Das Verbot der eigenmächtigen Besitzumwandlung im römischen Privatrecht (Ein Beitrag zur rechtshistorischen Spruchregelforschung) || § 2. Problemstellung

1. (Allgemeiner) Teil: Die römischen regulae iuris im Lichte ihrer rechtshistorischen Bedeutung

§ 2. Problemstellung

A. Gegenstand der Untersuchung

Vor nunmehr über 30 Jahren leistete Bruno Schmidlin mit seiner grundle-genden Untersuchung über die römischen Rechtsregeln den bisher letzten monographischen Beitrag zur rechtshistorischen Spruchregelforschung.1

Bereits der Untertitel der Schrift „Versuch einer Typologie" deutet an, daß es ihrem Verfasser weniger um die inhaltlich fallbezogene Analyse einzel-ner Rechtsregeln geht. Er nimmt das Phänomen als solches in den Blick, als festen Bestandteil juristischer Entscheidungsfindung, dessen Bedeutung es zu vermessen gilt.2 Das sich so eröffnende Forschungsfeld hält für den Be-trachter zwei grundlegende Schwierigkeiten bereit, die eng miteinander ver-knüpft sind. Die erste besteht in der intendierten Untersuchung rechtswis-senschaftlicher Methode. Die zweite folgt aus der historischen Perspektive, die der Römischrechtler notwendig einzunehmen hat.3

1 Schmidlin, Rechtsregeln; vor ihm bereits Stein, Regulae iuris, sowie - ausweislich des Titels auf die juristischen definitiones beschränkt - Carcaterra, Definizioni, und Martini, Definizioni.

2 Nörr, SZ 89 (1972), S. 18, weist in seiner Rezension zu Schmidlin, Rechtsregeln, mit Recht auf das rege Interesse hin, das diesem Gegenstand von romanistischer Seite seit längerem entgegengebracht wird; ebenso zuletzt Winkel, A Note on Regulae Iuris, S. 413.

Zur Doppelnatur der römischen Rechtsgeschichte als Altertumswissenschaft und als Rechtswissenschaft Wenger, Quellen, S. 34f.; Wieacker, RRG I, S. 3f.

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4 1. (Allgemeiner) Teil

I. Der historische Blickwinkel

In aller Kürze sei zunächst auf die spezifisch historischen Anforderungen eingegangen, die aus der Aufgabenstellung erwachsen. Wiederum sieht sich der Romanist in zweifacher Hinsicht vor Probleme gestellt: Einerseits zwingt das Vorhaben zur Erforschung eines mehrere Jahrhunderte umfas-senden Zeitraums. Zum anderen verlangt die unterschiedliche Dichte des diesen Zeitraum dokumentierenden Quellenmaterials Zugeständnisse, was die Verifizierbarkeit möglicher Schlußfolgerungen angeht.

1. Die zeitliche Dimension

Nur vage bestimmt der Untersuchungsgegenstand selbst den zu begut-achtenden Zeitraum. Wie auch im folgenden sollen allein Bildung und Gebrauch von Rechtsregeln in der römischen Jurisprudenz zur Diskussion stehen. Der nachrömische, insbesondere der mittelalterliche Gebrauch von regulae iuris4 bleibt ebenso außer Betracht wie etwa die Herkunft der aristotelischen maximae propositiones.5 Selbst wenn man mit Rücksicht auf eine hinreichend sichere Quellenlage eine weitere Einschränkung auf die Zeit zwischen der späten Republik des 2. Jahrh. v. Chr. und dem Abschluß der justinianischen Kompilation vornimmt,6 haben wir immerhin eine Zeit-spanne von mehr als 700 Jahren zu betrachten. Sie umfaßt einen Ausschnitt antiker Vergangenheit, in dem das römische Gemeinwesen tiefgreifenden

4 Dazu kurz Baldus, Vertragsauslegung, S. 84, Fn. 170 mwN. 5 Näher Stein, Regulae iuris, S. 156ff.; Kacprzak, Regulae, S. 148 und passim. 6 Für Schulz, Prinzipien, S. 3, umfaßt dieser Zeitraum „die drei großen Perioden des

römischen Rechts, die im hellen Lichte der Geschichte liegen": die vorklassische, klassi-sche und nachklassische Periode. Zum Fehlen unmittelbarer literarischer Belege zumin-dest für die Zeit vor dem 2. Jahrh. v. Chr. Watson, Roman Private Law, S. 4; Käser, RPR I, S. 5f.



