Die geltungserhaltende Reduktion im Rahmen des Mietwuchers ... · Die geltungserhaltende Reduktion im Rahmen des Mietwuchers und des Darlehenswuchers Inaugural-Dissertation zur Erlangung

Die geltungserhaltende Reduktion im Rahmen des

Mietwuchers und des

Darlehenswuchers

Inaugural-Dissertation zur Erlangung der Würde eines

doctor iuris der Juristischen Fakultät

der Bayerischen Julius-Maximilians-Universität Würzburg

vorgelegt von

C o r n e l i a S a u e r

aus

Rothenburg o.d.T.

2003

Erstgutachten: Prof. Dr. Inge Scherer Zweitgutachten: Prof. Dr. Manfred Just Tag der mündlichen Prüfung: 10. Dezember 2003

Vorwort

Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2003/2004 von der Juristi-

schen Fakultät der Bayerischen Julius-Maximilians-Universität Würzburg als

Dissertation angenommen.

Ich danke meiner Doktormutter, Frau Prof. Dr. Inge Scherer für die Anregung

zu diesem Thema und die Betreuung der Arbeit sowie für die zügige Erstel-

lung des Erstgutachtens.

Herrn Prof. Dr. Manfred Just danke ich für die ebenso schnelle Erstellung

des Zweitgutachtens.

Zuletzt gilt mein besonderer Dank Herrn Dr. Christoph Seiler, ohne den diese

Arbeit nie entstanden wäre, sowie Jens Reichelt für wertvolle technische Hil-

fe und mentale Unterstützung.

Würzburg, Februar 2004

Cornelia Sauer

1

INHALTSVERZEICHNIS

ENTSCHEIDUNGSREGISTER 4

EINLEITUNG 7

ERSTER TEIL 7

Darstellung der Rechtsprechung zu Darlehenswucher und Mietwucher 7 1 Darlehenswucher 8

1.1 Die Rechtsprechung des Reichsgerichts 8

1.1.1 Entscheidungsbesprechungen 8

1.1.2 Zusammenfassung der Rechtsprechung des Reichsgerichts 21

1.2 Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 24


1.2.2 Zusammenfassung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

41

2 Mietwucher 44

2.1 Die Rechtsprechung des Reichsgerichts 44


2.1.2 Zusammenfassung der Rechtsprechung des Reichsgerichts 51

2.2 Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der

Untergerichte 53



und der Untergerichte 76

ZWEITER TEIL 79

Suche nach einer Begründung für die von der Rechtsprechung vorgenommenen Differenzierungen 79 1 Begriffliches: Wucher = Wucher? 79

2 Historischer Überblick über die Vorschriften zur Bekämpfung

überhöhter Mietpreise 83

2.1 Das Mietpreisrecht bis 1914 83

2.2 Mietpreisrechtliche Vorschriften seit Beginn des 1. Weltkriegs bis

zur Zeit des Nationalsozialismus 85

2.3 Das Mietpreisrecht des Nationalsozialismus 97

2

2.4 Das Mietpreisrecht von 1945 bis zum Abbaugesetz vom

23.06.1960 99

2.5 Repressives Mietpreisrecht nach dem Wirtschaftsstrafgesetz 1954

101

2.6 Zusammenfassung und Zwischenfazit 105

3 Dogmatischer Ansatzpunkt: § 134 BGB 108

3.1 § 5 WiStG = Verbotsgesetz? 108

3.2 Geltungserhaltende Reduktion aufgrund § 134 Halbsatz 2 BGB?

111

3.2.1 „Teil – Teilnichtigkeit“ hinsichtlich des überhöhten Betrages 114

3.2.2 Geltungserhaltende Reduktion 117

3.2.3 Halbseitige Teilnichtigkeit 119

3.2.4 Gesetzes- und sittenkonforme Auslegung und Aufrechterhaltung

von Rechtsgeschäften 125

3.2.5 Vertragsgerechtigkeit durch Rechtsfolgenbestimmung 128

3.2.6 Neubestimmung des Nichtigkeitsbegriffs 129

3.2.7 Totalnichtigkeit 130

4 Verhältnis zur preisrechtlichen Rechtsprechung 133

4.1 Darstellung der Rechtsprechung zu den „Preisgesetzen“ 134

4.1.1 RG, II. Zivilsenat, Urteil vom 19.05.1916, RGZ 88, 250 134




4.1.5 RG, II. Zivilsenat, Urteil vom 29.03.1939, DR 1939, 1633 139

4.1.6 RG, V. Zivilsenat, Urteil vom 30.01.1941, RGZ 166, 89 140

4.1.7 RG, VIII. Zivilsenat, Urteil vom 29.11.1941, RGZ 168, 91 141

4.1.8 RG, VII. Zivilsenat, Urteil vom 03.02.1942, RGZ 168, 307 142

4.1.9 BGH, VII. Zivilsenat, Urteil vom 05.12.1968, BGHZ 51, 174 143

4.1.10 BGH, III. Zivilsenat, Urteil vom 04.08.2000, III ZR 158/99 146

4.1.11 Zusammenfassung der Rechtsprechung zu Verstößen gegen

Preisrecht 147

4.2 Stellungnahmen der Literatur 149

4.2.1 Zustimmung 149

4.2.2 Ablehnung 151

4.2.3 Preisvorschriften als „Gebotsgesetze“ 154

3

4.3 Eigene Stellungnahme - § 5 WiStG, ein Preisgesetz? 155

5 Konkurrenzverhältnis § 134 BGB – § 138 BGB: Erfordernis der

Harmonisierung der Rechtsfolgen? 158

5.1 § 138 BGB in der Mietwucherrechtsprechung 158

5.2 Lösungsmöglichkeiten der Literatur 161

5.3 Stellungnahme 164

6 Anwendbarkeit und Anwendung des § 139 BGB 165

6.1 Anwendbarkeit 166

6.2 Voraussetzungen 168

6.2.1 (Quantitative) Teilbarkeit 168

6.2.2 Hypothetischer Parteiwille 170

DRITTER TEIL 173

Abweichende Lösungsvorschläge 173 1 Totalnichtigkeit 173

1.1 Die Lösung Zimmermanns 173

1.2 Eine mögliche Alternativlösung 175

1.2.1 Zwingende geltungserhaltende Reduktion? 175

1.2.2 Herausgabe contra Schadensersatz 176

1.2.2.1 Herausgabeansprüche des Vermieters 176

1.2.2.2 Schadensersatzansprüche des Mieters 180

2 Vollwirksamkeit 182

ZUSAMMENFASSUNG 188

LITERATURVERZEICHNIS 192

4

Entscheidungsregister

1) RG, V. Zivilsenat, Urteil vom 22.01.1896 Nr. 219/95 V, JW 1896,

135 f, Nr. 31 8

2) RG, V. Zivilsenat, Urteil vom 01.03.1913, Nr. 433/12 V, JW 1913,

540 f, Nr.3 9

3) RG, VI. Zivilsenat, Urteil vom 06.05.1918, Nr. 450/17 VI, RGZ 93,

27ff 10

4) RG, IV. Zivilsenat, Urteil vom 09.03.1925, Nr. 588/24 IV, RGZ 110,

251 10

5) RG, IV. Zivilsenat, Urteil vom 18.01.1926, Nr. 378/25 IV, JW 1926,

1159 f, Nr. 7 12

6) RG, II. Zivilsenat, Urteil vom 15.02.1929, II 400/28, RGZ 128, 251

17

7) RG, VII. Zivilsenat, Urteil vom 27.03.1936, VII 336/35, RGZ 151,

70 19

8) RG, Großer Senat für Zivilsachen, Beschluss vom 30.06.1939

GSZ 4/38, RGZ 161, 52 20

9) BGH, IV. Zivilsenat, Urteil vom 22.12.1953, IV ZR 87/53, BB 1954,

174 24

10) BGH, IV. Zivilsenat, Urteil vom 15.02.1956, IV ZR 180/55, WM

1956, 459 27

11) BGH, VII. Zivilsenat, Urteil vom 11.07.1957, VII ZR 203/56, WM

1957, 1155 28

12) BGH, VII. Zivilsenat, Urteil vom 08.01.1959, VII ZR 21/58, WM 59,

566 29


62, 112 30

14) BGH, VIII. Zivilsenat, Urteil vom 18.04.1962, VIII ZR 245/ 61, WM

62, 606 31


63, 834 32

16) BGH, III. Zivilsenat, Urteil vom 12.03.1981, III ZR 92/79, BGHZ 80,

153 33

5

17) BGH, III. Zivilsenat, Urteil vom 06.05.1982, III ZR 11/81, LM 1983,

§ 138 (Ba) BGB Nr. 7 35

18) BGH, III. Zivilsenat, Urteil vom 02.12.1982, III ZR 90/81, NJW 83,

1420 36

19) BGH, III. Zivilsenat, Urteil vom 10.07.1986, III ZR 133/85, BGHZ

98, 174 38


99, 333 39


104, 102 40

22) BGH, III. Zivilsenat, Urteil vom 15.06.1989, III ZR 9/88, WM 89,

1083 40

23) RG, III. Zivilsenat, Urteil vom 07.02.1928, III 225/27, RGZ 120,

130 44

24) RG, III. Zivilsenat, Urteil vom 23.10.1928, III 63/28, JW 1929, 2868

46


48

26) RG, V. Zivilsenat, Urteil vom 27.02.1941, V 105/40, DR 1941,

1662 49

27) BGH, VI. Zivilsenat, Urteil vom 03.06.1953, VI ZR 234/52, LM

1953 § 134 BGB Nr. 8 53

28) BGH, VIII. Zivilsenat, Urteil vom 21.05.1957, VIII ZR 226/56, LM

1957, § 138 (Ba) BGB, Nr. 2 54

29) LG Düsseldorf, Urteil vom 05.06.1962, 12 S 20/62, ZMR 1962,

299 55

30) LG Ulm, Urteil vom 27.09.1963, 2 S 15/63, ZMR 1964, 111 56

31) LG Köln, Urteil vom 12.10.1964, 1 S 134/64, NJW 1965, 157 57

32) LG Mannheim, Urteil vom 17.02.1977, 4 S 115/75, NJW 1977,

1729 60

33) OLG Stuttgart, Beschluss vom 07.07.1981, 8 ReMiet 1/81, WuM

1981, 225 61

34) OLG Karlsruhe, Beschluss vom 02.02.1982, 3 REMiet 11/81,

WuM 1982, 128 63

6

35) OLG Hamburg, Beschluss vom 15.11.1982, 4 U 181/81, WuM

1983, 20 65

36) BGH, Beschluss vom 11.01.1984, VIII ARZ 13/83, WuM 1984, 68

66

37) OLG Hamburg, Rechtsentscheid vom 05.08.1992, 4 U 22/92,

NJW-RR 1992, 1367 68

38) OLG München, Urteil vom 02.07.1993, 21 U 6514/90, ZMR 1995,

195 70

39) KG, Rechtsentscheid vom 20.04.1995, 8 RE-Miet 242/95, NJW-

RR 1995, 1037 71

40) OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 07.08.2000, 29 ReMiet

1/98, DWW 2001, 245 72

41) OLG Frankfurt am Main, Rechtsentscheid vom 15.08.2000, 20

ReMiet 1/99, DWW 2001, 163 74

42) KG, Beschluss vom 22.01.2001, 12 U 5939/99, ZMR 2001, 614 75

7

Einleitung

„Für den Mietwucher gilt abw von Rn 19 (aE) der Grds, dass der Vertr zum angem Mietzins aufrechtzuerhalten ist“1. Diese sehr grundsätzliche Aussage näher zu untersuchen hat sich die vorliegende Arbeit zur Aufgabe gemacht. Die Erkenntnis, dass die zitierte Rechtsfolge von der üblichen Behandlung wucherischer Verträge, insbesondere wucherischer Darlehensverträge ab-weicht und daher ungewöhnlich und erklärungsbedürftig ist, hat schon ande-re Literaturvertreter veranlasst, sich der Thematik anzunehmen2. Bislang e-xistiert jedoch keine eingehende Untersuchung der maßgeblichen Recht-sprechung sowie der historischen Hintergründe hierzu. Die genannten Arbei-ten beschränken sich vielmehr auf eine teilweise oberflächliche und sogar fehlerhafte Kurzwiedergabe der Rechtsprechung, um sodann losgelöst von den historischen Ursprüngen ausführlich eine Berechtigung der Rechtspre-chung anhand der allgemeinen Zivilrechtsdogmatik zu überprüfen. Diese Lü-cke soll nachfolgend geschlossen werden. Die Arbeit gliedert sich in einen Rechtsprechungsreport, einer Suche nach einer Begründung hierzu sowie einen alternativen Lösungsvorschlag zur Behandlung des Mietwuchers.

Erster Teil

Darstellung der Rechtsprechung zu Darlehenswucher und Mietwucher

Der folgende erste Teil der Arbeit stellt die relevante Rechtsprechung zu Dar-lehenswucher und Mietwucher des Reichsgerichts, des Bundesgerichtshofs sowie, soweit sie markant erscheint, die Rechtsprechung der Untergerichte dar. Die Entscheidungen sind zunächst unterteilt in die Komplexe Darle-henswucher und Mietwucher, innerhalb dieser sind die Entscheidungen chronologisch dargestellt. Es werden jeweils Sachverhalt und Entschei-dungsgründe kurz wiedergegeben, anschließend erfolgt eine Kurzkommen-tierung.

1 Palandt-Heinrichs, § 138 Rn 76. 2 So insbesondere die Arbeiten von Zimmermann, Moderationsrecht und Hager, Auslegung.

8

1 Darlehenswucher

1.1 Die Rechtsprechung des Reichsgerichts

1.1.1 Entscheidungsbesprechungen

1) RG, V. Zivilsenat, Urteil vom 22.01.1896 Nr. 219/95 V, JW 1896, 135 f, Nr. 31

Zur Sicherung eines Darlehens waren Hypotheken bestellt worden. Der kla-gende Darlehensnehmer machte die Ungültigkeit der Hypothekenbestellun-gen geltend, da das Darlehen wucherisch und nichtig sei. Das Reichsgericht entschied, dass gemäß Art. 3 des Wuchergesetzes vom 24.05.18803 die gegen seine Vorschriften verstoßenden Verträge ungültig seien. Der Vertrag, also das Rechtsgeschäft selbst sei ungültig. Sei aber das Darlehensgeschäft ungültig, so erstrecke sich die Ungültigkeit auch auf die Hypothekenbestellung. Der Wortlaut des Gesetzes schneide etwaige Zweifel über den Umfang des Verbots ab, sondern verdeutliche vielmehr, dass es bei der Regel des § 6 Teil 1 Titel 4 des ALR bleiben solle, dass Handlungen, welche die Gesetze verbieten, weder Verpflichtungen noch Rechte erzeugen. Dieses vor Inkrafttreten des BGB4 am 01.01.19005 ergangene Urteil geht von Totalnichtigkeit nicht nur des Darlehensvertrages, sondern auch der zur Si-cherung bestellten Hypothek aus. Rechtsgrundlage war Art. 3 des Wucher-gesetzes vom 24.05.1880. Dieses Gesetz fügte zur Bekämpfung des (zu-nächst nur) Kreditwuchers die (damaligen) §§ 302 a – d in das Strafgesetz-buch ein. Nach § 302 a StGB a.F. wurde bestraft, „wer unter Ausbeutung der Nothlage, des Leichtsinns oder der Unerfahrenheit eines Anderen für ein Darlehen oder im Falle einer Stundung einer Geldforderung sich oder einem Dritten Vermögensvortheile versprechen oder gewähren läßt, welche den üblichen Zinsfuß dergestalt überschreiten, daß nach den Umständen des Falles die Vermögensvortheile in auffälligem Mißverhältnisse zu der Leistung stehen“. §§ 302 b – d StGB a.F. erweiterten die Strafbarkeit auf bestimmte Dritte und enthielten Verschärfungen für gewerbs- und gewohnheitsmäßiges Handeln. Artikel 3 des Wuchergesetzes bestimmte sodann die zivilrechtliche Ungültig-

3 RGBl. S. 109. 4 Bürgerliches Gesetzbuch vom 18.08.1896, RGBl. S. 195. 5 Art. 1 EGBGB v. 18.08.1896, RGBl. S. 604.

9

keit des Vertrages. Mit dieser klaren und eindeutigen Regel wollte der Ge-setzgeber die Möglichkeit ausschließen, Geschäfte teilweise aufrechtzuerhal-ten. Der neue Wucherbegriff lasse nur eine kraft Gesetzes eintretende Un-gültigkeit des gesamten Vertrages zu6. Das Reichsgericht hielt sich mit dieser Entscheidung somit streng am Geset-zeswortlaut. Mit Reichsgesetz vom 19.06.18937 wurde § 302 a StGB a.F. hinsichtlich der Kreditgeschäfte inhaltlich erweitert und ein neuer § 302 e StGB a.F. einge-führt, der nun auch den Sachwucher strafrechtlich ahndete, hierfür aber ge-werbs- oder gewohnheitsmäßiges Handeln erforderte. An der zivilrechtlichen Ungültigkeitsfolge wurde nichts geändert, diese lediglich klarstellend auch auf § 302 e StGB a.F. erstreckt. Das BGB erhielt schließlich § 138 Abs. 2, mit dem klargestellt werden sollte, dass alle wucherischen Geschäfte, auch so-weit nicht strafbar, zivilrechtlich nichtig sind8.

2) RG, V. Zivilsenat, Urteil vom 01.03.1913, Nr. 433/12 V, JW 1913, 540 f, Nr. 3

Die klagenden Grundstückseigentümer verlangten vom Beklagten die Bewil-ligung zur Löschung von zugunsten des Beklagten bestellter Hypotheken. Die Hypotheken waren zur Sicherung eines – vorinstanzlich festgestellt – gemäß § 138 Abs. 2 BGB wucherischen Darlehens bestellt worden. Das Be-rufungsgericht hatte eine Erstreckung der Nichtigkeitsfolgen auch auf die Hy-pothekenbestellung verneint, vielmehr das Entstehen einer Eigentümer-grundschuld angenommen. Das Reichsgericht entschied, dass der Wortlaut des § 138 Abs. 2 BGB nicht nur das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft, hier also den Darlehensver-trag für nichtig erkläre, sondern darüber hinaus das Erfüllungsgeschäft, dass also die Kläger die Löschungsbewilligung verlangen können. Die Nichtigkeit des Darlehensvertrages war hier zwar nicht mehr streitig, wurde vom Reichsgericht jedoch nochmals bestätigt und – darüber hinaus - gemäß dem Wortlaut des § 138 Abs. 2 BGB auch auf die Hypothekenbestel-lung als das dingliche „Erfüllungsgeschäft“ erweitert. Ob die Hypothekenbe-stellung Erfüllungsgeschäft des Darlehensvertrages ist, soll hier nicht prob-

6 Amtliche Begründung, Reichstagsverhandlungen S. 375, 376, zitiert bei Rühle, S. 27 f. 7 RGBl. S. 197. 8 Mugdan I, S. 970, zitiert bei Rühle, S. 28.

10

lematisiert werden, jedenfalls aber ist die Annahme der Nichtigkeit von be-stellten Sicherheiten bei wucherischem Grundgeschäft auch heute noch gängige Rechtsprechung9. Etwaige, bereits geleistete Zahlungen der Partei-en waren nicht Gegenstand der Entscheidung.

3) RG, VI. Zivilsenat, Urteil vom 06.05.1918, Nr. 450/17 VI, RGZ 93, 27ff

Eine Geschoss- und Metallwarengesellschaft hatte ein Darlehen erhalten und machte nun Nichtigkeit wegen Wuchers geltend. Neben der Verzinsung des Darlehens waren ein Provisionszuschlag und laufende Abgaben vom Gewinn der Fabrik vereinbart. Das Berufungsgericht hatte hieraus bereits das für § 138 Abs. 2 BGB erforderliche auffällige Missverhältnis von Leistung und ver-sprochenen Vermögensvorteilen festgestellt. Hinsichtlich der weiter erforderlichen Merkmale des Wuchertatbestandes verwies das Reichsgericht zwecks erneuter Verhandlung und Entscheidung zurück. Darüber hinaus erklärte es auch den § 138 Abs. 1 BGB für anwend-bar. Ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung könne unter Hinzutreten weiterer Umstände, insbesondere der unerlaubten und un-sittlichen Ausnutzung der durch den Krieg geschaffenen schwierigen Wirt-schaftsverhältnisse den Tatbestand der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB erfüllen. Ein Verstoß beider Parteien sei für die Bejahung der Unsittlich-keit und der daraus folgenden Nichtigkeit des Vertrages nicht erforderlich. Die Anwendbarkeit des § 138 Abs. 1 BGB auf (eigentlich) wucherische Ver-träge wurde hier zwar nicht erstmals10 bejaht, war aber nach den vorsichti-gen Formulierungen des Reichsgerichts noch nicht gefestigte Rechtspre-chung. In jedem Fall wird die dann eintretende Nichtigkeit des Darlehensver-trages nur nebenbei erwähnt. Die Rechtsfolge ist nach festgestelltem Tatbe-stand gleichsam eine Selbstverständlichkeit.

4) RG, IV. Zivilsenat, Urteil vom 09.03.1925, Nr. 588/24 IV, RGZ 110, 251

Die Klägerin hatte am 23.11.1923 der Beklagten ein Darlehen von 5.000 Bil-lionen Papiermark zu einem Zinssatz von 575 % auf einen Monat gewährt. Sie berechnete ihr Guthaben an Hauptsumme und Zinsen auf 35.530 Billio-

9 Siehe nur BGH, NJW 82, 2767. 10 So bereits RGZ 90, 400.

11

nen Mark und verlangte mit der Klage diesen Betrag nebst 5% Zinsen seit 01.01.1924. Die Beklagte hatte nach Klagezustellung 6.000 Billionen bezahlt und erachtete damit ihre Schuld als getilgt. Für den darüber hinausgehenden Betrag wandte sie Wucher ein. Das Berufungsgericht verurteilte die Beklagte zur Zahlung der eingeklagten Summe abzüglich der bereits geleisteten 6.000 Billionen Mark. Das Reichsgericht hob das Berufungsurteil auf und wies die Klage ab. Nach § 242 BGB sei die geleistete Rückzahlung eine ausreichende Leistung. Bei einem in der Übergangszeit (von der Inflation zu einer Stabilisierung der Mark, dies ergibt sich aus dem Zusammenhang der Entscheidungsgründe) geschlossenen Geschäft mit ungewissen Vorstellungen der Parteien über die weitere Wertentwicklung des Geldes müsse der Richter eingreifen und nach objektiven Gesichtspunkten aussprechen, wie die Leistung des Schuldners nach Treu und Glauben zu bewirken sei. Seit 20.11.1923 habe sich die Mark stabilisiert, was man nicht habe vorhersehen können. Die Anpassung erfolge jedoch nicht nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, da kei-ne bestimmte Grundlage im Sinne dieses Rechtsinstituts, auf der das Ge-schäft geschlossen worden war, feststellbar sei. Da schon die Anwendung des § 242 BGB die Abweisung der Klage rechtfertigte, brauchte nicht ent-schieden zu werden, ob der „durch den Umschwung der Verhältnisse über-mäßig gewordene“11 Betrag als Verstoß gegen die Wuchergesetze oder ge-gen die Preistreibereiverordnung anzusehen sei. Der hier vom Reichsgericht angewandte § 242 BGB wird auch in späterer Rechtsprechung bisweilen angewandt, um ein gewünschtes Ergebnis zu er-reichen, das auf anderem Wege nicht erreicht werden kann12. Problematisch war hier, dass zum maßgebenden Beurteilungszeitpunkt für die Frage des Wuchers wahrscheinlich – das Reichsgericht macht hierzu keine deutlichen Aussagen – ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleis-tung nicht festgestellt werden konnte. Gleiches wird wohl für die ausbeuteri-sche Gesinnung gegolten haben. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses13 wäre dann der Wuchertatbestand schwerlich zu bejahen gewesen. Die Preis-treibereiverordnung, deren Anwendbarkeit sehr umstritten war14, wurde nicht

11 RGZ 110, 251, 255. 12 Z.B. bei der Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen vor Inkrafttreten des AGBG,

z.B. RGZ 168, 321, 330; BGHZ 22, 90, 96; 37, 94, 98; 54, 106, 109; BGH NJW 71, 1034 ff, alle zitiert bei Zimmermann, Moderationsrecht, S. 93.

13 So ganz einhellige Meinung, siehe Palandt-Heinrichs, § 138 Rn 9 mit zahlreichen Nach-weisen.

14 Dazu bspw. Wassermann, JW 1924, 1198 ff als Anmerkung zu LG Frankfurt a.M. v. 12.02.1924, JW 1924, 1198 ff und sogleich zu RG v. 18.01.1926, 378/25 IV unter 5).

12

angewandt, weil man eine Vertragsanpassung für vorrangig ansah und man wohl auch froh war, über die grundsätzliche Anwendbarkeit nicht entscheiden zu müssen. Das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, das vor In-krafttreten des § 313 BGB durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuld-rechts15 nicht kodifiziert, sondern lediglich ungeschriebener Tatbestand war16, wurde seit 1923 durch das Reichsgericht für die Berücksichtigung ver-änderter wirtschaftlicher Verhältnisse herangezogen17. Im vorliegenden Fall konnte jedoch die Geschäftsgrundlage, also ein Umstand, den mindestens eine Partei bei Vertragsschluss vorausgesetzt und der dementsprechend den Vertragsinhalt wesentlich mitbestimmt hat18, nicht bejaht werden, da die Vor-stellungen der Parteien offenbar recht ungewiss waren. Trotzdem erschien dem RG eine geltungserhaltende Reduzierung über § 242 BGB angebracht. Die Entscheidung kann nur als Ausprägung der durch den Ersten Weltkrieg aus den Fugen geratenen Wirtschaft und einem entsprechenden Versuch der Justiz, hier regulierend einzugreifen, angesehen werden. Da der Tatbestand des Wuchers nicht bejaht wurde, stellt dieses Urteil auch keine Ausnahme vom Grundsatz der Nichtigkeit wucherischer Geschäfte dar.

5) RG, IV. Zivilsenat, Urteil vom 18.01.1926, Nr. 378/25 IV, JW 1926, 1159 f, Nr. 7

Die Klägerin hatte vom Beklagten ein Darlehen zu geschäftlichen Zwecken erhalten. Das Geld sollte zur „Wegfertigung“ einer Hypothek auf einem Gut und zur Bewirtschaftung weiterer Grundstücke verwendet werden. Ausbe-dungen war ein Zinssatz von über 8 % monatlich. Die Klägerin machte Nich-tigkeit des Darlehensvertrages wegen Wuchers geltend. Das Berufungsge-richt hatte es dahingestellt gelassen, ob der Zinssatz ein auffälliges Missver-hältnis i.S.d. § 138 Abs. 2 BGB begründet und auch die Anwendbarkeit des § 4 der Preistreibereiverordnung vom 13.07.192319 i.V.m. § 134 BGB verneint. Das Reichsgericht griff jedoch § 4 der Preistreibereiverordnung vom 13.07.1923 (PreistrVO) auf und entschied, dass jedenfalls die Hingabe eines Darlehens für geschäftliche Zwecke eine Leistung zur Befriedigung eines täglichen Bedarfs sei. Da das Berufungsgericht nach Ansicht des RG offen-sichtlich von der Möglichkeit ausgegangen war, dass der Zinssatz einen „ü-bermäßigen Verdienst“ i.S.d. § 4 Abs. 1 PreistrVO enthalte, kam es nun nur 15 SchuModG v. 26.11.2001 (BGBl. I S. 3138). 16 Zur Geschichte der clausula rebus sic stantibus: Palandt-Heinrichs, § 242 Rn 110 ff. 17 RGZ 103, 332, zitiert bei Palandt-Heinrichs, § 242 Rn 112. 18 Zu den Voraussetzungen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage Medicus, Bürgerliches

Recht, Rn 165 ff. 19 RGBl. I, S. 700.

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auf die Frage an, ob § 4 PreistrVO auf ein Darlehen Anwendung findet. Ent-gegen energischer Stimmen in der Literatur20 hat das RG die Anwendbarkeit bejaht und Nichtigkeit des Darlehensvertrages über § 134 BGB angenom-men. Der IV. Zivilsenat bezog sich hierbei auf Urteile des I. Strafsenats21 und des II. Strafsenats22, in denen jedenfalls ein Darlehen zu gewerblichen Zwe-cken als unter die Strafvorschrift des § 4 PreistrVO fallend angesehen wurde. Diese Entscheidung stieß in der Literatur auf einhellige Empörung. Um dies und die – nachträglich betrachtet – Einmaligkeit der Entscheidung zu verste-hen, muss zunächst an dieser Stelle in gebotener Kürze zur Rechtsgrundla-ge des § 4 PreistrVO Stellung genommen werden. § 4 PreistrVO v. 13.07.1923 lautete: „Wegen Leistungswuchers wird bestraft, wer vorsätzlich für eine Leistung zur Befriedigung des täglichen Bedarfs eine Vergütung fordert, die unter Berück-sichtigung der gesamten Verhältnisse einen übermäßigen Verdienst enthält, oder eine solche Vergütung sich oder einem anderen gewähren oder ver-sprechen lässt. ...“ Wie bei der Darstellung der Rechtsprechung zum Mietwucher und im zweiten Teil der Arbeit bei der Darstellung der Preisvorschriften und der Rechtspre-chung hierzu zu zeigen sein wird, wurde diese Vorschrift zivilrechtlich in Ver-bindung mit § 134 Halbsatz 2 BGB angewandt, um zu einer Teilnichtigkeit oder umgekehrt zu einer Teilaufrechterhaltung der unter diesen Tatbestand fallenden Rechtsgeschäfte gelangen. Die PreistrVO vom 13.07.1923, aufge-hoben mit Wirkung zum 24.07.192623, war wie ihre Vorgängergesetze, die Verordnung über übermäßige Preissteigerungen vom 23.07.191524 und die Preistreibereiverordnung vom 08.05.191825 in Kriegs- und Nachkriegszeiten erlassen worden, um die schlimmsten wirtschaftlichen Folgen des Krieges zu mildern und die Allgemeinheit mit notwendigen Waren zu versorgen26. Die Strafdrohungen waren hoch, gemäß § 12 PreistrVO (1923) drohte Gefängnis und Geldstrafe bis zu zwanzig Millionen Mark oder in schweren Fällen Zuchthaus und Geldstrafe in unbegrenzter Höhe. Tatobjekt waren in den Verordnungen von 1915 und 1918 Gegenstände des täglichen Bedarfs, in 20 Siehe dazu sogleich in der Kurzkommentierung des Urteils. 21 Vom 21.10.1924, 1 D 671/24, abgedruckt in JW 1924, 1744 ff. 22 Vom 24.11.1924, 2 D 749/24, abgedruckt in JW 1925, 265 ff. 23 RGBl. I, S. 413. 24 RGBl. S. 467. 25 RGBl. S. 395. 26 Alsberg, Preistreibereistrafrecht, S. 1.

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der Verordnung von 1923 erstmals auch Leistungen zur Befriedigung des täglichen Bedarfs. In zivilrechtlicher Hinsicht führten Verstöße gegen die Preistreibereiverordnungen regelmäßig nur zur Teilnichtigkeit, da Zweck die-ser Gesetze war, die Ware in den Verkehr zu bringen und nur aus besonde-ren kriegswirtschaftlichen Gründen die Preishöhe einer Beschränkung unter-lag27. Die Beschränkung der Verordnungen von 1915 und 1918 auf Gegenstände nahm Immobilien und Leistungen von der Anwendung aus28. Mieträume bei-spielsweise wurden von den Verordnungen von 1915 und 1918 nicht er-fasst29. Wohl, um diese als zu eng empfundene Ausgestaltung des Tatbe-standes zu ändern, wurden 1923 auch Leistungen zur Befriedigung des tägli-chen Bedarfs aufgenommen. Die Preistreibereiverordnungen griffen im Ge-gensatz zu den „echten“ Wuchertatbeständen des StGB und des § 138 Abs. 2 BGB leichter, da sie kein ausbeuterisches Moment enthielten und kein „auf-fälliges Missverhältnis“ verlangten, sondern lediglich einen „übermäßigen Gewinn“ (so die Verordnungen von 1915 und 1918) bzw. einen „übermäßi-gen Verdienst“ (so die Verordnung von 1923). Mit der Erweiterung auf den Leistungsbegriff stand nun erstmals nach dem reinen Gesetzeswortlaut die Möglichkeit offen, § 4 PreistrVO auch auf die Darlehensgewährung als Leistung anzuwenden. Bald sah sich denn auch die Rechtsprechung mit dieser Frage konfrontiert. Die 4. Strafkammer des LG Frankfurt am Main entschied am 12.02.1924, dass § 4 PreistrVO nach dem neuen Wortlaut auf eine Darlehensgewährung zu geschäftlichen Zwecken anwendbar sei30. Schon hierzu gibt es eine kritische Literaturanmerkung von Wassermann31, der sich gegen die Ausdehnung des Leistungsbegriffs auf Darlehen wendet. In der amtlichen Begründung zu § 4 PreistrVO seien zwar eine Vielzahl von Leistungen beispielhaft aufgezählt, die Darlehensgewäh-rung sei jedoch nicht genannt32. Allerdings habe es eine Äußerung des Reichswirtschaftsministers gegeben, in der dieser betonte, dass die Begrün-dung eine vollständige Aufzählung nicht habe geben wollen, dass vielmehr bei den Beratungen zur Neufassung der Preistreibereiverordnung auch an die Leistungen der Geldgeber gedacht worden sei33. Weshalb hier von der 27 So RGZ 98, 293, 294 zum Verstoß eines Kaufvertrages gegen die Preistreibereiverord-

nung von 1918, siehe dazu unten Teil 2, 4.1.4. 28 Alsberg, Preistreibereistrafrecht, S. 105 f. 29 OLG Naumburg, Urteil v. 12.12. 1917, JW 1919, S. 518, zitiert bei Alsberg, Preistreiberei-

strafrecht, S. 106. 30 JW 1924, 1198 ff. 31 Wassermann, Anmerkung zu LG Frankfurt a.M. v. 12.02.1924, JW 1924, 1198 ff. 32 Wassermann, a.a.O. 33 Wassermann, a.a.O.

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Literatur eine Gefahr gesehen wird, wird jedoch erst zu einem späteren Zeit-punkt deutlich. Der I. Strafsenat des Reichsgerichts entschied erstmals am 21.10.192434, dass jedenfalls ein Darlehen für einen Gewerbetreibenden unter § 4 Preistr-VO falle. Das RG nimmt hierfür eine umfassende Auslegung vor, die letztlich auf den klaren Wortlaut als das entscheidende Element abstellt. Wo das Ge-setz selbst klar spreche, komme es auf Äußerungen von Personen, die bei seiner Entstehung mitgewirkt haben, nicht mehr an35. Die Darlehensgewäh-rung sei eine Leistung und zumindest für einen Gewerbetreibenden sei dies auch das „tägliche Brot“36. Das Tatbestandsmerkmal des „übermäßigen Ver-dienstes“ würde schon durch ein Festhalten an einem früher vereinbarten zulässigen Zinssatz erfüllt, wenn sich zwischenzeitlich die Wirtschaftslage verändert habe. Dies müsse als ein Fordern oder Versprechenlassen einer übermäßigen Vergütung angesehen werden37. In unmittelbarem Anschluss an dieses Urteil entschied so auch der II. Straf-senat des RG am 24.11.192438. Insbesondere Alsberg zeigte sich als starker Kritiker dieser Auffassung. In seiner Anmerkung zum Urteil vom 21.10.192439 legt er dar, dass rechtssystematische Überlegungen zur Ablehnung der An-sicht des Reichsgerichts führen müssen. § 4 PreistrVO sei als Ergänzung des strafrechtlichen Wuchertatbestandes hinsichtlich Leistungen persönlicher Art gedacht, entsprechend den wirtschaftlichen Nöten und Forderungen der Nachkriegszeit40. Die Auffassung des Reichsgerichts, dass jede Kreditge-währung an einen Gewerbetreibenden unter die Vorschrift falle, sei nicht zu vereinbaren mit dem sozialen Charakter der Vorschrift41. Vor allem in zivil-rechtlicher Hinsicht – und hier wird nun deutlich, weshalb man die Anwen-dung des § 4 PreistrVO auf die Darlehensgewährung ablehnte – gewänne diese Rechtsprechung erheblich an Bedeutung. Die Berufung auf § 4 PreistrVO sei weitaus günstiger als auf § 138 Abs. 2 BGB. Ein auffälliges Missverhältnis sei nicht erforderlich, ebenso wenig eine ausbeuterische Ge-sinnung. Der Verstoß führe zwar auch nur zur Herabsetzung des Zinses auf ein angemessenes Niveau (!), dennoch sei mit der Anwendung des § 4 PreistrVO „das Ende der Vertragstreue auf dem Gebiet der Kreditgeschäfte“

34 JW 1924, 1744 ff. 35 RG v. 21.10.1924, JW 1924, 1744,1746. 36 RG v. 21.10.1924, JW 1924, 1744,1747. 37 RG v. 21.10.1924, JW 1924, 1744,1748. 38 JW 1925, 265 f. 39 Alsberg, Anmerkung zu RG v. 21.10.1924, JW 1924, 1744 ff. 40 Alsberg, a.a.O., 1745. 41 Alsberg, a.a.O.

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gekommen42. Dadurch, dass das Reichsgericht anders als beim Wuchertat-bestand des StGB die Erfüllung des Darlehensvertrages unabhängig vom Verpflichtungsgeschäft auf Unangemessenheit überprüfe und wie im Urteil vom 21.10.1924 eine Änderung der gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse hierbei zu Lasten des Darlehensgebers berücksichtige, gäbe es für langfristi-ge Kreditgeschäfte überhaupt keine bindenden Zinsvereinbarungen mehr. Der Schuldner könne hier jederzeit den Einwand des Leistungswuchers nach § 4 PreistrVO erheben, dem Gläubiger wäre umgekehrt ein Erhöhungsver-langen aber verwehrt43. Die Urteilsanmerkung Alsbergs schließt mit der Hoff-nung: „Dass die Zivilsenate des RG diese Konsequenzen hinnehmen wer-den, kann ich mir nicht denken.“ Das Urteil des II. Strafsenats vom 24.11.192444 kommentiert Alsberg kurz als „bedauerlich“ 45. Mit dem hier dargestellten Urteil des IV. Zivilsenats vom 18.01.1926 wurden die „Befürchtungen“ der Literatur „übertroffen“46. Nicht nur, dass nun auch ein Zivilsenat § 4 PreistrVO auf eine Darlehensgewährung angewandt hatte, es wurde auch noch Nichtigkeit des Darlehensvertrages ausgeurteilt! „Dass man dann aber ohne Übertreibung von chaotischen Zuständen sprechen muss, bedarf keiner besonderen Erörterung.“47 Es sei zweifelhaft, ob der Darle-hensgeber über das dann bei Nichtigkeit anzuwendende Bereicherungsrecht überhaupt einen Zinsanspruch habe. Außerdem sei die Folgewirkung auf Rechtsgeschäfte zu befürchten, die schon bisher unter die Preistreibereiver-ordnung gefallen waren und bei denen zumindest der Preis nur herabgesetzt wurde. Man könne nur hoffen, dass es sich im Urteil des IV. Zivilsenats um eine unüberlegte Bemerkung handelte, die bei der nächsten Gelegenheit richtig gestellt werden könne48. Ähnlich reagierten auch andere Stimmen in der Literatur. Von dieser Recht-sprechung würde die denkbar schroffste Kreditdrosselung ausgehen. Die ohnehin bestehende Vertrauenskrise könne durch nichts mehr verschärft werden als durch die Anwendung dehnbarer Gesetzesvorschriften, deren Anrufung dem Schuldner die Möglichkeit gäbe, sich von seinen Verpflichtun-

42 Alsberg, a.a.O., 1748. 43 Alsberg, a.a.O. 44 RG, Urteil vom 24.11.1924, JW 1925, 265 f. 45 Alsberg, Anmerkung zu RG v. 24.11.1924, JW 1925, 266. 46 Kirchberger, Anmerkung zu RG v. 18.01.1926, JW 1926, 1159 f. 47 Kirchberger, a.a.O., 1159. 48 Kirchberger, a.a.O., 1160.

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gen loszusagen49. Echte Wucherfälle gehörten nach § 302a StGB a.F. abge-urteilt und in allen anderen Fällen gehörten eher die Schuldner auf die An-klagebank, da sie den Gläubiger nur denunzierten, um einen Nachlass zu erhalten. § 4 PreistrVO, der als Schutzvorschrift gedacht war, habe sich nun zu einem Unglück für kleinere Gewerbetreibende entwickelt, die fortan unter dieser Rechtsprechung keinen Kredit mehr erhalten würden50. In Zeiten der Inflation würde die Anwendung der Preistreibereiverordnung auf Darlehen den Schuldnern billigen Kredit verschaffen, die hiermit ihrerseits die wertbe-ständigen Sachwerte teuer halten könnten51. Abgesehen hiervon gab es jedoch auch eine Literaturmeinung, die dieser Rechtsprechung zumindest gleichgültig gegenüberstand52. Ob sich die Rechtsprechung die Empörung der Literatur zu Herzen genom-men hätte, kann nicht mehr festgestellt werden, da die Preistreibereiverord-nung von 1923, die aufgrund ihres geänderten Wortlauts erstmals die An-wendung auf Darlehensverträge ermöglichte, zum 24.07.192653 aufgehoben wurde. Weitere Entscheidungen hierzu gab es nicht mehr. Diese Entschei-dung des Reichsgerichts war somit – soweit ersichtlich – ein Ausnahmefall, hinsichtlich der Rechtsfolge aber dennoch konsequent: wucherische Darle-hensverträge sind nichtig!

6) RG, II. Zivilsenat, Urteil vom 15.02.1929, II 400/28, RGZ 128, 251

Gegenstand der Entscheidung war ein finanzierter Abzahlungskauf. Der Klä-ger kaufte zur Erweiterung seines kleinen Droschkenunternehmens eine Ex-pressdroschke für 12.800 Reichsmark. 3.200 Reichsmark zahlte er aus eige-nen Mitteln an, für den Rest nahm er bei der Beklagten, die gewerbsmäßig Automobilkäufe finanzierte, am 22.12.1925 ein Darlehen über den Rest des Kaufpreises in Höhe von 9.600 Reichsmark auf. Der Darlehensbetrag wurde gleich an das Automobilwerk ausgezahlt, das wiederum das im Kaufvertrag vorbehaltene Eigentum an die Beklagte übertrug. Der Zinssatz für die Rück-zahlung des Darlehens war zwischen den Parteien streitig, da kompliziert berechnet; die Beklagte gab jedoch zu, dass dieser mindestens 26 % betra-ge. Im Darlehensvertrag waren weitere Bedingungen vereinbart. Der Kläger hatte beispielsweise jederzeit den Verbleib des Wagens sowie jede Wohn-

49 Peschke, JW 1926, 675, 676. 50 Peschke, a.a.O., 677. 51 Trost, JW 1926, 677, 680. 52 Hamelbeck, JW 1926, 233 ff. 53 RGBl. S. 413.

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sitzänderung anzuzeigen. Der Wagen durfte weder veräußert noch verpfän-det werden. Weiter war sofort das ganze Darlehen fällig, wenn der Kläger mit der Zahlung einer Rate länger als zwei Tage im Rückstand blieb, hinzu ka-men Verzugszinsen und eine Vertragsstrafe sowie die Berechtigung der Be-klagten, den Wagen sodann jederzeit an sich zu nehmen. Der Kläger, der gegen die aufgrund dieser Bedingungen erfolgten Wegnahme des Wagens vorgeht, wandte ein, der Vertrag sei wucherisch und verstoße gegen die gu-ten Sitten. Das Reichsgericht entschied, dass der Vertrag wegen weitgehender Beein-trächtigung der wirtschaftlichen Freiheit des Klägers zur Gänze als gegen die guten Sitten verstoßend und daher als nichtig angesehen werde. Das Reichsgericht führte hierzu noch aus, dass dieser Vertragstypus zwar in A-merika und England wohl schon sehr gängig sei, die Beurteilung eines in Deutschland geschlossenen Vertrages jedoch nach deutschem Recht erfol-ge. Zur Frage der Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 oder 2 BGB findet sich der Satz: „Da hiernach Nichtigkeit des Darlehensvertrages nach § 138 Abs. 1 BGB vorliegt, kann dahinstehen, ob nicht auch der Gesichtspunkt des Wu-chers (§138 Abs. 2) zu diesem Ergebnis führen müsste.“54 Der II. Zivilsenat führt hierzu aus, dass ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung angesichts des Zinssatzes nicht zu verneinen sei, außerdem habe das Berufungsgericht zu Unrecht die Ausbeutung der Unerfahrenheit des Klägers abgelehnt. Das Reichsgericht verwies die Sache zur Feststel-lung der beiderseitigen Ansprüche aufgrund des nichtigen Darlehensvertra-ges zurück. Interessant ist hier, dass § 4 PreistrVO (1923) nicht erwähnt wird, obwohl diese zur Zeit des Abschlusses des Darlehensvertrages noch in Kraft war. Das Reichsgericht prüft vielmehr ausschließlich § 138 BGB. Hier wird weiter die Tendenz deutlich, wucherische Darlehensverträge nach § 138 Abs. 1 BGB zu beurteilen, wie es später fast ausnahmslos der Fall sein wird. Hier war zwar der ansonsten oft schwer zu bejahende subjektive Tatbestand des § 138 Abs. 2 BGB wohl gegeben, das RG fühlte sich bei § 138 Abs. 1 BGB, der durch eine Vielzahl objektiv nachweisbarer Vertragsbedingungen erfüllt war, aber offensichtlich auf der sichereren Seite. Die Rechtsfolge der Nich-tigkeit, sowohl bei § 138 Abs. 1 als auch bei Abs. 2 BGB wird nicht weiter problematisiert, sondern als selbstverständlich behandelt. Keine Aussagen trifft das RG allerdings zur Rückabwicklung des nichtigen Darlehensvertra-ges. Dies erfolgt erst zu einem späteren Zeitpunkt. 54 RG v. 15.02.1929, RGZ 128, 251, 258.

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7) RG, VII. Zivilsenat, Urteil vom 27.03.1936, VII 336/35, RGZ 151, 70

Der Kläger verlangte vom Beklagten einen Betrag von 8.000 Reichsmark nebst Zinsen zurück, den er ihm als Darlehen zur Befriedigung eines Hypo-thekengläubigers gegeben hatte. Für das Darlehen waren dem Kläger Si-cherheiten bestellt worden. Als er sich daraus befriedigen wollte, kam es zwi-schen den Parteien zu einem Rechtsstreit, in dem festgestellt wurde, dass die aus Anlass der Darlehenshingabe abgeschlossenen Rechtsgeschäfte wegen Wuchers zu Lasten des Beklagten nichtig seien. Der Kläger verlangt den Darlehensbetrag nebst Zinsen aus § 812 BGB zurück, der Beklagte setzt diesem den § 817 Satz 2 BGB entgegen. Das Reichsgericht hat die Entscheidung der Vorinstanzen, die Klage abzu-weisen, bestätigt. § 817 Satz 2 BGB sei nicht nur auf das Versprechenlassen einer wucherischen Gegenleistung anwendbar, sondern auch auf die eigene Leistung des Wucherers. Es könne nicht angehen, das Versprechenlassen durch den Bewucherten und die Leistung des Wucherers auseinander zurei-ßen mit der Folge, dass eine ungehinderte Rückforderung möglich wäre. Weiter sei § 817 Satz 2 BGB eine allgemeine Regel für alle Arten von Berei-cherungsansprüchen, insbesondere also auch für solche aus § 812 BGB. Es komme darauf an, dass der Gesetzgeber dem aus einer verwerflichen Ge-sinnung heraus Handelnden keinen Schutz gewähren wolle. Es wäre uner-träglich, wenn zwar der Empfänger zur Rückgabe eines Darlehens dann nicht verpflichtet wäre, wenn auch ihm ein Sittenverstoß zur Last fiele, er die-se Verpflichtung aber hätte, wo er makellos dastünde. Der Kläger erhielt so-mit weder den Darlehensbetrag zurück noch Zinsen. Über die Rechtsfolge der Nichtigkeit eines wucherischen Darlehensvertrages hatte das RG nicht zu entscheiden, da dies nach dem Sachverhalt im Vor-prozess festgestellt wurde. Angesichts der Selbstverständlichkeit dessen sah sich das RG jedoch auch nicht zu einer Anmerkung veranlasst. Mit der An-wendung des § 817 S. 2 BGB auf alle Bereicherungsansprüche folgt das RG hier nur einer bereits gefestigten Rechtsprechung55, mit der ersten Aussage des Urteils, der Anwendung des § 817 S. 2 BGB auf die Leistung des Wu-cherers, hat sich das RG jedoch gegen die zu dieser Zeit herrschende Litera-turauffassung gewandt56, die lediglich im Sichversprechenlassen übermäßi-ger Vorteile die sittenwidrige Handlung des Wucherers sah, nicht in dessen Leistung. Das RG zog hieraus jedoch noch die Konsequenz, dass dem Wu-

55 RGZ 63, 346; RGZ 70, 4; RGZ 101, 308, alle zitiert bei RGZ 151, 70, 72. 56 RGZ 151, 70, 71.

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cherer hierdurch jede Rückforderung abgeschnitten wäre, auch die hinsicht-lich des Darlehenskapitals.

