Nur bei vier


Projekten ergeben sich Malus-Abzüge bei einer Nichteinhaltung der Reaktionszeit. Bei den anderen Projekten sind die Reaktionszeiten als Richtwerte definiert. Die Projektträger be-richteten, dass die Auftragnehmer sich größtenteils an die Reaktionszeiten gehalten haben. Bei einer Nichteinhaltung wird vonseiten des Auftraggebers steuernd eingegriffen.

In vier der berücksichtigten Projekte wurden die Reaktionszeit und die Wiederherstel-lungsfristen in Dringlichkeitsstufen zusammengefasst, um die Fristen für die zahlreichen möglichen Einzelmängel übersichtlicher zu gestalten. Hierbei werden alle Einzelmängel je-weils einer Dringlichkeitsstufe zugeordnet. Die Dringlichkeitsstufen sind dabei entweder in vier oder fünf Stufen abgebildet. Die nachfolgende Tabelle zeigt, wie beispielsweise eine Zuordnung zu vier Dringlichkeitsstufen erfolgen kann:

dringlichkeitsstufe reaktionszeit wiederherstellungsfrist

1 1 h 2 h

2 2 h 4 h

3 1 Werktag 2 Werktage

4 3 Werktage 7 Werktage

Tabelle 3: Praxisbeispiel für die Zuordnung zu vier Dringlichkeitsstufen

3 .3 .8 Berechnungssysteme für Malus-RegelungenDie Analyse der vertraglichen Vereinbarungen hat ergeben, dass sich die Malus-Rege-

lungen hinsichtlich der Berechnungsmethodik bzw. der Abzugssysteme unterscheiden. Der Abzug der Betriebsentgelte kann mithilfe unterschiedlicher Abzugssysteme erfolgen. Dabei besteht die Möglichkeit, mit konkreten Pauschalbeträgen, Punktemechanismen oder prozentualen Abschlägen zu arbeiten. Im Rahmen der Interviews wurde festgestellt, dass von den Projektträgern, die mit einem Malus-System arbeiten, 50 Prozent der Projektträger einen Punktemechanismus anwenden und dabei jedem Malus-Punkt einen Malus-Betrag zuordnen. Allerdings nutzen zwei Projektträger eine Mischform davon. So berichtete einer der Projektträger, dass er für die Instandhaltung des Gebäudes sowie der technischen Anla-gen ein Punktesystem anwendet, aber für die Pflege der Außenanlagen mit direkten prozen-tualen Abschlägen bezogen auf das monatliche Betriebsentgelt arbeitet. Zwei Projektträger arbeiten ausschließlich mit Pausschalbeträgen und haben jedem Mangel ohne Umrechnung in ein Punktesystem unmittelbar einen Malus-Betrag zugeschrieben. In der folgenden Ta-belle ist ein Beispiel für ein solches System aufgeführt:

mängelbeschreibung verfügbarkeitsorientiert / leistungsorientiert

mangelkategorie pauschaler abzug in € ⁄ kalendertag

Nichtnutzbarkeit von Raum 1

Verfügbarkeitsorientiert Gravierender Mangel 150

Notbeleuchtung defekt und somit Gefahr für Personen

Leistungsorientiert Gravierender Mangel 150

Tabelle 4: Beispiel für ein Malus-System mit Pauschalbeträgen


42

1an

han

g3

Ein einziger Projektträger arbeitet mit direkten prozentualen Abschlägen auf das monat-liche betriebliche Leistungsentgelt. In diesem Fall entscheidet die Anzahl der Mängel darü-ber, in welcher Höhe das betriebliche Leistungsentgelt gekürzt wird. Wenn die vertraglich fixierte Anzahl der Mängel überschritten ist, erfolgt ein Malus-Abzug. Dabei führen bereits wenige gravierende Mängel zu erheblichen Abzügen. Die leichten und mittleren Mängel können bei diesem System in einer höheren Anzahl auftreten.

3 .3 .9 Fazit für anreizorientierte VergütungsmechanismenIm Rahmen der Interviews wurde übergreifend festgestellt, dass der Implementierung

von Vergütungsmechanismen eine hohe Bedeutung zugesprochen wird, um die zu Beginn des ÖPP-Projekts vereinbarten vertraglichen Regelungen einzuhalten und ggf. zu optimie-ren. Zusammenfassend sind alle Projektträger mit ihrem implementierten Malus-System zufrieden.

Aus Sicht der Projektträger bringen die angewandten Malus-Regelungen sowohl Vor- als auch Nachteile. Ein wesentlicher Nachteil der Malus-Regelungen ist, dass sie zum Teil sehr umfangreich und vielschichtig sind. Demzufolge erfordert es viel Zeit, sich in die Regelun-gen einzuarbeiten und diese im Projektverlauf fortlaufend durchzusetzen. Die Anwendung hat aber den Vorteil, dass die Mehrzahl der Mängel und Störungen und deren Vergütungs-abzug genau geregelt und somit ein reibungsloser Betriebsablauf gewährleistet ist. Die Auswertungen der Interviews zeigen zudem, dass die Vergütungsmechanismen für jedes Projekt individuell zugeschnitten werden sollten.

3 .3 .10 Mängelfeststellung, Help-Desk, Controlling und Dokumentation

Mängelfeststellung und Help Desk

Von elf untersuchten Projekten nutzen fast drei Viertel ein Help-Desk-System zur Un-terstützung des technischen, infrastrukturellen und/oder kaufmännischen Facility Manage-ments. Zwei weitere Projektträger planen die Einführung eines Help-Desks (d. h. nahezu alle hatten Help-Desks eingeführt oder geplant). Die befragten Projektträger verwenden die Sys-teme vor allem für die Meldung, Bearbeitung und Dokumentation von Mängeln. Die Mel-dungen beinhalten zumeist das Datum und die Uhrzeit der Meldung, die Klassifizierung des Mangels, Ort und Ursache des Vorfalls mit Beschreibung der Störung, Name der meldenden Person sowie Status der Bearbeitung. Darüber hinaus werden in den Help-Desk-Systemen die Reaktions- und Behebungsfristen mit Eingang der Mängelmeldung beim Help-Desk ge-messen. In den meisten Fällen haben nur einzelne Nutzer Zugriff auf das System. Nur bei einem Projekt können alle Nutzer des Gebäudes dem Auftraggeber einen Mangel über ein web-basiertes System melden. In vielen ÖPP-Projekten hatten zu Beginn der Betriebsphase alle Nutzer Zugriff auf das System. Im Laufe des Projekts wurde allerdings deutlich, dass der Zugriff auf einzelne Anwender zu beschränken ist. Die Anwender wurden in den meisten Projekten zu Beginn der Betriebsphase für das Help-Desk-System geschult.


Fazit

Alle Projektträger berichteten, dass durch die Implementierung eines Help-Desk-Sys-tems eine schnelle und flexible Informationsbereitstellung möglich ist. Es ist für die Pro-jektträger ein Bindeglied zwischen den anreizorientierten Vergütungsmechanismen aus dem Vertrag und der praktischen Abrechnung der betrieblichen Entgelte. Zudem ist bei der Befragung deutlich geworden, dass durch ein Help-Desk-System eine hohe Transparenz ge-schaffen wird, da in dem System abgebildet ist, wie schnell der Auftragnehmer auf Mängel reagiert und diese behebt.

Dokumentation und Controlling

Die Untersuchung hat ergeben, dass Auftragnehmer i. d. R. für die Betriebsleistungen ein umfassendes Dokumentations- und Berichtswesen pflegen. Die Mehrzahl der Auftraggeber prüft diese Dokumentation im Rahmen des Controllings bzw. der Qualitätssicherung nur noch stichprobenartig. Die Projektträger gaben an, dass für den Nachweis der Leistungser-bringung der betrieblichen Qualitäten ein umfassendes Berichtswesen angewendet wird. In den meisten Projekten hat der Auftragnehmer monatlich oder quartalsweise Berichte vor-zulegen. Die Berichte umfassen u. a. eine Zusammenstellung der durchgeführten Leistun-gen und der aufgetretenen Mängel sowie eine Auflistung der Verbräuche. In fast allen Fällen wird zudem vom Auftragnehmer ein Jahresbericht erstellt, der die Inhalte der unterjährigen Berichte zusammenfasst.

Die Verantwortung des Controllings der betrieblichen Leistungen ist innerhalb der be-trachten Projekte unterschiedlich geregelt. Die überwiegende Anzahl der Projektträger lässt die operative Begleitung während der Betriebsphase, die z. B. das Störungsmanagement und die Abrechnung der Betriebsentgelte umfasst, von der eigenen Gebäudemanagementabtei-lung durchführen. Bei drei Projektträgern nimmt ein Fachamt diese Aufgabe wahr. Häufig wird zudem das Finanzressort zur strategischen Steuerung des Projekts eingesetzt. Bei den untersuchten Landesprojekten übernehmen zumeist die Landesbetriebe das Controlling. Bei vier Projektträgern steht für das Controlling nur ein Mitarbeiter zur Verfügung, wobei dieser zum Teil auch anderen Aufgaben innerhalb der Verwaltung nachgeht. In den anderen Projekten stehen mehrere Mitarbeiter zu Verfügung. Oftmals werden diese bei fachlichen Fragen von anderen Abteilungen unterstützt.

Fazit

Insbesondere die kommunalen Projektträger haben im Rahmen der Befragung dargelegt, dass für das Controlling oft wenig Personal zur Verfügung steht. Demzufolge werden die Möglichkeiten der Auftraggeber zur Sanktionierung bei Schlechtleistung des Auftragneh-mers erheblich eingeschränkt. Die Befragten berichteten, dass eine langfristige Sicherung der vertraglich vereinbarten Standards nur durch ein professionelles Controlling möglich ist, das durch ausreichende Mitarbeiter durchgeführt wird. Um die Anforderungen eines qualitativen Controllings abbilden zu können, sollte das einzusetzende Personal über um-fassende betriebswirtschaftliche, juristische, technische und betriebliche Kenntnisse verfü-gen. Eine Verteilung der Aufgaben auf mehrere Ämter, die erst zusammengenommen diese fachliche Expertise besitzen, führt nur in Teilen zu einer erfolgreichen Projektbegleitung.


42

1an

han

g3

Das Controllingteam sollte personell nicht zu groß aufgestellt sein, damit möglichst wenige Schnittstellen im Projekt entstehen, die letztendlich zu einem Wissensverlust füh-ren können. Es wurde auch deutlich, dass ggf. externe Experten für bestimmte Aufgaben-bereiche bzw. bei größeren Vertragsänderungen hinzugezogen werden sollten. Einige Pro-jektträger haben berichtet, dass die technischen Berater, die das Ausschreibungsverfahren begleitet haben, auch für ein Projektcontrolling während der Bauphase und zu Beginn der Betriebsphase beauftragt wurden. Während der Betriebsphase könnte der technische Bera-ter somit die Einhaltung der Regelungen überprüfen und bei der Auslegung des Projektver-trags dem Auftraggeber zur Seite stehen. Darüber hinaus kann er beim Nachtragsmanage-ment und der Dokumentation der Verfahrens eingebunden werden. In den Befragungen wurde deutlich, dass das Personal, das für das Controlling eingesetzt werden soll, bereits während der Verhandlungen mit dem Auftragnehmer sowie in der Bauphase eingebunden werden sollte, um einen reibungslosen Übergang in die Betriebsphase zu ermöglichen.

Auch aufgrund der Vielfalt der Regelungen in der Betriebsphase wurde mehreren Pro-jektträgern empfohlen, für die Projekte Verfahrensbücher zu entwickeln, um das Control-ling zu verbessern. Hierbei hat sich auch gezeigt, dass es wichtig ist, die Zuständigkeiten und Kommunikationsprozesse in den Projekten klar zu regeln.

3 .3 .11 KommunikationsprozesseDie auf das Controlling bezogene Kommunikation in den ÖPP-Projekten erfolgt anhand

von drei Kommunikationsinstrumenten. Erstens werden in allen untersuchten Projekten monatliche, vierteljährliche und jährli-

che Projektgruppensitzungen durchgeführt, um beispielsweise die aufgetretenen Mängel oder die Abrechnung der betrieblichen Leistungen abzustimmen.

Zweitens wird als Grundlage für die Abstimmungen innerhalb der Projektgruppensit-zungen das oben beschriebene Berichtswesen genutzt.

Drittens wendet die Mehrzahl der Projektträger ein Help-Desk-System an, über das der Hauptteil des Informationsaustausches erfolgt. In allen Projekten wird die Kommunika-tion aufseiten des Auftragnehmers über einen Objektleiter gebündelt. Dieser fungiert als Bindeglied zwischen dem Auftraggeber und dem gesamten Personal für die technischen, kaufmännischen und infrastrukturellen Leistungsbereiche. Der Objektleiter des privaten Auftragnehmers übernimmt die Aufgabe der Gesamtkoordination aller betrieblich verein-barten Leistungen. Die das Controlling betreffenden Kommunikationsprozesse innerhalb eines ÖPP-Projekts sind nachfolgend dargestellt.


Empfehlungen für die Anwendbarkeit im Vertragsvollzug Entgeltmechanismen 47

32

1an

han

g4

4 Empfehlungen für die Anwendbarkeit im Vertragsvollzug

A nknüpfend an die vorangegangenen Kapitel – in denen die Vergütungs- und Con-trollingmechanismen bei ÖPP-Projekten zunächst systematisiert wurden und die theoretischen Grundlagen hierzu ausgewertet und aufbereitet wurden sowie im

Anschluss deren Anwendung in der Praxis beleuchtet und beschrieben wurde – soll nun für die drei Hauptbestandteile der Betrachtung jeweils individuell eine Typologisierung und die Ableitungen und Empfehlungen für künftige Projektträger erfolgen.

Ziel soll es hierbei sein, die Relevanz der jeweiligen Regelungen und ihre Teilaspekte zu beleuchten, nachvollziehbar aufzubereiten und Bausteine für die individuelle Ausgestal-tung von Verträgen und Entgeltstrukturen zu schaffen.

4.1 EntgeltmechanismenDie langfristige Bindung zwischen der öffentlichen Hand als Auftraggeber und dem pri-

vaten Partner als Auftragnehmer in einem ÖPP-Projekt, verbunden mit der Bündelung der verschiedenen Teilleistungen aus dem baulichen und betrieblichen Bereich sowie der Finan-zierung in einem einzigen Vertrag, erfordert detailliertere Regelungen für das Entgelt, als es im Rahmen der korrespondierenden konventionellen Einzelbeschaffungen notwendig wäre.

So findet insbesondere der abweichende Grundgedanke einer ÖPP-Beschaffung, dem Auftraggeber die Verfügbarkeit einer Immobilie nur bei Einhaltung der vereinbarten Quali-tät und Quantität zu vergüten, seinen Ausdruck in den vertraglichen Regelungen hinsicht-lich der dem Auftragnehmer zustehenden Entgelte für die Erbringung seiner Leistungen.

In diesem Kapitel sollen daher zunächst die einzelnen Entgeltmechanismen für die „Grundleistung“ beleuchtet werden. Diese beziehen sich auf den grundsätzlichen baulichen

Empfehlungen für die Anwendbarkeit im Vertragsvollzug Entgeltmechanismen48

und betrieblichen Leistungsumfang, der am Ende des Vergabeverfahrens zwischen Auftrag-geber und Auftragnehmer vereinbart und bezuschlagt worden ist.

Im darauffolgenden Kapitel Leistungsänderungen wird auf die häufig diskutierte Thema-tik des Umgangs mit Bedarfsänderungen des Auftraggebers eingegangen. Außerdem wird die vertragliche Berücksichtigung der Bedarfsänderung betrachtet, die zur Vermeidung von wirtschaftlichen Nachteilen im Zuge der langen Vertragslaufzeit vorgenommen wird.

4 .1 .1 Schlussfolgerung aus den InterviewsAus den Interviews, die bei der Erstellung dieser Grundlagenarbeit mit den verschiede-

nen Projektträgern geführt worden sind, wurden die bis dato erarbeiteten Grundlagen über die Aufgliederung der Bestandteile der Entgelte und deren Umgang hinsichtlich der Siche-rung über die langen Vertragslaufzeiten in den meisten Fällen bestätigt.

Insofern haben sich hier, abgesehen von sehr wenigen Einzelfällen, bereits weitestge-hend Standards herausgebildet, die nachfolgend nur noch einmal kurz skizziert werden.

Grundsätzlich erfolgt die Aufteilung der Entgelte in die Bestandteile Planung und Bau sowie Betrieb und Finanzierung, wobei die Betriebsleistungen unterschiedlich tief unter-gliedert worden sind. Der Detaillierungsgrad sollte in der Praxis vom Projektumfang ab-hängig gemacht werden. Diese Aufteilung ist grundsätzlich erforderlich, um zum einen die richtige Bezugsgröße bzw. Basis für eine geeignete Wertsicherung des Leistungsbestand-teils und dessen Vergütung zu bilden. Zum anderen erleichtert eine höhere Gliederungstiefe den Umgang mit der Preisfindung im Zuge von Leistungsänderungen. Hier vereinfacht ein hoher Grad an Ausdifferenzierung die Findung der richtigen Höhe einer Entgeltanpassung bei wegfallenden Leistungsbestandteilen, z. B. die Außerbetriebnahme eines Gebäudes in-nerhalb einer Liegenschaft oder für ein zusätzliches Gebäude, welches durch den ÖPP-Part-ner künftig mit betrieben werden soll. Dabei soll in den vertraglichen Regelungen nur die Aufteilung auf der ersten Ebene vorgenommen werden, d. h., die Aufteilung des Betriebs-entgelts auf die einzelnen Komponenten wie z. B. Reinigung, Instandsetzung etc. wird hier abgebildet. Eine tiefe gehende Aufteilung unterhalb der ersten Gliederungsebene wird re-gelmäßig nicht direkter Bestandteil des Vertrages sein, sondern in entsprechenden ergän-zenden Unterlagen, wie z. B. Preisblättern vorgenommen.

Was besonders auffiel, war das hohe Interesse aufseiten der Projektträger bzw. Auftrag-geber an einer festen Bepreisung von Leistungsbestandteilen über einen möglichst langen Zeitraum. Unter wirtschaftlichen Aspekten kann man Projektträgern hierzu nur bedingt raten, da sich hier regelmäßig der künftige Auftragnehmer über entsprechende Zuschläge absichern wird. Diese Thematik wird insbesondere im Kapitel Wertsicherungsklauseln für das Betriebsentgelt noch einmal vertieft diskutiert, und es werden Vorschläge zu einer wirt-schaftlich günstigeren Projektausgestaltung unterbreitet.

4 .1 .2 Bestandteile und Verortung der EntgeltmechanismenBei den Regelungen zu den hier untersuchten ÖPP-Realisierungsformen handelt es sich

um das Organisationsmodell der ÖPP auf Vertragsbasis. Wie sich hieraus bereits ableiten lässt, schließen die öffentliche Hand und der Auftragnehmer einen oder mehrere Verträge,


32

1an

han

g4

in welchen sowohl die zu erbringenden Leistungen in den Bereichen Bau, Betrieb und Finan-zierung als auch die hierfür zu zahlenden Entgelte vereinbart werden. Die nachfolgenden Erläuterungen beziehen sich ausschließlich auf die zwischen der öffentlichen Hand und dem Auftragnehmer geschlossenen ÖPP-Vertrag. Vertragspartner auf Auftragnehmerseite wird bei größeren Projekten üblicherweise eine ausschließlich für dieses Projekt gegründe-te GmbH, eine sogenannte Projektgesellschaft. In diesem Vertrag sind die wesentlichen Be-standteile der Entgeltmechanismen verortet, wobei insbesondere die zu erbringenden bau-lichen und betrieblichen Leistungen in den unterschiedlichen Leistungsbeschreibungen (Outputspezifikationen) zu finden sind, da sie sonst einerseits den vertraglichen Umfang überfrachten würden und andererseits weitestgehend technisch dominiert sind. Geson-dert hervorzuheben wären die Vereinbarungen, die die Malus-Regelungen betreffen. Auch wenn diese ihren Anknüpfungspunkt in den technischen Leistungsstandards der Output-spezifikationen haben, so ist ihr Regelungsmechanismus ein wesentlicher Teil des Vergü-tungssystems. Da diese zunächst nicht die Herleitung der Entgelte für die zu erbringenden Hauptleistungen bestimmen, sondern lediglich eine Abzugsposition sind, werden sie nicht in diesem Kapitel, sondern unter Malus-Konzept erläutert.

Neben dem eigentlichen, oben genannten Projektvertrag (bzw. den Projektverträgen) schließt die Projektgesellschaft wiederum weitere Verträge mit ihrem Nachunternehmern, die dann die einzelnen Leistungsbestandteile aus dem Projektvertrag übernehmen. Dies sind im Normalfall ein Generalunternehmervertrag zur Erbringung der baulichen Leistun-gen inklusive der notwendigen Planung, ein Betreibervertrag mit dem Facility-Manage-ment-Unternehmen des Bieterkonsortiums sowie die Finanzierungsverträge mit der oder den finanzierenden Banken. Diese Verträge sind jedoch für die zu betrachtenden vertragli-chen Regelungen zunächst einmal nicht maßgeblich. Sie bilden lediglich „back to back“ das ab, was in den Projektverträgen vereinbart worden ist. Das heißt, die dort im Projektvertrag vereinbarte Risikostruktur wird eins zu eins auf die jeweiligen Nachunternehmer durchge-reicht.

Betrachtet man die oben genannten einzelnen Leistungsbestandteile, also Planung und Bau sowie Betrieb und Finanzierung, so ist es nur die logische Konsequenz, dass das ge-samte Entgelt zunächst in diese Bestandteile aufgegliedert wird. Dabei stehen das Entgelt für Planung und Bau sowie das für die Finanzierung insofern in einem inneren Zusammen-hang, als dass die Bauleistungen über die verbleibende Vertragslaufzeit finanziert werden sollen. Hierauf wird im nachfolgenden Kapitel Bau- und Finanzierungsentgelt näher einge-gangen. Auf die Einzelheiten, die bei den Vereinbarungen zum Betriebsentgelt und dessen Bestandteilen von Bedeutung sind, wird im übernächsten Kapitel eingegangen.

Die Vereinbarungen zur Finanzierungsleistung sollten stets so geregelt werden, dass es sich um eine separate bzw. separierbare Leistung handelt. Dies ist notwendig, da es an-sonsten zu einer Umsatzbesteuerung der Finanzierungskosten kommen könnte, womit die Wirtschaftlichkeit einer ÖPP-Realisierung regelmäßig nicht mehr gegeben sein dürfte. Auch hier soll zu den Einzelheiten im nachfolgenden Kapitel näher eingegangen werden.


4 .1 .3 Bau- und Finanzierungsentgelt

Definition der baulichen Leistung

Die Regelungen zum Entgelt für die erbrachten baulichen Leistungen setzen auf die Re-gelung zur Erbringung der baulichen Leistung auf bzw. knüpfen an diese an, d.h., dass im Vertrag zunächst die Beschreibung der zu erbringenden baulichen Leistung separat vorweg definiert und geregelt wird. Die vertraglich vereinbarten Bauleistungen beziehen sich insbe-sondere auf die funktionale Leistungsbeschreibung.

Hier ist das Augenmerk insbesondere darauf zu richten, mittels des Vertrages mögliche Lücken in der baulichen Leistungsbeschreibung zu schließen. Dies geschieht über soge-nannte Vollständigkeitsklauseln, mit welchen vereinbart wird, dass alle Leistungen inklu-diert sind, die zur vollständigen Realisierung der Immobilie notwendig sind, selbst wenn diese in der baulichen Beschreibung nicht hinreichend ausgeführt worden sind (Pauschal-festpreis).

In Anlehnung an den ÖPP-Mustervertrag des Landes NRW könnte eine vertragliche Re-gelung hierzu wie folgt aussehen:

§ [X] Bauleistungen8

§ X.1 Die Projektgesellschaft erbringt alle Lieferungen und Leistungen, die erforderlich sind, um den Ver-tragsgegenstand schlüsselfertig, d. h. komplett funktionsfähig, betriebsbereit und termingerecht herzustellen / zu sanieren (ggf. je nach Umständen des Einzelfalls ergänzen: einschließlich aller erforderlichen baulichen Maßnahmen auf benachbarten Grundstücken, im öffentlichen Straßen-raum und aller konstruktiven und sonstigen Maßnahmen an vorhandener Altbausubstanz auf dem Baugrundstück bzw. den Nachbargrundstücken) („Bauleistungen“). Die Vertragsgrundlagen stellen insoweit nur Spezifikationen auf, denen das pauschal geschuldete Werk des Auftragnehmers zu ent-sprechen hat, sie beschreiben die Lieferungen und Leistungen des Auftragnehmers jedoch nicht ab-schließend. Nicht vollständig und nicht eindeutig vorgesehene bzw. beschriebene Lieferungen und Leistungen, die zur Erbringung der Bauleistungen im vorgenannten Sinn erforderlich sind, sind als Vertragsleistungen in einer den in diesem Vertrag beschriebenen Leistungen adäquaten Qualität von der Projektgesellschaft nach Abstimmung mit der Stadt ohne Anspruch auf eine Mehrvergütung zu erbringen.

§ X.2 Die Projektgesellschaft hat sich vor Abschluss dieses Vertrages durch intensive Prüfung der ihr von der Stadt vorgelegten Unterlagen sowie eingehende Besichtigungen der örtlichen Gegebenheiten auch unter Berücksichtigung der Zufahrtswege und deren Beschaffenheit, des Verlaufs benachbar-ter Straßen, der Anschlussmöglichkeiten für Wasser, Abwasser, Gas, Strom, Telefon und der Verkehrs-anbindung des Grundstücks ein genaues Bild über Art und Umfang der von ihm zu erbringenden Leistungen verschafft.

Daneben ist es erforderlich, an dieser Stelle auch das ggf. auf den Auftragnehmer über-tragene Mengen- oder Massenrisiko vertraglich festzuschreiben.

Hierzu sollte eine Formulierung eingefügt werden, dass Vertrag und Leistungsbeschrei-bung lediglich ergebnisorientiert die bauliche Leistung beschreiben und daher alle – sofern ausgewiesen – Massen und Mengen lediglich indikativen Charakter haben und somit die ge-schuldete Leistung nicht einschränken, sondern diese planerischen Grundlagen vollständig der Sphäre des Auftragnehmers zuzurechnen sind.

8 Public Private Partnership-Initative NRW: Vertragliche Aspekte am Beispiel von PPP-Schulprojekten, Düsseldorf 2005.


32

1an

han

g4

Vergütung der baulichen Leistung

An dieser Stelle ist vertraglich zu vereinbaren, dass es sich bei der Vergütung für die zu erbringenden planerischen und baulichen Leistungen (und alle in diesem Zusammenhang anfallenden Nebenkosten) um einen Pauschalfestpreis handelt, weshalb alle Aufwendun-gen des Auftragnehmers die zur Planung und Herstellung der geschuldeten Immobilie ent-sprechend der oben beschriebenen Definition der baulichen Leistung mit dieser Vergütung vollständig abgegolten sind.

Nachfolgend sind mit freundlichem Einverständnis einzelne Vertragsmodule aus dem Vertragsbuch Privates Baurecht von Andreas J. Roquette und Dr. Andreas Otto (Hrsg.) ent-nommen.

§ [X] Bauleistungen9

X.1 Der Auftragnehmer erbringt alle erforderlichen Leistungen, um den Vertragsgegenstand nach dem Projektvertrag, insbesondere der Leistungsbeschreibung Bau, schlüsselfertig, d. h. komplett, funktionsfähig, betriebsbereit und termingerecht herzustellen. Die Vertragsunterlagen definieren das pauschal geschuldete Werk des Auftragnehmers nur funktional und ergebnisorientiert. Der Auftragnehmer hat deshalb den Projektvertrag, insbesondere die Leistungsbeschreibung Bau und sämtliche ihm vom Auftraggeber übergebenen Unterlagen, Pläne etc., in Hinblick auf die verein-barten Projektziele auf Richtigkeit und Vollständigkeit zu überprüfen. In diesem Zuge hat er die zur Vertragserfüllung erforderlichen Leistungen – auch wenn sie in diesem Projektvertrag und in den ihm überlassenen Unterlagen nicht ausdrücklich erwähnt sind – selbst zu ermitteln und in seiner Verantwortung festzulegen. Damit übernimmt er das Risiko, dass der Projektvertrag, insbesondere die Leistungsbeschreibung Bau und die ihm überlassenen Unterlagen, Pläne etc., unvollständig bzw. ergänzungsbedürftig sind und hat insoweit eine Vervollständigungspflicht. Nicht vollständig oder eindeutig beschriebene Leistungen, die zur Vertragserfüllung erforderlich sind, hat der Auftragneh-mer nach Abstimmung mit dem Auftraggeber in einer den beschriebenen Leistungen entsprechen-den Qualität zu erbringen.

X.2 Der Auftragnehmer hat das Vertragsobjekt vor Ort besichtigt und untersucht und sich unter Berück-sichtigung insbesondere auch der Zufahrtswege und deren Beschaffenheit, des Verlaufs benachbar-ter Straßen, der Anschlussmöglichkeiten für Wasser, Abwasser, Gas, Strom, Telefon und der Verkehrs-anbindung des Grundstücks ein genaues Bild über Art und Umfang der von ihm zu erbringenden Leistungen verschafft. Er wird weitere Prüfungen und Untersuchungen im erforderlichen Umfang durchführen, soweit in diesem Projektvertrag nicht abweichend festgelegt. Der Auftragnehmer ver-sichert, dass er alle ihm zugewiesenen Risiken für die Durchführung dieses ÖPP-Projekts bei seiner Kalkulation berücksichtigt hat.

X.3 Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass dieser Projektvertrag ein Global-Pauschal-Vertrag ist. Die Vorgaben aus dem Projektvertrag, insbesondere der Leistungsbeschreibung Bau, stellen nur eine funktionale bzw. ergebnisorientierte Spezifizierung der geschuldeten Leistung dar. Der Auftrag-nehmer übernimmt deshalb auch das Massenrisiko. Soweit im Angebot des Auftragnehmers konkre-te Massen und Mengen ausgewiesen sind, gelten die entsprechenden Angaben daher nur indikativ und begrenzen den vom Auftragnehmer geschuldeten funktional beschriebenen Leistungsumfang grundsätzlich nicht.

X.4 Die Übergabe des [Grundstücks / Bestandgebäudes] [einschließlich der Baustelleneinrichtungsflä-chen] erfolgt zu den in Ziff. […] der Leistungsbeschreibung Bau näher genannten Terminen. Bei Über-gabe wird ein von beiden Vertragsparteien zu unterzeichnendes Übergabeprotokoll verfasst, in dem dessen Zustand im Einzelnen festgehalten wird.

X.5 Zum Baugrund- [und Bestands-]risiko gelten folgende Regelungen:X.5.1 Der Auftraggeber hat [den Baugrund (einschließlich der Grundwasserverhältnisse) / den Bestand des

vorhandenen Gebäudes] untersuchen lassen. Das Baugrundgutachten vom … [und das Bestandsgut-achten vom …] ist Anlage zur Leistungsbeschreibung Bau. Die Bietergemeinschaft hatte im Rahmen des Vergabeverfahrens die Gelegenheit, notwendige ergänzende Unterlagen zu fordern.