§ 2. Problemstellung 5

wirtschaftlichen, sozialen und politischen Veränderungen unterworfen war.7

Diesen Gegebenheiten aber kommt für das Verständnis der Rechtsanwen-dung eine Schlüsselstellung zu. Zu jeder Zeit formen sie zugleich den Hin-tergrund und die Bedingungen der jeweiligen juristischen Tätigkeit.8 Man möge sich den in republikanischer Zeit mit der Marktgerichtsbarkeit betrauten kurulischen Ädilen gegenüber einem gleichfalls mit Fragen der Sachmängelhaftung befaßten Mitglied des consilium principis vorstellen. Weder in ihrer sozialen noch in ihrer politischen Einbindung vergleichbar, haben beide vor allem ganz unterschiedliche ökonomische Erwägungen in ihre Entscheidungen einzustellen.9 Unter diesem Blickwinkel erweist sich jede Jurisprudenz als in hohem Grade abhängig von den eine bestimmte Zeit beherrschenden tatsächlichen Bedingungen.

Die Schwierigkeit liegt auf der Hand: In Anbetracht des zu bewältigen-den Zeitraums muß ein fortwährender Wechsel dieser Bedingungen in Rechnung gestellt werden. Verfehlt wäre es, die Rechtsregelproblematik vor dem ebenmäßigen Hintergrund feststehender äußerer Vorgaben untersuchen zu wollen. Nicht einem singulär in Erscheinung tretenden historischen Er-eignis gilt das Interesse. Es geht um die Erforschung eines Strukturelements juristischen Denkens, das sich über die Epochengrenzen der römischen Rechtsgeschichte10 hinwegsetzt. Wir können nicht davon ausgehen, daß sich

7 Statt vieler Honsell / Mayer-Maly / Selb, RR, S. 1; Bretone, GRR, S. 34. Zur Notwendigkeit der Epochenbildung Wieacker, RRG I, S. 19.

8 Bretone, GRR, S. 29. Die romanistische Forschung rückt hierdurch in unmittelbare Nähe zu anderen Disziplinen der Alten Geschichte; näher Wieacker, RRG I, S. 28f. mit reicher Literatur; Baldus, Vertragsauslegung, S. 44f.

9 Anschaulich Bretone, GRR, S. 34. Schon die zivilprozessualen Regeln der Entschei-dungsfindung divergieren erheblich; s. nur Käser, RömPrivR, S. 353 u. 356.

10 Wo diese im einzelnen zu ziehen sind, wird nicht ganz einheitlich beurteilt; s. einer-seits die didaktischen Darstellungen von Käser, RRG, und Kunkel / Schermaier, RRG, sowie - am Privatrecht orientiert - Schtäz, Prinzipien, S. 3; Käser, RPR I, S. 19 u. 177; ders., RömPrivR, S. 2ff.; andererseits Wieacker, RRG I, S. 20ff., der auf die Epochen der römischen Verfassungsgeschichte abstellt; ähnlich, wenngleich skeptisch gegenüber je-der Art von Periodisierung, Wenger, Quellen, S. 43f. Eine Übersicht verschiedener Ein-teilungskriterien geben Hausmaninger /Selb, RPR, S. 3. Vgl. zum Problem der Epochen-bildung allgemein die Nachweise bei Wieacker, RRG I, S. 19, Fn. 1.