8) RG, Großer Senat für Zivilsachen, Beschluss vom 30.06.1939 GSZ 4/38, RGZ 161, 52

Der Große Zivilsenat hatte über eine Anfrage des V. Zivilsenats zu entschei-den. Gegenstand war ein Darlehensvertrag, bei dem Leistung des Darle-hensgebers und Gegenleistung in auffälligem Missverhältnis zueinander standen, die subjektiven Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2 BGB zwar nicht festgestellt werden konnten, der Darlehensgeber sich aber leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hatte, dass nur missliche Umstände den Darle-hensnehmer zum Abschluss eines so ungünstigen Vertrages bewogen hat-ten. Der V. Zivilsenat war mit der Klage des Darlehensgebers auf Rückzah-lung des Darlehenskapitals befasst. Entsprechend einer Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen vom 13.06.193657, bei der nicht ersichtlich ist, um welchen Vertragstypus es sich handelte, nahm er hier zwar Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB an, hatte jedoch Bedenken hinsichtlich der Anwen-dung des § 817 S. 2 BGB entsprechend der Entscheidung des VII. Zivilse-nats vom 27.03.193658. Die Bedenken bestanden nicht nur hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 817 S. 2 BGB auf ein nach § 138 Abs. 1 BGB nichtiges Darlehen, sondern auch für die Nichtigkeit nach § 138 Abs. 2 BGB. Zur Si-cherung einer einheitlichen Rechtsprechung rief der V. Zivilsenat daher den Großen Senat für Zivilsachen an. Der Große Senat für Zivilsachen stellt zunächst klar, dass nur über die Rechtsfolgen eines wucherischen Darlehens zu entscheiden ist, nicht über die Rechtsfolgen anderer Wuchergeschäfte59. Weiterhin habe er sich nach dem Inhalt der Anfrage nicht damit zu befassen, ob ein wucherischer Darle-hensvertrag unter Beschränkung auf das Zulässige aufrechterhalten werden könne, da die Nichtigkeit bereits feststünde60. Zur Anwendbarkeit des § 817 S. 2 BGB auf nach § 138 Abs. 2 oder Abs. 1 BGB nichtige Darlehensverträge entscheidet der Große Senat sodann: an der Rechtsprechung des VII. Zivil-senats vom 27.03.193661 sei zum einen festzuhalten, zum anderen gelte dies auch für nach § 138 Abs. 1 BGB nichtige Darlehensverträge. Nicht festzuhal-ten sei jedoch an der Auffassung, dass Leistung i.S.d. § 817 S. 2 BGB aus-

57 RGZ 150, 1. 58 RGZ 151, 70 = Nr.7). 59 RGZ 161, 52, 59. 60 RGZ 161, 52, 55. 61 RGZ 151, 70 = Nr.7).

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schließlich die Übereignung des Darlehenskapitals sei. Vielmehr sei die Hin-gabe nicht von der mit ihr verbundenen Rückgabeverpflichtung zu trennen. Leistung sei somit Hingabe zur zeitlich begrenzten Nutzung des Darlehens-betrages. Der Darlehensgeber müsse dem Darlehensnehmer das Kapital so lange belassen, wie es bei Gültigkeit des Geschäfts der Fall sein solle, also bei einem auf bestimmte Zeit vereinbarten Darlehen für diese Zeit, sonst mit Einhaltung der vereinbarten oder der gesetzlichen Kündigung. Für diese Zeit bestünde wegen § 817 S. 2 BGB auch kein Anspruch des Wucherers auf Zinsen oder andere Vergütung. § 817 S. 2 BGB sei insoweit eine Strafvor-schrift auf bürgerlichrechtlichem Gebiete. Die Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen gibt der Rückabwick-lung wucherischer Darlehensverträge die Prägung, die sie heute noch hat, wie bei der Darstellung der Rechtsprechung des BGH62 zu zeigen sein wird. Interessant ist, dass der Senat hervorhebt, über die Möglichkeit einer gel-tungserhaltenden Reduktion nicht zu entscheiden. Was ihn zu dieser aus-drücklichen Feststellung veranlasst hat, geht aus der Entscheidung nicht hervor. Die Äußerung bleibt auch insoweit folgenlos, als es – soweit ersicht-lich – keine veröffentlichte Entscheidung gibt, die auf eine Klage eines Darle-hensgebers den Zinssatz eines wucherischen Darlehensvertrages herabsetz-te und den Vertrag ansonsten aufrechterhielt.

1.1.2 Zusammenfassung der Rechtsprechung des Reichsgerichts

Der Überblick über die Rechtsprechung des Reichsgerichts zu den Rechts-folgen eines wucherischen Darlehens lässt Inkonsequenzen nicht erkennen. Ein wucherisches Darlehen ist ausnahmslos nichtig. Dies lässt sich schon vor Inkrafttreten des BGB in der Entscheidung vom 22.01.189663 zu Art. 3 des Wuchergesetzes vom 24.05.188064 erkennen. Zwar ist das Wucherge-setz von 1880 für das Verständnis von unter dem BGB ergangener Entschei-dungen nur von geringer Bedeutung, bei der Schaffung des BGB wurde je-doch die in Art. 3 des Wuchergesetzes angeordnete Rechtsfolge aufgegriffen und in § 138 Abs. 2 BGB auf alle wucherischen Geschäfte erstreckt, auch soweit sie nicht strafbar sind65. Der Gesetzgeber wollte somit Kontinuität schaffen. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts unter Geltung des BGB nahm zwar

62 Unter 1.2. 63 RG, JW 1896, 135 f, Nr. 31 = Nr.1). 64 RGBl. S. 109. 65 Siehe oben Fußnote 8.

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nicht mehr auf das Wuchergesetz von 1880 Bezug, schaffte jedoch faktisch ebenfalls Kontinuität, so beispielsweise mit der Entscheidung vom 01.03.191366, die umfassende Nichtigkeit auch aller auf ein wucherisches Darlehen gründenden Rechtsgeschäfte annahm. Die Entscheidung vom 06.05.191867 nahm die schon früher68 herausgearbeitete Möglichkeit wieder auf, bei Nichterfüllung aller Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 2 BGB auf § 138 Abs. 1 BGB zurückzugreifen und damit das sog. wucherähnliche69 Rechtsgeschäft zu manifestieren. Als Rechtsfolge sowohl des wucherischen wie des wucherähnlichen Rechtsgeschäfts wird ohne weitere Diskussion Nichtigkeit angenommen. Die Entscheidung vom 09.03.192570, in der das Reichsgericht bei übermäßi-gem Zinssatz eine Reduktion auf einen von ihm als angemessen erachteten Zinssatz vorgenommen hat, ist nur scheinbar eine Ausnahme vom Grundsatz der Nichtigkeit. Weder § 138 Abs. 2, noch Abs. 1 BGB und auch nicht § 4 PreistrVO (1923) wurde bejaht, vielmehr wurde eine Anpassung aufgrund von § 242 BGB vorgenommen. Eine Anpassung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage war wegen fehlender tatsächlicher Fest-stellungen gescheitert; die Reduktion wegen des unerwarteten Umschwungs der wirtschaftlichen Verhältnisse von galoppierender Inflation zu einer gewis-sen Stabilisierung wäre jedoch eigentlich ein Fall der WGG gewesen. Das Urteil vermittelt daher den Eindruck, dass für die erwünschte Rechtsfolge eine passende Norm gefunden werden musste. Ausschlaggebend war si-cherlich auch, dass hier der Schuldner bereits einen von ihm als angemes-sen erachteten Betrag bezahlt hat, den er nicht zurückforderte. Aus dogmati-schen Erwägungen kann das Urteil beanstandet werden, aus Gerechtig-keitserwägungen nicht. Das Urteil vom 18.01.192671 blieb hinsichtlich der Rechtsfolge konsequent. Ein Darlehen, das wegen übermäßigen Zinssatzes als Leistungswucher i.S.d. § 4 PreistrVO vom 13.07.192372 angesehen wurde, war nichtig. Die mögliche Konkurrenzproblematik zwischen § 138 BGB und § 134 BGB i.V.m. § 4 PreistrVO trat nicht auf, da die Voraussetzungen von § 138 BGB nicht festgestellt wurden. Das Urteil blieb wegen der kurzen zeitlichen Geltungs-dauer der Preistreibereiverordnung von 1923 und möglicherweise wegen der 66 RG, JW 1913, 540 f, Nr. 3 = Nr. 2). 67 RGZ 93, 27 = Nr. 3). 68 RGZ 90, 400. 69 Palandt-Heinrichs, § 138 Rn 24. 70 RGZ 110, 251 = Nr. 4). 71 RG, JW 1926, 1159 f, Nr. 7 = Nr. 5). 72 RGBl. I, S. 700; siehe hierzu noch ausführlicher unten Teil 2, 1.

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harten Kritik der Literatur73 an dieser Rechtsprechung einmalig. Preistreibe-reivorschriften wurden als Vorschriften zum Schutz der Versorgung der Be-völkerung mit Basisgütern und –leistungen angesehen, deren zivilrechtliche Rechtsfolge Teilnichtigkeit zu sein habe, nicht für Darlehensverträge und nicht mit der Folge Totalnichtigkeit74. Dass sich das RG mit der Rechtsfolge Totalnichtigkeit hier in Widerspruch zur Rechtsprechung zum Mietwucher unter Anwendung des § 4 PreistrVO setzt, wird dort75 zu zeigen sein. Im Urteil vom 15.02.192976 wird § 4 PreistrVO nicht mehr erwähnt, sondern Nichtigkeit des Darlehensvertrages wegen überhöhten Zinssatzes und Kne-belung des Geschäftspartners nach § 138 Abs. 1 BGB angenommen. Nich-tigkeit hätte das RG jedoch auch bei § 138 Abs. 2 BGB angenommen, deren Voraussetzungen es aber nicht feststellen konnte oder musste. Auch hier wird wieder die Tendenz deutlich, die schon in RGZ 90, 400 und RGZ 93, 2777 anklingt, wucherische Darlehensverträge auch nach § 138 Abs. 1 BGB zu beurteilen. Die Rechtsfolge Nichtigkeit wird nicht problematisiert. In dem Urteil vom 27.03.193678 und dem Beschluss vom 30.06.193979 be-fasst sich das RG erstmals mit der Rückabwicklung des nichtigen Darlehens-vertrages. War man sich hinsichtlich der bereicherungsrechtlichen Folgen ein Jahrzehnt zuvor noch sehr unsicher80, wird nun über § 817 S. 2 BGB dem Darlehensgeber zunächst81 jede Rückforderung verweigert, mit Beschluss des Großen Senats für Zivilsachen82 jedoch nur die vorzeitige Rückforderung des Darlehenskapitals, dafür aber jeglicher Zinsanspruch. Zusammenfassend ist die Rechtsprechung des Reichsgerichts zu den Rechtsfolgen eines wucherischen Darlehens stringent. Eine Teilnichtigkeit wird niemals angenommen, vielmehr stets aufgrund des Wortlauts des jewei-ligen Gesetzes Totalnichtigkeit.

73 Siehe Fußnoten 31, 39, 45, 46, 49, 50, 51. 74 So bspw. Kirchberger, Anmerkung zu RG v. 18.01.1926, JW 1926, 1159 f. 75 Teil 2, 2.1.1, Nr. 23), Nr. 24). 76 RGZ 128, 251 = Nr. 6). 77 = Nr. 3). 78 RGZ 151, 70 = Nr. 7). 79 RGZ 161, 52 = Nr. 8). 80 Kirchberger, a.a.O. (oben Fn 74). 81 RG vom 27.03.1936, RGZ 151, 70 = Nr. 7). 82 RG vom 30.06.1939, RGZ 161, 52.

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1.2 Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs


9) BGH, IV. Zivilsenat, Urteil vom 22.12.1953, IV ZR 87/53, BB 1954, 174

Ein Darlehensgeber ließ sich für ein Darlehen neben einem Zinssatz von 10% p.a. in einer weiteren getrennten Vereinbarung eine monatlich zahlbare „Beteiligungsprovision“ versprechen, so dass ein Gesamtzins von über 56 % erreicht wurde. Der BGH sah die Vereinbarung des Gesamtzinssatzes als Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB an, da der Darlehensgeber nach den getroffenen Feststel-lungen diesen übermäßigen Gewinn unter bewusster Ausnutzung der Lage des Darlehensnehmers erzielen wollte und sich der Verwerflichkeit seiner Handlungsweise bewusst war. Zum Umfang der Nichtigkeit macht der BGH folgende Ausführungen: sittenwidrig sei nicht der Darlehensvertrag als sol-cher, sondern nur das Versprechenlassen oder die Gewährung übermäßiger Vorteile. Ob bei Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen Verstoßes gegen die guten Sitten § 139 BGB greife, mit der Folge, dass bei Nichtigkeit eines Teils eines Rechtsgeschäft das gesamte Rechtsgeschäft nichtig sei, wenn nicht anzunehmen sei, dass die Vereinbarung auch ohne den nichtigen Teil zustande gekommen wäre, ließ der BGH ausdrücklich offen. Hier seien zwei äußerlich voneinander getrennte Vereinbarungen getroffen worden, von de-nen die eine (die „Beteiligungsprovision“) nichtig sei. Die andere könne wirk-sam bleiben, weil die Parteien sie auch ohne die nichtige zweite Vereinba-rung getroffen hätten. Die Rechtsgrundlage für diese Teilaufrechterhaltung wird nicht genannt. Die Entscheidung ist in zweierlei Hinsicht interessant: Zum einen prüft der BGH als Rechtsgrundlage für eine eventuelle Nichtigkeit ausschließlich § 138 BGB. Es handelt sich jedoch hier um eine Entscheidung aus dem Jahre 1953, auch Verfahrenseingang war 1953. Der Sachverhalt trifft hierüber keine Aussage, es ist aber wahrscheinlich, dass der Beurtei-lungszeitpunkt für den Vertrag einige Zeit vor dem Jahr 1953 lag. Mit dem Gesetz gegen Preistreiberei vom 07.10.194883, dem Gesetz gegen Preistrei-

83 WiGBl. 1948, S. 99.

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berei vom 28.01.194984 und § 19 des Gesetzes zur Vereinfachung des Wirt-schaftsstrafrechts (WiStG) vom 26.07.194985 gab es jedoch wieder Regelun-gen ähnlich der des § 4 PreistrVO vom 13.07.192386. Das Gesetz gegen Preistreiberei vom 07.10.1948 trat schon am 31.12.1948 wieder außer Kraft87, das Gesetz gegen Preistreiberei vom 28.01.1949 am 30.06.194988. Das WiStG vom 26.07.1949 galt jedoch bis zum Inkrafttreten des WiStG vom 09.07.195489, also noch zur Zeit des nämlichen Urteils. § 1 des Gesetzes gegen Preistreiberei vom 07.10.1948 lautete: „Wegen Preistreiberei wird mit Gefängnis oder Geldstrafe oder einer dieser beiden Strafen bestraft: 1. wer in Ausübung eines Berufes oder Gewerbes oder in unbefugter Betätigung wie ein Gewerbetreibender eine Mangellage oder seine wirtschaftliche Überlegenheit dadurch unlauter ausnutzt, dass er für Güter oder Leistungen des lebenswichtigen Bedarfs unangemessene Entgelte fordert, verspricht, annimmt oder gewährt, 2. ... .“ § 1 Abs. 1 des Gesetzes gegen Preistreiberei vom 28.01.1949 lautete: „Wer in Ausübung eines Berufes oder Gewerbes oder in unbefugter Betäti-gung wie ein Gewerbetreibender für Güter oder Leistungen des lebenswich-tigen Bedarfs unangemessene Entgelte fordert, verspricht, vereinbart, an-nimmt oder gewährt, wird wegen Preistreiberei mit Gefängnis und Geldstrafe oder einer dieser Strafen bestraft.“ § 19 Abs. 1 des WiStG vom 26.07.1949 lautete: „Eine Zuwiderhandlung im Sinne dieses Abschnitts begeht, wer in Ausübung eines Gewerbes oder Berufs oder in unbefugter Betätigung wie ein Gewerbe-treibender für Güter oder Leistungen des lebenswichtigen Bedarfs unange-messene Entgelte fordert, verspricht, vereinbart, annimmt oder gewährt.“ Im Gesetzeswortlaut des Gesetzes gegen Preistreiberei vom 28.01.1949 war das Erfordernis des Ausnutzens der Mangellage oder wirtschaftlichen Über-legenheit nicht mehr enthalten, wohl, weil es aufgrund seiner Ähnlichkeit zum 84 WiGBl. 1949, S. 11. 85 WiGBl. 1949, S. 193. 86 RGBl. S. 700, siehe hierzu oben bei der Kommentierung des Urteils des RG vom

18.01.1926, JW 1926, 1159 f = Nr. 5). 87 § 4 des Gesetzes gegen Preistreiberei vom 07.10.1948, WiGBl. 1948, S. 99. 88 § 6 des Gesetzes gegen Preistreiberei vom 28.01.1949, WiGBl. 1949, S. 11. 89 BGBl. I, S. 175.

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Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB dieselben Feststellungsschwierig-keiten bereitete90. Abgesehen hiervon ist der Wortlaut aller drei Gesetze an-nähernd identisch und ähnlich zu § 4 PreistrVO vom 13.07.1923. Wesentli-cher Unterschied ist das Erfordernis der beruflichen oder gewerblichen Betä-tigung, was für eine Anwendung auf die Darlehensgewährung unproblema-tisch erscheint, da die gerichtlich anhängigen Darlehen meist von gewerbli-chen Darlehensgebern gewährt wurden. Weiter hat sich der „tägliche Bedarf“ zum „lebenswichtigen Bedarf“ gewandelt. Doch auch dies dürfte an der Beur-teilung eines Darlehens nichts ändern. „Lebenswichtig“ ist nicht im Sinne von „lebensnotwendig“ zu verstehen91. Lebenswichtigkeit ist schon dann gege-ben, wenn der Gegenstand oder die Leistung unter Berücksichtigung des jeweiligen Lebensstandards zur unmittelbaren oder mittelbaren Befriedigung der berechtigten materiellen und kulturellen Bedürfnisse der Bevölkerung erforderlich ist92. Hat das Reichsgericht zur PreistrVO vom 13.07.1923 ent-schieden, dass zumindest ein Darlehen zu gewerblichen Zwecken unter die Vorschrift falle, da dies das „tägliche Brot“ eines Gewerbetreibenden sei93, wäre jetzt nicht anders zu entscheiden gewesen. Eine Prüfung findet jedoch nicht statt, die Preistreibereivorschriften werden nicht einmal erwähnt. Dies findet sich in Übereinstimmung mit den Kommen-tierungen zum Preistreibereigesetz vom 28.01.194994 und zu § 19 WiStG vom 26.07.194995, die in den Aufzählungen möglicher lebenswichtiger Güter und Leistungen Darlehen nicht erwähnen. Auch sonst gab es – soweit er-sichtlich – kein Urteil, das sich mit einem möglichen Verstoß einer Darle-hensgewährung gegen die Preistreibereivorschriften oder das nachfolgende Wirtschaftsstrafgesetz befasste. Es kann nur vermutet werden, dass die Rechtsprechung nach den massiven Interventionen der Literatur zur Anwen-dung des § 4 PreistrVO (1923) auf die Darlehensgewährung96 von einer er-neuten Anwendung entsprechender Vorschriften Abstand genommen hat. Das besprochene Urteil ist jedoch zum anderen interessant, weil es den er-rechneten Gesamtzinssatz von 56 % reduziert auf 10 %. Ein Bruch zu den Urteilen des Reichsgerichts vom 06.05.191897 und 15.02.192998, in denen

90 So Schork, § 19 WiStG, S. 24. 91 So Erbs/Kohlhaas-Lampe, W 98, Rn 6 zu § 4 WiStG vom 04.11.1971 (BGBl. I S. 1745) als

Nachfolgevorschrift des § 19 WiStG 1949. 92 Erbs/Kohlhaas-Lampe, a.a.O. 93 RG, JW 1926, 1159 f= Nr. 5). 94 Godin/Gnam, Kommentierung zu § 1 Preistreibereigesetz vom 28.01.1949. 95 Drost/Erbs, Kommentierung zu § 19 WiStG. 96 Siehe oben Fußnoten 31, 39, 45, 46, 49, 51. 97 RGZ 93, 27 = Nr. 3). 98 RGZ 128, 251 = Nr. 6).

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einmal die Summe aus Zinssatz, Provisionszuschlag und laufender Gewinn-abgaben Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB ergab, ein andermal die Kombi-nation eines überhöhten Zinssatzes mit harten Vertragsbedingungen, liegt jedoch dennoch nicht vor, da der BGH ausdrücklich hervorhebt, es handele sich hier um zwei äußerlich voneinander getrennte Vereinbarungen, von de-nen eine nichtig sein könne, ohne die andere zu infizieren, wenn dies dem Parteiwillen entspräche. Ob dies auf einer erläuternden Auslegung nach §§ 133, 157 BGB99 beruht, lässt der BGH offen. Ebenso offen lässt er, da ja von zwei getrennten Vereinbarungen ausgegangen wurde, wie zu entscheiden wäre, wenn es sich um eine Vereinbarung handelte, von der ein Teil wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig wäre. Ob dann das ganze Rechts-geschäft nach § 139 BGB nichtig sei, sei nicht zu entscheiden. Es bleibt un-klar, ob sich dieses Offenlassen auf Vereinbarungen beziehen soll, die er-sichtlich aus zwei abgrenzbaren Teilen bestehen. Anderes wäre aber nicht erklärbar, da bei einem „einheitlichen“ überhöhten Zinssatz zumindest in der Rechtsprechung des Reichsgerichts stets Totalnichtigkeit angenommen wur-de.

10) BGH, IV. Zivilsenat, Urteil vom 15.02.1956, IV ZR 180/55, WM 1956, 459

Die Klägerin gab im Jahre 1951 als Darlehensgeberin dem Beklagten ein zeitlich befristetes Darlehen zu geschäftlichen Zwecken und zu einem Zins-satz von 39, 56 % p.a.. Die Zinsen wurden vor Auszahlung des Darlehens abgezogen. Der beklagte Darlehensnehmer gab das Darlehen seinerseits zu einem noch höheren Zinssatz an einen Kaufmann weiter. Wegen Rückzah-lungsausfall des Kaufmannes zahlte auch der Beklagte sein Darlehen nicht zurück und wurde daher gerichtlich in Anspruch genommen. Er wandte Nich-tigkeit wegen Wuchers ein und verlangte die Berücksichtigung seiner gezahl-ten (abgezogenen) Zinsen im Wege der Saldotheorie. Der BGH nahm Nichtigkeit des Darlehensvertrages nach § 138 Abs. 1 BGB an. Der Zinssatz begründe ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, die erforderliche verwerfliche Gesinnung der Klägerin wurde aus dem ungewöhnlich hohen Zinssatz gefolgert, ergab sich aber auch aus dem Bewusstsein der Klägerin, dass der Beklagte das Darlehen zu noch höheren und daher sittenwidrigen Zinsen an andere weitergegeben ha-be. Außerdem würden solch hohe Zinsen zu einer ungesunden Entwicklung des allgemeinen Kreditwesens führen, dies rechtfertige es hier, für beide Sei- 99 Zur Abgrenzung der erläuternden Auslegung von § 139 BGB, Oepen, S. 37 f.

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ten sittenwidriges Handeln anzunehmen. Unter Bezugnahme auf den Be-schluss des Großen Senats für Zivilsachen des Reichsgerichts vom 30.06.1939100 verurteilte der BGH hier zu einer Rückzahlungsverpflichtung hinsichtlich des Darlehensbetrages ohne Zinsen gemäß § 817 S. 2 BGB. Die Rückzahlungsverpflichtung werde jedoch hier nicht im Wege der Saldotheo-rie durch Zinsrückzahlungsansprüche des Beklagten gemindert, da diesem Anspruch ebenfalls § 817 S. 2 BGB entgegenstünde. Das Urteil des BGH hält sich auf dem durch die Entscheidungen des Reichs-gerichts vom 06.05.1918101, 15.02.1929102 und 30.06.1939103 und des BGH vom 22.12.1953104 eingeschlagenen Weg, bei überhöhten Zinsen § 138 Abs. 1 BGB dem § 138 Abs. 2 BGB vorzuziehen. Die in RGZ 161, 52 festgelegten Nichtigkeitsfolgen werden bestätigt. Besonderheit war hier, dass auch dem Darlehensnehmer § 817 S. 2 BGB entgegengehalten wurde. Dies lässt sich jedoch aus seiner Zwitterstellung als Darlehensnehmer und gleichzeitig Dar-lehensgeber begründen, obwohl es so deutlich nicht angesprochen wird. § 19 WiStG a.F. wird nicht geprüft, obwohl er zum Zeitpunkt des Vertragsab-schlusses galt.

11) BGH, VII. Zivilsenat, Urteil vom 11.07.1957, VII ZR 203/56, WM 1957, 1155

Die Klägerin war Alleinerbin eines unter dem Hitlerregime nach London aus-gewanderten Juden. Dieser hatte, um wenigstens einen Teil seines deut-schen Vermögens mit ins Ausland nehmen zu können, mit einem deutschen Unternehmer einen Darlehensvertrag geschlossen. Nach den vom Reichs-wirtschaftsministerium vorgegebenen Bedingungen war von der auszuzah-lenden Darlehenssumme nur 50 % an den Darlehensgeber rückzahlbar, 50% war vom Darlehensnehmer an das Deutsche Reich abzuführen. Der rückzu-zahlende Teil war mit 3,5 % zu verzinsen. Der beklagte Darlehensnehmer wandte gegenüber der Rückzahlungsklage Nichtigkeit wegen Wuchers ein. Der BGH entschied, dass § 138 Abs. 2 BGB nicht erfüllt sei. Zwar würde der 50%-ige Abzug von der Darlehenssumme die Annahme eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung begründen. Es hät-te jedoch hier nicht der Darlehensnehmer die 50 % einbehalten, sondern das

100 RGZ 161, 52 = Nr. 8). 101 RGZ 93, 27 = Nr. 3). 102 RGZ 128, 251 = Nr. 6). 103 RGZ 161, 52 = Nr. 8). 104 BGH, BB 1954, 174 = Nr. 9).

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Deutsche Reich. Der Darlehensnehmer habe wirtschaftlich nicht mehr be-kommen als er zurückzahlen müsse. Der Vertrag wäre jedoch grundsätzlich sittenwidrig nach § 138 Abs. 1 BGB. Der Darlehensnehmer sei objektiv Teil-nehmer an der Beraubung der Juden gewesen. Ob die erforderliche verwerf-liche Gesinnung bei ihm vorgelegen habe, müsse jedoch nicht festgestellt werden, da er sich gemäß § 242 BGB jedenfalls nicht auf die Nichtigkeit be-rufen könne. Die Sachlage sei ähnlich wie in den Fällen, in denen eine Beru-fung auf Formnichtigkeit nach § 242 BGB versagt werde. Das Darlehen war also wie vereinbart zurückzuzahlen und zu verzinsen. Die Entscheidung ist von der Schwierigkeit gekennzeichnet, das Dreiecks-verhältnis interessengerecht zu handhaben. Da weder nach § 138 Abs. 2 BGB noch nach § 138 Abs. 1 BGB ein auffälliges Missverhältnis bejaht wer-den konnte, handelt es sich streng genommen gar nicht um eine Entschei-dung über ein wucherisches Darlehen. Die Besonderheit, dass hier der Dar-lehensnehmer den Part des Bösen innehatte, löst der BGH elegant über § 242 BGB. Hätte der BGH Nichtigkeit bejaht, hätte die Klägerin nach den bis-herigen Grundsätzen über Bereicherungsrecht aber dennoch einen Rückzah-lungsanspruch nebst marktüblicher Zinsen gehabt. § 817 S. 2 BGB dürfte hier nicht zulasten des Darlehensgebers wirken. Die hier erfolgte Aufrechter-haltung des Vertrages ist also keine Ausnahme von der üblichen Nichtigkeit wucherischer Verträge. Die Entscheidung ist im übrigen beinahe wortgleich mit der Entscheidung des BGH vom selben Tage zu einem gleichgelagerten Fall105.


Gegenstand der Entscheidung war ein Darlehen für geschäftliche Zwecke in Höhe von DM 2.500, - auf drei Monate nebst einem Entgelt hierfür in Höhe von DM 250, -, umgerechnet also zu einem Zinssatz von 40 % p.a.. Der Be-klagte kam in wirtschaftliche Schwierigkeiten und zahlte das Darlehen nicht zurück. Der Kläger erhob daraufhin Klage auf Rückzahlung des Darlehens-betrages (DM 2.500, -) nebst (nur) Verzugszinsen. Die vereinbarten Zinsen machte er nicht geltend. Das Berufungsgericht gab der Klage zunächst statt. Zwar sei die Zinsverein-barung wucherisch i.S.d. § 138 Abs. 2 BGB, da ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestehe, zudem habe der Darlehens- 105 BGH, Urteil vom 11.07.1957, VII ZR 75/57, WM 57, 1118.

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geber eine Notlage des Darlehensnehmers bewusst ausgenutzt. Die Nichtig-keit beschränke sich jedoch auf die Zinsvereinbarung. Der BGH setzte hier an und ergänzte die Vorinstanz dahingehend, dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Darlehensgeber das Darlehen nicht zinslos gege-ben hätte. Über § 139 BGB sei daher Gesamtnichtigkeit des Darlehensver-trages anzunehmen. Wegen § 818 Abs. 3 BGB scheiterte jedoch eine Rück-zahlung des Darlehensbetrages. Hinsichtlich des Klageantrags ist zu vermuten, dass der Kläger von einem möglichen Eingreifen des § 818 Abs. 3 BGB wusste und daher über das so-fortige Eingeständnis des Wuchers und Beschränkung der Klage auf das Darlehensnettokapital und der Vorgabe bloßer Teilnichtigkeit seinen vertrag-lichen Anspruch zu retten versuchte, was leider misslang. Der BGH gibt für die Totalnichtigkeit hier die Begründung aus § 139 BGB, die andere Ent-scheidungen106 vermissen lassen. Eine geltungserhaltende Reduktion wird nicht erörtert, die vom Kläger vorgegebene Teilnichtigkeit wäre eine Reduzie-rung auf 0 %, also eben keine Reduktion gewesen.


Entscheidungsgegenstand war ein Darlehen für gewerbliche Zwecke. Der Darlehensgeber ließ sich hierfür umgerechnet einen Zinssatz von 45 % p.a. versprechen, der auch ca. ein Jahr lang bezahlt wurde. Außerdem wurden umfangreiche Sicherheiten bestellt und für die Rückzahlung der Darlehens-summe eine Wertsicherungsklausel vereinbart. Der klagende Konkursverwal-ter des Darlehensnehmers machte Wucher geltend und klagte auf Rückzah-lung der Zinsen. Hiergegen rechnete der Beklagte mit seinem Rückzah-lungsanspruch hinsichtlich des Darlehensnettokapitals auf. Der BGH entschied, dass der Vertrag nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sei. Ein Zinssatz von 45 % begründe ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung. Es liege weiter die erforderliche verwerfliche Gesinnung vor, die aus dem hier besonders groben Missverhältnis geschlossen werden kön-ne. Diese sei nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Darlehensnehmer selbst den hohen Zinssatz versprochen habe. Außerdem berge ein so hoher Zinssatz die Gefahr in sich, den Kapitalmarkt ungesund zu beeinflussen. Der BGH weist hier auf die Entscheidung vom 15.02.1956107 hin. Dies spreche

106 Bspw. BGH, WM 56, 459 = Nr. 10). 107 BGH, WM 56, 459 = Nr. 10).

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für eine zu missbilligende Gesinnung. Es könne weiter dahinstehen, ob ein Zinssatz von 45 % stets den Darlehensvertrag nichtig mache. Hier fielen je-denfalls noch die ungewöhnlich hohen Sicherheiten ins Gewicht, die dem Darlehensgeber bewusst machen mussten, dass sich der Darlehensnehmer nur aufgrund einer Notlage auf den Vertrag eingelassen hatte. Wegen Nich-tigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB brauche über eine Nichtigkeit nach §§ 134 BGB, 3 WährG wegen der Wertsicherungsklausel nicht entschieden zu wer-den. Der geltend gemachte Zinsrückzahlungsanspruch aus §§ 812, 817 S. 1 BGB bestünde; § 817 S. 2 BGB stünde jedenfalls deshalb nicht entgegen, weil hier der Konkursverwalter klage. Ob dies bei einer Klage des Darle-hensnehmers anders sei, weil dieser hier die hohen Zinsen selbst verspro-chen habe, müsse daher nicht entschieden werden. Der Darlehensgeber könne jedoch mit seinem Rückzahlungsanspruch hinsichtlich des Darlehens-nettokapitals aufrechnen. § 817 S. 2 BGB stünde nach RGZ 161, 52108 die-sem Rückzahlungsanspruch nicht entgegen. Wesentliche Probleme bestanden bei dieser Entscheidung auf der Tatbe-standsseite hinsichtlich der verwerflichen Gesinnung. Ansonsten greift der BGH auch hier wieder, wie in den Entscheidungen vom 22.12.1953109 und 15.02.1956110 auf § 138 Abs. 1 BGB zurück, wenn Wucher nach § 138 Abs. 2 BGB nicht bejaht werden kann. Weiter war § 138 BGB hier offenbar das „dünnere Brett“, da § 134 BGB zurücktreten musste. Hinsichtlich der Rechts-folgen des nichtigen Vertrages hält sich die Entscheidung an die bisherigen Grundsätze.

14) BGH, VIII. Zivilsenat, Urteil vom 18.04.1962, VIII ZR 245/ 61, WM 62, 606

Gegenstand der Entscheidung waren zwei miteinander verbundene Verträge aus dem Jahre 1952. Der Kläger stellte dem Beklagten für dessen Gewerbe-betrieb eine Darlehenssumme von insgesamt DM 50.000, - zur Verfügung. Für DM 30.000, - hiervon hatte der Beklagte die geschiedene Ehefrau des Klägers als stille Gesellschafterin aufzunehmen und ihr monatlich DM 800,- zuzüglich 1,5 % Umsatzbeteiligung zu bezahlen. Die restlichen DM 20.000, - waren als Wechselkredit hingegeben. Innerhalb von 7,5 Jahren waren für die zur Verfügung gestellten DM 50.000, - DM 73.276, 60 an die stille Gesell-schafterin und DM 12.000, - für den Wechselkredit an den Kläger zu zahlen.

108 = Nr. 8). 109 BGH, BB 54, 174 = Nr. 9). 110 BGH, WM 56, 459 = Nr.10).

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Aus hier nicht näher zu erörternden Umständen nimmt der Kläger im Jahre 1959 den Beklagten auf Rückzahlung der DM 20.000, - in Anspruch. Der Be-klagte wandte ein, es habe sich bei den beiden Verträgen um ein einheitli-ches Kreditgeschäft gehandelt, welches wegen Wuchers nichtig sei. Er rech-nete daher mit Rückzahlungsansprüchen auf Zinsen auf. Der BGH unterstellte hier einen einheitlichen Vertrag und Nichtigkeit nach §§ 138, 139 BGB. Unter Hinweis auf RGZ 161, 52111 könne der Kläger den Dar-lehensnettobetrag zurückfordern. Es bestehe aber keine Aufrechnungsmög-lichkeit für den Beklagten. Ein Rückzahlungsanspruch wegen bezahlter Zin-sen bestünde nur gegen die stille Gesellschafterin, da diese Erträge wuche-risch seien. Ein Rückzahlungsanspruch gegen den Kläger wegen bezahlter Zinsen für den Wechselkredit in Höhe von DM 20.000, - bestünde nicht, da hierfür umgerechnet nur ein Zinssatz von 8 % p.a. bezahlt worden sei. Dieser sei keinesfalls wucherisch. Fordere der Kläger die DM 20.000, - nun, da die-ser Vertrag über §§ 138, 139 BGB nichtig sei, aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zurück, seien gleichfalls über § 818 Abs. 1 und 2 BGB Zinsen zu bezahlen. Diesem Zinsanspruch stünde § 817 S. 2 BGB nicht entgegen, da diese Leis-tung im Gegensatz zur Leistung der DM 30.000, - nicht wucherisch sei. § 139 BGB gelte für diese Frage nicht. Der BGH entwickelte bei dieser Entscheidung eine differenzierte Betrachtung für verbundene Verträge, bleibt aber hierbei auf der eingeschlagenen Linie bei der Beurteilung der Rechtsfolgen wucherischer Darlehensverträge. Da die Nichtigkeit hier unterstellt werden konnte, musste nicht entschieden wer-den, ob sich diese aus § 138 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB ergeben hätte. Der BGH zitiert nur § 138 BGB ohne Absatz.


Der Beklagte erhielt vom Kläger ein Darlehen in Höhe von DM 62.000, - auf-geteilt in einen Scheck über DM 30.000, - und Wechselakzepte über DM 32.000, -. Die Wechselakzepte durfte der Beklagte diskontieren lassen, musste aber die Diskontspesen selbst tragen. Darüber hinaus waren für die gesamte Darlehenssumme DM 515, - monatlich bis zur vollständigen Til-gung, also unabhängig von der jeweiligen Höhe der Hauptsumme zu zahlen. Nach Zahlungsrückständen hat der Kläger den Rest der Darlehensumme zuzüglich monatlichem Entgelt eingeklagt. Der Beklagte wandte § 138 Abs. 2 111 = Nr. 8).

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und Abs. 1 BGB ein. Der BGH entschied, dass die monatlich zu zahlenden DM 515, - umgerech-net einen Zinssatz von 29 % ergäben. Zudem habe der Beklagte die Dis-kontspesen zu tragen gehabt. Da das Berufungsgericht dies so nicht gese-hen habe, sei wegen des abgelehnten subjektiven Tatbestandes die Sache zurückzuverweisen, da dieser nun neu zu überprüfen sei. Des weiteren kön-ne der Vertrag auch deshalb nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein, weil die hingegebenen Wechselakzepte sog. reine Finanzwechsel seien, durch deren Hingabe Kreditinstitute getäuscht würden. Dies wird noch weiter aus-geführt. Auch hierüber habe das Berufungsgericht weitere Feststellungen zu treffen. Sei der Vertrag dann nichtig, könne der Kläger (nur) das Darlehens-nettokapital zurückverlangen. Dem stünde nach RGZ 161, 52112, BGH, WM 56, 459113, WM 62, 112114 § 817 S. 2 BGB nicht entgegen. Auch hier weicht der BGH nicht von den für wucherische Darlehen festgeleg-ten Rechtsfolgen ab. Die Nichtigkeit ist sozusagen selbstverständliche Rechtsfolge. Dies gilt auch bei Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB aus ande-ren Gründen. Bei Nichtigkeit wegen Täuschung Dritter ist jedoch Totalnich-tigkeit ohnehin nahe liegend. Eine geltungserhaltende Reduktion könnte hier nicht durchgeführt werden. Für die Rückabwicklung ist die Entscheidung des Reichsgerichts in RGZ 161, 52 maßgebend. Interessant ist, dass diese Rechtsfolge auch dann gelten soll, wenn der Darlehensvertrag aus anderen als wucherischen Gründen nichtig sei, hier wegen möglicher Täuschung Drit-ter, obwohl sich die Entscheidung des Reichsgerichts in RGZ 161, 52 aus-drücklich nur auf die Rechtsfolgen eines Wucherdarlehens bezog115.

16) BGH, III. Zivilsenat, Urteil vom 12.03.1981, III ZR 92/79, BGHZ 80, 153

Gegenstand der Entscheidung war ein Verbraucherratenkreditvertrag. Die klagende Bank hatte mit der Beklagten in diesem Vertrag neben monatlichen Zinsen in Höhe von 0,95 % eine Restschuldversicherung, die Überwälzung der Kreditvermittlerprovision, Auslagen und Bearbeitungsgebühren verein-bart. Nachdem die Beklagte in Rückzahlungsschwierigkeiten geriet, kündigte die Klägerin das Darlehen und verlangte aufgrund der vereinbarten Darle-hensbedingungen dieses sowie Verzugszinsen und umfangreiche Gebühren 112 = Nr. 8). 113 = Nr. 10). 114 = Nr. 13). 115 RGZ 161, 52, 59 = Nr. 8).

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verschiedenster Art von der Beklagten. Die Beklagte hatte einen Vollstre-ckungsbescheid über den Darlehensnettobetrag zuzüglich der Prämien für Restschuldversicherung, Kosten der Kreditvermittlung sowie Auslagen erge-hen lassen. Über den Rest musste wegen geltendgemachter Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB streitig entschieden werden. Der BGH bestätigte die Klageabweisung des Berufungsgerichts wegen Sit-tenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB im Ergebnis. Allerdings sei das erfor-derliche auffällige Missverhältnis nicht schon aufgrund einer starren Grenze, wenn also der effektive Jahreszins den Marktzins um 100 % überschreite, anzunehmen. Die gemeinrechtliche „laesio enormis“ sei gerade nicht in das BGB übernommen worden. Der Richter würde zudem hierdurch die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung überschreiten. Ein Darlehensvertrag ist dann nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und nichtig, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung ein auffälliges Missverhältnis besteht und der Darlehensgeber die wirtschaftlich schwächere Lage des Darlehensnehmers bewusst zu sei-nem Vorteil ausnutzt. Dem steht es gleich, wenn sich der Darlehensgeber als objektiv sittenwidrig Handelnder zumindest leichtfertig der Einsicht ver-schließt, dass sich der Darlehensnehmer nur aufgrund seiner wirtschaftlich schwächeren Lage auf die ihn beschwerenden Darlehensbedingungen ein-lässt. Inhalt und Zweck des Darlehensgeschäfts und alle sonstigen Ge-schäftsumstände seien zusammenfassend zu würdigen. Es seien hierbei z.B. auch die AGBs mit in die Beurteilung einzubeziehen, auch soweit diese nich-tig seien. Der III. Senat verweist hier auf seine Rechtsprechung vom 25.10.1979116. Dem Zinssatz komme bei der Beurteilung jedoch besonderes Gewicht zu. In die Gesamtwürdigung zog der III. Senat sodann auch die Restschuldversicherung, die Kreditvermittlungskosten und die belastenden AGBs für den Verzugsfall heran. Durch all dies erhalte der Vertrag ein sit-tenwidriges Gepräge und sei nichtig. Zwar trifft der BGH auch hier keine Aussage über die Gründe für Totalnich-tigkeit. Sie ergibt sich gleichsam selbstverständlich aus § 138 Abs. 1 BGB. Aus der differenzierten Tatbestandsauslegung des § 138 Abs. 1 BGB drängt sich hier eine Begründung jedoch auf. Wurde bisher fast ausschließlich117

116 BGH, NJW 80, 445, 446. 117 Anders z.B. aber schon BGH, Urteil vom 24.06.1963, WM 63, 834 = Nr. 15), wo in die

Beurteilung des auffälligen Missverhältnisses auch die Diskontspesen miteingerechnet wurden und in der Rechtsprechung des Reichsgerichts das Urteil vom 06.05.1918, RGZ 93, 27 = Nr. 3), wo die Summe aus Zinsen, Provisionszuschlägen und Gewinnabgaben ein auffälliges Missverhältnis ergab und Urteil vom 15.02.1929, RGZ 128, 251 = Nr. 6), wo ein hoher Zinssatz in Kombination mit harten Vertragsbedingungen Sittenwidrigkeit begründete.

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der Zinssatz zur Beurteilung eines auffälligen Missverhältnisses und damit der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB herangezogen, wird hier der Ver-trag nach Inhalt und Zweck vollständig untersucht. Auch belastende AGBs fallen mit in die Waagschale. Der BGH erteilt einer starren Zinsgrenze eine deutliche Absage. Die gemeinrechtliche „laesio enormis“, der Rechtsgrund-satz, nach dem ein Kauf rückgängig gemacht werden konnte, wenn der Preis das Doppelte des Wertes der Ware überstieg118, sei gerade nicht ins BGB übernommen worden. Würde der Richter daher eine starre Zinsgrenze ein-führen, würde er die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung überschreiten. Dies wurde vorher noch nicht in dieser Deutlichkeit gesagt. Zwar argumen-tiert der BGH hier in Richtung Totalnichtigkeit bei starrer Zinsgrenze, denn nur dies war auch das Ergebnis der laesio enormis. Mit der Absage an eine starre Zinsgrenze ist jedoch auch eine geltungserhaltende Reduktion fast unmöglich. Würde alleine eine starre Zinsgrenze, wie vom Berufungsgericht angenommen, für die Beurteilung des Darlehensvertrages als sittenwidrig genügen, ist eine geltungserhaltende Reduktion zumindest in dem Sinne vorstellbar, dass der Zinssatz entweder auf den maximal zulässigen Zins – im vorliegenden Fall also nach Ansicht des Berufungsgerichts auf einen Zinssatz von 100% über dem Marktzins – zu reduzieren ist oder sogar bis hinab auf den Marktzins. Durch die vom BGH vorgenommene Gesamtwürdi-gung unter Einbeziehung belastender AGBs erscheint eine geltungserhalten-de Reduktion nicht möglich oder zumindest ausgesprochen schwierig. Wel-cher Teil sollte erhalten bleiben und welcher wegfallen?

17) BGH, III. Zivilsenat, Urteil vom 06.05.1982, III ZR 11/81, LM 1983, § 138 (Ba) BGB Nr. 7

Auch Gegenstand dieser Entscheidung war ein Verbraucherratenkreditver-trag mit einem Effektivzins von 22,51 % p.a., incl. Maklergebühr von 23,16 % p.a.. Die klagende Teilzahlungsbank hatte sich zudem nach den Vertragsbe-dingungen für den Verzugsfall umfangreiche Ansprüche vorbehalten. Nach Eintreten des Verzugsfalles kündigte die Klägerin das Darlehen und machte das Nettokapital zuzüglich der für den Verzug vorbehaltenen Ansprüche gel-tend. Während des erstinstanzlichen Verfahrens besserte sich die finanzielle Lage der Beklagten. Die Klägerin ließ sich daher eine Bestätigung unter-schreiben, worin der ursprüngliche Vertrag anerkannt wurde. Der BGH hob das Urteil des Berufungsgerichts auf, wonach der ursprünglich sittenwidrige Vertrag nach § 141 BGB bestätigt und damit wirksam sei. Zwar 118 Zimmermann, Moderationsrecht, S. 136.

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habe das Berufungsgericht zutreffend aufgrund einer Gesamtwürdigung des Vertrages ein wucherähnliches und damit sittenwidriges und nichtiges Kre-ditgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB angenommen – der BGH weist hier auf die „grundlegende“ Entscheidung BGHZ 80, 153119 hin – , eine Bestätigung nach § 141 BGB läge jedoch nur vor, wenn die Gründe für die Sittenwidrig-keit nicht mehr fortbestehen. Werde wie hier eine Gesamtwürdigung vorge-nommen, müsse bei Wegfall eines Umstandes geprüft werden, ob nicht die restlichen Umstände für sich allein das Sittenwidrigkeitsurteil erfüllten oder ob neue hinzugetreten sind. Hier sei zwar möglicherweise die Zwangslage des Schuldners weggefallen. Die verbleibenden Umstände höben das Sit-tenwidrigkeitsurteil jedoch nicht auf. Wegen fortbestehender Nichtigkeit sei nur die Rückzahlung des Darlehensnettokapitals in den vereinbarten Fällig-keitsraten zulässig. Dieses Urteil bestätigt die Gesamtwürdigungspraxis aus BGHZ 80, 153120 und führt sie fort. Auch nach Wegfall einer Komponente, die zusammen mit anderen die Sittenwidrigkeit begründet, sei erneut eine Gesamtwürdigung der verbliebenen und etwaiger neu hinzugekommener vorzunehmen. Obwohl sich auch hier keine Begründung für die angenommene Totalnichtigkeit fin-det, legt die vorgenommene Gesamtwürdigung nahe, dass der Richter vor unüberwindlichen Schwierigkeiten stehen würde, sollte er entscheiden, bei welchen wegzustreichenden Umständen keine Sittenwidrigkeit mehr vorläge.