9 Roquette / Otto (Hrsg.): Vertragsbuch Privates Baurecht. Kommentierte Vertragsmuster, 2., vollständig über-arbeitete Auflage, München 2011.


X.5.2 Der Auftragnehmer übernimmt das vollständige Baugrundrisiko (einschließlich Grundwasser) [und das vollständige Bestandsrisiko] auf der Basis des Projektvertrags, insbesondere [des/der] Gut-achten[s]. Der Auftragnehmer trägt insoweit auch die terminlichen Risiken und hat keinen Anspruch auf Bauzeitverlängerung. Die damit verbundenen Kosten- und Terminrisiken sind mit dem Pauschal-festpreis abgegolten. Soweit Baugrund- [und Bestands-]risiken eintreten, die für einen sachverstän-digen Auftragnehmer anhand [des/der] in X. 5. 1 genannten Gutachten[s] nicht erkennbar waren, gelten für Mehrvergütungsansprüche bzw. eine eventuelle Verlängerung der Vertragsfristen die entsprechenden Regelungen für modifizierte Bauleistungen.

X.6 Der Auftraggeber hat in Abstimmung mit der zuständigen Behörde den Boden auf Kampfmittel un-tersucht. Da dabei keine Kampfmittel aufgefunden wurden, hat der Kampfmittelbeseitigungsdienst [näher bezeichnen] eine Freigabebescheinigung erteilt, die Anlage der Leistungsbeschreibung Bau ist. Soweit bei Durchführung der Arbeiten doch Kampfmittel aufgefunden werden und dies für einen sachverständigen Auftragnehmer nicht vorhersehbar war, gelten für Mehrvergütungsansprüche bzw. eine eventuelle Verlängerung der Vertragsfristen die entsprechenden Regelungen für modifi-zierte Bauleistungen.

X.7 Der Auftragnehmer steht dafür ein, dass seine Leistungen alle behördlichen Genehmigungen, Auf-lagen und Anordnungen berücksichtigen und einhalten. Er ist insbesondere verpflichtet, alle Anfor-derungen, die sich aus Genehmigungen ergeben, zu erfüllen, auch wenn diese erst nach Vertrags-schluss erteilt werden. Soweit Auflagen und Anforderungen nicht vorhersehbar waren, gelten für Mehrvergütungsansprüche bzw. eine eventuelle Verlängerung der Vertragsfristen die Regelungen für modifizierte Bauleistungen. Gleiches gilt für die Erfüllung sonstiger nach Vertragsschluss ergan-gener behördlicher Auflagen oder Anordnungen.

Bauzwischenfinanzierung, Langfristfinanzierung und Finanzierungsentgelt

Ein ÖPP-Projektvertrag sieht zumindest die Vorfinanzierung der Planungs- und Bau-investitionen durch den ÖPP-Auftragnehmer in der Bauphase vor. Daher fallen neben den eigentlichen Bau- und Planungskosten weitere Kosten für die Finanzierung an. Der Auftrag-nehmer muss im Normalfall die Bau- und Planungskosten über die Bauphase für den Auf-traggeber vorfinanzieren, was zu entsprechenden Zinsaufwendungen für die Bauzwischen-finanzierung führt.

Daneben entstehen ggf. weitere Finanzierungs- oder sonstige Nebenkosten, die eben-falls zu der Vergütung der baulichen Leistung hinzukommen. Dies sind i. d. R. Abschluss-kosten, insbesondere sogenannte Arrangement Fees und Due-Diligence-Kosten sowie ggf. Beratungskosten. Diese Kostenarten werden klassischerweise bei den Investitionskosten zusammengefasst.

Unmittelbar mit dem Ende der Bauphase werden die Investitionskosten, die sich aus den Planungs-, Bau- und Bauzwischenfinanzierungskosten sowie deren Nebenkosten zusam-mensetzen, in die Endfinanzierung überführt. Dem Grunde nach werden mit der erfolgten Abnahme respektive der Nutzungsübernahme (je nach vertraglicher Gestaltung) somit die Investitionskosten fällig. Bei einem normalen ÖPP-Projekt werden diese dem Auftraggeber jedoch durch den Auftragnehmer gestundet. Dies bedeutet, dass die Investitionskosten nach Abzug einer ggf. vereinbarten Anschubfinanzierung, in der gleichen logischen Sekun-de valutiert und in den Kreditbetrag der Endfinanzierung umgewandelt werden.

Diese Kosten sind in der klassischen Projektfinanzierung in der Finanzierung mit Fremdkapital und Eigenkapital enthalten. Das gesamte Finanzierungsprogramm wird mit Abschluss der Finanzierungsprogramme im Paket vereinbart. Es gibt ein festes Leistungs-programm und damit einen festen Kreditauszahlungsplan, der bei dem zum Abschluss der Finanzierungsverträge vereinbarten Zinssicherungsprogramm (i. d. R. durch Swaps) hin-terlegt ist. Hier trägt der ÖPP-Auftragnehmer das volle Zinssicherungsrisiko ab Abschluss


32

1an

han

g4

der Finanzierungsverträge („financial close“). Alle wesentlichen Änderungen, insbesondere Verzögerungen des Programms, kosten damit Geld („swap breakage fees“) – ein Momen-tum, das gleichzeitig disziplinierend wirkt.

Anmerkung: In Deutschland ist es zur Optimierung der auf Dauerschuldzinsen zu erhe-benden Gewerbesteuer auch nicht unüblich, eine Projektfinanzierung nach Abnahme und erfolgreicher Inbetriebnahme an den Auftraggeber zu forfaitieren. Dies ändert an den Ge-staltungen nichts Grundsätzliches, die zu wählenden langfristigen Zinssicherungsinstru-mente muss dann jedoch der öffentliche Auftraggeber mit abstimmen.

Wenn z. B. aus Kostengründen eine andere Gestaltung der Finanzierung wie beispielswei-se eine Finanzierung mit Forfaitierung nach Einredeverzicht zu kommunalkreditähnlichen Konditionen als „Hybridinstrument“ zwischen der reinen Lehre der Projektfinanzierung und einer Haushaltsfinanzierung gewählt wird, dann können, je nach Gestaltung der Finan-zierung, die gesamten Investitionskosten nach der Abnahme durch eine forfaitierte Lang-fristfinanzierung (in einer kommunalkreditähnlichen Gestaltung dann mit Einredever-zicht) abgelöst werden. Damit ist die ursprünglich gestundete Bauinvestition in der Bilanz des ÖPP-Unternehmers getilgt, und der öffentliche Auftraggeber ist Kreditnehmer gewor-den. Dies kann mit oder ohne beim ursprünglichen Abschluss der Finanzierung vereinbarte Zinssicherungsinstrumente für die Langfristfinanzierung (z. B. „forward swaps“ oder eine synthetische, also gemeinsam mit dem Darlehen vereinbarte Forward-Zinssicherung) ge-schehen.

Eine andere, in letzter Zeit häufiger zu beobachtende Gestaltungsart sieht die (weitge-hende) Tilgung nach der Abnahme und erfolgreichen Inbetriebnahme durch den Auftrag-geber vor, der die Refinanzierung dann durch originäre, nicht projektgebundene Haushalts-mittel vornimmt (sog. Bayerisches Modell).

Anschubfinanzierung bzw . frühzeitige Tilgung

Im Zuge der Finanzkrise und der gestiegenen Margen für private Finanzierungen und insbesondere für langfristige Projektfinanzierungen gab es zahlreiche Überlegungen, um die Finanzierungskosten bei der Projektrealisierung abzusenken. Sofern es dem Auftragge-ber finanziell möglich ist, ist es ein probates Mittel in diesem Zusammenhang, im Zuge der Bauphase (Anschubfinanzierung) bzw. mit deren Abschluss dem Auftragnehmer einen re-levanten Teil der Investitionskosten unmittelbar zu erstatten bzw. im Sinne einer Sondertil-gung diesen geschuldeten Betrag abzulösen („early repayment“). Grundsätzlich gehört eine Anschubfinanzierung nicht zum Standardinhalt eines Projektvertrages. Insbesondere sollte in diesem Zusammenhang das Augenmerk darauf gerichtet werden, dass der angestrebte Risikotransfer nicht durch eine möglicherweise zu hohe Anschubfinanzierung gefährdet wird.

Der Vorteil dieser Vorgehensweise ist sicherlich, solange eine deutlich positive Arbitrage zwischen Zinskosten der öffentlichen Hand für eine langfristige Festzinsbindung und ei-ner privaten Projektfinanzierung zu verzeichnen ist, eine deutliche Verbesserung der Wirt-schaftlichkeit der in Anspruch genommenen Finanzierung. Der Auftraggeber beraubt sich dabei nicht der Vorzüge, die insbesondere aus der Projektfinanzierung hervorgehen. Die entsprechenden Anteile der Investition, die durch Anschubfinanzierung bzw. frühzeitige Tilgung „getilgt“, also durch eine Gegenleistung abgedeckt sind, wirken auf der Seite des


ÖPP-Unternehmers bilanzverkürzend, lösen auf der anderen Seite aber i. d. R. auch Umsatz-steuer aus.

Eine entsprechende vertragliche Regelung könnte wie folgt aussehen:10

§ [X] Anschubfinanzierung§ X.1 Der Auftraggeber zahlt dem Auftragnehmer zur Realisierung des Projekts eine Anschubfinanzierung

in Höhe von [•] € zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer (nachfolgend „Anschubfinanzierungsbe-trag“). Der Anschubfinanzierungsbetrag bildet einen Teil des Vergütungsanspruchs des Auftragneh-mers. Die Auszahlung des gesamten bzw. eines Teils des Anschubfinanzierungsbetrags durch den Auftraggeber an den Auftragnehmer führt zum Erlöschen des Vergütungsanspruchs des Auftrag-nehmers in Höhe des jeweils ausgezahlten Anschubfinanzierungsbetrags.

§ X.2 Die Auszahlung des Anschubfinanzierungsbetrags erfolgt zu den Auszahlungsterminen nach Bau-fortschritt in [•] gleichen Raten. Voraussetzung der Auszahlung ist jedoch, dass zu diesen Zeitpunk-ten jeweils der vom Auftragnehmer in seinem Angebot zugesagte Baufortschritt (nachfolgend „Meilenstein“) erreicht und damit Bauleistungen mindestens im Wert des jeweils auszuzahlenden Anschubfinanzierungsbetrags erbracht worden sind.

§ X.3 Soweit zu den Auszahlungsterminen der zugesagte Meilenstein nicht erreicht worden ist, wird der Auftraggeber nur den Teil des Anschubfinanzierungsbetrags auszahlen, der nach seiner Schätzung dem Wert der erbrachten Bauleistung entspricht. Die Auszahlung des restlichen Anschubfinanzie-rungsbetrags erfolgt unmittelbar nachdem der entsprechende Meilenstein erreicht worden ist.

§ X.4 Der Anspruch des Auftragnehmers auf Auszahlung des Anschubfinanzierungsbetrags ist nach vor-heriger Zustimmung des Auftraggebers an Fremdkapitalgeber zur Sicherheit abtretbar.

Umsatzsteuerbefreiung der Finanzierungsleistung

Die Erbringung der Finanzierungsleistung, insbesondere die nach Abschluss der Bau-phase, ist wesentlicher Bestandteil eines ÖPP-Projekts. Bei der Ausgestaltung der Vereinba-rungen sind insbesondere die Regelungen des Abschnittes 29 a der Umsatzsteuerrichtlinien zu beachten, um die ÖPP-Realisierung nicht wirtschaftlich schlechter zu stellen als bei einer konventionellen Umsetzung.

Im Normalfall ist die Vergütung von Finanzierungsleistung (Zinsen etc.) nach § 4 Nr. 8 UStG umsatzsteuerbefreit. Im Zuge der Entgeltregelungen in einem ÖPP-Projekt ist aus steuerlicher Sicht die Aufmerksamkeit darauf zu richten, dass nicht der Gesamteindruck ei-ner einheitlichen Leistungserbringung entsteht, sondern dass die Finanzierung eine eigen-ständige Leistung an sich darstellt. Würde sie dies nicht tun, bestünde die Gefahr, dass auf die gesamte Finanzierungsleistung ebenfalls der normale Umsatzsteuersatz Anwendung findet.

Um dies umzusetzen, ist es nicht zwingend erforderlich, einen gesonderten Finanzie-rungsvertrag zwischen dem Auftraggeber und Auftragnehmer abzuschließen. Die Finanzie-rungsvereinbarung kann ebenfalls in den Projektvertrag mit aufgenommen werden, muss jedoch als eine eigenständige Leistung erkennbar sein.

Damit dies von der Finanzverwaltung auch entsprechend anerkannt werden kann, ist es notwendig, den Anforderungen, die sich aus dem vorgenannten Abschnitt 29 a UStR erge-ben, Genüge zu tun.

10 Vgl. ÖPP Deutschland AG (Hrsg.): ÖPP und Mittelstand (ÖPP-Schriftenreihe Band 6), Berlin 2011, Modul XXII.


32

1an

han

g4

[ Dies bedeutet im Einzelnen:

ፚ Die Lieferung oder sonstige Leistung und die Kreditgewährung mit den dafür aufzuwendenden Entgelten müssen bei Abschluss des Umsatzgeschäfts gesondert vereinbart worden sein. Das für ein Umsatzgeschäft vereinbarte Entgelt kann nicht nachträglich in ein Entgelt für die Lieferung oder eine sonstige Leistung sowie ein Entgelt für die Kreditgewährung aufgeteilt werden.

ፚ In der Vereinbarung über die Kreditgewährung muss auch der Jahreszins angegeben werden.

ፚ Die Entgelte für die beiden Leistungen müssen getrennt abgerechnet werden.

Insbesondere hat sich das BMF über die Kreditgewährung im Zusammenhang mit Leis-tungen im Rahmen von ÖPP-Projekten im Bundesfernstraßenbau11 konkretisierend geäu-ßert. Demnach sind hierunter insbesondere auch Stundungszinsen zu fassen, die sich aus der Stundung der Kaufpreisforderung heraus ableiten, so wie es bei ÖPP-Projekten regelmä-ßig der Fall ist (da hier die Werklohnforderung für die Erbringung der Bau- und Planungs-leistungen gestundet wird).

Die grundsätzliche Nichtsteuerbarkeit der Finanzierungsleistung in der vorgenannten Vertragskonstellation wurde durch das niedersächsische Finanzgericht12 bestätigt, das über die Eigenständigkeit der zu beurteilenden Kreditgewährung im Zusammenhang mit einem ÖPP-Projekt zu entscheiden hatte. Dabei wird in der Urteilsbegründung insbeson-dere noch einmal darauf hingewiesen, dass „allein der Umstand, dass Leistungen aufgrund einer einzigen Vertragsgrundlage erbracht werden, nicht die Annahme einer einheitlichen Leistung“ sei. Die Besonderheit in diesem Fall war, dass der Zins für die Kreditgewährung nicht im Vertrag benannt war, sondern lediglich genau beschrieben war, wie dieser zum Beginn der Leistungserbringung zu ermitteln sei, also nach Abschluss der Bauphase. Dem niedersächsischen Finanzgericht war den vorgenannten Anforderungen insofern Genüge getan, als dass die Separierbarkeit der Finanzierungsleistung hier dem Grunde nach ein-deutig gegeben ist. Da dies jedoch eine Abweichung der Regelungen zum Abschnitt 29a der Umsatzsteuerrichtlinien bedeutet (da diese „aufgeweicht“ wurden), hat es die Revision am Bundesfinanzhof wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Vom Bundesfinanzhof ist hierzu bis zum aktuellen Zeitpunkt jedoch noch kein Urteil ergangen.13

4 .1 .4 BetriebsentgeltIm Rahmen von ÖPP-Projekten wird dem Auftragnehmer entweder bereits während des

Errichtungszeitraums oder nach förmlicher Übergabe der Immobilie auch deren Betrieb übertragen.

Dabei ist es notwendig, das Betriebsentgelt in dem Maße aufzugliedern, wie es insbeson-dere für die Anwendung der unterschiedlichen Indizes im Rahmen der Wertsicherungsklau-seln erforderlich ist.

11 Vgl. BMF-Schreiben (3.2.2005): BStBl I, S. 414.

12 Niedersächsisches Finanzgericht, Urteil v. 18.8.2011; Az.: 16 K 276/08.

13 BFH, Az.: XI R 24/11.


Beim Betriebsentgelt ist die grundsätzliche vertragliche Regelung zunächst vergleichbar mit dem Vorgehen bei der Festlegung der baulichen Leistung und den daran anknüpfenden Entgelten in dem Sinne, als dass auch hier zunächst die eigentliche Leistung definiert wird und gleichsam eine Vollständigkeitsklausel vereinbart werden sollte, um mögliche Rege-lungslücken aus der zugrunde liegenden Outputspezifikation zu schließen.

Bei der Definition der zu erbringenden betrieblichen Leistungen bietet es sich an, ver-schiedene Regelungen an denen der DIN anzuknüpfen. Dies beträfe insbesondere die DIN 32736 (2000-08) Gebäudemanagement; Begriffe und Leistungen, – aber ebenso die DIN 31051 (2003-06) Grundlagen der Instandhaltung; Begriffe und Tätigkeiten, oder auch die DIN EN 13306 (2008-10) Begriffe der Instandhaltung.

Dabei könnte die grundsätzliche vertragliche Vereinbarung hinsichtlich der zu erbrin-genden betrieblichen Leistungen wie folgt aussehen:

§ [X] Betriebsleistungen der Auftragnehmerin14

X.1 Die Auftragnehmerin ist während der Laufzeit des Vertrages verpflichtet, sämtliche in der Leistungs-beschreibung beschriebenen Leistungen zum Betrieb der Schule vollständig und umfassend zu er-bringen. Die in der Leistungsbeschreibung benannten Leistungen sind nicht abschließend, sondern dienen der Normierung von Mindestanforderungen. Alle Dienst- oder Werkleistungen, welche zum Betrieb der Immobilie notwendig und nicht ausdrücklich in der Leistungsbeschreibung ausgenom-men sind, sind von der Auftragnehmerin zu erbringen. Dies gilt auch für solche Leistungen, welche erst während der Durchführung des Vertrages zur Aufrechterhaltung einer reibungslosen und opti-mierten Nutzung der Immobilie erforderlich werden. Diese sind im Mindestmaß in einer den sons-tigen Leistungen entsprechenden Qualität, soweit eine solche nicht zu ermitteln ist, in mittlerer Art und Güte zu erbringen.

X.2 Der Mindestinhalt der von der Auftragnehmerin geschuldeten Leistungen zum Gebäudemanage-ment sowie hinsichtlich der „Instandhaltung, Wartung, Inspektion und Instandsetzung“ ergibt sich zusätzlich aus der DIN 32736 i. V. m. der DIN 31051 (Instandhaltung) sowie GEFMA 100, soweit diese für die vertraglich vereinbarten Leistungen relevant sind. Sollten diese Vorschriften bzw. Richtlinien geändert oder durch neue ersetzt werden, hat die Leistungserbringung den geänderten bzw. neuen zu entsprechen.

X.3 Die Auftragnehmerin ist insbesondere nach Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften zur Erbrin-gung sämtlicher Leistungen des … [Nennung der einzelnen Überbegriffe der geschuldeten betriebli-chen Leistungen – s. u.] … verantwortlich“.

Als Beispiel für den Einschub unter X.3 könnten hier – entsprechend der ausgeschriebenen Leistun-gen – die folgenden Bestandteile genannt werden: ፚ das technische Gebäudemanagement, ፚ das Flächenmanagement, ፚ die Pflege, Reinigung, Instandhaltung und Instandsetzung sämtlicher Gebäude, ፚ Außenanlagen, Einfriedungen und sonstige Einrichtungen, ፚ die Medienver- und -entsorgung, ፚ die Stellung von Hausmeistern ፚ etc.

Nachdem auf diese Art und Weise der betriebliche Leistungsinhalt aus vertraglicher Sicht hinreichend genau definiert ist, sollte noch klargestellt werden, dass der Auftragneh-mer auch das Mengen- und Massenrisiko trägt.

Die vertragliche Regelung hierzu könnte wie folgt aussehen:

14 BMVBS / BBR: Mustervertrag Inhabermodell, Berlin 2007, S. 69.


32

1an

han

g4

§ [X] Mengen- und Massenrisiko15

X Der Auftragnehmer übernimmt auch das Mengen- und Massenrisiko. Soweit im Angebot des Auf-tragnehmers konkrete Mengen und Massen ausgewiesen sind, gelten die entsprechenden Angaben daher nur indikativ und begrenzen den vom Auftragnehmer geschuldeten, funktional beschriebenen Leistungsumfang grundsätzlich nicht.

Instandhaltung

Die Instandhaltung ist ebenfalls Teil der betrieblichen Leistungen, jedoch sind hier noch weitergehende Aspekte zu beachten. Ausgangspunkt ist hierbei, dass i. d. R. ein gleichmäßi-ges Entgelt über den gesamten Betriebszeitraum vereinbart wird. Die Instandhaltungsleis-tung selbst bzw. die mit ihr verbundenen Kosten fließen jedoch nicht genauso gleichmäßig ab, sondern sind in den einzelnen Perioden der Höhe nach völlig unterschiedlich.

Hieraus resultiert die erste Besonderheit in diesem Zusammenhang, nämlich dass i. d. R. ein Instandhaltungsreservekonto angelegt wird. Auf dieses Konto fließen die regelmäßigen Entgelte für den Bereich der Instandhaltung. Dabei wird dieses Konto regelmäßig als Ander-konto angelegt, was nichts anderes bedeutet, als dass beide Vertragsparteien einem Mittel-abfluss von diesem Konto zustimmen müssen. Somit hat der Auftraggeber gleichzeitig eine Kontrolle über die geplanten und durchgeführten Instandhaltungsmaßnahmen. Oftmals empfiehlt es sich auch, eine prozentuale Aufteilung des Instandhaltungsentgelts vorzuneh-men, sodass beispielsweise 60 Prozent hiervon auf das Anderkonto fließen und der Auftrag-nehmer über den restlichen Betrag der Einfachheit halber zunächst für die Durchführung der Instandhaltung frei verfügen kann.

Eine solche Regelung kann zum Vertragsende hin verjüngt werden, sodass der Auftrag-geber sich hier in Hinblick auf die Folgenutzung oder die Verwertung nach Ablauf des ÖPP-Vertrags ein größeres Mitspracherecht ausbedingt und so den Zustand der Immobilie zum Vertragsende hin besser aussteuern kann.

Des Weiteren resultiert aus dem zeitlichen Auseinanderfallen von Ein- und Auszahlun-gen auf das Instandhaltungsreservekonto das Problem, dass das Preisrisiko nicht vollstän-dig über eine vereinbarte Indexierungsregelung abgedeckt werden kann. Hierbei kommt es aus Sicht des Auftragnehmers zu dem zu regelnden Sachverhalt, dass – sofern lediglich das Instandhaltungsentgelt über einen entsprechenden Index wertgesichert wird, falls dieser jedoch im Verlauf des Projekts nicht gleich bleibt – der Effekt auftreten kann, dass zum Zeit-punkt des geplanten Mittelabflusses mehr Kosten entstehen, als hierfür auf dem Reserve-konto angespart worden sind.

Um diesen Problemen zu begegnen, bieten sich zwei Lösungsvarianten an. Zum einen können die Vertragsparteien vereinbaren, dass nicht das Instandhaltungsentgelt indexiert wird, sondern nur der geplante Mittelabfluss aus dem Instandhaltungskonzept des Auftrag-nehmers. Alternativ könnte eine Zahlung der Instandhaltungskosten entsprechend der In-standhaltungsplanung des Auftragnehmers vereinbart werden, und zwar wiederum unter der Voraussetzung, dass dieser entsprechend indexiert werden würde. Erwartungsgemäß wird es dann jedoch in den Jahren, in denen große Maßnahmen geplant sind, zu einer hö-

15 Roquette / Otto (Hrsg.): Vertragsbuch Privates Baurecht. Kommentierte Vertragsmuster, 2., vollständig über-arbeitete Auflage, München 2011.


heren Belastung des Haushaltsbudgets aufseiten des Auftraggebers kommen, die gesondert im Haushalt eingestellt werden müsste. Der eigentliche, mit dem Lebenszyklusgedanken einhergehende Vorteil von gleichmäßigen, auskömmlichen und nicht durch kurzfristige Haushaltsengpässe einschränkbaren Instandhaltungsleistungen könnte damit verloren ge-hen.

Daneben bieten die Regelungen zum Instandhaltungsreservekonto weitere Potenziale hinsichtlich der wirtschaftlichen – insbesondere der steuerlichen – Optimierung. Durch die Asynchronität von Mittelzu- und -abfluss kommt es zu unerwünschten Effekten in der steuerlichen Erfolgsrechnung des Auftragnehmers. Wenn dem Ertrag aus dem Zufluss des Instandhaltungsentgelts im selben Wirtschaftsjahr kein entsprechender Instandhaltungs-aufwand gegenübersteht, kommt es ggf. zu einem Anstieg des steuerlichen Gewinns in glei-cher Höhe. In der Folge wären auf das anzusparende Instandhaltungsentgelt Ertragssteuern zu zahlen. Gleichermaßen käme es im späteren Vertragsvollzug zu Verlusten während die Instandhaltung dann tatsächlich durchgeführt wird. Da dies tendenziell gegen Ende der Vertragslaufzeit relevant wird, lassen sich diese Verluste dann nicht mehr ausgleichen bzw. aufgrund der heutzutage sehr eingeschränkten Übertragbarkeit i. d. R. auch nicht anderwei-tig verrechnen. In der Folge kommt es also hier wiederum zu einer wirtschaftlich stärkeren Belastung des Auftragnehmers, die er über die Entgelte an den Auftraggeber weiterreichen würde.

Um diesen Effekt zu umgehen, sollte der Auftraggeber die vertraglichen Regelungen so ausgestalten, dass er der wirtschaftliche Eigentümer des Instandhaltungsreservekontos ist (z. B. über eine Verpfändung).

Medienversorgung

Die vertraglichen Regelungen in Bezug auf die Versorgung mit Medien, die zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer in einem ÖPP-Projekt getroffen werden, bieten die Chance auf Steigerung der Wirtschaftlichkeit des Projekts und können auch qualitäts-steigernde Anreize setzen, wie z. B. die bauliche Qualität im Zusammenhang mit den ener-getischen Anforderungen zu erhöhen.

In diesem Zusammenhang geht es nämlich nicht allein darum, sich die mögliche Kom-petenz des privaten Partners hinsichtlich der wirtschaftlichen Beschaffung von Medien zu-nutze zu machen, sondern ihn auch für die energetische Optimierung der Immobilie an sich in die Verantwortung zu nehmen. Dies wird jedoch i. d. R. über Verbrauchsmengengarantien geregelt. Insbesondere im Bereich von Sanierungs- bzw. Modernisierungsprojekten ist es nicht unüblich, eine prozentuale Einsparmengengarantie der Höhe nach auch in den Wett-bewerb der Bieter zu stellen bzw. diese als ein Wertungskriterium auszuloben.

Zusätzlich besteht die Möglichkeit, den Auftragnehmer mit der Beschaffung der Medien zu betrauen. In einer solchen Konstellation würde der Auftragnehmer die von ihm erzielba-ren Preise für die zu schaffenden Medien entsprechend an den Auftraggeber durchreichen. Hierbei sollten Regelungen in den Vertrag aufgenommen werden, die sicherstellen, dass die Überprüfung der durchgereichten Preise in regelmäßigen Abständen durch den Auftrag-geber möglich ist. Oftmals ist es so, dass der Auftraggeber selbst aufgrund seiner Position oder seiner Marktmacht durch die Nutzung von Skaleneffekten in der Lage ist, günstigere


32

1an

han

g4

Konditionen bei den Ver- und Entsorgungsunternehmen zu erzielen. In einem solchen Fall bietet es sich an, wieder auf die oben genannten Mengengarantien zurückzukommen.

Die grundsätzliche Idee hinter der Vereinbarung von Mengengarantien ist neben dem Anreiz zur Optimierung des baulichen Standards, dass die Energiekosten für den Auftrag-geber kalkulierbar bleiben, da das Risiko von auftretenden Mehrkosten auf den Auftragneh-mer übergehen soll. Im Zuge der Ausschreibung und Vergabe ist dabei wichtig, dass auch geeignete Grundlagen geschaffen werden, die eine solche Kalkulation der Mengen ermögli-chen. Neben dem Ausgleich der Witterungseinflüsse durch die Gewichtung der Mengen mit den sogenannten Gradtagzahlen (auf der Basis einer vereinbarten Referenzgradtagzahl) ist es notwendig, ein Nutzungsprofil für die Immobilie und ihre einzelnen Bestandteile zu ver-einbaren. Hierbei gilt es insbesondere die täglichen Nutzungszeiten und die Nutzungsart wie z. B. „Büro“ oder „Wohn- / Schlafraum“ festzulegen. Im Zuge der Strukturierung der Aus-schreibung ist durch den Auftraggeber abzuwägen, ob für die Kalkulation solch garantierter Höchstmengen auch eine ausreichende Grundlage geschaffen werden kann.

Letztlich kann ein weiterer Anreiz zur Durchführung von Optimierungsmaßnahmen aufgenommen werden, indem der Auftraggeber an den hierdurch erzielten Einsparungen anteilig beteiligt wird. Dies entspricht dann vom Charakter her einer Bonus-Regelung, auf die im Kapitel Bonus-Regelungen für betriebliche Leistungen eingegangen wird.

4 .1 .5 VergütungNachdem in den vorangegangenen Kapiteln die einzelnen geschuldeten Leistungsbe-

standteile des Auftragnehmers und die daran anknüpfenden Entgelte definiert wurden, ist es noch erforderlich, die notwendigen Einzelheiten zur Zahlung dieser Entgelte (Vergütung) vertraglich zu regeln.

Als Beginn des Zahlungszeitraums für die Vergütung wird i. d. R. der Beginn der Verfüg-barkeit, also der Abnahmezeitraum der Immobilie, vereinbart. In Fällen, in denen Immobili-en im laufenden Betrieb zu modernisieren sind, ist oft eine Übernahme der Betriebsleistung bereits zu Beginn oder im Laufe der Bauarbeiten sinnvoll, um Schnittstellen des Bau- und Betriebsmanagements zu reduzieren, Betriebsorganisationsoptimierungen zu ermöglichen und dem privaten ÖPP-Partner eine Gesamtverantwortlichkeit einzuräumen.

In diesem Falle ist die Betriebsleistung dann in nachvollziehbarer Weise entsprechend früher zu vergüten.

Als Zahlungseinheit sollte i. d. R. mit der Festlegung einer Jahresleistung eine monatli-che Zahlung (evtl. als Abschlag) vorgesehen werden. Dies ergibt sich in der Betriebsleistung aus der monatlichen Fälligkeit von Löhnen und anderen Vorleistungen. Bei Bankenfinan-zierungen, die im Zuge der Projektstrukturierung keine Forfaitierung an den öffentlichen Partner vorsehen, sind dagegen oft vierteljährliche oder sogar halbjährliche Fälligkeiten ver-einbart, sodass auch hier entsprechende Zahlungsweisen vereinbart werden können.