dieses Element in gleichbleibender Funktion überliefert hat. Auch die juris-tische Methodik vermag sich dem Einfluß geschichtlicher Veränderungen kaum zu entziehen. Ein Blick in die justinianische Quellensammlung ge-nügt: Sie läßt Rechtsauffassungen zu Wort kommen, die eine jahrzehnte-, oft jahrhundertelange Rechtsentwicklung trennt.11 Es liegt nahe, daß nicht derselbe methodische Prozeß zu diesen Auffassungen geführt hat. Die ro-manistische Spruchregelforschung ist darum bemüht, das Wesen eines be-stimmten methodischen Werkzeugs zu erkennen. Sie hat dazu nicht nur ei-nen Graben von mehr als 1500 Jahren zu überspringen.12 Vor allem muß sie mit einem beständigen Bedeutungswandel der römischen Rechtsregeln in-nerhalb der antiken Rechtsanwendung selbst rechnen.

2. Das befragte Quellenmaterial

Die Rechtsgewinnung anhand methodischer Vorgaben stellt einen intel-lektuellen Vorgang dar. Nur in textlichen Zeugnissen also kann dieser Vor-gang angedeutet sein. Erkenntnisse über Wesen und Funktion der regulae in

11 Die spätklassischen Juristen beispielsweise berufen sich vielfach auf die veter es der späten Republik. Von den hier zu begutachtenden Quellen sei nur das Paulusfragment D. 41, 2, 3, 19 erwähnt: JUud quoque a veteribus praeceptum est [...]"; näher unten, § 7 A.I. (S. 215ff.).

12 Der Vergleich mit einem Gegenstand der Neueren Privatrechtsgeschichte macht das Problem der zeitlichen Distanz deutlich: Nach nur zwei Jahrhunderten sind dem moder-nen Juristen die methodischen Erwägungen eines C. G. Svarez aktuell kaum zugänglich. Der Einfluß seiner Arbeitstechnik auf die Entstehung des Allgemeinen Landrechts für die Preußischen Staaten von 1794 ist bisher nur ansatzweise erforscht; vgl. die Andeutungen bei Wieacker, PGN, S. 203; Krause, Die Verwaltung 19 (1986), S. 299f. und passim. Die Vorstellungen Svarez' über den verfahrenstechnischen Ablauf des Gesetzgebungsvorha-bens finden Erwähnung bei Daniels, PreußPrivR Π, Anlagen, S. 3ff.; Baldus/Mühleisen, Aufklärung 1994, S. 126. Zur Redaktion des ALR eingehend Luig, AcP 194 (1994), S. 524ff.; Schwennicke, JuS 1994, S. 457; Jacoby, Rechtsgrundsätze, S. 71ff.




Rom lassen sich daher allein aus der literarischen Überlieferung ableiten.13

Indes ist fraglich, ob die in begrenzter Zahl vorhandenen Rechtsquellen eine in jeder Hinsicht zuverlässige Antwort auf die gestellte Frage ermöglichen. Ohne näher auf das qualitative Problem der Verformung antiker Texte, ins-besondere der klassischen Juristenschriften, eingehen zu müssen,14 erhellen die Zweifel bereits aus einem erneuten Hinweis auf den historisch zu be-wältigenden Zeitraum: Nicht einmal einzelne Epochen der römischen Rechtsgeschichte werden von den Quellen ausgewogen dokumentiert. Für die frühe Kaiserzeit etwa des 1. Jahrh. n. Chr. ist die Quellenlage eher schlecht.15 Die Tätigkeit der spätklassischen Jurisprudenz hingegen spiegelt sich deutlich in den justinianischen Digesten. Vor diesem Hintergrund sieht sich der Romanist außerstande, ein gleichmäßig fundiertes Bild über die Methode der römischen Rechtsfindung zu entwerfen. Er muß Zugeständ-nisse an die wissenschaftliche Lückenlosigkeit machen, wenn er der Gefahr entgehen will, daß sich der Untersuchungsgegenstand in bloße Spekulation auflöst.