18) BGH, III. Zivilsenat, Urteil vom 02.12.1982, III ZR 90/81, NJW 83, 1420

Die klagende Genossenschaftsbank gewährte den Beklagten für gewerbliche Zwecke ein Darlehen zu einem Zinssatz von 0,9 % pro Monat und zuzüglich diverser Gebühren. Ein sehr geringer Teil des Darlehens wurde zum Erwerb von Genossenschaftsanteilen bei der Klägerin verwandt. Ohne diesen Er-werb wäre das Darlehen nicht gegeben worden. In den Darlehensbedingun-gen hatte sich die Klägerin umfangreiche Ansprüche wegen Verzugs vorbe-halten. Nach Verzugseintritt kündigte die Klägerin das Darlehen und verlang-te dies nebst hoher Verzugszinsen und zahlreicher Gebühren von den Be-klagten. Der BGH bestätigte weitgehend das Berufungsgericht. Der Teil des Darle-hens, der für den Erwerb der Genossenschaftsanteile verwandt wurde, sei

119 = Nr. 16). 120 = Nr. 16).

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gemäß § 134 BGB i.V.m. § 22 Abs. 4 Satz 2 GenG nichtig. Diese Nichtigkeit würde jedoch nicht über § 139 BGB auf den Hauptteil des Darlehens über-greifen, da die Beklagten bei Kenntnis der Nichtigkeit diesen geringen Betrag aus eigenen Mitteln bezahlt hätten. Jedoch sei der Hauptteil des Darlehens gemäß § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und nichtig. Dies ergäbe sich aufgrund einer Gesamtwürdigung aller objektiven und subjektiven Umstände. Beson-deres Gewicht käme hier dem auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung zu. Der verlangte Zins übersteige den Marktzins um 137 %, das Missverhältnis sei also auffällig. In die Gesamtwürdigung seien weiter die belastenden AGBs einzubeziehen. Die Beklagten hätten sich nur auf-grund ihrer wirtschaftlich schwächeren Lage auf diesen Vertrag eingelassen und die Klägerin hätte sich der Einsicht über diese Umstände leichtfertig ver-schlossen. Hierbei sei unerheblich, dass es sich um einen gewerblichen Kre-dit gehandelt habe. Als Rechtsfolge der Nichtigkeit könne die Klägerin über § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich nur den Darlehensnettobetrag zurück-verlangen. Hier kämen jedoch noch der Betrag für die Geschäftsanteile dazu, da die Beklagten von dieser Verbindlichkeit befreit worden seien, und die Restschuldversicherungsprämien. Zinsen könnten wegen § 817 S. 2 BGB nach RGZ 161, 52121 nicht verlangt werden. Der BGH setzt sich hier auch mit Ansichten in der Literatur auseinander, die einen marktüblichen Zins gewäh-ren wollen122, tritt dem aber entgegen. Der Wucherer könne sonst risikolos arbeiten. Auch hier setzt der BGH, wie schon in den Entscheidungen vom 12. 03. 1981123 und 06.05.1982124 die Gesamtwürdigungsrechtsprechung fort. Er übernimmt aber zum ersten Mal nicht nur die in RGZ 161, 52 aufgestellten Grundsätze, sondern argumentiert, dass der Wucherer bei Zusprechen des Marktzinses risikolos arbeiten könnte. Der Marktzins soll nach der zitierten Literaturansicht zwar nicht als vertragliche Leistung, sondern unter Ausschal-tung des § 817 S. 2 BGB über § 818 Abs. 2 BGB gegeben werden; dies kä-me jedoch de facto einer geltungserhaltenden Reduktion gleich, der der BGH hier eine klare Absage erteilt. War bei der Entscheidung des Reichsgerichts in RGZ 161, 52 noch die Bestrafung des Wucherers vordringlicher Grund der Versagung jeglichen Zinsanspruches125 und empfand das Reichsgericht die-se Wirkung durch die „gesunde Volksanschauung“ 126 als richtig bestätigt, hat die Aussage des BGH bei genauerer Betrachtung eine geringfügig andere 121 = Nr. 8). 122 Z.B. Staudinger-Lorenz, 12. Auflage, § 817 Rn 12 und näher hierzu unten Teil 3, 1.1. 123 BGHZ 80, 153 = Nr. 16. 124 BGH LM 1983 § 138 (Ba) BGB Nr. 7 = Nr. 17). 125 RGZ 161, 52, 57 f. = Nr. 8). 126 RGZ 161, 52, 59 = Nr. 8).

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Tendenz. Der BGH weist dem Wucherer vielmehr (nur) das gesamte wirt-schaftliche Risiko einer Zuvielforderung zu. Hält sich der Darlehensgeber unterhalb der Wuchergrenze (welche zwar letztlich erst vom Gericht endgül-tig festgestellt wird, von der aber erwartet wird, dass sie der Wucherer an-hand einer „Parallelwertung in der Laiensphäre“ schon vorher erkennt) hat er wirtschaftlich gesehen Glück, überschreitet er diese Grenze, hat er Pech und erhält nichts. Ein Strafcharakter des § 817 S. 2 BGB wird vom BGH zumin-dest nicht mehr erwähnt.


Gegenstand der Entscheidung war ein Konsumentenkredit. Dieser war samt Zinsen und Gebühren von den klagenden Darlehensnehmern vollständig zu-rückbezahlt worden, als sie von dritter Seite erfuhren, dass der Vertrag wohl sittenwidrig sei. Sie erhoben sodann Klage auf Rückzahlung der Zinsen und Gebühren. Wesentliches Problem war die Verjährungsfrage, die hier jedoch nicht weiter interessiert. Der BGH bestätigte erneut seine Rechtsprechung, wonach ein Ratenkredit-vertrag dann als wucherähnliches Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB sitten-widrig und nichtig ist, wenn eine Gesamtwürdigung des Vertrages dies ergibt. Im konkreten Fall überschritt der vereinbarte Zins den Marktzins um 170 %. Hier genügten schon relativ wenige weitere Umstände, um den Vertrag ins-gesamt als sittenwidrig erscheinen zu lassen. Dies seien hier die belasten-den AGBs. Der erforderliche subjektive Tatbestand, das zumindest leichtfer-tige Sich-Verschließen gegenüber der Einsicht, dass sich die Darlehensneh-mer nur aufgrund ihrer wirtschaftlich schwächeren Lage auf den Vertrag ein-gelassen haben, könne bei einem Konsumentenkredit sogar aus dem objek-tiven Tatbestand geschlossen werden. Der Darlehensgeber hätte dann die Beweislast für das Gegenteil. Abgesehen von dem bereits verjährten Teil des Klageanspruchs gab der BGH der Klage über § 812 BGB statt. Die gegentei-lige Auffassung im Schrifttum, die dem Darlehensgeber wenigstens den Marktzins belassen will, gründe sich vorwiegend auf von Banken in Auftrag gegebenen Rechtsgutachten. Diese Entscheidung enthält abgesehen von dem Verweis auf die übliche Be-handlung wucherähnlicher Kreditverträge wieder keine weitere Begründung der Versagung jeglichen Zinsanspruchs für den Darlehensgeber. Interessant ist der Seitenhieb auf die angebliche Abhängigkeit der gegenteiligen Litera-

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turmeinung von der Kreditwirtschaft. Der BGH bringt hierdurch einen weite-ren sozialen Akzent in seine Rechtsprechung.


Gegenstand der Entscheidung war ein Darlehensvertrag, der zur Umschul-dung eines anderen, zwischen denselben Parteien geschlossenen Darle-hensvertrages diente. Der erste Darlehensvertrag enthielt einen Zinssatz, der 208,57 % über dem Marktzins lag und belastende AGBs. Auf diesen hatte der beklagte Darlehensnehmer bereits Zahlungen geleistet. Der zweite Dar-lehensvertrag enthielt nur einen Zinssatz von 80,5 % über dem Marktzins. Von dessen Darlehensnettosumme wurde der überwiegende Teil zur Tilgung des ersten Darlehensvertrages verwendet; ein kleiner Teil wurde ausbezahlt. Auch hierauf zahlte der Beklagte einen Teil zurück, bevor er in Verzug geriet und die klagende Bank den Kapitalrest zuzüglich vereinbarter Zinsen geltend machte. Der BGH bestätigte die Klageabweisung des Berufungsgerichts. Der erste Vertrag sei zutreffend aufgrund einer Gesamtwürdigung als sittenwidrig und nichtig beurteilt worden. Der zweite Vertrag sei dies nicht eo ipso, aber zum überwiegenden Teil deshalb, weil er der Ablösung des ersten, sittenwidrigen Vertrages gedient habe. Die Sittenwidrigkeit wirke insofern also fort. Der Teil, der nicht der Ablösung des ersten Vertrages gedient habe, sei jedoch nicht zu beanstanden. In einem solchen Falle biete sich eine Vertragsanpassung über die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 242 BGB an. Hätten die Parteien bei Abschluss des neuen Vertrages gewusst, dass der alte nichtig sei, hätten sie eine andere Vereinbarung getroffen. Es folgt nun ein umfangreiches Rechenwerk, das die gegenseitigen Bereiche-rungsansprüche und auch die Rückzahlung in Raten nach den üblichen Grundsätzen127 berücksichtigt. Im Ergebnis war der eigentliche Neukreditbe-darf des zweiten Vertrages weit niedriger als von den Parteien vereinbart und durch die geleisteten Zahlungen des Beklagten bereits getilgt. Bei der Lektüre des Urteils kommt die Frage auf, weshalb hier – wieder ein-mal128 – § 242 BGB bemüht werden muss. Die Klageabweisung hätte sich auch durch entsprechende Aufrechnungen ergeben. Möglicherweise wurden solche Ansprüche aber nicht geltend gemacht oder waren bereits verjährt.

127 RGZ 161, 52 = Nr. 8). 128 So auch RG, Urteil vom 09.03.1925, RGZ 110, 251 = Nr. 4).

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Der Sachverhalt gibt hierüber keine Auskunft. Die vom BGH als Anpassung bezeichnete Rechnung ist daher keine wirkliche Anpassung, sondern eine Hin-und-Her-Aufrechnung. Insbesondere werden der Zinssatz und die eigent-lichen Kreditbedingungen nicht angetastet.


Gegenstand der Entscheidung war ein Konsumentenkredit, den die beklagte Bank dem Kläger zu einem Großteil zur Umschuldung, zu einem kleinen Teil zur Deckung eines neuen Kreditbedarfs gegeben hatte. Von der Ablösung der Altkredite hatte die Beklagte die Kreditgewährung abhängig gemacht. Während die Altkredite relativ zinsgünstig waren, überstieg der effektive Jah-reszins des neuen Kredits den Marktzins relativ um 83,72 %, absolut jedoch um 13,58 %. Als der Kläger in Zahlungsschwierigkeiten geriet, unterwarf er sich in einem notariellen Schuldanerkenntnis der sofortigen Zwangsvollstre-ckung und begehrt nun Unzulässigerklärung der Zwangsvollstreckung. Der BGH hielt den Darlehensvertrag hier insgesamt gemäß § 138 Abs. 1 BGB für sittenwidrig und nichtig. Unter Hinweis auf BGHZ 99, 333129 sei ein auffälliges Missverhältnis zwar regelmäßig zu verneinen, wenn der vereinbar-te Zins den Marktzins um weniger als 90 % übersteige, hier sei aber der ab-solute Zinsunterschied und die Tatsache zu berücksichtigen, dass der neue Kredit zu 5/6 der Ablösung zinsgünstigerer Altkredite gedient hatte. Der Ver-trag sei damit schon objektiv sittenwidrig, auf die Kreditbedingungen komme es nicht mehr entscheidend an. Der subjektive Tatbestand des § 138 Abs. 1 BGB werde vermutet. Der Klage sei daher stattzugeben. Da hier nicht über Bereicherungsansprüche zu entscheiden war, sondern wegen der drohenden Zwangsvollstreckung aus der Urkunde nur über ver-tragliche Ansprüche, finden sich hier auch keine Ausführungen über die übli-che Rückabwicklung wucherähnlicher Darlehensverträge. Wiederkehrend ist jedoch hier die Gesamtbetrachtung des Vertrages und die Ergänzung eines weniger erfüllten Umstandes durch andere. An der Rechtsfolge der Total-nichtigkeit wird auch hier nicht gerüttelt.

22) BGH, III. Zivilsenat, Urteil vom 15.06.1989, III ZR 9/88, WM 89, 1083

Die Beklagte schloss sozusagen „an der Haustüre“ einen Darlehensvertrag

129 = Nr. 20).

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zu einem Zinssatz von 0,8 % monatlich ab. Als sie in Zahlungsschwierigkei-ten geriet, kündigte die Klägerin das Darlehen und verlangte dies nebst ho-her Verzugszinsen und Gebühren von der Beklagten. Der BGH entschied, dass der Darlehensvertrag schon nach § 134 BGB i.V.m. §§ 55, 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO nichtig sei. Über eine etwaige Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB sei daher nicht mehr zu entscheiden. Die Rechtsfol-gen eines Verstoßes gegen § 134 BGB seien jedoch dieselben wie bei einem Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB. Die Klägerin könne nur den Nettokreditbe-trag in den vereinbarten Raten zurückverlangen. Allem anderen stünde § 817 S. 2 BGB entgegen. Das Urteil ist in zweierlei Hinsicht interessant. Zum einen wegen der Paralle-lität der Rechtsfolgen bei Verstößen gegen § 138 BGB und § 134 BGB, zum anderen wegen des gewählten Vorrangs von § 134 BGB. Dieser war offen-bar hier das „dünnere Brett“, im Gegensatz zum Urteil des VII. Senats vom 09.11.1961130, bei dem dies § 138 Abs. 1 BGB war. Ein regelhaftes Konkur-renzverhältnis zwischen § 134 BGB und § 138 BGB kann daher nicht festge-stellt werden.


Auch der Überblick über die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von 1953 bis 1989 bietet nach genauerer Überprüfung keinen Anhaltspunkt für Inkonsequenzen hinsichtlich der Rechtsfolge Totalnichtigkeit und Versagung jeglichen Zinsanspruchs für ein wucherisches oder wucherähnliches Darle-hen. Der ausdrückliche Vorbehalt im Beschluss des Großen Senats für Zivil-sachen des Reichsgerichts vom 30.06.1939131, dass über eine mögliche Herabsetzung des überhöhten Zinssatzes auf ein angemessenes Niveau nicht zu entscheiden sei, da Nichtigkeit dort vorinstanzlich schon festgestellt war, wurde vom BGH nicht zum Anlass genommen, über eine geltungserhal-tende Reduktion nachzudenken. Da die Preistreibereivorschriften vom 07.10.1948132, 28.01.1949133 und das Wirtschaftsstrafgesetz vom 26.07.1949134 als Nachfolgevorschriften der Preistreibereiverordnung vom 13.07.1923135 nicht angesprochen und schon 130 WM 62, 112 = Nr. 13). 131 RGZ 161, 52, 55 = Nr. 8). 132 WiGBl. 1948, S. 99. 133 WiGBl. 1949, S. 11. 134 WiGBl. 1949, S. 193. 135 RGBl. S. 700.

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gar nicht angewandt wurden, ging man einer Auseinandersetzung über die zivilrechtlichen Folgen dieser Strafvorschriften aus dem Wege. Ein Angriff der Literatur wie gegen das Urteil des Reichsgerichts vom 18.01.1926136 war damit schon nicht mehr zu erwarten. Die Entscheidung vom 22.12.1953137 ist nur auf den ersten Blick eine Aus-nahme vom Grundsatz der Totalnichtigkeit. Der festgestellte Gesamtzinssatz von 56 % wurde zwar in Höhe von 10 % aufrechterhalten, dies geschah je-doch durch Nichtigerklärung einer von zwei getrennten Vereinbarungen und entsprechendem Aufrechterhaltungswillen der Parteien, wie der BGH aus-drücklich betont. Der Parteiwille war auch in der Entscheidung vom 08.01.1959138 maßgeblich. Eine Teilnichtigkeit beschränkt auf die (gesamte) Zinsvereinbarung wurde abgelehnt. Auch die Entscheidung vom 15.01.1987139 enthält zwar eine Vertragsanpas-sung, diese jedoch über die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundla-ge und auch nicht hinsichtlich eines überhöhten Zinssatzes, sondern hin-sichtlich des Darlehenskapitals. Überdies stellt sich die Entscheidung im Er-gebnis als umfassende Aufrechnung dar, die wohl von den Parteien nicht erklärt wurde oder aus sonstigen Gründen nicht griff. Die in der Entscheidung vom 12.03.1981140 enthaltene Absage an eine starre Zinsgrenze, die das auffällige Missverhältnis begründen und in der Folge Nichtigkeit ergeben solle, lässt erahnen, weshalb eine geltungserhaltende Reduktion nicht vorgenommen wird. Die Grenzen richterlicher Rechtsfortbil-dung würden bei Festlegung einer starren Zinsgrenze überschritten141. Diese Aussage ist zwar getroffen im Hinblick auf die Rechtsfolge Totalnichtigkeit – d.h. der BGH will Nichtigkeit nicht ausschließlich bei Überschreiten einer star-ren Zinsgrenze eintreten lassen – sie gäbe jedoch auch für Teilnichtigkeit einen Sinn. Wird eine starre Zinsgrenze als Trennlinie zwischen gerade noch zulässigem und schon unzulässigem Zins abgelehnt, wird auch die Bejahung von Teilnichtigkeit bzw. Teilgültigkeit erheblich schwieriger. Der Richter müsste nicht nur kürzend, sondern wirklich gestaltend in den Vertrag eingrei-fen. Dies lehnt der BGH ab. Überwiegend problematisiert wird nicht die Rechtsfolge-, sondern die Tatbe- 136 JW 1926, 1159 Nr. 7 = Nr. 5), siehe dazu oben unter 1.1.1 zu Nr. 5). 137 BB 54, 174 = Nr. 9). 138 WM 59, 566 = Nr. 12). 139 BGHZ 99, 333 = Nr. 20). 140 BGHZ 80, 153 = Nr. 16). 141 BGHZ 80, 153, 159 = Nr. 16).

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standsseite. § 138 Abs. 1 BGB setzt sich in allen Fällen, in denen § 138 BGB bejaht wurde, mit Ausnahme der Entscheidung vom 18.04.1962142, bei der es nicht ersichtlich ist, gegenüber § 138 Abs. 2 BGB durch. Seit BGHZ 80, 153143 ist die hierfür vorgenommene sog. Gesamtwürdigung des Vertrages ständige Rechtsprechung. Mehrere Umstände ergeben zusammengenom-men die Sittenwidrigkeit des Vertrages. Die Zinsbelastung ist wesentlicher, aber nicht alleinbestimmender Faktor. Ein Vorrangverhältnis zwischen § 134 BGB und § 138 BGB kann wegen der differierenden Entscheidungen vom 09.11.1962144 und 15.06.1989145 nicht festgestellt werden. Die Rechtsfolge ist aber ohnehin die gleiche: Totalnich-tigkeit. Nach festgestellter Nichtigkeit werden sodann alle überprüften Verträge nach den Grundsätzen von RGZ 161, 52146 rückabgewickelt, soweit über eine Rückabwicklung zu entscheiden war. Das Darlehensnettokapital ist bis zum vereinbarten Zeitablauf zinslos zu belassen. Ausnahmsweise wurden dem Darlehensgeber in der Entscheidung vom 15.02.1956147 die bereits gezahl-ten Zinsen belassen, da hier auch dem Darlehensnehmer § 817 S. 2 BGB entgegengehalten werden konnte. Diese Rückabwicklung gilt auch bei über § 134 BGB nichtigen Verträgen148. Einer Literaturmeinung, die wenigstens über Bereicherungsrecht marktübli-che Zinsen zusprechen will, erteilt der BGH eine deutliche Absage149. Diese Literaturmeinung beruhe auf von Banken in Auftrag gegebenen Rechtsgut-achten. Dieser Ansicht sei nicht zu folgen, da der Wucherer sonst risikolos arbeiten könne. Derjenige, der hohe Zinsen fordert, muss also auch das Wagnis eingehen, möglicherweise die Wucher- oder Sittenwidrigkeitsgrenze zu überschreiten und letztlich keine Gegenleistung für das hingegebene Ka-pital zu erhalten.

142 WM 62, 606 = Nr. 14). 143 = Nr. 16). 144 WM 62, 112 = Nr. 13). 145 WM 89, 1083 = Nr. 22). 146 = Nr. 8). 147 WM 56, 459 = Nr. 10). 148 Urteil vom 02.12.1982, NJW 83, 1420 = Nr. 18) und Entscheidung vom 15.06.1989, WM

89, 1083 = Nr. 22). 149 Urteil vom 02.12.1982, NJW 83, 1420 = Nr. 18) und Entscheidung vom 10.07.1986,

BGHZ 98, 174 = Nr. 19).

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2 Mietwucher

2.1 Die Rechtsprechung des Reichsgerichts


23) RG, III. Zivilsenat, Urteil vom 07.02.1928, III 225/27, RGZ 120, 130

Gegenstand der Entscheidung war ein Mietvertrag über gewerbliche Räume, der im Juni 1924 geschlossen wurde. Streitpunkt waren Baukosten, die die beklagte Vermieterin auf die klagende Mieterin als Teil des Mietzinses über-gewälzt hatte. Die Mieterin empfand diese im nachhinein als unangemessen und machte klageweise für die Monate Oktober und November 1924 Teil-rückvergütungsansprüche geltend und für den Monat August 1926 die Fest-stellung, dass sie nur einen entsprechend reduzierten Mietzins zu zahlen habe. Das Reichsgericht bestätigte die Klageabweisung der Vorinstanzen. Für die streitgegenständlichen Zeiträume 1924 und August 1926 seien unterschiedli-che Vorschriften anwendbar. Für 1924 gelte § 4 der Preistreibereiverordnung vom 13.07.1923150. Dass hiernach auch das Vermieten von Räumen unter die Leistungen zur Befriedigung des täglichen Bedarfs falle, sei rechtlich an-erkannt. Für August 1926 sei nicht mehr § 4 PreistrVO (1923) anwendbar, da diese durch Gesetz vom 19.07.1926151 mit Wirkung zum 24.07.1926 außer Kraft getreten sei. Vielmehr gelte ab 01.07.1926 § 49 a des Gesetzes über Mieterschutz und Mieteinigungsämter vom 01.06.1923152 (MSchG), der durch Änderungsgesetz vom 29.06.1926153 in das MSchG eingefügt wurde und den Raumwucher unter Strafe stellt. Beide Vorschriften - § 4 PreistrVO (1923) und § 49 a MSchG - führten nicht zur Nichtigkeit des Mietvertrages, sondern nur zu einer Herabsetzung der Vergütung. Diese Feststellung erfolgt nur en passant, das Berufungsgericht, das dies so ausgeurteilt hatte, wird also bes-tätigt. Diese Rechtsfolge wird nicht problematisiert. Sodann erfolgt eine Erör-terung, ob zwischen dem von § 4 PreistrVO (1923) geforderten übermäßigen Verdienst und der unangemessenen Vergütung des § 49 a MSchG Unter-schiede bestünden. Dies verneint der III. Zivilsenat mit der Gesetzesbegrün-dung zu § 49 a MSchG, wonach nur die Strafbestimmung über den Leis-

150 RGBl. I, S. 700; zum Gesetzeswortlaut siehe auch obige Kommentierung zu RG, JW

1926, 1159 = Nr. 5). 151 RGBl. I, S. 413. 152 RGBl. I, S. 353. 153 RGBl. I, S. 317, 319.

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tungswucher (also § 4 PreistrVO) übernommen werden sollte154. Die Ausfüh-rungen des Berufungsgerichts, die Vergütung sei hier weder übermäßig noch unangemessen, sei weiter frei von Rechtsirrtum, die Klage also zu Recht ab-gewiesen. Wie bereits oben bei der Kommentierung des Urteils des IV. Zivilsenats vom 18.01.1926155 angedeutet, wird hier für den ersten zu beurteilenden Zeitraum § 4 PreistrVO (1923) als Rechtsgrundlage für die Behandlung übermäßigen Mietzinses herangezogen. Anders als bei der Anwendung auf übermäßige Zinsen beim Darlehensvertrag ist die Anwendung auf das Vermieten von Räumen „anerkannten Rechtens“156 (sic!). Wie später im zweiten Teil der Arbeit zu zeigen sein wird, findet dies auch einhellige Unterstützung im Schrifttum. Ebenso unproblematisch ist die Rechtsfolge. Ein Verstoß gegen § 4 PreistrVO führt nicht zur Nichtigkeit, sondern zur Herabsetzung der Vergü-tung157. Anders als bei der Entscheidung vom 18.01.1926158, die als Rechts-folge eines Verstoßes gegen § 4 PreistrVO durch Fordern übermäßiger Dar-lehenszinsen Nichtigkeit annahm und hierdurch helle Empörung hervorrief159, bewegt sich die vorliegende Entscheidung auf anerkannten Pfaden. Eine Be-gründung für die bloße Teilnichtigkeit wird nicht gegeben, ebenso fehlt ein Hinweis auf § 134 Halbsatz 2 BGB. Dies ist beachtlich, weil diese Rechtsfol-ge nicht im Gesetzeswortlaut des § 4 PreistrVO (1923)160 erwähnt ist. Bei § 4 PreistrVO (1923) handelt es sich um eine reine Strafvorschrift, die mögliche zivilrechtliche Rechtsfolgen – anders als das Wuchergesetz vom 24.05.1880161 – nicht erwähnt, vielmehr hier auf eine Umsetzung über § 134 BGB angewiesen ist162. Die vorgenommene geltungserhaltende Reduktion ist also ein rein richterlicher Gestaltungsakt, der zumindest im vorliegenden Ur-teil einer Begründung nicht wert erscheint. Dasselbe gilt für die Rechtsnorm, die auf den zweiten Zeitabschnitt angewandt wird, § 49 a MSchG. Wie das RG in den Entscheidungsgründen zutreffend ausführt, ist die Preistreiberei-verordnung vom 13.07.1923 durch Gesetz vom 19.07.1926163 mit Wirkung zum 24.07.1926 außer Kraft getreten. Ab 01.07.1926 wurde § 49 a des Ge-

154 Verhandlungen des Reichstags, Band 390, S. 7871, zitiert in RGZ 120, 130, 134. 155 JW 1926, 1159 = Nr. 5). 156 RGZ 120, 130, 133. 157 RGZ 120, 130, 132. 158 JW 1926, 1159 = Nr. 5). 159 Siehe hierzu die obige Kommentierung zu RG, JW 1926, 1159 = Nr. 5), insb. Kirchberger,

Anmerkung zu RG v. 18.01.1926, JW 1926, 1159. 160 Zum Gesetzeswortlaut siehe obige Kommentierung zu RG, JW 1926, 1159 = Nr. 5). 161 RGBl. S. 109; sowie ein hierzu ergangenes Urteil des RG v. 22.01.1896, JW 1896, 135 f,

Nr. 31 = Nr. 1). 162 Zur Einbindung dieser Vorschrift in den historischen Kontext siehe unten Teil 2, 1 und

2.2. 163 RGBl. I, S. 413.

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setzes über Mieterschutz und Mieteinigungsämter vom 01.06.1923164 (MSchG) durch Änderungsgesetz vom 29.06.1926165 in das MSchG einge-fügt und galt somit für Raumwucher schon mehr als drei Wochen vor Aufhe-bung der Preistreibereiverordnung vom 13.07.1923. Der neue § 49 a MSchG lautete: „Wer für die mietweise oder auf Grund eines sonstigen Rechtsverhältnisses erfolgende Überlassung von Räumen oder im Zusammenhange damit für sich oder einen anderen einen Mietzins oder eine sonstige Vergütung fordert, annimmt oder sich versprechen lässt, die unter Berücksichtigung der gesam-ten Verhältnisse als unangemessen anzusehen sind, wird wegen Wuchers mit Räumen mit Geldstrafe oder mit Gefängnis bestraft. Ist die Tat fahrlässig begangen...“ Dieser neue Raumwuchertatbestand war erheblich enger als der allgemeine Leistungswuchertatbestand des § 4 PreistrVO (1923), umfasste jedoch nach seinem Wortlaut nicht nur Mietverhältnisse, sondern jede entgeltliche Über-lassung von Räumen jeder Art166. Als zeitliche Fortsetzung von § 4 PreistrVO (1923) wird jedoch auch hier keine Totalnichtigkeit, sondern lediglich Herab-setzung der unangemessenen Vergütung praktiziert. Auch für § 49 a MSchG gibt das Urteil hierfür keine Begründung, vielleicht auch deshalb, weil der Tatbestand letztlich nicht erfüllt war, ebenso wird auch hier § 134 Halbsatz 2 BGB nicht erwähnt. Wie bei § 4 PreistrVO (1923) handelt es sich auch bei § 49 a MSchG um eine reine Strafvorschrift, die keine zivilrechtlichen Rechts-folgen festlegt, sondern erst über § 134 BGB Wirkungen entfaltet. Eine Be-gründung der bloßen Vergütungsherabsetzung hätte erwartet werden kön-nen, ist jedoch nicht erfolgt. § 138 BGB wird nicht geprüft.


Gegenstand dieser Entscheidung war wiederum ein Mietvertrag über ge-werbliche Räume und nochmals der Zeitraum der Ablösung von § 4 Preistr-VO (1923) durch § 49 a MSchG. Der Mietvertrag war schon zur Zeit der Gel-tung von § 4 PreistrVO (1923) geschlossen worden, lief aber noch nach de-ren Aufhebung. Das Berufungsgericht beurteilte nun den gesamten Vertrag 164 RGBl. I, S. 353. 165 RGBl. I, S. 317, 319. 166 Zu dieser Vorschrift siehe näher unten Teil 2, 1 und 2.2.

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nach § 4 PreistrVO (1923), schätzte grob einen zulässigen Mietzins und kappte den darüber hinausgehenden. Das Reichsgericht hob das Urteil aus zwei Gründen auf. Zum einen habe das Berufungsgericht die Anwendbarkeit des § 49 a MSchG ab dessen Gel-tungszeitpunkt verkannt. Der III. Zivilsenat bezieht sich hier auf die Entschei-dung vom 07.02.1928167, bringt jedoch nun im Gegensatz zu dort eine dezi-dierte Begründung. § 49 a MSchG verbiete im Gegensatz zu § 4 PreistrVO (1923) auch das Annehmen einer unangemessenen Vergütung. Die Annah-me erneuere sich jedoch mit jedem Fälligkeitszeitpunkt des Mietzinses. So-weit die Unangemessenheit reiche, werde die Mietzinsvereinbarung nach dem 01.07.1926, gleichgültig, wie sie vorher zu beurteilen war, auf Grund des § 49 a MSchG „ihrer Rechtsgültigkeit entkleidet“168. Zum anderen sei aus den Gründen des Berufungsurteils auch nicht zu erkennen, von welchen rechtlichen Gesichtspunkten sich das Gericht bei der Schätzung des zulässi-gen Verdienstes nach § 4 PreistrVO (1923) habe leiten lassen. Richtig sei nur der Ansatz, die oberste Grenze des angemessenen Reingewinns zu er-mitteln. Auch bei dieser Entscheidung wird § 138 BGB nicht geprüft und nicht einmal erwähnt. Überhöhter Mietzins wird ohne weitere Problematisierung nach den Vorschriften der Preistreibereiverordnung vom 13.07.1923 bzw. nach § 49 a MSchG behandelt. § 134 Halbsatz 2 BGB wird wiederum nicht als Rechts-grundlage für die Teilaufrechterhaltung genannt. Zumindest in der Kommen-tierung von Peschke169 findet sich jedoch ein Hinweis auf § 134 BGB, wenn auch nicht auf dessen Halbsatz 2. Aus der Urteilsformulierung „so weit die Unangemessenheit reicht, wird die Mietzinsvereinbarung... ihrer Rechtsgül-tigkeit entkleidet“170 ergibt sich die Teilaufrechterhaltung, begründet wird sie nicht. Zum Ausmaß der Aufrechterhaltung billigt das RG die Methode, die oberste Grenze des Zulässigen zu ermitteln. Peschke kritisiert die Aufspal-tung der Prüfung nach § 4 PreistrVO und § 49 a MSchG. Er stellt allein auf die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltende Norm ab171, behandelt aber die Teilaufrechterhaltung ansonsten als selbstverständlich.

167 RGZ 120, 130 = Nr. 23). 168 RG, Urteil vom 23.10.1928, JW 1929, 2868, 2869. 169 Peschke, Anmerkung zu RG, Urteil vom 23.10.1928, JW 1929, 2868. 170 RG, Urteil vom 23.10.1928, JW 1929, 2868, 2869. 171 Peschke, a.a.O., 2869.

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Der hier zugrunde liegende Sachverhalt weicht thematisch von dem zu un-tersuchenden Mietwucher ab, da Gegenstand der Entscheidung ein am 23.11.1925 geschlossener Pachtvertrag über einen Hotelbetrieb war. Die Entscheidung ist jedoch hilfreich für den Gesamtüberblick. Der klagende Verpächter machte Pachtzins für die ersten drei Monate des Jahres 1927 geltend. Die Pächter wandten Wucher ein und verlangten widerklagend für die zweite Jahreshälfte des Jahres 1926 überzahlten Pachtzins zurück. Das Berufungsgericht hat – dies erschließt sich nur mittelbar aus dem Sachver-halt – mangels Eingreifen eines Wuchertatbestandes der Klage des Verpäch-ters stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Reichsgericht entschied unter Bezugnahme auf seine Entscheidung vom 07.02.1928172, dass für das Fordern und Annehmen einer zu hohen Vergü-tung für die Überlassung von Räumen und für eine entsprechende Herabset-zung des Mietzinses seit dem 01.07.1926 § 49 a MSchG gilt, auch wenn der Vertragsschluss vor diesem Zeitpunkt lag. Entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts fielen auch Pachtverträge unter die Vorschrift des § 49 a MSchG, da ausweislich des Wortlauts nicht nur die mietweise, sondern auch die aufgrund eines sonstigen Rechtsverhältnisses erfolgende Überlassung von Räumen erfasst sei. Dass die Ermittlung der angemessenen Vergütung hier Schwierigkeiten bereite, könne nicht als Begründung für eine Nichtan-wendung des § 49 a MSchG dienen. Die Entscheidung erweitert den Anwendungsbereich des § 49 a MSchG auf Pachtverträge und wird hierfür umgehend gescholten. Peschke173 argumen-tiert hiergegen mit Entstehungsgeschichte und Schutzzweck der Vorschrift. Eine Ausdehnung könne zum einen nicht mit einer gedanklichen Fortwirkung des § 4 PreistrVO (1923) begründet werden, der Pachtverträge grundsätzlich umfasste. Die Abschaffung der allgemeinen Preisbindung durch die Preis-treibereiverordnung sei längst überfällig gewesen. Alleine die Verhältnisse auf dem Mietwohnungsmarkt schienen noch so zu sein, dass der Mieter ge-schützt werden müsse. Deswegen sei nachträglich ein § 49 a MSchG in das MSchG eingefügt worden. Die der Überlassung vorangestellten Worte „miet-weise oder auf Grund eines sonstigen Rechtsverhältnisses“ wollten nur Um-gehungen des rein mietrechtlich formulierten Verbots verhindern. Dies sei deshalb so, weil § 49 a MSchG erst auf Antrag der Kommunistischen Partei

172 RGZ 120, 130 = Nr. 23). 173 Peschke, Anmerkung zu RG, Urteil vom 26.10.1928, JW 1929, 251.

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eingefügt worden sei. Der Antrag der Kommunistischen Partei ging jedoch dahin, denjenigen zu bestrafen, der eine höhere als die zulässige Miete „un-mittelbar oder mittelbar in Form von ungesetzlichen Sonderleistungen ir-gendwelcher Art“ verlangte. Die endgültige Gesetzesfassung wollte auch nur dies ausdrücken. Das RG hat einen ursprünglich möglicherweise sozialen Gedanken damit übersprungen beziehungsweise erweitert. Eine Begründung für die Herab-setzung des Pachtzinses wird wieder nicht gegeben, auch wird ersichtlich nicht an § 138 BGB gedacht, auch nicht vom Berufungsgericht, das bei Ver-neinung des § 49 a MSchG den § 138 BGB zumindest hätte prüfen können.

26) RG, V. Zivilsenat, Urteil vom 27.02.1941, V 105/40, DR 1941, 1662

Gegenstand der Entscheidung waren zwei verbundene Mietverträge über gewerbliche Räume, die der Rechtsvorgänger der Klägerin als Vermieter mit dem Rechtsvorgänger der Beklagten am 10.06.1925 geschlossen hatte. Die Räume sollten als Durchgang für vom Rechtsvorgänger der Beklagten be-triebene Kinos dienen. Die Laufzeit der Verträge war auf 30 Jahre angelegt. Der zu zahlende Mietzins war in der Form einer Staffelmietvereinbarung ver-einbart. Im Jahre 1931 bemängelte der Rechtsvorgänger der Beklagten die Höhe der zu zahlenden Miete und machte Mietwucher geltend. Der Mietzins sei um einen Betrag X zu ermäßigen. Vermieter und Mieter schlossen dar-aufhin einen Vergleich über einen fixen Mietzins für den Zeitraum 1933 bis 1939. Für die Zeit ab 1940 verlangte die Klägerin nun wieder die ursprünglich vereinbarten Staffelmietbeträge. Die Beklagte wandte zum einen einen Ver-stoß gegen die PreisstopVO vom 26.11.1936174, zum anderen einen Verstoß gegen § 49 a MSchG ein. Als Folge dieser Verstöße wollte sie nicht mehr zahlen als in dem seinerzeitigen Vergleich vereinbart. Das Berufungsgericht gab der Klage hingegen statt. Das Reichsgericht bestätigte die berufungsgerichtliche Entscheidung. Ver-stöße gegen die PreisstopVO und gegen § 49 a MSchG lägen nicht vor. Ein Verstoß gegen § 1 der PreisstopVO sei nicht gegeben, da keine verbotene Preiserhöhung nach dem 18.10.1936 vorläge175. Der für den Zeitraum von 1933 bis 1939 geschlossene Vergleich hätte nicht den ursprünglichen Ver-trag endgültig aufgehoben, vielmehr sollte ab 1940 die ursprüngliche Staf-felmietvereinbarung wieder gelten. Schon am Stichtag der PreisstopVO, am

174 RGBl. I, S. 955. 175 Näheres zur PreisstopVO siehe sogleich und unten Teil 2, 2.3.

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17.10.1936, habe festgestanden, dass ab 1940 wieder die alte Preisregelung gelten solle. Eine Preiserhöhung im Sinne der PreisstopVO sei somit nicht gegeben. Ebenfalls liege kein Verstoß gegen § 49 a MSchG vor, da es sich hier um ein sog. spekulatives Geschäft handle. Die Beklagte habe im Be-wusstsein, dass der Nutzungswert der relativ kleinen Fläche nicht so erheb-lich sein konnte wie der besondere Wert nach der Umarbeitung zum Kino-durchgang einen Mietvertrag mit sehr langer Laufzeit und mehrfacher Steige-rung der Miete abgeschlossen. Es handele sich hier um ein Ausnahmege-schäft, das aus dem allgemeinen Rechtsverkehr herausfalle und dem damit der Einwand des § 49 a MSchG versagt wird. Das RG beruft sich hier auf ähnliche Entscheidungen176. Im übrigen hätte der Beklagte versuchen kön-nen, bei den „Preisstellen“ eine Ermäßigung des Mietpreises zu erlangen. Diese Entscheidung prüft neben § 49 a MSchG eine neue Vorschrift. Die Verordnung über das Verbot von Preiserhöhungen vom 26.11.1936, sog. PreisstopVO war aufgrund des Gesetzes zur Durchführung des Vierjahres-plans177 erlassen worden. Gemäß § 1 Abs. 1 der PreisstopVO waren Preis-erhöhungen für Güter und Leistungen jeder Art, insbesondere für alle Be-dürfnisse des täglichen Lebens verboten. Dieses Verbot galt rückwirkend vom 18.10.1936 an. Gemäß III. der Ersten Ausführungsverordnung zur Ver-ordnung über das Verbot von Preiserhöhungen vom 30.11.1936178 galten für Mietverhältnisse Besonderheiten: Die Bestimmungen des Reichsmietenge-setzes blieben durch die PreisstopVO unberührt. Eine höhere als die hier-nach zulässige sog. gesetzliche Miete durfte nicht neu vereinbart werden. War am 18.10.1936 eine höhere als die gesetzliche Miete vereinbart, so soll-te § 1 der PreisstopVO (erst) beim Abschluss neuer Mietverträge Anwendung finden. Bei Räumen, die dem Reichsmietengesetz nicht unterlagen, durfte der Mietzins, der am 18.10.1936 galt, beim Abschluss neuer Mietverträge grundsätzlich nicht überschritten werden, Mietsteigerungen waren jedoch bei Wertverbesserungen und höheren Lasten möglich. Hierfür war das Mieteini-gungsamt zuständig. Gemäß Abs. 4 des III. Abschnitts der Ersten Ausfüh-rungsverordnung galt dies entsprechend für Pachtverträge. Im Ergebnis wurden somit auch die Mieten eingefroren. Der Preisstop nach der PreisstopVO ging dem Mietwucherrecht vor179. Der Verweis auf das Reichsmietengesetz vom 24.03.1922180 in der Fassung der Verordnung über 176 RG, JW 1938, 2007; RG in WarnRspr 1939 Nr. 4, beide zitiert bei RG, DR 1941, 1662,

1663 = Nr. 26). 177 Vom 29.10.1936, RGBl. I, S. 927. 178 RGBl. I, S.956. 179 OLG Düsseldorf vom 25.06.1940, zitiert bei Roquette, DR 1943, 50, 55. 180 RGBl., S. 273.

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die Änderung des Reichsmietengesetzes und des Mieterschutzgesetzes vom 20.04.1936181 führt hin zum eigentlich maßgeblichen Gesetz zur Begrenzung der Mietzinsen und erklärt den Hinweis des Reichsgerichts, der Beklagte hät-te eine Ermäßigung bei den „Preisstellen“ zu erlangen versuchen können. Die Erläuterung hierzu mag dem zweiten Teil der Arbeit vorbehalten bleiben. Es sei hier nur Friemann182 zitiert, der sich fragt, ob und inwieweit der Miet-wuchereinwand überhaupt noch erhoben werden kann. Neben den Preisvor-schriften sei § 49 a MSchG überflüssig. Die ordentlichen Gerichte verlören hierdurch jedoch den letzten Rest ihrer Befugnisse bei der Feststellung des gerechten Mietpreises. Das sei bedauerlich, da die gerechte Abwägung der beiderseitigen Interessen von den ordentlichen Gerichten eigentlich am bes-ten gelöst werden könnten. Auch in dieser Entscheidung wird die mögliche – hier aber nicht vorgenom-mene – Herabsetzung des Mietzinses nicht problematisiert. Die Herabset-zung wäre bei Anwendbarkeit der geprüften Tatbestände einfach vorgenom-men worden. § 134 BGB wird wiederum nicht zitiert, § 138 BGB nicht er-wähnt.

2.1.2 Zusammenfassung der Rechtsprechung des Reichsgerichts

Bei der Darstellung relevanter Entscheidungen aus der Mietwucherrecht-sprechung des Reichsgerichts mag die eher bescheidene Auswahl erstau-nen. Gründe hierfür werden im zweiten Teil der Arbeit beim historischen Ü-berblick über die Vorschriften zur Bekämpfung überhöhter Mietpreise erläu-tert werden183. Betrachtet man die besprochenen Entscheidungen, fällt auf, dass Wucher, soweit er in irgendeiner Weise die Überlassung von Räumen betrifft, sei es mietweise184 oder aufgrund eines Pachtverhältnisses185, nach Sondervor-schriften behandelt wird. Bis zur Ablösung durch § 49 a MSchG am 01.07.1926 durch Gesetz vom 29.06.1926186 war § 4 PreistrVO vom 13.07.1923187 Rechtsgrundlage für die straf- und zivilrechtliche Behandlung des Raumwuchers, ab 01.07.1926 galt dann § 49 a MSchG. § 138 BGB wird

181 RGBl. I, S. 378, 380. 182 Friemann, Anmerkung zum Urteil des RG vom 27.02.1941, DR 1941, 1664. 183 Teil 2, 2.1, 2.2, 2.3. 184 RG vom 07.02.1928, RGZ 120, 130 = Nr. 23), vom 23.10.1928, JW 1929, 1868 = Nr. 24),

vom 27. 02.1941, DR 1941, 1662 = Nr. 26). 185 RG vom 26.10.1928, JW 1929, 251 = Nr. 25). 186 RGBl. I, S. 317. 187 RGBl. I, S. 700.

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nie erwähnt. Die zivilrechtliche Rechtsfolge ist wie selbstverständlich nicht Totalnichtigkeit des Miet- bzw. Pachtvertrages, sondern Herabsetzung des entsprechenden Nutzungsentgelts, wobei § 134 Halbsatz 2 BGB ebenfalls nicht erwähnt wird. Es erscheint lediglich nahe liegend, eine geltungserhal-tende Reduktion hierauf zu stützen. Beachtlich ist, dass die Rechtsfolge Teil-nichtigkeit nicht kodifiziert ist. Sowohl § 4 PreistrVO (1923) als auch § 49 a MSchG sind rein strafrechtliche Vorschriften, die zu einer zivilrechtlichen Umsetzung des § 134 BGB bedürfen, der jedoch aber nicht angesprochen wird. Bei der Teilnichtigkeit bzw. Teilaufrechterhaltung handelt es sich also um einen richterlichen Gestaltungsakt, der einer Begründung bedürfte, die zumindest das Reichsgericht in den besprochenen Entscheiden nicht gibt. Neben der Rechtsgrundlage für die Reduktion bzw. Teilaufrechterhaltung bleiben also auch die Motive im Dunkeln. Peschke moniert die fehlende Aus-einandersetzung mit der Entstehungsgeschichte insbesondere des § 49 a MSchG in seiner Anmerkung zur Entscheidung vom 26.10.1928188. Gesetz-geberische Intention einer Fortführung des ursprünglich allgemeinen Leis-tungswuchers als bloßen Raumwucher sei der noch bestehende Mangel an Wohnraum gewesen. Hiervon hätte sich die Rechtsprechung mit der Einbe-ziehung von Pachtverhältnissen jedenfalls entfernt. Die weiteren Stellung-nahmen der Literatur mögen ebenfalls dem zweiten Teil dieser Arbeit vorbe-halten bleiben. Auffallend auch die unterschiedliche Rechtsfolge bei Anwendung derselben Vorschrift auf Darlehenswucher und Mietwucher. Urteilte das Reichsgericht in seiner einmalig gebliebenen Entscheidung vom 18.01.1926189 Nichtigkeit bei Verstoß eines Darlehensvertrages gegen § 4 PreistrVO (1923) aus, ist dies in den Mietwucherentscheidungen zu dieser Vorschrift nicht diskussi-onswürdig, hier gilt die Rechtsfolge Teilnichtigkeit. Unter der nationalsozialistischen Herrschaft gab es sodann noch das für alle Lebensbereiche geltende Verbot von Preiserhöhungen für Neuabschlüsse von Verträgen, also auch Mietverträgen nach dem 18.10.1936 durch die PreisstopVO vom 26.11.1936190. Wären die Tatbestandsmerkmale des § 1 der PreisstopVO i.V.m. III. der Ersten Ausführungsverordnung hierzu vom 30.11.1936191 erfüllt gewesen, hätte das Reichsgericht in der Entscheidung vom 27.02.1941192 eine Herabsetzung des Mietzinses vorgenommen. § 134

188 JW 1929, 251 = Nr. 25). 189 JW 1926, 1159 = Nr. 5). 190 RGBl. I, S. 955. 191 RGBl. I, S. 956. 192 DR 1941, 1662 = Nr. 26).

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Halbsatz 2 BGB wird jedoch auch hier nicht angesprochen.

2.2 Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Untergerich-te

Die Darstellung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Unter-gerichte wird in chronologischer Abfolge, nicht getrennt nach Gerichtsart dar-gestellt, da dies den Überblick über die Rechtsentwicklung erleichtert.