Für die Verrechnung von Malus-Bewertungen können bei kleineren Projekten dagegen i. d. R. nur halbjährliche oder jährliche Termine vereinbart werden, während bei größeren Projekten auch eine monatliche Bewertung vorgenommen werden kann. Bei der Gestaltung der absoluten denkbaren Höhe von Malus-Systemen ist bei Projektfinanzierungen die Höhe des Kapitaldienstes nach Möglichkeit unangetastet zu lassen, damit hier nicht zusätzliche


Risikopreise durch den Fremdkapitalgeber erhoben werden. Lediglich bei Projekten, bei denen es im besonderen Maße auf die Verfügbarkeit von Anlagen ankommt, wie z. B. bei Immobilien oder Anlagen, die der Erzielung von Erlösen dienen, kann eine Kürzung in Zins und Tilgung sachgerecht sein, da der Maßnahmenträger ein besonderes Interesse an der Funktionsfähigkeit der Anlage für eigene Erlöse hat.

Aus umsatzsteuerlichen Gründen ist eine separate Zahlung der Finanzierungsentgelte und der Betriebsleistungen angezeigt, weil dies zur Einhaltung der Voraussetzungen gem. Abschnitt 29 a UStR erforderlich ist, da diese nicht mit Umsatzsteuer belastet werden.

Üblicherweise trägt der Auftraggeber aufgrund der langen Vertragsdauer das Risiko, dass sich die Höhe der gesetzlichen Umsatzsteuer verändert. Insofern ist eine Anpassungs-klausel für eine eventuelle Änderung der Umsatzsteuer vorzusehen.

In der Regel werden die durch den Auftragnehmer gestundeten Gesamtinvestitionskos-ten über ein gleichbleibendes, annuitätisches Entgelt über die verbleibende Projektlaufzeit nach Abschluss der Bauphase zurückgeführt. Das heißt, dass der monatlich oder viertel- bzw. halbjährlich zu entrichtende Betrag hierfür gleich hoch bleibt, die Zusammensetzung aus der Tilgung für die Gesamtinvestitionskosten und die periodenindividuellen Zinskos-ten – die das Finanzierungsentgelt darstellen – sich jedoch zu jedem einzelnen Zahlungs-zeitpunkt unterschiedlich darstellen. Daher ist die genaue Aufteilung dem Zins- und Til-gungsplan zu entnehmen, der gleichzeitig die Rechnung im umsatzsteuerlichen Sinne für die erbrachte Finanzierungsleistung darstellt.

Bei einer annuitätischen Ausgestaltung wird hier die Annuität für die Bau- und Finan-zierungsleistung angegeben. Die Einzelaufteilung des auf Zins und Tilgung entfallenden Entgelts ist aufgrund des degressiven bzw. progressiven Verlaufes aus dem Zins- und Til-gungsplan zu entnehmen. Bei einer abweichenden Gestaltung, z. B. Ratendarlehen unter Einbeziehung von Fördermitteln, ist eine Vertragsanpassung erforderlich.

Ein mögliche vertragliche Regelung für die Zahlung der Vergütung könnte daher wie folgt aussehen:

§ [X] Vergütung16

X.1 Für die von der Auftragnehmerin zu erbringenden Vertragsleistungen zahlt die Auftraggeberin einen monatlichen Pauschalfestpreis über den Zeitraum von […] Jahren. Die Laufzeit […] Jahren beginnt mit der vollständigen Abnahme der Bauleistungen. Der Pauschalfestpreis setzt sich aus den in § X.1.1 näher aufgeführten Entgeltbestandteilen zusammen und schließt sämtliche Projektleistungen ein, insbesondere alle erforderlichen Bau- und Betriebsstoffe, Gerätemieten, Vorhaltekosten, Wegegel-der, Auslösungen, Lohnnebenkosten, Überstunden, Leistungszuschläge und Gebühren, Kosten für Materialprüfverfahren und etwa erforderliche Gutachten zur Vorbereitung der Abnahme. Nachfor-derungen sind auch für den Fall außergewöhnlicher Steigerung von Materialpreisen, Lohnkosten, Finanzierungskonditionen oder andere die Preisbildung beeinflussender Umstände ausgeschlossen, soweit dieser Vertrag nichts anderes regelt.

Die Auftraggeberin zahlt an die Auftragnehmerin über den gesamten [25-jährigen] Vertragszeit-raum ein monatliches Entgelt in [300] Raten als festen Pauschalpreis, mit dem der gesamte Leis-tungsumfang abgegolten ist.

X.1.1 Die Monatsraten setzen sich wie folgt zusammen:X.1.1.1 […] Euro Baufinanzierungsrate für Bauleistungen (Tilgung) und Finanzierung des Vorhabens im Ein-

zelnen bestehend aus:

16 BMVBS / BBR: Mustervertrag Inhabermodell, Berlin 2007, S. 27.


32

1an

han

g4

X.1.1.1.1 Bauleistung (Tilgung) gemäß der Leistungsbeschreibung Bau und Betrieb Anlage […] dieses Vertra-ges einschließlich der hierfür erforderlichen Baunebenkosten (nach DIN 276 Kostengruppe 700); der Ratenverlauf über die Laufzeit ist dem Zins- und Tilgungsplan Anlage […] zu entnehmen, Bemes-sungsgrundlage hierfür sind die Gesamtinvestitionskosten von […] Euro,

X.1.1.1.2 Finanzierung entsprechend der Finanzierung des Vorhabens (Zinsen für den in der Gewährung der Ratenzahlung enthaltenen Kredit einschließlich Eigenkapitalverzinsung); der Ratenverlauf über die Laufzeit ist dem Zins- und Tilgungsplan Anlage […] zu entnehmen,

X.1.1.2 […] Euro Instandsetzungs- und Instandhaltungsrate gemäß Anlage […] zu diesem Vertrag,X.1.1.3 […] Euro Betriebsrate im Einzelnen bestehend aus:X.1.1.3.1 […] Euro für die Bewirtschaftung gemäß der Leistungsbeschreibung Bau und Betrieb und dem ent-

sprechenden Preisblatt Anlage […],X.1.1.3.2 […] Euro als Medienver- und -entsorgungsrate gemäß Anlage […] zu diesem Vertrag,X.1.1.4 […] Euro Gemeinkostenrate gemäß Anlage […] zu diesem Vertrag.X.1.2 Die Auftragnehmerin hat die Kosten für Vandalismus bis zu einem monatlichen Budget in Höhe von

[…] zu tragen. Für über das monatliche Budget hinausgehende Kosten verpflichtet sich die Auftrag-nehmerin, entsprechende Versicherungen zugunsten der Auftraggeberin abzuschließen. Die hierfür zu entrichtenden Prämien sind in den vereinbarten Entgelten nach § X.1.1 enthalten. Die Auftragge-berin verpflichtet sich, Zahlungen der Versicherung an die Auftragnehmerin in vollem Umfang wei-terzuleiten, die diese ausschließlich zur Behebung von Schäden verwendet. Das nicht versicherbare Restrisiko trägt die Auftraggeberin.

X.2 Die Zahlungen erfolgen, soweit gesetzlich vorgesehen, zuzüglich Umsatzsteuer in der jeweils gelten-den Höhe.

X.3 Die erste Monatsrate wird zum 15. des Monats fällig, der auf die vollständige Abnahme der Bau-leistungen folgt. Die folgenden Monatsraten werden fortlaufend in den darauffolgenden Monaten jeweils zum 15. eines Monats fällig.

X.4 Sofern der Auftraggeberin Einwendungen oder Einreden gegen Vergütungsansprüche der Auftrag-nehmerin zustehen, erstrecken sich diese Einreden und Einwendungen in ihrer jeweiligen Höhe auf die gesamten Entgeltforderungen (§§ X.1.1 bis X.2).

4 .1 .6 Wertsicherungsklauseln für das Betriebsentgelt

Wertsicherungsklauseln

Grundsätzlich hat der öffentliche Auftragnehmer ein starkes Interesse an einer um-fassenden und abschließenden Bepreisung des Auftragsinhalts, um im Vergabeverfahren vergleichbare Angebote sowie für die Phase der Vertragserfüllung Kostensicherheit zu erhalten. Dies gilt umso mehr bei ÖPP-Projekten, die aufgrund ihrer Ausgestaltung einer outputorientierten Beschreibung einer Leistung zu einem Pauschalfestpreis gerade diese Kostensicherheit zum Ziel hat.

Gleichwohl kann der Auftragnehmer zum Zeitpunkt der Erstellung seines verbindlichen Angebots nur auf Grundlage der ihm bekannten Kosten ein Angebot legen. Dies ist ohne Weiteres bei den Planungs- und Baukosten erfüllt. Indessen sind volkswirtschaftliche Kos-tenentwicklungen, die sich über die lange Laufzeit des ÖPP-Vertrags ergeben können, für ihn nicht absehbar. Eine einseitige Übertragung dieses Risikos der Preisentwicklung auf den Auftragnehmer wird daher weit überwiegend als Übertragung eines unwägbaren Ri-sikos als vergaberechtlich unzulässig betrachtet und wäre auch nicht marktgängig.17 So ist

17 So Roquette / Otto (Hrsg): Vertragsbuch Privates Baurecht. Kommentierte Vertragsmuster, 2., vollständig über-arbeitete Auflage, München 2011, Rn. 320.


es auch dem Auftragnehmer, der möglicherweise über eine bessere Marktkenntnis verfügt, nicht möglich, die Preisentwicklung seiner Einstandskosten über einen längeren Zeitraum sicher zu prognostizieren. Von daher wird dieser immer mit entsprechenden Risikozuschlä-gen kalkulieren, die umso höher sein werden, je weiter der Zeitraum der Prognose gefasst ist, um im Zweifel immer noch auskömmlich kalkuliert zu haben. Dies wiederum steht einer wirtschaftlichen Beschaffung entgegen, da der öffentliche Auftraggeber sich die langfristig feste Bepreisung über einen Risikozuschlag erkauft, der dann möglicherweise gegenüber der tatsächlichen Preisentwicklung des entsprechenden Leistungsbestandteils deutlich zu hoch ausfällt.

Bei der Strukturierung der konkreten Indexierungsregeln sind die „Grundsätze zur An-wendung von Preisvorbehalten bei öffentlichen Aufträgen“18 und die Anforderungen des Preisklauselgesetzes19 zu berücksichtigen.20 Vor diesem Hintergrund hat sich in den Projek-ten die Praxis etabliert, dass die Planungs- und Baukosten von dem Auftragnehmer pauschal fest zu bepreisen sind und die einzelnen Entgeltbestandteile des Betriebsentgelts mittels ge-eigneter Indizes über den Projektverlauf hin fortgeschrieben werden, also einer Wertsiche-rungsklausel unterzogen werden.

Bei der Regelung von Wertsicherungsklauseln ist diesbezüglich eine Abwägung zwischen möglichst genauen Indizes mit einer möglichst exakten Erfassung von Kostenstrukturen von Einstandskostenanteilen bei einer komplexen und anspruchsvollen Nachhaltung durch ein Vertragscontrolling versus einer leichten Handhabbarkeit mit einer größeren Sicherheit der Fortschreibung (Lebenshaltungskostenindex), aber deutlich unschärferer Abbildung von Kostenanteilen und Kosten- bzw. Preisentwicklungen auf Teilmärkten vorzunehmen.

Während sich für Betreiber ÖPP-Verträge vom Konzessionstyp wie etwa Mautstraßen (A-Modelle) internationale Lebenshaltungskostenindizes bei der Regulierung der Ertragsseite und voller Risikoübernahme auf der Kostenseite durchgesetzt haben, ist bei Verfügbarkeits-modellen in der sozialen Infrastruktur in Deutschland doch eine feinabgestufte Bündelung von Indizes üblich, die die wesentlichen Kostentreiber für Einstandskosten bei Teilleistun-gen abbilden sollen.

Zunächst ist der Preisstand des Angebots als Ausgangspunkt sowie der Beginn der Wert-sicherung als Aufgreifpunkt (Vertragsschluss oder Beginn der Betriebsphase) festzulegen. Außerdem sind sinnvollerweise Aufgreifschwellen bzw. bei angenommenen Produktivi-tätsfortschritten ggf. auch maßvolle Selbstbehalte sowie die jeweiligen potenziellen Erhö-hungszeitpunkte festzulegen – z. B. jedes Quartal, nur einmal im Kalenderjahr etc. Es sind dann nachhaltige und stabile Indizes für entsprechende Entgeltbestandteile zu bestimmen.

18 Grundsätze zur Anwendung von Preisvorbehalten bei öffentlichen Aufträgen vom 4. Mai 1972, in: Vergabe- und Vertragshandbuch für die Baumaßnahmen des Bundes, Ausgabe 2008 – Stand August 2012, Anhang 4, S. 499 (im Internet kostenfrei erhältlich unter: http://www.bmvbs.de/SharedDocs/DE/Artikel/B/vergabe-und-vertragshandbuch-fuer-die-baumassnahmen-des-bundes-vhb-2008.html).

19 Gesetz über das Verbot der Verwendung von Preisklauseln bei der Bestimmung von Geldschulden (Preisklausel gesetz), zuletzt geändert am 29.7.2009; im Internet veröffentlicht unter folgender Adresse des Bundes ministeriums der Justiz: http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/prkg/gesamt.pdf.

20 Die Grundsätze zur Anwendung von Preisvorbehalten bei öffentlichen Aufträgen sind keine Rechtsvorschrif-ten, aber nach wie vor Bestandteil des Vergabe- und Vertragshandbuchs für die Baumaßnahmen des Bundes (VHB). Dieses ist für die Bundesbauverwaltung als Verwaltungsvorschrift eingeführt und auch für viele Landesbauverwaltungen und kommunale Verwaltungen.


32

1an

han

g4

Beispiel für eine einfach gehaltene Wertsicherungsklausel als reine Lebenshaltungsindexklausel

§ [X] Wertsicherung21

X.1 Die Höhe des monatlichen Entgelts ist unabänderlich, soweit in diesem Vertrag nicht ausdrücklich anderes geregelt ist.

X.2 Das Entgelt nach [§ – Anm.: Entgelt für Betriebsleistungen] ändert sich automatisch, sofern sich der Verbraucherpreisindex für Deutschland (Basis 20xx = 100), herausgegeben vom Statistischen Bun-desamt, gegenüber dem Stand bei Nutzungsbeginn bzw. gegenüber dem Stand bei der letzten Ent-geltanpassung um mehr als (3) Punkte nach oben oder unten verändert hat. Die Entgeltanpassung entspricht der Veränderung des Verbraucherpreisindexes. Sie wird erstmals wirksam für denjenigen Monat, für den sich der Index geändert hat. Sollte während der Dauer dieses Vertrages der in Bezug genommene Index vom Statistischen Bundesamt nicht mehr herausgegeben werden, tritt an seiner Stelle der vom Statistischen Bundesamt oder ggf. dessen Nachfolgeorganisation herausgegebene entsprechende Index.

Beispiel für eine relative einfache „Indexkorb“-Regelung

§ [X] WertsicherungX.1 Die einzelnen Bestandteile des Betriebsentgelts werden im Projektverlauf ab dem Zeitpunkt des Ver-

tragsschlusses entsprechend den nachfolgenden Einzelregelungen auf der Basis amtlicher Preisindi-zes bzw. der Entwicklung tariflicher Löhne und Gehälter wie folgt gesichert:

X.1.1 Das Instandsetzungsentgelt nach Anlage [X] Ziff. X dieses Vertrages wird durch Bindung an den Bau-preisindex „Instandhaltung von Wohngebäuden“, veröffentlicht vom Statistischen Bundesamt in der Fachserie 17, Reihe 4 „Preisindizes für die Bauwirtschaft“ Basisjahr [Jahreszahl] = 100 wertgesichert.

X.1.2 Das Reinigungsentgelt wird durch Anbindung an die tarifliche Lohn- und Gehaltsentwicklung gem. der Stundensätze der Lohngruppe [x] für das Bundesland [x] für die gewerblichen Beschäftigten in der Gebäudereinigung zwischen dem Bundesinnungsverband des Gebäudereiniger-Handwerks und der Industriegewerkschaft Bauen – Agrar – Umwelt bestimmt.

X.1.3 ff.X.2 Eine Anpassung der Entgeltbestandteile erfolgt nur auf Verlangen einer der Vertragsparteien jeweils

zum Beginn eines Kalenderjahres und ist erstmalig mit Beginn des Kalenderjahres [XXXX] möglich. Die Höhe der Wertsicherung ergibt sich aus der prozentualen Entwicklung der Veränderung zwi-schen dem unter X.3 festgeschriebenen Ausgangswert für die erstmalige preisliche Anpassung und dem dann zuletzt veröffentlichten Stand des Preisindizes bzw. Tarifvertrags.

Für die zweite und alle folgenden Preisanpassungen gelten dann die letzten Anpassungsstände als Grundlage für die Ermittlung der prozentualen Erhöhung

X.3 Als Ausgangspunkt für die Wertsicherung sind die zum heutigen Vertragsschluss nachfolgend be-nannten Stände der einzelnen Indizes:

X.3.1 Für den Baupreisindex … den Indexstand vom i. H. v. …X.3.2 Für die Stundensätze …X.3.3 ff.X.4 Rückwirkende Lohnanpassungen oder Einmalzahlungen bleiben bei der Fortschreibung auf der Basis

von Tarifverträgen unberücksichtigt.X.5 Regelung für den Fall, dass ein Index nicht fortgesetzt wird.

21 Vertragsmuster mit freundlicher Genehmigung von Rechtsanwalt L. Horn, Görg Rechtsanwälte.


Beispiel für eine sehr detaillierte Wertsicherungsklausel

Das Betriebsentgelt wird durch Anpassung seiner Bestandteile an die Entwicklung amt-licher Preisindizes und/oder die Entwicklung tariflicher Löhne und Gehälter wie folgt wert-gesichert:

§ Wertsicherung des Betriebsentgelts1. Die einzelnen Entgeltbestandteile des Betriebsentgelts werden an die Entwicklung folgender Ver-

tragsindizes, die folgenden amtlichen Preisindizes bzw. aus amtlichen Preisindizes und tariflichen Löhnen und Entgelten gebildeten kombinierten Indizes entsprechend, angepasst:a) Das Instandsetzungsentgelt nach § [Vergütung] Ziff. 3 lit. a) wird durch Anbindung an den Bau-

preisindex für …, veröffentlicht vom [Amt für Statistik des Landes …] in Serie …, Basisjahr [Jahres-zahl] = 100, wertgesichert.

b) Das Reparaturentgelt nach § [Vergütung] Ziff. 3 lit. b) wird durch Anbindung an den Baupreis-index „Instandhaltung von Wohngebäuden“, Unterkategorie „Schönheitsreparaturen in einer Wohnung“, veröffentlicht vom Statistischen Bundesamt in der Fachserie 17, Reihe 4 „Preisindizes für die Bauwirtschaft“, Basisjahr [Jahreszahl] = 100, wertgesichert.

c) Das Wartungsentgelt nach § [Vergütung] Ziff. 3 lit. c) wird durch Anbindung an den kombinierten Index angepasst, der zu 90 Prozent aus der tariflichen Lohn- und Gehaltsentwicklung gem. nach-folgendem lit. aa) und zu 10 Prozent aus dem Preisindex gem. nachfolgendem lit. bb) gebildet wird:aa) Änderung des Grundentgelts der Entgeltgruppe … gem. Tarifvertrag … in der Metall- und

Elektroindustrie für das Tarifgebiet … zwischen dem Verband der Metall- und Elektroindus-trie … und der Industriegewerkschaft Metall Bezirk … unter Außerachtlassung sonstiger Entgeltbestandteile, insbesondere von Eingangs- oder Zusatzstufen, Belastungs- oder Leis-tungsentgelten, Zulagen, Zuschlägen oder Einmalbeträgen.

bb) Änderung des „Index der Erzeugerpreise gewerblicher Produkte (Inlandsabsatz)“ für die Gü-tergruppe „Erzeugnisse der Verbrauchsgüterproduzenten“, veröffentlicht vom Statistischen Bundesamt in der Fachserie 17, Reihe 2, Basisjahr [Jahreszahl] = 100.

d) Das Reinigungsentgelt nach § [Vergütung] Ziff. 3 lit. d) und das Hausmeisterentgelt nach § [Ver-gütung] Ziff. 3 lit. f) werden durch Anbindung an den kombinierten Index angepasst, der zu 90 Prozent aus der tariflichen Lohnentwicklung gem. nachfolgendem lit. aa) und zu 10 Prozent aus dem Preisindex gem. nachfolgendem lit. bb) gebildet wird:aa) Änderung der Summe der Stundensätze der Lohngruppen 1–9 für das Bundesland … gem.

Lohntarifvertrag für die gewerblichen Beschäftigten in der Gebäudereinigung zwischen dem Bundesinnungsverband des Gebäudereiniger-Handwerks und der Industriegewerk-schaft Bauen – Agrar – Umwelt.

bb) Änderung des „Index der Erzeugerpreise gewerblicher Produkte (Inlandsabsatz)“ für die Gü-tergruppe „Erzeugnisse der Verbrauchsgüterproduzenten“, veröffentlicht vom Statistischen Bundesamt in der Fachserie 17, Reihe 2, Basisjahr [Jahreszahl] = 100.

e) Das Versicherungsentgelt nach § [Vergütung] Ziff. 3 lit. e) wird durch Anbindung an den kombi-nierten Index angepasst, der zu 50 Prozent aus dem Preisindex gem. nachfolgendem lit. aa) und zu 50 Prozent aus dem Preisindex gem. nachfolgendem lit. bb) gebildet wird:aa) Änderung des „Verbraucherpreisindex für Deutschland“ für den Verwendungszweck „Versi-

cherungsdienstleistung im Zusammenhang mit der Wohnung“ undbb) Änderung des „Verbraucherpreisindex für Deutschland“ für den Verwendungszweck „Ande-

re Versicherungsdienstleistungen“, beide veröffentlicht vom Statistischen Bundesamt in der Fachserie 17, Reihe 7, Basisjahr [Jahreszahl] = 100.

2. Eine Anpassung des Betriebsentgelts erfolgt auf Verlangen des Auftraggebers oder des Auftrag-nehmers erstmals zum [Datum] und anschließend jährlich jeweils zum [Tag] [Kalendermonat]. Die Anpassung des Betriebsentgelts erfolgt dabei entsprechend der eingetretenen Veränderung des jeweiligen Vertragsindex mit dem Anpassungsstand gem. § [Wertsicherung] Ziff. 4 gegenüber dem nach § [Wertsicherung] Ziff. 3 als Ausgangspunkt für die Wertsicherung vereinbarten Stand des be-treffenden Vertragsindex bzw. dem Stand des jeweiligen Vertragsindex, der der letzten Anpassung des Betriebsentgelts zugrunde lag.


32

1an

han

g4

3. Die Vertragsparteien vereinbaren die folgenden Vertragsindizes bzw. Bestandteile eines Vertragsin-dex als Ausgangspunkt für die Berechnung der Wertsicherung:a) für den Baupreisindex nach § [Wertsicherung] Ziff. 1 lit. a) den Indexstand, der in der …-ten Vier-

teljahresausgabe zum … [Monat] [Jahreszahl] durch das … [Amt für Statistik des Landes …] veröf-fentlicht wurde (Anlage 15.1);

b) für den Baupreisindex nach § [Wertsicherung] Ziff. 1 lit. b) den Indexstand, der in der …-ten Vier-teljahresausgabe zum … [Monat] [Jahreszahl] durch das Statistische Bundesamt veröffentlicht wurde (Anlage 15.2);

c) für den Erzeugerpreisindex nach § [Wertsicherung] Ziff. 1 lit. c) bb) und § [Wertsicherung] Ziff. 1 lit. d) bb) den Indexstand, der in der …-ten Vierteljahresausgabe zum … [Monat] [Jahreszahl] durch das Statistische Bundesamt veröffentlicht wurde (Anlage 15.3);

d) für die Entgeltänderung nach § [Wertsicherung] Ziff. 1 lit. c) aa) den Stand des Grundentgelts gem. dem Tarifvertrag … in der Metall und Elektroindustrie für das Tarifgebiet … vom … (Anlage 15.4);

e) für die Lohnänderung nach § [Wertsicherung] Ziff. 1 lit. d) aa) den Stand der Stundensätze gem. dem Lohntarifvertrag für die gewerblichen Beschäftigten in der Gebäudereinigung vom … (Anla-ge 15.5);

f) für die Verbraucherpreisindizes nach § [Wertsicherung Ziff. 1 lit. e) aa) und bb) den Indexstand, der in dem Monatsbericht … [Monat] [Jahreszahl] durch das Statistische Bundesamt veröffentlicht wurde (Anlage 15.6).

4. Maßgeblicher Stand für die Durchführung der Wertsicherungsanpassung des Betriebsentgelts (An-passungsstand) ist immer der Stand des Vertragsindex bzw. seiner Bestandteile, wie er sich ergibt:a) für den Baupreisindex nach § [Wertsicherung] Ziff. 1 lit. a) aus der jeweiligen …-ten Vierteljahres-

ausgabe zum … [Monat];b) für den Baupreisindex nach § [Wertsicherung] Ziff. 1 lit. b) aus der jeweiligen …-ten Vierteljahres-

ausgabe zum … [Monat];c) für den Erzeugerpreisindex nach § [Wertsicherung] Ziff. 1 lit. c) bb) und § [Wertsicherung] Ziff. 1

lit. d) bb) aus der … ten Vierteljahresausgabe zum … [Monat];d) für die Entgeltänderung nach § [Wertsicherung] Ziff. 1 lit. c) aa) und die Lohnänderung nach

§ [Wertsicherung] Ziff. 1 lit. d) aa) aus dem zum Zeitpunkt der Anpassung geltenden Tarifvertrag;e) für die Verbraucherpreisindizes nach § [Wertsicherung] Ziff. 1 lit. e) aa) und bb) aus dem jeweili-

gen Monatsbericht zum … [Monat].5. Etwaige rückwirkende Lohnanpassungen oder sonstige rückwirkende Regelungen durch den in Ziff. 3

oder 4 genannten Tarifverträgen nachfolgende Tarifverträge bleiben unberücksichtigt.6. Soweit sich der Umsatzsteuersatz hinsichtlich der umsatzsteuerpflichtigen Lieferungen und sons-

tigen Leistungen des Auftragnehmers zwischen einem Ausgangspunkt und dem Anpassungsstand verringert oder erhöht, wird die Entwicklung der Preisindizes nach § [Wertsicherung] Ziff. 1 lit. a), § [Wertsicherung] Ziff. 1 lit. b), § [Wertsicherung] Ziff. 1 lit. c), bb) und § [Wertsicherung] Ziff. 1 lit. d), bb) im entsprechenden Betrachtungszeitraum durch Anpassung des Index in Höhe der Umsatzsteuerän-derung bereinigt. Für die Bereinigung ist davon auszugehen, dass sich die Veränderung des Umsatz-steuersatzes vollständig in dem jeweiligen Index niederschlägt. § [Wertsicherung] Ziff. 6 S. 1 und 2 gilt in Hinblick auf § [Wertsicherung] Ziff. 1 lit. e) entsprechend, soweit der Versicherungssteuersatz geändert wird.

7. Die Regelung in § [Wertsicherung] unterliegt dem Preisklauselgesetz (PrKG). Die Vertragsparteien gehen davon aus, dass die Voraussetzungen des § 1 II Nr. 2 und 3 PrKG erfüllt sind und das Verbot des § 1 I PrKG daher nicht greift und dass die Regelung gem. § 2 i. V. m. § 3 I Nr. 1 lit. d) PrKG zulässig ist. Sollte sich dies als nicht zutreffend erweisen, berührt dies die Rechtswirksamkeit dieses Projektvertrags im Übrigen nicht. In diesem Fall vereinbaren die Vertragsparteien eine neue Wertsicherungsklausel, die zulässig ist und die dem wirtschaftlichen Zweck der hier vereinbarten Klausel möglichst nahe kommt. Gleiches gilt, wenn die Wertsicherungsklausel aus anderen Gründen unwirksam werden sollte.

8. Wird der jeweilige Preisindex während des Vertragszeitraums nicht mehr fortgesetzt und durch ei-nen anderen Index ersetzt, ist dieser Index für die Wertsicherung entsprechend heranzuziehen. Ein Index gilt auch als nicht mehr fortgesetzt, wenn er so abgeändert wird, dass er in Hinblick auf die nach diesem Vertrag geschuldeten Leistungen wirtschaftlich nicht mehr gleichwertig ist. Wird der nicht mehr fortgesetzte Preisindex nicht durch einen anderen Index ersetzt, ist ein Index zu wählen, der dem bisherigen Index wirtschaftlich möglichst nahe kommt. Hierzu können einzelne Indizes ggf. gewichtet, kombiniert und/oder angepasst werden. Die Vertragsparteien verpflichten sich, in diesen


Fällen eine neue entsprechende Wertsicherungsklausel zu vereinbaren. Entsprechendes gilt, wenn keine Nachfolgetarifverträge zu den im Rahmen dieses § [Wertsicherung] in Bezug genommenen Tarifverträgen vereinbart werden.

4 .1 .7 SicherheitenEbenfalls soll an dieser Stelle zumindest kurz auf die vertraglich vereinbarten Sicher-

heiten eingegangen werden, sofern sie für die Bildung des Entgelts aufseiten des Auftrag-nehmers von preislicher Relevanz sind. Grundsätzlich haben sie auch direkten Einfluss auf die zu erwartende betriebliche und bauliche Qualität im Rahmen der Verfügbarkeit des Vertragsgegenstands, d. h., dass sie maßgeblichen Einfluss auf die Werthaltigkeit der ver-traglichen Ansprüche des Auftraggebers haben – und insofern dem gleichen Ziel wie die später noch zu behandelnden Malus-Regelungen dienen. Daneben ist dies ein in der Pro-jektstrukturierung häufig diskutiertes Thema, mit nicht unerheblichen wirtschaftlichen Auswirkungen.

So kann ein übersteigertes Bedürfnis an dieser Stelle rasch zu einer Übersicherung des Projekts führen, was entsprechende negative Auswirkungen auf die Wirtschaftlichkeit des Projekts haben kann. Auf der anderen Seite gilt es, sich angemessen für den Fall der Nicht- oder Schlechtleistung des Auftragnehmers abzusichern.

Hierbei wäre zuvorderst die Wahl der Finanzierungsart zu nennen. Im Rahmen der Strukturierung der Finanzierung, sofern sie durch den Auftragnehmer vorgenommen wer-den soll, steht entweder die Projektfinanzierung bei hinreichend großen Projekten zur Aus-wahl oder als Alternative die Forfaitierung mit Einredeverzichtserklärung (vgl. dazu Kapitel Finanzierung).