II. Methodologisches Interesse

Schon die historische Unsicherheit birgt mithin das Risiko, vielfach über reine Vermutungen nicht hinauszukommen. Daß unser spezifisch juristi-sches Interesse an einem Aspekt der Rechtsmethodik dieses Risiko noch erhöht, soll hier unter zwei Gesichtspunkten kurz ausgeführt werden. Zum ersten verzichteten die römischen Juristen weitgehend auf eine explizite

13 Entsprechend werden im folgenden unter Quellen nur literarische Zeugnisse verstanden. Zur Verwendung des Begriffs in der Geschichtswissenschaft Wieacker, RRG I, S. 64ff.; Boshof /Düwell /Kloft, Geschichte, S. 12f.

14 Dazu ausfuhrlich Wenger, Quellen, S. 854ff.; Wieacker, Textstufen, S. 57ff. und passim; s. auch Schulz, Geschichte, S. 166fF.; Käser, RPR I, S. 6.

15 Nörr, SZ 89 (1972), S. 46; Bret one, GRR, S. 16f.; näher Weiß, SZ 67 (1950), S. 501 f.; Wieacker, Textstufen, S. 142f.




Darstellung der eigenen Arbeitsweise. Des weiteren lassen sich aus den Quellen nur begrenzt Erkenntnisse über ihr Verständnis von Begriffen wie regula und definitio16 gewinnen.

1. Die Reflexion der Rechtsanwendung

Der Erfolg rechtsgeschichtlicher Untersuchungen hängt entscheidend da-von ab, wie ausfuhrlich das zu begutachtende Phänomen von den Quellen wiedergegeben wird. Für die uns beschäftigende Frage nach der Verwen-dimg eines bestimmten methodischen Instrumentars bei den römischen Ju-risten stellt der Aussagegehalt des überlieferten Textmaterials ein besonde-res Problem dar. In modernen Rechtsordnungen wird der Prozeß der Rechtsanwendung von den Anwendern selbst reflektiert und als unentbehr-liche Ausbildungsgrundlage den nachfolgenden Juristengenerationen ver-mittelt.17 Die römische Jurisprudenz hingegen ist nicht dazu übergegangen, ihr methodisches Vorgehen ausdrücklich zu dokumentieren. Dies gilt selbst dort, wo die Ausführungen der antiken Autoren eher theoretischer Natur oder didaktisch konzipiert sind. Die - wohl unerfüllt gebliebene18 - Forde-rung Ciceros etwa, auf die Rechtswissenschaft die Prinzipien der artes libe-rales anzuwenden,19 stellte offenbar ein rhetorisch inspiriertes Programm

16 Zum Verhältnis der hier einstweilen nebeneinander verwendeten Begriffe regula und definitio unten, § 3 B.I.l. (S. 21 f.).

17 In den europäischen Rechtsordnungen gehören Methodenlehren heute zum Kernbe-stand der jeweiligen Ausbildungsliteratur. Für das deutsche Recht etwa Lorenz, Metho-denlehre (als Studienausgabe: Lorenz / Canaris, Methodenlehre); Zippelius, Methoden-lehre; Friedrich Müller, Methodik; zur Methodologie in anderen Rechtskreisen Fikent-scher, Methoden, passim. Luig, NJW 1992, S. 2538f., sieht Methodenbewußtsein zu Recht als juristischen Wert an.

18 Wieacker, SZ 84 (1967), S. 437; Schmidlin, Rechtsregeln, S. 167. 19 Gellius, N.A. 1, 22, 7: „M autem Cicero, in libro qui inscriptus est ,De Iure Civili

in Artem Redigendoverba haec posuit: [...]"; zu der nicht überlieferten Schrift Ciceros ausführlich Bona, SDHI46 (1980), passim.




zur Rechtssystematisierung dar.20 Im Hinblick auf bestimmte Methoden der Rechtspraxis finden sich indes keine Vorgaben.21 Ein weiteres Beispiel bil-den die Institutionen des Gaius. Sie enthalten als Ausbildungswerk zwei-fellos Ansätze zu einer systematischen Erfassung des Rechtsstoffes, ohne jedoch methodologische Erwägungen auszubuchstabieren.22