27) BGH, VI. Zivilsenat, Urteil vom 03.06.1953, VI ZR 234/52, LM 1953 § 134 BGB Nr. 8

Gegenstand der Entscheidung war ein Pachtvertrag aus dem Jahre 1947 über ein Kino. Wie die Entscheidung des Reichsgerichts vom 26.10.1928193 fällt auch dieses Urteil streng genommen nicht unter die zu untersuchenden Mietwucherentscheidungen. Abgesehen von der zusätzlichen Fruchtziehung handelt es sich jedoch auch hier um einen entgeltlichen Raumüberlassungs-vertrag, so dass es zur Vervollständigung sinnvoll erscheint, auch diese Ent-scheidung darzustellen. Zu entscheiden war über den Herausgabeanspruchs des Verpächters gegen den Pächter aus § 985 BGB. Der Verpächter hielt den Vertrag für nichtig, weil die Preisbehörde einen Verstoß des Pachtzinses gegen die PreisstopVO vom 26.11.1936194 festgestellt hatte. Der Pächter und mit ihm das Beru-fungsgericht hielt den Vertrag für gültig, weil ein Verstoß gegen die PreisstopVO gemäß § 134 BGB nur den überhöhten Teil des Preises ver-nichte. Der BGH hob das berufungsgerichtliche Urteil auf und gab der Klage statt. Zwar vernichte § 134 BGB nur den Teil des Preises, der nach der Preisstop-VO überhöht sei. Es sei hier aber weiter zu prüfen. Nach § 139 BGB ergreife hier die Teilnichtigkeit das ganze Geschäft, da der Verpächter den Vertrag nicht zu dem herabgesetzten Preis abgeschlossen haben würde. Hiervon sei beim Umsatz lebenswichtiger Gegenstände unter Verstoß gegen Preisvor-schriften eine Ausnahme gemacht worden, da es hier mehr auf die Wahrung des volkswirtschaftlich richtigen Preises als auf die Vernichtung des Geschäf-

193 JW 1929, 251 = Nr. 25). 194 RGBl. I, S. 955.

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tes ankomme195. Deshalb sei dies entsprechend bei Mietverträgen über Wohn- und Geschäftsräume umgesetzt worden, da ein Wohn- und Ge-schäftsraummangel besteht. Dies gelte jedoch nicht für ein Pachtverhältnis über ein Kino. Selbst wenn das Kino wegen Nichtigkeit des Vertrages nicht mehr betrieben wird, werde dadurch ein lebenswichtiges Bedürfnis der Be-völkerung nicht gefährdet. Deswegen bleibe es hier bei der Nichtigkeit. Der Herausgabeanspruch nach § 985 BGB bestand also. Hier hatte nun auch der BGH noch über eine Rechtsfrage im Zusammen-hang mit der PreisstopVO vom 26.11.1936, die nach dem Kriege zunächst nicht außer Kraft gesetzt wurde, zu entscheiden. Hat das Reichsgericht in der Entscheidung vom 27.02.1941196 eine Aufrechterhaltung des Vertrages mit reduziertem Preis zwar in concreto nicht vorgenommen, da die Tatbe-standsvoraussetzungen der PreisstopVO nicht vorlagen, so hat es eine (the-oretische) Teilaufrechterhaltung aber trotzdem nicht abgelehnt, als es sich um einen Mietvertrag über Räumlichkeiten handelte, die als Kinodurchgang dienten. Ein volkswirtschaftliches Bedürfnis wurde nicht erörtert, scheint aber doch recht fraglich zu sein. Auch bei einem Pachtvertrag über ein Hotelun-ternehmen hat das RG in seiner Entscheidung vom 26.10.1928197 bei einem Verstoß gegen § 49 a MSchG Teilaufrechterhaltung angenommen. Im Ver-gleich dazu sind die Überlegungen des BGH und die wohl erstmalige Prüfung des § 139 BGB ein novum.

28) BGH, VIII. Zivilsenat, Urteil vom 21.05.1957, VIII ZR 226/56, LM 1957, § 138 (Ba) BGB, Nr. 2

Zu entscheiden war über einen kombinierten Wohn- und Geschäftsraum-mietvertrag aus dem Jahre 1950. Aufgrund der knappen Lage auf dem Im-mobilienmarkt hatte sich die klagende Mieterin in einem Mietvertrag verpflich-tet, für die noch im Rohbau befindlichen Räumlichkeiten neben einem erheb-lichen Mietzins die Kosten für den Ausbau zu übernehmen. Diese forderte sie nun wegen Wuchers bzw. Sittenwidrigkeit zurück. Der BGH prüfte den Vertrag anhand von § 138 Abs. 2 und Abs. 1 BGB und kam zu dem Ergebnis, dass das Berufungsgericht zutreffend eine Nichtigkeit wegen Wuchers oder Sittenwidrigkeit verneint hat. Die jeweiligen Tatbe-standmerkmale lägen nicht vor. Dies wird näher ausgeführt. Die Rückforde-

195 RGZ 168, 307, 313. 196 DR 1941, 1662 = Nr. 26). 197 JW 1929, 251 = Nr. 25).

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rungsklage blieb daher erfolglos. Die Entscheidung ist nicht wegen des Ergebnisses, sondern wegen der an-gewandten Rechtsgrundlagen und wegen der angedeuteten potentiellen Rechtsfolge interessant. Gab es bisher für übermäßiges Entgelt im Rahmen von Raumüberlassungsverträgen jeweils Sondervorschriften wie § 4 Preistr-VO vom 13.07.1923198 oder § 49 a MSchG vom 29.06.1926199, wurde der vorliegende Vertrag zu einer Zeit geschlossen, zu der gerade keine passen-de Spezialvorschrift vorhanden war. § 49 a MSchG war seit dem 15.12.1942200 aufgehoben, das Gesetz zur Durchführung des Vierjahres-plans als Rechtsgrundlage für die PreisstopVO vom 26.11.1936 war durch § 15 Abs. 2 des Preisgesetzes vom 10.04.1948201 aufgehoben worden. Wie später zu zeigen sein wird, gab es erst 1962 wieder eine allgemeine Vor-schrift für überhöhte Mietpreise. Dies erörtert der BGH zwar nicht, es mag jedoch ein Grund für die ausschließliche Prüfung des § 138 BGB sein. Weiter findet sich die Ausführung, dass das Berufungsgericht die Nichtigkeit des Vertrages zu Recht (wegen Nichterfüllung des Tatbestandes) abgelehnt hat. Dies lässt darauf schließen, dass hier die mögliche Rechtsfolge Totalnichtig-keit gewesen wäre. Andererseits hatte die Klägerin nur Rückzahlung der Kosten für den Ausbau verlangt. Es ist daher festzuhalten, dass hier leider keine klare Aussage getroffen wird. Eine Teilnichtigkeit wird jedoch nicht ex-plizit angesprochen, so dass wohl angenommen werden kann, der BGH hät-te hier bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 138 BGB Total-nichtigkeit ausgeurteilt.

29) LG Düsseldorf, Urteil vom 05.06.1962, 12 S 20/62, ZMR 1962, 299

Das LG Düsseldorf hatte über einen jedenfalls vor 1960 geschlossenen Wohnungsmietvertrag zu entscheiden. Vereinbart war ein Mietzins von DM 100, -. Die beklagten Mieter hatten sich aufgrund einer im Urteil näher ausge-führten Notlage auf diesen Mietzins eingelassen. Nach eigenmächtiger Re-duzierung durch die Mieter auf DM 40, - machte die Vermieterin den Diffe-renzbetrag klageweise geltend. Die Beklagten beriefen sich hinsichtlich des Differenzbetrages auf Wucher. Das LG Düsseldorf verneinte die Anwendbarkeit des § 138 Abs. 2 BGB we-gen des erforderlichen Ausnutzungsmerkmals, das nicht vorliege. Anwend-

198 RGBl. I, S. 700. 199 RGBl. I, S. 317. 200 RGBl. I, S. 712. 201 WiGBl. 1948, S. 27.

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bar sei jedoch § 138 Abs. 1 BGB. Die ortsübliche Miete für die Wohnung lie-ge nach Auskunft der Stadt Düsseldorf bei DM 30,84. Das erforderliche auf-fällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung sei mit der 3 ½ -fachen Mietforderung erreicht. Ob sich die Klägerin der Sittenwidrigkeit be-wusst gewesen sei, sei unerheblich. Rechtsfolge sei jedoch nicht Totalnich-tigkeit, da dies dazu führen würde, dass der Vertragspartner nicht geschützt, sondern benachteiligt würde. Dies hätte der Gesetzgeber aber offensichtlich nicht gewollt. Vielmehr müsse die Mietzinsvereinbarung auf ein den guten Sitten entsprechendes Maß zurückgeführt werden. Der gezahlte Betrag von DM 40, - übersteige sogar die ortsübliche Miete und müsse nach Treu und Glauben als Höchstbetrag dessen, was verlangt werden kann, angesehen werden. Auch hier erscheint wieder § 138 BGB. Eine Sondervorschrift für überhöhten Mietzins wird nicht angewandt und wäre auch nicht vorhanden gewesen. Erst am 21.12.1962 erhielt § 2 a Abs. 1 WiStG 1954 durch das Gesetz zur Ände-rung des Wirtschaftsstrafgesetzes 1954202 eine Nr. 2, die das Fordern, Sich-versprechenlassen oder Annehmen unangemessen hoher Entgelte für Miet-wohnungen für alle Vermieter, also auch Privatvermieter, verbietet. Im zwei-ten Teil der Arbeit wird hierauf noch näher einzugehen sein203. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und auch zum Zeitpunkt des Urteilserlasses gab es diese Vorschrift also noch nicht, was zu einer Anwendung des § 138 BGB führte. Interessant ist die Rechtsfolge. Totalnichtigkeit sei in diesen Fällen vom Gesetzgeber nicht gewollt worden, deshalb sei der Mietzins nach Treu und Glauben auf einen sittengemäßen Teil zurückzuführen. Es wird wieder einmal204 § 242 BGB bemüht und entsprechende Intentionen des Gesetzge-bers nicht belegt. Es liegt der Verdacht nahe, dass die frühere Behandlung überhöhter Mietzinsen nach den jeweils gültigen Sondergesetzen Grundlage der Entscheidungsfindung war. Ein Hinweis hierauf findet sich jedoch nicht. Die Reduktionsgrenze wird ebenfalls nicht näher begründet. Vielmehr schließt sich das Gericht hier im Ergebnis dem an, was die Mieter als ange-messen ansahen.

30) LG Ulm, Urteil vom 27.09.1963, 2 S 15/63, ZMR 1964, 111

Der Entscheidung des LG Ulm lag ein Rückforderungsanspruch hinsichtlich sittenwidrig überhöhten Mietzinses zugrunde. Die klagenden Mieter hatten

202 BGBl. I, S. 761. 203 Teil 2, 2.5. 204 So beispielsweise auch bei RG, Urteil vom 09.03.1925, RGZ 110, 251 = Nr. 4) und BGH,

Urteil vom 15.01.1987, BGHZ 99, 333 = Nr. 20).

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zunächst DM 180, -, ab Juni 1961 sodann DM 190, - für die von ihnen gemie-tete Wohnung bezahlt. Die Stadt G. hat als ortsübliche Miete einen Betrag von lediglich DM 133,15 festgestellt. Die Mieter haben die vereinbarte Miete zunächst anstandslos bezahlt und erst nach ihrem Auszug, der nach dem Sachverhalt jedenfalls vor dem 21.03.1962 stattfand, wegen Wuchers die gesamten Mietzahlungen aus § 812 BGB zurückverlangt. Das LG Ulm gab der Rückforderungsklage in vollem Umfange statt. § 138 Abs. 2 BGB sei wegen der fehlenden Ausbeutungssituation nicht gegeben. Der Mietvertrag sei jedoch wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Zum einen bestünde nach den festgestellten Werten ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, zum anderen habe der beklagte Vermieter die Schwierigkeiten auf dem Wohnungsmarkt bewusst ausgenutzt und daher verwerflich gehandelt. Der aus der Nichtigkeit erwach-sende Rückforderungsanspruch der Kläger sei weder nach § 817 S. 2 BGB noch nach § 814 BGB ausgeschlossen. Auch das LG Ulm zieht also § 138 Abs. 1 BGB heran. Da der Beurteilungs-zeitpunkt jedenfalls vor dem 21.03.1962 endete, konnte auch hier, wie in der Entscheidung des LG Düsseldorf vom 05.06.1962205 noch nicht § 2 a Abs.1 Nr. 2 WiStG vom 21.12.1962206 angewendet werden. Ein auffälliges Missver-hältnis wird vom Gericht hier schon bei einer Überschreitung der ortsüblichen Miete um 42,7 % angenommen. Die Rechtsfolge des § 138 Abs. 1 BGB ist hier jedoch eine andere. Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB ergibt Nich-tigkeit des Vertrages, auch wenn es sich hierbei um einen Wohnungsmietver-trag handelt! Auffällig und anders gegenüber der Entscheidung des LG Düs-seldorf vom 05.06.1962207 ist aber eine Sachverhaltsvariante. Die Mieter wa-ren im vorliegenden Fall schon ausgezogen, konnten also ersichtlich kein Interesse an der Aufrechterhaltung des Vertrages haben. Dieser Umstand wird vom LG Ulm zwar nicht zur Begründung herangezogen, liegt jedoch auf der Hand. Auch diese Entscheidung legt nahe, dass die Rechtsprechung zum Mietwucher weniger von Dogmatik als von Einzelfallgerechtigkeit be-stimmt wird.

31) LG Köln, Urteil vom 12.10.1964, 1 S 134/64, NJW 1965, 157

Die Klägerin vermietete ab 25.05.1962 an den Beklagten eine Wohnung zu einem Mietzins von DM 250, - monatlich. Die Größe der Wohnung betrug 205 ZMR 1962, 299 = Nr. 29). 206 BGBl. I, S. 761, zum Wortlaut siehe unten Teil 2, 2.5. 207 ZMR 1962, 299 = Nr. 29).

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56,11 m². Der Beklagte kürzte ab Januar 1963 wegen strittiger Mängel die Miete und stellte die Zahlungen ab Februar ganz ein. Die Klägerin klagte u.a. auf Zahlung des vereinbarten Mietzinses. Der Beklagte war der Ansicht, der Mietvertrag verstoße gegen § 2 a Abs. 1 Nr. 2 WiStG a.F.. Ob das LG Köln auch über eine zulässige Mängelminderung entschieden hat, ist aus den Urteilsgründen nicht erkennbar, es hat jedoch die Entschei-dung des Amtsgerichts bestätigt, das der Klägerin wegen eines Verstoßes gegen § 2 a Abs. 1 Nr. 2 WiStG a.F. einen Mietzinsanspruch in vereinbarter Höhe absprach. Seit 01.01.1963 verstoße der vereinbarte Mietzins in Höhe von DM 250, - gegen § 2 a Abs. 1 Nr. 2 WiStG a.F. und sei damit gemäß § 134 BGB nichtig. Nichtig sei jedoch nur die Vereinbarung des überhöhten Mietzinses, der auf das angemessene Maß zurückzuführen ist. Die Gegen-meinung, hier insbesondere vom damaligen Palandt-Bearbeiter Danckel-mann vertreten208, die Totalnichtigkeit annehme, überzeuge nicht, da gemäß § 134 Halbsatz 2 BGB Nichtigkeit nur eintrete, wenn sich nicht aus dem Zweck des Verbotsgesetzes etwas anderes ergebe. Dies sei hier aber der Fall. § 2 a Abs. 1 Nr. 2 WiStG a.F. wolle den so genannten Sozialwucher be-kämpfen, § 138 Abs. 2 BGB und § 302 a StGB a.F. 209 den so genannten Individualwucher. Der Zweck der Sozialwuchervorschriften bestünde jedoch darin, das Gefüge der sozialen Marktwirtschaft vor Preistreibereien zu schüt-zen. Deshalb würde es der Zielsetzung des § 2 a WiStG a.F. widersprechen, würde man Mietverträge, die hiergegen verstoßen, schlechthin für nichtig erklären. Da der Eigentümer eines Wohnhauses die volkswirtschaftliche Auf-gabe habe, den von ihm selbst nicht benötigten Wohnraum Dritten zugäng-lich zu machen, werde eine Regelung, die den Vermieter am Vertrag festhält und den überhöhten Preis auf einen angemessenen zurückführt, dem Grundgedanken des § 2 a WiStG a.F. am besten gerecht. Dass der Gesetz-geber an eine Teilnichtigkeit gedacht habe, zeigten auch die §§ 8 ff WiStG, wonach die die Zuwiderhandlung ahndende Stelle anzuordnen hat, dass der Täter den unzulässigen Mehrerlös an das Land abzuführen hat, wenn er ihn nicht aufgrund anderer rechtlicher Vorschriften an den Geschädigten zurück-zuerstatten hat. Dass § 2 a Abs. 1 Nr. 2 WiStG a.F. erst während des laufenden Mietvertra-ges in Kraft getreten sei, hindere nicht, ihn ab Inkrafttreten anzuwenden, da auch das Annehmen überhöhter Entgelte verboten sei. Für § 134 BGB genü-ge weiterhin die Erfüllung des objektiven Tatbestandes des Verbotsgesetzes.

208 Palandt-Danckelmann, 23. Auflage, § 138 Anmerkung 4a. 209 Wortgleich mit dem heutigen § 291 StGB.

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Zur konkreten Reduktionshöhe macht das LG Köln folgende Ausführungen: Die (Un)angemessenheit des Entgelts sei zwar ein unbestimmter Rechtsbeg-riff, er sei aber der wertenden Auslegung durch das Gericht zugänglich. Die Angemessenheit sei nach den Preisbildungskriterien einer sozialen Markt-wirtschaft zu überprüfen. Erster Anhaltspunkt sei hierfür die so genannte Kostenmiete nach der 2. Berechnungsverordnung. Diese betrage nach Sachverständigengutachten DM 143, 55. Ein Drittel hiervon entfalle auf die Bewirtschaftungskosten, zwei Drittel auf die Kapitalkosten. Die Differenz zwi-schen Kostenmiete und vereinbarter Miete (DM 106, 45) entfalle vollständig auf die Kapitalkosten und übersteige den in der Kostenmiete zugelassenen Anteil um mehr als das Doppelte. Nach Ansicht der Kammer sei jedoch ein Übersteigen um ein Drittel ausreichend. Gerundet kommt das LG Köln daher zu einem angemessenen Mietzins von DM 180, -. Die Entscheidung des LG Köln ist soweit ersichtlich, die erste Entscheidung, die sich mit den zivilrechtlichen Folgen eines Verstoßes gegen § 2 a Abs. 1 Nr. 2 WiStG a.F. befasst210 und sie tut dies mit einer sonst vermissten Aus-führlichkeit. Zunächst fällt auf, dass die Zeit vor dem 01.01.1963 nicht be-handelt wird. Dies mag daran liegen, dass der beklagte Mieter in dieser Zeit die vereinbarte Miete noch gezahlt und wohl keine Rückforderungsansprüche geltend gemacht hat. Der Sachverhalt bleibt hier jedoch unklar. Jedenfalls hätte für die Zeit vor Inkrafttreten des § 2 a Abs. 1 Nr. 2 WiStG a.F. § 138 Abs. 1 BGB geprüft werden können, wie dies in den Entscheidungen des LG Düsseldorf vom 05.06.1962211 und des LG Ulm vom 27.09.1963212 der Fall war. Dies ist nicht geschehen. Vielmehr lässt die ausführliche Begründung eine gewisse Erleichterung erahnen, dass es nun wieder eine spezielle Vor-schrift für Mietwucher gibt, für deren zivilrechtliche Wirkung über § 134 BGB nicht einmal ein subjektiver Tatbestand festgestellt werden muss. Die gel-tungserhaltende Reduktion wird mit dem Zweck der Sozialwuchervorschrift begründet, die soziale Marktwirtschaft vor Preistreibereien zu schützen, also einem Gemeinwohlbelang. Weiterhin sei ein Hauseigentümer volkswirtschaft-lich verpflichtet. Auch die §§ 8 ff WiStG werden für die Ermittlung des ge-setzgeberischen Willens herangezogen, obwohl diese lediglich Regelungen für die Behandlung des übermäßigen Betrages enthalten. Keine Ausführungen werden auch zu einem möglichen Verhältnis zu § 138

210 So Roquette, Anmerkung zum Urteil des LG Köln vom 12.10.1964, NJW 65, 157. 211 ZMR 1962, 299 = Nr. 29). 212 ZMR 1964, 111 = Nr. 30).

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BGB für die Zeit nach dem 01.01.1963 sowie zu einer Anwendung des § 139 BGB gemacht. § 134 BGB war hier wohl wieder einmal213 das „dünnere Brett“. Bei der Ermittlung des zulässigen Mietzinses muss das LG Köln Pionierarbeit leisten und geht von der für öffentlich geförderten Wohnraum maßgeblichen Kostenmiete mit Aufschlag nach gerichtlichem Augenmaß aus, was von Ro-quette214 kritisiert wird, der vom Nutzungswert der Wohnung ausgehen möchte. Im Ergebnis ist an der Entscheidung zu würdigen, dass sie versucht, eine Begründung für das offensichtlich passende Ergebnis zu finden. Ob die Be-gründung tragfähig ist, wird im zweiten Teil der Arbeit zu prüfen sein.

32) LG Mannheim, Urteil vom 17.02.1977, 4 S 115/75, NJW 1977, 1729

Der Vermieter klagte auf Zahlung rückständigen Mietzinses. Der beklagte Mieter, ein kinderreicher Gastarbeiter wandte ein, dass der Mietzins überhöht sei, weil er jedenfalls um 40 % über der ortsüblichen Vergleichsmiete liege und er daher zur Kürzung berechtigt sei. Vereinbart war ein monatlicher Mietzins von DM 275, -. Das LG Mannheim wies die Klage ab. Gemäß §§ 134, 139 BGB, 5 WiStG a.F. sei die Mietzinsvereinbarung unwirksam, soweit ein Betrag von DM 184, 95 monatlich überschritten sei. Nach einem Sachverständigengutachten be-trüge die ortsübliche Vergleichsmiete für die vermietete Wohnung DM 154,13. Die vereinbarte Miete übersteige die ortsübliche Vergleichsmiete da-her um 78, 42 %. Dieser Prozentsatz sei eine nicht unwesentliche Über-schreitung der ortsüblichen Vergleichsmiete gemäß § 5 Abs. 1 WiStG a.F.. Die Frage, ab wann von einem nicht unwesentlichen Überschreiten gespro-chen werden könne, sei umstritten. Die 1. Wirtschaftsstrafkammer des LG Mannheim habe in ihrem Urteil vom 22.07.1974215 ein 20%iges Überschrei-ten als ausreichend für einen Verstoß angesehen. Die Revision des Ange-klagten hiergegen sei vom BGH als offensichtlich unbegründet verworfen worden. Eine nicht unwesentliche Überhöhung liege also schon vor, wenn der ortsübliche Mietzins um mehr als 20 % überschritten wird. Der vereinbar-te Mietzins sei weiter objektiv nur durch Ausnutzung des offenkundig knap-pen Wohnungsangebots für kinderreiche Gastarbeiterfamilien erzielt worden. 213 Wie bspw. in BGH, WM 89, 1083 = Nr. 22). 214 A.a.O. 215 Justiz 1976, 518.

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Da für die Rechtsfolge des § 134 BGB ein objektiver Gesetzesverstoß aus-reiche216, sei die Mietzinsvereinbarung nun im Ergebnis gemäß §§ 134, 139 BGB, 5 WiStG a.F. unwirksam, soweit sie DM 184, 95 (ortsübliche Ver-gleichsmiete + 20%) übersteige. Die Entscheidung des LG Mannheim erging zu § 5 WiStG a.F., einer Nach-folgevorschrift zu § 2 a Abs. 1 Nr. 2 WiStG i.d.F. vom 21.12.1962217. Durch Gesetz vom 04.11.1971218 wurde die Nr. 2 des § 2 a Abs. 1 zunächst ausge-gliedert und zu einem eigenständigen § 2 b erhoben. Zugleich wurde der Mietwucherparagraph inhaltlich „verfeinert“, indem die unangemessene Höhe des verlangten Mietzinses definiert wurde als infolge der Ausnutzung eines geringen Angebots nicht unwesentliches Übersteigen der – wiederum näher definierten – ortsüblichen Vergleichsmiete. Durch Gesetz vom 02.03.1974219 wurde § 2 b WiStG a.F. inhaltlich zunächst unverändert zu § 5 WiStG a.F., wie er der Entscheidung des LG Mannheim zugrunde lag. Das LG Mannheim hatte im wesentlichen mit der Schwierigkeit der Bestim-mung der Unangemessenheit des Mietzinses, hier also dem nicht unwesent-lichen Übersteigen der ortsüblichen Vergleichsmiete zu kämpfen und hatte hierbei ähnliche Probleme wie seinerzeit das LG Köln220. Nachdem sich die Kammer auf 20 % zulässiger Überschreitung festgelegt hat, ist die weitere Folge jedoch keiner Diskussion mehr würdig. Gemäß §§ 134, 139 BGB, 5 WiStG a.F. sei die Mietzinsvereinbarung unwirksam, soweit diese Grenze überschritten sei. Insbesondere der Hinweis auf § 139 BGB erstaunt hierbei, da dieser Paragraph ganz offensichtlich nicht geprüft wird, sonst hätte eine Erörterung des Parteiwillens erfolgen müssen, was nicht geschehen ist. Werden schon keine Gründe für die Teilnichtigkeit genannt, so erst recht kei-ne für die konkrete Reduktionsgrenze. Auch wird § 138 BGB nicht erwähnt, was bei einer 78%igen Überschreitung der ortsüblichen Vergleichsmiete aber nahe gelegen hätte221.

33) OLG Stuttgart, Beschluss vom 07.07.1981, 8 ReMiet 1/81, WuM 1981, 225

Das OLG Stuttgart hatte über einen Vorlagebeschluss des LG Stuttgart vom 20.03.1981, 6 S 195/80 gemäß § 541 ZPO a.F. zu entscheiden. Gegenstand 216 LG Köln, Urteil vom 12.10.1964, NJW 1965, 157 = Nr. 31). 217 BGBl. I, S. 761. 218 BGBl. I, S. 1745. 219 BGBl. I, S. 469. 220 Urteil vom 12.10.1964, NJW 1965, 157 = Nr. 31). 221 LG Ulm, Urteil vom 27.09.1963, ZMR 1964, 111 = Nr. 30).

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des Vorlagebeschlusses war die so genannte Wesentlichkeitsgrenze des § 5 Abs. 1 WiStG a.F. und die zivilrechtliche Rechtsfolge des Verstoßes hierge-gen. Der 8. Zivilsenat des OLG Stuttgart war mit dem 3. Strafsenat des OLG Stuttgart222 und dem LG Mannheim223 der Ansicht, dass ein nicht unwesent-liches Übersteigen der ortsüblichen Vergleichsmiete schon bei einem 20%igen Überschreiten vorliegen solle. Zu den Rechtsfolgen eines Versto-ßes gegen § 5 Abs. 1 WiStG a.F. führt es aus, dass dieser „nach einhelliger Meinung“ nur zu einer Teilnichtigkeit der Mietzinsvereinbarung führe. Strittig sei nur, ob die Nichtigkeit auch schon den Teil erfasse, der über der ortsübli-chen Vergleichsmiete liege. Dieser Auffassung war das vorlegende LG. Die vom OLG Stuttgart zitierte Literatur war anderer Meinung. Das OLG Stuttgart schloss sich der Auffassung des LG Stuttgart an. Zwar führten Verstöße ge-gen Preisbestimmungen grundsätzlich nur dazu, dass das Geschäft mit dem zulässigen Preis aufrechterhalten bliebe. Bei § 5 WiStG a.F. handele es sich jedoch um eine Vorschrift, die das Verbot des Mietwuchers nach § 302 a StGB a.F. nach unten ausdehne. Das Gesetz gehe dabei von der ortsübli-chen Miete als der angemessenen aus. Sei aber der Mietzins, wie er verein-bart wurde, nichtig und damit ein Eingriff in den Vertrag nötig, so sei es gebo-ten, die Miete auf einen angemessenen Betrag zurückzuführen. Dies sei die ortsübliche Vergleichsmiete. Würde man dem Vermieter den gerade noch zulässigen Mietzins zubilligen, würde man ihm das Risiko eines Rechts-bruchs weitgehend abnehmen. Auch aus §§ 8, 9 WiStG ergebe sich nichts anderes, da diese Paragraphen über die zivilrechtlichen Folgen nichts aus-sagten. Die Entscheidung des OLG Stuttgart ist ein weiteres Urteil zur Konkretisie-rung und Verfestigung der Rechtsprechung zu den zivilrechtlichen Folgen des Mietwuchers. § 138 BGB wird auch hier nicht erwähnt, er war jedoch auch nicht Gegenstand der Vorlagefrage. Schwierig ist nochmals die Tatbe-standsseite des § 5 Abs. 1 WiStG a.F.. Das OLG Stuttgart entscheidet sich für die 20%-Grenze, wie sie später224 auch kodifiziert wurde. Die bloße Teil-nichtigkeit ist jedoch „einhellige Meinung“. Belege bleibt das OLG Stuttgart schuldig. Nochmals interessant ist das Ausmaß der Teilnichtigkeit. Legt die Lektüre der Urteilsgründe zunächst nahe, dass das OLG Stuttgart von einer Teilnichtigkeit der Mietpreisvereinbarung, also sozusagen von einer Teil-

222 ZMR 1975, 370. 223 Urteil vom 02.06.1977, NJW 1977, 1729 = Nr. 32). 224 Durch Gesetz vom 21.07.1993, BGBl. I, S. 57.

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Teilnichtigkeit des gesamten Mietvertrages ausgeht, liest es sich später so, als ob die gesamte Mietzinsvereinbarung nichtig sei und zur Gänze durch einen angemessenen Mietzins ersetzt werden müsse. Einer Begründung der Rückführung auf den gerade noch zulässigen Mietzins (also ortsübliche Mie-te + 20%) über §§ 8, 9 WiStG225 erteilt es unter Hinweis auf die fehlende zi-vilrechtliche Wirkung dieser Paragraphen eine Absage. Die Entscheidung des OLG Stuttgart hat zivilrechtlichen Strafcharakter, wenn es die Rückfüh-rung auf den gerade noch zulässigen Mietzins mit der Begründung ablehnt, dem Vermieter würde hierdurch das Risiko des Rechtsbruchs genommen. Zimmermann moniert in seiner Anmerkung zu diesem Rechtsentscheid226 sowohl die Rechtsfolge der Teilnichtigkeit, da ein Teil eines Entgelts nicht ein Teil des Mietvertrages gemäß §§ 134,139 BGB sei, als auch die Reduktion auf die ortsübliche Vergleichsmiete, da die Grenze des Erlaubten nach § 5 Abs. 1 WiStG a.F. gerade höher liege. Zu den weiteren Ausführungen Zim-mermanns zu dieser Problematik, insbesondere in seiner Dissertation227 wird im zweiten Teil der Arbeit228 Stellung genommen.

34) OLG Karlsruhe, Beschluss vom 02.02.1982, 3 REMiet 11/81, WuM 1982, 128

Auch hier war wieder über einen Vorlagebeschluss eines Landgerichts nach § 541 ZPO a.F. zu entscheiden. Das LG wollte hinsichtlich des Ausmaßes der Teilnichtigkeit einer Mietzinsvereinbarung bei einem Verstoß gegen § 5 WiStG a.F. von dem Rechtsentscheid des OLG Stuttgart vom 07.07.1981229 abweichen und Nichtigkeit erst ab der so genannten Wesentlichkeitsgrenze (ortsübliche Vergleichsmiete + 20%) annehmen. Das OLG Karlsruhe folgt jedoch dem Rechtsentscheid des OLG Stuttgart vom 07.07.1981. Die Verletzung von Preisvorschriften, zu denen auch § 5 WiStG a.F. gehöre, führten nach allgemeiner Meinung nicht zu einer Nichtig-keit des gesamten Vertrages. Da diese Vorschriften nur die Vereinbarung eines überhöhten Preises unterbinden wollten, bleibe das Rechtsgeschäft mit dem zulässigen Preis aufrechterhalten230. Nach überwiegender Auffassung in

225 Wie LG Köln, Urteil vom 12.10.1964, NJW 65, 157 = Nr. 31). 226 Zimmermann, Anmerkung zum Rechtsentscheid des OLG Stuttgart vom 07.07.1981, JR

1982, 96. 227 Zimmermann, Richterliches Moderationsrecht oder Totalnichtigkeit?, Berlin 1979. 228 Unter 3.2.7. 229 WuM 1981, 225 = Nr. 33). 230 So z.B. BGHZ 51, 191 zur BaupreisVO vom 19.12.1955, siehe die ausführliche Darstel-

lung unten in Teil 2, 4.1.9.

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der Literatur sei dies der höchstzulässige. Die vom OLG Stuttgart vertretene Auffassung entspreche jedoch eher dem Sinn und Zweck der Preisvorschrif-ten. Ein gegen eine Preisvorschrift verstoßendes Rechtsgeschäft werde des-halb aufrechterhalten, weil der Gesetzgeber kein Interesse daran habe, den Leistungsaustausch überhaupt zu verhindern, sondern es ihm nur darauf an-komme, dass das Geschäft zu einem angemessenen Preis bewirkt wird231. Von dieser Zielrichtung her sei es sachlich geboten, die Rechtsfolge des § 134 BGB eingreifen zu lassen, soweit der objektiv angemessene Preis über-schritten sei. Würde der Vertrag zu dem höchstzulässigen Preis aufrechter-halten, würde dies das Risiko des Rechtsbruchs erheblich verringern. Die Erhaltung des Rechtsgeschäfts solle zudem den schutzwürdigen Interessen des Vertragsteils dienen, von dem der überhöhte Preis gefordert werde. Bei Gesamtnichtigkeit des Vertrages hätte der Vermieter gemäß § 818 Abs. 2 BGB nur einen Anspruch auf den objektiven Nutzungswert der Wohnung. Da er durch die Aufrechterhaltung des Vertrages eher härter getroffen werden soll als bei Gesamtnichtigkeit, fehle es an jeder Berechtigung, ihm mehr als den objektiven Wert zu geben. Dies entspreche auch dem speziellen Schutz-zweck des § 5 WiStG a.F., der bei Neuvereinbarungen eine Ausrichtung am ortsüblichen Mietzins erstrebe. §§ 8, 9 WiStG stünden dieser Auffassung nicht entgegen, da sie rein strafrechtliche, staatliche Zwecke verfolgten. Die im Ordnungswidrigkeitenverfahren getroffenen Feststellungen zur Angemes-senheit der Miete seien für den Zivilprozess nicht bindend. Das OLG Karlsruhe betreibt im Gegensatz zum OLG Stuttgart232 erheblich mehr Argumentationsaufwand und liefert nicht nur eine Begründung für die strittige Reduktionsgrenze, sondern für eine geltungserhaltende Reduktion überhaupt. Wesentlich sei, dass es sich bei § 5 WiStG a.F. um eine so ge-nannte Preisvorschrift handele. Bei Preisvorschriften habe die Rechtspre-chung den streitgegenständlichen Vertrag schon immer zum angemessenen Preis aufrechterhalten, wie dies in den Entscheidungen BGHZ 51, 191 zur BaupreisVO vom 19.12.1955 und in RGZ 88, 250 zum Höchstpreisgesetz vom 04.08.1914233 erkennbar sei, da Zweck der Preisvorschriften die Förde-rung des Leistungsaustauschs zum angemessenen Preis sei. Ob dieses Ar-gument tragfähig ist, soll später234 untersucht werden. Die Argumentation für die Begrenzung auf die ortsübliche Vergleichsmiete lässt ähnliche zivilrechtliche Bestrafungselemente erkennen wie die Ent- 231 So RGZ 88, 250 zum Höchstpreisgesetz vom 04.08.1914, siehe dazu unten, Teil 2, 4.1.1. 232 Rechtsentscheid vom 07.07.1981, WuM 1981, 225 = Nr. 33). 233 RGBl., S. 339. 234 Teil 2, 4.

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scheidung des OLG Stuttgart vom 07.07.1981. Der Rechtsbrüchige soll durch die Aufrechterhaltung sogar härter getroffen werden als bei Totalnich-tigkeit, bei der er über § 818 Abs. 2 BGB die ortsübliche Miete bekäme. Ob § 817 Satz 2 BGB nicht gesehen wird, bleibt offen, jedenfalls wird er vom OLG Karlsruhe nicht angewandt. Ebenso wird § 139 BGB nicht geprüft.

35) OLG Hamburg, Beschluss vom 15.11.1982, 4 U 181/81, WuM 1983, 20

Auch das OLG Hamburg hatte über einen Vorlagebeschluss des LG zu ent-scheiden. Das LG wollte die geltungserhaltende Reduktion bei Verstoß eines Mietvertrages gegen § 5 WiStG a.F. nur bis zur maximal zulässigen Miethö-he, also ortsübliche Vergleichsmiete + 20% (wobei das LG zunächst noch der Ansicht war, 33 1/3 % wären auch noch unwesentlich i.S.d. § 5 WiStG a.F.) vornehmen. Das OLG Hamburg lehnte diese Rechtsansicht unter Hinweis auf OLG Stutt-gart vom 07.07.1981235 und OLG Karlsruhe vom 02.02.1982236 ab. Abgese-hen von den dort schon gebrachten Argumenten würde dies der Tendenz des § 2 MHG zuwiderlaufen, Mieterhöhungen nur bis zur ortsüblichen Ver-gleichsmiete vornehmen zu können. Der Vermieter würde also ungerechtfer-tigt entlastet. Es sei dem vorlegenden LG zwar zuzugeben, dass dies zu ei-ner Ungleichbehandlung gegenüber dem Vermieter führt, der sich von vorn-herein in der zulässigen Grauzone bewege, diese „Unebenheit“ sei indessen hinnehmbar. Das OLG Hamburg macht sich argumentativ weit weniger Mühe als das OLG Karlsruhe im Rechtsentscheid vom 02.02.1982237. Eine Teilnichtigkeit ist nicht einmal mehr „einhellige Meinung“238, es wird lediglich über die Redukti-onshöhe entschieden. Auch hier ist wieder die Bestrafungstendenz erkenn-bar, wenn der rechtsbrüchige Vermieter letztlich weniger bekommen soll als derjenige, der sich an die 20%-Grenze hält. Einzig der Hinweis auf § 2 MHG239 ist neu. § 139 BGB wird ebenfalls nicht erörtert.

235 WuM 1981, 225 = Nr. 33). 236 WuM 1982, 128 = Nr. 34). 237 WuM 1982, 128 = Nr. 34). 238 OLG Stuttgart, Rechtsentscheid vom 07.07.1981, WuM 1981, 225 = Nr. 33). 239 Vom 18.12.1974, BGBl. I, S. 3603, aufgehoben mit Wirkung zum 31.08.2001 durch

MietRRG v. 19.06.2001, BGBl. I, S. 1149.

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36) BGH, Beschluss vom 11.01.1984, VIII ARZ 13/83, WuM 1984, 68

a) Nach bis dahin fast ausschließlich untergerichtlichen Entscheidungen hat-te auch der BGH über die zivilrechtliche Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 5 WiStG a.F. zu entscheiden. Auch hier handelte es sich um einen Vorla-gebeschluss nach § 541 ZPO a.F. Vorlegendes Gericht war das OLG Hamm, das von den Entscheidungen der OLGe Stuttgart240, Karlsruhe241 und Ham-burg242 insoweit abweichen wollte, als es als Reduktionsgrenze den nach § 5 WiStG a.F. maximal zulässigen Mietzins, also ortsüblicher Mietzins + 20 % annehmen wollte. Gegenstand war eine Feststellungsklage von Wohnungs-mietern, die den vereinbarten Mietzins von DM 940, - wegen Verstoßes ge-gen § 5 WiStG a.F. mindern wollten. Die ortsübliche Vergleichsmiete belief sich auf DM 617, -. Das erstinstanzlich zuständige Amtsgericht hatte festge-stellt, dass die ortsübliche Miete um mehr als 50 % überschritten sei, also eine unangemessen hohe Miete i.S.d. § 5 WiStG a.F. vorliege. Gemäß §§ 134, 139 BGB sei der Mietzins auf das zulässige Maß zu reduzieren, was DM 740, - (DM 617, - + 20% hiervon) sei. Das LG als Berufungsgericht legte dem OLG Hamm die obige Frage vor, die das OLG Hamm wiederum dem BGH vorlegte. Der BGH entschied entgegen den OLGen Stuttgart, Hamburg und Karlsruhe und macht hierbei Ausführungen zur Teilnichtigkeit. Zunächst sei § 5 WiStG a.F. ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB, da es eine Ordnungswidrig-keit begründe. Nach § 134 Halbsatz 2 BGB führe ein Verstoß hiergegen je-doch nur zur Teilnichtigkeit der Mietzinsabrede, da § 5 WiStG a.F. als Mie-terschutzvorschrift lediglich die Vereinbarung überhöhter Mieten verbieten will. Dieser Schutz würde in sein Gegenteil verkehrt, wenn über den unzuläs-sigen Teil der Mietzinsvereinbarung hinaus der gesamte Mietvertrag vernich-tet würde. Dem Mieter wäre die Berufung auf die Vorschrift praktisch ver-wehrt, wenn er andernfalls damit rechnen müsse, zugleich den Anspruch auf Überlassung der Wohnung zu verlieren. Dies sei auch – unterlegt mit zahlrei-chen Verweisen – nahezu einhellige Meinung in Literatur und Rechtspre-chung zu § 5 WiStG und anderen Preisvorschriften. Streitig sei nur, bis zu welcher Grenze eine Reduzierung vorzunehmen sei. Der Senat teile hier die Meinung des vorlegenden OLG Hamm, dass die Nichtigkeit nicht weiter reichen könne als die tatbestandliche Erfüllung des Verbotsgesetzes. Dieses sei jedoch erst bei einem nicht unwesentlichen Ü- 240 Rechtsentscheid vom 07.07.1981, WuM 1981, 225 = Nr. 33). 241 Rechtsentscheid vom 02.02.1982, WuM 1982, 128 = Nr. 34). 242 Rechtsentscheid vom 15.11.1982, WuM 1983, 20 = Nr. 35).

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bersteigen der üblichen Entgelte der Fall. Bis zu dieser Grenze könne der Vermieter für neu abgeschlossene Mietverträge das Entgelt frei vereinbaren. Für bereits bestehende Mietverträge wäre dasselbe über § 10 MHG möglich. Der Mieter hätte sich hierauf auch eingelassen, was der Abschluss auf noch höherem Niveau beweise. Die von § 134 BGB angeordnete Nichtigkeit sei außerdem nicht als Strafe gedacht, sondern es solle hierdurch lediglich den mit der Rechtsordnung unverträglichen Regelungen der Schutz versagt wer-den. Die Befürchtung, dem Vermieter würde dadurch die Möglichkeit eröffnet, sich die maximal zulässige Miete zu sichern, sei unbegründet, da er hierfür gegen die Bußgeldvorschrift verstoßen müsste. Im übrigen bestätigten die Gesetzesmaterialien die Auffassung des Senats. Der stenographische Be-richt über die Diskussion des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform des Deutschen Bundestages zur Schaffung des § 2 b WiStG a.F. unter gleichzeitiger Hinzufügung der Definition der unangemessenen Höhe243 lässt erkennen, dass die Preissteigerungstendenz auf dem Baumarkt zu berück-sichtigen sei. Dies aber bedeute, dass gerade keine starre Bindung an ein bestimmtes Mietpreisniveau beabsichtigt sei, sondern lediglich Auswüchse bekämpft werden sollten. Mit der Entscheidung des II. Zivilsenats vom 21.03.1977 in NJW 1977, 1233 stünde dies nicht in Widerspruch, da dort die Umdeutung eines wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtigen Vertra-ges abgelehnt wurde, nicht die Teilnichtigkeit wegen Verstoßes gegen § 134 BGB. Nach dem LG Köln244 und dem OLG Karlsruhe245 gibt es nun auch eine Be-gründung des BGH für die bloße Teilnichtigkeit der Mietzinsvereinbarung. Kurz gesagt würde der Mieter bei Gesamtnichtigkeit schlechter stehen, weil er dann keine Wohnung mehr hätte. Die Teilnichtigkeit leitet der BGH unter anderem aus der auch sonst üblichen zivilrechtlichen Behandlung von Ver-stößen gegen Preisvorschriften her. Nicht erörtert wird § 139 BGB, obwohl dieser Paragraph hier vom erstinstanzlichen Amtsgericht sogar einmal wie-der erwähnt wurde. Der Vermieterwille wird also nicht geprüft. Ebenfalls nicht geprüft wird § 138 BGB, obwohl der Mietzins hier mehr als 50 % über der ortsüblichen Vergleichsmiete lag, was beim Mietwucher nach dem StGB schon für eine Verurteilung wegen „echten“ Wuchers ausreicht246. Der BGH stellt hier aber jedenfalls klar, dass die zivilrechtliche Teilnichtigkeit nicht als Strafe statuiert wird. 243 Gesetz vom 04.11.1971, BGBl. I, S. 1945. 244 Urteil vom 12.10.1964, NJW 1965, 157 = Nr. 31). 245 Rechtsentscheid vom 02.02.1982, WuM 1982, 128 = Nr. 34). 246 BGHSt 30, 280, 281.

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b) Die gegen das daraufhin ergangene Urteil des OLG Hamm eingelegte Verfassungsbeschwerde, die einen Verstoß gegen das Willkürverbot des Art. 3 Abs.1 GG annahm, weil die Zahlungspflicht nicht auf den Vergleichsmiet-zins, sondern auf den maximal zulässigen Mietzins reduziert wurde, wurde durch Beschluss vom 08.02.1994247 nicht zur Entscheidung angenommen. Die Verfassungsbeschwerde habe keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Die – vom BGH vorgegebene – Auslegung verstoße nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, da dieser Artikel dem Gesetzgeber weitgehende Freiheit lasse, Le-benssachverhalte und das Verhalten von Personen entsprechend dem Rege-lungszusammenhang unterschiedlich zu behandeln. Die Auslegung führe auch nicht dazu, dass Mieter, deren Vermieter sich einen über der nach § 5 WiStG a.F. zulässigen Höhe liegenden Mietzins haben versprechen lassen, schutzlos blieben. Denn sie könnten sich, ohne um den Bestand des Mietver-trages fürchten zu müssen, auf die Teilnichtigkeit der Mietpreisvereinbarung berufen und die Zahlung des die Wesentlichkeitsgrenze überschreitenden Betrages verweigern. Auf diese Weise könnten sie den Folgen der vertragli-chen Vereinbarung wenigstens teilweise begegnen. Es sei zwar auch die Auslegung möglich, dass die Mietzinsvereinbarung schon ab der Ver-gleichsmiete teilnichtig sei. Diese einfachrechtliche Frage sei jedoch nicht vom BVerfG zu entscheiden. Das BVerfG hatte hier nicht über die Frage der generellen Teilnichtigkeit zu entscheiden, sondern (nur) über die konkrete Reduktionshöhe, die es gebil-ligt, aber auch eine andere Auslegung zugelassen hat. Fraglich ist, ob die Aussage, dass der Mieter durch die strittige Auslegung nicht völlig schutzlos gestellt ist, so zu deuten ist, dass eine Totalnichtigkeit gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstieße. Dies wird ebenfalls später248 geprüft.