Patronate

Die oft in ersten Überlegungen oder Entwürfen von öffentlicher Seite vorgeschlagene Übernahme / Stellung von Patronatserklärungen durch Mutterkonzerne oder Muttergesell-schaften zugunsten eines ÖPP-Anbieters oder einer Projektgesellschaft ist im Grundsatz nur bedingt mit dem Gedanken der Risikosegmentierung von ÖPP vereinbar.

Zu unterscheiden sind dabei weiches und hartes Patronat:Weich: Sie ist für den Patron unverbindlich. Er erklärt lediglich seine Beteiligung an den

kreditnehmenden Tochtergesellschaften und die Absicht, diese Beteiligung während der Kreditlaufzeit auch nicht aufzuheben (Goodwill-Erklärung). Zudem bestätigt er, dass er sei-nen Kontrollpflichten nachkommt. Für die Bank bedeutet eine solche Erklärung, dass sie keinen verbindlichen Anspruch gegenüber dem Patron hat und folglich auch keinen Scha-denersatz oder Ähnliches verlangen kann. Sie wird in der Bilanz des Patrons nicht erfasst.

Hart: Sie ergänzt die weiche Patronatserklärung um die sogenannte Ausstattungsver-pflichtung bzw. Liquiditätsausstattungsgarantie. Der Patron verpflichtet sich, die Toch-tergesellschaft während der Kreditlaufzeit entsprechend zu leiten und mit ausreichenden finanziellen Mitteln auszustatten, um die Bonität zu gewährleisten und die Verbindlichkei-ten fristgemäß zu erfüllen. Bilanziell ist eine solche Erklärung als Eventualverbindlichkeit beim Patron zu erfassen. Die kreditgebende Bank hat bei einem harten Patronat das Recht,


32

1an

han

g4

Ansprüche gegenüber dem Patron geltend zu machen und beispielsweise Schadenersatz einzuklagen.

Üblich sind harte Patronate als Ausstattungsgarantien nur für (ggf. auch nur in den Kre-ditverträgen vertraglich vereinbarte) Eigenkapitalausstattungen von Projektgesellschaften bei Projektfinanzierungen („limited recourse Finanzierungen“). Im Übrigen sind allenfalls weiche Patronatserklärungen am Markt zu beobachten.

Eine weitere Variante besteht darin, dass ein ÖPP-Partner eine Gesellschaft mit einem Ergebnisabführungsvertrag versieht. Dieses gesetzlich im Aktienrecht verankerte Inst-rument, das i. d. R. auch zur Herstellung einer ertragssteuerlichen Organschaft eingesetzt wird, wurde bisweilen bereits für Projektgesellschaften angewendet, die Verträge mit dem Schwerpunkt Betriebsleistungen abgeschlossen hatten – beispielsweise bei größeren Perso-nalübernahmen durch (Teil)- Betriebsübergang mit „Rückfahrschein“.

Bei ÖPP-Projekten sind dagegen folgende begrenzte Sicherungsinstrumente markt-gängig:

Bürgschaften

Der ÖPP-Projektvertrag gleicht für die Bauphase grundsätzlich einem Generalüberneh-mervertrag, unterschiedet sich aber insoweit, als dass erstens die Finanzierung zumindest in der Bauphase grundsätzlich auf Kosten und Rechnung des ÖPP-Auftragnehmers erfolgt und zweitens eine langjährige, die übliche Gewährleistungsfristen weit überschreitende Betriebsphase mit der Bereitstellung der Gebäude in der Verantwortung des ÖPP-Unterneh-mers folgt. Dies hat die Strukturierung der Bürgschaften zu spiegeln.

Für Planungs- und Bauphase ist zum einen eine Vertragserfüllungsbürgschaft i. d. R. i. H. v. 5 bis maximal 10 Prozent der Bausumme üblich. Diese wird i. d. R. vom Bau(nach)un-ternehmer gestellt und wird im gemeinsamen Interesse auch als Konzernbürgschaft ausge-bildet. Hierbei ist gerade bei Projektfinanzierungen die Rangfolge mit den projektfinanzie-renden Banken abzustimmen, um im Kosteninteresse Doppelbesicherungen zu vermeiden. Diese Bürgschaft kann z. B. zugunsten der Projektgesellschaft ausgestellt sein, mit einer Si-cherungsabtretung an die weiteren Begünstigten.

An die Abnahme schließt sich i. d. R. eine Gewährleistungsbürgschaft (üblich sind 2 bis 5 Prozent der Bausumme) an, die durch eine Betriebserfüllungsbürgschaft ersetzt werden kann. Eine Betriebserfüllungsbürgschaft wird der Höhe nach üblicherweise zwischen dem einfachen bis zweifachen Jahresbetriebsentgelt bemessen und oft auch teilweise mit Be-grenzung rollierend zur bei einer unterjährigen Inanspruchnahme Wiederauffüllung vor-gesehen. Diese wird i. d. R. von dem entsprechenden FM-Unternehmen gestellt und dann oft durch die eventuell vorhandene Projektgesellschaft abgetreten, kann aber auch eine einheit-liche Konzerngarantie sein.

Eventuelle Wertsicherungsklauseln sind durch eine entsprechende Anpassung der Bürg-schaftssumme zu berücksichtigen. Diese Bürgschaft sollte auch die mängelfreie Rückgabe an den öffentlichen Auftraggeber mit beinhalten. Teilweise sind hier auch gesonderte Bürg-schaften vorgesehen, wenn umfangreiche Instandsetzungsarbeiten in der Leistungsbe-schreibung zu diesem Zwecke noch vorgesehen sind. Die Bürgschaften sind für gewöhnlich nicht befristet; es besteht ein vertraglicher Rückforderungsanspruch bei Leistungserfül-lung. Es werden i. d. R. die marktüblichen Einredeverzichtserkärungen vorausgesetzt.


Eigenständige Garantien und Bürgschaften auf erstes Anfordern stellen in Deutschland nicht den Marktstandard dar und sind nur in Sondersituationen oder besonderen Projekten angebracht.


32

1an

han

g4

Nachfolgend ein Formulierungsbeispiel für eine Bürgschaft:22

Der Auftragnehmer

Name und Sitz

undder Auftraggeber

[Name], vertreten durch […], [Anschrift]

haben folgenden Vertrag geschlossen:

Projektvertrag über die ÖPP-Maßnahme „[…]“ vom (nachfolgend: „Projektvertrag“)

[Datum Vertragsschluss]

[Bezeichnung der Leistung ]

Nach § [·] des Projektvertrages hat der Auftragnehmer als Sicherheit für die vertragsgemäße Erfüllung seiner Planungs- und Baupfl ichten eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen. Die Vertragserfüllungs-bürgschaft sichert sowohl den Anspruch des Auftraggebers gegen den Auftragnehmer auf rechtzeitige und vollständige Erfüllung der vertraglichen Planungs- und Baupfl ichten ab als auch sämtliche weitere vertragliche Ansprüche des Auftraggebers gegen den Auftragnehmer, insbesondere Ansprüche auf Scha-denersatz wegen Nichterfüllung und/oder Verzug, Mängelansprüche, die vor Übergabe des Werks be-stehen, Nacherfüllungsansprüche, Vertragsstrafenansprüche sowie die Erstattung von Überzahlungen einschließlich der Zinsen.

Der Bürge

[Name und Anschrift]

übernimmt hiermit für den Auftragnehmer die selbstschuldnerische Bürgschaft zur Besicherung der in dieser Urkunde benannten Ansprüche des Auftraggebers. Er verpfl ichtet sich, jeden Betrag bis zu einer Höhe von insgesamt

Betrag: [·] €

Betrag in Worten: [·] €

an den Auftraggeber zu zahlen.Der Bürge verzichtet gemäß § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB auf die Einrede der Vorausklage. Er verzichtet außer-

dem auf die Einrede der Anfechtbarkeit gemäß § 770 Abs. 1 BGB sowie auf die Einrede der Aufrechnung gemäß § 770 Abs. 2 BGB, wenn und soweit die Gegenforderung des Hauptschuldners nicht unbestritten oder rechtskräftig festgestellt worden ist.

Die Bürgschaft ist unbefristet. Sie erlischt mit der Rückgabe dieser Bürgschaftsurkunde. Die Bürg-schaftsurkunde ist binnen [·] Werktagen nach Übergabe aller Vertragsobjekte zurückzugeben.

Ein Wechsel in der Person des Auftragnehmers oder eine Änderung seiner Rechtsform berühren die Wirksamkeit der Bürgschaft nicht.

Auf diese Bürgschaft fi ndet deutsches Recht Anwendung. Gerichtsstand ist [·].

ort, datum unterschrift auftraggeber

ort, datum unterschrift bürge

22 Aus: ÖPP Deutschland AG (Hrsg.): ÖPP und Mittelstand (ÖPP-Schriftenreihe Band 6), Berlin 2011.

Empfehlungen für die Anwendbarkeit im Vertragsvollzug Leistungsänderungen70

4.2 LeistungsänderungenIn diesem Kapitel stellen wir einige Vertragsmodule für Anpassungsklauseln vor, die aus

dem Vertragsbuch Privates Baurecht von Andreas J. Roquette und Dr. Andreas Otto (Hrsg.) entnommen sind.23 Dabei wird zunächst die Zielstellung des jeweiligen Vertragsmoduls erläutert. Die dargestellten Vertragsmodule sind für den Einzelfall zu prüfen und können ggf. nicht ohne Anpassung angewendet werden. Sie beziehen sich ausschließlich auf ÖPP-Projekte im Hochbau, sind auf die projektspezifischen Besonderheiten anzupassen und in den Gesamtzusammenhang eines Projekts zu stellen.

Die Regelungen sind mit der Zielsetzung verfasst, für die jeweiligen Fälle von zum Zeit-punkt des Vertragsschlusses nicht absehbaren Anforderungen an die Änderung der Leis-tungserbringung ein Regelungsregime zu strukturieren, das möglichst wenig Streitpoten-zial bietet. Gleichzeitig soll aber auch der Auftragnehmer in der Pflicht bleiben, etwaige Änderungswünsche des Auftraggebers auszuführen, ohne dass sich daraus signifikante wettbewerbswidrige wirtschaftliche Nachteile für den Auftraggeber ergeben. Bei größeren Vertragsänderungen kann dieses Kosteninteresse dazu führen, Ausschreibungs- bzw. Wett-bewerbselemente bei der Beauftragung weiterer Leistungen einzuführen.

4 .2 .1 Schlussfolgerung aus den InterviewsAufgrund der langen Vertragslaufzeiten, den potenziellen Gesetzesänderungen im Laufe

eines ÖPP-Projekts, aber auch aufgrund neuer Anforderungen des Auftraggebers sind hin-reichende Regelungen für Leistungsänderungen in ÖPP-Verträgen vorzusehen. Diese Mög-lichkeiten sollten bereits in dem ursprünglichen ÖPP-Vertrag strukturell abgebildet sein und Regelungen beinhalten, die die Vergütung dem Grunde und der Höhe nach (zumindest aber das Preisermittlungsverfahren) regeln. Außerdem sollten die damit verbundenen Än-derungen z. B. bei der Finanzierung geregelt sein. Damit soll eine Kalkulationssicherheit auf Bieterseite und damit verbunden auch eine Kostensicherheit für vertragliche Änderungen für die öffentliche Hand erreicht werden. Dies kann in den Fällen, in denen die Leistung ein-deutig beschreibbar ist, durch konkrete (indexierte) Preisangaben für Leistungsbestandtei-le erfolgen. In den Fällen, in denen eine Leistung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwar als möglich gilt, aber die Leistungsseite nicht eindeutig beschreibbar ist, kann die öffentli-che Hand durch die Vereinbarung eines Preisfindungsmechanismus auch zu einem späte-ren Zeitpunkt der Vertragserfüllung wettbewerbsfähige Marktpreise erhalten. In der Praxis wurde deutlich, dass insbesondere für die baulichen Leistungen zahlreiche Änderungen infolge neuer Rahmenbedingungen auftraten. Für die Regelungen zu Leistungsänderungen hat sich gezeigt, dass die Mehrzahl der Projektträger vertragliche (oder nachvertragliche) Mechanismen entwickelt hat, mit denen die baulichen und betrieblichen Änderungen in der Bau- und Betriebsphase abgebildet werden konnten.

Laut der Befragung sind aber die bisherigen Regelungen noch unzureichend bzw. zu ungenau, sodass die Abstimmungen zu Leistungsänderungen mit den Auftragnehmern im Projektverlauf zustande kamen, aber i. d. R. sehr zeit- und personalaufwendig waren. In

23 Roquette / Otto (Hrsg.): Vertragsbuch Privates Baurecht. Kommentierte Vertragsmuster, 2., vollständig über-arbeitet Auflage, München 2011.

Empfehlungen für die Anwendbarkeit im Vertragsvollzug Leistungsänderungen 71

32

1an

han

g4

den Verträgen wurde für die Preisermittlung von Leistungsänderungen teilweise je nach Leistungsart unterschieden, also zwischen betrieblichen und baulichen Leistungen. Im Fol-genden wird auf diese Aufteilung zurückgegriffen, um die Unterschiede, die sich aus der Befragung ableiten, für beide Leistungsarten aufzuzeigen.

4 .2 .2 Ausgangslage und normative Anforderungen an die Regelung von Leistungsänderungen

4.2.2.1 Leistungsänderungen in Hinblick auf bauliche Leistungen

[ Die vereinbarten Regelungen zu baulichen Leistungen sind nach Auskunft der Projektträger insbesondere hinsichtlich folgender Aspekte zu verbessern:

ፚ eindeutige Differenzierung und Definition für kleinere und größere Leistungsänderungen,

ፚ Festlegung einer Leistungspflicht auf Anordnung, insbesondere für kleinere Änderungsanordnungen ggf. unabhängig von der Preisfindung (Zeit einhalten),

ፚ eindeutige Festlegung von Mechanismen zur Preisfindung für kleinere und größere Leistungsänderungen,

ፚ eindeutige Festlegung von Risikosphären für Leistungsänderungen durch Leistungsstörungen oder externe Einflüsse.

Eindeutige Differenzierung und Definition für kleinere und größere Leistungsänderungen

Die Leistungsänderungen, die im Laufe eines ÖPP-Projekts auftreten können, sind des-halb hinsichtlich ihrer Größe, also ab bestimmten monetären Grenzen, aufzuteilen, da nur für kleinere Änderungen im Vorfeld ggf. Preiskataloge vereinbart werden können. Änderun-gen, die umfänglicher und kostenintensiver sind, sollten mit anderen tragfähigen Preisfin-dungsmechanismen im Vertrag hinterlegt werden.

Festlegung einer Leistungspflicht auf Anordnung

Um unnötige Risikoaufschläge des privaten Partners aufgrund noch nicht klar defi-nierter Entscheidungsfindungsprozesse zur Preisfindung zu vermeiden, ist dieser Ablauf bereits bei Vertragslegung eindeutig zu definieren. Eine Leistungspflicht bei gerechtfer-tigten Änderungen bis zu einem gewissen Volumen entspricht daher einer Effizienz- und Aufwandsminimierungsregel und erhöht den Ansporn des Auftragnehmers auf Einigung. Die öffentliche Seite nimmt bei einer solchen Anordnung ein höheres Preisrisiko in Kauf. Die Vereinbarung einer Höchstgrenze für die Leistungspflicht vor Einigung, also die Ver-pflichtung zur Annahme von Änderungen (z. B. in Prozent des ursprünglichen Leistungsvo-lumens), ist rechtlich geboten.

Mechanismen zur Preisfindung für kleinere Leistungsänderungen

Für die Preisfindung von kleineren baulichen Änderungen eignet sich zunächst die An-wendung von Preiskatalogen mit entsprechenden Indexierungen der jeweiligen Leistungen.


Kann die Preisfindung mithilfe des Preiskatalogs nicht erfolgen, sollte auch in Betracht ge-zogen werden, dass eine hinterlegte Urkalkulation angewendet werden kann.

Soweit dadurch ebenfalls keine Einigung zwischen den Vertragsparteien erzielt werden kann, besteht auch die Möglichkeit, einen öffentlich bestellten Sachverständigen oder einen Schiedsgutachter einzusetzen. Beide sollten über Erfahrungen verfügen, Preise zu ermit-teln, und dabei nicht nur auf die erforderlichen baulichen und planerischen Unterlagen des Auftragnehmers, sondern auch auf die hinterlegte Urkalkulation Zugriff haben.

Mechanismen zur Preisfindung bei größeren Leistungsänderungen

Im Falle von größeren Leistungsänderungen, deren Vergütung nicht (mehr) durch die Urkalkulation abgeleitet werden kann, sollte der Auftraggeber mehrere Vergleichsangebote von unterschiedlichen Marktteilnehmern einholen, um einen Marktpreis für die konkrete Leistung zu erhalten.

Sollte der vertragliche ÖPP-Unternehmer nicht den Zuschlag für die Leistungsänderung erhalten, weil er nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat, so sind ihm die Kosten der Schnittstellenrisiken zu ersetzen. Ebenfalls sind anschließend eventuelle Folgekosten für den Betrieb mit zu berücksichtigen (z. B. zusätzliche Instandsetzungskosten oder Flä-chenmehrungen).

Leistungsstörungen in der Bauphase

Neben Leistungsänderungen kann es auch während der Bauphase zu Leistungsstörun-gen kommen. Hierbei ist zu unterscheiden zwischen Leistungsstörungen, die vom Auftrag-nehmer, vom Auftraggeber, von Dritten oder auch aufgrund anderer Umstände ausgelöst werden.

Sofern die Leistungsstörungen durch den Auftragnehmer verursacht werden, wie bei-spielsweise eine mangelhafte bauliche Ausführung, hat der Auftragnehmer diesen Zustand ohne neue Fristsetzung zu beheben. Zielstellung des Auftragnehmers bleibt die rechtzeitige Fertigstellung bzw. Übergabe des Vertragsobjekts mit den vertraglich vereinbarten Qua-litäten. Der Auftragnehmer hat einen hohen Anreiz, die bauliche Maßnahme fristgerecht fertigzustellen, da erst mit der Abnahme die Leistungsentgelte ausgezahlt werden. Für den Bauverzug können darüber hinaus Vertragsstrafen vorgesehen werden.

Die Leistungsstörungen, die der Sphäre des Auftraggebers zugeordnet werden, sind mit dem Begriff der Minderung in der VOB/B geregelt. Eine Leistungsstörung bzw. Behinde-rung liegt dann vor, wenn sich der Auftragnehmer in der ordnungsgemäßen Ausführung der Leistung behindert glaubt. Leistungsstörungen, die durch den Auftraggeber verursacht werden, sind beispielsweise verspätete Freigaben von Plänen, Materialien und Zeichnungen sowie nachträgliche Änderungen.

Wie oben ausgeführt können auch Leistungsstörungen auftreten, die weder vom Auf-tragnehmer noch vom Auftraggeber verursacht werden. Hierzu gehören streikbedingte Un-terlassungen oder unerwartete Witterungseinflüsse.

Sobald eine Behinderung vorliegt – unabhängig davon, wer sie versucht hat –, ist sie un-verzüglich schriftlich vom Auftragnehmer anzuzeigen. Gemäß VOB/B hat der Auftragneh-mer bei ordnungsgemäßer Anzeige bzw. tatsächlichem Vorliegen einer Behinderung den


32

1an

han

g4

Anspruch auf eine Fristverlängerung. Darüber hinaus sind in der VOB/B Bestimmungen zum Schadenersatzanspruch geregelt.

4.2.2.2 Leistungsänderungen in Hinblick auf betriebliche Leistungen

Zunächst ist eine grundsätzliche Betriebsleistungspflicht also ein Einschluss von Bau-leistungerweiterungen wie auch evtl. ein Teilkündigungsrecht für eventuelle zusätzliche bauliche Ergänzungen oder einen Entfall aufgrund von externen Entscheidungen (z. B. einer Schulentwicklungsplanung) zu vereinbaren. Diese sind insbesondere bei Projekten, die aus mehreren Gebäuden oder (Teil-)Portfolien bestehen, wie beispielsweise einem Kasernen-standort oder einem Universitätscampus, nicht unwahrscheinlich. Hierbei sind ab einer ge-wissen Aufgreifschwelle (z. B. in Prozent des jährlichen Gesamtbetriebsleistungsvolumens) angemessene Regelungen für die eingeschlossenen Gemeinkostenanteile zu finden.

Die Preisfindung für kleinere betriebliche Änderungen erfolgt – wie oben beschrieben – ebenfalls mithilfe von Preiskatalogen, der hinterlegten Urkalkulation sowie in einer ers-ten Eskalationsstufe unter Einbeziehung eines Schiedsgutachters bzw. Sachverständigen. Größere Leistungsänderungen sollten ggf. neu ausgeschrieben werden, soweit sie einzelnen Subunternehmergewerken zuteilbar sind. Voraussetzung ist hier, dass eine Trennung von neuen und alten Leistungen unter wirtschaftlichen Aspekten sinnvoll ist.

Nachfolgend werden ausgehend von den oben beschriebenen Ergebnissen der Untersu-chung beispielhafte Vorgehensvorschläge mit dem Verweis auf mögliche Vertragsmuster dargestellt. Für bereits bestehende Verträge wird ein pragmatisches, systematisches Vorge-hen für vertragsanpassende Ergänzungsvereinbarungen vorgestellt, das aus der Praxis in Großbritannien entnommen ist. Die Darstellung der Vorgehensweise zum dortigen Stan-dardvertragsmuster wurde an die deutschen Verhältnisse angepasst. Das Beispiel orien-tiert sich am Kapitel „Change in Service“ des UK Mustervertrags Version 424 sowie dem der Kommentierung für Leistungsänderungen.25 Beide Dokumente wurden offiziell vom HM Treasury für die Erstellung von ÖPP-Verträgen im Internet veröffentlicht und sind für ÖPP-Projekte konzipiert, die mithilfe einer Projektfinanzierung finanziert werden.26

4 .2 .3 Beispiel aus den UK-Musterverträgen für Regelungsmechanismen bei Leistungsänderungen

4.2.3.1 Regelungsmechanismen für nicht vertragliche geregelte Sonderfälle (nachvertragliche einvernehmliche Änderungsvereinbarungen)

Falls die vertraglich geregelten Regelungsmechanismen für Leistungsänderungen für die beiden Vertragsparteien nicht ausreichend sind, ist es zu empfehlen, dass sich der Auf-traggeber und der Auftragnehmer auf ein zusätzliches Änderungsprotokoll einigen. Das Änderungsprotokoll wird als Anlage zum Vertrag oder zur Leistungsbeschreibung Teil des ÖPP-Projektvertrages.

24 http://www.hm-treasury.gov.uk/d/pfi_sopc4pu101_210307.pdf, Standardisation of PFI Contracts, Version 4, S. 84 – 98, March 2007, HM Treasury, UK.

25 http://www.hm-treasury.gov.uk/d/pfi_change_protocol_principles.pdf; Change Protocol Principles, August 2007.

26 http://www.hm-treasury.gov.uk/ppp_standardised_contracts.htm.


Das Änderungsprotokoll beinhaltet die Regelungsmechanismen für die gewünschten Leistungsänderungen sowohl in der Bauphase als auch in der Betriebsphase und sichert die erforderliche transparente Wertsicherung.

[ Der Prozessablauf bei angeforderten Leistungsänderungen ergibt sich anhand der nachfolgenden Handlungsschritte:

ፚ Anmeldung und Beschreibung der gewünschten Änderungen, ፚ Angebotsvorlage seitens des Auftragnehmers, ፚ Angebotsbestätigung seitens des Auftraggebers, ፚ Finanzierung für Leistungsänderungen, ፚ Due Diligence der Bank, ፚ Ausführung der Leistungsänderungen, ፚ Dokumentation und Controlling seitens des Auftragnehmers.

In allen Handlungsschritten soll das Änderungsprotokoll die Zuständigkeiten und die Haftung der beiden Vertragspartner sowie die genaue Ausführungsfrist für die Leistungs-änderungen klar definieren.

4.2.3.2 Einstufung der Leistungsänderungen

[ Die Leistungsänderungen, die im Laufe eines ÖPP-Projektvertrags vorkommen können, sind nach verschiedenen Kriterien einzustufen:

ፚ nach Herkunft (Leistungsänderung seitens des öffentlichen Auftraggebers, Leistungsänderung seitens des privaten Partners oder Leistungsänderung aufgrund gesetzlicher Änderungen),

ፚ nach Zeitpunkt (Leistungsänderungen in der Bauphase, Leistungsänderungen in der Betriebsphase),

ፚ nach Größe der Leistungsänderung (kleine, mittlere und große Leistungs-änderungen),

ፚ nach Änderungstyp (Änderung der Funktionalität, Änderung des Umfangs und Änderungen der Leistungsstandards).

Die folgende Einstufung nach der Größe der Leistungsänderungen (kleine, mittlere, gro-ße) ist die meist verwendete Klassifikation bei der Vereinbarung der Regelungen für Leis-tungsänderungen in den ÖPP-Projektverträgen.


32

1an

han

g4

einstufung der änderungen

definition empfohlene vorgehensweise / preisanpassung

kleine Leistungsänderungen

ፚ Änderungen, die wiederholt während der Vertragslaufzeit des Projekts auftreten (z. B. das Aufstellen von Regalen, die Lieferung und das Aufstellen von Schultafeln);

ፚ aufgeführt in dem vertraglich vereinbarten Preiskatalog / Einheitspreisliste;

ፚ i. d. R. überschreiten sie die Grenze von 10.000 € nicht und sind oft nicht relevant während der Bauphase

ፚ Der öffentliche Auftraggeber einigt sich mit dem Auftragnehmer auf einen detaillierten Preiskatalog / Einheitspreisliste (Leistungs-verzeichnis), abgeleitet aus BKI-Werten (Baukosteninformationszentrum).

ፚ Die Preise im Katalog bestehen aus Material-kosten und Lohnkosten.

ፚ Die beiden Vertragspartner einigen sich für die Einheitspreisliste auch auf ein Indexie-rungssystem; ggf. kann der Verbraucherpreis-index vereinbart werden.

ፚ Die Lohnkosten für Fachkräfte (falls die Än-derungen spezifisch und nur von Fachkräften auszuführen sind) werden als eine gesonder-te Vertragsänderung vereinbart (kommt sehr selten bei kleinen Leistungsänderungen vor).

mittlere Leistungsänderungen

ፚ umfassen i. d. R. eine Vielzahl von Änderungen und individuellen Arbeiten und Dienstleis-tungen;

ፚ die Maßnahmen verursachen Kosten, die typischerweise mehr als die für die kleinen Leistungsänderungen, aber weniger als 200.000 € betragen (orientiert sich am EU-Schwellenwert).

ፚ Sind nicht standardmäßig, sodass die Änderungen in keinem Preiskatalog geregelt werden können, aber auch nicht spezifisch um ein umfassendes Vergabeverfahren durchzuführen.

ፚ Der öffentliche Auftraggeber einigt sich mit dem Auftragnehmer auf ein Standardverfah-ren für die Preisgestaltung und verhandelt die erforderlichen Materialkosten auf der Basis der am Markt bestehenden Preise.

ፚ Die Lohnkosten für Fachkräfte (falls die Än-derungen spezifisch und nur von Fachkräften auszuführen sind) werden als eine gesonder-te Vertragsänderung vereinbart.

ፚ Unter einem gewissen Betrag ist kein Due Diligence erforderlich.

große / gravierende Leistungsänderungen

ፚ Änderungen, die kostenintensiv sind und die Grenze von 200.000 € überschreiten;

ፚ Der öffentliche Auftraggeber soll vorab den Umfang der großen Leistungsänderungen abschätzen und feststellen.

ፚ In der Regel wird ein Due-Diligence-Prozess durchgeführt.

ፚ Für die Preisgestaltung gibt es drei Optionen:

1. Benchmarking (bei standardmäßigen Än-derungen; passend wenn die Information genügend und verfügbar ist),

2. unabhängiger technischer Gutachter (be-auftragt gemeinsam von dem öffentlichen Auftraggeber und dem privaten Partner),

3. „market testing“ / Ausschreibung (der private Partner holt von mindestens drei Bietern Angebote ein und bewertet dann deren Wirtschaftlichkeit).

Tabelle 5: Einstufung, Definition und empfohlene Vorgehensweise für die Preisanpassung in den UK-Muster-verträgen


4.2.3.3 Leistungsänderungen während der Bau- und Betriebsphase

Anmeldung und Beschreibung der gewünschten Änderungen (Schritt 1)

Für die Anmeldung der Leistungsänderungen ergeben sich folgende Zuteilungen:Wenn die Leistungsänderung von dem Auftraggeber angefordert wird, wird er einen Än-

derungsantrag an den Auftragnehmer stellen.Wenn die Leistungsänderung von dem Auftragnehmer angefordert wird, wird er einen

Änderungsantrag an den Auftraggeber stellen.Wenn eine Leistungsänderung aufgrund einer Änderung der gesetzlichen Vorschriften

erforderlich ist, dann ist jeder Vertragspartner berechtigt, einen Änderungsantrag zu stel-len.

[ Der Änderungsantrag sollte die folgenden Punkte beinhalten:

ፚ Die Leistungsbeschreibung der erforderlichen Leistungsänderungen soll in der gleichen Struktur und in der gleichen Ausführlichkeit wie bei der vertraglich vereinbarten Leistungsbeschreibung beschrieben werden, um die Preisfindung der gewünschten Änderung zu ermöglichen und zu erleichtern.

ፚ Der genaue Standort für die Ausführung der erforderlichen Bau- und Dienstleistungen soll festgelegt werden.

ፚ Den genauen Zeitraum, in dem die Änderungen ausgeführt werden sollen, und ggf. deren Auswirkungen auf den Abnahmetermin. Wenn der öffentliche Auftraggeber den Änderungsantrag stellt, sollte festgelegt werden, ob der Auftraggeber selbst die Leistungsänderung finanzieren wird oder der Auftragnehmer.

Angebotsvorlage seitens des Auftragnehmers (Schritt 2)

Gegebenenfalls kann innerhalb von zehn27 Werktagen, nachdem der Auftragnehmer den Änderungsantrag gestellt oder erhalten hat, eine Angebotsvorlage seitens des Auftragneh-mers für die gewünschte Leistungsänderung erfolgen.

[ Sie sollte folgende Informationen beinhalten:

ፚ den genauen Zeitplan für die Ausführung der Leistungsänderung, ፚ ob eine Befreiung von der Einhaltung der Abnahmefrist aufgrund der

Leistungsänderung erforderlich ist oder nicht, ፚ die möglichen Auswirkungen der Leistungsänderung auf den späteren Betrieb, ፚ die Zugrundelegung der baubezogenen Mehr- und Minderkosten, die aus der

Leistungsänderung erfolgen, ፚ alle zu erwartenden Einnahmeverluste und ፚ alle zusätzlichen Baugenehmigungen, die einzuholen sind.

27 Die Anzahl der Tage, die dem Auftragnehmer zur Vorlage seines Angebots zur Verfügung stehen, kann ent-sprechend der Größe und des Umfangs der gewünschten Leistungsänderung angepasst werden.