An unmittelbaren Mitteilungen über die juristische Arbeitstechnik in Rom mangelt es demnach. Gleichwohl bedurften auch die kasuistisch vor-gehenden Rechtsanwender der Antike bestimmter Methoden, um die von ihnen zu beurteilenden Sachverhalte einer Lösung zuzuführen, die sachge-recht erscheint: Der Einsatz spezifischer Techniken ist zwingende Voraus-setzung jeder Art von juristischer Tätigkeit.23 Daß den römischen Juristen

20 Vgl. auch Cicero, De Orat. 1,42, 187/190; näher Schulz, Prinzipien, S. 44; Lübtow, Cicero, S. 231f.; Stein, Regulae iuris, S. 41; Schmidlin, öst. Z. f. öff. Recht 22 (1971), S. 320; Bona, SDHI46 (1980), S. 373f. und passim.

21 Dies mag freilich auch mit der beschränkten juristischen Autorität des Rhetors Ci-cero zusammenhängen; vgl. Broggmi, NJW 1962, S. 1649; Schmidlin, Rechtsregeln, S. 167; Bona, SDHI 46 (1980), S. 377.

22 Fuhrmann, Systematisches Lehrbuch, S. 106, bes. 110ff.; s. auch Schulz, Prinzipien, S. 38; Käser, Methode, S. 71; zum gaianischen System grundlegend Nelson, Gai Institu-tions, S. 381ff.

23 In modernen Fallrechtssystemen wie dem englischen common law etwa basiert die Rechtserkenntnis auf einem induktiv-komperativen Verfahren, dem traditionellen „reaso-ning from case to case"; Fikentscher, Methoden Π, S. 58ff.; Horak, Iura 27 (1976), S. 143f.; Zweigert / Kötz, Rechtsvergleichung, S. 257, 265 (mit dem Hinweis auf eine zu-nehmende methodische Annäherung zwischen civil law und common law). Zur struktu-rellen Vergleichbarkeit des englischen mit dem römischen Recht Peter, Actio, S. 8ff. und passim; ders., Römisches Recht, S. 66ff.; Vacca, Metodo casistico, passim, bes. S. 144; dies., Analogia, S. 360ff.; Behrends, SZ 96 (1979), passim; Winkel, A Note on Regulae Iuris, S. 417f.; im Hinblick auf das Deliktsrecht Zimmermann, Law of Obligations, S. 913f.

Für Rom kann die Anwendung juristischer Methoden auch dann nicht in Zweifel ge-zogen werden, wenn man mit Käser, Methode, S. 54ff., die Intuition als bestimmendes Mittel der Rechtserkenntnis ansieht (kritisch hierzu etwa Giaro, SZ 105 (1988), S. 246ff.; Horak, RJ 17 (1998), S. 298ff. und passim). In ihr wurzelt mit dem assoziativen Denken eine einQbbare Technik, die sich lediglich nicht an systematischen Vorgaben orientiert, sondern der Kasuistik eigen ist; Käser, Methode, S. 70; Schmidlin, Rechtsre-geln, S. 169; Wacke, Folgen-Berücksichtigung, S. 565f., u. SZ 118 (2001), S. 270, der die Wissenschaftlichkeit des antiken Rechtsdenkens betont. Vgl. auch Bona, SDHI 46 (1980), S. 366f., zu Cicero, Or. 42,143.




die Fähigkeit gefehlt habe, rechtsmethodisch zu arbeiten, darf man dem Schweigen der Quellen also nicht entnehmen. Selbst wenn wir insoweit feststellen, daß generellen Aussagen bei der Lösung rechtlicher Probleme eine eigenständige Rolle zukam24 - für die weitergehende Frage nach dem Bestehen auch eines antiken Methodenbewußtseins geben die Quellen eben-sowenig her wie für die Existenz eines methodischen Systems.25 Jedenfalls läßt die bloße Notwendigkeit, sich bestimmter methodischer Mittel zu be-dienen, nicht ausschließlich die Schlußfolgerung zu, daß diese auch bewußt gehandhabt wurden.26