37) OLG Hamburg, Rechtsentscheid vom 05.08.1992, 4 U 22/92, NJW-RR 1992, 1367

Dem OLG Hamburg lag ein Vorlagebeschluss des LG Hamburg nach § 541 ZPO a.F. vor. Die klagenden Mieter begehrten von ihrem Vermieter Rück-zahlung geleisteten Mietzinses wegen Mietpreisüberhöhung sowie die Fest-stellung, dass sie lediglich zur Leistung eines unter Einbeziehung der so ge-nannten Wesentlichkeitsgrenze von 20 % berechneten Mietzinses verpflich-tet seien. Der Mietzins überschritt die ortsübliche Vergleichsmiete um mehr als 50 %. Der Vermieter machte demgegenüber laufende Aufwendungen

247 BVerfG, Beschluss v. 08.02.1994, 1 BvR 1693/92, NJW 1994, 993. 248 Teil 3, unter 1.2.

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geltend, die die erhöhte Miete rechtfertigten. Das LG legte dem OLG nun die Frage vor, ob bei einer Überschreitung der ortsüblichen Vergleichsmiete um mehr als 50 % aufgrund laufender Aufwendungen des Vermieters gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 WiStG a.F. die Mietzinsvereinbarung bis zur Höhe von 150 % oder bis zur Höhe von 120 % der ortsüblichen Vergleichsmiete wirksam sei. Das OLG entschied, dass die Mietzinsvereinbarung bis zu einer Höhe von 150 % der ortsüblichen Vergleichsmiete wirksam bleibe. Die 120 % - Grenze gelte nur für Fälle, in denen keine laufenden Aufwendungen des Vermieters bestünden. Durch Gesetz vom 20.12.1982249 sei jedoch ein neuer Satz 3 in § 5 Abs. 1 WiStG a.F. eingefügt worden, der festlege, dass Entgelte, die zur Deckung der laufenden Aufwendungen des Vermieters erforderlich sind, nicht unangemessen hoch seien, sofern sie zur näher definierten ortsübli-chen Vergleichsmiete nicht in auffälligem Missverhältnis stehen. Ein auffälli-ges Missverhältnis werde bei Mietverhältnissen allgemein entsprechend der Wuchergrenze der §§ 138 BGB, 302 a StGB a.F. bei einer Überschreitung der ortsüblichen Vergleichsmiete um mehr als 50 % angenommen250. Da nach BGH, NJW 1984, 722251 die Teilnichtigkeit nicht weiter reichen könne als die tatbestandliche Erfüllung des Verbotsgesetzes, bleibe die Mietzins-vereinbarung bis zur Höhe von 150 % wirksam. Andernfalls wäre der Vermie-ter, der entsprechende laufende Aufwendungen hat, schlechter gestellt als ein Vermieter, der nur laufende Aufwendungen in Höhe von 49 % habe und sogar gleich gestellt mit dem Vermieter, der gar keine laufenden Aufwendun-gen habe. Der Gesetzgeber wollte mit Schaffung des neuen Satzes 3 an die §§ 8 Abs. 1, 8 a, 8 b WoBindG anknüpfen252. Die Bereitschaft, Wohnungen zu bauen, wäre jedoch stark beeinträchtigt, wenn die Mietzinsvereinbarung nicht bis zur 150%-Grenze wirksam bliebe. Durch die Formulierung „sofern sie... nicht in einem auffälligen Missverhältnis stehen“ bliebe die Anwendung des Wuchertatbestandes ausdrücklich aufrechterhalten. Im Ergebnis trete an die Stelle der unwirksam vereinbarten Miete die noch zulässige in Höhe von 150 % der ortsüblichen Vergleichsmiete. Der Rechtsentscheid des OLG Hamburg befasst sich mit einer weiteren Va-riante der Bestimmung des zulässigen Mietzinses, der zivilrechtlichen Wir-kung des mit Gesetz vom 20.12.1982253 neu eingefügten § 5 Abs. 1 Satz 3 WiStG a.F. Unter Anwendung des Rechtsentscheids des BGH vom

249 BGBl. I, S. 1912. 250 BGHSt 30, 280. 251 = WuM 1984, 68 = Nr. 36). 252 BT-DS IX/ 2079. 253 BGBl. I, S. 1912.

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11.01.1984254 ist die Entscheidung konsequent. Ein Strafcharakter der §§ 5 WiStG a.F., 134 BGB wird nicht anerkannt. Entsprechend entscheidet auch das LG Stuttgart im Urteil vom 23.09.1992255. Die Formulierung am Ende der Urteilsgründe lässt jedoch wieder Unklarheit darüber entstehen, ob der über-höhte Mietzins einfach gekürzt wird oder ob die Mietzinsvereinbarung insge-samt nichtig ist und vollständig durch die zulässige Miete ersetzt wird. Diese Unklarheit bestand schon in der Entscheidung des OLG Stuttgart vom 07.07.1981256. Weiter fällt wieder auf, dass § 138 BGB nicht geprüft wird, obwohl der hier vereinbarte Mietzins über der anerkannten Wuchergrenze lag. Dass für die Wuchergrenze nur ein – strafrechtliches – Urteil zitiert wer-den kann, lässt erahnen, dass es „echten“ Mietwucher zumindest in der Rechtsprechung der Zivilgerichte nicht gibt.

38) OLG München, Urteil vom 02.07.1993, 21 U 6514/90, ZMR 1995, 195

Die Parteien stritten um die Wirksamkeit eines kombinierten Wohn- und Ge-schäftsraummietverhältnisses. Die beklagten Mieter hatten vom Kläger durch einheitlichen Mietvertrag in demselben Haus ein Ladenlokal zum monatlichen Mietzins von DM 10.000, - sowie eine Wohnung zum monatlichen Mietzins von DM 3.000, - gemietet. Die Beklagten haben in der Folgezeit die Mietzah-lungen eingestellt, weil sie der Ansicht waren, der Vertrag sei wegen Versto-ßes gegen §§ 5 WiStG a.F., 134 BGB und § 138 BGB nichtig. Durch Sach-verständigengutachten wurde ermittelt, dass der vereinbarte Mietzins 45 % über dem ortsüblichen Mietzins liegt. Das OLG bestätigte die Stattgabe der Klage durch das LG; der Mietvertrag sei wirksam. Der Vertrag sei zum einen nicht wegen Verstoßes gegen §§ 5 WiStG a.F., 134 BGB nichtig. Es handle sich hier um ein Mischmietverhält-nis, bei dem nach dem Parteiwillen die gewerbliche Nutzung überwiege, da in erster Linie das Ladenlokal von den Beklagten gesucht wurde. Bei solchen Mischmietverhältnissen könne die rechtliche Einheit des Vertrages aber nur gewahrt werden, wenn auf den gesamten Vertrag entweder die Vorschriften über Wohnraummiete, also § 5 WiStG a.F. oder über Geschäftsraummiete Anwendung finden. Da hier die gewerbliche Nutzung im Vordergrund stünde, scheide § 5 WiStG a.F. aus. Der Mietvertrag sei jedoch auch nicht nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und nichtig. Das Missverhältnis zwischen Leis-

254 WuM 1984, 68 = NJW 1984, 722 = Nr. 36). 255 NJW-RR 1993, 279. 256 WuM 1981, 225 = Nr. 33).

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tung und Gegenleistung sei bei einer nur 45%-igen Überschreitung der orts-üblichen Vergleichsmiete nicht auffällig genug, um hieraus auf die erforderli-che verwerfliche Gesinnung zu schließen. Der BGH habe bei einem Grund-stückskaufvertrag ein 100%-iges Übersteigen verlangt257. Das OLG München spricht hier deutlich aus: § 5 WiStG a.F. ist auch in zivil-rechtlicher Hinsicht Sondervorschrift für überhöhten Mietzins bei Wohn-raummietverhältnissen. Ob das OLG München bei Eingreifen eines der ge-prüften Tatbestände tatsächlich Totalnichtigkeit angenommen hätte, wie es die jeweiligen Obersätze der Entscheidungsgründe anklingen lassen, bleibt nur Spekulation, da beide verneint wurden.

39) KG, Rechtsentscheid vom 20.04.1995, 8 RE-Miet 242/95, NJW-RR 1995, 1037

Das KG hatte über das Ausmaß der Teilnichtigkeit nach §§ 5 WiStG a.F., 134 BGB zu entscheiden. Gegenstand des Rechtsstreits waren Rückzah-lungsansprüche der klagenden Mieter wegen überhöhten Mietzinses aus § 812 BGB. Strittig war hierbei die Behandlung der Tatsache, dass sich die ortsübliche Vergleichsmiete während des streitgegenständlichen Zeitraums erhöht hatte. Das LG ging davon aus, dass sich die einmal eingetretenen teilweise Nichtigkeit durch eine nach Vertragsschluss eingetretene Erhöhung der ortsüblichen Vergleichsmiete nicht verändere. Es hat dem KG diese Fra-ge gemäß § 541 ZPO a.F. zur Entscheidung vorgelegt. Das KG ist der Rechtsauffassung des LG nicht gefolgt. Unter Hinweis auf die Entscheidung des BGH vom 11.01.1984258 hat es ausgeführt, dass die Nich-tigkeit nur so weit reichen könne wie die tatbestandliche Erfüllung des Ver-botsgesetzes. Änderungen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 5 WiStG a.F. etwa in Form einer Erhöhung der Vergleichsmiete bedingten eine Neuberechnung der Wesentlichkeitsgrenze und führten dazu, dass der Um-fang der Nichtigkeit (nachträglich) eingeschränkt wird. Dies entspreche auch der gesetzlichen Regelungen in §§ 309, 308 Abs. 2 BGB a.F.259. Der Miet-zins wird üblicherweise am Monatsersten im voraus bezahlt. Soll aber die Erbringung der Leistung erst nach Eintritt eines bestimmten Termins erfol-gen, so schließe die entsprechende Anwendung des § 308 Abs. 2 BGB a.F. die Nichtigkeitsfolge aus, wenn die Nichtigkeit vor Eintritt des Termins beho- 257 NJW-RR 1990, 950. 258 WuM 1984, 68 = Nr. 36). 259 In der Fassung vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom

26.11.2001, BGBl. I, S. 3138.

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ben wird. Für das Ausmaß der Nichtigkeit sei daher auf den jeweiligen Fällig-keitszeitpunkt abzustellen. Die Entscheidung des KG stellt eine neue Variante bei der Bestimmung der Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen §§ 5 WiStG a.F., 134 BGB dar. Die Teilnichtigkeit ist nicht starr, sondern gewissermaßen „gleitend“, orientiert an der jeweiligen Höhe der ortsüblichen Vergleichsmiete. Dogmatisch erreicht das KG diese Rechtsfolge über §§ 309, 308 Abs. 2 BGB a.F., indem nicht auf die Vereinbarung, sondern auf die Leistung abgestellt wird. Die Entscheidung entbehrt nicht einer gewissen Sachgerechtigkeit. Die Problematik der Teil-nichtigkeit überhaupt wird nicht mehr erörtert, sie ist zwischenzeitlich ständi-ge Rechtsprechung.

40) OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 07.08.2000, 29 ReMiet 1/98, DWW 2001, 245

Auch das OLG Frankfurt am Main hatte gemäß § 541 ZPO a.F. über einen Vorlagebeschluss eines LG zu entscheiden. Das vorlegende LG war der An-sicht, dass die nach herrschender Meinung eintretende Teilnichtigkeit eines Wohnungsmietvertrages bei Verstoß gegen §§ 5 WiStG a.F., 134 BGB nur den Mietern gerecht werde, die auf die Wohnung angewiesen seien. Dies verkehre sich aber in sein Gegenteil, wenn der Mieter ein anderes Mietver-hältnis begründet habe und sich von dem alten Vertrag lösen wolle. Das OLG möge klären, ob der Mieter bei Vorliegen der Tatbestandsmerkmale des § 5 WiStG a.F. berechtigt ist, sich auf die Totalnichtigkeit des Mietvertrages nach § 134 BGB zu berufen. Im Falle der Verneinung der Frage möge das OLG auch klären, ob der Mieter dann gemäß § 554 a BGB a.F. berechtigt sei, das Mietverhältnis fristlos zu kündigen. Das OLG Frankfurt am Main hat die Vorlage als bereits unzulässig zurück-gewiesen. Die erste Frage sei nicht von grundsätzlicher Bedeutung i.S.d. § 541 ZPO a.F., da die Frage bereits durch gefestigte obergerichtliche Recht-sprechung geklärt sei. Die OLGe Stuttgart260, Karlsruhe261 und Hamburg262 hätten die Frage im Sinne von Teilnichtigkeit beantwortet. Das OLG Karlsru-he habe hierzu unter Hinweis auf RGZ 88, 250 vertiefend ausgeführt, dass ein gegen Preisvorschriften verstoßendes Geschäft einmal deshalb aufrecht-erhalten werde, weil der Gesetzgeber kein Interesse daran habe, den Leis-

260 Beschluss vom 07.07.1981, WuM 1981, 225 = Nr. 33). 261 Beschluss vom 02.02.1982, WuM 1982, 128 = Nr. 34). 262 Beschluss vom 15.11.1982, WuM 1983, 20 = Nr. 35).

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tungsaustausch überhaupt zu verhindern, sondern es ihm lediglich darauf ankomme, dass das Rechtsgeschäft zu einem angemessenen Preis bewirkt werde. Weiter diene dies auch den schutzwürdigen Interessen des Vertrags-teils, von dem dieser Preis gefordert werde. Dies habe auch der BGH bestä-tigt263. Der Hinweis auf die andersgeartete Interessenlage des hier beklagten Mieters ändere nichts, da der BGH in erster Linie auf den Zweck des § 5 WiStG a.F. und erst in zweiter Linie auf die Interessen der Mieter abge-stellt habe. Außerdem könne sich eine Gesamtnichtigkeit über §§ 134, 139 BGB nur ergeben, wenn der Mieter den Vertrag ohne den nichtigen Teil nicht geschlossen hätte. Beurteilungszeitpunkt ist hierbei der Vertrags-schluss. Der Mieter hätte einen Vertrag mit reduziertem Mietzins jedoch erst recht abgeschlossen. Die Vorlage könne auch nicht in eine Divergenzvorlage umgedeutet werden, da das vorlegende LG an keiner Stelle zu erkennen gebe, dass es die ge-nannten Rechtsentscheide kenne und von ihnen abweichen wolle (!). Die zweite Frage sei einem Rechtsentscheid nicht zugänglich, da die Unzu-mutbarkeit gemäß § 554 a BGB a.F. Tat-, aber nicht Rechtsfrage sei. Das OLG Frankfurt am Main merkt dazu nur noch an, dass es die vom AG Lan-gen264 bejahte Kündigungsmöglichkeit für bedenklich hält. Das AG Langen bejahte die Kündigungsmöglichkeit unter Hinweis auf das Regel- Ausnahme-Verhältnis des § 139 BGB, wonach es sachgerecht sei, dem Vermieter das Preisrisiko aufzubürden und es dem Mieter zu überlassen, ob er an dem Ver-trag festhalten mag. Das OLG Frankfurt am Main hat hiergegen Bedenken wegen der Vorrangstellung des § 134 Halbsatz 2 BGB gegenüber § 139 BGB. Der Rechtsentscheid des OLG Frankfurt am Main bestätigt nochmals die ständige Rechtsprechung zu den zivilrechtlichen Rechtsfolgen eines Versto-ßes gegen § 5 WiStG a.F.. Die inhaltlich eigentlich gewollte Divergenzvorla-ge wird formal und mit harten Worten abgelehnt. Interessant sind die Ausfüh-rungen zu § 139 BGB. Gesamtnichtigkeit des Mietvertrages könne sich nach §§ 134, 139 BGB nur ergeben, wenn der Mieter den Mietvertrag ohne den nichtigen Teil nicht abgeschlossen hätte. Nach dem OLG Frankfurt am Main ist § 139 BGB also so zu lesen, dass Teilnichtigkeit nur dann Gesamtnichtig-keit bewirkt, wenn die Parteien dies so gewollt hätten. Teilnichtigkeit ist also hiernach der Regelfall. Im zweiten Teil des Beschlusses zu einer möglichen

263 Rechtsentscheid vom 11.01.1984, WuM 1984, 68 = Nr. 36). 264 WuM 1997, 442.

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Kündigung wird § 139 BGB „wegen der Vorrangstellung des § 134 Halbsatz 2 BGB“ lieber überhaupt nicht angewandt. Etwaige Vermieterinteressen wer-den also nicht geprüft.

41) OLG Frankfurt am Main, Rechtsentscheid vom 15.08.2000, 20 ReMiet 1/99, DWW 2001, 163

Erneut hatte das OLG Frankfurt am Main über einen Vorlagebeschluss nach § 541 ZPO a.F. zu entscheiden. Der klagende Mieter machte nach seinem Auszug aus der von ihm vom Beklagten gemieteten Wohnung Rückzah-lungsansprüche wegen überhöhter Miete aus § 812 BGB geltend. Das vorle-gende LG ist der Ansicht, dass dieser Anspruch zwar zunächst schon, für die Zeit nach Wegfallen des Tatbestandsmerkmals „geringes Angebot an ver-gleichbaren Räumen“ des § 5 WiStG a.F. aber nicht mehr gegeben sei. Da das OLG Hamburg dies in seiner Entscheidung vom 03.03.1999265 anders gesehen habe, sei die Frage dem dem LG übergeordneten OLG Frankfurt am Main vorzulegen. Das OLG Frankfurt am Main schloss sich der Ansicht des OLG Hamburg an, wonach der Wegfall des Merkmals „geringes Angebot“ nach Abschluss des Mietvertrages die teilweise Nichtigkeit der Mietzinsvereinbarung nicht mehr berühre. Nach Wegfall der Mangellage auf dem Wohnungsmarkt wirke die ursprüngliche Mangellage insoweit fort, als nicht angenommen werden kann, dass der Mietvertrag mit dem überhöhten Mietzins auch abgeschlossen wor-den wäre, wenn das Wohnraumangebot ausgeglichen gewesen wäre. Zwar kann die Teilnichtigkeit nicht weiter reichen als die tatbestandliche Erfüllung des Verbotsgesetzes266. Um die Anpassung der noch zulässigen Mietzins-forderung an die Entwicklung des Marktes zum jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt des Mietzinses gehe es aber beim Wegfall des „geringen Angebotes“ nicht. Würde § 5 WiStG a.F. nicht mehr angewendet, würde die überhöhte und da-her teilnichtige Mietzinsforderung in vollem Umfange wiederaufleben. Ein vollständiger Wegfall der Teilnichtigkeit sei aber mehr als eine bloße Anpas-sung des Mietzinses. Damit wäre das Gegenteil der vom Gesetzgeber inten-dierten preisregulierenden Funktion des § 5 WiStG a.F. erreicht. Beurtei-lungszeitpunkt für das Eingreifen des § 5 WiStG a.F. müsse daher der Ver-tragsabschluß bleiben. Die gezeigten nachteiligen Folgen der Ansicht des LG können auch nicht mit den vom LG angebotenen anderen Möglichkeiten be-

265 WuM 1999, 209. 266 BGH, Beschluss vom 11.01.1984, WuM 1984, 68 = Nr. 36); KG, Beschluss vom

20.04.1995, WuM 1995, 385 = NJW-RR 1995, 1037 = Nr. 39).

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hoben werden, etwa der Mieter könne ja ausziehen und Umzugskosten über Schadensersatzansprüche geltend machen oder mit dem Vermieter nach-verhandeln. Sollte nach Wegfall des § 5 WiStG a.F. der Mietvertrag wieder vollwirksam sein, sei nicht ersichtlich, auf welche Norm Schadensersatzan-sprüche gestützt werden könnten. Die Nachverhandlungsbereitschaft des Vermieters sei weiterhin nicht gesichert, da der Wegfall des „geringen Ange-bots“ noch lange nicht bedeute, dass der Mietmarkt ausgeglichen sei und es dem Vermieter nicht unbedingt am gegenwärtigen Mieter gelegen sein müs-se. Die Entscheidung des OLG Frankfurt am Main betrifft auch den Umfang der Teilnichtigkeit, diesmal jedoch in zeitlicher Hinsicht. Eine einmal festgestellte generelle Teilnichtigkeit bleibt bestehen! Ob der vom OLG Frankfurt heraus-gestellte Unterschied zur „gleitenden“ Teilnichtigkeit bei Veränderung der ortsüblichen Vergleichsmiete wirklich besteht, ist zumindest fraglich. Auch im letzteren Fall wird monatlich überprüft, inwieweit der Mietzins gegen § 5 WiStG verstößt. Sinn und Zweck des § 5 WiStG geböten es jedoch, das Merkmal des „geringen Angebots“ nur als mitwirkende Ursache beim Ab-schluss des Mietvertrages anzusehen. Fraglich ist, ob der Argumentations-aufwand nötig war. Sieht man es so, dass der – bei Erfüllung aller Tatbe-standsmerkmale des § 5 WiStG – einmal festgestellte zulässige Mietzins ab diesem Zeitpunkt als vereinbarter Mietzins gilt, müsste nicht über eine Fort-wirkung des § 5 WiStG diskutiert werden. Dies will im Ergebnis aber auch das OLG Frankfurt am Main sagen, wenn es diesem Tatbestandsmerkmal eine Relevanz nur bei Vertragsabschluß beimisst. Es handelt sich hierbei um die Problematik des Wegfalls des Nichtigkeitsgrundes bei Dauerschuldver-hältnissen.

42) KG, Beschluss vom 22.01.2001, 12 U 5939/99, ZMR 2001, 614

Das KG hatte als Berufungsgericht über einen Gewerberaummietvertrag zu entscheiden. Die Sachverhaltsschilderung ist dürftig, es handelte sich aber wohl um eine Zahlungsklage des Vermieters gegen den beklagten Mieter, dem dieser Nichtigkeit des Mietvertrages wegen Wuchers oder jedenfalls Mietpreisherabsetzung wegen überhöhten Mietzinses entgegenhielt. Da es sich nur noch um eine Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO handelte, hatte das KG (nur noch) über die Wahrscheinlichkeit des Unterlegens des Beklag-ten zu entscheiden. Das KG bejahte diese Wahrscheinlichkeit. Der Mietzins sei zum einen nicht

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wucherisch gemäß § 138 Abs. 2 BGB und daher unwirksam. Das erforderli-che auffällige Missverhältnis sei nicht gegeben. Das KG führt kurz aus, wes-halb es bei Gewerberaummietverhältnissen eine Überschreitung des markt-üblichen Zinses um mindestens 100 % für erforderlich hält. So habe dies auch das OLG Stuttgart entschieden267. Die 100 %-Grenze sei auch sonst die maßgebliche, z.B. bei Darlehensverträgen. Die bei Wohnraummietver-hältnissen akzeptierte 50 %-Grenze dürfte auf der sozialen Komponente des Wohnraummietrechts beruhen. Im Ergebnis läge das auffällige Missverhält-nis jedoch nicht vor. Aus diesem Grunde fehle es auch an einer Sittenwidrig-keit nach § 138 Abs. 1 BGB. Der Mietvertrag sei auch nicht nach §§ 302 a Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F., 134 BGB nichtig, da die strafrechtlichen Wuchervor-aussetzungen identisch mit den zivilrechtlichen seien. Endlich scheide auch eine Anpassung des Mietzinses über § 4 WiStG aus, da jedenfalls keine all-gemeine Mangellage im Sinne der Vorschrift vorläge. Daher könne es dahin-stehen, ob Gewerberäume „Gegenstände oder Leistungen des lebenswichti-gen Bedarfs“ seien. Die Entscheidung ist insofern interessant, als es also auch für Gewerberäu-me, was das OLG München268 nicht gesehen hat, eine Sondervorschrift für überhöhten Mietzins geben könnte: § 4 WiStG. Diese „Urform“ des Preistrei-bereitatbestandes hat als § 4 PreistrVO vom 13.07.1923269 sehr wohl auch bei Gewerberäumen gegriffen270. Das KG hat den Tatbestand zwar im Er-gebnis abgelehnt, die Formulierung des Obersatzes im Gegensatz zu den Obersätzen zu § 138 BGB und § 302 a StGB lässt jedoch darauf schließen, dass es bei Eingreifen des § 4 WiStG eine Herabsetzung des Mietzinses vorgenommen hätte. Dies wurde in der Rechtsprechung seit Ende des zwei-ten Weltkrieges bisher so deutlich nicht gesagt und lässt das soziale Argu-ment bei der Mietpreisherabsetzung nach §§ 5 WiStG a.F., 134 BGB frag-würdig erscheinen.

2.2.2 Zusammenfassung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Untergerichte

Auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Untergerichte von 1953 bis 2001 ist zu erkennen, dass Mietwucher, soweit es irgend geht, nicht nach § 138 BGB, sei es nun nach dessen Abs. 2 oder nach Abs. 1, be-

267 OLGR 2000, 411; in diesem Sinne auch OLG München, Urteil vom 02.07.1993, ZMR

1995, 295 = Nr. 38). 268 Urteil vom 02.07.1993, ZMR 1995, 295 = Nr. 38). 269 RGBl. I, S. 700. 270 Bspw. RG, Urteil vom 07.02.1928, RGZ 120, 130 = Nr. 23).

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handelt wird. Die Entscheidungen des BGH vom 21.05.1957271, des LG Düs-seldorf vom 05.06.1962272 und des LG Ulm vom 27.09.1963273, die § 138 BGB prüfen, mussten dies aus zeitlichen Gründen tun. Es existierte keine Sondervorschrift, die über § 134 BGB Nichtigkeitsfolgen hervorrufen konnte. Soweit es eine solche gab, sei es die PreisstopVO vom 26.11.1936274 oder § 2 a Abs. 1 Nr. 2 WiStG a.F. und dessen Nachfolgevorschriften, die den so genannten Sozialwucher regeln275, wird diese geprüft und § 138 BGB nicht einmal angesprochen, obwohl die Miethöhe im jeweils konkreten Fall eine Prüfung nahe gelegt hätte. Eine Ausnahme gibt es bei Geschäftsräumen, für die § 2 a Abs. 1 Nr. 2 WiStG a.F. und dessen Nachfolgevorschriften nicht gelten. Hier wird wiederum § 138 BGB geprüft276. Erstmals entdeckt das KG im Jahre 2001277 dass es auch für Geschäftsraummiete eine Sondervor-schrift gibt, § 4 WiStG. Soweit § 138 BGB angewandt wird, ist die Rechtsfolge höchst unterschied-lich. Ist sie dort üblicherweise Totalnichtigkeit, sah das LG Ulm278 dies an-ders. Auch bei § 138 BGB war eine geltungserhaltende Reduktion möglich. Soweit § 2 a Abs. 1 Nr. 2 WiStG a.F. oder die Nachfolgevorschrift § 5 WiStG a.F. angewandt wird, ist die Rechtsfolge eindeutig. Der Mietvertrag ist teil-nichtig. Teilweise bleibt unklar, ob dies so erreicht wird, dass die Mietzins-vereinbarung reduziert oder durch richterlichen Gestaltungsakt völlig neu ge-bildet wird. Überwiegend wird aber von einer Reduzierung gesprochen. Nach dem LG Köln279 versuchen sich das OLG Karlsruhe280 und schließlich der BGH281 an einer Begründung hierfür. Sinn und Zweck der Preisvorschriften sei es, den Leistungsaustausch zum angemessenen Preis zumindest nicht zu behindern. Außerdem sei der Mieter zu schützen, der bei Totalnichtigkeit die Wohnung verlöre. Das KG282 will auch bei Geschäftsräumen und § 4 WiStG lediglich Teilnichtigkeit annehmen, obwohl es in derselben Entschei-dung bei § 138 BGB, der hier zumindest einmal parallel geprüft wird, den Mietvertrag für totalnichtig hielte.

271 LM 1957, § 138 (Ba) BGB, Nr. 2 = Nr. 28). 272 ZMR 1962, 299 = Nr. 29). 273 ZMR 1964, 111 = Nr. 30). 274 RGBl. I, S. 955. 275 Dazu sogleich in Teil 2 unter 1. 276 OLG München, Urteil vom 02.07.1993, ZMR 1995, 195 = Nr. 38; KG, Beschluss vom

22.01.2001, ZMR 2001, 614 = Nr. 42). 277 KG, Beschluss vom 22.01.2001, ZMR 2001, 614 = Nr. 42). 278 ZMR 1964, 111 = Nr. 30). 279 Urteil vom 12.10.1964, NJW 1965, 157 = Nr. 31). 280 Rechtsentscheid vom 02.02.1982, WuM 1982, 128 = Nr. 34). 281 Beschluss vom 11.01.1984, WuM 1984, 68 = Nr. 36). 282 KG, Beschluss vom 22.01.2001, ZMR 2001, 614 = Nr. 42).

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Die Rechtsprechung der jüngeren Vergangenheit beschäftigt sich angesichts der gefestigten Rechtsprechung zur generellen Teilnichtigkeit nur noch mit Varianten zum Ausmaß derselben. Auffällig ist zuletzt, dass § 139 BGB meist überhaupt nicht geprüft wird und wenn283, dann in umgekehrtem Regel- Ausnahmeverhältnis: Gesamtnichtig-keit tritt nur ein, wenn dies vom Mieter so gewollt gewesen wäre. Der Vermie-terwille wird nirgends geprüft.

283 OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 07.08.2000, DWW 2001, 245 = Nr. 40).

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Zweiter Teil

Suche nach einer Begründung für die von der Rechtsprechung vorge-nommenen Differenzierungen

1 Begriffliches: Wucher = Wucher?

Die obige Darstellung der Rechtsprechung zu Darlehenswucher und Mietwu-cher hat gezeigt, dass die bei nur oberflächlicher Betrachtung der Problema-tik zu findende Aussage, für Mietwucher gelte abweichend von der Regel, Rechtsgeschäfte mit sittenwidrig überhöhtem Entgelt seien in toto nichtig284, der Grundsatz, dass der Vertrag zum angemessenen Mietzins aufrechtzuer-halten ist285, differenzierter betrachtet werden muss. Abgesehen von den Entscheidungen des BGH vom 21.05.1957286, des LG Düsseldorf vom 05.06.1962287 und des LG Ulm vom 27.09.1963288, die auf Wohnraummiet-verhältnisse mangels eines anderen Tatbestandes § 138 BGB anwenden mussten, wird die Prüfung des § 138 BGB weitgehend vermieden. Sedes materiae ist vielmehr § 134 BGB in Verbindung mit einer Sondervorschrift. Einzig bei Gewerberaummietverhältnissen wird, da zumindest in jüngster Zeit Schwierigkeiten bei der Suche einer hierfür passenden Sondervorschrift zu bestehen scheinen289, § 138 BGB herangezogen. Beschränkt man sich nun zunächst einmal auf Begrifflichkeiten, ergibt sich folgendes: allein § 138 BGB und § 291 StGB enthalten– wenn auch nur in der amtlichen Überschrift – das Wort „Wucher“. § 5 WiStG ist überschrieben mit „Mietpreisüberhöhung“. Die Vorgängervorschriften des § 5 WiStG jedoch enthielten wiederum teilweise den Begriff „Wucher“. § 4 PreistrVO vom 13.07.1923290 war mit „Leistungs-wucher“ amtlich überschrieben, § 49a MSchG vom 01.06.1923291 in der Fas-sung des Änderungsgesetzes vom 29.06.1926292 enthielt keine amtliche Ü-berschrift, bestimmte aber die Bestrafung „wegen Wuchers mit Räumen“. Das Wort „Wucher“ taucht in späteren Varianten dieser Vorschriften jedoch nicht mehr auf. Eine kurze Untersuchung des Wucherbegriffs ist daher ange-zeigt.

284 Palandt-Heinrichs, § 138 Rn. 19 a.E. 285 Palandt-Heinrichs, § 138 Rn. 76. 286 LM 1957, § 138 (Ba) BGB, Nr. 2 = Nr. 28). 287 ZMR 1962, 299 = Nr. 29). 288 ZMR 1964, 111 = Nr. 30). 289 So OLG München, Urteil vom 02.07.1993, ZMR 1995, 295 = Nr. 38) einerseits und KG,

Beschluss vom 22.01.2001, ZMR 2001, 614 = Nr. 42) andererseits. 290 RGBl. I, S. 700. 291 RGBl. I, S. 353. 292 RGBl. I, S. 317.

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„Urform“ des Wuchers war seit jeher der Zinswucher. So finden sich seit etwa 450 v.Chr. bis 1867 im Wechsel Zinsbeschränkungen oder gar völlige Zins-verbote293. Mit dem Gesetz des Norddeutschen Bundes vom 14.11.1867294 wurden in Deutschland die Zinsen völlig freigegeben. Neben der Befriedi-gung eines wachsenden Kreditbedarfs sollte dies auch der Förderung des Prinzips von Angebot und Nachfrage dienen295. Bald setzte sich jedoch die Erkenntnis durch, dass durch den Rückzug des Staates aus der Zinskontrolle schützenswerte Belange einzelner brutal übergangen wurden. Zinssätze von über 1000 % blieben sanktionslos und insbesondere auf dem Lande fielen viele Bauern in die Abhängigkeit von Wucherern296. Diese Entwicklung mün-dete in die Verabschiedung des Wuchergesetzes vom 24.05.1880297. Der hierdurch in das StGB eingefügte § 302 a a.F. war Vorläufer des heutigen § 291 StGB und legte eine Bestrafung „wegen Wuchers“ für eine in auffälligem Missverhältnis zur Leistung stehende Zinsüberschreitung unter Ausbeutung bestimmter Merkmale „eines Anderen“, also eines Individuums fest. Geboren war der sogenannte Individualwucher298, dem mit Gesetz vom 19.06.1893299 ein § 302 e StGB a.F. angefügt wurde, der die Bestrafung we-gen Wuchers unter Beibehaltung der sonstigen Merkmale auf „Rechtsge-schäfte anderer als der im § 302 a bezeichneten Art“ erweiterte, hierfür aber gewerbs- oder gewohnheitsmäßiges Handeln erforderte. Zivilrechtliche Un-gültigkeit wurde über Artikel 3 des Wuchergesetzes herbeigeführt. Mit Inkraft-treten des BGB wurde mit § 138 Abs. 2 BGB die zivilrechtliche Nichtigkeit auf alle wucherischen Rechtsgeschäfte erstreckt, auch soweit sie nicht strafbar waren300. Auch bei § 138 Abs. 2 BGB ist ausweislich des Wortlautes Schutz-objekt das Individuum. Demgegenüber brachte der 1. Weltkrieg eine neue Art der Ausbeutung eines Notstandes hervor. Der durch die Isolation vom Welthandel bedingte Mangel an Rohstoffen und Bedarfsgütern und durch die Kriegsereignisse entstande-ne Arbeitskräftemangel führte zu einer Verknappung von für die Versorgung 293 Zur Geschichte des Wucherverbots Rühle, S. 25 ff. 294 BGBl. (Norddeutscher Bund) 1867, 159 f. 295 Siehe Rühle, S. 26. 296 Siehe Rühle, S. 27. 297 RGBl. S. 109; hierzu siehe oben in Teil 1 unter 1.1.1 bei der Kommentierung des Urteils

des RG vom 22.01.1896, JW 1896, 135 f, Nr. 31 = Nr. 1). 298 Zu diesem Begriff bspw.: Anderegg, Mietwucher, S. 41 f; Bohnert, Mietpreisüberhöhung,

S.7; Sasserath, S. 31; Tröndle/Fischer, § 291 StGB Rn 3; Keller, Mietpreiskontrolle, S. 3; LK-Schäfer/Wolff, § 291 Rn 1; v. Olshausen, ZHR 146 (1982), 259, 263.

299 RGBl. S. 197. 300 Siehe hierzu oben in Teil 1 unter 1.1.1 bei der Kommentierung des Urteils des RG vom

22.01.1896, JW 1896, 135 f, Nr. 31 = Nr. 1).

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der Bevölkerung lebenswichtigen Gütern. Steigende Preise und exorbitante Gewinne wurden nicht mehr (ausschließlich) unter Ausbeutung individueller Schwächemerkmale erzielt, sondern aufgrund der allgemeinen Mangella-ge301. Dies war der Auslöser für das Gesetz, betreffend Höchstpreise vom 04.08.1914302, das in § 1 anordnete, dass während der Dauer des Krieges Höchstpreise für Gegenstände des täglichen Bedarfs festgesetzt werden konnten. § 6 des Höchstpreisgesetzes enthielt eine Strafandrohung für die Überschreitung des Höchstpreises, § 4 eine Ermächtigung für die zuständi-gen Behörden, den Besitzer von den Preisvorschriften unterliegenden Ge-genständen aufzufordern, diese zu den festgesetzten Höchstpreisen zu ver-kaufen. Bei Weigerung des Besitzers waren die Behörden sogar berechtigt, die Gegenstände im Namen und auf Rechnung des Besitzers zu den Höchstpreisen zu verkaufen. In diversen Verordnungen des Jahres 1915303 wurden dann Höchstpreise für Güter des täglichen Bedarfs, wie Kartoffeln, Getreide, Kohle etc. festgesetzt und die Verordnung vom 11.11.1915304 legte für Verkäufe von Gegenständen im Sinne der obigen Verordnungen eine geltungserhaltende Reduktion der Preisvereinbarung auf den Höchstpreis fest, wenn dieser Höchstpreis in der Vereinbarung überschritten worden war. Ergebnis dieser gesetzgeberischen Bemühungen war ein blühender Schwarzmarkt305. Dies wurde schon bald erkannt und zum Anlass genom-men, Gegenmaßnahmen zu ergreifen. Zeitlich parallel zum Ausbau der Höchstpreisvorschriften erließ der Bundesrat zu diesem Ziel die Verordnung gegen übermäßige Preissteigerung vom 23.07.1915306, die gemäß § 5 Ziffer 1 unter Strafe stellte, wer „für Gegenstände des täglichen Bedarfs,... , sowie für Gegenstände des Kriegsbedarfs Preise fordert, die unter Berücksichti-gung der gesamten Verhältnisse, insbesondere der Marktlage, einen über-mäßigen Gewinn enthalten...“. Diese Verordnung wurde mehrmals geän-dert307 und schließlich am 08.05.1918 durch eine weitere Verordnung des Bundesrats gegen Preistreiberei308 ersetzt. Auch danach war strafbar, wer für Gegenstände des täglichen Bedarfs und des Kriegsbedarfs übermäßigen

301 Rühle, S. 34. 302 RGBl. S. 339. 303 RGBl. S. 689-754. 304 RGBl. S. 758. 305 Hügemann, S. 95. 306 RGBl. S. 467. 307 Am 22.08.1915, RGBl. S. 514, am 23.09.1915, RGBl. S. 603 und am 23.03.1916, RGBl.

S. 183. 308 RGBl. S. 395.

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Gewinn erzielte309. Geschaffen war damit der sogenannte Sozialwucher310, ein Tatbestand, der – im Gegensatz zum Individuum – die Allgemeinheit ge-gen die Ausbeutung einer allgemeinen Mangellage schützen sollte. Zweck des Höchstpreisgesetzes, von dem unklar bleibt, ob schon dies mit dem Beg-riff Sozialwucher verbunden wurde311 oder erst die nachfolgenden Preistrei-bereiverordnungen, war beispielsweise, „... die Versorgung der Bevölkerung zu angemessenen Preisen sicherzustellen.“312. Obwohl der Begriff „Wucher“ bis zu diesem Zeitpunkt nicht in den erwähnten Gesetzestexten erschien, hat sich die Bezeichnung durchgesetzt. Die Preis-treibereivorschriften vom 23.07.1915 und vom 08.05.1918 waren der Beginn einer Reihe von immer ähnlich lautenden Vorschriften, wie die Preistreiberei-verordnung vom 13.07.1923313, die allerdings nun begrifflich aufholte und in § 3 den „Preiswucher“, in § 4 den „Leistungswucher“ bestrafte. Da der Erlass von Preistreibereivorschriften immer eine – zeitlich begrenzte – Reaktion auf die aktuell schlechte Wirtschaftslage war314, blieb die Preistreibereiverord-nung vom 13.07.1923 für die Zeit zwischen den Weltkriegen die letzte allge-meine Verordnung ihrer Art. Hinsichtlich Wohn- und Gewerberäumen be-stand noch Bedarf, der durch § 49 a des Mieterschutzgesetzes vom 01.06.1923315 in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 29.06.1926316 befriedigt wurde, dazu jedoch sogleich weiter unten noch ausführlicher. Für die Zeit während des und nach dem 2. Weltkrieg gab es erneut eine größere Anzahl von Preistreibereigesetzen317. Letztes und heute noch gültiges Ge-setz ist das Gesetz zur weiteren Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts (Wirtschaftsstrafgesetz 1954) vom 09.07.1954318 in der Fassung der Be-kanntmachung vom 03.06.1975319, inhaltlich zuletzt geändert durch Art. 5 des Gesetzes zur Neugliederung, Vereinfachung und Reform des Mietrechts 309 Siehe hierzu bereits oben in Teil 1 unter 1.1.1 bei der Kommentierung des Urteils des RG

vom 18.01.1926, JW 1926, 1159 f, Nr. 7 = Nr. 5). 310 Der Begriff soll erstmals bei Zürcher erwähnt sein, so jedenfalls Bohnert, Mietpreisüber-

höhung, S. 7 Fn 22 und ist heute noch gebräuchlich, vgl. schon früher Alsberg, Preistrei-bereistrafrecht, S. 19; Stenglein, Nr. 30, S. 386; heute: Erbs/Kohlhaas-Lampe, § 4 WiStG Rn 1; Hügemann, S. 96, Fn 324 und die in Fn 298 Genannten.

311 Bejahend: Sasserath, S. 29. 312 Verhandlungen des Reichstages, 13. Legislaturperiode, II. Session, 1914, Aktenstück Nr.

14, S. 3. 313 RGBl. I, S. 700, dessen § 4 oben in Teil 1 bereits ausführlich erörtert unter 1.1.1 bei der

Kommentierung des Urteils des RG vom 18.01.1926, JW 1926, 1159 f, Nr. 7 = Nr. 5) und unter 2.1.1 bei der Kommentierung des Urteils des RG vom 07.02.1928, RGZ 120, 130 = Nr. 23).

314 Amm, S. 164, Fn 231. 315 RGBl. I, S. 353. 316 RGBl. I, S. 317. 317 Siehe oben in Teil 1 unter 1.2.1 bei der Kommentierung des Urteils des BGH vom

22.12.1953, BB 1954, 174 = Nr. 9). 318 BGBl. I, S. 175. 319 BGBl. I, S. 1313.

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(Mietrechtsreformgesetz) vom 19.06.2001320, das insbesondere in seinen §§ 4 und 5 der Struktur früherer Preistreibereivorschriften entspricht. Ohne in dieser Voruntersuchung nun schon näher auf die Einordnung des Mietwuchers in die beiden Wucherkategorien einzugehen, ist festzuhalten, dass Wucher nicht gleich Wucher ist. Wesentlicher Auslöser für den Erlass der Individualwuchervorschriften war – klischeehaft – der arglose Bauer, für den Erlass der Sozialwuchervorschriften eine jeweils allgemein schlechte Wirtschaftslage. Spätestens mit Erlass der Preistreibereivorschrift vom 13.07.1923 hat sich auch der Gesetzgeber entschieden, den Begriff „Wu-cher“ auf die Fälle übermäßigen Gewinnstrebens unter Ausnutzung der all-gemein schlechten Wirtschaftslage zu erweitern. Für den weiteren Verlauf dieser Arbeit werden die Begriffe jedoch getrennt, da unterschiedliche Aus-gangsvorschriften zu rechtfertigbaren unterschiedlichen Rechtsfolgen führen können.

2 Historischer Überblick über die Vorschriften zur Bekämpfung über-höhter Mietpreise

Die nachfolgende Darstellung soll nicht zuletzt die unter 2.1.2 des ersten Teils der Arbeit angedeutete Frage klären, weshalb es im Gegensatz zur Darlehenswucherrechtsprechung fast keine Rechtsprechung des Reichsge-richts zum Mietwucher, sei es nun Individual- oder Sozialwucher, gibt. Wei-terhin wird die im vorangegangenen Abschnitt zunächst allgemein behandel-te Unterscheidung zwischen Individual- und Sozialwucher speziell im Hinblick auf das Mietrecht untersucht. Der besseren Übersicht wegen bietet es sich jedoch an, hier chronologisch vorzugehen.

2.1 Das Mietpreisrecht bis 1914

Die Zeit vor Beginn des 1. Weltkrieges ist durch Nichtexistenz spezieller mietpreisrechtlicher Vorschriften gekennzeichnet. Zur Wucherbekämpfung konnten nur Individualwuchervorschriften herangezogen werden. Zunächst war dies § 302 e StGB a.F., der, wie oben321 bereits erwähnt, zur Vervoll-ständigung des Wuchergesetzes vom 24.05.1880322 durch Änderungsgesetz vom 24. 06.1893323 eingefügt wurde und den Sachwucher regelte. Dieser Paragraph, der durch seine allgemein gehaltene Fassung über die Darle-

320 BGBl. I, S. 1149. 321 Teil 2, 1. 322 RGBl., S. 109. 323 RGBl., S. 197.

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hensgeschäfte hinaus alle anderen Rechtsgeschäfte erfasste, war theore-tisch zwar auch auf Raumüberlassungsverträge anwendbar. Hierfür war er bei genauerer Betrachtung jedoch denkbar ungeeignet, da er „Gewerbs- oder Gewohnheitsmäßigkeit“ voraussetzte. Eine strafrechtliche oder zivilrechtliche (über Art. 3 des Wuchergesetzes324) Verurteilung konnte so gut wie nicht be-obachtet werden325. Erklärbar ist dies durch den Anlass der Gesetzesergän-zung. Bekämpft werden sollte die Benachteiligung der ländlichen Bevölke-rung bei Viehverkäufen und Viehverleihgeschäften sowie der Aufkauf von Forderungen326. Die Mietpreisfrage war zu dieser Zeit zweitrangig. Wichtiger innerhalb dieses Themenkreises war die Beseitigung der Wohnungsnot327, genauer die Überbelegung und Hygienemängel328. Mit dem Inkrafttreten des BGB und dessen § 138 Abs. 2 trat die Bekämpfung des Mietwuchers „in eine neue theoretische Phase“329. Anders als das straf-rechtliche Pendant verzichtete § 138 Abs. 2 BGB auf das Merkmal der „Ge-werbs- oder Gewohnheitsmäßigkeit“ und war dadurch grundsätzlich zur um-fassenden Wucherbekämpfung geeignet330. Dass auch hier auf dem Gebiete des Mietwuchers aber für die Vermieter keine Veränderungen zu befürchten waren, beweist die praktisch nicht vorhandene Verurteilungsquote331. Als möglichen Grund sieht Hügemann das ungenügend ausgeprägte Sozialbe-wusstsein der meist der sozialen Oberschicht angehörenden Richterschaft an332. Zusammenfassend bleibt für die Zeit bis zum Beginn des 1. Weltkrieges fest-zuhalten, dass die allgemein gehaltenen Individualwuchervorschriften des § 302 e StGB a.F. und § 138 BGB zumindest auf dem Gebiete des Mietrechts keine Wirkung zeigten. Neben der möglichen ablehnenden Haltung der Justiz

324 Vgl. oben Teil 1 unter 1.1.1 bei der Kommentierung des Urteils des RG vom 22.01.1896,

JW 1896, 135 f, Nr. 31 = Nr. 1) und in Teil 2 unter 1. 325 Fuld, S. 250, 251, zitiert bei Hügemann, S. 52. 326 Siehe die Nachweise bei Hügemann, S. 51 Fn 197. 327 Hügemann, S. 51. 328 Wegen dieser weitgehenden Bedeutungslosigkeit des § 302 e StGB a.F. für ausbeuteri-

sche Mietverhältnisse wurde der strafrechtliche Miet-Individualwuchertatbestand geän-dert, allerdings erst sehr viel später. Durch das Gesetz zur Verbesserung des Mietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs sowie zur Regelung von Ingenieur- und Architek-tenleistungen vom 07.11.1971 (MietRVerbG, BGBl. I, S. 1745) wurde ein weiterer § 302 f StGB a.F. geschaffen, der speziell den Individualwucher für Wohnraummietverhältnisse unter Strafe stellte. Gestrichen war das hinderliche Merkmal der „Gewerbs- oder Ge-wohnheitsmäßigkeit“.

329 Hügemann, S. 55. 330 Gesetzestechnisch wurde gleichzeitig mit § 47 EGBGB Art. 3 des Wuchergesetzes vom

24.05.1880 in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 19.06.1893 (RGBl. S. 197) auf-gehoben.

331 Hügemann, S. 55. 332 Hügemann, a.a.O.

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mag dafür jedoch auch maßgeblich gewesen sein, dass die Anzahl der Woh-nungen um die Jahrhundertwende grundsätzlich als ausreichend angesehen wurde, lediglich bei der Qualität gab es erhebliche Defizite333.

2.2 Mietpreisrechtliche Vorschriften seit Beginn des 1. Weltkriegs bis zur Zeit des Nationalsozialismus

Die Zeit bis zum Beginn des 1. Weltkriegs war gekennzeichnet durch indust-rialisierungsbedingte Völkerwanderung vom Lande in die Städte. Wohnte 1871 noch zwei Drittel der Bevölkerung auf dem Land, war dies 1916 genau umgekehrt334. In der Folge kam es zu Wohnungsmangel und dementspre-chenden Mietsteigerungen. Dies bedeutete den Beginn mietrechtlicher Son-derregelungen. Mit Bundesratsverordnung vom 15.12.1914335, ergangen als Kriegsnot-recht336, wurden erstmals sogenannte Mieteinigungsämter legitimiert. Errich-tet wurden die Mieteinigungsämter schon zeitlich vor Erlass der Verordnung durch die Gemeinden, was der Wortlaut des § 1 der Verordnung verdeutlicht: „Ist im Bezirk einer Gemeindebehörde eine kommunale oder gemeinnützige Anstalt (Einigungsamt) mit der Aufgabe betraut worden, zwischen Mietern und Vermietern... zu vermitteln...“. Die Verordnung regelte rudimentäre Ver-fahrensfragen. Von Bedeutung ist, dass die Mieteinigungsämter nicht mit Entscheidungsbefugnissen ausgestattet waren; ihre Aufgabe bestand ledig-lich darin, „zu vermitteln“. § 4 der Verordnung ist zu entnehmen, dass maß-gebliches Betätigungsfeld der Mieteinigungsämter Fälle des Zahlungsver-zugs waren. Anlass für Zahlungsverzug war oft die Kriegsteilnahme der Mie-ter337. Eine Regelung zur Vermittlung bei vermeintlicher Mietpreisüberhöhung war in dieser Verordnung noch nicht enthalten. Auf den ersten Blick hätten die ersten Preistreibereivorschriften vom 23.07.1915338 (mit den jeweiligen Änderungen339) und 08.05.1918340 miet-preisrechtliche Wirkungen entfalten können. Zivilrechtlich wäre dies über § 134 BGB möglich gewesen. Die geregelten „Gegenstände des täglichen Be-

333 Hinkelmann, S. 18. 334 Vgl. die Nachweise bei Hinkelmann, S. 18 Fn 23 – 25. 335 RGBl., S. 511. 336 Ermächtigungsgrundlage war das Gesetz über die Ermächtigung des Bundesrats zu wirt-

schaftlichen Maßnahmen und über die Verlängerung der Fristen des Wechsel- und Scheckrechts im Falle kriegerischer Ereignisse vom 04.08.1914, RGBl., S. 327.