32

1an

han

g4

[ Bei der Ausarbeitung des Angebots kann der Auftragnehmer die folgenden Grundsätze anwenden:

ፚ Die Kosten pro Einheit für jede Bauleistung, die für die Ausführung einer mittleren Leistungsänderung erforderlich ist, sollen mit den ursprünglich im Vertrag vereinbarten Einheitspreisen, indexiert mit dem Baupreisindex während der Ausführungszeit, übereinstimmen.

ፚ Alle späteren Betriebsleistungen, die aufgrund der Leistungsänderung in irgendeiner Form betroffen und geändert werden, sollen mit den ursprünglich im Vertrag vereinbarten Betriebsleistungen der Anlage konform sein, wobei der Auftragnehmer nach den anerkannten Regeln der Technik handeln soll.

ፚ Der Auftragnehmer hat das Recht auf eine zusätzliche Vergütung nach Stundensatz für die Planungsarbeiten des eigenen Personals bei der Erstellung des Angebots für die Leistungsänderung.

Angebotsbestätigung seitens des Auftraggebers (Schritt 3)

Innerhalb von 20 Werktagen28 nach dem Erhalt des Angebots soll der Auftraggeber seine Zustimmung, Ablehnung oder den Rückzug des Leistungsänderungsantrags ankündigen.

Falls der öffentliche Auftraggeber das erstellte Angebot ablehnt, soll er diese Entschei-dung begründen. Wenn dabei und bei anderen vertraglichen Meinungsverschiedenheiten keine Einigkeit erzielt werden kann, entscheidet der Vertragsbeirat. Wenn eine der beiden Vertragsparteien mit der Entscheidung des Vertragsbeirats nicht einverstanden ist, kann diese das Schiedsgericht anrufen.

Falls der öffentliche Auftraggeber seinen Leistungsänderungsantrag zurückzieht und vorausgesetzt, der Auftragnehmer ist seinen Verpflichtungen nachgekommen und hat ein Angebot vorgelegt, muss der Auftraggeber die angefallenen Kosten des Auftragnehmers und ggf. die Kosten des Subunternehmers für die erforderliche Planungsleistung erstatten.

Finanzierung und Auszahlung des Entgelts für Leistungsänderungen (Schritt 4)

Wenn der öffentliche Auftraggeber von dem Auftragnehmer die Beschaffung des not-wendigen Fremdkapitals für die Ausführung der Leistungsänderung verlangt, dann hat der Auftragnehmer die Aufgabe, die Finanzmittel sicherzustellen. Falls der Auftragnehmer das notwendige Fremdkapital nicht zur Verfügung stellen kann, wird der Auftraggeber die Leis-tungsänderung selbst finanzieren oder den Leistungsänderungsantrag zurückziehen.

Falls die Leistungsänderung mit dem Fremdkapital einer dritten Partei finanziert wird, muss der öffentliche Arbeitgeber dem Auftragnehmer die angefallenen Kosten, angepasst anhand der vertraglich vereinbarten Einheitspreisliste, erstatten.

Due Diligence (Schritt 5)

Bei kleinen und mittleren Leistungsänderungen ist keine Due Diligence erforderlich, es sei denn, die Vertragspartner haben sich vertraglich auf andere Regelungen geeinigt.

28 Die Anzahl der Tage, die dem Auftraggeber zur Prüfung zur Verfügung stehen, kann entsprechend der Größe und des Umfangs der gewünschten Leistungsänderung angepasst werden.


Bei großen Leistungsänderungen hat der Eigenkapital- und Fremdkapitalgeber (die fi-nanzierende Bank, Sponsoren, Fonds) das Recht, eine rechtliche, technische und finanzielle Due Diligence durchzuführen. In diesem Fall kann der Auftragnehmer die Erstattung dieser Kosten von dem öffentlichen Auftraggeber verlangen – vorausgesetzt, der Auftraggeber hat seinen Leistungsänderungsantrag zurückgezogen. Die Kosten sind von dem Auftraggeber in zehn Werktagen, nachdem der Auftragnehmer ihm die Rechnung für das Due-Diligence-Verfahren vorgelegt hat, zu begleichen (Die Kosten für die Due Diligence werden nur er-stattet, wenn sie innerhalb des vorab zwischen den beiden Vertragspartnern vereinbarten Due-Diligence-Budgets liegen.).

Ausführung der Leistungsänderung (Schritt 6)

Der Auftragnehmer soll die Leistungsänderungen in der vereinbarten Frist ausführen. Falls der öffentliche Auftraggeber die Leistungsänderung selbst finanziert, sollen sich die beiden Vertragspartner vorab auf die Auszahlungsmechanismen für die zur Verfügung ge-stellten öffentlichen Mittel einigen. Bei großen Leistungsänderungen soll i. d. R. der öffent-liche Auftraggeber eine unabhängige Kostenschätzung erstellen, wobei er dabei von einem technischen Berater unterstützt wird.

Falls der Auftragnehmer sein Angebot für die gewünschte Leistungsänderung nicht fristgerecht vorlegt oder die eigentliche Leistungsänderung nicht fristgerecht ausführt, ist er vertraglich verpflichtet, dem öffentlichen Auftraggeber eine Vertragsstrafe in Höhe von 50 € (indexiert) pro Tag Verzug zu zahlen.

Dokumentation und Controlling (Schritt 7)

Alle ausgeführten und beauftragten Leistungen in der Bauphase sollen von dem Auftrag-nehmer dokumentiert werden. Der Auftragnehmer soll jederzeit dem öffentlichen Auftrag-geber Einsicht gewähren.

4.2.3.4 Regelungen für die Preisgestaltung bei Leistungsänderungen

Es gibt eine Reihe unterschiedlicher Regelungsmechanismen für Preise. Diese sind Teil des Änderungsprotokolls und sollen für Transparenz und Wertsicherung bei der Preis-findung im Falle von Leistungsänderungen sorgen. Je nach Stufe der Leistungsänderung (klein, mittel oder groß) sind auch verschiedene Regelungsmechanismen einzubeziehen.

Preisgestaltung bei kleinen Leistungsänderungen

Die empfohlene Vorgehensweise für transparente Preisgestaltung bei kleinen Leistungs-änderungen wie z. B. Änderungen von Ausstattungsqualitäten bei Innentürgriffen mit einer Auftragshöhe von bis zu 10.000 € ist wie folgt:

Der öffentliche Auftraggeber und der private Auftragnehmer einigen sich auf einen detaillierten Preiskatalog / Einheitspreisliste für kleine Leistungsänderungen. Die Preise im Katalog können aus BKI-Werten29 abgeleitet und an den Verbraucherpreisindex (VPI) gekoppelt werden, der durch das Statistische Bundesamt veröffentlicht wird. Mithilfe des

29 Baukosteninformationszentrum Deutsche Architektenkammer.


32

1an

han

g4

vorab vereinbarten Preiskatalogs werden die kleinen Leistungsänderungen schneller und effektiver ausgeführt.

[ Die Preise im Katalog bestehen aus:

ፚ Materialkosten, ፚ Lohnkosten, ፚ prozentual zugeschlagenen Sätzen wie Gemeinkosten (z. B. Baustellen-

einrichtungskosten), Wagnis und Gewinn, Management Fee und ፚ Zwischenfinanzierungskosten.

Bei kleinen Leistungsänderungen, die nicht in dem Preiskatalog / Einheitspreisliste ver-einbart werden können (Leistungen, die spezifisch und nur von Fachkräften auszuführen sind, was sehr selten bei kleinen Leistungsänderungen vorkommt), sollen sich die beiden Vertragsparteien auf eine gesonderte Vertragsänderung einigen. Die Preise sind hier auch mithilfe der Urkalkulation abzuleiten.

Die beiden Vertragspartner einigen sich im Vertrag, dass möglichst alle kleinen Leis-tungsänderungen von einem vom Auftragnehmer beauftragten Mitarbeiter vor Ort aus-geführt werden, damit die Einbeziehung von zusätzlichen Fachkräften vermieden werden kann.

Preisgestaltung bei mittleren Leistungsänderungen

Die mittleren Leistungsänderungen umfassen eine sehr große Zahl von Bau- und Dienst-leistungen, die oft schwerwiegende Auswirkungen auf den späteren Betrieb haben. Sie um-fassen Auftragsvolumina zwischen 10.000 € und 200.000 € je Einzelfall. Dies können z. B. Änderungen aufgrund sich nach Vertragsschluss geänderter technischer Vorschriften für TGA-Anlagen sein. Deren Umfang bzw. Besonderheiten können so erheblich sein, dass die beiden Vertragspartner keinen Preiskatalog vorab vereinbaren können, aber auch nicht groß genug, sodass es empfehlenswert ist, die Partner von einem unabhängigen technischen Gutachter beraten ein Benchmarking-Verfahren oder ein „market testing“ durchführen zu lassen, wie es bei den großen Leistungsänderungen der Fall wäre.

Aufgrund dieser Voraussetzungen ergibt sich bei den mittleren Leistungsänderungen die Entwicklung eines Standardverfahrens.

[ Dieses Standardverfahren zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Auftragnehmer beinhaltet i. d. R. die folgenden Schwerpunkte:

ፚ die Höhe der Standardvergütungen im Fall von mittleren Leistungsänderungen, die zwischen dem Auftraggeber, dem Auftragnehmer und dessen Subunternehmer bis zum Zeitpunkt des Financial Close vereinbart werden sollen (dies betrifft zusätzliche Entgelte, Gewinnmargen und Zuschläge),

ፚ einen gesonderten Preiskatalog für die Lohn- und Materialkosten für Leistungsänderungen (abgeleitet i. d. R. von Werten des Statistischen Bundesamts bzw. individualrechtlich vereinbarten Mittelwerten), die von Fachkräften ausgeführt werden sollen,


ፚ die Preisgestaltung der vorhersehbaren Risiken bei der Ausführung der Leistungsänderungen mithilfe der Offenlegung der Urkalkulation.

Preisfindung bei großen / gravierenden Leistungsänderungen

Im Falle einer großen Leistungsänderung ist die Leistung regelmäßig nicht a priori festlegbar, sondern muss durch ein geordnetes Verfahren erst gefunden werden. Es han-delt sich hierbei um Leistungen, die sich oberhalb eines Auftragswerts von 200.000 € be-wegen. Ein möglicher Anwendungsfall kann ein sich realisiertes Baugrundrisiko sein, das eine aufwendigere Gründung erforderlich macht. Deshalb wird i. d. R. ein umfangreiches Due-Diligence-Verfahren durchgeführt, damit der öffentliche Auftraggeber in der Lage ist, das vom Auftragnehmer abgegebene Angebot für die Ausführung der Leistungsänderung auf das Preis-Leistungs-Verhältnis zu prüfen. Um sicherzustellen, ob der vom Auftragneh-mer erstellte Preis für die Änderung angemessen ist und dem Prinzip des Preis-Leistungs-Verhältnisses entspricht, stehen dem Auftraggeber die folgenden drei Möglichkeiten zur Verfügung: Benchmarking, unabhängige technische Beratung und „market testing“ / Aus-schreibungsverfahren.

Benchmarking

Bei dem Benchmarking-Verfahren ist es erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber seine eigene Kostenschätzung für die gewünschte Leistungsänderung erstellt (i. d. R. mit der Hilfe von seinen eigenen technischen Beratern), damit er imstande ist, das vorgelegte Angebot des Auftragnehmers auszuwerten und es auf Plausibilität zu prüfen. Die Durch-führung eines Benchmarkings auf der Grundlage der Urkalkulation kommt für den Auftrag-geber nur dann in Frage, wenn die auszuführenden großen Leistungsänderungen relativ standardisiert sind und der Auftraggeber über ausreichende Informationen verfügt, die für die Kalkulation benötigt werden.

Unabhängiger Gutachter

Die Einbeziehung von einem technischen Gutachter ist die zweite Möglichkeit für den öffentlichen Auftraggeber, die angemessene Vergütung der Leistungsänderung sicherzu-stellen. Bei diesem Verfahren sollen die beiden Vertragspartner gemeinsam einen unab-hängigen technischen Gutachter beauftragen, der sich explizit mit der Kostenschätzung der anfallenden Leistungsänderung beschäftigt. Damit verringert sich die Möglichkeit von Meinungsverschiedenheiten. Die Vergütung des unabhängigen technischen Beraters wird i. d. R. vom öffentlichen Auftraggeber übernommen.

„Market testing“ / Ausschreibungsverfahren

Bei dem Market-testing-Verfahren fordert der öffentliche Auftraggeber von dem priva-ten Auftragnehmer das Einholen von mindestens drei Angeboten von drei verschiedenen Bietern mit Kostenschätzung der auszuführenden großen Leistungsänderung. Im Regelfall ist der private Auftragnehmer für den Ablauf des Angebotswettbewerbs, die Auswahl und die Evaluierung des bevorzugten Bieters und für die Steuerung des Änderungsantrags zu-ständig (der Bieter, der die Leistungsänderung ausführen darf, wird nach dem Prinzip des wirtschaftlich günstigsten Angebots im Laufe des Verfahrens ausgewählt). Der öffentliche


32

1an

han

g4

Auftraggeber hat während des Ausschreibungsverfahrens das Recht, dem eigentlichen Ab-lauf des „market testings“ einschließlich der Evaluierungskriterien zuzustimmen oder die-se abzulehnen. Der Auftraggeber ist auch berechtigt die Beauftragung eines Bieters zu ver-hindern, wenn er der Meinung ist, dass dieser nicht den Evaluierungskriterien entspricht. Der Auftraggeber kann dazu noch jederzeit die Bieterliste überprüfen und von dem privaten Auftragnehmer eine Erklärung für die Aufnahme bzw. für die Nichtaufnahme eines Bieters verlangen. Wenn der Auftraggeber mit der Entscheidung des Auftragnehmers bezüglich des Bieters und der Ausführung der Leistungsänderung nicht einverstanden ist, hat der Auf-traggeber das Recht, diese Entscheidung anzufechten.

Der Auftragnehmer hat bei diesem Verfahren die Möglichkeit mitzubieten. Sollte ein anderer Bieter mehr als 10 Prozent wirtschaftlicher sein, so geht der Auftrag an den wirt-schaftlicheren Mitbewerber, es sei denn, das Angebot wird durch ein erneutes Preisangebot (Last-call-Verfahren) unterboten.

Falls ein Subunternehmer des privaten Vertragspartners am Ausschreibungsverfahren teilnehmen will, hat der öffentliche Auftraggeber das Recht, einen zusätzlichen, unabhängi-gen Berater zu beauftragen, damit die Transparenz und die Gleichbehandlung innerhalb des Verfahrens sichergestellt werden.

4 .2 .4 Leistungsänderungen während der Bau- und BetriebsphaseObwohl Leistungsänderungen in der Betriebsphase aufgrund der langen Laufzeit von

ÖPP-Projekten wahrscheinlicher sind, so ist es durchaus möglich, dass sich bereits in der Bauphase die Notwendigkeit ergibt, auf veränderten Bedarf, neue technische Anforderun-gen oder zusätzliche Wünsche des Auftraggebers reagieren zu müssen.

Bauliche Veränderungen des vertraglich geschuldeten Leistungsumfangs oder -stan-dards haben i. d. R. auch Auswirkungen auf die Betriebskostenseite und bei größeren Leis-tungsänderungen ggf. auch auf die Finanzierung der Investitionskosten. Hinsichtlich der Vorgehensweise bei der Beauftragung und Preisfindung der Vergütung von Leistungsände-rungen wird grundsätzlich zwischen vom Auftragnehmer beabsichtigten Leistungsände-rungen und vom Auftraggeber beabsichtigten Leistungsänderungen unterschieden.

Als Leistungsänderungen werden alle Abweichungen von dem vereinbarten – zumeist nur funktional beschriebenen – Leistungsumfang verstanden, unabhängig davon, ob es sich um Änderungen oder zusätzliche Leistungen handelt. Dies kann nicht nur eine Erhö-hung, sondern auch eine Reduzierung des Leistungsinhalts bedeuten. Von diesem Begriff sind also insbesondere nicht diejenigen Leistungen umfasst, die bereits im Vertragswerk und der Leistungsbeschreibung näher spezifiziert wurden, deren Beauftragung sich der Auftraggeber entweder grundsätzlich („pull-option“) oder zumindest hinsichtlich des Um-fangs oder eines konkreten Zeitpunkts vorbehalten hat. In diesen Fällen sind nämlich die im Nachgang näher erläuterten Vorgehensweisen bei Auftragserteilung, Preisfindung und Controlling nicht erforderlich, da sie für den jeweiligen Einzelfall bereits vereinbart worden sind.


[ Hinsichtlich der Vergütung und des späteren Controllings gibt es fünf relevante Parameter bei der nachträglichen Beauftragung von Leistungen:

ፚ Welche Anforderungen werden an eine nachträgliche Beauftragung gestellt, und wie ist deren prozeduraler Ablauf bis zur Vertragsänderung?

ፚ Wie ist das Verfahren hinsichtlich der Preisbildung von Investitionen gestaltet, und welche inhaltlichen Vorgaben gibt es?

ፚ Wie ist das Verfahren hinsichtlich der Preisbildung von etwaigen Folgekosten in der Betriebsphase gestaltet, und welche inhaltlichen Vorgaben gibt es?

ፚ Welche Anforderungen resultieren daraus an die ursprüngliche Vergütungsstrukturierung und das Malus-Konzept?

ፚ Welche Konsequenzen haben Leistungsänderungen, die zu einer Anpassung der Vergütung führen, für die Finanzierung?

4.2.4.1 Anforderungen und Ablauf der Beauftragung bei vom Auftragnehmer beabsichtigten Leistungsänderungen

In der Regel sehen die vertraglichen Vereinbarungen bei einer vom Auftragnehmer beab-sichtigten Leistungsänderung vor, dass er diese nur ausführen darf, wenn der Auftraggeber dieser schriftlich zugestimmt hat. In besonderen Fällen gibt es für den Auftraggeber eine Zustimmungspflicht. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Änderung der Leistung tech-nisch gleichwertig ist und weder zu einer Verzögerung der Baumaßnahme noch zu Mehr-kosten führt.

4.2.4.2 Anforderungen und Ablauf der Beauftragung bei vom Auftraggeber beabsichtigten Leistungsänderungen

Soweit der Auftraggeber Leistungsänderungen vornehmen lassen will, kann er übli-cherweise ihre Ausführung von dem Auftragnehmer verlangen, soweit dies nicht für den Auftragnehmer unzumutbar ist. Die Grenze der Unzumutbarkeit wird typischerweise dann überschritten, wenn die Leistungserbringung gegen geltendes Recht oder technische Vor-schriften verstößt oder von dem Auftragnehmer nicht erbracht werden kann. Der Auftrag-geber hat somit faktisch ein Anordnungsrecht. Der Auftragnehmer hat zur Vermeidung von Verzögerungen grundsätzlich die Leistung auch dann zu erbringen, wenn noch keine Einig-keit über den Preis des Nachtragsangebots erzielt wurde.

4.2.4.3 Preisbildung hinsichtlich der Investitionskosten

Die Preisbildung von Leistungsänderungen, die der Auftragnehmer beabsichtigt, folgt den gleichen Regeln wie diejenigen, die auf eine Anordnung des Auftraggebers zurückge-hen. Soweit die Erbringung der geänderten Leistung nicht kostenneutral ist, so hat der Auf-tragnehmer die Leistungsänderung bzw. Zusatzleistung zu beziffern und sich den Anteil anrechnen zu lassen, den er durch die Leistungsänderung an Aufwendungen spart.

Für die üblichen Projekte kann eine solche generische Regelung für nicht vorhersehbare bauliche Leistungsänderungen ausreichend sein. Die Konkretisierung der jeweiligen Kalku-lationsergebnisse kann in der Praxis auf im Vertrag oder der Leistungsbeschreibung geson-dert ausgewiesene Leistungspositionen gestützt werden. Für besondere Einzelfälle kann zur Klärung der Angemessenheit des angebotenen Preises des Nachtragangebots auf die i. d. R.


32

1an

han

g4

notariell verschlossene Urkalkulation zurückgegriffen werden, die der Bieter im Rahmen des Vertragsschlusses hinterlegt hat. Diese ist dann nur für diesen Zweck unter Anwesen-heit des Auftragnehmers zu öffnen und danach wieder zu verschließen.

Soweit es sich um große Projekte handelt, die ggf. auch mehrere Gebäude bis hin zu gan-zen Standorten umfassen, ist die Wahrscheinlichkeit späterer Leistungsanpassungen maß-geblich größer, sodass entsprechend Vorsorge zu treffen ist. Hinsichtlich der Kalkulation für die Mehraufwendungen der Zusatzleistung kann je nach Investitionshöhe unterschied-lich vorgegangen werden. Hierbei bietet sich eine Anlehnung an die im Kapitel Preisermitt-lung für größere Leistungsänderungen, deren Umfang nicht bestimmbar ist vorgestellte Typologisierung anhand der unterschiedlichen Größenordnung der Leistungsänderung an (kleine, mittlere und große Leistungsänderungen). Die für die jeweilige Preisbildung erfor-derlichen Leistungsverzeichnisse und Regelungsmechanismen sollten dann entsprechend in dem Vertrag bzw. der Leistungsbeschreibung verankert worden sein.

4.2.4.4 Preisbildung hinsichtlich der Betriebskosten

Die Betriebskosten können sich entweder als Folge durch die Vornahme einer Investition oder unmittelbar durch die Anpassung (Erweiterung, Reduzierung oder Verlängerung) von Betriebsleistungen ergeben.

4.2.4.4.1 Betriebskostenanpassung als Folge einer Investitionsmaßnahme

Soweit die mit der Leistungsänderung verbundene Investition über den jeweiligen Zeit-punkt hinweg auch zu einer längeren oder gar dauerhaften Veränderung der Betriebskosten führt, sind diese ebenfalls anzupassen. Auch hier sind dem Mehraufwand die entsprechen-den ersparten Aufwendungen abzuziehen. Der Prüfbarkeit eines solchen Angebots kommt entgegen, dass üblicherweise die jeweiligen Entgeltbestandteile des Betriebsentgelts vom Auftragnehmer aufzuschlüsseln sind (entweder der verbrauchsbezogene Preis / Menge oder der flächenbezogene Preis ⁄ m²) oder ggf. unter Hinzuziehung der betrieblichen Urkalku-lation mit dem zusätzlichen Aufwand zur Plausibilisierung des Preisangebots in Bezug zu setzen sind (s.o.). Diese Preisbildung ist i. d. R. unproblematisch, weil sich ja lediglich die Menge der abgeforderten Leistung verändert, aber keine anderen Qualitäten oder Leis-tungsinhalte abgefordert werden.

Eine solche Anpassung des Betriebsentgelts ist insbesondere bei größeren Projekten nicht unwahrscheinlich, da den Auftragnehmer i. d. R. eine Betriebspflicht für die von ihm errichteten bzw. sanierten oder nur zu übernehmenden Gebäude trifft. Dies schließt auch zusätzliche Räume durch spätere Um- und Anbauten mit ein.

Ein Anwendungsfall sind z. B. die ÖPP-Schulbauprojekte, bei denen der Auftragneh-mer für mehrere Schulen zuständig ist. In Bezug auf solche Größen kann eine sich im Lau-fe der Betriebsphase ändernde Schulbedarfsplanung an dem einen oder anderen Standort zu Erweiterungen oder Schließungen ganzer Gebäude(-teile) führen. Hier ist dann das Be-triebsentgelt hinsichtlich der ersparten Aufwendungen anzupassen. Gleiches gilt auch für Projekte im Gesundheitswesen, die mehrere Gebäude bis hin zu einem ganzen Standort als Vertragsgegenstand haben.


4.2.4.4.2 Ausschließliche Erweiterung oder Reduzierung von Betriebsleistungen

Die ausschließliche Erweiterung oder Reduzierung von Betriebsleistungen ist sicher ge-genüber der Anpassung des Leistungsumfangs betrieblicher Leistungen aufgrund von bau-lichen Veränderungen ein Ausnahmefall.

Entweder wird von Anfang an eine Betriebsleistung nur für einen bestimmten Zeit-raum beauftragt, wie z. B. Reinigung, um sie dann wieder in den Wettbewerb zu stellen. Im Einzelfall kann auch eine Leistung zusätzlich beauftragt werden, die sich bislang nicht im Leistungsportfolio des Auftragnehmers befand, aber derart stark mit den bereits zu erbrin-genden Leistungen verwoben ist, dass eine solche in vergaberechtlich zulässiger Weise be-auftragt werden kann. Gleichwohl würde sich in diesem Fall nach dem Gebot der Wirtschaft-lichkeit die Einholung von Vergleichsangeboten anbieten.

4.2.4.4.3 Verlängerung von Betriebsleistungen

Schließlich ist ein Sonderfall der ausschließlichen Leistungsänderung die (Option des Auftraggebers zur) Verlängerung der Betriebsphase. Verlängerungsoptionen belaufen sich üblicherweise auf ein bis drei Jahre, in Ausnahmenfällen auch auf bis zu fünf Jahre. Die Op-tion wird bereits zum Vertragsschluss vereinbart und dementsprechend auch deren Preis-bildung vereinbart. Die Besonderheit der Vertragsverlängerung besteht in dem Umstand, dass sie eine Zeitspanne betrifft, in der die Investition des Projekts bereits vollständig durch die annuitätisch geglätteten Jahresentgelte getilgt worden ist. Somit sind nur noch reine Betriebsleistungen preisbildend sowie – je nach Endschaftsregelung – noch vorzunehmen-de Instandsetzungsarbeiten. Diese Leistungen werden entsprechend den Regelungen der Vergütung indexiert und vergütet.

4.2.4.5 Resultierende Anforderungen an das Malus-Konzept

Des Weiteren ist es wichtig, dass das vereinbarte bestehende Malus-Konzept in der Be-triebsphase einen veränderten Leistungsumfang abbilden kann (und zwar unabhängig da-von, ob er sich auf Leistungsänderungen in der Bauphase oder der Betriebsphase gründet) und die im Nachgang des Vertragsschlusses vereinbarten Leistungen gleichsam von dessen Regelungen erfasst werden können, ohne das Malus-Konzept selbst erweitern oder verän-dern zu müssen. Somit muss das Malus-Konzept so generell abstrakt sein, dass es in der Lage ist, zusätzliche Räume mit ihrem jeweiligen Leistungsstandard erfassen zu können. Dies spricht für einen Minderungsmechanismus, der flächenbezogene Leistungen in Bezug zu definierten Raumtypen und Mängelkategorien setzt und je nach Relevanz des Raumes und des Mangels unterschiedliche Wiederherstellungsfristen und Entgeltminderungs-höhen definiert. Damit sind solche Regelungen auf den ersten Blick abstrakter als einfache, listenbezogene Minderungssysteme, führen aber zu einer größeren Rechtssicherheit über die Vertragslaufzeit. Gleiches gilt mit Einschränkungen für zusätzliche Leistungen. Hin-sichtlich einer Erweiterung bestehender Leistungen auf weitere Flächen wird eine Analogie ohne Weiteres möglich sein. Sollten im Einzelfall zusätzliche Leistungsinhalte übertragen werden, so bedürfte es wohl der Definition neuer Leistungsstandards. Bei einer solchen Übertragung weiterer Leistungen sind die vergaberechtlichen Grenzen zu beachten.


32

1an

han

g4

Im Folgenden werden Regelungsvorschläge aufgeführt, die die Leistungspflichten und wirtschaftlichen Folgen nach Vertragsabschluss erfolgender Leistungsänderungen bei den Bau- oder Betriebsleistungen regeln.

§ (…) Modifizierte Bauleistungen30

1. Auf Anordnung des Auftraggebers hat der Auftragnehmer modifizierte Bauleistungen auszuführen, es sei denn, der Auftragnehmer und seine Nachunternehmer sind nicht auf die modifizierten Bau-leistungen eingestellt und der Auftragnehmer widerspricht schriftlich innerhalb von sechs Arbeits-tagen.

2. Sofern sich der ursprünglich geschuldete Aufwand durch die modifizierten Bauleistungen erhöht oder verringert, führt dies zu einer Mehr- oder Mindervergütung des Auftragnehmers. Der Auftrag-nehmer kann für modifizierte Bauleistungen nur dann eine Mehrvergütung verlangen, wenn er dies gegenüber dem Auftraggeber – soweit möglich und aufgrund der Größenordnung zumutbar – vor der Ausführung schriftlich angekündigt hat und der Auftraggeber die Ausführung in Kenntnis dieser Ankündigung schriftlich bestätigt. Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber bei ersparten Aufwen-dungen durch die modifizierten Bauleistungen schriftlich mitzuteilen, dass eine Mindervergütung anfallen wird. Die vorherige Ankündigung ist ausnahmsweise entbehrlich, wenn für den Auftrag-geber ohne Weiteres erkennbar ist, dass infolge der Anordnung eine Mehr- oder Mindervergütung zu leisten ist. Wenn die Vertragsparteien vor der Ausführung von modifizierten Bauleistungen über die Berechtigung einer Mehr- oder Mindervergütung dem Grunde nach keine Einigkeit erzielen, ist der Auftragnehmer auf schriftliche Anordnung des Auftraggebers zur Ausführung der modifizierten Bauleistungen verpflichtet.

3. Für beauftragte modifizierte Bauleistungen gelten die Bestimmungen dieses Projektvertrags, soweit nicht in einer schriftlichen Nachtragsvereinbarung ausdrücklich etwas Abweichendes geregelt ist.

4. Für die Mehr- oder Mindervergütung aufgrund modifizierter Bauleistungen gilt Folgendes:a) Soweit durch die Anordnung von modifizierten Bauleistungen Planänderungen oder -ergänzun-

gen notwendig sind, erhält der Auftragnehmer für den ihm entstehenden planerischen Mehr-aufwand eine zusätzliche Vergütung nach Zeitaufwand, den er im Detail nachzuweisen (tage-weise zu erfassender Einzelstundennachweis mit Beschreibung der jeweils geleisteten Tätigkeit) hat, zu einem Stundensatz von … € (netto). Auf Verlangen des Auftraggebers wird der Auftrag-nehmer die weiteren Planungsleistungen auch zu einem Pauschalpreis anbieten.

b) Die Mehr- bzw. Mindervergütung für modifizierte Bauleistungen ist unter Saldierung von Mehr- und Minderaufwand in Höhe des vereinbarten Vertragspreisniveaus auf Basis der Baukalkula-tion zu berechnen. [Etwas anderes gilt nur, soweit die Vertragsparteien für modifizierte Bauleis-tungen auf Basis der als Anlage beigefügten Einheitspreisliste bereits vor Vertragsschluss Preise vereinbart haben, die dann ohne weitere Zuschläge gelten.]

c) Der Auftragnehmer wird unverzüglich nach der Ankündigung gem. § 10 Ziff. 2 ein schriftliches Angebot mit einer nachvollziehbaren und gem. § 14 VOB/B prüfbaren Aufschlüsselung des ge-samten Mehr- und Minderaufwands und den dafür anzusetzenden Preisen gem. lit. a) und lit b) sowie eine Erläuterung dieses Angebots vorlegen. Dieses Angebot muss auch etwaige Mehrver-gütungsansprüche des mit den modifizierten Bauleistungen verbundenen Mehr- bzw. Minder-aufwands bei der Planung und beim Gebäudemanagement sowie etwa erforderliche weitere Bauzwischenfinanzierungskosten im Einzelnen ausweisen. Das Angebot ist daher abschließend und umfasst sämtliche Ansprüche des Auftragnehmers für die modifizierten Bauleistungen.

d) Der Auftraggeber wird Nachtragsangebote des Auftragnehmers unverzüglich binnen angemes-sener Fristen prüfen und dem Auftragnehmer das Prüfergebnis mitteilen. Die Zahlung der Mehr- bzw. Mindervergütung erfolgt nach § (yy Ziff. xx).