Insgesamt bleibt dem Betrachter angesichts der fehlenden Reflexion der Rechtsanwendungstätigkeit keine andere Möglichkeit, als durch verglei-chende Analyse einzelner Fallentscheidungen die - bewußte oder unbe-wußte - methodische Vorgehensweise aufzudecken, die ihren gemeinsamen Grund bildet.

2. Technizität des Regelbegriffs

Nimmt man für die Antike an, generalisierende Aussagen seien als me-thodische Instrumente verwendet worden, so muß - die Frage nach einem ausgeprägten Methodenbewußtsein außer acht lassend - von einem techni-

24 Der besondere Stellenwert der Rechtsregeln deutet sich etwa in der Zusammenfas-sung generalisierender Aussagen unter dem Werktitel der libri regularum an; zu diesen Siber, RR I, S. 53, und ausführlich Schulz, Geschichte, S. 209ff., unter Betonung der Echtheitsfrage. Die justinianischen Digesten enthalten eine eigene Regelsammlung unter dem Titel D. 50,17: „De diversis regulis iuris cmtiquinäher unten, § 3 A. (S. 17f.).

25 Gegen letzteres muß angeführt werden, daß wir in Rom ein aus Uberwiegend prakti-schen Entscheidungen bestehendes Fallrecht vorfinden. Kennzeichnend ist insoweit die geringe Neigung zur Systembildung; Schuh, Prinzipien, S. 36ff.; Schmidlin, öst. Z. f. öff. Recht 22 (1971), S. 313; Käser, RPR I, S. 187f.; ders., SZ 96 (1979), S. 91, Fn. 4; Wie-acker, RRG I, S. 636ff. Wacke, Folgen-Berücksichtigung, S. 566, hebt allerdings hervor, daß .Jedem Einzelfall gewissermaßen topographisch ein Platz und Stellenwert zugewie-sen wird".

26 Vgl. Nörr, SZ 89 (1972), S. 20.




sehen Gebrauch der Begriffe regula und definitio ausgegangen werden. In der Tat lassen die Quellen, insbesondere das sogleich näher zu betrachtende Fragment D. 50, 17, 1, den Schluß zu, daß die römischen Juristen rechtliche Aussagen von bestimmter Qualität als regulae im technischen Sinne ver-standen und methodisch einer spezifischen Anwendung unterworfen haben. Damit ist freilich noch nichts darüber gesagt, wie sich der Umgang mit dem Regelterminus inhaltlich gestaltete. Im Hinblick auf die qualitative Ausprä-gung des antiken Begriffsverständnisses stellen sich drei untrennbar mitein-ander zusammenhängende Fragen:

Zunächst bereitet die sprachliche Exaktheit im Umgang mit bestimmten Begriffen Probleme.27 Mit welchem Maß an terminologischer Präzision Re-gula" oder „definitio" innerhalb der einzelnen Epochen verwendet wurde, hängt wiederum von der Ausprägung des methodischen Bewußtseins in der römischen Jurisprudenz ab.

Sodann geht es um den Grad der Technizität: Es wäre zu klären, welche strukturellen Anforderungen eine rechtliche Aussage im einzelnen erfüllen mußte, um als regula aufgefaßt zu werden.

Drittens schließlich steht die historische Entwicklung des technischen Gebrauchs zur Diskussion. Daher müßten Alter und Herkunft des Begriffs erhellt werden.

Die Quellen enthalten keine ausdrücklichen Antworten der römischen Ju-risten auf diese Fragen. Der Rechtshistoriker läuft daher Gefahr, zumindest unwillkürlich sein eigenes technisches Verständnis des Begriffs regula an die Stelle desjenigen der damaligen Rechtsanwender zu setzen.28 Dessen muß er sich um so mehr bewußt sein, als das Schweigen der Überlieferung oft nur Vermutungen zuläßt.