337 Hinkelmann, S. 19. 338 RGBl., S. 467. 339 Vgl. oben, Teil 2, 1. 340 RGBl., S. 395.

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darfs“ wurden von der Rechtsprechung jedoch eng nur im Sinne von beweg-lichen Sachen ausgelegt und nicht auf Wohnraummietverhältnisse ange-wandt341. Der fortschreitende 1. Weltkrieg verschärfte die Wohnungsnot und führte zum Erlass mehrer sog. Mieterschutzverordnungen. Die 1. Mieterschutzver-ordnung vom 26.07.1917342 enthielt zunächst nur Regelungen über die Zu-lässigkeit von vermieterseitigen Kündigungen von Mietverhältnissen. Zustän-dig waren (wieder) die Mieteinigungsämter. Gemäß § 1 Nr. 1 der 1. Mieter-schutzverordnung durften sie nun aber nicht mehr nur vermitteln, sondern „über die Fortsetzung des Mietverhältnisses... bestimmen“. Antragsberechtigt war der betroffene Mieter. Hintergrund dieses primären kündigungsrechtli-chen Instrumentariums war die damals übliche Vorgehensweise, Kündigun-gen zur Durchsetzung eines höheren Mietzinses einzusetzen343. Die Schwä-che dieser 1. Mieterschutzverordnung wurde schon bald erkannt: zum einen versuchten Vermieter, Kündigungsgründe vorzuschieben, die nichts mit einer geplanten Mieterhöhung zu tun hatten, zum anderen wagten gerade die Mie-ter, deretwegen die 1. Mieterschutzverordnung erlassen worden war, auf-grund ihrer sozial schwachen Position nicht, gegen den Vermieter vorzuge-hen, der ihnen überhaupt Wohnraum zur Verfügung stellte344. Sodann versuchte man mit Erlass der 2. Mieterschutzverordnung vom 23.09.1918345 die Ineffektivität der 1. Mieterschutzverordnung zu beseitigen. Gemäß § 5 Nr. 2 der 2. Mieterschutzverordnung konnten die Einigungsämter durch die Landeszentralbehörden (nun erstmals) ermächtigt werden, bei Neuvermietung aufgrund Mieterwechsels (nicht erfasst war die primäre Neu-vermietung), „ auf Anrufen der Gemeindebehörde den mit dem neuen Mieter vereinbarten Mietzins auf die angemessene Höhe herabzusetzen“ (Her-vorhebung durch d. Verf.). Kenntnis von der Weitervermietung sollten die Mieteinigungsämter durch Verankerung einer vermieterseitigen Anzeige-pflicht erlangen. Der 2. Mieterschutzverordnung schien eine gewisse Dring-lichkeit innezuwohnen, da sie gemäß § 16 gleich am Tage ihrer Verkündung in Kraft trat. Die Höhe des Mietzinses war nun konkret angesprochen, das Antragsrecht zudem den Gemeindebehörden an die Hand gegeben. Den-noch war auch diese Maßnahme nicht wirklich durchgreifend. Crux war diesmal die Anzeigepflicht der Vermieter. Diese kamen ihrer Pflicht nur sehr

341 OLG Naumburg, Urt. v. 12.12.1917, JW 1919, 518 zur VO vom 23.07.1915. 342 RGBl., S. 659. 343 Hinkelmann, S.16, Hügemann, S.136. 344 Siehe die Nachweise aus der damaligen Literatur bei Hügemann, S. 137, Fn 449 – 452. 345 RGBl., S. 1140.

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unzureichend nach, so dass der Mietpreisanstieg nicht wirksam bekämpft werden konnte346. Die 2. Mieterschutzverordnung regelte jedoch auch – im Gegensatz zur Ver-ordnung vom 15.12.1914 und zur 1. Mieterschutzverordnung vom 26.07.1917 – vergleichsweise detailliert Fragen zum Verfahren vor dem Mie-teinigungsamt, auf die später noch genauer einzugehen ist. Gemäß § 8 der 2. Mieterschutzverordnung war das Mieteinigungsamt mit mindestens drei Personen besetzt; der Vorsitzende musste die Befähigung zum Richteramt haben, die Beisitzer hatten zur Hälfte den Hausbesitzern, zur anderen Hälfte den Mietern anzugehören. Sehr bedeutsam war § 7 Abs. 1 Satz 2 der Ver-ordnung. Hiernach waren die Entscheidungen des Mieteinigungsamtes unan-fechtbar, der Weg zu einem ordentlichen Gericht war also versperrt! Die Schwierigkeiten bei Anwendung der 2. Mieterschutzverordnung sollten mit Erlass einer 3. und in diesem Zeitraum letzten Mieterschutzverordnung347 behoben werden. Der Befolgung der Anzeigepflicht der Vermieter versuchte man mit § 5 Abs. 3 Satz 1 auf die Sprünge zu helfen: bei Nichtanzeige sollte der Vermieter keine Rechte aus dem geschlossenen Mietvertrag geltend ma-chen können. Auch dies setzte aber natürlich voraus, dass das Mieteinigung-samt in irgendeiner Weise Kenntnis erlangte. Wesentliche Neuerung der 3. Mieterschutzverordnung war die erstmalige Einführung eines Vergleichsmie-tenbegriffs. War bisher nur von „Angemessenheit“ des Mietzinses die Rede, konnte also das Mieteinigungsamt weitgehend in freiem Ermessen eine Re-duktion im Einzelfall vornehmen, wurde nun mit § 5 Abs. 2 der Vergleich mit Wohnräumen und (erstmals auch) Läden oder Werkstätten „der gemieteten Art“ eingeführt. Erst wenn der verlangte Mietzins den hierfür „üblichen und angemessenen“ Mietzins überschritt, durfte das Mieteinigungsamt eine Re-duktion vornehmen. Antragsberechtigt für ein Verfahren vor dem Mieteini-gungsamt waren nun sowohl die Gemeindebehörde als auch der Mieter. Weichenstellend für die weitere Zukunft der Mietpreisfrage war aber § 5a der 3. Mieterschutzverordnung. Hiernach wurde die Bekämpfung der Wohnungs-not weiter nach unten delegiert. Die Landeszentralbehörden wurden ermäch-tigt, bei starkem Wohnungsmangel die Vertragsfreiheit durch eigene Maß-nahmen einzuschränken. Von dieser Ermächtigung wurde in der Folgezeit auch Gebrauch gemacht.

346 Siehe die Nachweise bei Hügemann, S. 140, Fn 459. 347 Vom 22.06.1919, RGBl., S. 91.

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In Preußen erließ der preußische Minister für Volkswohlfahrt am 09.12.1919 die Anordnung betreffend Einführung einer Höchstgrenze für Mietzinssteige-rungen (Höchstmietenverordnung)348. Da die Literatur überwiegend diese preußische Höchstmietenverordnung (PrHMVO) als Beispiel für das Gebrauchmachen von der Ermächtigung in § 5a der 3. Mieterschutzverord-nung heranzieht349, stellt die vorliegende Arbeit das bayerische Pendant vor, die Anordnung der Minister der Justiz und der Sozialen Fürsorge zum Schutz der Mieter vom 13.08.1920350. Diese Verordnung bedeutete (wie die PrHMVO) einen Systemwechsel in der Mietpreisregelung. Waren die Mietei-nigungsämter bisher nur im angezeigten Einzelfall befugt, den Mietzins auf eine angemessene Höhe herabzusetzen, traf § 3 der bayerischen Höchst-mietenverordnung (BayHMVO) folgende Regelung: „Ein höherer als der bisher entrichtete Mietzins darf nur mit behördlicher Zu-stimmung (§ 5) vereinbart werden. Beim Abschluss eines neuen Mietvertrages darf ein höherer Mietzins, als ihn der bisherige Mieter zu entrichten hatte, nur mit behördlicher Zustimmung (§ 5) vereinbart werden. Bei Wohnungen und Wohnräumen, die erstmals vermietet werden, darf der Mietzins nur mit behördlicher Zustimmung (§ 5) vereinbart werden. Eine Mietzinsvereinbarung, zu welcher die behördliche Zustimmung (§ 5) fehlt, ist in den Fällen des Abs. 1 und 2 insoweit rechtlich unwirksam, als der ohne behördliche Zustimmung vereinbarte Mietzins über den bisher entrichteten Mietzins hinausgeht; im Falle des Abs. 3 wird der Mietzins nötigenfalls behördlich (§ 5) festgesetzt.“ (Hervorhebungen durch d. Verf.) Gemäß § 4 durften aber alle Mietverträge zur Überprüfung vorgelegt werden, nach der Aufzählung des § 1 auch alle Mietverträge über Gewerberäume. Der Mietzins konnte dann erforderlichenfalls auf die angemessene Höhe herabgesetzt werden. Die angemessene Höhe war gemäß § 7 die Miete, die am 01.07.1914 galt, sog. „Friedensmiete“ (Legaldefinition). Zuständig für alle Maßnahmen war wiederum das Mieteinigungsamt, § 5, dessen Entscheidun-gen ebenfalls wiederum unanfechtbar waren, § 12.

348 GS S. 187. 349 Vgl. Hügemann, S. 148 und 190 ff; Hinkelmann, S. 25 ff, Weimar, ZMR 1963, 193. 350 Bay. Amtsblatt des Innern, S. 373.

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Durch die BayHMVO wurden sämtliche Mieten eingefroren, da diese Rege-lung nach der Präambel für alle Gemeinden des Freistaates Bayern galt. Mit dieser Verordnung versuchte man, die Probleme zu lösen, die durch die An-wendung der drei Mieterschutzverordnungen und der darin vorgesehenen Einzelfallentscheidungen der Mieteinigungsämter entstanden waren: ein re-gional zersplittertes, uneinheitliches und nicht nachvollziehbares Mietpreis-recht351. Folge der gesetzlichen Höchstmietenanordnung war jedoch z.B. konkret in Bayern ein teilweise nicht mehr kostendeckendes niedriges Mietpreisni-veau352. Kombiniert mit der galoppierenden Inflation ließen die Mieteinnah-men keine Verzinsung des im Haus- und Grundbesitz steckenden Kapitals mehr zu. Löhne und Gehälter stiegen aufgrund der Geldentwertung um ein Vielfaches, wohingegen die Mark nach der BayHMVO als wertkonstante Größe behandelt wurde353. Der Systemwechsel von einer Einzelfallreduktion zur grundsätzlich gesetzlich fixierten Höchstmiete bedeutete gleichzeitig einen Machtverlust der Mieteini-gungsämter354, deren Stellung nachfolgend zum Verständnis kurz dargestellt werden soll: Gemäß § 7 Abs. 1 der 2. Mieterschutzverordnung vom 23.09.1918355 ent-schieden die Mieteinigungsämter nach billigem Ermessen; die Entscheidun-gen waren zudem unanfechtbar356. Gemäß § 7 Abs. 2 galten die Bestim-mungen des Mieteinigungsamtes als vereinbarte Bestimmungen des Mietver-trages. Der Verordnungsgeber wollte hierdurch die grundsätzliche Zugehö-rigkeit der Miete zum Privatrecht betonen357. § 14 Abs. 1 und 2 regelten die Kostenfrage, die ebenfalls in das freie Ermessen des Mieteinigungsamtes gestellt war und im übrigen oblag die Festlegung des Verfahrens dem Reichskanzler, § 14 Abs. 3. Mit der Anordnung für das Verfahren vor den Mieteinigungsämtern, ebenfalls datiert vom 23.09.1918358 machte der Reichskanzler hiervon Gebrauch. Gemäß § 3 der Anordnung war die Sitzung nichtöffentlich, gemäß § 4 eine mündliche Verhandlung nur fakultativ, ebenso gemäß § 7 eine Beweiserhebung; eine entsprechende Geltung der ZPO war 351 Vgl. die Nachweise bei Hinkelmann, S. 26 Fn 75 und S. 28. 352 Vgl. die Nachweise bei Hinkelmann, S. 28 Fn 89. 353 Rosenberg, Ih. Jb., 35, 1922, 283, 286 f. 354 Hügemann, S. 201. 355 RGBl., S. 1140. 356 Siehe hierzu schon soeben bei der Erläuterung der 2. Mieterschutzverordnung vom

23.09.1918. 357 Hügemann, S. 193. 358 RGBl., S. 1146.

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nur für die tatsächliche Durchführung einer Beweisaufnahme angeordnet. Auch alle übrigen Verfahrensvorschriften waren im wesentlichen „Kann“-Bestimmungen. Ziel der Schaffung von Mieteinigungsämtern war somit eine sachnahe, be-schleunigte Verfahrensdurchführung und –beendigung. Unanfechtbare Ent-scheidungen nach Billigkeitskriterien wurden dabei in Kauf genommen. Grund hierfür war unter anderem auch, dass der ordentlichen Gerichtsbarkeit praxisgerechte Entscheidungen auf dem Gebiete des Mietpreisrechts nicht zugetraut wurde, vielmehr wurden den Richtern Weltfremdheit und Klassen-justiz vorgeworfen359. Die Unanfechtbarkeit der einigungsamtlichen Ent-scheidungen hatte weitreichende Wirkungen: eine Klage gegen eine Ent-scheidung des Mieteinigungsamtes wurde wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs vom Reichsgericht abgewiesen360. Für die Gerichte waren die mieteinigungsamtlichen Festsetzungen als bindend hinzunehmen361. Recht-sprechung zum Mietpreisrecht ist für die Zeit der Entscheidungshoheit der Mieteinigungsämter daher praktisch nicht vorhanden. Im Laufe der Zeit mehrten sich aber Vorwürfe gegen willkürlich getroffene, auf unzureichenden Tatsachenfeststellungen beruhende, oftmals schemati-sche Entscheidungen362. Idee zur Lösung war eine wieder weitgehende Reichsvereinheitlichung, die am 24.03.1922 zum Erlass des Reichsmieten-gesetzes (RMG)363 führte. Das RMG bewirkte wiederum einen Systemwech-sel. Da sich die Höchstpreisregelung auf Länderebene als untauglich erwie-sen hatte, bestimmte § 1 des RMG nun: „Der Vermieter wie der Mieter eines Gebäudes oder Gebäudeteils kann je-derzeit dem anderen Vertragsteil gegenüber erklären, daß die Höhe des Mietzinses nach den Vorschriften dieses Gesetzes berechnet werden soll (gesetzliche Miete). ... Sie (die Erklärung, Anm. d. Verf.) hat die Wirkung, daß die gesetzliche Miete von dem ersten Termin ab, für den die Kündigung nach § 565 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zulässig sein würde, an die Stelle des vereinbarten Mietzinses tritt. Kommt ein Einverständnis über die Höhe der gesetzlichen Miete nicht zustande, so entscheidet auf Antrag eines Vertrags-teils das Mieteinigungsamt.“ 359 Vgl. die Nachweise bei Hügemann, S. 164, Fn 517. 360 Urteil des RG vom 07.12.1920, RGZ 101, 53 zur SammelheizungsVO vom 22.06.1919,

RGBl., S. 595. 361 So auch RGZ 103, 314, 315 zu einer vom Mieteinigungsamt abgesegneten Kündigung. 362 Vgl. die Nachweise bei Hügemann, S. 172 Fn 536. 363 RGBl., S. 273.

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Ähnlich wie unter der 2. und 3. Mieterschutzverordnung der Jahre 1918 und 1919 galt nun nicht mehr ein generelles Höchstmietengebot, sondern wieder Korrekturansprüche im Einzelfall. Die mit dem RMG eingeführte „gesetzliche Miete“ baute aber wie z.B. die BayHMVO gemäß § 2 Abs. 1 RMG auf der sog. Friedensmiete, also der Miete, die am 01.07.1914 für die betreffenden Räume vereinbart war, auf. Durch entsprechende, in den folgenden Paragra-phen geregelten Zuschläge, wurde dann die gesetzliche Miete ermittelt. We-sentliche Neuerung gegenüber den vorangegangenen Höchstmietenverord-nungen war – neben der bloßen Einzelfallanwendung –, dass Neubauten ab 01.07.1918 von der Regelung des RMG ausgenommen waren, § 2 Abs. 4 a.E. und § 16. Die BayHMVO hatte hierfür noch mit einer fiktiv zu ermitteln-den Friedensmiete gearbeitet (§ 7 BayHMVO). Die Vertragsfreiheit sollte also den Mietparteien weitestgehend zurückgegeben werden! Dennoch wagte man noch nicht, die Befugnisse des Mieteinigungsamtes zu beschneiden. Gemäß § 15 RMG galten die Festsetzungen des Mieteinigungsamtes als vereinbarte Bestimmungen des Mietvertrages, eine Anfechtbarkeit war immer noch nicht vorgesehen. Erst das vergleichsweise zeitnah erlassene Gesetz über Mieterschutz und Mieteinigungsämter (MSchG) vom 01.06.1923364, das zunächst ausschließ-lich die Aufhebung von Mietverhältnissen zum Gegenstand hatte, führte für das Verfahren vor den Mieteinigungsämtern strikte Verfahrensregeln ein, die gemäss § 37 MSchG auch für Maßnahmen nach dem RMG galten. Statt „Kann“-Vorschriften finden sich nun zwingende Bestimmungen, z.B. in § 40 zum Gang des Verfahrens und zur Begründung der Entscheidung. Fast revo-lutionär war die Regelung in § 41 Abs. 1: „Gegen die Entscheidung des Mie-teinigungsamts findet innerhalb der Notfrist von zwei Wochen die Rechtsbe-schwerde statt.“ § 42 bestimmte Näheres über die Zusammensetzung der Beschwerdestelle, die nun schon zumindest mit zwei Personen mit Befähi-gung zum Richteramt besetzt sein musste. Den Obersten Landesbehörden war weiter anheimgestellt, einen Rechtsentscheid vorzusehen, wenn eine Beschwerdestelle von der Entscheidung einer anderen abweichen wollte. Insbesondere Preußen machte hiervon Gebrauch365, was zu zahlreichen Entscheiden des Kammergerichts zu Fragen der gesetzlichen Miete führte366. Trotz Einführung dieser rechtsstaatlichen Elemente wurde weiter peinlich 364 RGBl. I, S. 353. 365 Ausführungsvorschriften des preußischen Justizministeriums zum MSchG v. 22.10.1923,

GS, S. 485. 366 Z.B. KG, RE v. 12.06.1924, JW 1924, 2007; KG, RE v. 23.07.1924, JW 1924, 2006; KG,

RE v. 12.01.1925, JW 1925, 1412; KG, RE v. 20.02.1925, JW 1925, 2255; KG, RE v. 25.05.1925, JW 1925, 1769.

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genau auf Zuständigkeitstrennung zwischen Mieteinigungsämtern und or-dentlicher Gerichtsbarkeit geachtet. So hat das Kammergericht entschie-den367, dass sich das Mieteinigungsamt auf die Festsetzung der gesetzlichen Miete zu beschränken habe; Entscheidungen über materiell-rechtliche Wir-kungen eines zwischen den Parteien geschlossenen Vergleichs gehörten beispielsweise nicht zu diesem Aufgabenkreis. Von der anderen Seite her eingrenzend auch nochmals eine Entscheidung des Reichsgerichts368: „Die Ausführungen des BerR, daß nach §§ 1 und 2 RmietG für die Feststellung und Festsetzung der gesetzlichen Miete das Mieteinigungsamt ausschließlich zuständig sei und daß dem ordentlichen Richter die Zuständigkeit hierfür feh-le, ist nach der Rspr. des erk. Sen. rechtlich nicht zu beanstanden...“ Wo das RMG somit anwendbar war, waren der ordentlichen Gerichtsbarkeit die Hände gebunden, Gerichtsentscheidungen existieren nicht. Lediglich dort, wo das RMG nicht anwendbar war (schon seit der Erstfassung des RMG beispielsweise für Neubauten), herrschte wirklich Vertragsfreiheit, die nach der strafrechtlichen Rechtsprechung des Reichsgerichts nur durch die Raumwuchervorschriften369 begrenzt war370. Das RMG, das nach seinem § 24 am 01.07.1926 wieder außer Kraft treten sollte, war zwar nur als Übergangsgesetz bis zu einer wirtschaftlichen Erho-lung gedacht371. Dennoch erfuhr es mehrere Änderungen, z.B. zunächst eine zeitliche Verlängerung durch Änderungsgesetz vom 29.06.1926372 und gleichzeitig sowie anschließend durch weitere Änderungsgesetze wesentli-che Lockerungen, z.B. die schrittweise Herausnahme bestimmter Mietverträ-ge, insbesondere neuerer und solcher über Geschäftsräume. Wichtig war auch die Änderung vom 20.02.1928373, durch die festgelegt wurde, dass nun umgekehrt zum ursprünglichen Grundsatz des RMG jede Partei durch Erklä-rung gegenüber der anderen wieder die Geltung der ursprünglich frei verein-barten Miete verlangen konnte. Parallel zu dieser Entwicklung erstarkte aber nun das, was unter den Begriff „Sozialwucher“ zu subsumieren ist374 und speziell im Mietrecht auch als sog.

367 KG, RE v. 12.06.1924, JW 1924, 2007 mit zustimmender Anmerkung von Meyer, JW

1924, 2007. 368 RG, Urteil v. 22.02.1929, JW 1929, 2863 mit zustimmender Anmerkung von Ruth, JW

1929, 2863. 369 Hierzu sogleich im Text. 370 RG, Urteil v. 10.07.1928, RGSt 62, 228, 235 f. 371 Hügemann, S. 233. 372 RGBl. I, S. 317. 373 RGBl. I, S. 28. 374 Siehe hierzu oben Teil 2, 1.

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repressives Mietpreisrecht375 bezeichnet wird. Die Preistreibereiverordnung vom 13.07.1923376 stellte in § 4 den sog. Leis-tungswucher unter Strafe377. Wie oben im ersten Teil bei der Darstellung der Rechtsprechung des Reichsgerichts zum Mietwucher378 gezeigt, wandte die Rechtsprechung den Leistungsbegriff des § 4 PreistrVO („Leistung zur Be-friedigung des täglichen Bedarfs“) unproblematisch auf Raumüberlassungs-verträge, die auch Pachtverträge beinhalteten, an. Interessant ist jedoch, dass es sich hierbei ausschließlich um gewerbliche Räume handelte! Dies ist nur mit der schon frühzeitigen Herausnahme der Gewerberäume aus dem Schutzbereich des RMG zu erklären379. Für den überwiegenden Teil der Wohnraummietverträge, die dem RMG noch unterfielen, war der unmittelbare Reduktionsanspruch nach dem RMG völlig ausreichend und sogar besser, da kein „übermäßiger Verdienst“ (so das Erfordernis in § 4 PreistrVO) darge-tan werden musste. Die Preistreibereiverordnung wurde dann durch Gesetz vom 19.07.1926380 mit Wirkung zum 24.07.1926 aufgehoben, da sich im all-gemeinen für Gegenstände des täglichen Bedarfs wieder eine regelmäßige Marktlage gebildet hatte, die einen besonderen Schutz überflüssig erschei-nen ließ381. Lediglich die Raumnot dauerte noch an, so dass mit Änderungs-gesetz vom 29.06.1926382 ein neuer § 49 a in das MSchG eingefügt wur-de383. Dieser sah eine Bestrafung für das Fordern, Annehmen oder Verspre-chenlassen einer „unangemessenen Vergütung“ für die Überlassung von Räumen vor. Auch § 49 a MSchG war eine Sozialwuchervorschrift, da nicht die Notlage eines bestimmten Individuums, sondern die allgemeine Notlage betreffend Räume Regelungsgegenstand war384. Sowohl § 4 PreistrVO als auch § 49 a MSchG waren ausschließlich Strafvorschriften, so dass es ü-berwiegend strafrechtliche Judikatur hierzu gibt. Diese spiegelt die Anwen-dungsprobleme der Vorschriften wider. Problematisch war die Auslegung und Abgrenzung der Begriffe „übermäßiger Verdienst“ (so § 4 PreistrVO) und „unangemessene Vergütung“ (so § 49 a MSchG)385. Zusammenfassend ge- 375 Hügemann, S. 243; Hinkelmann, S. 34. 376 RGBl. I, S. 700. 377 Zum Wortlaut des § 4 PreistrVO und zum Anwendungsbereich vgl. oben Teil 1 unter

1.1.1 bei der Kommentierung des Urteils des RG vom 18.01.1926, JW 1926, 1159 f = Nr. 5).

378 Siehe oben Teil 1 unter 2.1.1 die Urteile Nr. 23) bis 25). 379 So auch Hügemann, S. 260. 380 RGBl. I, S. 413 381 Hertel, Mietwucher, S. 8. 382 RGBl. I, S. 317. 383 Zum Wortlaut des § 49 a MSchG vgl. oben Teil 1 unter 2.1.1 bei der Kommentierung des

Urteils des RG vom 07.02.1928 = RGZ 120, 130 = Nr. 23). 384 Hertel, Mietwucher, S. 9. 385 Nachweise der Judikatur und eine detaillierte Übersicht der Einzelfragen bei Hertel, Miet-

wucher, S. 9 – 48.

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sagt war für die Prüfung, ob ein übermäßiger Verdienst vorlag, ein Vergleich des Mietzinses mit den Gestehungskosten vorzunehmen, hingegen für die Frage der unangemessenen Vergütung eine Bestimmung des objektiven Nutzungswertes der Räume, was wiederum unter Heranziehung von Ver-gleichsmieten geschah386. Da die Mietpreissituation wegen der vorangegan-genen allumfassenden Geltung des RMG von der dort festgelegten sog. Friedensmiete geprägt war, drückte das Reichsgericht die Unangemessen-heit der Vergütung für Raumüberlassung in einem Prozentsatz der Frie-densmiete aus387. In einem Urteil vom 28.03.1930388 wurde beispielsweise 150 – 160 % der Friedensmiete als äußerste Grenze einer noch nicht (sozi-al)wucherischen Mietzinsforderung angesehen. Die zivilrechtlichen Folgen eines Verstoßes gegen § 4 PreistrVO und § 49 a MSchG wurden, wie oben389 dargestellt, nicht problematisiert. Über § 134 Halbsatz 2 BGB wurde Teilnichtigkeit angenommen. Neben den bereits be-sprochenen Judikaten sahen dies auch die Urteile vom 02.11.1931390 und vom 12.12.1935391 so. In letzterem findet sich beispielsweise lediglich der lapidare Satz: „Ergibt sich dagegen, daß der Pachtzins... als unangemessen anzusehen war, so ist er auf das angemessene Maß herabzusetzen.“392 Als Erklärungsversuch wird von der Literatur (ausschließlich, denn die Rechtsprechung selbst nimmt hierauf nicht Bezug), die die geltungserhalten-de Reduktion fast ausnahmslos billigt393 ein Urteil des Reichsgerichts aus dem Jahre 1925 angeführt394. Gegenstand der Entscheidung vom 08.05.1925 war ein Mietvertrag aus dem Jahre 1922 über gewerbliche Räu-me. Eine Klausel des Mietvertrages über Kündigungsmöglichkeiten verstieß gegen eine Vorschrift über die notwendige Beteiligung des Mieteinigungsam-tes. Das RG entschied, dass der Mietvertrag nicht in toto nichtig sei, sondern sich die Nichtigkeit gemäß § 134 BGB auf die streitige Klausel beschränke. Die verletzte Vorschrift bezwecke einseitig den Schutz der Mieter und dieser

386 Vgl. die Nachweise bei Hinkelmann, S. 34 – 37, Fn 118 – 132. 387 Z.B. RG, Urteil vom 10.07.1928, vom 28.03.1930 und vom 31.03.1930, alles Strafurteile,

zitiert bei Hertel, Mietwucher, S.18 und 20. 388 DMR 1930, 985. 389 Teil 1, 2.1.1, Kommentierung der Urteile des RG vom 07.02.1928, 23.10.1928 und

26.10.1928 = Nr. 23), 24) und 25). 390 VIII. Zivilsenat, Urteil vom 02.11.1931, JW 1931, 3656 = RGZ 134, 99. 391 IV. Zivilsenat, Urteil vom 12.12.1935, JW 1936, 1048. 392 RG, JW 1936, 1048, 1050. 393 Bspw. Hertel, Mietwucher, S. 52 f; Ebel, Mieterschutz, S. 24 sowie weitere, auf die später

näher einzugehen ist. 394 III. Zivilsenat, Urteil vom 08.05.1925, abgedruckt bei Gruchot 68 (1927), 518 – 521, hier-

auf verweisend etwa Rühle, S. 66; Hügemann, S. 271; Keller, Mietpreiskontrolle, S. 58 Fn. 42; Roquette, Mietwucher, S. 61.

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Schutz würde in sein Gegenteil verkehrt, wenn eine solche Abmachung die Nichtigkeit des ganzen Vertrages zur Folge hätte. Interessant sind die weite-ren Ausführungen zum Schutzzweck der Beteiligungsvorschrift: entscheidend sei das öffentliche Interesse an der Erfassung und Verteilung des Wohn-raums und an dem Verbleiben des Mieters in seiner Wohnung - obwohl es sich hier um gewerbliche Räume handelte! Auch über § 139 BGB ergebe sich keine Gesamtnichtigkeit, da kein teilbares Geschäft vorliege. Schließlich stützten § 19 RMG und § 49 MSchG die vertretene Auffassung: hiernach könne auf die in den entsprechenden Gesetzen den Vertragsparteien zuge-sprochenen Rechte nicht verzichtet werden und Vereinbarungen, nach de-nen einem Vertragsteil bei Ausübung dieser Rechte besondere Nachteile entstünden, seien unwirksam. Als Schlussfolgerung sollten die Verträge selbst also bestehen bleiben. Interessant ist der schon erwähnte ausschließliche Bezug der Literatur auf diese angebliche „Urentscheidung“ zu den zivilrechtlichen Wirkungen von Mieterschutzvorschriften. Die besprochenen Entscheidungen zur geltungser-haltenden Reduktion überhöhter Miet- und Pachtzinsforderungen lassen hin-gegen eine Auseinandersetzung mit dem Urteil vermissen. Schief bleibt wei-ter die Urteilsbegründung selbst sowie der dann von der Literatur vorge-nommene Vergleich mit der hier in Frage stehenden Problematik. Der Schutzzweck einer Vorschrift über die Beteiligung des Mieteinigungsamtes vor Ausspruch einer Kündigung mag in der Tat bei Wohnräumen der sein, dem Mieter die Wohnung zu belassen, wie das Reichsgericht ja ausführt. Ob dies für Gewerberäume genauso ist, ist jedoch eine ganz andere Frage, die vom Reichsgericht (versehentlich?) nicht beantwortet wird. Weiter ist die strit-tige Klausel ganz sicher kein essentialium negotium wie die Abrede über die Vergütung; es ist nachvollziehbar, dass sie abtrennbar ist. Passend bei der Fallgestaltung, die dem RG vorlag, sind auch die Ausführungen über die feh-lende Abdingbarkeit der Rechte des RMG und des MSchG. Der Ausschal-tung des § 139 BGB hätte es zuletzt vielleicht gar nicht bedurft, wenn der Wille des Vermieters festgestellt worden wäre. Die Sachverhalte sind nach all dem so wenig vergleichbar, dass die pauschale Aussage, die Verletzung von Mieterschutzvorschriften dürfe nicht eine Gesamtnichtigkeit des Mietvertra-ges bewirken, keine ausreichende Begründung für eine geltungserhaltende Reduktion überhöhter Miet- und Pachtzinsforderungen ist. Wie die Literatur zur Zeit der Geltung des § 49 a MSchG zutreffend feststellt, spricht das Reichsgericht in seinen zivilrechtlichen Entscheidungen zum (So-zial)mietwucher die Folge der geltungserhaltenden Reduktion nicht ausdrück-

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lich an, sondern setzt sie gleichsam als selbstverständlich voraus395, was schon zur damaligen Zeit zu Erklärungsversuchen geführt hat. Wie oben396 erwähnt, sprach sich der überwiegende Teil der Literatur für die Haltung des Reichsgerichts aus397. Relativ übereinstimmend wird die Schutzwürdigkeit des Mieters bzw. Pächters hervorgehoben, der bei Totalnichtigkeit den An-spruch auf Überlassung der Räumlichkeiten verlieren würde, sowie der damit zusammenhängende, aber etwas weitergehende Zweck, die Räume dem Raummarkt zuzuführen398. Hertel399 weist darüber hinaus darauf hin, dass bei allen Wucherverordnungen der Kriegs- und Nachkriegszeit, insbesondere der Preistreibereiverordnung vom 13.07.1923 in zivilrechtlicher Hinsicht nur die Vereinbarung der Gegenleistung, soweit sie das zulässige Maß über-stieg, nichtig war; die Rechtsprechung sei also durchaus stringent. Es gab jedoch auch Kritiker. Marwitz400 ist z.B. der Ansicht, dass der Zweck des § 49 a MSchG ein anderer sei als der der vorangegangenen Höchstpreisgesetze und der allgemein gehaltenenen Preistreibereiverordnung vom 13.07.1923. Schutzzweck sei der, finanzkräftige Personen davon abzuhalten, sich durch vom Gesetz missbilligte Geldaufwendungen einen Mietraum außer der Reihe und zum Nachteil derjenigen zu verschaffen, die solche Aufwendungen nicht machen könnten oder wollten. Dieser Zweck könne jedoch nur dadurch er-reicht werden, dass der ganze Vertrag „nach §§ 134, 138, 139“ für nichtig erklärt wird, so dass auch der finanzkräftige Mieter keinen rechtlich gesicher-ten Besitz an den Räumen erlangt und daher schon von vornherein von der überhöhten Zahlung abgehalten wird. Der von anderen Literaturvertretern oft angeführte Zweck, ungenutzte Räume dem Raummarkt zuzuführen, sei dem § 49 a MSchG nicht eigen, da es hierfür die speziellen gemeindlichen Wohn-raumbeschlagnahmerechte gebe. Diese Sichtweise scheint zunächst nicht uneinleuchtend, birgt jedoch konkrete praktische Schwierigkeiten: der finanz-kräftige Mieter, der die Wohnung behalten will, wird die Nichtigkeit nicht gel-tend machen, der Vermieter sowieso nicht, so dass wiederum nur diejenigen bleiben, die den überhöhten Mietzins eigentlich nicht aufbringen können. Und die werden sich bei drohender Vertragslosigkeit auch nicht auf Nichtigkeit berufen, wenn sie sich nicht möglicher effektiver Gegenrechte bewusst sind401.

395 So Hertel, JW 1930, 3186, 3192. 396 Siehe Fn 393; 394. 397 Roquette, Mietwucher, S. 61; Hertel, Mietwucher, S. 52 f; ders., JW 1930, 3186, 3192;

Ebel, Mieterschutz, S. 24. 398 So die in Fn 397 Genannten. 399 JW 1930, 3186, 3192. 400 JW 1928, 2510. 401 Hierzu unten Teil 3, 1.2.2.

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Nicht vergessen werden darf aber nochmals, dass alle – soweit ersichtlich – vorhandenen Gerichtsentscheidungen Gewerberäume zum Gegenstand hat-ten, daher nicht mit letzter Sicherheit gesagt werden kann, ob für Wohnräu-me gleichlautende Entscheidungen ergangen wären. Aufgrund eines „Erst-Recht-Schlusses“ ist dies jedoch anzunehmen, da die Schutzwürdigkeit von Gewerbetreibenden bezüglich der von ihnen gemieteten Gewerberäume e-her fraglich ist, die Schutzwürdigkeit von Wohnungsmietern jedoch wohl nicht angezweifelt werden kann, zumindest in Zeiten krasser Wohnungsnot in Kriegs- und Nachkriegszeiten und zunächst unabhängig von einer Prüfung des Vermieterwillens. Hierzu sollen später402 noch Ausführungen gemacht werden. Zusammenfassend ist für die Zeit bis etwa 1930 zu sagen, dass die zunächst in den ersten Nachkriegsjahren eingeführte strikte Begrenzung der Mieten durch Höchstmietenverordnungen und das Reichsmietengesetz schrittweise immer weiter gelockert wurde. Die (zivilrechtliche) Kontrolle der Miet- und Pachtzinsen durch § 4 PreistrVO und § 49 a MSchG stellte sich wegen § 134 BGB zwar ebenfalls als Höchstmietenregelung dar403, war aber wegen ihrer bloßen Einzelfallanwendbarkeit und ihrer unbestimmten Rechtsbegriffe und nicht zuletzt dadurch, dass nicht mehr das Mieteinigungsamt als sachnahe Behörde eingriff, ein weitaus stumpferes Schwert als die vorangegangenen Vorschriften.

2.3 Das Mietpreisrecht des Nationalsozialismus

Die nationalsozialistische Herrschaft brachte erneut Veränderungen auf dem Gebiet des Mietpreisrechts mit sich. Die Bevölkerungspolitik der Nationalso-zialisten verschärfte die Wohnungsnot ab 1933 wieder erheblich, so dass die zwischenzeitlich weitgehend freigegebenen Mietpreise wieder reglementiert werden mussten404. Neben dem aufgrund mehrfacher Verlängerung weiter geltenden RMG trat mit der Verordnung über das Verbot von Preiserhöhun-gen (sog. PreisstopVO) vom 26.11.1936405 eine rigorose Schranke für Preis-erhöhungen jeglicher Art und damit auch für Mieten in Kraft. Allgemeiner Stichtag war gemäß § 1 PreisstopVO rückwirkend der 18.10.1936. Für Miet-preise regelte die Erste Ausführungsverordnung zur Verordnung über das Verbot von Preiserhöhungen vom 30.11.1936406 unter Art. III. Wesentli-

402 Unter 6. 403 So Hinkelmann, S. 17. 404 Hinkelmann, S. 39. 405 RGBl. I, S. 955. 406 RGBl. I, S. 956.

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ches407. Nach Art. III Abs. 1 blieb das RMG grundsätzlich unberührt. Eine höhere als die gesetzliche Miete durfte jedoch nicht vereinbart werden, auch wenn das RMG hier Lockerungsmöglichkeiten vorgesehen hätte. War eine höhere Miete bereits vereinbart, so durfte aber jedenfalls diese nach § 1 PreisstopVO nicht mehr überschritten werden. Ausnahmen konnten nur nach der allgemeinen Regel des § 3 PreisstopVO von den Preisstellen „aus volks-wirtschaftlichen Gründen oder zur Vermeidung besonderer Härten“ zugelas-sen werden. Für Räume, die dem RMG nicht (mehr) unterfielen, war nach Art. III Abs. 2 ein Preisstop mit Stichtag 18.10.1936, wie also für alle anderen Preise auch, festgelegt. Sehr eingeschränkte Steigerungsmöglichkeiten wa-ren möglich, zuständig hierfür war nach Abs. 3 das Mieteinigungsamt. Nach Art. III Abs. 4 galt dies alles entsprechend für Pachtverhältnisse. Mit der Dritten Ausführungsverordnung zur Verordnung über das Verbot von Preiserhöhungen vom 27.09.1937408 wurde Art. III der Ersten Ausführungs-verordnung wieder aufgehoben. An dessen Stelle trat wenig später, am 12.12.1937 der Runderlass 184/37 über Preisbildung und Preisüberwachung bei Mieten des Reichskommissars für Preisbildung409. Der Runderlass traf aber ähnliche Regelungen: für Altbauten i.S.d. RMG galt die gesetzliche Mie-te nach dem RMG als Höchstmiete, für Neubauten i.S.d. RMG, die nach dem RMG einer Mietpreisbindung nicht mehr unterlagen, galt die Stichtagsmiete vom 18.10.1936. Höhere Mieten konnten auf Antrag oder von Amts wegen durch die Preisbildungsbehörden herabgesetzt werden. Das Mietpreisrecht des Nationalsozialismus war also von einem Dualismus geprägt410. Einerseits galt noch das RMG, das zivilrechtlich wirken wollte, wenn es die festgesetzte Miete in § 15 RMG als vereinbart fingierte; anderer-seits herrschte eine rigide öffentlich-rechtliche Preiskontrolle durch die Preis-behörden nach der PreisstopVO und den dazu ergangenen Ausführungsver-ordnungen und Erlassen, wobei letztere systematisch dominierte. Der Preis-stop mit mieteinigungsamtlicher Zuständigkeit ging hierbei auch dem weiter-hin geltenden § 49 a MSchG vor411, so dass wenig erstaunlich ist, dass es auch für diese Zeit wenig Rechtsprechung zu Mietpreisüberhöhungen gibt. Die ordentlichen Gerichte waren wieder einmal nicht (mehr) zuständig für

407 Vgl. hierzu schon oben Teil 1 unter 2.1.1 bei der Kommentierung des Urteils des RG vom

27.02.1941, DR 1941, 1662 = Nr. 26). 408 RGBl. I, S. 1127. 409 DJ 1938, 537. 410 Hierzu auch Siegert, S. 516 f. 411 So OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.06.1940, zitiert bei Roquette, DR 1943, 50, 55 und

konkludent durch die vorgegebene Prüfungsreihenfolge in der Urteilsbegründung des Ur-teils des RG vom 27.02.1941, DR 1941, 1662 = Nr. 26).

99

diese Frage.

2.4 Das Mietpreisrecht von 1945 bis zum Abbaugesetz vom 23.06.1960

Mit Ende des Zweiten Weltkriegs gab es bedingt durch die Einstellung jegli-cher Neubautätigkeit während des Krieges und durch die enorme Zerstörung einen Wohnungsfehlbestand von ca. 3,5 bis 5,5 Millionen Wohnungen412. Die Folge war eine strikte Wohnraumbewirtschaftung und auf dem Gebiete des Mietpreisrechts eine Fortführung des nationalsozialistischen Stopmietensys-tems durch das Wohnungsgesetz des Alliierten Kontrollrats vom 08.03.1946413. Nächster maßgeblicher legislativer Akt in der Nachkriegszeit war dann das Übergangsgesetz über Preisbildung und Preisüberwachung (Preisgesetz) vom 10.04.1948414. Es trat gemäß dessen § 15 an die Stelle des Gesetzes zur Durchführung des Vierjahresplans vom 29.10.1936, wel-ches wiederum Ermächtigungsgrundlage für die PreisstopVO war. Diese wurde jedoch nicht aufgehoben. Gemäß § 1 des Preisgesetzes bedurfte eine Veränderung der Preise von Waren und Leistungen, die eine grundlegende Bedeutung für den gesamten Preisstand, insbesondere die Lebenshaltung hat, der Zustimmung des Wirtschaftsrates des amerikanischen und britischen Besatzungsgebietes. Dass man hierunter auch Miet- und Pachtzinsen ver-stand, verdeutlicht § 2, der u.a. für diese die zuständigen Preisbehörden zu Anordnungen und Verfügungen ermächtigte. Eine solche Anordnung war die Anordnung über Preisbildung und Preisüberwachung nach der Währungsre-form vom 25.06.1948415, die in § 1 Ziffer 7 für Mieten und Pachten die bei Inkrafttreten der Anordnung geltenden Preisvorschriften als Höchstpreisvor-schriften bestimmte. Die PreisstopVO hatte also weiterhin Bestand. Diese wird zwar an dieser Stelle nicht erwähnt, sie wird aber in § 4 für bestimmte Waren und Leistungen ausdrücklich für nicht mehr anwendbar erklärt, war also in einem Gegenschluss für Mieten und Pachten noch anwendbares Recht. Wegen der teilweise erheblichen kriegsbedingten Schäden an den Wohnun-gen erließen die Preisbehörden aufgrund der PreisstopVO Minderungsbe-scheide, setzten also die Miete durch hoheitliche Befugnisse herab416. Strei-tig war, ob die Herabsetzung unmittelbar vertragsändernd wirkte oder nur über § 275 BGB dem Mieter eine höhere Mietzahlung unmöglich gemacht

412 Hügemann, S. 297, Hinkelmann, S. 45. 413 ABlKR Nr. 5 v. 31.03.1946, S. 117. 414 WiGBl. 1948, S. 27. 415 WiGBl. 1948, S. 61. 416 Z.B. OVG Hamburg, MDR 1950, 699, 700.

100

wurde417. Erst ab 1950 wurde die Mietpreisbindung schrittweise wieder gelockert. Mit der Verordnung PR Nr. 71/51 über Maßnahmen auf dem Gebiete des Miet-preisrechts vom 29.11.1951418, ergangen aufgrund der Ermächtigung in § 2 Preisgesetz wurden freifinanzierte Neubauten mit Bezugsfertigkeit nach dem 20.06.1948 (§ 6 der VO PR Nr. 71/51) und Geschäftsräume (§ 13 der VO PR Nr. 71/51 für Miete und § 16 für Pacht) von der Preisbindung befreit. Für die übrigen freifinanzierten und öffentlich geförderten Räumlichkeiten bezog sich auch die VO PR Nr. 71/51 weiterhin auf die PreisstopVO, sah jedoch detail-lierte Zu- und Abschlagsmöglichkeiten vor. Gemäß § 21 war strafbar, wer einen höheren als den zulässigen Miet- oder Pachtzins forderte oder (!) zahl-te. Für öffentlich geförderte Wohnungen wurden parallel eigenständige Vor-schriften geschaffen. Das 1. Wohnungsbaugesetz vom 24.04.1950419 (Wo-BauG), neu bekannt gemacht am 25.08.1953420 sah in § 29 Richtsatzmieten, in § 45 Kostenmieten vor. Gemäß § 45 Abs. 2 WoBauG konnte eine höhere Miete von der Preisbehörde herabgesetzt werden, gemäß § 45 Abs. 3 Wo-BauG war eine anderweitige Vereinbarung dann insoweit nichtig, als sie den Festsetzungen der Preisbehörde widersprach. Für den weiterhin preisgebundenen Altbau war zwischenzeitlich das Bedürf-nis nach einer Anhebung der zulässigen Miete entstanden, da Kostende-ckung kaum mehr möglich war421. Ergebnis war der Erlass des Gesetzes über Maßnahmen auf dem Gebiete des Mietpreisrechts (Erstes Bundesmie-tengesetz) vom 27.07.1955422 (BMG). Das BMG glich systematisch dem RMG, welches im übrigen durch § 41 BMG endlich aufgehoben wurde. Ein-geführt wurde wieder eine Stichtagsmiete, diesmal die des 31.12.1954, zu-sätzlich waren differenzierte Herauf- und Herabsetzungsmöglichkeiten vor-gesehen und der Mieter konnte sich wie schon im RMG vorgesehen423 ge-genüber dem Vermieter auf diese Miete berufen, § 3 Abs. 3 BMG. Interes-sant ist § 3 Abs. 4 BMG: eine Mietvereinbarung war hiernach insoweit und so lange unwirksam, als sie die genehmigte Miete überstieg! Es war also wie-der, wie in § 45 WoBauG, eine ausdrückliche Regelung für die Teilnichtigkeit 417 So Bettermann, MDR 1951, 528, 529. 418 BGBl. I, S. 920. 419 BGBl. I, S. 83. 420 BGBl. I, S. 1047. 421 Amtliche Begründung zum BMG, BT-DS II/1110, S. 16. 422 BGBl. I, S. 458. 423 Dazu oben in diesem Teil unter 2.2.