5. Soweit nach Ziff. 4 auf die Baukalkulation abgestellt wird, gilt Folgendes:a) Die Bietergemeinschaft hat dem Auftraggeber bei Angebotsabgabe die Baukalkulation in einem

verschlossenen Umschlag zu übergeben. Die Baukalkulation muss die Kalkulations- und Preis-ermittlungsgrundlagen enthalten, auf denen das Angebot der Bietergemeinschaft basiert. In der Kalkulation müssen folgende Kosten getrennt ausgewiesen sein:

30 Roquette / Otto (Hrsg.): Vertragsbuch Privates Baurecht. Kommentierte Vertragsmuster, 2., vollständig über-arbeitete Auflage, München 2011, Rn. 154, 169.


ፚ Mittellohn (€ ⁄ Std.), ፚ Einheitspreise (EP) inklusive Zeitansatz und aller Teilkostensätze, ፚ Zuschlagsätze je Kostenart inklusive der Aufgliederung in Baustellengemeinkosten (BGK),

Allgemeine Geschäftskosten (AGK), Wagnis und Gewinn (W + G), ፚ Zwischenfinanzierungskosten, ፚ Kosten der Projektgesellschaft

b) Der Auftraggeber ist berechtigt, die hinterlegte Baukalkulation in Anwesenheit des Auftragneh-mers nach vorheriger Benachrichtigung zur Prüfung von Mehr- oder Mindervergütungsansprü-chen zu öffnen und eine Kopie anzufertigen. Der Auftraggeber muss die vertrauliche Behandlung der Baukalkulation sicherstellen.

c) Entspricht die Baukalkulation nicht den Anforderungen der Vergabeunterlagen im Vergabever-fahren und kann aus diesem Grund ein Preis nicht vertragsgemäß ermittelt werden, geht dies zu Lasten des Auftragnehmers und bestimmt der Auftraggeber den anzusetzenden Preis nach billigem Ermessen.

6. Modifizierte Bauleistungen können zu einer Anpassung der vereinbarten Vertragsfristen führen. In-soweit gilt § xy Ziff. 3).

[…]

Verweis auf § (xy) Termine31

3. Für zeitliche Auswirkungen von Störungen im Bauablauf gelten die Regelungen des § 6 I bis IV VOB/B. Ergänzend gilt Folgendes:a) Führen modifizierte Bauleistungen oder andere Umstände zu einer Verlängerung der Bauzeit,

hat der Auftragnehmer einen Anspruch auf entsprechende Anpassung der Vertragsfristen. Füh-ren sie dagegen zu einer Verkürzung der Bauzeit, hat der Auftraggeber einen Anspruch auf ent-sprechende Verkürzung der Vertragsfristen.

b) Wenn modifizierte Bauleistungen zeitliche Auswirkungen haben, hat der Auftragnehmer hier-auf in seinem Nachtragsangebot nach § 10 Ziff. 4 lit. c) schriftlich hinzuweisen und die maßgebli-chen Gründe dafür zu benennen. Versäumt der Auftragnehmer diesen Hinweis, so hat er keinen Anspruch auf Verlängerung der Vertragsfristen, es sei denn, die Notwendigkeit der Verlängerung ist für den Auftraggeber offenkundig.

c) Haben modifizierte Bauleistungen oder andere Umstände Auswirkungen auf die Bauzeit, so hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber unverzüglich und unentgeltlich prüfbar darzulegen, um welchen Zeitraum sich der Fertigstellungstermin verschiebt. Dabei sind die von ihm gem. § 6 III VOB/B bzw. § 254 BGB pflichtgemäß zu erbringenden Maßnahmen zur Verringerung von Verzö-gerungen zu berücksichtigen. Die Darlegung muss unter Berücksichtigung des Planungs- und Bauzeitenplanes – der insoweit fortzuschreiben ist – und der kritischen Wege erfolgen.

d) Führen modifizierte Bauleistungen oder andere Umstände zu einer Verlängerung der Vertrags-fristen, so soll der Auftragnehmer außerdem unverzüglich erläutern, ob und unter welchen Voraussetzungen und mit welchem voraussichtlichen Mehraufwand die Verlängerung von Vertragsfristen durch zumutbare Beschleunigungsmaßnahmen kompensiert werden kann. Auf Anforderung des Auftraggebers soll der Auftragnehmer unverzüglich ein entsprechendes schriftliches Angebot über solche Beschleunigungsmaßnahmen, mit einer nachvollziehbaren und prüfbaren Aufschlüsselung des durch die Beschleunigungsmaßnahmen entstehenden Mehr- bzw. Minderaufwands und der damit verbundenen Kosten entsprechend § 10 Ziff. 4 lit. c) vorlegen. Beschleunigungsmaßnahmen sind erst durchzuführen, wenn der Auftraggeber ein entsprechendes Angebot des Auftragnehmers schriftlich beauftragt.

31 Ebd., Rn. 169.


32

1an

han

g4

§ y1 Vergütung der Gebäudemanagementleistungen32

1. Für sämtliche Gebäudemanagementleistungen ist das Betriebsentgelt als Pauschalfestpreis zu zah-len. Dies gilt auch für solche Leistungen, die in der Leistungsbeschreibung Gebäudemanagement nicht ausdrücklich aufgeführt sind, jedoch für die vollständige und ordnungsgemäße Ausführung aller vertraglichen Leistungen erforderlich sind.

2. Wenn geforderte Leistungen nicht vom vertragsgegenständlichen Leistungsumfang abgedeckt sind und der Auftragnehmer daher eine Mehr- oder Mindervergütung beanspruchen kann, gelten § 22 und § 23.

§ y2 Modifizierte Gebäudemanagementleistungen33

1. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, modifizierte Gebäudemanagementleistungen auszuführen, es sei denn, der Auftragnehmer und seine Nachunternehmer sind auf solche nicht eingestellt und er widerspricht schriftlich innerhalb von sechs Arbeitstagen. Die Pflicht des Auftragnehmers, modifi-zierte Gebäudemanagementleistungen auszuführen, besteht in folgenden Fällen:a) bei Anordnung modifizierter Gebäudemanagementleistungen durch den Auftraggeber, insbe-

sondere aufgrund einer Bedarfsänderung;b) wenn modifizierte Gebäudemanagementleistungen aufgrund von nach Vertragsschluss eintre-

tenden und für einen sachverständigen Auftragnehmer nicht vorhersehbaren Änderungen ge-setzlicher oder untergesetzlicher Vorschriften oder behördlicher Bestimmungen durchzuführen sind;

c) wenn der Auftraggeber bei nach Vertragsschluss eintretenden Änderungen der in § 17 Ziff. 2 ge-nannten Normen oder falls diese Normen durch neue Normen ersetzt oder ergänzt werden an-ordnet, die Leistung nach den geänderten bzw. neuen Normen zu erbringen.

2. Sofern sich der ursprünglich geschuldete Aufwand durch die modifizierten Gebäudemanagement-leistungen erhöht oder verringert, hat der Auftragnehmer einen Anspruch auf Mehr- oder Minder-vergütung. Der Auftragnehmer kann für die modifizierten Gebäudemanagementleistungen jedoch nur dann eine Mehrvergütung verlangen, wenn er dies gegenüber dem Auftraggeber – soweit mög-lich und aufgrund der Größenordnung zumutbar – vor Ausführung schriftlich angekündigt hat und der Auftraggeber die Ausführung in Kenntnis dieser Ankündigung schriftlich bestätigt. Der Auftrag-nehmer hat dem Auftraggeber bei ersparten Aufwendungen durch modifizierte Gebäudemanage-mentleistungen ebenfalls schriftlich mitzuteilen, dass eine Mindervergütung anfallen wird. Die vor-herige schriftliche Ankündigung ist ausnahmsweise entbehrlich, wenn für den Auftraggeber ohne Weiteres erkennbar ist, dass infolge der Anordnung oder der geänderten Vorschriften bzw. Normen eine Mehr- oder Mindervergütung zu leisten ist. Wenn die Vertragsparteien vor der Ausführung mo-difizierter Gebäudemanagementleistungen über die Berechtigung einer Mehr- oder Mindervergü-tung dem Grunde nach keine Einigkeit erzielen, ist der Auftragnehmer auf schriftliche Anforderung des Auftraggebers zur Ausführung der modifizierten Gebäudemanagementleistungen verpflichtet.

3. Für angeordnete oder aufgrund der Änderung von Vorschriften bzw. Normen zu erbringende mo-difizierte Gebäudemanagementleistungen gelten die Bestimmungen dieses Projektvertrags, soweit nicht in einer schriftlichen Nachtragsvereinbarung ausdrücklich etwas Abweichendes geregelt ist.

4. Für die Mehr- oder Mindervergütung des Auftragnehmers aufgrund modifizierter Gebäudemanage-mentleistungen gilt Folgendes:a) Bei modifizierten Gebäudemanagementleistungen ist die entsprechende Mehr- bzw. Minder-

vergütung unter Saldierung von Mehr- und Minderaufwand in Höhe des vereinbarten Vertrags-preisniveaus auf Basis der vom Auftragnehmer vorzulegenden Kalkulation des Betriebsentgelts zu berechnen. Die Preise aus der Kalkulation des Betriebsentgelts werden entsprechend den Re-gelungen in § 28 wertgesichert.

32 Ebd., Rn. 249.

33 Ebd., Rn. 251.


b) Der Auftragnehmer wird unverzüglich nach der Ankündigung gem. § 22 Ziff. 2 ein schriftliches Angebot mit einer nachvollziehbaren und gem. § 14 VOB/B prüfbaren Aufschlüsselung des ge-samten Mehr- und Minderaufwands und den damit verbundenen Preisen nach seiner Kalkula-tion sowie eine Erläuterung dieses Angebots vorlegen. Dieses Angebot soll sämtlichen mit der modifizierten Gebäudemanagementleistung verbundenen Mehr- bzw. Minderaufwand berück-sichtigen, ist daher abschließend und umfasst sämtliche Ansprüche des Auftragnehmers für die modifizierte Gebäudemanagementleistung.

5. In Hinblick auf den Inhalt der Kalkulation des Betriebsentgelts gilt § 10 Ziff. 5 entsprechend.

§ y3 Weitere Leistungen34

1. Der Auftragnehmer hat neben den modifizierten Gebäudemanagementleistungen auch weitere Leistungen, insbesondere Umbauten und Modernisierungen, durchzuführen, wenn solche vom Auf-traggeber beauftragt werden.

2. Wenn der Auftraggeber weitere Leistungen zu einem Zeitpunkt beauftragt, zu dem ohnehin ver-traglich geschuldete Instandsetzungsmaßnahmen durchzuführen sind, und dem Auftragnehmer durch die beauftragten weiteren Leistungen kein Mehraufwand bzw. keine Mehrkosten entstehen, sind diese Leistungen kostenneutral zu erbringen. Entstehen dagegen durch beauftragte weitere Leistungen Mehr- oder Minderaufwand bzw. -kosten, was der Auftragnehmer durch Vergleich der Angebotspreise für die weiteren Leistungen gem. § 23 Ziff. 3 mit den Preisen gem. seiner Kalkulation des Betriebsentgelts für die ohnehin geschuldeten Instandsetzungsmaßnahmen nachzuweisen hat, so folgt daraus ein Anspruch auf Mehr- bzw. Mindervergütung.

3. Bei abgefragten weiteren Leistungen, die Mehr- oder Minderaufwand verursachen, ist wie folgt zu verfahren:a) Der Auftragnehmer hat auf Basis einer von ihm zu erstellenden und mit dem Auftraggeber ab-

zustimmenden detaillierten Beschreibung der Leistungen in Form eines Leistungsverzeichnisses mindestens drei Angebote verschiedener Unternehmen einzuholen. Der Auftraggeber kann bis zu zwei Unternehmen benennen, die an einer solchen Marktabfrage zu beteiligen sind.

b) Der Auftragnehmer hat auf Basis der eingeholten Angebote für die abgefragten weiteren Leis-tungen ein nachvollziehbares und gem. § 14 VOB/B prüfbares Nachtragsangebot vorzulegen und die geplanten Leistungen und die eingeholten Angebote im Einzelnen zu erläutern. Dabei setzt er für seinen eigenen Aufwand einen Zuschlag von […] Prozent an. Das Angebot muss auch et-waigen mit der weiteren Leistung verbundenen Mehr- bzw. Minderaufwand beim Gebäudema-nagement ausweisen. Zu berücksichtigen ist insbesondere, inwieweit sich durch die weiteren Leistungen die im Angebot des Auftragnehmers definierten Instandhaltungszyklen verändern und welcher Mehr- bzw. Minderaufwand sich daraus ergibt. Das Angebot ist abschließend und umfasst sämtliche Ansprüche des Auftragnehmers für die abgefragten weiteren Leistungen.

c) Der Auftraggeber entscheidet nach Prüfung der ihm überlassenen Unterlagen innerhalb an-gemessener Frist, ob die angefragten weiteren Leistungen durchzuführen sind, und bestimmt, welches der von dem Auftragnehmer eingeholten Angebote von diesem zu beauftragen ist. Gleichzeitig beauftragt er dann den Auftragnehmer schriftlich mit den angebotenen weiteren Leistungen. Die Zahlung der damit verbundenen Mehr- oder Mindervergütung erfolgt nach § 29 Ziff. 2.

d) Zwingende gesetzliche Vorschriften, insbesondere die des Vergaberechts, bleiben unberührt.4. Für beauftragte weitere Leistungen gelten die Bestimmungen dieses Projektvertrags, soweit nicht in

einer schriftlichen Nachtragsvereinbarung ausdrücklich etwas Abweichendes geregelt ist.

4 .2 .5 Anpassung der Vergütung und deren FinanzierungSoweit (Bau-)Leistungen im relevanten Umfang vor dem „financial close“ erbracht wer-

den, kann dem Auftraggeber ein Wahlrecht eingeräumt werden, ob er die von ihm zusätz-lich in Auftrag gegebenen Leistungen unmittelbar bezahlt (kurzfristig oftmals für den Auf-

34 Ebd., Rn. 262.


32

1an

han

g4

traggeber nur schwierig durch nicht im Haushalt eingestellte Mittel umzusetzen) oder ob er die zusätzlichen Kosten auf das annuitätische Leistungsentgelt umlegen und somit vom Auftragnehmer vorfinanzieren lässt. Um keine unnötigen Finanzierungskosten bei einer solchen Konstruktion zu verursachen, kann der Auftragnehmer alternativ auch verpflichtet werden, in einer angemessenen Höhe (z. B. 3 Prozent der ursprünglichen Gesamtinvestiti-onskosten) eine „stand by facility“ zur Verfügung zu halten. Ähnlich ist dies auch nach dem „financial close“ zu regeln.

Ansonsten kann bei einer Projektfinanzierung eine solche Vereinbarung unter den Vor-behalt gestellt werden, dass der Auftragnehmer eine Finanzierung am Kapitalmarkt erhält, um die er sich selbst zu kümmern hat. Im Falle einer Forfaitierung wird eine entsprechende Anpassung i. d. R. einfacher zu strukturieren sein.

Soweit eine bauliche Erweiterung zu einem erweiterten Leistungsumfang während der Betriebsphase führt, die weitere Reinvestitionskosten (also z. B. später erhöhten Instandset-zungsbedarf aufgrund geringerer Standzeiten während der Projektlaufzeit) zur Folge haben, sind diese dementsprechend ebenfalls in eine Erhöhung des Betriebsentgelts einzubeziehen (Vgl. Vertragsmuster im Vorabschnitt).

§ Zahlung von Mehr- oder Mindervergütung1. Die Vertragsparteien haben nach dem Projektvertrag Ansprüche auf Mehr- bzw. Mindervergütung

bei modifizierten Leistungen gem. § 10 und bei modifizierten Gebäudemanagementleistungen gem. § 22 bzw. weiteren Leistungen gem. § 23. Zum Anspruchsgrund und zur Anspruchshöhe gelten aus-schließlich die genannten Vorschriften des Projektvertrags.

2. Der Anspruch des Auftragnehmers auf Mehrvergütung für modifizierte Bauleistungen gem. § 10 ist nach Wahl des Auftraggebers entweder nach nachfolgender lit. a) oder nachfolgender lit. b) zu erfül-len:a) Will der Auftraggeber Mehrvergütungsansprüche des Auftragnehmers finanzieren, erhöht sich,

soweit eine entsprechende Bauzwischenfinanzierung und eine Langfristfinanzierung nach dem Finanzierungsvertrag möglich sind, die Baupauschale entsprechend. Der Erhöhungsbetrag wird vom Auftragnehmer entsprechend § [Wertsicherung Ziff. 2 lit. d) gestundet. Tilgung und Verzin-sung der erhöhten Baupauschale erfolgen dann durch Zahlung des (erhöhten) Finanzierungs-entgelts nach Maßgabe des Finanzierungsvertrags.

Sofern der Auftragnehmer geltend macht, dass Mehrvergütungsansprüche zu den bisher zwi-schen den Parteien vereinbarten Konditionen der Bauzwischenfinanzierung bzw. der Langfrist-finanzierung nach dem Finanzierungsvertrag nicht finanziert werden können, so hat er dies nachzuweisen. Er muss dazu insbesondere Finanzierungsanfragen an mindestens drei Banken und die daraufhin von diesen gemachten Finanzierungsangebote vorlegen. Der Auftraggeber kann bis zu zwei Banken benennen, an die der Auftragnehmer Finanzierungsanfragen richten muss. Führt der Auftragnehmer diesen Nachweis, kann der Auftraggeber auf einer Finanzierung der Mehrvergütungsansprüche bestehen, trägt dann aber die erhöhten Finanzierungskosten.

b) Will der Auftraggeber Mehrvergütungsansprüche des Auftragnehmers durch Einmalzahlung begleichen, erfolgt dies nach Wahl des Auftraggebers ፚ nach Fertigstellung und unverzüglicher separater Abrechnung der jeweiligen modifizierten

Leistung oder ፚ nach Abnahme der Gesamtbauleistung und Aufnahme des Mehrvergütungsanspruchs in die

Bauschlussrechnung einschließlich anteiliger Bauzwischenfinanzierungskosten.c) Auf Aufforderung des Auftragnehmers muss der Auftraggeber binnen angemessener Frist er-

klären, ob er den Mehrvergütungsanspruch des Auftragnehmers gem. vorstehender Alternative lit. a) oder lit. b) erfüllen will.

3. Bei Ansprüchen des Auftragnehmers auf Mehrvergütung für weitere Leistungen gem. § 23 gilt die Regelung in Ziff. 2 entsprechend.

Empfehlungen für die Anwendbarkeit im Vertragsvollzug Malus-Konzept90

4. Bei Ansprüchen des Auftragnehmers auf Mehrvergütung für modifizierte Gebäudemanagement-leistungen gem. § 22 erhöht sich das Betriebsentgelt zum auf die Abrechnung der weiteren Leistung folgenden Quartal entsprechend.

5. Führt die Neuberechnung der Vergütung gem. § 10, § 22 und § 23 bei Saldierung des Mehr- und Min-deraufwands zu einer Mindervergütung, so reduzieren sich die Baupauschale und die entsprechen-den Bauzwischenfinanzierungskosten bzw. das Betriebsentgelt entsprechend.

4.3 Malus-Konzept4 .3 .1 Schlussfolgerung der InterviewsDie Befragungen haben gezeigt, dass die Vergütungssysteme von Projekt zu Projekt

unterschiedlich sind. Es gibt jedoch bestimmte Merkmale, die in nahezu allen ÖPP-Hoch-bauprojekten von Bedeutung sind. Hierbei sind insbesondere die Definition und Klassifi-zierung der Mängelstufen und der Wiederherstellungsfristen sowie der Umfang und die Tiefe der SLA zu nennen. In der Regel korrelieren diese mit dem Umfang der übertragenen Leistungen und der Komplexität eines Projekts. Für den Umfang der SLA und die Tiefe der Regelungen sollte beachtet werden, dass diese so gewählt werden, dass das Vergütungskon-zept sowohl vom Auftragnehmer als auch vom Auftraggeber praktikabel im Vertragsvollzug und dem damit verbundenen Controlling angewendet werden kann. Wesentlich ist, dass das Vergütungskonzept nicht zu komplex ausgestaltet ist, damit sich insbesondere die öffentli-chen Anwender nach kurzer Einarbeitungszeit in dem System zurechtfinden.

Die Merkmale von Vergütungskonzepten und deren Abhängigkeit vom Umfang der übertragenen Leistungen und der Komplexität des Projekts sind in der nachfolgenden Ab-bildung dargestellt:

Defi nition und Klassifi zierung der Mängelstufen

(gravierende, mittlere und leichte Mängel)

Defi nition und Klassifi zierung von Reaktionszeiten und

Wiederherstellungsfristen

Umfang und Tiefe der ServiceLevelAgreements

Um

fang

und

Kom

plexitätUmfang und Kom

plexität

Umfang und Komplexität

Vergütungs-konzept

Abbildung 1: Merkmale von Vergütungskonzepten

Empfehlungen für die Anwendbarkeit im Vertragsvollzug Malus-Konzept 91

32

1an

han

g4

Im Rahmen der Interviews wurde deutlich, dass für die Ausgestaltung des Vergütungs-konzepts entscheidend ist, wie die Reaktions- und Wiederherstellungsfristen definiert werden. Die Wiederherstellungsfristen können entweder für jedes SLA einzeln geregelt oder in bestimmten Dringlichkeitsstufen (siehe Kapitel Reaktionszeit und Wiederherstel-lungsfrist) zusammengefasst werden. Die Strukturierung der Dringlichkeitsstufen hat eine priorisierende Steuerungsfunktion für den Auftraggeber. Die Mehrzahl der Projektträger berichtete allerdings von einer Vielzahl unterschiedlicher Mängel, weshalb die Wiederher-stellungsfristen für jeden Mangel individuell festgelegt werden sollten. Daher erfolgt für das standardisierte Vergütungskonzept eine Zuordnung der Wiederherstellungsfristen für jeden einzelnen Mangel. Des Weiteren können neben Wiederherstellungsfristen auch Re-aktionszeiten definiert werden. Diese bestimmen, wie schnell mit der Behebung nach der Feststellung und Meldung eines Mangels begonnen werden muss. Wie bereits im Kapitel Reaktionszeit und Wiederherstellungsfrist ausgeführt, ist es empfehlenswert, Reaktions-zeiten zu vereinbaren, auch wenn für den Auftragnehmer kein unmittelbarer Malus anfällt, wenn er diese überschreiten sollte.

Die innerhalb der Untersuchung betrachteten ÖPP-Projekte haben gezeigt, dass auch der Klassifizierung und Definition von Mängelstufen eine hohe Bedeutung zukommt. Anhand der Definition der Mängelstufen soll eine schnelle Zuteilung der Mängel möglich sein, um die Anwendung des Malus-Konzepts zu erleichtern. Mithilfe der Mängelklassifizierungen können die unterschiedlichen Auswirkungen einzelner Mängel objektiv abgebildet werden.

Da die Mehrzahl der Projekte ein dreistufiges Mängelsystem aufweist, wird auch beim standardisierten Vergütungskonzept darauf zurückgegriffen, wobei die Möglichkeit be-steht, weitere Mängelstufen hinzuzufügen. Ein dreistufiges Mängelsystem hat den Vor-teil, dass eine Zuweisung der Mängel für den Anwender leichter möglich ist als in einem vier- oder mehrstufigen System. Dadurch steigt insgesamt auch die Praktikabilität für den Anwender. Es sollte aber auf ein vierstufiges System zurückgegriffen werden, wenn es sich um komplexere Projekte z. B. im Krankenhausbereich handelt und sich die Bandbreite an Mängeln in bestimmten Bereichen differenzierter darstellt. Die untersuchten dreistufigen Systeme werden in leichte, mittlere und gravierende Mängel eingeteilt.

Die Mängelarten lassen sich – wie in Kapitel Flächenrelevante und nicht flächenrelevan-te Vergütungsmechanismen beschrieben – in flächenrelevante (verfügbarkeitsorientierte) und nicht flächenrelevante (leistungsorientierte) Regelungen einteilen, die bei Mängeln im Rahmen von ÖPP-Projekten zugrunde gelegt werden. Dabei ist ein Mangel entweder nicht flächenrelevant oder er beeinträchtigt die Verfügbarkeit von Flächen (flächenrelevanter Mangel). Für das standardisierte Vergütungskonzept wird diese Zuordnung herangezogen.

Es besteht auch die Möglichkeit, dass flächen- und nicht flächenrelevante Mängel paral-lel sowie mehrere flächenrelevante Mängel gleichzeitig auftreten können. Für diese Fälle ist i. d. R. eine Kollisionsregel zu vereinbaren. In den meisten Fällen gelten die kürzere Wieder-herstellungsfrist sowie die höheren Entgeltkürzungen.

Im Rahmen der Interviews hat sich gezeigt, dass die vertraglich vereinbarten Vergü-tungsmechanismen entweder über Pauschalbeträge oder über ein prozentuales Abzugssys-tem erfolgen. Üblicherweise werden bei prozentualen Abzugssystemen erst mehrere Mängel summiert. Erst bei der Überschreitung einer definierten Obergrenze wird das monatliche


Leistungsentgelt in Form eines prozentualen Abzugs gekürzt. Bei Systemen mit Pauschal-beträgen führen i. d. R. bereits einzelne Mängel zu Kürzungen des Leistungsentgelts.

Um eine bessere Anwenderfreundlichkeit und Praktikabilität der Vergütungsmechanis-men zu ermöglichen, ist es empfehlenswert, Pauschalabzüge heranzuziehen. Diejenigen Pauschalabzüge, die im Falle von Nicht- oder Schlechtleistungen von dem monatlichen Leistungsentgelt des Auftragnehmers abgezogen werden, werden im Rahmen des standar-disierten Vergütungssystems über die Umrechnung in ein Punktesystem abgebildet.

Es besteht auch die Möglichkeit, mit direkt zugeordneten Pauschalabzügen zu rechnen. Bei dem Punktesystem werden die weiter oben genannten flächen- und nicht flächenrele-vanten Mängel zunächst in ein Punktesystem umgerechnet und anschließend einem mone-tären festgelegten Pauschalabzug zugeordnet. Für beide zuvor beschriebenen Mangelarten gilt, dass sie zu Pauschalabzügen in der Vergütung führen, wenn der Mangel nicht innerhalb der definierten Wiederherstellungsfrist behoben wird. Grundsätzlich soll die Höhe des Ver-gütungsabzugs die Kosten des vom Auftragnehmer übernommenen Risikos zur Aufrecht-erhaltung der Verfügbarkeit des Gebäudes widerspiegeln. Die Vorteile eines Punktesystems liegen zum einen darin, dass es für den Anwender sehr anschaulich und einfach anzuwen-den ist. Zum anderen können unter Zuhilfenahme des Punktesystems mehrere Einflussgrö-ßen berücksichtigt werden. So kann beispielsweise die Auswirkung eines Mangels (Män-gelstufe), die Bedeutung der Fläche (Raumkategorie) sowie das wiederholte Auftreten von Mängeln mit einbezogen werden.

Aus unserer Sicht sind im Malus-Konzept Aufgreifschwellen hilfreich. Das heißt, dass erst eine bestimmte Anzahl von leichteren oder mittleren Mängeln zu einer Minderung der Vergütung führt. Unterhalb dieser Schwellen ist die Kürzung des Leistungsentgelts im Ver-gleich zu dem Aufwand, der für die Prüfung der angefallenen Mängel anfällt, unverhältnis-mäßig. Das heißt, dass aufseiten des Auftraggebers eine Prüfung der Mängel mehr Kosten verursacht, als über einen Abzug der Mali vom Betriebsentgelt zu erzielen sind.

4 .3 .2 Aufbau des Malus-KonzeptsDas entwickelte Modell35 sieht vor, dass zunächst die anfallenden Mängel in ein Punk-

tesystem überführt werden, um sie anschließend einem entsprechenden Euro-Wert zuzu-ordnen. Unter den Mängeln wird zunächst in flächenrelevante und nicht flächenrelevante Mängel unterschieden. In der ergebnisorientierten Leistungsbeschreibung ist zudem fest-zulegen, in welche Mängelstufe bzw. Raumkategorie der einzelne Mangel einzuordnen ist. Dabei können leichtere, mittlere und gravierende Mängel (Mängelstufen) auftreten. Die Raumkategorien werden in drei Ausprägungen differenziert, wobei im projektspezifischen Fall weitere ergänzt werden können. Der Raumkategorie 1 sind Flächen mit hoher Bedeutung

35 Das entwickelte Konzept ist mit den am Markt etablierten unterschiedlichen Vertragstypen (Typenkombi-nationsvertrag, Nutzungsüberlassungsvertrag) kompatibel. Zwar fügt sich ein Malus-System dogmatisch besonders gut in die mietvertragliche Minderungssystematik des § 536 BGB ein und ist daher strukturell der Gestaltung eines „Verpachtungs-Rückmietvertrages“ in Form eines Nutzungsüberlassungsvertrags nahe; gleichwohl kann es auch mit dem Typenkombinationsvertrag verbunden werden, da ohnehin bei der großen Mehrzahl der Projekte der Kürzungsmechanismus des Malus-Konzepts nur in einen der Höhe nach begrenz-ten Anteil des Betriebsentgelts und nicht in den Entgeltbestandteil der gestundeten Werklieferungsforde-rung reicht (Ausnahmen sind hier nur große Projektfinanzierungen, die maßgeblich auf die Verfügbarkeit von zentralen Räumen oder technischen Anlagen abheben).


32

1an

han

g4

und der Raumkategorie 3 Flächen mit niedriger Bedeutung zuzuordnen. Darüber hinaus wird durch einen Multiplikator berücksichtigt, dass ein Malus wiederholt auftreten kann und dadurch ein höherer Punktwert anfällt.

Die nachfolgende Tabelle zeigt das Konzept für die flächenrelevanten Mängel:

mängelstufe raumkategorie 1 raumkategorie 2 raumkategorie 3

leichter flächenrelevanter Mangel =

betroffene Fläche × MpRk × MpMst × MpWMGesamt-Netto-Grundfläche

× 100 Y

[

Anpassung MpRk Y Anpassung MpRk

mittlerer flächenrelevanter Mangel

Anpassung MpMst

[

gravierender flächenrelevanter Mangel

Anpassung MpMst

Tabelle 6: Konzept für die flächenrelevanten Mängel

Der Punktwert für die flächenrelevanten Mängel ergibt sich anhand der nachfolgenden Formel:

Punktwert für fl ächenrelevante Mängel = betroff ene Fläche × MpRk × MpMst × MpWM

Gesamt-Netto-Grundfl äche × 100

Betroff ene Fläche = Fläche, die aufgrund eines Mangels nicht zur Verfügung steht

GesamtNettoGrundfl äche (NGF) = Summe der Nutzfl ächen (NF), der Technischen Funktionsfl ächen (TF) und der Verkehrsfl äche (VF) des Gebäudes bzw. der Liegenschaft

MpRk = Multiplikator für die Raumkategorie

MpMst = Multiplikator für die Mängelstufe

MpWM = Multiplikator für wiederkehrende Mängel

Formel 1: Formel zur Berechnung des Punktwerts für die flächenrelevanten Mängel

Die Formel für den Punktwert der flächenrelevanten Mängel soll an dem folgenden Bei-spiel näher erläutert werden.