27 Insoweit steht jedenfalls fest, daß die Römer ihr rechtswissenschaftliches Vokabu-lar nicht mit der gleichen Präzision handhabten wie der heutige Jurist; s. nur Käser, Ter-minologie, S. 99; ders., SZ 96 (1979), S. 94; Horak, Rationes I, S. 148.

28 So bestehen zwar keine Bedenken, den Begriff regula mit „Regel" zu übersetzen. Es stellt aber ein Vorurteil dar anzunehmen, die hochklassischen Juristen etwa hätten ihn in der gleichen Weise gebraucht wie der moderne Jurist den Ausdruck „Regel"; Nörr, SZ 89 (1972), S. 36.




Β. Die methodische Aporie

Die soeben angesprochenen Unklarheiten bezüglich des antiken Regel-verständnisses führen unweigerlich zu der Überlegung, welche Möglich-keiten aus heutiger Sicht bestehen, bestimmte rechtliche Aussagen als re-gulae zu klassifizieren, andere hingegen nicht. Insoweit kommen drei me-thodische Ansätze in Betracht, die Dieter Nörr29 schlagwortartig als histo-risch, systematisch und dezisionistisch qualifiziert.

I. Historische Verfolgung der Begriffsverwendung

Zunächst ließe sich historisch an die Verwendung des Begriffs regula bei den römischen Juristen anknüpfen. Im Wege einer Wortfeldanalyse könnte man all diejenigen Aussagen aufsuchen, welche in den Quellen ausdrück-lich als regula bezeichnet werden,30 unter der Prämisse, daß es sich aus-nahmslos und ausschließlich bei ihnen um Rechtsregeln handele. Bedenken hiergegen bestehen nicht nur in Ansehung des erheblichen methodischen Aufwandes. Zum einen würden Sätze ganz verschiedener sprachlicher und inhaltlicher Qualität erfaßt und ohne weitere Differenzierung letztlich einem bloßen Sammelbegriff untergeordnet. Vor allem aber bliebe kein Raum fur die Einbeziehung auch solcher Phänomene, denen das ausdrückliche Etikett

29 Nörr, SZ 89 (1972), S. 20ff. 30 So der Ansatz von Schmidlin, Rechtsregeln, S. 7, 23ff., der allerdings auf die

Zufälligkeit des Wortgebrauchs hinweist und ohne weiteres auch solche Aussagen einbe-ziehen will, die aufgrund ihrer spruchartigen Formulierung eindeutig als Rechtsregeln erkannt werden könnten; vgl. auch Pringsheim, Beryt und Bologna, S. 246. Zurückhal-tend gegenüber diesem Ausgangspunkt Nörr, SZ 89 (1972), S. 37; ihm folgend Winkel, A Note on Regulae Iuris, S. 418.




fehlt, obschon sie etwa in stabiler Spruchform, auf einer gehobenen Ab-straktionsstufe gefaßt sind.31

Besonders aus letzterem erhellt, daß eine an der bloßen Begrifflichkeit orientierte Analyse zu kurz greift. Der Gebrauch des Wortes regula allein sagt nichts aus über das auf den Regeltopos gerichtete methodische Ver-ständnis. Auch solche Aussagen, die anders bezeichnet oder unbenannt geblieben sind, können eine typische Behandlung als Rechtsregeln erfahren haben. Und umgekehrt müssen nicht alle mit dem Begriff markierten Sätze in gleicher Art und Weise gehandhabt worden sein. Es läßt sich ohne weite-res vorstellen, daß die antiken Juristen recht genau nach der jeweiligen Qualität einer rechtlichen Aussage differenzierten, den Ausdruck regula hingegen eher unspezifisch gebrauchten.32 Ein historischer Ansatz, der sich auf das Auffinden der Phänomene beschränkt, die den Namen „regula" tra-gen, vermag daher das juristische Erkenntnisinteresse nicht vollends zu be-friedigen.