101

getroffen. Aufgrund der Verordnungsermächtigung in § 39 BMG erging zur weiteren Vereinfachung des Mietrechts am 23.07.1958 die Altbaumietenverordnung (AMVO)424. Sie hob in § 45 Abs. 1 Nr. 1 die Verordnung PR Nr. 71/51 auf und erklärte in § 45 Abs. 2 die PreisstopVO auf Wohnräume für nicht mehr anwendbar. Materiell regelte die AMVO entsprechend ihrer Ermächtigung die preisrechtlich zulässige Miete für Altbau i.S.d. BMG, also für Wohnraum, der bis 31.12.1949 bezugsfertig geworden war, § 1 AMVO. Auch hier gab es für die Teilnichtigkeit wieder – wenn auch nicht so deutlich wie im BMG – eine spezielle Regelung: gemäß § 2 Abs. 2 AMVO war die Überschreitung der preisrechtlich zulässigen Miete unzulässig. Ihr bislang endgültiges Ende fand die Preisbindung für freifinanzierten Wohn-raum mit dem Gesetz über den Abbau der Wohnungszwangswirtschaft und über ein soziales Miet- und Wohnrecht vom 23.06.1960425 (AbbauG). Da sich der Wohnungsbestand zwischenzeitlich normalisiert hatte, schien dieser Schritt erforderlich. Das AbbauG änderte als Artikelgesetz mehrere Gesetze. Wesentlich war, dass die Bundesmietengesetze (das AbbauG enthielt ein II. BMG) und das MSchG, das bisher nicht aufgehoben war, ab 1963 bis spä-testens 1969 schrittweise außer Kraft treten sollten.

2.5 Repressives Mietpreisrecht nach dem Wirtschaftsstrafgesetz 1954

Ähnlich wie nach der Lockerung der Mietpreisbindung nach dem 1. Welt-krieg426 gewannen auch nun die strafrechtlichen Vorschriften wieder an Be-deutung, zivilrechtlich konnten sie über § 134 BGB wirken. Wie in den Jahren 1915 bis 1923 gab es seit 1948 wieder Preistreibereivor-schriften. Erstes Gesetz war das Gesetz gegen Preistreiberei vom 07.10.1948427, hieran zeitlich unmittelbar anschließend das Gesetz gegen Preistreiberei vom 28.01.1949428. Beiden – allgemein gehaltenen – Vorschrif-ten war gemeinsam, dass sie subjektiv berufliche oder gewerbliche Betäti-gung erforderten, auf den wohl weitaus überwiegenden Fall des Privatver-mieters also nicht anwendbar waren. Da zu deren Geltungszeitraum die Mietpreisbindung aber ohnehin aufgrund der vorstehend dargestellten Vor-

424 BGBl. I, S. 549. 425 BGBl. I, S. 389. 426 Siehe oben Teil 2, 2.2. 427 WiGBl. 1948, S. 99. 428 WiGBl. 1949, S. 11.

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schriften umfassend war, bestand hierfür auch keine Notwendigkeit. Ähnlich lautete auch § 19 des Gesetzes zur Vereinfachung des Wirtschafts-strafrechts vom 26.07.1949429 (WiStG 1949), das der Neuordnung des zer-splitterten und nicht mehr übersichtlichen Rechtsgebiets dienen sollte430. Ei-ne Zuwiderhandlung wegen Preistreiberei beging hiernach, wer in Ausübung eines Gewerbes oder Berufs oder in unbefugter Betätigung wie ein Gewerbe-treibender für Güter oder Leistungen des täglichen Bedarfs unangemessene Entgelte forderte, versprach, vereinbarte, annahm oder gewährte. Der Begriff „Zuwiderhandlung“ war ein Mischtatbestand, der je nach Schwere zur Straftat oder Ordnungswidrigkeit werden konnte431. Da auch dieses Gesetz aber noch zu Zeiten der absoluten Mietpreisbindung erging, war es für Miet- und Pachtverhältnisse – abgesehen von der wieder erforderlichen beruflichen oder gewerblichen Betätigung – bedeutungslos. Am Rande interessant ist, dass ein Kommentator des WiStG 1949 für wichtig erachtete, zu bemerken, dass diese Vorschrift, im Gegensatz zu den früheren Höchstpreisgesetzen, gerade keine Höchstpreisregelung darstelle432. Das Gesetz zur weiteren Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts (Wirt-schaftsstrafgesetz 1954) vom 09.07.1954433 (WiStG 1954) hielt eine allge-meine Straf- bzw. Bußgeldvorschrift für Preistreiberei für entbehrlich, zwei Jahre später wurde durch Gesetz vom 19.12.1956434 erneut eine solche ge-schaffen: § 2 a setzte jedoch wieder berufliche oder gewerbliche Betätigung voraus, um die Forderung unangemessen hoher Entgelte für Gegenstände oder Leistungen des lebenswichtigen Bedarfs ahnden zu können. Weiter war entweder eine Beschränkung des Wettbewerbs, die Ausnutzung einer wirt-schaftlichen Machtstellung oder Mangellage erforderlich. Insbesondere we-gen des Tatbestandmerkmals der beruflichen oder gewerblichen Betätigung war diese Vorschrift für Mietverhältnisse wieder einmal ungeeignet. Die Rechtsprechung wandte daher in dieser Zeit auf geltend gemachten über-höhten Mietzins bei (vermutlich) nicht mehr der Mietpreisbindung unterlie-genden Räumlichkeiten § 138 BGB an435. Die Rechtsfolgen waren, wie bei der Kommentierung der Urteile gezeigt, höchst unterschiedlich: Teilnichtigkeit

429 WiGBl. 1949, S. 193. 430 Erbs/ Kohlhaas – Lampe, W 98, Vorbemerkung zum WiStG Rn. 1. 431 Erbs/ Kohlhaas – Lampe, a.a.O. 432 Drost/ Erbs, § 19 Anm II 1. 433 BGBl. I, S. 175. 434 BGBl. I, S. 924. 435 BGH, Urteil vom 21.05.1957, LM 1957, § 138 (Ba) BGB, Nr. 2 = Nr. 28); LG Düsseldorf,

Urteil vom 05.06.1962, ZMR 1962, 299 = Nr. 29); LG Ulm, Urteil vom 27.09.1963, ZMR 1964, 111 = Nr. 30).

103

war genauso möglich wie Totalnichtigkeit436. Da dieser Zustand vom Gesetzgeber als unbefriedigend angesehen wurde, wurde mit dem Gesetz zur Änderung des Wirtschaftsstrafgesetzes 1954 vom 21.12.1962437 § 2 a Abs. 1 WiStG 1954 dahingehend geändert, dass neben dem schon vorhandenen allgemeinen Preistreibereitatbestand, der zur Nr. 1 wurde, eine Nr. 2 neu geschaffen wurde, die lautete: „Eine Zuwiderhandlung, die nach den Vorschriften dieses Gesetzes geahn-det wird, begeht, wer vorsätzlich Entgelte, die infolge einer Beschränkung des Wettbewerbs oder infolge der Ausnutzung einer wirtschaftlichen Macht-stellung oder einer Mangellage unangemessen hoch sind, .... 2. für die Ver-mietung von Räumen zum Wohnen oder damit verbundenen Nebenleistun-gen oder für das Vermitteln einer solchen Vermietung fordert, sich verspre-chen läßt oder annimmt.“ Erstmals war das spezielle mietrechtliche Preisüberhöhungsverbot – im Ge-gensatz zu den historischen Vorgängervorschriften – ausschließlich auf Wohnräume beschränkt. Die amtliche Begründung zum Änderungsgesetz vom 21.12.1962438 gab zur Einführung der neuen Nr. 2 an, dass durch das Abbaugesetz vom 23.06.1960439 die grundsätzliche Entscheidung für die Einbeziehung der Mieten in die Marktwirtschaft gefallen sei. Seitdem habe sich immer mehr die Überzeugung durchgesetzt, dass es notwendig sei, den Mieter durch eine besondere gesetzliche Regelung vor Mietpreiserhöhungen zu schützen, welche die Allgemeinheit aus sozialen oder wirtschaftspoliti-schen Gründen nicht hinnehmen könne. Die zuständigen Behörden sollten die Möglichkeit erhalten, in solchen Fällen mit den Mitteln des Wirtschafts-strafrechts wirkungsvoller einzuschreiten. Die Strafdrohung werde zudem die Vermieter von vornherein von überhöhten Forderungen abhalten. Auffällig ist, dass die amtliche Begründung kein Wort zu möglichen zivilrecht-lichen Wirkungen verliert. Es sollen lediglich die Vermieter schon durch die Strafdrohung abgeschreckt werden bzw. die Verfolgungsbehörden nun auch bei Mietpreisüberhöhung einschreiten können. Die Begründung lässt weiter erkennen, dass zumindest auch ein Individualschutz beabsichtigt war.

436 Vgl. LG Düsseldorf, a.a.O., einerseits und LG Ulm, a.a.O., andererseits. 437 BGBl. I, S. 761. 438 BT-DS IV/573, S. 3. 439 BGBl. I, S. 389.

104

Betrachtet man weiter die stenographischen Protokolle440 der Verhandlung über die Einführung der neuen Nr. 2, werden zivilrechtliche Intentionen nicht viel deutlicher. Die Fraktion der CDU/CSU versuchte, ein Abmahnverfahren einzuführen, was jedoch letztlich erfolglos blieb. Idee war gemäß dem Abge-ordneten Dr. Böhm441, eine Herabsetzung des Mietpreises im Abmahnverfah-ren zu ermöglichen. Dies sah auch der Abgeordnete Dr. Güde so442. Das Abmahnverfahren wurde von der Regierungskoalition aber wegen System-widrigkeit abgelehnt. Eine Abmahnung sei dem Strafrecht fremd443. Dies lässt zumindest den vorsichtigen Schluss zu, dass bei Verabschiedung des Änderungsgesetzes an zivilrechtliche Wirkungen nicht gedacht wurde. Das Abmahnverfahren wurde nicht etwa mit der Begründung abgelehnt, dass die Ermäßigung des Mietpreises auf dem Zivilrechtsweg erfolgen solle. Durch das Gesetz zur Verbesserung des Mietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs sowie zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen vom 04.11.1971444, einem Artikelgesetz, erhielt das StGB einen eigenen Mietwucherparagraphen, § 302 f StGB a.F., beinahe wortgleich mit dem heu-tigen § 291 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Weiter wurde die bisherige Nr. 2 des § 2 a Abs. 1 WiStG 1954 als neuer § 2 b WiStG 1954 ausgegliedert und neu ge-fasst445. Zunächst war die Mietpreisüberhöhung nun nur noch als Ordnungs-widrigkeit ausgestaltet, da es sich in der Praxis erwiesen hatte, dass die an-gezeigten Fälle meist ohnehin nur Ordnungswidrigkeiten gewesen waren446. Weiter wurde der Begriff „unangemessen hohes Entgelt“ konkretisiert als „nicht unwesentliches Übersteigen der Entgelte für vergleichbare Räume“. Auch die amtliche Begründung hierfür schweigt sich wieder über etwaige zi-vilrechtliche Wirkungen aus447. Die Paragraphenbezeichnung änderte sich mit Gesetz vom 02.03.1974448 in den § 5, mit Gesetz vom 20.12.1982449 er-hielt § 5 Abs. 1 einen neuen Satz 3, der die Unangemessenheit ausschloss, wenn die laufenden Aufwendungen des Vermieters entsprechend hoch wa-ren; Grenze war jedoch ein auffälliges Missverhältnis zur Leistung des Ver-mieters450. Mit Gesetz vom 21.07.1993451 wurde schließlich die noch heute

440 Stenographisches Protokoll des Deutschen Bundestages vom 05.12.1962, 4. Wahlperio-

de, 50. Sitzung, S. 2227 ff. 441 A.a.O., S. 2230. 442 A.a.O., S. 2233. 443 A.a.O., S. 2228. 444 BGBl. I, S. 1745. 445 Hierzu auch Schmidt-Futterer, NJW 1972, 135. 446 BT-DS VI, 1549, S. 11 f. 447 BT-DS VI, 1549, S. 11 f. 448 BGBl. I, S. 469. 449 BGBl. I, S. 1912. 450 Hierzu auch Vollmer, NJW 1983, 555. 451 BGBl. I, S. 57.

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gültige 20 % - Marke als Grenze für das „nicht unwesentliche Übersteigen“ festgelegt und die Berücksichtigung der Kosten des Vermieters zurückge-drängt. Tatbestandsausschließend waren nun nur noch Kosten bei Neubau-ten. Gleichzeitig wurde § 5 in drei Absätze aufgeteilt. Die letzte wesentliche Änderung vor derjenigen durch das Gesetz zur Einführung des Euro erfuhr § 5 WiStG 1954 durch das Mietrechtsreformgesetz vom 19.06.2001452, mit dem die Einschränkung der Berücksichtigungsfähigkeit der Kosten des Ver-mieters wieder zurückgenommen wurde. Berücksichtigungsfähig sind nun wieder alle laufenden Aufwendungen des Vermieters, soweit nicht die Gren-ze des auffälligen Missverhältnisses erreicht ist. D.h. eine mehr als 50 %ige Überschreitung der ortsüblichen Vergleichsmiete453 ist auch dann unzulässig, wenn die Aufwendungen des Vermieters dadurch nicht mehr gedeckt sind454. In diesem Fall fungiert § 5 WiStG 1954 dann als Auffangtatbestand, wenn nicht alle Tatbestandsmerkmale des § 291 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt sind455. Der allgemeine Preistreibereitatbestand des ehemaligen § 2 a Abs. 1 Nr. 1 WiStG 1954 erfuhr ebenfalls entsprechende Umstrukturierungen. Durch Ge-setz vom 04.11.1971456 wurde er zu einem eigenständigen § 2 a WiStG, durch Gesetz vom 02.03.1974457 zu § 4 WiStG. Inhaltlich blieb er – bis auf die ebenfalls erfolgte Beschränkung auf eine bloße Ordnungswidrigkeit – un-verändert. Insbesondere ist auch heute noch das Erfordernis der beruflichen oder gewerblichen Betätigung erforderlich. § 4 WiStG wird von der Recht-sprechung jedoch vereinzelt und zurückhaltend458 auf Gewerberaummietver-hältnisse angewendet. Die Entscheidungsformulierung des Kammerge-richts459 lässt zudem darauf schließen, dass auch bei § 4 WiStG zivilrechtlich eine geltungserhaltende Reduktion vorgenommen würde. Eine Begründung vermisst man jedoch.

2.6 Zusammenfassung und Zwischenfazit

Die obige Darstellung der historischen Entwicklung des Mietpreisrechts vom Ende des 19. Jahrhunderts bis heute hat gezeigt, dass „Mietwucher“ diffe-renziert betrachtet werden muss:

452 BGBl. I, S. 1149. 453 So BGHSt 30, 280 zum strafrechtlichen Mietwucher. 454 Erbs/ Kohlhaas – Lampe, W 98, § 5 WiStG Rn 11. 455 Erbs/ Kohlhaas – Lampe, a.a.O. 456 BGBl. I, S. 1745. 457 BGBl. I, S. 469. 458 KG, Beschluss vom 22.01.2001, ZMR 2001, 614 = Nr. 42). 459 KG, a.a.O.

106

1. Die Individualwuchervorschriften des StGB, die es für den allgemeinen Sachwucher ab 1893 gab, wurden zivilrechtlich – was zunächst über Artikel 3 des Wuchergesetzes vom 24.05.1880 möglich gewesen wäre, später dann über § 134 BGB –, auf Mietpreisüberhöhungen nicht angewandt. Hinderlich war hier das bis 1971 bestehende Erfordernis der Gewerbs- oder Gewohn-heitsmäßigkeit der Raumüberlassung. Die seit 1900 bestehende Individual-wuchervorschrift des BGB, § 138, wurde zwar häufiger, aber dennoch wider-willig und nur dann angewandt, wenn keine Spezialvorschriften existierten. Möglicher, aber nie direkt erwähnter Grund könnte die erforderliche Ausbeu-tungssituation sein, für die individuelle Schwächemerkmale des Mieters dar-gelegt und bewiesen werden müssten. Zu einer Standardisierung dieses Prü-fungspunktes wie beim Darlehenswucher, bei dem zunächst schon generell nur § 138 Abs. 1 BGB angewandt und das subjektive Element der Verwerf-lichkeit quasi indiziert wird, hat sich die Rechtsprechung beim Mietwucher nie durchringen können. 2. Wesentliches Instrumentarium zur Behandlung überhöhter Mietpreise wa-ren demgegenüber jeweils zeitlich begrenzte Sondervorschriften. Beginnend mit der 2. Mieterschutzverordnung vom 23.09.1918460 konnte unangemessen hoher Mietzins auf eine angemessene Höhe herabgesetzt werden. Zuständig war eine eigens für Mietstreitigkeiten geschaffene Institution, das Mieteini-gungsamt, eine Art Schiedsstelle zur sachnahen und schnellen Konfliktberei-nigung. Wegen Unanfechtbarkeit der einigungsamtlichen Entscheidungen blieben die ordentlichen Gerichte von der Mietpreisproblematik lange Zeit unbehelligt. Systematisch wechselten sich im Laufe der Zeit Korrekturan-sprüche im Einzelfall (so z.B. durch das RMG vom 24.03.1922461) mit gene-rellen Höchstmietenanordnungen, wie durch die PrHMVO oder die BayHM-VO der Jahre 1919 und 1920462 oder die PreisstopVO vom 26.11.1936463 ab. Die Höchstmietenanordnungen waren dadurch gekennzeichnet, dass sich der Mietzins schon qua gesetzlicher Anordnung reduzierte. Immer war je-doch – jedenfalls bis zur Zeit des Nationalsozialismus – das Mieteinigung-samt für Streitigkeiten zuständig. Auch nach dem 2. Weltkrieg gab es, wie dargestellt, noch bis in die sechziger Jahre Mietpreisbindungen, z.B. durch das 1. BMG vom 27.07.1955464. Dieses sah ausweislich seines Wortlautes eine Teilunwirksamkeit der überhöhten Mietpreisforderung vor.

460 RGBl., S. 1140. 461 RGBl., S. 273. 462 Siehe oben Fn 348 und 350. 463 RGBl. I, S. 955. 464 BGBl. I, S. 458.

107

Lediglich in Zeiten der Lockerung der Mietpreisbindung waren die sogenann-ten Sozialwucherbestimmungen anwendbar, wie § 4 PreistrVO vom 13.07.1923465 oder § 49 a MSchG vom 29.06.1926466. Diesen strafrechtli-chen Vorschriften, die selbst keine zivilrechtliche Regelung enthielten, wurde von der Rechtsprechung über § 134 BGB die zivilrechtliche Wirkung der gel-tungserhaltenden Reduktion des überhöhten Mietzinses beigelegt. Gleiches geschah und geschieht bei der Anwendung der entsprechenden Folgevor-schriften des WiStG in den jeweiligen Fassungen, zuletzt des § 5 WiStG 1954. 3. Schwierig ist nun, nach einer Begründung für die geltungserhaltende Re-duktion des Miet- bzw. Pachtzinses zu suchen, soweit Sozialwuchervorschrif-ten angewendet werden. Interessant ist, dass die Begründungsintensität der Urteile zu Beginn dieser Rechtsprechung467 sehr schwach ist und sich erst nach dem 2. Weltkrieg steigert468. Man könnte hieraus den vorsichtigen Schluss ziehen, dass die frühe Rechtsprechung einer Begründung deshalb nicht bedurfte, weil der mietrechtliche Sozialwucher zu dieser Zeit noch ein-gebettet war in Mietpreisbindungsvorschriften, die ihrerseits eine Reduktion oder Begrenzung der Miethöhe vorsahen. Da die ordentliche Gerichtsbarkeit für Mietpreisüberhöhungen lange Zeit nicht zuständig war, musste die erste Rechtsprechung zwangsläufig unter dem Eindruck der mieteinigungsamtli-chen Absenkungen von überhöhten Mietzinsen stehen. Mietpreise waren stets lediglich reduziert und nie für gänzlich nichtig erklärt worden. Die zu-stimmende Literatur der damaligen Zeit erklärt die Reduktion mit Mieter-schutz- und Raumverteilungsgesichtspunkten469 ohne jedoch eine Brücke zu den Mietpreisbindungsvorschriften zu schlagen. Diese Begründung erscheint jedoch sehr fragwürdig, da sie mit der Lockerung der Mietpreisbindung nicht in Einklang stehen kann. Hätte der Gesetzgeber eine geltungserhaltende Reduktion gewollt, hätte er diese festschreiben können, so wie er es lange Zeit getan hat. Weiterhin ist insbesondere bei den Entscheidungen, die Gewerberäume be-trafen – und in den Zeiten bis zu den ersten Jahren nach dem 2. Weltkrieg waren dies ausschließlich Gewerberäume470 – der Mieterschutzaspekt nicht 465 RGBl. I, S. 700. 466 RGBl. I, S. 317. 467 Vgl. die Urteile des RG vom 07.02.1928, RGZ 120, 130 = Nr. 23), vom 23.10.1928, JW

1929, 2868 = Nr. 24) und vom 26.10.1928, JW 1929, 251 = Nr. 25). 468 Z.B. LG Köln vom 12.10.1964, NJW 1965, 157 = Nr. 31) oder aktueller: OLG Frankfurt

am Main vom 07.08.2000, DWW 2001, 245 = Nr. 40). 469 Siehe oben, Teil 2, 2.2. 470 Siehe oben Teil 1, 2.1.1 sowie für die neuere Zeit KG, Beschluss vom 22.01.2001 = Nr.

42).

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ganz verständlich. Ein Gewerberaum ist keine menschliche Lebensgrundla-ge, die es rechtfertigen würde, den Vermieter oder Verpächter an einen Ver-trag zu binden, den er so nie abgeschlossen hätte. Auch dies legt nahe, dass unbewusst eine Orientierung an den Mietpreisbindungsvorschriften erfolgte, die ja auch für Gewerberäume eine Preisbindung und entsprechende Redu-zierung vorsahen. Mag man jedoch für die Zeiten krasser Raumnot trotz Fehlens einer Miet-preisbindungsvorschrift eine geltungserhaltende Reduktion unter gleichzeiti-ger Aufrechterhaltung des Vertrages noch hinnehmen, ist fraglich, ob dies auch in neueren Zeiten noch haltbar ist, in denen von Wohnungsnot nicht wirklich gesprochen werden kann. Dies soll im folgenden geprüft werden.

3 Dogmatischer Ansatzpunkt: § 134 BGB

Da die von der Rechtsprechung vorgenommene geltungserhaltende Reduk-tion der überhöhten Mietzinszahlung, soweit § 5 WiStG bzw. seine Vorgän-gervorschriften angewandt werden, dogmatisch nur auf § 134 Halbsatz 2 BGB gestützt sein kann, ist zu prüfen, ob diese Norm die Reduktion trägt. Zu klären sind dabei im wesentlichen zwei Fragen: ist § 5 WiStG ein Verbotsge-setz i.S.d. § 134 BGB und falls ja, welche Rechtsfolgen hat ein Verstoß hier-gegen?

3.1 § 5 WiStG = Verbotsgesetz?

Nach allgemeiner Meinung ist für die Frage der Beurteilung einer Rechts-norm als Verbotsgesetz vorwiegend Sinn und Zweck der Norm maßgeb-lich471. Die Wortwahl allein („kann nicht“, „ist unzulässig“, „darf nicht“) ist kein ausreichendes Kriterium für das Vorliegen eines Verbotsgesetzes472. Zur Ermittlung des Sinns und Zwecks kann weiter unterschieden werden zwi-schen Vorschriften, die sich lediglich gegen die Art und Weise des Rechtsge-schäftsabschlusses wenden, sog. Ordnungsvorschriften473 und Vorschriften, die den Inhalt des Rechtsgeschäfts verbieten. Liegt eine bloße Ordnungsvor-schrift vor, ist jedenfalls unbestritten, dass ein Verstoß hiergegen keine Nich-tigkeit des Rechtsgeschäfts bewirkt, zum Teil wird angenommen, dass schon

471 Palandt-Heinrichs, § 134 Rn 7 m.w.N.; Müko-Mayer-Maly/Armbrüster, § 134 Rn 41

m.w.N.; Soergel-Siebert-Hefermehl, § 134 Rn 6; Kramer, S. 11. 472 Müko-Mayer-Maly/Armbrüster, § 134 Rn 44 u. Fn 149 mit Hinweis auf BGH, NJW 1992,

2021, 2022; Brox, BGB-AT Rn 274; Palandt-Heinrichs, § 134 Rn 6a. 473 Brox, BGB-AT Rn 277 für das Beispiel des Ladenschlussgesetzes; hierzu auch RGZ 60,

276; RGZ 103, 264; Palandt-Heinrichs, § 134 Rn 8 m.w.N.; Kramer, S. 36 f.

109

kein Verbotsgesetz vorliegt474. Dies ist die – nach Canaris475 – „altehrwürdige Unterscheidung“ danach, ob sich das Verbot gegen den Inhalt des Rechts-geschäfts oder lediglich gegen seine Vornahme bzw. die Umstände seines Abschlusses richtet476. Nach den bei Canaris wiedergegebenen Literaturmei-nungen könne man von einem gesetzlichen Verbot nur bei Verboten spre-chen, die ein Rechtsgeschäft wegen seines Inhalts untersagen477. Betrachtet man die Entstehungsgeschichte des § 134 BGB, wird jedoch deutlich, dass diese Unterscheidung eigentlich die nachgelagerte Frage der Rechtsfolge eines Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz betrifft. Nach § 107 des Vorent-wurfs des BGB478 sollte eine Willenserklärung, durch die eine Leistung ver-sprochen wird, die mit den Vorschriften des Gesetzes in Widerspruch steht, ohne Ausnahme nichtig sein. Nach § 108 des Vorentwurfs des BGB479 sollte ein Rechtsgeschäft, durch dessen Vornahme einer Rechtspflicht zuwider ge-handelt wird, nichtig sein, sofern sich nicht aus dem Gesetze eine andere Absicht entnehmen lasse. Die 1. und 2. Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich fasste die beiden Paragraphen zusammen und unterschied hinsichtlich der Beifügung des Halbsatzes „sofern sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt“ nicht mehr zwischen Inhaltsverboten und Verboten bezüglich der Vornahme des Rechtsgeschäfts480. Dies spricht dafür, dass diese Unterscheidung erst bei der Frage nach der Rechtsfolge relevant wird, nicht schon bei der Frage nach dem Vorliegen eines Verbotsgesetzes. Wie Canaris481 überzeugend ausführt, erfasst diese Unterscheidung aber ohnehin nicht das gesamte Spektrum der in Betracht kommenden Fallgruppen von Verbotsgesetzen. Insbesondere Strafvorschriften sollen nach den Vorstellungen des histori-schen Gesetzgebers Hauptanwendungsgebiet von § 134 BGB sein482. Vor-schriften, die Ordnungswidrigkeiten begründen, können auch Verbotsgesetze sein, immer ist jedoch Sinn und Zweck der die Sanktion anordnenden Norm zu überprüfen483. Ebenfalls vom historischen Gesetzgeber ausgehend kann nach der Adressatenzahl der Vorschrift unterschieden werden: richtet sich die Vorschrift gegen beide Parteien des Rechtsgeschäfts, liegt i.d.R. ein die 474 Müko-Mayer-Maly/Armbrüster, § 134 Rn 49. 475 Canaris, Gesetzliches Verbot, S. 12. 476 Zu dieser Unterscheidung auch Amm, S.183 unter Hinweis auf Mugdan I, S. 725. 477 Canaris, Gesetzliches Verbot, S. 13 Fn 19. 478 Wortlaut des § 107 des Vorentwurfs abgedruckt bei Amm, S. 11. 479 Wortlaut des § 108 des Vorentwurfs abgedruckt bei Amm, S. 11. 480 Zur Historie vgl. Amm, S. 16-19. 481 Canaris, Gesetzliches Verbot, S. 13. 482 Mot. I, S. 210, zitiert bei Müko-Mayer-Maly/Armbrüster, § 134 Rn 50 u. Fn 163; Soergel-

Siebert-Hefermehl, § 134 Rn 6; Amm, S. 41. 483 Müko-Mayer-Maly/Armbrüster, § 134 Rn 60; Soergel-Siebert-Hefermehl, § 134 Rn 23;

jew. m.w.N.

110

Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts begründendes Verbotsgesetz vor, richtet es sich nur gegen eine Partei, liegt kein Verbotsgesetz vor, bzw. ein Verstoß hiergegen führt nicht zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts484. Diese Unter-scheidung wird jedoch von der Literatur überwiegend abgelehnt485. Auffällig ist, dass die Frage nach dem Vorliegen eines Verbotsgesetzes meist nicht isoliert von der Frage nach den Rechtsfolgen behandelt wird486. Viel-mehr nimmt insbesondere die Rechtsprechung eine Gesamtwürdigung vor, anhand derer entschieden wird, ob im konkreten Einzelfall der Verstoß gegen die in Frage stehende Vorschrift zur Nichtigkeit führt oder nicht487. Lobens-werte Versuche der Literatur, verallgemeinerungsfähige, handhabbare Krite-rien für die Problematik zu entwickeln, wann ein Rechtsgeschäft gegen ein gesetzliches Verbot verstößt und nichtig ist488, landen jedoch ebenfalls stets wieder bei der Auslegung von Sinn und Zweck des (Verbots)gesetzes489. Negativ abgrenzend, besteht aber Einigkeit darüber, dass Vorschriften über die Beschränkung der Gestaltungs- und Verfügungsmacht keine Verbotsge-setze sind, dann also, wenn Rechtsgeschäfte deshalb endgültig oder schwe-bend unwirksam sind, weil der Betreffende sie nach der Rechtsordnung nicht vornehmen kann. So beispielsweise § 137 oder § 181 BGB oder – betreffend die Verfügungsmacht – §§ 1365ff oder 2211 BGB490. Weiter ist zumindest in der Literatur unbestritten, dass es § 134 BGB und damit der Prüfung, ob ein Verbotsgesetz vorliegt, nicht bedarf, wenn die be-treffende Norm die Rechtsfolgen selbst regelt491. Hier soll nun zunächst nur festgestellt werden, dass die Regelung des § 5 WiStG bzw. seiner Vorgängervorschriften seit 04.11.1971492 nur noch ein

484 Mot. I, S. 210, zitiert bei Müko-Mayer-Maly/Armbrüster, § 134 Rn 47 Fn 153; Kramer, S.

9; Canaris, Gesetzliches Verbot, S. 9; RGZ 60, 273, 275; 100, 238, 239 f; BGHZ 46, 24, 26; 78, 263, 265.

485 Müko-Mayer-Maly/Armbrüster, § 134 Rn 48; Soergel-Siebert-Hefermehl, § 134 Rn 15; Staudinger-Sack, 12. Auflage, § 134 Rn 35; Canaris, Gesetzliches Verbot, S. 22 ff; z.T. so auch die Rspr.: BGHZ 37, 258, 262 bezüglich eines Verstoßes gegen das Rechtsbera-tungsgesetz; BGH, NJW 1996, 1954, 1955 entsprechend für das Steuerberatergesetz.

486 Differenzierend nur Müko-Mayer-Maly/Armbrüster, § 134 Rn 47 f. 487 Vgl. die umfangreiche Darstellung bei Palandt-Heinrichs, § 134, Rn 14-29. 488 So die Arbeiten von Amm und Kramer. 489 Kramer, S. 143 f; Amm, S. 310 f; Müko-Mayer-Maly/Armbrüster, § 134 Rn 49 m.w.N. in

Fn 161 u. 162. 490 Palandt-Heinrichs, § 134 Rn 5 mit Rechtsprechungsnachweisen. 491 Palandt-Heinrichs, § 134 Rn 6; Soergel-Siebert-Hefermehl, § 134 Rn 3 m.w.N.; Müko-

Mayer-Maly/Armbrüster, § 134 Rn 3 unter Hinweis auf BGHZ 108, 147, 150, in der der BGH diesbezüglich ungenau ist; Damm, JZ 1986, 913, 914.

492 BGBl. I, S. 1745.

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Ordnungswidrigkeitentatbestand ist, da beim vorangegangenen Mischtatbe-stand (Straf- oder Owi-Sanktion je nach Schwere) die Praxis gezeigt hatte, dass die angezeigten Fälle nur Ordnungswidrigkeiten waren, der Straftatbe-stand also nie zur Anwendung kam493. Weiter ist § 5 WiStG zwischenzeit-lich494 ein einseitiges, nur gegen den Vermieter gerichtetes Verbot. Eine Be-schränkung der Gestaltungs- oder Verfügungsmacht beinhaltet § 5 WiStG nicht. Für die weitere Prüfung soll aber mit den wenig konkreten Vorgaben von Rechtsprechung und Literatur davon ausgegangen werden, dass es sich bei § 5 WiStG um ein Verbotsgesetz handelt, da es – einfach betrachtet – verboten ist, unangemessen hohe Entgelte für die mietweise Überlassung von Wohnräumen zu fordern bzw. sich versprechen zu lassen oder anzu-nehmen.

3.2 Geltungserhaltende Reduktion aufgrund § 134 Halbsatz 2 BGB?

Unter der Prämisse, dass § 5 WiStG ein Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB ist, soll nun im folgenden geprüft werden, welche Rechtsfolgen ein Verstoß hier-gegen hat. Der Wortlaut des § 134 BGB lautet dabei wie folgt: „Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.“ Strittig ist nun, welche Wirkungen der Zusatz „wenn sich nicht aus dem Ge-setz ein anderes ergibt“ hat. Zum Teil wird angenommen, dieser zweite Halbsatz mache § 134 BGB zu einer nichtssagenden Norm495 bzw. nehme ihr den Aussagewert496. Welche Sanktion der Verstoß eines Rechtsgeschäfts gegen ein Verbotsgesetz hat, sei daher in erster Linie durch die Auslegung von Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes zu ermitteln497. Die Gegenansicht und wohl Mindermeinung gesteht § 134 BGB sehr wohl eine eigenständige Funktion zu. Nach Canaris498 bedeutet die Formulierung des § 134 BGB eine Auslegungsregel zugunsten einer Vermutung der Nichtigkeit des Rechtsge-

493 BT-DS VI/1549, S. 11 f. 494 Anders beispielsweise die allgemeine Preisüberhöhungsvorschrift des § 4 WiStG und

seine Vorgängervorschriften, die auch das Gewähren eines überhöhten Entgelts sanktio-nieren und anders auch die Vorschriften über Mietpreisbindung wie § 21 der VO PR Nr. 71/51 vom 29.11.1951 (BGBl. I, S. 920), der auch das Bezahlen eines höheren als des zulässigen Mietzinses unter Strafe stellte, siehe oben in diesem Teil, 2.4.

495 Flume, AT II, § 17, 1. 496 Soergel-Siebert-Hefermehl, § 134 Rn 1. 497 Soergel-Siebert-Hefermehl, a.a.O., unter Hinweis auf die Rechtsprechung, z.B. BGHZ 45,

322, 326; 78, 263, 265; 85, 39, 43; 88, 240, 244; LM Nr. 15 zu § 134; BGH NJW 1974, 1374, 1377.

498 Canaris, Gesetzliches Verbot, S. 14 ff.

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schäfts bei Gesetzesverstoß499. Canaris führt hierfür die Äußerungen des historischen Gesetzgebers an. In den Motiven500 hieße es: „Die Streitfrage des gemeinen Rechts, ob wenn ein Gesetz die Vornahme eines Rechtsgeschäfts verbietet bzw. mit Strafe belegt, ohne die Nichtigkeit desselben auszusprechen, das dem Verbote zuwider vorgenommene Rechtsgeschäft der Regel nach nichtig sei, ist von der herrschenden Mei-nung..... schon bisher mit Recht im bejahenden Sinne entschieden worden.“ (Auslassung durch d. Verf.). § 134 BGB sei danach als gesetzgeberische Grundentscheidung für den Vor-rang staatlicher Wirtschaftsordnung und –lenkung gegenüber der Privatauto-nomie zu verstehen. Es sei nämlich nicht verständlich, wenn der Gesetzge-ber eine Norm ohne eigenen Aussagegehalt habe schaffen wollen. Nach Müko-Mayer-Maly/Armbrüster kann jedoch wiederum nicht so weit gegangen werden. Die Konzeption eines grundsätzlichen Vorrangs der staatlichen Wirt-schaftsordnung vor der Privatautonomie sei dem BGB völlig fremd501. Viel-mehr müsse im Einzelfall geprüft werden, ob sich nicht aus dem Verbotsge-setz „ein anderes“ ergibt. Dies könne entweder dann der Fall sein, wenn das Verbotsgesetz spezielle Sanktionen vorsieht oder – häufiger – wenn Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes eine andere Sanktion erforderten502. Nach der von Canaris favorisierten Interpretation des § 134 BGB503 ist das verbotswidrige Rechtsgeschäft im Zweifel also nicht wirksam, sondern nich-tig. Weiter sei die spezifische Form der Unwirksamkeit – wiederum – im Zweifel Totalnichtigkeit und nicht lediglich Teilnichtigkeit oder ähnliches504. Diese Frage muss jedoch erst in einem zweiten Schritt geklärt werden. Unterschiede in den gerade dargestellten Ansichten ergeben sich erst, wenn nicht zweifelsfrei geklärt werden kann, ob die betreffende Norm Nichtigkeit erfordert. Die Rechtsprechung und die Literaturmeinung, die nicht von einer Vermutungsregelung ausgehen, müssen also immer einen Normzweck er-

499 Noch darüber hinausgehend Müko-Mayer-Maly/Armbrüster, § 134 Rn 1, wonach § 134

BGB sogar „mehr als eine Auslegungsregel“ sei und Zimmermann, Moderationsrecht, S. 113 f.

500 Mot. I, S. 210, zitiert bei Canaris, Gesetzliches Verbot, S. 15 und bei Kramer, S. 44. 501 Müko-Mayer-Maly/Armbrüster, § 134 Rn 2. 502 Müko-Mayer-Maly/Armbrüster, § 134 Rn 103, die in Fn 370 Canaris insoweit missver-

ständlich wiedergeben, als dieser in Gesetzliches Verbot, S. 15 f nicht „ohne weiteres“ Nichtigkeit des verbotswidrigen Rechtsgeschäfts annimmt, sondern lediglich bei Zweifeln eine Vermutungswirkung bejaht.

503 Ihm zustimmend Kramer, S. 44 f und Zimmermann, Moderationsrecht, S. 113 f. 504 Canaris, Gesetzliches Verbot, S. 16 f.

113

mitteln, was die Fülle der Einzelfallentscheidungen505 erklärt. Geht man mit Canaris und dem zitierten historischen Gesetzgeber von einer Vermutungs-wirkung zugunsten der Nichtigkeit aus, muss bei Unaufklärbarkeit von Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes Nichtigkeit angenommen werden. Zweite, bereits angedeutete Frage ist, ob „ein anderes“ i.S.d. § 134 BGB auch eine Teilwirksamkeit bzw. Teilnichtigkeit sein kann. Deutlich, unter Hin-weis auf den Wortlaut abgelehnt wird dies von Zimmermann506. Nach dem grammatikalischen Zusammenhang der Halbsätze könne sich „ein anderes“ im zweiten Halbsatz nur auf „nichtig“ im ersten Halbsatz beziehen und damit nur die Alternativen „nichtig“ oder „nicht nichtig“ eröffnen. „Nicht nichtig“ kön-ne dabei nur vollwirksam bedeuten. Zimmermann ist, soweit ersichtlich, der einzige, der dies in aller Radikalität vertritt. Für essentialia negotii eines Ver-trages hat ein zwingendes Erfordernis der Nichtigkeit jedoch schon 1916 Busch507 bejaht. Im übrigen wird in der Literatur die Möglichkeit einer Teil-wirksamkeit bzw. –nichtigkeit stets fallgruppenbezogen erörtert. Mag die Haltung Zimmermanns vielleicht bei der konkreten Problematik der Mietpreisüberhöhung im Ergebnis zutreffen, was im folgenden zu erörtern sein wird, so ist eine generelle Ablehnung der Teilnichtigkeit nicht nachvoll-ziehbar. Zum einen ist schon nach dem Wortlaut nicht zwingend, dass „ein anderes“ nicht auch teilnichtig bedeuten kann. Sieht man Teilnichtigkeit als Teilwirksamkeit an, wird dies vielleicht deutlicher. Teilwirksamkeit ist etwas anderes als Totalnichtigkeit. Hätte der Gesetzgeber das „andere“ auf Voll-wirksamkeit beschränken wollen, hätte er dies deutlicher formulieren können, etwa „soweit sich aus dem Gesetz nicht das Gegenteil ergibt“ o.ä.. Zum an-deren sprach auch der historische Gesetzgeber nur davon, dass das Rechtsgeschäft „der Regel nach nichtig“508 sei. Was sein solle, wenn die Re-gel nicht eintritt, ist nicht angesprochen. Fraglich ist nun also, ob Sinn und Zweck des § 5 WiStG „ein anderes“ als Nichtigkeit erfordern, ob also der Mietvertrag mit überhöhtem Mietzins wirk-sam oder teilwirksam sein soll. Zur Beantwortung dieser Frage soll zunächst das vorgefundene Meinungsspektrum dargestellt sowie anschließend jeweils eine eigene Stellungnahme hierzu abgegeben werden.

505 Dargestellt bei Palandt-Heinrichs, § 134 Rn 14 ff. 506 Zimmermann, Moderationsrecht, S. 113 f; näher hierzu unter 3.2.7. 507 Busch, JZ 1916, 128 zu Kaufverträgen, die gegen das Höchstpreisgesetz v.04.08.1914,

RGBl. S. 339 verstießen, siehe dazu näher unter 4.1. 508 Mot. I, S. 210.

114

3.2.1 „Teil – Teilnichtigkeit“ hinsichtlich des überhöhten Betrages

Nach der Rechtsprechung509 führt ein Verstoß gegen § 5 WiStG gemäß § 134 Halbsatz 2 BGB nur zur Teilnichtigkeit der Mietzinsabrede, da § 5 WiStG als Mieterschutzvorschrift lediglich die Vereinbarung überhöhter Mieten ver-bieten will. Dieser Schutz würde in sein Gegenteil verkehrt, wenn über den unzulässigen Teil der Mietzinsvereinbarung hinaus der gesamte Mietvertrag vernichtet würde. Dem Mieter wäre die Berufung auf die Vorschrift praktisch verwehrt, wenn er andernfalls damit rechnen müsse, zugleich den Anspruch auf die Wohnung zu verlieren. Da die Nichtigkeit des Mietzinses jedoch nicht weiter gehen könne als das Verbot des § 5 WiStG reiche, sei erst die höchst-zulässige Miete die Grenze. Dies entspräche der nahezu einhelligen Mei-nung in Rechtsprechung und Schrifttum zu § 5 WiStG und anderen Preisvor-schriften und werde auch durch den Gedanken in § 10 MHG510 gedeckt, der eine Überschreitung der ortsüblichen Vergleichsmiete durch einverständliche Regelung zwischen Vermieter und Mieter zulasse. In der Literatur gibt es zunächst die Vertreter, die dieser Rechtsansicht voll-umfänglich und ohne weitere Diskussion zustimmen511. Da die genannten Autoren die Ausführungen des BGH im wesentlichen übernommen haben, erübrigt es sich, sie an dieser Stelle zu wiederholen. Ein weiterer Teil stimmt grundsätzlich zu, lehnt jedoch die Begrenzung auf den gerade noch zulässigen Mietzins ab und befürwortet eine Absenkung auf die ortsübliche Vergleichsmiete512. Wesentliches Argument ist, dass dem Vermieter ansonsten zivilrechtlich jegliches Risiko genommen würde. Er würde gegenüber dem rechtstreuen Vermieter privilegiert, der seine Mietfor-derung unter der Wesentlichkeitsgrenze hielte und dann aber weniger Miete erzielt als der dreiste Vermieter, der die Grenze überschreite513. 509 Stellvertretend für alle Untergerichte BGH, Beschluss v. 11.01.1984, WuM 1984, 68 = Nr.

36). 510 Gesetz zur Regelung der Miethöhe, verkündet als Art. 3 Zweites Gesetz über den Kündi-

gungsschutz für Mietverhältnisse über Wohnraum vom 18.12.1974, BGBl. I, S. 3603, aufgehoben durch das Mietrechtsreformgesetz vom 19.06.2001, BGBl. I, S. 1149, das die Regelungen des MHG jedoch inhaltlich – soweit hier interessant – unverändert als §§ 557 ff in das BGB inkorporiert hat.

511 Schmidt-Futterer-Blank, Anhang zu §§ 535, 536 BGB Rn 74; Sternel, Mietrecht, Kapitel III, Rn 40 f; Bub/Treier, Kapitel II, Rn 690; Emmerich/Sonnenschein, vor §§ 535, 536 BGB, Rn 69; Blank/Börstinghaus, § 535 BGB Rn 201-204; Soergel-Siebert-Hefermehl, § 134 Rn 63; Kramer, S. 119 f; Mock, S. 64; Boecken, WuM 1997, 145.

512 Palandt-Heinrichs, § 134 Rn 27; Müko-Mayer-Maly/Armbrüster, § 134 Rn 107; Keller, Mietpreiskontrolle, S. 72; Pakirnus, ZMR 1984, 329, 334; Kohte, NJW 1982, 2803, 2805 f; wohl auch schon Weimar, ZMR 1963, 193, 195 und ders., DB 1963, 439; Finger, ZMR 1983, 37, 39.

513 Müko-Mayer-Maly/Armbrüster, § 134 Rn 107 stellvertretend für die übrigen in Fn 512 Genannten.

115

Pakirnus514 als ein Vertreter der soeben genannten Ansicht setzt sich aus-gesprochen eingehend mit dem Rechtsentscheid des BGH auseinander. Zu-nächst sei die Argumentation des BGH, die ortsübliche Vergleichsmiete sei für § 5 WiStG nicht relevant, unzutreffend. Der BGH vermische hier Ord-nungswidrigkeitenrecht und Zivilrecht. Zwar sei eine Ordnungswidrigkeit erst bei einem nicht unwesentlichen Übersteigen (also bei mehr als 20%) der ortsüblichen Vergleichsmiete gegeben. Zivilrechtlich sei die Rechtsfolge je-doch nicht aus § 5 WiStG zu bestimmen, sondern aus § 134 BGB, der grundsätzlich Vertragsnichtigkeit vorsehe. Dieser Fall sei dann aber ähnlich zu dem in § 2 MHG vorgesehenen zu behandeln: auch § 2 MHG geht vom Fehlschlagen einer privatautonomen Vereinbarung aus und gewährt dem Vermieter dann ein Klagerecht auf Mieterhöhung – nur – bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete! Der Hinweis auf § 10 MHG, wonach die Vertragsparteien einvernehmlich eine höhere als die ortsübliche Vergleichsmiete vereinbaren können, liege genau deshalb neben der Sache. Eine privatautonome Verein-barung sei bei einem Verstoß gegen § 5 WiStG gerade gescheitert. Die Begrenzung auf die ortsübliche Vergleichsmiete führe auch nicht, wie vom BGH unter Hinweis auf die Gesetzgebungsgeschichte des § 2 a WiStG a.F. angeführt515, zu einem starren Mietniveau, da die ortsübliche Ver-gleichsmiete durchaus – im vom MHG vorgegebenen Rahmen – dynamisch sei. Auch dogmatisch sei das Ergebnis des BGH nicht begründbar. § 134 BGB statuiere grundsätzlich Totalnichtigkeit als Rechtsfolge. Unbestritten müsse jedoch aus Gründen des Mieterschutzes die Gebrauchsüberlassungspflicht des Vermieters aufrechterhalten werden, da dem Mieter die Wohnung belas-sen werden soll. Dann bleibe jedoch die Mietzinszahlungspflicht (noch) nich-tig. Diese Nichtigkeit sei über § 818 Abs. 2 BGB, der Wertersatz vorsehe, rückabzuwickeln. Die Höhe des Wertersatzes sei wiederum die ortsübliche Vergleichsmiete. Etwas anderes sei dem Wortlaut des § 5 WiStG und dem Willen des Gesetzgebers nicht zu entnehmen. Die weiteren Ausführungen von Pakirnus sind etwas verwirrend, können jedoch wohl wie folgt wiederge-geben werden: selbst wenn man nun – wie der BGH – nicht von einer Ge-samtnichtigkeit der Mietzinsvereinbarung und einer Abwicklung über Berei-cherungsrecht ausgeht, sondern – um dies besser zu beschreiben – nur von

514 Pakirnus, ZMR 1984, 329 ff. 515 Siehe dazu die ausführlichere Darstellung des Rechtsentscheids des BGH vom

11.01.1984, WuM 1984, 68 = Nr. 36) oben in Teil 1, 2.2.1.