Beispiel

In einem Verwaltungsgebäude mit einer Gesamt-Netto-Grundfläche von 5.000 m² sind für die Heizungsanlage folgende Service Level und Mängel beschrieben und den einzelnen Mängelstufen zugeordnet:


heizungsanlage: Die Heizungsanlage muss gemäß geltenden Richtlinien, Vorschriften und Gesetzen ganztägig behagliche Raumtemperaturen (19 – 22 °C) gewährleisten.

Mängelstufe Mängelbeschreibung

Gravierender Mangel Geforderte Raumtemperaturen werden nicht erbracht

Mittlerer Mangel Erhebliche Geräuschentwicklung der Heizung bzw. des Rohrsystems

Leichter Mangel Mängel im Sichtbereich

Abbildung 2: Service Level und Mängel der Heizungsanlage

Für den Fall, dass in einem Büroraum eines Sachbearbeiters (Raumfläche 20 m²) optische Mängel am Heizungskörper vorliegen, würde sich gemäß der oben gezeigten Zuteilung ein leichter Mangel (Multiplikator 1) ergeben. Der Raum hat für den Betrieb im Ganzen eine niedrige Bedeutung, sodass er der Raumkategorie 1 (Multiplikator 1) zugeordnet werden kann. Der Mangel tritt zum ersten Mal auf, sodass der Multiplikator für wiederkehrende Mängel in der Berechnung des Punktwerts nicht berücksichtigt werden muss. Für den flä-chenrelevanten Mangel ergibt sich auf Grundlage der oben beschrieben Formel folgender Punktwert bzw. Malus-Betrag:

Punktwert für fl ächenrelevanten Mangel = 20 m² × 1 × 1

2000 m² × 100 = 1

1 Punkt = 15 €

Formel 2: Berechnung des Punktwerts für flächenrelevante Mängel am Beispiel eines Verwaltungsgebäudes

Der berechnete Malus sollte aber erst zu einer Kürzung des Entgelts führen, sobald eine definierte Aufgreifschwelle (siehe Kapitel Schlussfolgerung der Interviews) überschritten ist. Die Berechnung für den Malus kann sich anders darstellen, wenn nicht optische Mängel vorliegen, sondern der Heizungskörper defekt ist und dadurch nicht die geforderte Raum-temperatur gewährleistet werden kann. Bei dieser Verfehlung liegt ein gravierender Mangel vor. Hierfür könnte für den Multiplikator, der sich auf die Mängelstufe bezieht, der Faktor 3 im Vergütungskonzept hinterlegt werden – während der Winterzeit wäre die Nutzung des Raumes nicht möglich. Die nachfolgende Abbildung zeigt das angepasste Rechenbeispiel:


2000 m² × 100 = 3

1 Punkt = 15 €

3 Punkte = 45 €

Formel 3: Berechnung des Punktwerts für flächenrelevante Mängel am Beispiel eines Verwaltungsgebäudes mit angepasster Mängelstufe

Der berechnete Malus-Betrag würde sich durch die veränderte Mängelstufe verdrei-fachen. Aufgrund der Nichtverfügbarkeit des Raums wäre es aus Sicht des Auftraggebers


32

1an

han

g4

empfehlenswert, für gravierende Mängel keine Aufgreifschwelle festzulegen. Demzufolge führt der Mangel zu einem unmittelbaren Abzug des Leistungsentgelts.

Es könnte auch der Fall eintreten, dass anstelle des Büroraums eines Sachbearbeiters das Büro des Bürgermeisters betroffen ist. Das Büro des Bürgermeisters wird aufgrund der Be-deutung für die gesamte Verwaltung einer höheren Raumkategorie zugeteilt. In unserem Beispiel erfolgt eine Zuordnung in die Raumkategorie 3, die beispielsweise mit dem Faktor 6 hinterlegt werden kann. Insofern stellt sich das Rechenbeispiel wie folgt dar:


2000 m² × 100 = 18

1 Punkt = 15 €

18 Punkte = 270 €

Formel 4: Berechnung des Punktwerts für flächenrelevante Mängel am Beispiel eines Verwaltungsgebäudes mit angepasster Raumkategorie

Soweit die Heizung auch in den folgenden Tagen nach dem Auftreten des Mangels vom Auftragnehmer nicht repariert wird und der Mangel wiederholt auftritt, sollte der Multi-plikator für wiederkehrende Mängel herangezogen werden. Wenn z. B. der Auftragnehmer den Zustand am zweiten Tag noch nicht aufgehoben hat, könnte sich der Malus verdoppeln, indem der Multiplikator für wiederkehrende Mängel mit dem Faktor 2 hinterlegt ist. Die nachfolgende Formel zeigt das angepasste Rechenbeispiel:

Punktwert für fl ächenrelevanten Mangel = 20 m² × 6 × 3 × 2

2000 m² × 100 = 36

1 Punkt = 15 €

36 Punkte = 540 €

Formel 5: Berechnung des Punktwerts für flächenrelevante Mängel am Beispiel eines Verwaltungsgebäudes mit ergänztem Multiplikator für wiederkehrende Mängel

Im vorgesehenen Modell werden den nicht flächenrelevanten Mängeln unmittelbar Punktwerte zugeordnet. Die nachfolgende Tabelle zeigt beispielhaft die Zuteilung der nicht flächenrelevanten Mängel:

mängelstufe punktwert

leichter nicht flächenrelevanter Mangel 1

mittlerer nicht flächenrelevanter Mangel 2

gravierender nicht flächenrelevanter Mangel 3

Tabelle 7: Beispiel für die Zuteilung der nicht flächenrelevanten Mängel


Falls beispielsweise ein mittlerer nicht flächenrelevanter Mangel auftritt, kann der öf-fentliche Auftraggeber 30 € (1 Punkt = 15 €) vom Leistungsentgelt abziehen.

Neben den Mängelstufen und Raumkategorien sind in der ergebnisorientierten Leis-tungsbeschreibung Reaktionszeiten und Wiederherstellungsfristen vorgesehen. Mithilfe der Wiederherstellungsfristen kann gesteuert werden, wie schnell ein Mangel behoben wer-den muss. Dabei haben Mängel mit kurzen Wiederherstellungsfristen eine höhere Priorität.

Das oben beschriebene Modell für die flächen- und nicht flächenrelevanten Mängel greift bei der Überschreitung der Wiederherstellungsfrist. Die Nichteinhaltung der Reaktionszeit wird nicht sanktioniert, sondern dient lediglich als Richtwert und gibt dem Auftraggeber die Möglichkeit, steuernd einzugreifen.

Falls die Wiederherstellungsfrist abgelaufen ist und der Mangel nicht behoben wurde bzw. keine Interimsmaßnahmen vorgenommen wurden, so beginnt die Wiederherstel-lungsfrist erneut und der Malus-Abzug erhöht sich um den hinterlegten Multiplikator in dem Vergütungskonzept. Bei Interimsmaßnahmen handelt es sich um vorläufige Wieder-herstellungstätigkeiten, die geeignet sind, das in der Verfügbarkeit oder dem Leistungs-niveau eingeschränkte Bauteil wieder in einen funktionstüchtigen Zustand zu versetzen, ohne aber eine endgültige Wiederherstellung des Leistungsstandards zu erreichen. So kann bei einem Leck geschlagenen Rohr behelfsweise eine Muffe die undichte Stelle abdichten; erst der Ersatz des defekten Rohres würde zu einer endgültigen fachgerechten Behebung des Mangels führen. Die nachfolgende Abbildung zeigt die Auswirkungen der Überschreitung der Wiederherstellungsfristen.

Malus Malus × Multiplikator für wiederkehrenden Mangel

Reaktionszeit

t0

Wiederherstellungsfrist n-Wiederherstellungsfrist

ú ú ú

Abbildung 3: Auswirkungen bei Überschreitung der Wiederherstellungsfrist

4 .3 .3 Grundsätzliches zum ModellBei der wirtschaftlichen Strukturierung von ÖPP-Verfahren hat sich die Ausgestaltung

von Malus-Regelungen etabliert. Sie dienen der Einhaltung und Optimierung vereinbarter Qualitätsstandards, indem durch die wirtschaftliche Regelung von Schlechtleistungen des Auftragnehmers entsprechende Anreize gesetzt werden. Vorteil einer solchen individual-rechtlichen Lösung ist der zeitlich unmittelbar einsetzende Automatismus der Entgeltmin-derung bei einer Nichteinhaltung des vereinbarten Leistungssolls. Wäre der Auftraggeber auf das Gewährleistungsrecht des BGB zurückgeworfen, wäre ein gleichwertiger Anreizme-chanismus nicht gegeben.


32

1an

han

g4

4.3.3.1 Rahmenbedingungen

Bei der konkreten Ausgestaltung sind die rechtlichen Rahmenbedingungen zu beach-ten, um sicherzustellen, dass standardisierte, am Markt etablierte Minderungsmechanis-men auch wirksam sind. Hinsichtlich der Rechtsnatur von Malus-Regelungen gibt es un-terschiedliche Sichtweisen, welchen Rechtscharakter solche Vereinbarungen haben, die nicht zuletzt von der Funktion des Malus im jeweiligen Einzelfall abhängen. So wird zum Teil die Meinung vertreten, dass es sich i. d. R. um eine Vertragsstrafe bzw. eine vertragsstra-fenähnliche sogenannte Verfallklausel nach § 339 ff. BGB handele,36 da der Sinn der Malus-Regelungen einer seits sei, den Schuldner zur ordnungsgemäßen Erbringung der geschulde-ten Leistungen anzuhalten (Druckfunktion), andererseits ihm einen erleichterten Zugang zum Schadenersatz (Ausgleichsfunktion) zu gewähren. Bei einer solchen Einordnung gel-ten rechtliche Grenzen. Im Anwendungsbereich der VOB/A verlangt § 9 EG Abs. 5 VOB/A, Vertragsstrafen in angemessenen Grenzen zu halten. Die Angemessenheit kann davon abhängen, ob die Höhe einer Vertragsstrafe in AGB vereinbart oder individuell ausgehan-delt wurde.37 Außerdem können Vertragsstrafen nach der Rechtsprechung durch AGB nur dann verschuldensunabhängig ausgestaltet werden, wenn bei dem jeweiligen Vertragstyp gewichtige Gründe für eine verschuldensunabhängige Haftung vorliegen;38 für Bauverträge wurde dies jedenfalls im Hinblick auf den Verzug mit der Fertigstellung verneint.39 Um eine Unwirksamkeit von Malus-Regelungen aus AGB-rechtlichen Gründen zu vermeiden, wird daher empfohlen, die Malus-Regelungen individuell mit den Bietern im Rahmen des Ver-gabeverfahrens zu verhandeln. Es muss erkennbar – und dokumentiert – werden, dass der Auftraggeber seine diesbezüglichen Vorschläge ernsthaft zur Disposition gestellt und ggf. im Sinne eines Verhandlungskompromisses modifiziert hat.

Ein vertragsstrafenähnlicher Charakter von Malus-Regelungen ist demgegenüber zu ver-neinen, wenn die Druckfunktion gegenüber der Minderungsfunktion in den Hintergrund tritt, der Malus somit als eine Herabsetzung der Vergütung um einen der Wertminderung durch den jeweiligen Mangel entsprechenden Betrag erscheint und die Malus-Regelung als eine Konkretisierung der gesetzlichen Minderungsregelung zu betrachten ist.40 Sinnfällig wird das insbesondere bei Projekten, bei denen eine Malus-Regelung an die Verfügbarkeit bestimmter Flächen oder technischer Geräte anknüpft, sodass strukturell vergleichbar ei-nem Mietvertrag die Vergütung im Rahmen der Malus-Regelung um einen Betrag gekürzt wird, welcher der Zeitdauer der Nichtverfügbarkeit eines Flächenanteils korrespondiert. Eine solche Regelungssystematik bietet sich in den Projekten an, bei denen es dem öffentli-chen Aufgabenträger insbesondere auf die jederzeitige Verfügbarkeit der vom Auftragneh-mer im hohen Qualitätsstandard zu bewirtschaftenden Objekte ankommt. Darunter fallen die Projekte, bei denen der Maßnahmenträger die Objekte zur Ausübung wirtschaftlicher

36 So Schweiger: Malusregelungen in PPP-Verträgen, in: NZBau 3/2011, S. 137 ff.

37 Für Vertragsstrafen betreffend den Verzug mit der Fertigstellung eines Bauwerks geht der BGH bei durch AGB vereinbarten Vertragsstrafen von einer Obergrenze von 5 Prozent der Auftragssumme aus (vgl. BGH, Beschl. v. 23.1.2003 – VII ZR 210/01 –, BGHZ 153, 311).

38 Vgl. BGH, Urteil v. 18.9.1978 – KZR 17/77 –, BGHZ 72, 174.

39 Vgl. BGH, Urteil v. 6.12.2007 – VII ZR 28/07 –, NJW-RR 2008, 615.

40 Für diese Einordnung im Zusammenhang eines ÖPNV-Vertrages vgl. VK Lüneburg, Beschluss v. 15.5.2008 – VgK-12/2008.


Tätigkeit benötigt, wie z. B. Krankenhäuser und deren technische Großgeräte. Soweit in die-sem Zusammenhang über die Minderung hinaus zwar keine Druckfunktion, aber eine über die Entgeltminderung hinausweisende Ausgleichsfunktion im Sinne eines pauschalierten Schadenersatzes zum Tragen kommt, ist AGB-rechtlich der Gedanke von § 309 Nr. 5 BGB zu beachten, wonach die Höhe nicht über den gewöhnlich zu erwartenden Schaden hinausge-hen darf und ein Gegenbeweis des niedrigeren Schadens zulässig sein muss.

Diese vorgenannten Ansätze schließen sich indessen nicht aus, sondern können in ei-nem Projekt kombiniert werden. Es ist bei Beachtung der rechtlichen Rahmenbedingungen, insbesondere durch individuelle Aushandlung, durchaus denkbar, im Bereich des techni-schen Gebäudemanagements einen der Höhe nach gedeckelten, verschuldensabhängigen Minderungsmechanismus zu vereinbaren und gleichzeitig im Bereich technischer Anlagen ein Verfügbarkeitsmodell zu etablieren, das verschuldensunabhängig und nicht gedeckelt (nur durch die Höhe des Entgelts bzw. Entgeltbestandteils begrenzt) wäre. Das Verfügbar-keitsmodell würde dementsprechend nicht auf den anderen Minderungsmechanismus an-gerechnet werden.

4.3.3.2 Mängel und deren wirtschaftliche Folgen im Malus-System

Die Schlussfolgerungen aus den Interviews wurden entsprechend den in dieser Arbeit beschriebenen Anforderungen in einem Excel-Modell konkretisiert. Das Modell, das aus Sicht des Auftraggebers strukturiert ist, kann beispielsweise für Preisverhandlungen mit Bietern genutzt werden. Mithilfe des Modells sollen die Auswirkungen von Veränderungen einzelner entscheidender Einflussgrößen, beispielsweise der Multiplikatoren der Mängel-stufen und Raumkategorien sowie das Verhältnis des Malus-Betrags zum Mangelpunkt, auf die einzelnen Betriebsentgelte beispielhaft visualisiert werden. Hierbei wird davon ausge-gangen, dass das periodisch zu zahlende Betriebsentgelt bei einer Nicht- oder Schlechtleis-tung des Auftragnehmers entsprechend der oben beschriebenen Systematik gekürzt wird. Mithilfe des Modells soll für den Auftraggeber nicht nur ein hohes Maß an Transparenz, sondern auch eine möglichst hohe Nachvollziehbarkeit entstehen.

[ Neben den Erkenntnissen bzw. Anforderungen, die sich aus der Befragung für das Modell ergeben haben, wurden für die Entwicklung des Modells auch folgende Anforderungen definiert:

ፚ Anwendung für verschiedene Nutzungsarten (z. B. Schulen, Kindergärten, Verwaltungsgebäude, Krankenhäuser),

ፚ Flexibilität hinsichtlich der Komplexität der Projektstruktur, ፚ Anwendung für kleinere und größere Projektvolumina, ፚ nachvollziehbare und offene Strukturierung des Modells.

Darüber hinaus wurde bei der Entwicklung des Excel-Modells darauf geachtet, dass anwendungsfreundliche Erweiterungsmöglichkeiten berücksichtigt sind. Unter anderem können in dem Modell z. B. Mängelstufen, Raumkategorien und wiederkehrende Mängel einschließlich der hinterlegten Multiplikatoren einfach hinzugefügt und geändert werden.

Das Excel-Modell kann kostenfrei unter der Internetadresse www.partnerschaften-deutschland.de/VuC/Excel-Modell bezogen werden.


32

1an

han

g4

Folgende Regelungen konkretisieren den Umgang mit Mängeln und deren wirtschaftli-che Folgen in einem Malus-System:

§ [X] Mängel und deren BehebungX.1 Ein Mangel des überlassenen Objekts ist die für den Auftraggeber nachteilige Abweichung des tat-

sächlichen Zustands des Objekts von der vertraglich bzw. in der Leistungsbeschreibung vereinbarten Beschaffenheit.

X.2 Der Auftragnehmer ist verpflichtet, etwaige Mängel des Objekts unverzüglich, jedenfalls spätestens bis zum Ende der Wiederherstellungsfrist zu beheben. Wird eine vereinbarte Wiederherstellungsfrist überschritten, so richten sich die Folgen nach den Regelungen von § [X].

X.3 Soweit etwaige Mängel dem Auftragnehmer nicht ohnehin bekannt sind, zeigt der Auftraggeber die Mängel dem Auftragnehmer an. Dieser ist verpflichtet, innerhalb der in der Leistungsbeschrei-bung festgelegten Reaktionszeit die notwendigen Maßnahmen zur Mängelbehebung einzuleiten bzw. etwaig erforderliche Absicherungen der betroffenen Bereiche vorzunehmen. Die Wiederher-stellungsfrist ist der Zeitraum, der ab der unverzüglichen Meldung des Mangels entsprechend der Konkretisierung in der Leistungsbeschreibung dem Auftragnehmer zur Verfügung steht, um den entsprechenden Mangel zu beheben. Verstreicht diese Frist ohne Mängelbehebung, so wird nach Maßgabe des § [X] ein Malus-Betrag fällig. In Einzelfällen kann die Frist für die Wiederherstellung des Leistungsstandards verlängert werden, insbesondere dann wenn dem Auftragnehmer die Lagerhal-tung besonderer Ersatzteile nicht zumutbar ist und Lieferzeiten über der entsprechenden Wieder-herstellungsfrist liegen.

X.4 Die Aufnahme der Mängel ist durch den Auftragnehmer elektronisch unter Angabe des Zeitpunkts der Mängelmeldung, der eingeleiteten vorläufigen bzw. endgültigen Maßnahmen zur Mängelbehe-bung sowie Verletzungen der Leitungsstandards durch ergebnisloses Verstreichen der Wiederher-stellungsfrist zu dokumentieren. Dem Auftraggeber ist diese Dokumentation täglich [wöchentlich] elektronisch zur Verfügung zu stellen [oder: Der Auftraggeber erhält Zugriffsrechte, um jederzeit auf die Dokumentation zugreifen zu können].

X.5 In der diesem Vertrag beigefügten Leistungsbeschreibung sind die jeweiligen Flächen der Räume des Raumprogramms den Raumkategorien 1 bis [n] zugeordnet. Je höher die Kategorisierung eines Rau-mes, desto höher ist der Multiplikator für die jeweilige Raumkategorie. Des Weiteren sind die mögli-chen Mängel in den Mängelstufen „leichter flächenrelevanter Mangel“, „mittlerer flächenrelevanter Mangel“ sowie „gravierender flächenrelevanter Mangel“ kategorisiert und mit einem ansteigenden Multiplikator versehen. Aus den Raumkategorien in Verbindung mit der Mängelstufe ergibt sich zu-dem die jeweilige Reaktionszeit bzw. Wiederherstellungsfrist.

§ [X] Malus-RegelungX.1 Der Auftragnehmer erhält das in § [X] definierte indexierte Nutzungsentgelt nur dann in voller

Höhe, wenn er uneingeschränkt den Leistungsstandards aus diesem Vertrag nebst Anhängen unter Berücksichtigung der Wiederherstellungsfrist nachkommt. Soweit die vereinbarten Leistungsstan-dards nicht innerhalb der Wiederherstellungsfrist eingehalten werden, ist das Entgelt grundsätzlich nach Maßgabe der nachfolgenden Malus-Regelung zu kürzen. Das gesetzliche Mängelgewährleis-tungsrecht des Auftraggebers bleibt unberührt. [oder: Ein Rückgriff auf das gesetzliche Mängelge-währleistungsrecht findet daneben nicht statt41].

X.2 Die Nichteinhaltung der Wiederherstellungsfristen wird von dem Auftraggeber mit einem Malus-System geregelt. Dieses sieht vor, dass die Fläche, die aufgrund eines Mangels nicht zur Verfügung steht, mit den jeweiligen Multiplikatoren der entsprechenden Raumkategorie, der einschlägigen Mängelkategorie sowie für wiederkehrende Mängel und dem Faktor 100 ins Verhältnis zu der Ge-samt-Netto-Grundfläche gesetzt wird. Die aus dieser Vorgehensweise resultierende Formel lautet wie folgt:

41 Das Mängelgewährleistungsrecht sollte nur dann ausgeschlossen werden, wenn der Auftragnehmer in die-sem Fall auch für verschuldensunabhängige Schlechtleistungen / Nichtverfügbarkeiten Malus-Punkte erhält. Sollte eine solche Regelung fehlen und das Mängelgewährleistungsrecht ausgeschlossen sein, so würde die Verwaltung in dem Zeitraum der Gewährleistung rechtlich schlechter gestellt werden als der gesetzliche Normalfall. Dies gilt es zu vermeiden.


Punktwert für fl ächenrelevante Mängel = betroff ene Fläche × MpRk × MpMst × MpWM

Gesamt-Netto-Grundfl äche × 100

Betroff ene Fläche = Fläche, die aufgrund eines Mangels nicht zur Verfügung steht

GesamtNettoGrundfl äche (NGF) = Summe der Nutzfl ächen (NF), der Technischen Funktionsfl ächen (TF) und der Verkehrsfl äche (VF) des Gebäudes bzw. der Liegenschaft

MpRk = Multiplikator für die Raumkategorie

MpMst = Multiplikator für die Mängelstufe

MpWM = Multiplikator für wiederkehrende Mängel

X.3 Bei Mängeln, die keinen Flächenbezug haben, sind die Mangelpunkte wie folgt definiert: Leichter nicht flächenrelevanter Mangel = Punktwert 1 Mittlerer nicht flächenrelevanter Mangel = Punktwert 2 Gravierender nicht flächenrelevanter Mangel = Punktwert 3X.4 Falls die Wiederherstellungsfrist abgelaufen ist, ohne dass der Mangel durch den Auftragnehmer be-

hoben wurde bzw. keine Interimsmaßnahmen getroffen wurden, so beginnt jeweilig die Wiederher-stellungsfrist erneut zu laufen und der Malus-Abzug erhöht sich um den hinterlegten Multiplikator in der Leistungsbeschreibung.

X.5 Soweit weniger als jeweils fünf festgestellte leichte / mittlere Mangelpunkte je Monat [oder Quartal – [das kommt auf die Größe des Projekts an] angefallen sind, verzichtet der Auftraggeber auf eine Minderung des Entgelts (Aufgreifschwelle).

X.6 Soweit mit einem Mangel mehrere Leistungsstandards verletzt werden, so addieren sich grund-sätzlich bei Verstreichen der Wiederherstellungsfrist die damit verbundenen Mangelpunkte. Davon ausgenommen sind nach dem Grundsatz der Spezialität die Nichterfüllung eines spezielleren Leis-tungsstandards, der die Verletzung des allgemeineren Standards verdrängt.

X.7 Ein Malus-Punkt entspricht [n] € und ist mit dem Verbraucherpreisindex für Deutschland (Basis 20xx = 100) jährlich zu indexieren. Die Minderung des jährlichen Nutzungsüberlassungsentgelts erfolgt quartalsweise, maximal aber über [n] Prozent der Nettosumme des Betriebsentgelts für das jeweili-ge Quartal.

X.8 Der Auftragnehmer ist verpflichtet, dem Auftraggeber zum Ende eines jeden Kalenderquartals eine Aufstellung über die im zurückliegenden Bewertungszeitraum ermittelten Malus-Punkte zu überge-ben. Die Höhe der Malus-Abzüge wird auf dieser Grundlage vom Projektverantwortlichen des Auf-traggebers am Ende eines jeden Quartals ermittelt. Der Malus-Abzug erfolgt von der nächstfälligen Zahlung des Betriebsentgelts.

4 .3 .4 Beispielprojekt im ModellUm dem Anwender einen schnellen Überblick vom dem entwickelten Modell zu geben,

soll an dieser Stelle anhand eines Beispielprojekts der strukturelle Aufbau des Modells ge-zeigt werden. Dabei werden zuerst die Annahmen bzw. Eingabefelder kurz beschrieben, um die Parameter für das Modell zu bestimmen. Anschließend werden die Auswirkungen auf die einzelnen Betriebsentgelte dargestellt.

Die im nachfolgenden Text beschriebenen und im Modell bereits hinterlegten Annah-men sind Erfahrungswerte, die als Anhaltspunkte dienen und dabei helfen sollen, die Struk-tur des Modells zu verdeutlichen. Diese Annahmen sind nicht auf andere Projekte übertrag-bar.


32

1an

han

g4

4.3.4.1 Allgemeine Projektannahmen

Es handelt sich bei dem vorliegenden Beispielprojekt um ein Verwaltungsgebäude, das eine Netto-Grundfläche von 5.000 m² aufweist. In der Eingabemaske ist diese Fläche des Projekts bereits in Zelle D3 festgelegt, kann aber an jedes andere Projekt angepasst werden:

Abbildung 4: Eingabe der Nettogrundfläche

In den Eingabefeldern von Zelle D8 bis D15 wird die Höhe der einzelnen Pauschalen des monatlichen Betriebsentgelts festlegt, die einschließlich der Umsatzsteuer einzutragen ist. Zuvor ist in den Eingabefeldern C8 bis C15 zu hinterlegen, ob die jeweilige Betriebspauschale den Mängeln mit Flächenbezug oder den Mängeln ohne Flächenbezug zuzuordnen ist. Für den Fall, dass weitere Pauschalen vereinbart werden, können die einzelnen Pauschalen in dem vorgesehen Platzhalter „weitere Betriebsentgelte“ ergänzt werden.

Für den Beispielfall ist insgesamt ein Betriebsentgelt in Höhe von 20.000 € p. a. vorge-sehen, das sich auf die Pauschalen für Instandhaltung, Hausmeisterdienste, Reinigung, Ver- und Entsorgung, kaufmännisches Facility Management sowie Schutz- und Sicherheits-dienste verteilt. Der nachfolgend dargestellte Modellausschnitt zeigt zum einen die einzel-nen Pauschalen und deren Höhe und zum anderen die Zuordnung der Pauschalen zu den flächen- und nicht flächenrelevanten Mängeln:

Abbildung 5: Pauschalen des Betriebsentgelts

In der Zelle D21 ist der Malus je Mangelpunkt zu hinterlegen:

Abbildung 6: Umrechnung Malus-Punkt zu Malus-Betrag

Der Umrechnung von Mangelpunkten zu einem bestimmten Malus-Betrag kommt bei dem Modell eine hohe Bedeutung zu, da damit die Malus-Beträge für alle Mängel beeinflusst werden.

Wenn ein Mangel nicht behoben wird, wiederholt sich nicht nur der Malus-Abzug, son-dern es werden zusätzlich Multiplikatoren für wiederkehrende Mängel berücksichtigt, die


zu einer Erhöhung des Malus führen. In den Zellen D25 bis D29 können die Multiplikatoren hierzu hinterlegt werden:

Abbildung 7: Multiplikatoren für wiederkehrende flächen- und nicht flächenrelevante Mängel

4.3.4.2 Flächenrelevante Mängel

Die Zellen B36 bis B38 enthalten die Raumkategorien 1 bis 3. In dem Modell wurden für das Verwaltungsgebäude bereits die Flächen für Büro- und Verwaltungsräume, Sanitär-bereiche sowie Nebenräume und Verkehrsflächen mit beispielhaften Multiplikatoren ein-getragen. Die Multiplikatoren können in den Zellen D36 bis D40 eingestellt bzw. geändert werden. In Hinblick auf die Raumkategorien besteht die Möglichkeit, im Modell weitere Raumkategorien in den Zellen B39 und B40 einschließlich eines Multiplikators zu ergänzen.

Die nachfolgende Abbildung zeigt den entsprechenden Modellausschnitt mit den bereits im Modell vorhandenen Raumkategorien sowie den dazugehörigen Multiplikatoren:

Abbildung 8: Multiplikatoren für die Raumkategorien

Wie im Kapitel Mängel und Mängelstufen beschrieben, sind im Modell für das Mängel-stufensystem der flächenrelevanten Mängel drei Stufen (gravierender, mittlerer, leichter Mangel) festgelegt. Auch bei diesen Eingabefeldern hat der Anwender die Möglichkeit, wei-tere Mängelstufen zu ergänzen. In der Eingabemaske können die Multiplikatoren für die Mängelstufen in den Zellen D45 bis D47 eingetragen werden:

Abbildung 9: Multiplikatoren für Mängelstufen der flächenrelevanten Mängel

Für den Fall, dass die Mängelstufen ergänzt werden, sind die Mängelstufen in den Zellen B48 und B49 hinzuzufügen. Ebenso sind die Multiplikatoren für die zusätzlichen Mängel-stufen in die Felder D48 und D49 einzutragen.


32

1an

han

g4

In den Zellen D53 bis D55 können Aufgreifschwellen für flächenrelevante Mängel hinter-legt werden:

Abbildung 10: Aufgreifschwellen für flächenrelevante Mängel

Erst bei einer Überschreitung der Aufgreifschwelle, die für die flächenrelevanten Mängel anhand der betroffenen Fläche definiert wird, werden die berechneten Malus-Beträge von den flächenrelevanten Pauschalen des Betriebsentgelts abgezogen. Grundsätzlich sollte nur für die leichteren und mittleren Mängel die Aufgreifschwelle angewendet werden.