II. Systemorientierte Analyse des BegrifFsverständnisses

Weiter könnte man überlegen, die römischen regulae ohne nähere Vor-gaben als systematisches Element der antiken Rechtsmethodik aufzufassen. Dagegen ist natürlich nichts einzuwenden.33 Für unser Thema wird hier-durch allerdings nicht mehr gewonnen als die schon oben vorausgesetzte Feststellung, daß Roms Juristen Rechtsregeln als methodisches Werkzeug

31 Dem im einzelnen noch zu behandelnden Prinzip nemo sibi ipse causam possessio-nis mutare potest sei als weiteres Beispiel aus dem Sachenrecht der Satz superficies solo cedit an die Seite gestellt; dazu Meincke, SZ 88 (1971), passim.

32 Vgl. Horde, Rationes I, S. 117; Wieacker, RRG I, S. 591. 33 Von den oben, Fn. 25, geäußerten Bedenken gegen die Annahme eines methodi-

schen Systems sei hier einmal abgesehen.




eingesetzt haben.34 Welche strukturellen Anforderungen ein solches Sy-stemelement erfüllen mußte, bliebe ebenso unklar wie der Einfluß qualitati-ver Unterschiede auf die Art der methodischen Handhabung generalisieren-der Aussagen. Ohne daß man insoweit differenzieren müßte, ließe sich schon überall dort eine regula finden, wo einer generellen Aussage für die Lösung bestimmter Rechtsfragen systematische Bedeutung zukam. Zur nä-heren Bestimmung des römischen Regelverständnisses eignet sich damit auch dieser Ansatz nicht.

III. Dezisionistischer Ansatz?

Bis hierhin müssen wir also eine gewisse methodische Ausweglosigkeit verzeichnen. Die einzig verbleibende Möglichkeit besteht darin, ex post, aus der modernen Sicht des Rechtshistorikers eine Reihe spezifischer Kriterien aufzustellen, die für die Einordnung einer rechtliche Aussage als regula maßgeblich sein sollen. Nur wenn ein Rechtssatz die danach geforderten Merkmale erfüllt, handelt es sich um eine regula, anderenfalls nicht. Auf diese Weise könnten zumindest qualitative Differenzen berücksichtigt wer-den: Allein nach Form und Inhalt vergleichbare Aussagen würden dem Re-gelbegriff zugeordnet.

Man darf allerdings nicht übersehen: Ein solcher Ansatz, obwohl er sich um eine sachorientierte Lösung der Aporie bemüht, provoziert den Einwand willkürlichen Vorgehens. Inwieweit etwa läßt sich das die Auswahl der zu erfüllenden Anforderungen bestimmende Vorverständnis korrigieren? Was wird durch Subsumtion unter einzelne Regelmerkmale für die methodische Behandlung generalisierender Rechtssätze gewonnen? Ob die vorgeschla-gene Unterscheidungsmöglichkeit trotz dieser Bedenken sinnvoll erscheint,

34 Vgl. etwa Α.Π.2. (S. 10f.). Nörr, SZ 89 (1972), S. 22, meint mit Recht, es handele sich insoweit „um ein besonders eklatantes Beispiel des hermeneutischen Zirkels". Ein-zelheiten hierzu bei Lorenz/Canaris, Methodenlehre, S. 27ff.




kann endgültig erst nach Überprüfimg des überlieferten Quellenmaterials beurteilt werden.

Die Frage nach den geeigneten Maßstäben für eine erkenntnisfördernde Klassifizierung rechtlicher Aussagen muß hier also fürs erste offenblei-ben.35 Uns soll im folgenden zunächst interessieren, welche Auffassung von der Rechtsregel die römischen Juristen selbst in ihren Äußerungen zu er-kennen geben.

35 Unten, § 4 Ε.Π. (S. 64f.), wird auf die Frage zurückzukommen sein.





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