4.3.4.3 Nicht flächenrelevante Mängel

In den Zellen B64 bis B68 sowie D64 bis D68 können die Mängelstufen und die dazugehö-rigen Multiplikatoren für nicht flächenrelevante Mängel erfasst werden. Für den Beispielfall wurden zunächst drei Mängelstufen abgebildet. Sofern dies erforderlich ist, können weitere Mängelstufen in den Zellen B67 und B68 hinzugefügt werden. In dem Fall sind ebenso die Multiplikatoren in den Zellen D67 und D68 auszufüllen. Das anreizorientierte Vergütungs-konzept sollte genau die gleiche Anzahl und identischen Begriffe für die Mängelstufen so-wohl der nicht flächenrelevanten Mängel als auch der flächenrelevanten Mängel vorsehen, um dem Nutzer später eine einfache Anwendung zu ermöglichen. Demzufolge wurde für das Modell eine dreistufige Einteilung (gravierender, mittlerer, leichter Mangel) wie bei den flächenrelevanten Mängel hinterlegt. Für die nicht flächenrelevanten Mängel kann im Mo-dell ebenfalls eine weitere Mängelstufe einschließlich des entsprechenden Multiplikators hinzugefügt werden, falls es sich um ein komplexeres Projekt handelt.

Nachfolgende Abbildung stellt die Mängelstufen und Multiplikatoren für die nicht flä-chenrelevanten Mängel dar:

Abbildung 11: Mängelstufen und Multiplikatoren für nicht flächenrelevante Mängel

Aufgreifschwellen

In den Zellen D72 bis D76 können Aufgreifschwellen für nicht flächenrelevante Mängel, die sich anhand der Anzahl der Mängel definieren, im Modell hinterlegt werden.


Abbildung 12: Aufgreifschwellen für nicht flächenrelevante Mängel

Erst bei einer Überschreitung der Aufgreifschwelle werden die berechneten Malus-Beträ-ge von den nicht flächenrelevanten Pauschalen des Betriebsentgelts abgezogen. Grundsätz-lich sollten sie für die leichteren und mittleren Mängel angewendet werden.

Zuteilung zu den Service Level

In dem Modell können im Bereich Mängelliste für ausgewählte Service Level Mängel ein-getragen werden. Die Mängel werden einer entsprechenden Betriebspauschale zugewiesen, die wiederum Mängeln mit Flächenbezug oder Mängeln ohne Flächenbezug zugeteilt ist. Die Zuteilung zu den Pauschalen ist in Spalte C ab Zelle C81 vorzunehmen. Diese Einteilung wird vorgenommen, um später die Zuordnung der Mali zu den entsprechenden Pauschalen zu ermöglichen.

[ Anschließend sind für die einzelnen flächenrelevanten Mängel folgende Einstellungen im Modell vorzunehmen:

ፚ wiederkehrender Mangel, ፚ Raumkategorie, ፚ Mängelstufe, ፚ betroffene Fläche.

Auch für die nicht flächenrelevanten Mängel ist im Modell festzulegen, ob es sich um einen wiederkehrenden Mangel handelt. Darüber hinaus ist auch die Mängelstufe des ein-zelnen Mangels im Modell auszuwählen.

4.3.4.4 Ergebnisse

Das Ergebnis der Berechnungen des Punktwerts wird in Spalte K ab Zelle K81 dargestellt. Die Punktewerte bilden die Basis für die Berechnung des Malus-Betrags, der in der Spalte L ausgewiesen wird. In Spalte N ab Zelle N81 werden die Malus-Beträge nach der Berücksichti-gung der Aufgreifschwellen dargestellt:


32

1an

han

g4

Abbildung 13: Berechnete Punktewerte und Malus-Beträge vor und nach der Aufgreifschwelle

Ob eine Aufgreifschwelle überschritten wurde, kann man für die nicht flächenrelevanten Mängel in den Zellen C99 bis C103 und für die flächenrelevanten Mängel in den Zellen C107 bis C111 erkennen:

Abbildung 14: Anzeige der überschrittenen Aufgreifschwellen

Die gekürzten Pauschalen, die durch den Abzug der Mali aus Spalte N gebildet werden, sind in der Spalte D ab Zelle D117 angezeigt:

Abbildung 15: Anzeige des gesenkten Betriebsentgelts

Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, in den Zellen C117 bis C124 die Pauschalen auf einen prozentualen Anteil zu beschränken, um den sie maximal gekürzt werden können.


Bei der Deckelung der Pauschalen muss zunächst unterschieden werden, ob es sich bei dem Projekt um eine Forfaitierung oder eine Projektfinanzierung handelt. Bei einer Projekt-finanzierung stellen die Fremdkapitalgeber auf die aus dem Projekt generierten Cashflows ab, die aus dem Bau- und Betriebsentgelt erzielt werden. Vor diesem Hintergrund sind die Betriebsentgelte bei einer Projektfinanzierung mehr zu deckeln als bei einer Forfaitierung, damit der Schuldendienst des Auftragnehmers nicht tangiert wird. Im vorliegenden Modell wird von einer Projektfinanzierung ausgegangen, bei der die einzelnen Pauschalen maximal auf 90 Prozent gekürzt werden können. Soweit in dem Modell eine Forfaitierung hinterlegt werden soll, kann eine Anpassung auf maximal 80 Prozent erfolgen. Das verbleibende Be-triebsentgelt wird in Zelle D125 ausgewiesen.

4.3.4.5 Service Level, Mängelstufen und Mängelbeschreibung

Für jeden Mangel, der im Modell bereits angelegt wurde, wurden für die oben beschrie-benen Mängelstufen (gravierender, mittlerer, leichter Mangel) Mängelbeschreibungen ge-bildet. Die Beschreibung der Mängelstufen für die einzelnen Service Level ist nicht abschlie-ßend – es sind nicht alle denkbaren Einzelmängel aufgeführt. Andere Einzelmängel, die während der Nutzungsphase anfallen, können in der Mängelbeschreibung ergänzt werden. Soweit ein Mangel auftritt, führt dies zum Abzug des Betriebsentgelts bzw. der Pauschale.

Nachfolgend werden die flächenrelevanten und nicht flächenrelevanten Service Level bzw. Mängel unterschieden:

Flächenrelevant

beleuchtung: Die Beleuchtungen müssen gemäß geltenden Richtlinien, Vorschriften und Gesetzen jederzeit den Anforderungen an die Beleuchtungsstärke erfüllen.


Gravierender Mangel Keine ausreichende Beleuchtung der Räume

Mittlerer Mangel Erhebliche Geräuschentwicklung

Leichter Mangel Vereinzelte defekte Leuchten

Abbildung 16: Beispiel für Service Level und Mängel der Beleuchtung

heizungsanlage: Die Heizungsanlage muss gemäß geltenden Richtlinien, Vorschriften und Gesetzen ganztägig behagliche Raumtemperaturen gewährleisten.


Gravierender Mangel Geforderte Raumtemperaturen werden nicht erbracht

Mittlerer Mangel Erhebliche Geräuschentwicklung

Leichter Mangel Optische Mängel im Sichtbereich

Abbildung 17: Beispiel für Service Level und Mängel der Heizungsanlage


32

1an

han

g4

sanitäre einrichtungen: Die sanitären Einrichtungen müssen gemäß geltenden Richtlinien, Vorschriften und Gesetzen sicher und fest angebracht sowie voll funktionsfähig sein.


Gravierender Mangel Eine Nutzung der Sanitärräume ist nicht möglich

Mittlerer Mangel Eine Nutzung der Sanitärraume ist nur eingeschränkt möglich

Leichter Mangel Leichte optische Mängel

Abbildung 18: Beispiel für Service Level und Mängel der sanitären Einrichtungen

reinigung: Die Räume müssen ein hohes Maß an Sauberkeit erreichen.


Gravierender Mangel Räume sind stark verunreinigt

Mittlerer Mangel Räume sind verunreinigt

Leichter Mangel Nichteinhaltung von Reinigungszyklen

Abbildung 19: Beispiel für Service Level und Mängel der Reinigung

Nicht flächenrelevante Mängel

außenanlagen: Die Wege, Zufahrten, Treppen müssen gemäß geltenden Richtlinien, Vorschriften und Gesetzen frei von sichtbaren Schäden sein.


Gravierender Mangel Schäden an den Außenanlagen können zu Verletzungen führen

Mittlerer Mangel Starke optische Mängel

Leichter Mangel Leichter Bewuchs

Abbildung 20: Beispiel für Service Level und Mängel der Außenanlagen

help-desk: Der HelpDesk ist jederzeit telefonisch erreichbar und bei Bedarf innerhalb von 30 min persönlich vor Ort.


Gravierender Mangel Help-Desk steht insgesamt nicht zur Verfügung

Mittlerer Mangel Dem Auftraggeber stehen keine Leserechte zur Verfügung

Leichter Mangel Es werden keine Schulungen des Auftraggebers durchgeführt

Abbildung 21: Beispiel für Service Level und Mängel des Help-Desks


abfallentsorgung: Die Abfallentsorgung beinhaltet das Einsammeln, das Befördern, die Behandlung und Lagerung sowie die Zuführung sämtlicher Abfälle bis zur Übergabe. Die Abfallentsorgung wird gemäß den behördlichen Vorgaben und Auflagen durchgeführt.


Gravierender Mangel Die Vorgaben der behördlichen Abfallentsorgung werden massiv verletzt

Mittlerer Mangel Es treten hygienische Mängel oder Geruchsbelästigungen oder anderweitige Nutzer-einschränkungen im Zusammenhang mit den Leistungen zur Abfallentsorgung auf

Leichter Mangel Die Abfallbehältnisse werden nicht geleert oder gereinigt

Abbildung 22: Beispiel für Service Level und Mängel der Abfallentsorgung

catering: Das Catering stellt eine qualitativ hochwertige Verpflegung zur Verfügung.


Gravierender Mangel Verwendung abgelaufener Lebensmittel

Mittlerer Mangel Ungenügende Temperaturen des Essens und der Getränke

Leichter Mangel Belieferung und Eindeckung erfolgt auf Anfrage nicht

Abbildung 23: Beispiel für Service Level und Mängel des Caterings

4 .3 .5 FazitMit dem vorgelegten Malus-Konzept liegt nunmehr ein wirtschaftliches Strukturkon-

zept vor, dass aufgrund seiner besonderen Skalierbarkeit für fast alle ÖPP-Hochbauprojekte anwendbar sein wird.

Damit wird der öffentlichen Hand ein Instrument an die Hand gegeben, das alle wirt-schaftlich relevanten Gestaltungsparameter erfasst (Schwere des Verstoßes gegen die Leis-tungsstandards, Berücksichtigung unterschiedlicher Relevanz verschiedener Raumtypen für den Maßnahmenträger, Gestaltbarkeit angemessener Reaktionszeiten und Wiederher-stellungsfristen in Abhängigkeit von der Mängelkategorie und vom Raumtyp, transparen-ter Ausweis der betroffenen Flächen – auch in m² – in Bezug auf die gesamte Nettogrund-fläche). Dadurch wird für die öffentliche Hand gewährleistet, dass die induktive Herleitung eines Malus-Konzepts für sie verständlich und die jeweilig wirkenden Interdependenzen nachvollziehbar sind. Für die Verhandlungssituation während des Vergabeverfahrens wird für sie unmittelbar quantifizierbar, welche wirtschaftliche Auswirkung die Veränderung ei-nes einzelnen Parameters bedeutet, und zwar sowohl in absoluten Werten als auch durch den Bezug auf die Nettogrundfläche hinsichtlich ihrer eigenen wirtschaftlichen Interessen, soweit die Flächen der ÖPP-Maßnahmen von dem Maßnahmenträger zur Erzielung von Er-lösen gewidmet sind.

Diese Aufgabe wird mit einem von der ÖPP Deutschland AG entsprechenden Excel-Rechenmodell erleichtert, das für die hier vorgeschlagene Malus-Regelung entwickelt wurde, diese abbildet und bei entsprechender Eingabe der variablen Parameter jedem Malus einen Euro-Wert zuweist. Das Excel-Modell ist kostenfrei unter der Internetadresse www.partnerschaften-deutschland.de/VuC/Excel-Modell zu beziehen.

Für den ÖPP-Markt ist die Vereinheitlichung der Malus-Regelung durch die Verwendung bekannter Standardregelungen zunächst eine Erleichterung und Aufwandsreduzierung bei


32

1an

han

g4

der Angebotserstellung und in der Verhandlungsphase sowie bei der internen Abstimmung bzw. der mit den Banken. Dadurch soll nicht zuletzt auch die Marktgängigkeit kleinerer Pro-jekte erhöht werden. Sie sollen trotzdem nicht auf eine den wirtschaftlichen Interessen der einzelnen Vertragsparteien angemessen dienende differenzierte Vergütungs- und Malus-Regelung verzichten müssen. Dies wird im Ergebnis den ÖPP-Markt erweitern und Verträge sowie in der Realisierung befindliche Projekte wirtschaftlich stabilisieren können.


Anhang Malus-Konzept 111

34

21

anhang

Anhang

Anhang Gesprächsleitfaden zur Untersuchung von geeigneten Ver gütungs- und Controllingsystemen …112

Anlage 1 Gesprächsleitfaden zur Untersuchung von geeigneten Ver-gütungs- und Controllingsystemen in ÖPP-Hochbauprojekten

Vertragsstruktur

1. Wie ist die Vertragsstruktur bei ihrem ÖPP-Projekt?

ein umfassendes Vertragswerk, welches neben den allgemeinen Regelungen, wie Vertragsbeginn und Laufzeit, auch einzelne Leistungspflichten und Sanktionen beschreibtein Rahmenvertrag mit untergeordneten Einzelverträgen für die folgenden Leistungsbereiche: Sonstiges:

Festpreis

I Bauentgelt

1. Welche Zahlungsmodalitäten sind für das Bauentgelt (z. B. monatlich, quartalsweise oder jährlich) vorgesehen?

2. Sind für die End- und Zwischenfinanzierung fixe Zinskonditionen vereinbart?

JaNein, eine variable Verzinsung mit folgendem Mechanismus:

3. Wurden in das ÖPP-Projekt Fördermittel eingebunden?

NeinJa, und zwar in folgender Höhe:

II Betriebsentgelt

1. Für welche Teilleistungen (z. B. Reinigung, Hausmeisterdienste, Ver- und Entsorgung, Instandsetzung, Wartung und Inspektion, Management- und Projektkostenvergütung) wurden Entgeltbestandteile vereinbart?

Anhang Gesprächsleitfaden zur Untersuchung von geeigneten Ver gütungs- und Controllingsystemen … 113

34

21

anhang

2. Welche Anreizstrukturen (max. garantierte Menge, Aufteilung von Einsparungen) wurden für die Medienverbräuche (Heizenergie, Strom, Wasser) vertraglich festgelegt?

3. Wurden für die vereinbarten Medienverbräuche Nutzungsprofile hinterlegt?

4. In welchen Zeitabständen (monatlich, quartalsweise, jährlich) erfolgen die Minde-rungen für die Bonus-Zahlungen bzw. die Vorenthaltung der Betriebsentgelte für die vereinbarten Malus-Regelungen? Wie werden die Bonus-Malus-Regelungen in der Rechnungsstellung berücksichtigt?

III Instandhaltung

1. Welche vertraglichen Regelungen sind für die Instandhaltung getroffen worden bzw. wie sind die entsprechenden Mechanismen?

Instandhaltungskonto: Rücklagenkonto: Vandalismusbudget: Sonstiges:

2. Welche Bürgschaften und Versicherungen wurden im Rahmen des ÖPP-Projekts vertrag-lich vereinbart?

IV Indexierung

1. Welche Teilleistungen (z. B. Reinigung, Hausmeisterdienste, Ver- und Entsorgung, Instandsetzung, Wartung und Inspektion, Management- und Projektkostenvergütung) wurden vertraglich indexiert, welche Indizes wurden jeweils dafür hinterlegt, wann ist der Startzeitpunkt, und wie wird die Indexierung fortgeschrieben?


2. Wurden im Rahmen des ÖPP-Projekts Bagatellklauseln vereinbart?

NeinJa, und zwar in folgender Form:

Leistungsänderungen und -erweiterungen

1. Welche Regelungen wurden im Vertrag getroffen, um Leistungsänderungen bzw. zusätz-liche Leistungen während der Bauphase zu berücksichtigen, und wie ist das Vorgehen dazu?

2. Gibt es Regelungsmechanismen (z. B. Nachtragsangebote, Leistungsverzeichnisse, Ausnahmeregelungen zur Fremdvergabe von Leistungen, Rahmenverträge) für die Erbringung von bereits abzusehenden optionalen Leistungen während der Betriebszeit? Wie ist der Prozessablauf für den Regelungsmechanismus?

NeinJa, und zwar folgende Regelungsmechanismen:

3. Gibt es Regelungsmechanismen für die Erbringung von nicht vorher abzusehenden zusätzlichen Leistungen während der Betriebszeit?

Leistungsstörungen

1. Welche Instrumente / Regelungen (z. B. Schlichtung über Vertragsbeiräte, regelmäßige Projektgruppen- / Arbeitsgruppensitzungen) sind vertraglich vorgesehen, um bei Leis-tungsstörungen eine Schlichtung zu gewährleisten?

Anhang Gesprächsleitfaden zur Untersuchung von geeigneten Ver gütungs- und Controllingsystemen … 115

34

21

anhang

2. Wurde für das ÖPP-Projekt ein Bonus-Malus-System vereinbart?

NeinJa, nur mit Mali für folgende Leistungen: Ja, mit Mali und Boni für folgende Leistungen:

3. Welche Voraussetzungen müssen erfüllt werden, um einen Bonus abzurufen, und welche Instrumente werden dafür genutzt (z. B. Bewertungsbogen)?

4. Arbeitet das vereinbarte Bonus-Malus-Konzept mit einem Punktemechanismus, mit prozentualen Abschlägen oder mit konkret monetär festgelegten Bezügen?

5. Wie ist das System ausgestaltet (Berechnungsmethodik), und welche maximale Höhe der Mali ist möglich?

6. Wie beurteilen Sie die Anwendung und Praktikabilität der Vergütungsmechanismen? Wo werden Vor- und Nachteile gesehen? Was könnte verbessert werden?

7. Wurden für das ÖPP-Projekt Reaktions- und Behebungszeiten für Mängelbeseitigung vereinbart?

Die Reaktionszeit gibt an, innerhalb welchen Zeitraums der private Partner mit der Beseitigung der Abweichung beginnen muss.Die Behebungszeit beschreibt die maximale Dauer, die vergehen darf, um den verein-barten Sollzustand wiederherzustellen.

Nein Ja, für folgende Leistungen:

8. Wurde für das ÖPP-Projekt ein Mängelsystem festlegt?

NeinJa, ein einstufiges MängelsystemJa, ein mehrstufiges Mängelsystem mit folgenden Mängelstufen:


9. Welche Eskalationsregeln (Vertragsbeirat, Schlichtungsverfahren) wurden vertraglich fixiert, wenn ein Mangel nicht behoben wird?

10. Werden die Leistungsstörungen über ein CAFM-System dokumentiert?

NeinJa, mit folgendem CAFM-System:

Controlling

1. Welcher Bereich innerhalb der Verwaltung übernimmt das Controlling des ÖPP-Projekts während der Betriebsphase? Wie viele Mitarbeiter sind dafür abgestellt, und wie sind diese ausgebildet?

2. Werden die Leistungsstörungen über ein CAFM-System dokumentiert?

NeinJa, mit folgendem CAFM-System:

3. Welche Organisationsmodelle werden für das Controlling genutzt? Wie ist der (Kommu-nikations-)Prozess innerhalb und außerhalb der Verwaltung organisiert?

4. Wie kann das Controlling für Ihr ÖPP-Projekt verbessert werden?

Anhang Glossar 117

34

21

anhang

Glossar

Anreizorientierte VergütungsmechanismenDie Vergütung des Auftragnehmers, die sich anhand von Service-Level-Agreements bemisst. Es gibt Bonus-Malus-Systeme oder Systeme, die ausschließlich mit Mali arbeiten. Die anreizorientier-ten Vergütungsmechanismen geben dem Auftraggeber die Möglichkeit, bei Schlecht-, Minder- oder Nichterfüllung der betrieblichen Leistung (der Sollzustände) das Betriebsentgelt des Auftragneh-mers zu kürzen.

Due DiligenceBezeichnet die „gebotene Sorgfalt“, mit der bei Kauf bzw. Verkauf von Unternehmensbeteiligun-gen bzw. Immobilien oder beim Börsengang und Projektfinanzierungsvereinbarungen im Vorfeld meist durch unabhängige Dritte geprüft wird. Die Due-Diligence-Prüfung beinhaltet insbesondere eine systematische Schwächen- und Stärken-Analyse und eine Untersuchung der Risiken. Es wird gezielt nach sogenannten Dealbreakern gesucht, d. h. nach Sachverhalten, die dem Kauf oder der Vereinbarung entgegenstehen könnten.

Forfaitierung (mit Einredeverzicht)Form der Finanzierung, bei der der Auftragnehmer die Forderung aus der Leistungserstellung gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber an den Kreditgeber (Bank) verkauft. Die Höhe der verkauften Forderung entspricht dabei der Höhe der zu finanzierenden Investitionssumme. Der öffentliche Auftraggeber verzichtet gegenüber der Bank auf Einwendungen und Einreden aus dem zugrunde liegenden Rechtsgeschäft (Projektvertrag) sowie auf das Recht zur Aufrechnung (sog. Ein-redeverzicht). Da der Kreditgeber deshalb bei der Risikobewertung nicht auf das Projekt oder den Auftragnehmer, sondern auf die Bonität der öffentlichen Hand abstellt, sind regelmäßig günstigere Finanzierungskonditionen (ähnlich Kommunalkredit) realisierbar.

InstandhaltungskontoBeim Auftragnehmer oder Auftraggeber geführtes Konto, auf das vom Auftraggeber die Vergü-tungsanteile für (i. d. R.) Wartung und Inspektion, Instandsetzungen sowie Reinvestitionsmaßnah-men in der Höhe gezahlt werden, in der der Auftragnehmer entsprechende Leistungen erbringt. Dies dient der Absicherung des Auftraggebers für den Fall der Insolvenz des Auftragnehmers bzw. davor, keine adäquate Gegenleistung für die von ihm geleisteten Instandhaltungsraten erhalten zu haben.

Lebenszyklusansatz Planungs-, Bau-, Finanzierungs-, Betriebs- und Instandhaltungsleistungen sowie ggf. die Verwer-tung werden in einem langfristigen Vertrag weitgehend an einen Auftragnehmer übergeben. Der Auftragnehmer ist durch die Übernahme der Leistungen, die im Lebenszyklus anfallen, in der Lage, die Finanzierung, den Bau und Betrieb der Immobilie optimal aufeinander abzustimmen.

LeistungsänderungenAls Leistungsänderung bezeichnet man jede Änderung, die den Inhalt und/oder den Umfang einer vertraglich vereinbarten Leistung betrifft. Sie werden i. d. R. vom Auftraggeber initiiert und kom-men in Form von Leistungserweiterungen, Leistungsmodifikationen und Leistungsminderungen vor.

LeistungsstörungenAls Leistungsstörung ist jede Nichterfüllung der vertraglichen Sollzustände vom Auftragnehmer zu bezeichnen. Soweit der Auftragnehmer die vereinbarten Service Level (SL) nicht einhält, liegt eine Leistungsstörung vor.

Anhang Glossar118

Optionale LeistungenOptionale Leistungen gemäß § 9 VOB/A werden nur ausnahmsweise in die Leistungsbeschreibung aufgenommen (wenn eine ernsthafte Durchführungsabsicht besteht). Sie dürfen nicht für Markt-erkundungen missbraucht werden.

Outputorientierte LeistungsbeschreibungBei einer outputorientierten Leistungsbeschreibung werden Leistungen weitestgehend output-basiert beschrieben. Sie sind eine Zusammenstellung von Nutzeranforderungen, Raumprogramm, Mindestanforderungen und Service-Level-Agreements von Gebäuden und Anlagen, auf dessen Grundlage die Bieter die Gebäude und Anlagen unter einer Lebenszyklusbetrachtung erstellen können.

ProjektfinanzierungProjektindividuell strukturierte Form der Finanzierung, bei der der erfolgreiche Bieter / Bieter-konsortium eine rechtlich eigenständige Zweck- / Projektgesellschaft eigens für die Realisierung des Projekts gründet. Diese wird mit den für die Durchführung erforderlichen Vermögenswerten (Eigenkapital und Fremdkapital) ausgestattet.

ProjektgesellschaftEine vom privaten ÖPP-Partner zur Realisierung des Projekts eigens für diesen Zweck gegründete Gesellschaft. Sie wird regelmäßig als GmbH oder GmbH & Co. KG. ausgestaltet.

RisikoallokationZiel ist eine optimale Risikoverteilung zwischen öffentlichem Auftraggeber und privatem Auftrag-nehmer auf Basis des sogenannten Risikoverteilungsgrundsatzes. Dieser besagt, dass derjenige das Risiko übernehmen sollte, der es am besten beeinflussen kann.

Service-Level-Agreement (SLA)Service-Level-Agreements sind messbare Größen in den ÖPP-Verträgen, die definiert werden, um sicherzustellen, dass der Zustand der Immobilie über die gesamte Projektlaufzeit gewährleistet ist.

SicherheitenkonzeptKonzept zur Absicherung des Sicherungsbedürfnisses des öffentlichen Auftraggebers über die Vertragslaufzeit, z. B. für die vertragsgemäße Erbringung der vereinbarten Bau-, Betriebs- und sonstigen Dienstleistungen oder für eine ggf. eingeschränkte Haftung des Auftragnehmers. Zur Anwendung kommen dabei verschiedene Sicherungsinstrumente wie Bürgschaften, Instandhal-tungskonten, vorgegebene Eigenkapital-Ausstattung der Projektgesellschaft oder harte Patronats-erklärung.

VertragserfüllungsbürgschaftBürgschaft zur Absicherung des Anspruches des Auftraggebers gegen den Auftragnehmer zur vertragsgemäßen (rechtzeitigen und vollständigen) Erfüllung der Planungs- und Baupflichten des Auftragnehmers sowie sämtlicher weiterer vertraglicher Ansprüche, wie z. B. Schadenersatz, Män-gel- und Nacherfüllungsansprüche. Sie ist üblicherweise Teil des Sicherheitenkonzepts.

Anhang Abkürzungsverzeichnis 119

34

21

anhang

Abkürzungsverzeichnis

AG Aktiengesellschaft

AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen

AGK Allgemeine Geschäftskosten

BFH Bundesfinanzhof

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

BGH Bundesgerichtshof

BGHZ Bundesgerichtshof in Zivilsachen

BGK Baustellengemeinkosten

BKI Baukasteninformationszentrum

BMF Bundesministerium der Finanzen

BMVBS Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung

BStBl Bundessteuerblatt

CAFM Computer Aided Facility Management

DIN Deutsches Institut für Normung

EG Europäische Gemeinschaft

EP Einheitspreis

EU Europäische Union

Euribor Euro Interbank Offered Rate

FM Facility Management

GEFMA German Facility Management Association e. V.

ISDA International Swaps and Derivatives Association

MpMst Multiplikator für die Mängelstufe

MpRK Multiplikator für die Raumkategorie

MpWM Multiplikator für wiederkehrende Mängel

NGF Nettogrundfläche

NF Nutzfläche

ÖPNV Öffentlicher Personennahverkehr

ÖPP Öffentlich-Private Partnerschaft

PD Partnerschaften Deutschland AG

PPP Public Private Partnership

PrKG Preisklauselgesetz

SL Service Level

SLA Service-Level-Agreement

TF Technische Funktionsfläche

TGA Technische Gebäudeausrüstung

UStG Umsatzsteuergesetz

UStR Umsatzsteuerregelung

VF Verkehrsfläche

VHB Vertragshandbuch

VOB/A Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen / Teil A

VOB/B Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen / Teil B

VPI Verbraucherpreisindex

W + G Wagnis und Gewinn

Anhang Literaturverzeichnis120

Literaturverzeichnis

Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung (BMVBS) / Bundesamt für Bauwesen und Raumordnung (BBR)Möglichkeiten und Grenzen des Einsatzes von Public Private Partnership Modellen im kommunalen Hoch- und Tiefbau (PPP-Schulstudie)Leitfaden V – Mustervertrag Inhabermodell, Berlin 2007

ÖPP Deutschland AG (Hrsg.) Auswirkungen der Finanzmarktkrise auf Öffentlich-Private Partnerschaften, insbesondere im Hochbau ÖPP-Schriftenreihe Band 1, Berlin 2010

ÖPP Deutschland AG (Hrsg.)Finanzierungs- und Sicherheitenkonzept für ÖPP im GesundheitswesenÖPP-Schriftenreihe Band 13, Berlin 2013

ÖPP Deutschland AG (Hrsg.) ÖPP und MittelstandÖPP-Schriftenreihe Band 6, Berlin 2011

ÖPP Deutschland AG (Hrsg.)Standardmodell zur Wirtschaftlichkeitsuntersuchung für ÖPP-Hochbau-ProjekteBerlin 2012

Public Private Partnership-Initiative NRWVertragliche Aspekte am Beispiel von PPP-SchulprojektenDüsseldorf 2005

Roquette / Scherer-LeydeckerÖffentlich-Private PartnerschaftenIn: Roquette / Otto (Hrsg.): Vertragsbuch Privates Baurecht. Kommentierte Vertragsmuster, 2., vollständig überarbeitete Auflage, München 2011

SchweigerMalusregelungen in PPP-VerträgenIn: Neue Zeitschrift für Bau- und Vergaberecht (NZBau) 3/2011, S. 137 ff.

Siebel / Röver / KnütelRechtshandbuch Projektfinanzierung und PPP2. Auflage, Köln / München 2008

Anhang Literaturverzeichnis 121

34

21

anhang

Anhang Impressum122

Impressum

Autor und Herausgeber ÖPP Deutschland AG(Partnerschaften Deutschland)Alexanderstr. 310178 Berlinwww.partnerschaften-deutschland.de

AnsprechpartnerFür weitere Informationen nehmen Sie gern Kontakt mit uns auf:

Burkhard Landré

Direktor

Tel: +49 30 257679-300Fax: +49 30 257679-4300burkhard.landre@ partnerschaften-deutschland.de

Markus Weidemann

Manager

Tel: +49 30 257679-322Fax: +49 30 257679-4322markus.weidemann@ partnerschaften-deutschland.de

AuftraggeberBundesministerium der Finanzen (BMF)

Die hier publizierte Schriften-reihe wurde im Rahmen einer vom Bundesministerium der Finanzen (BMF) beauftragten Grundlagenarbeit erstellt und veröffentlicht.

Grafik & SatzFGS Kommunikation, Berlin

Druck & ReproPRINT PrePress GmbH & Co. KG, Meckenheim

PapierInvercote, 300 g/mC Tauro*, 80 g/mC*PEFC-zertifiziert (Pan European Forest Certification)

© 2014Bund vertreten durch BMF – alle Rechte vorbehalten

Vervielfältigung und Nach-druck nur mit Einverständnis des Herausgebers.

Documents

14 - PD - Berater der öffentlichen Hand GmbH · im Kapitel 3 die Praxiserfahrungen öffentlicher Projektträger, die durch eine strukturierte Befragung ermittelt wurden, ausgewertet