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einer Teil-Teilnichtigkeit des Betrages ab der Unzulässigkeitsgrenze, müsse dieser Weg mit der bereicherungsrechtlichen Lösung harmonisiert und dem Vermieter nicht mehr als die ortsübliche Vergleichsmiete zugesprochen wer-den. Pakirnus ist somit streng genommen kein Vertreter der sog. halbseitigen Teilnichtigkeit, die hauptsächlich von Canaris516 favorisiert und im folgen-den517 ebenfalls noch dargestellt wird. Wie Pakirnus ist auch Keller518 der Ansicht, dass die Teil-Teilnichtigkeit der Mietzinsvereinbarung zur ortsüblichen Vergleichsmiete führen müsse. Keller schließt sich argumentativ Pakirnus im wesentlichen an. Zusätzlich greift er nochmals den Gedanken der – bei einem Verstoß gegen § 5 WiStG gerade nicht gegebenen – Privatautonomie auf. § 134 BGB habe hier die Funktion der Wiederherstellung des Gleichgewichts zwischen den Parteien. Gleichge-wichtige Parteien hätten jedoch einen Mietzins in ortsüblicher Höhe verein-bart. Auch der Schutz der Allgemeinheit gebiete nur eine Orientierung an der ortsüblichen Vergleichsmiete, da nur damit das allgemeine Mietniveau ak-zeptabel bliebe. Der Hinweis des BGH auf die übliche Rechtsprechung zu den Verstößen ge-gen Preisvorschriften liegt nach Keller519 ebenfalls neben der Sache. Die Höchstpreisvorschriften aus Kriegszeiten sollten der Regulierung des Mark-tes dienen und spekulative Geschäfte verhindern. Die Vorschrift gegen Miet-preisüberhöhung soll dagegen allein den Mieter schützen. Der Mietvertrag dürfe daher nicht zum höchstzulässigen sondern nur zum ortsüblichen Miet-zins aufrechterhalten werden520. Wertungswidersprüche ergäben sich weiter zur Rechtsprechung zu § 6 AGBG521, wonach die geltungserhaltende Reduktion einer unwirksamen Klausel unzulässig ist und zuletzt – natürlich – zur Rechtsprechung über den Darlehenswucher, bei dem der BGH stets wiederhole, dass ein Zinsanspruch versagt werde, weil sonst dem Wucherer jegliches Risiko genommen würde. 516 Canaris, FS Steindorff, S. 519 ff. 517 Unter 3.2.3. 518 Keller, Mietpreiskontrolle, S. 65-72. 519 A.a.O., S. 68. 520 A.a.O., S. 70. 521 Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG) vom

09.12.1976, BGBl. I, S. 3317, aufgehoben durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001, BGBl. I, S. 3138 und gleichzeitig inhaltlich – soweit hier in-teressant – unverändert als §§ 305 – 310 in das BGB inkorporiert.

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Im Ergebnis kommt Keller zu dem Schluss, dass die Rechtsprechung des BGH nicht stichhaltig ist und dem Schutzzweck des § 5 WiStG nur eine Ab-senkung des überhöhten Mietzinses auf die ortsübliche Höhe gerecht wird522.

3.2.2 Geltungserhaltende Reduktion

Zunächst überraschend mutet an, dass geltungserhaltende Reduktion der Mietzinsvereinbarung etwas anderes oder zumindest nicht deckungsgleich sein soll im Vergleich zur Teil-Teilnichtigkeit. So gesehen wird dies jedoch von Roth523 und Cahn524. Nach Roth bildet die geltungserhaltende Reduktion einen Ausschnitt aus der Lehre vom teilnichtigen Rechtsgeschäft. So bedeu-te die Reduzierung eines wucherisch hohen Mietzinses auf einen angemes-senen nicht lediglich eine Teilaufrechterhaltung, sondern es komme darüber hinaus zu einer Änderung des Geschäftsinhalts525. Roth befürwortet die Ten-denz zur geltungserhaltenden Reduktion, weil den Parteien damit grundsätz-lich ein wirksamer Vertrag erhalten bleibe, was besser sei als ein nichtiger526. Dogmatisch leitet er die Möglichkeit der geltungserhaltenden Reduktion für den Fall der Mietpreisüberhöhung aus der gesetzlichen Anordnung des § 5 WiStG i.V.m. § 134 Halbsatz 2 BGB her. Der Mietvertrag bliebe dem Mieter dann mit geändertem Inhalt – einer Mietzinsvereinbarung in Höhe der ortsüb-lichen Vergleichsmiete – erhalten. Dem Argument, dass der Vermieter nicht risikofrei das Zuviel an Mietzins soll fordern dürfen, begegnet auch Roth mit dem Vorschlag, das Übermaß nicht nur auf das gerade noch Zulässige, son-dern auf das Angemessene zu reduzieren527. Dies ergäbe vor allem der Ver-gleich mit gesetzlichen Regelungen für ähnliche Fälle wie § 343 Abs. 1 Satz 1 BGB oder § 4 Abs. 1 Satz 1 AbzG für die Herabsetzung einer unverhält-nismäßig hohen Vertragsstrafe, § 655 Satz 1 BGB für die Herabsetzung ei-nes unverhältnismäßig hohen Mäklerlohns oder zuletzt § 818 Abs. 2 BGB, der als Vorschrift für Wertersatz ebenfalls auf das Übliche und Angemessene gerichtet ist. Den dann zwangsläufig erforderlichen richterlichen Eingriff in den Vertragsin-halt hält Roth für zulässig, da § 134 BGB, der nach allgemeiner Ansicht auf Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes verweise, eine „Domäne richterlicher

522 Keller, a.a.O., S. 71 f. 523 Roth, JZ 1989, S. 411 ff. 524 Cahn, JZ 1997, S. 8, 14. 525 Roth, a.a.O., S. 411 und Cahn, a.a.O. 526 Roth, a.a.O., S. 418. 527 Roth, a.a.O., S. 417.

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Rechtsschöpfung“528 sei. Die anschließend bei der Rückabwicklung über Be-reicherungsrecht oder dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis ohnehin entste-henden Probleme würden dadurch nur eine Stufe vorverlagert, was aber e-ben den Vorteil habe, dass den Beteiligten ein wirksamer Vertrag erhalten bleibe. Dem weiter zu lösenden Problem der Zerlegbarkeit der übermäßigen Verpflichtung versucht Roth mit der Suche nach gesetzlichen oder vertragli-chen Anhaltspunkten zu begegnen529. Ohne dass er dies in diesem Zusam-menhang deutlich anspricht, geht er bei § 5 WiStG davon aus, dass die dor-tige Regelung ausreichend für eine Zerlegung der Mietzinsabrede ist530. Die von der Rechtsprechung vorgenommene geltungserhaltende Reduktion hat nach Roth zwar noch nicht den Charakter eines rechtssatzförmigen Prin-zips, wohl aber schon den eines „leitenden, konkretisierungsfähigen und – bedürftigen Rechtsgedankens“531. Nach der Lektüre der Ausführungen Roths bleibt unklar, ob der Autor dem Leser den Unterschied zwischen geltungserhaltender Reduktion und Teil-Teilnichtigkeit verdeutlichen konnte. Auf die eingangs aufgestellte These, geltungserhaltende Reduktion sei mehr als bloße Teilaufrechterhaltung des Mietvertrages, geht er im Verlauf des Aufsatzes nicht mehr ein. Mag man aber auch dahingestellt sein lassen, ob Roth eine neue Konstruktion gewählt hat, so muss man jedenfalls feststellen, dass die Grundüberlegungen denen der bereits dargestellten Literaturmeinungen ähneln: eine Reduktion ist nach Sinn und Zweck des § 5 WiStG besser als Totalnichtigkeit; Maßstab soll hierbei die ortsübliche Vergleichsmiete sein, weil diese auch nach § 818 Abs. 2 BGB relevant wäre. Cahn532 billigt die Konstruktion der geltungserhaltenden Reduktion, da sie insoweit flexibel sei, als sie nicht als zwingende Rechtsfolge bei Verstößen gegen § 134 BGB oder § 138 BGB angewandt werden müsse, sondern dort, wo die jeweilige Norm aus Präventivgründen Nichtigkeit erfordere, auch aus-geschlossen sein könne. Ein verallgemeinerungsfähiger Ansatz für die Neu-bestimmung von Nichtigkeitsfolgen sei die geltungserhaltende Reduktion je-doch nicht, da sie z.B. keine Heraufsetzung des Mietzinses bei Bewucherung des Vermieters ermögliche533. Dieser Gedanke muss jedoch vorliegend nicht 528 Roth a.a.O., S. 418 unter Hinweis auf Medicus, BGB-AT, Rn 657, der diesen Begriff ge-

prägt haben soll. 529 Roth, a.a.O., S. 418. 530 Roth, a.a.O., S. 413. 531 Roth, a.a.O., S. 419. 532 Cahn, JZ 1997, 8, 14 f. 533 Cahn, a.a.O., S. 15.

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weiter verfolgt werden, vielmehr kann auch bei Cahn festgestellt werden, dass er – soweit er die geltungserhaltende Reduktion thematisiert534– keine gegenüber den bereits dargestellten Meinungen neuartigen Erkenntnisse hat.

3.2.3 Halbseitige Teilnichtigkeit

Die Konstruktion der halbseitigen Teilnichtigkeit der Mietzinsabrede wird v.a. von Canaris535 vertreten, um den Wertungswiderspruch zu der Rechtspre-chung zum Darlehenswucher zu vermeiden. Auch Canaris erkennt zunächst den Zweck des § 5 WiStG an, dem Mieter den Anspruch auf Überlassung der Wohnung zu erhalten536. Die von der Rechtsprechung praktizierte geltungserhaltende Reduktion der überhöhten Mietzinsabrede auf den höchstzulässigen Mietzins steht nach Ansicht von Canaris jedoch in untragbarem Wertungswiderspruch zur Behandlung sons-tiger Fälle des Gesetzes- oder Sittenverstoßes, insbesondere zur Behand-lung der Darlehenswucherfälle. Um dies abzumildern, schlägt Canaris vor, die gesamte Mietzinsabrede als nichtig anzusehen und sie durch einen An-spruch aus Bereicherungsrecht, §§ 812, 818 Abs. 2 BGB, auf den üblichen und angemessenen Mietzins zu ersetzen. Dies hätte den Vorteil, dass – wie bei der Darlehenswucherrechtsprechung – § 817 Satz 2 BGB anwendbar ist. Für die Vergangenheit greife § 817 Satz 2 BGB unmittelbar ein, der Vermie-ter dürfe also, bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 817 Satz 2 BGB keinen Wertersatz für die Wohnraumüberlassung fordern, für die Zukunft sei die Leistung des Vermieters dem Mieter bis zum nächstmöglichen Kündi-gungstermin zu belassen. Bei der Anwendung des § 817 Satz 2 BGB seien aber die subjektiven Voraussetzungen besonders zu beachten. Sind sie nicht erfüllt, müsse dem Vermieter ein Anspruch aus §§ 812, 818 Abs. 2 BGB auf den ortsüblichen Mietzins gewährt werden537. Bei einer Kündigung des Ver-mieters pro futuro seien wegen der halbseitigen Teilwirksamkeit natürlich die Kündigungsschutzvorschriften zu beachten. Dogmatisch entnimmt auch Canaris seine Konstruktion dem § 134 Halbsatz 2 BGB538. Die Schutzwürdigkeit des Mieters – und verallgemeinernd die Schutzwürdigkeit eines Vertragsteils bei entsprechenden Vorschriften – er-fordere eine Ausnahme vom Alles – oder – nichts – Prinzip, die Vermeidung

534 Zu seinen übrigen Ausführungen sogleich unter 3.2.6. 535 Canaris, FS Steindorff, S. 519, 530 ff; ders., Gesetzliches Verbot, S. 28 – 34. 536 Canaris, FS Steindorff, S. 519, 530. 537 Canaris, FS Steindorff, S. 519, 534. 538 Canaris, Gesetzliches Verbot, S. 31.

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von Wertungswidersprüchen z.B. zum Kreditwucher aber eine Abkehr von der geltungserhaltenden Reduktion539. Die von Canaris favorisierte halbseiti-ge Teilnichtigkeit ist daher ein Mittelweg. Kritik erfährt die Auffassung von Canaris vor allem aus konstruktiven Erwä-gungen: die Kombination von Vertrags- und Bereicherungsansprüchen er-scheint befremdlich540. Cahn541 weist darauf hin, dass der Bewucherte nach Bereicherungsrecht teilweise strenger haften kann als nach Vertragsrecht, z.B. hinsichtlich der Verjährung. Bei genauerer Betrachtung des Vorschlages von Canaris müssen insbeson-dere die Ausführungen zu § 817 Satz 2 BGB und zur Beendigung des Miet-verhältnisses Widerspruch wecken. Wenn Canaris § 817 Satz 2 BGB auf den Anspruch des Vermieters auf Mietzins in gleicher Weise anwenden will wie die Rechtsprechung diesen auf den Wertersatzanspruch des Darlehens-gebers542, Härten jedoch durch das Erfordernis der Kenntnis oder grob fahr-lässigen Unkenntnis vom Gesetzesverstoß gemildert werden sollen, bleibt offen, unter welchen Voraussetzungen die grob fahrlässige Unkenntnis be-jaht werden darf. Die Darlehenswucherrechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs geht seit der Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen vom 30.06.1939543 zwar davon aus, dass § 817 Satz 2 BGB (mindestens) ein böswilliges Sichverschließen vor der Erkenntnis der missli-chen Lage des anderen Teils erfordert544, erklärt aber gleichzeitig, dass beim Wuchertatbestand regelmäßig anzunehmen ist, dass der Wucherer das Be-wusstsein vom Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot und gegen die guten Sitten gehabt hat545. Diese grundsätzliche Annahme hat sich in der weiteren Rechtsprechung des BGH sodann fortgesetzt546. Überträgt man diese „Ver-mutung“ auf den Verstoß gegen § 5 WiStG, so stellt sich die Frage, ob nicht mit einer ähnlichen Vermutung gearbeitet werden würde. Dagegen spricht, dass für die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB regelmäßig keine Kenntnis des Verbots erforderlich ist547, dass also der subjektive Tatbestand bei § 817 Satz 2 BGB erstmals festgestellt werden müsste. Im Gegensatz dazu erfor-

539 Canaris, Gesetzliches Verbot, S. 31. 540 Cahn, JZ 1997, 8, 13; Roth, JZ 1989, 411, 418; Hager, JuS 1985, 264, 269; zustimmend

jedoch Müko-Mayer-Maly/Armbrüster, § 134 Rn 108. 541 Cahn, JZ 1997, 8, 13. 542 Canaris, Gesetzliches Verbot, S. 33. 543 RGZ 161, 52 = Nr. 8). 544 RGZ 161, 52, 60 = Nr. 8). 545 RGZ 161, 52, 57 = Nr. 8). 546 Z.B. BGH, NJW 1983, 1420, 1423 = Nr. 18). 547 Vgl. statt aller Müko-Mayer-Maly/Armbrüster, § 134 Rn 110 zu diesem Grundsatz und

z.B. LG Köln, Urteil vom 12.10.1964, NJW 1965, 157, 159 = Nr. 31 für § 2 a WiStG.

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dert § 138 Abs. 1 BGB eine verwerfliche Gesinnung, die dann auch für § 817 Satz 2 BGB herangezogen wird. Diese verwerfliche Gesinnung wird in der Darlehenswucherrechtsprechung aber wiederum aus dem auffälligen Miss-verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung gefolgert 548, so dass fest-gestellt werden muss, dass auch bei der Ermittlung des subjektiven Tatbe-standes des § 138 Abs. 1 BGB mit Vermutungen gearbeitet wird und daher nicht ausgeschlossen werden kann, dass dies auch bei der Anwendung der §§ 5 WiStG, 134, 817 Satz 2 BGB geschehen würde. Als Ergebnis dieses Abmilderungsvorschlages kann festgehalten werden, dass dem Vermieter vermutlich vorgehalten würde, er hätte sich leichtfertig gegenüber der Erkenntnis verschlossen, dass er unter Ausnutzung eines geringen Wohnraumangebots die ortsüblichen Entgelte nicht unwesentlich überschritten habe. Die Folge hiervon ist ein Eingreifen von § 817 Satz 2 BGB und damit ein Ausschluss des Vergütungsanspruchs entsprechend der Rechtsprechung zur Versagung eines Zinsanspruchs beim Darlehenswu-cher. Im Gegenzug ist der Vermieter jedoch aufgrund der nur halbseitigen Teilnich-tigkeit verpflichtet, dem Mieter weiter die Wohnräume zu überlassen. Cana-ris will dem Vermieter hier eine Kündigungsmöglichkeit zum nächsten Kündi-gungstermin gewähren, da der Wucherer nicht schlechter stehen dürfe als bei Vollwirksamkeit des Vertrages. Dem Mieter stünden demgegenüber un-eingeschränkt die Kündigungsschutzvorschriften zur Seite549. Auch hierbei ist nun fraglich, ob diese Lösung „gerecht“ ist. Der lapidare Hin-weis auf die Anwendbarkeit der Kündigungsschutzvorschriften führt in die §§ 573ff BGB. Nach § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB bedarf eine ordentliche vermie-terseitige Kündigung des Kündigungsgrundes eines berechtigten Interesses. Letzteres liegt nach § 573 Abs. 2 BGB insbesondere dann vor, wenn dem Mieter erhebliche Pflichtverletzungen anzulasten sind, wenn sog. Eigenbe-darf vorliegt, oder wenn der Vermieter ansonsten an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert würde. Die Möglich-keit, eine höhere Miete zu erzielen, ist hierbei jedoch ausdrücklich ausge-schlossen. Bei Prüfung der beispielhaft aufgeführten Kündigungsgründe er-scheint keiner als wirklich einschlägig. Dem Mieter kann z.B. nicht ernsthaft eine schuldhafte Pflichtverletzung angelastet werden, wenn er evtl. aufgrund von § 817 Satz 2 BGB unentgeltlich in der Wohnung wohnen darf. Da die

548 Z.B. BGH, WM 1962, 112 = Nr. 13). 549 Canaris, FS Steindorff, S. 519, 533.

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Aufzählung nicht abschließend ist („insbesondere“) könnte man nun jedoch weitere Überlegungen anstellen. Sollte der Vermieter dem Mieter ein Ange-bot auf Vertragsänderung zu einem angemessenen Mietzins gemacht und dieser aber abgelehnt haben, so könnte dies als Pflichtverletzung zu werten sein. Diesen nächsten Schritt, den beispielsweise Zimmermann anstellt550, sucht man bei Canaris aber vergeblich. Selbst wenn man unterstellen wollte, dass er von fiktiven Verhandlungen zwischen Vermieter und Mieter ausgeht, stellt sich aber die Frage, ob es dann der Konstruktion der halbseitigen Teil-nichtigkeit überhaupt bedarf, da dieser Akt der Privatautonomie (also die er-neuten Vertragsverhandlungen zwischen Vermieter und Mieter) auch bei zi-vilrechtlicher Vollwirksamkeit oder bei Totalnichtigkeit stattfinden könnte, da der Vermieter den Bußgeldtatbestand in beiden Fällen bereits verwirklicht hat und ihm daran gelegen sein könnte, einen zulässigen Vertrag zu schließen oder/und den bisherigen Mieter zu behalten. Unterstellt man solche fiktiven Verhandlungen nicht, sind Kündigungsgründe nicht ersichtlich. Der Vermieter, der sich seiner überhöhten Mietzinsforderung bewusst ist, könnte dann also weder Wertersatz für die Wohnungsüberlas-sung erhalten, noch den Mietvertrag kündigen. Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Vorschlag der halbseitigen Teilnichtigkeit zwar im Ansatz einleuchtend erscheint, da er dem Mieter einen Anspruch auf Überlassung der gemieteten Räumlichkeiten belässt, dass er jedoch bei konsequenter Fortführung der Gedanken zu den Vermieteran-sprüchen grobe Ungerechtigkeiten erkennen lässt. Im Ergebnis ähnlich, wenn auch nicht auf den Begriff „halbseitige Teilnichtig-keit“ gestützt, ist die Auffassung von Finger551. Finger befürwortet die Ent-scheidungen des OLG Stuttgart vom 07.07.1981552 und des OLG Karlsruhe vom 02.02.1982553, die eine Reduktion der überhöhten Miete auf die ortsübli-che Höhe vornehmen, schlägt selbst jedoch vor, die Preisabrede insgesamt als unwirksam zu betrachten und dann auch insgesamt anhand von § 818 Abs. 2 BGB „neu zu formulieren“554. Finger erkennt ebenfalls die sich dann aufdrängende Parallele zur Darlehenswucherrechtsprechung in Bezug auf § 817 Satz 2 BGB. Eine Anwendung des § 817 Satz 2 BGB im Mietrecht sei aber unangebracht, da die ortsübliche Vergleichsmiete hier im Gegensatz zu 550 Zimmermann, Moderationsrecht, S. 199 f, zu dessen Lösungsvorschlag sogleich unter

3.2.7 noch ausführlicher. 551 Finger, ZMR 1983, 37 ff. 552 OLG Stuttgart, Beschluss vom 07.07.1981, WuM 1981, 225 = Nr. 33). 553 OLG Karlsruhe, Beschluss vom 02.02.1982, WuM 1982, 128 = Nr. 34). 554 Finger, a.a.O., S. 40.

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Darlehenszinsen eine verbindliche Größe sei, z.B. aufgrund von § 2 MHG. Er stützt seine Auffassung zur Unanwendbarkeit des § 817 Satz 2 BGB mit eini-gen mietrechtlichen Sonderregelungen, die die Anwendbarkeit des § 817 Satz 2 BGB ausdrücklich ausschließen555, z.B. § 30 I. BMG, § 50 Abs. 4 II. WobauG, § 5 Satz 2, Halbsatz 2 WoVermittG556. Zu Fingers Lösungsversuch, der, wie gesagt, im Ergebnis der von Canaris‘ vorgeschlagenen halbseitigen Teilnichtigkeit ähnelt, ist festzustellen, dass seine Bemühungen, § 817 Satz 2 BGB zulasten des Vermieters auszuschal-ten, nicht erfolgreich sein können. Zunächst kann es nicht von Relevanz sein, ob mit der ortsüblichen Vergleichsmiete ein fester Orientierungspunkt für den bereicherungsrechtlichen Wertersatz existiert. Abgesehen davon, dass auch bei Darlehenszinsen ein solcher Mittelwert ermittelt werden kann und ja auch ermittelt wird, da ansonsten kein prozentuales Übersteigen des vereinbarten Zinssatzes festgestellt werden könnte, sind Tatbestandsmerkmale des § 817 BGB der objektive Gesetzes- oder Sittenverstoß und subjektiv die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis hiervon. Das Argument, § 817 Satz 2 BGB „passe hier nicht“, hilft nicht weiter. Auch die Hinweise auf einige mietrechtli-che Sonderregelungen zum Ausschluss des § 817 Satz 2 BGB liegen neben der Sache. Die genannten Vorschriften schließen § 817 Satz 2 BGB aus-nahmslos für die Rückforderung der Leistung des Mieters aus! Dieser soll also selbst bei Kenntnis seiner Überzahlung das zuviel Geleistete zurücker-halten. Für einen Ausschluss des § 817 Satz 2 BGB auf Vermieterseite gibt dieser Vergleich nichts her. Angesichts dessen bietet auch der Vorschlag Fingers dieselben Angriffs-punkte wie Canaris‘ halbseitige Teilnichtigkeit und ist daher abzulehnen. In weiter abgemilderter Form hat sich auch Kohte557 der Ansicht Canaris‘ angeschlossen, wenn er dies auch nicht ausdrücklich so vertritt. Auch bei der Abhandlung Kohtes handelt es sich um eine Besprechung der Beschlüsse der OLGe Stuttgart und Karlsruhe558. Kohte stimmt der Herabsetzung der überhöhten Miete auf die ortsübliche Vergleichsmiete zu. Zunächst erforder-ten §§ 5 WiStG, 134 BGB nicht die Nichtigkeit des Mietvertrages. Dieses ergäbe sich schon aus dem Urteil des RG vom 08.05.1925559, in welchem das RG entschieden habe, dass es zweckwidrig sei, einen Mietvertrag bei 555 Finger, a.a.O., S. 40 Fn 35. 556 Gesetz zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 04.11.1971, BGBl. I, S. 1745, 1747. 557 NJW 1982, 2803 ff. 558 OLG Stuttgart, Beschluss vom 07.07.1981, WuM 1981, 225 = Nr. 33) und OLG Karlsruhe,

Beschluss vom 02.02.1982, WuM 1982, 128 = Nr. 34). 559 RG, Urteil vom 08.05.1925, abgedruckt bei Gruchot 68 (1927), 518 ff.

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Verletzung wesentlicher Mieterschutzbestimmungen für nichtig zu erklären. Dass dies wegen der komplett anderen Fallgestaltung nicht mit der vorlie-genden Problematik vergleichbar ist und zudem sich die Rechtsprechung auf dieses Urteil nicht beruft, wurde bereits oben560 dargelegt. Jedenfalls wird nach Kohte „der Schutzzweck... bereits – und nur! – dann erreicht, wenn der Mietzinsabrede die rechtliche Gültigkeit versagt wird“ 561 oder an anderer Stelle: „... ist die Nichtigkeit auf die Mietzinsabrede zu beschränken“562. Der Wortlaut dieses Argumentes lässt halbseitige Teilnichtigkeit der Mietzinsab-rede vermuten, obwohl Kohte diesen Begriff nicht verwendet. Die weiteren Ausführungen zur Ersetzung dieser „Nichtigkeitslücke“ lassen jedoch Dog-matik vermissen. Sei der Vertrag totalnichtig, wäre über §§ 987, 990 BGB oder § 818 Abs. 2 BGB der Marktzins zu zahlen. Bei der nur eingeschränkten Nichtigkeit sei deshalb ebenfalls nur die Rechtsfolge Marktzins gerechtfertigt. Mit den Höchstpreisvorschriften des 1. Weltkrieges, bei deren Verletzung der Kaufvertrag zum Höchstpreis abgeschlossen galt, § 1 Abs. 2 der Ausfüh-rungsverordnung zum Höchstpreisgesetz vom 04.08.1914563, sei § 5 WiStG nicht zu vergleichen. Die Vorschriften des Höchstpreisgesetzes seien gegen beide Vertragsparteien gerichtet gewesen, um der spekulativen Warenhor-tung entgegenzuwirken und die Volkswirtschaft im Gleichgewicht zu halten. Demgegenüber richte sich § 5 WiStG ausschließlich gegen den Vermieter, der nicht mit der Höchstmiete prämiert werden dürfe und es fehle an der ge-setzlichen Fiktion, dass Verträge als zum Höchstpreis abgeschlossen gelten. Bei der Lektüre des Aufsatzes von Kohte bleibt unklar, ob er erkannt hat, dass die OLGe Stuttgart und Karlsruhe von einer Teil-Teilnichtigkeit der Mietzinsabrede ausgingen564; jedenfalls aber bleibt er eine Rechtsgrundlage für die Ersetzung der (nach seiner Diktion) gänzlich nichtigen Mietzinsabrede schuldig. §§ 987, 990 BGB und § 818 Abs. 2 BGB gelten nach seinen Aus-führungen nur für Totalnichtigkeit des gesamten Mietvertrages. Weshalb dann auch bei halbseitiger Teilnichtigkeit nur der Marktzins gelten soll, bleibt offen. Die mögliche Problematik des § 817 Satz 2 BGB zulasten des Vermie-ters spricht Kohte nicht an. Unabhängig davon erwähnt Kohte bei dem Ver-gleich mit den Höchstpreisvorschriften, dass eine Fiktion eines Vertragsab-schlusses zum Höchstpreis bei § 5 WiStG nicht kodifiziert sei. Er zieht hier-aus jedoch nicht den Schluss, dass dann möglicherweise auch keine 560 Siehe hierzu bereits ausführlich oben in diesem Teil, 2.2. 561 Kohte, NJW 1982, 2803, 2804. 562 Kohte, a.a.O., 2805. 563 Gesetz betreffend Höchstpreise vom 04.08.1914, RGBl. S. 339 und Ausführungsverord-

nung vom 11.11.1915, RGBl. S. 758, siehe hierzu oben in diesem Teil, 1. und unten 4. 564 Dies ist bei der Entscheidung des OLG Stuttgart weniger deutlich als bei derjenigen des

OLG Karlsruhe, siehe oben Teil 1, 2.2.1 Nr. 33) und 34).

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Vertragsabschlußfiktion zum Marktpreis, sondern überhaupt kein Vertrags-schluss angenommen werden kann. Weiter stellt er nicht die Überlegung an, ob nicht der damalige Höchstpreis auch der Marktpreis war bzw. ob der ei-gentliche Marktpreis nicht sogar darüber gelegen hätte, da die Güter ja knapp waren. Die Überlegungen zu den Höchstpreisvorschriften sollen spä-ter565 jedoch nochmals eingehender aufgegriffen werden. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auch Kohte keine neuen metho-disch überzeugenden Argumente für eine Vertragsaufrechterhaltung zum ortsüblichen Mietzins bringt.

3.2.4 Gesetzes- und sittenkonforme Auslegung und Aufrechterhaltung von Rechtsgeschäften

Umfassender betrachtet die Problematik Hager. Er kritisiert die uneinheitliche Rechtsprechung zu den Rechtsfolgen partieller Gesetzes- und Sittenverstö-ße, insbesondere die Darlehens- und Mietwucherrechtsprechung566. Die Ar-gumente, mit denen der BGH beim Darlehenswucher dem Darlehensgeber jeglichen Zinsanspruch versage und beim Mietwucher eine Reduktion auf den höchstzulässigen Mietzins vornehme, seien austauschbar. Auch dem wuchernden Vermieter dürfe – wie dem Darlehensgeber – nicht jegliches Risiko genommen und andererseits auch dem Schuldner des Darlehens – wie dem Mieter – nicht ungerechtfertigte Vorteile zugesprochen werden567. Auch das sittenwidrige Darlehen sei ein teilbares Geschäft und der Darle-hensnehmer hätte sich – ebenso wie der Mieter – auf eine zulässige Zinshö-he eingelassen568. Eine einheitliche Lösung ist nach Hager daher angezeigt. Ein partieller Gesetzes- oder Sittenverstoß führt nach Hager zunächst nur zur Teilnichtigkeit. §§ 134 und 138 BGB seien insoweit zu harmonisieren, für ei-ne Ungleichbehandlung bestünde keine Rechtfertigung569. Die Frage, ob dann nicht doch Totalnichtigkeit anzunehmen sei, sei erst in einem zweiten Schritt anhand weiterer Überlegungen zu klären. So könne z.B. der Schutz-zweck einer Norm die Aufrechterhaltung des Geschäfts gebieten, wenn einer Partei das Erfüllungsinteresse erhalten werden soll, so beispielsweise bei den Höchstpreisvorschriften oder dem Mietwucher570. Demgegenüber könne eine Teilaufrechterhaltung dann wieder abzulehnen sein, wenn die Aufrecht-erhaltung für die andere Partei unzumutbar ist. Die Prüfung der Unzumutbar- 565 Unter 4. 566 Hager, Auslegung, S. 94 ff und S. 101 ff. 567 Hager, Auslegung, S. 95, 102; ders., JuS 1985, 264, 267. 568 Hager, JuS 1985, 264, 267. 569 Hager, Auslegung, S. 148. 570 Hager, Auslegung, S. 175.

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keit ähnelt nach Hager der bei der Frage nach dem Wegfall der Geschäfts-grundlage571. Ein bloßes Wertemissverhältnis soll für eine Unzumutbarkeit jedoch nicht ausreichen, da sich niemand darauf berufen können soll, nicht zu anderen als wucherischen Bedingungen abgeschlossen zu haben572. Die Privatautonomie der Parteien soll demgegenüber zurücktreten, wenn das Gesetz einen Mindestinhalt des Rechtsgeschäfts für die zu schützende Par-tei garantieren will573. Schwierigkeiten gesteht Hager bei der Preisfindung zu, also bei der Frage, in welchem konkreten Umfang die überhöhte Gegenleistung aufrechterhalten werden soll574. Bei Höchstpreisvorschriften sei die Grenze leicht zu ermitteln, der Vertrag also zum Höchstpreis aufrechtzuerhalten575. Bei Wucher nach § 138 BGB, bei dem das Gesetz keine Reduktionsgrenze vorgibt, schlägt Ha-ger eine Analogie zu §§ 612, 632, 653 BGB und damit eine Reduzierung auf den Marktpreis vor576. Dem Einwand, der Richter sei nicht zur Preisfindung berufen, hält Hager entgegen, dass er dies zum einen bei den bereits ge-nannten Vorschriften auch tun muss, darüber hinaus z.B. bei § 818 Abs. 1 und 2 BGB. Hager entgegenzuhalten ist grundsätzlich, dass die von ihm vorgeschlagene Vorgehensweise kaum mehr unter den Titel seines Werkes, also die Ausle-gung von Rechtsgeschäften, subsumiert werden kann577. Die Aufrechterhal-tung geschieht hier nicht, weil die Parteien dies (hypothetisch) wollten, son-dern obwohl sie dies nicht wollten. Die Privatautonomie hat nach Hager ja konsequent zurückzutreten. Weiter sind Hagers Ausführungen über die inkonsequente Mietwucherrecht-sprechung nicht ganz zutreffend. Nach seiner Darstellung nimmt die Recht-sprechung bei § 5 WiStG bzw. seiner Vorgängervorschriften eine geltungser-haltende Reduktion an, bei § 302 a StGB a.F. jedoch (ebenfalls über § 134 BGB) Totalnichtigkeit578. Da beide Male über § 134 BGB eine Schutzgesetz-verletzung zu beurteilen sei, seien Unterschiede aber nicht rechtfertigbar. In beiden Fällen sei der Mieter zu schützen.

571 Hager, Auslegung, S. 178, 183. 572 Hager, Auslegung, S. 181. 573 Hager, Auslegung, S. 196. 574 Hager, Auslegung, S. 211 ff. 575 Hager, Auslegung, S. 212. 576 Hager, Auslegung, S. 214 f; ders., JuS 1985, 264, 270. 577 So zutreffend Cahn, JZ 1997, 8, 15 m.w.N.. 578 Hager, Auslegung, S. 101 Fn 105.

127

Diese Darstellung ist so nicht richtig. § 134 BGB i.V.m. § 302 a StGB a.F. wird z.B. in der von Hager zitierten Entscheidung des LG Köln579 nicht ge-prüft, sondern ausschließlich § 2 a WiStG. Lediglich das KG in seinem Be-schluss vom 22.01.2001580 hat § 134 BGB i.V.m. § 302 a StGB a.F. als ei-genständigen Prüfungspunkt aufgenommen, diesen jedoch mit Hinweis auf den identischen und insoweit vorrangigen § 138 Abs. 2 BGB in gebotener Kürze abgelehnt581. Diese Entscheidung konnte Hager jedoch noch nicht kennen. Wenn die Rechtsprechung den Individualwuchertatbestand prüft, dann über § 138 BGB582 und nur dann, wenn eine Sondervorschrift gerade nicht existiert. Unter diesem Gesichtspunkt sind auch die weiteren Ausführungen Hagers, es sei auch nicht nachvollziehbar, wenn die Rechtsprechung bei Mietwucher nach § 138 BGB Totalnichtigkeit annehme, bei § 134 BGB i.V.m. § 5 WiStG jedoch nur eine geltungserhaltende Reduktion583, nicht korrekt. Im Urteil vom 21.05.1957584 hat der BGH eine konkrete Antwort vermieden, im Urteil des LG Düsseldorf vom 05.06.1962585 wird ebenfalls nur geltungserhaltend redu-ziert, weil es gerade „passte“ und ohne tiefere dogmatische Begründung und lediglich im Urteil des LG Ulm vom 27.09.1963586 wird bei § 138 (Abs. 1) BGB Totalnichtigkeit bejaht, jedoch mit der Besonderheit, dass die Mieter am Bestehen des Mietvertrages kein Interesse mehr hatten. Die von Hager sug-gerierte Regelhaftigkeit unterschiedlicher Entscheidungen liegt somit nicht vor. Entscheidende Frage muss daher zunächst sein, ob die Rechtsprechung § 138 BGB öfter hätte prüfen müssen, ob dann § 138 BGB andere Rechtsfol-gen als § 134 BGB nach sich zieht und zuletzt – wie das Konkurrenzverhält-nis von § 134 BGB zu § 138 BGB ist. Hierzu wird weiter unten587 noch Stel-lung genommen werden. Zu Hagers Arbeit ist zusammenfassend zu sagen, dass sie versucht, losge-löst von § 134 Halbsatz 2 BGB eine praktikable Lösung für Fälle mit Äquiva- 579 LG Köln, Urteil vom 12.10.1964, NJW 1965, 157 = Nr. 31), zitiert bei Hager, Auslegung,

S. 101, Fn 105. 580 ZMR 2001, 614 = Nr. 42). 581 KG, ZMR 2001, 614, 615 = Nr. 42). 582 BGH, Urteil vom 21.05.1957, LM 1957, § 138 (Ba) BGB, Nr. 2 = Nr. 28); LG Düsseldorf,

Urteil vom 05.06.1962, ZMR 1962, 299 = Nr. 29); LG Ulm, Urteil vom 27.09.1963, ZMR 1964, 111 = Nr. 30).

583 Hager, Auslegung, S. 102. 584 Vgl. Fn 582. 585 Vgl. Fn 582. 586 Vgl. Fn 582. 587 Unter 5.

128

lenzstörungen zu finden, dass also der Gerechtigkeitsgedanke im Vorder-grund steht. Zur Aufrechterhaltung der Rechtsgeschäfte lässt Hager dann über eine sehr weite Auslegung des § 139 BGB die Privatautonomie zurück-treten588. Ob dies haltbar ist, soll ebenfalls noch geprüft werden589.

3.2.5 Vertragsgerechtigkeit durch Rechtsfolgenbestimmung

Eine weitere vom strengen Wortlaut der §§ 134, 138 BGB losgelöste Sicht-weise vertritt Damm590. Die zwischenzeitlich eingetretene gesellschaftliche Differenziertheit erfordere eine ebenso starke Differenzierung auf der Rechts-folgenseite. Für § 134 BGB ermögliche dies dessen Halbsatz 2; der Schutz eines schwächeren Vertragspartners, wie beispielsweise beim Mietwucher verbiete es, uneingeschränkte Nichtigkeit anzunehmen, da dem durch die jeweilige Norm Geschützten hierdurch auch die Vorteile des Vertrags ge-nommen würden591. Bei § 138 BGB sei dies angesichts des klaren Wortlau-tes zwar schwieriger, nichtsdestotrotz aber möglich. Der Wandel der Recht-sprechung zu § 138 BGB sei zu begrüßen. Habe das Reichsgericht § 138 BGB nur selten, dann aber Totalnichtigkeit bejaht, reduziere und verobjekti-viere der BGH den Tatbestand des § 138 BGB, insbesondere § 138 Abs. 1 BGB, und komme aber dann zu differenzierten Rechtsfolgen, wie z.B. bei den Bierlieferungsverträgen zu einer zeitlichen Aufteilung der überlangen Laufzeit592. Die §§ 134, 138 BGB seien zwischenzeitlich „strukturell assimi-liert“593, da § 134 BGB für die ausdrücklichen gesetzlichen Verbote, § 138 BGB für die ungeschriebenen gesetzlichen Verbote gelte. Dies rechtfertige auch eine Angleichung der Rechtsfolgen. Auch ein Blick auf die fehlerhaften Arbeits- und Gesellschaftsverhältnisse bestätige die vertretene Ansicht. Diese würden wegen unüberwindbarer Schwierigkeiten bei Totalnichtigkeit für die Vergangenheit als wirksam be-trachtet. Zuletzt sei es auch besser, Modifikationen bereits im Vertragsver-hältnis vorzunehmen als über z.B. bereicherungsrechtliche Hilfskonstruktio-nen nach §§ 817, 818 BGB594. Die Frage nach der richterlichen Kompetenz zu den favorisierten Rechtfol-gendifferenzierungen im Gewaltenteilungssystem beantwortet Damm damit,

588 Hager, Auslegung, S. 151-154. 589 Unter 6. 590 Damm, JZ 1986, 913 ff. 591 Damm, a.a.O., 915. 592 Damm, a.a.O., 917. 593 Damm, a.a.O., 919. 594 Damm, a.a.O., 924, 925 m.w.N. in Fn 181 u. 182.

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dass die Legislative stets erst dann tätig wird, wenn die zu regelnde Materie von der Justiz nicht befriedigend erledigt wird. Erforderlich sind nach der An-sicht Damms jedoch ausführliche Entscheidungsbegründungen, nicht bloße Begriffshülsen. Dies sei noch stark verbesserungswürdig595. Der Lösungsvorschlag Damms ist von den vorgestellten Literaturmeinungen der progressivste, da Damm nicht versucht, das allseits akzeptierte Ergebnis der geltungserhaltenden Reduktion in die strenge BGB-Dogmatik einzuord-nen. Vielmehr sieht er Totalnichtigkeit sowohl bei § 134 BGB als auch bei § 138 BGB als historisch überholt an und unterstellt, dass der Gesetzgeber diesbezüglich schon tätig geworden wäre, wenn die Justiz dies nicht eigen-ständig geregelt hätte. Diese Ansicht erfährt sowohl Zustimmung596 als auch Ablehnung597. Entge-genzuhalten ist Damm im wesentlichen, dass der eindeutige Wortlaut insbe-sondere des § 138 BGB einer generellen Flexibilisierung der Rechtsfolgen entgegensteht und dies auch nicht mit einem hypothetischen Einverständnis des Gesetzgebers gerechtfertigt werden kann. Der Gesetzgeber ist insbe-sondere beim hier interessierenden § 5 WiStG z.B. mit der Kodifizierung der 20%-Grenze598 tätig geworden, obwohl diese von der Rechtsprechung zu-vor599 schon so festgelegt wurde.

3.2.6 Neubestimmung des Nichtigkeitsbegriffs

Einen völlig anderen Ansatz wählen Cahn600 und Pawlowski601. Die Erklä-rungsnöte der Rechtsprechung und der überwiegenden Literaturmeinungen lägen an einem falschen Verständnis des Nichtigkeitsbegriffs. Nichtigkeit werde grundsätzlich tatbestandsbezogen verstanden, also als Nichtgeltung der Willenserklärung bzw. des Rechtsgeschäfts. Die Korrektur unerwünsch-ter Ergebnisse erfolge dann entweder – ebenfalls tatbestandsbezogen – über die unterschiedlichsten Konstruktionen, wie geltungserhaltende Reduktion, halbseitige Teilnichtigkeit, etc. oder – rechtsfolgenbezogen – über Modifikati-onen im Bereicherungsrecht, um beispielsweise beim Wucherdarlehen dem Bewucherten die Nutzung des Darlehens zu ermöglichen602. Dies sei dogma-

595 Damm, a.a.O., 925, 926. 596 Honsell, JA 1986, 573, 576. 597 Cahn, JZ 1997, 8, 15 f. 598 Durch Gesetz vom 21.07.1993, BGBl. I, S. 57. 599 Z.B. OLG Stuttgart, Beschluss v. 07.07.1981, WuM 1981, 225 = Nr. 33). 600 Cahn, JZ 1997, 8, 16 ff. 601 Pawlowski, Willenserklärung, S. 158 ff. 602 Cahn, a.a.O., 16.

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tisch unsauber, da es in allen Fällen darum ginge, eine eigentlich eintretende Totalnichtigkeit abzumildern. Nach Cahn und Pawlowski muss Nichtigkeit daher rechtsfolgenbezogen de-finiert werden. Soweit der Zweck des jeweiligen Gesetzes nicht entgegenste-he, habe die betreffende Willenserklärung alle Wirkungen, die ihr zukommen sollen603. Konstruktiv verstehen die genannten Autoren dies nicht als Be-schränkung der Nichtigkeitsfolgen, sondern als Ersetzung normzweckwidri-ger durch normzweckgerechte Rechtsfolgen. Dies ermögliche einen dogma-tisch einheitlichen Lösungsansatz. Streng genommen sei nämlich auch die von der Rechtsprechung vorgenommene Aufteilung beim Mietwucher in ei-nen zulässigen und einen unzulässigen Teil der Mietzinsabrede nicht von § 134 Halbsatz 2 BGB gedeckt, da „wenn“ nicht als „soweit“ verstanden wer-den könne. Auch bei § 138 BGB könne mit der favorisierten Lösung die je-weils zweckgerechte Rechtsfolge ermittelt werden. Die Nutzung des Darle-hens beim Darlehenswucher ergebe sich danach bereits aus § 138 BGB und nicht erst aus § 817 Satz 2 BGB604, was einen Vorteil biete, wenn das Darle-hen noch nicht ausbezahlt ist. Dieser Lösung ist zwar zuzugeben, dass sie mit vergleichsweise wenig Be-gründungsaufwand zu „gerechten“ Ergebnissen kommen kann. Wesentlicher Angriffspunkt ist jedoch, dass sie sich zu weit von der Dogmatik des BGB entfernt. Der Begriff „nichtig“ ist nach allgemeinem und gesetzgeberischem Sprachgebrauch als Nichtgeltung der jeweiligen Willenserklärung oder des jeweiligen Rechtsgeschäfts zu verstehen, die in der Folge nach dem im BGB vorgesehen System beispielsweise bereicherungsrechtliche Folgen oder ein EBV bewirkt. In den Fällen, in denen der Gesetzgeber Modifikationen beab-sichtigt, regelt er diese jeweils ausdrücklich, z.B. in § 8 Abs. 2 WoBindG für Teilnichtigkeit der die Kostenmiete übersteigende Mietforderungen.

3.2.7 Totalnichtigkeit

Im Gegensatz zu den bisher dargestellten Literaturmeinungen vertritt vor al-lem Zimmermann in seiner Dissertation605, dass Verträge mit überhöhten Mietzinsforderungen totalnichtig seien und zwar sowohl, wenn § 138 BGB Anwendung findet als auch bei der üblichen Variante des § 5 WiStG i.V.m. § 134 BGB. Zimmermann, der ebenfalls die unterschiedliche Behandlung des Darlehens- und des Mietwuchers rügt, erhebt zum einen Bedenken gegen 603 Cahn, a.a.O., 16; Pawlowski, Willenserklärung, S. 159. 604 Cahn, a.a.O., 18. 605 Richterliches Moderationsrecht oder Totalnichtigkeit.

131

die abweichende Verortung der Prüfung des Darlehens- und des Mietwu-chers. Sei dies beim Darlehenswucher ausschließlich § 138 BGB, werde Mietwucher stets nach § 134 BGB behandelt. Dies sei jedoch unverständlich, da durch das Mietrechtsverbesserungsgesetz vom 04.11.1971606 der Miet-wucher erstmals explizit als § 302 f in das StGB eingefügt wurde und somit spätestens seit dieser Zeit gleichlautende Vorschriften für Darlehens- und Mietwucher vorhanden sind, die eine unterschiedliche Behandlung nicht rechtfertigten. Beide Wucherarten könnten über § 134 BGB i.V.m. der jewei-ligen StGB-Vorschrift behandelt werden607. Die Bevorzugung der Sozialwu-chernorm des § 5 WiStG sei demgegenüber nicht verständlich, da eine strenge Trennung von Individual- und Sozialwucher bei Mietverhältnissen ohnehin nicht gemacht werden könne. Eine allgemeine Mangellage auf dem Wohnungsmarkt erzeuge auch stets eine individuelle Zwangslage, wie sie für § 138 Abs. 2 BGB bzw. § 302 a StGB a.F. (§ 291 StGB n.F.) erforderlich sei608. Zimmermann will damit im Ergebnis sowohl Darlehens- als auch Miet-wucher nach § 134 BGB i.V.m. § 302 a StGB a.F. (§ 291 StGB n.F.) behan-deln und beiden die Rechtsfolge Totalnichtigkeit geben. Diesen ersten Ausführungen Zimmermanns – die zweiten, methodischen, folgen sogleich – ist entgegenzuhalten, dass Darlehenswucher nicht anhand von § 134 BGB i.V.m. § 302 a StGB a.F. (§ 291 StGB n.F.), sondern fast ausschließlich über § 138 Abs. 1 BGB geprüft wird und Mietwucher entgegen seiner Darstellung609 ebenfalls nicht diesen Prüfungsweg geht, vielmehr – fast ausnahmslos – den über § 5 WiStG i.V.m. § 134 BGB. Haltbar könnte somit allenfalls die Ablehnung eines Unterschiedes zwischen Individual- und Sozialwucher sein, hier erscheint jedoch die Begründung zu lapidar. In jedem Fall müssten dem Vermieter die subjektiven Wuchermerkmale nachgewiesen werden, was ja die Rechtsprechung gerade beim Darlehenswucher veran-lasst hat, auf § 138 Abs. 1 BGB auszuweichen. Zimmermanns Hauptargument gegen eine teilweise Aufrechterhaltung des Mietzinses ist jedoch der Wortlaut des § 134 Halbsatz 2 BGB. „Ein anderes“ in diesem Sinne sei denknotwendig nur das Gegenteil von „nichtig“, mithin also „nicht nichtig“, d.h. wirksam610. Zwar könne im Hinblick auf § 139 BGB, der nur Sinn mache, wenn er auch einen Anwendungsbereich habe, auch ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig sein. Eine Preisabrede sei jedoch nicht in 606 BGBl. I, S. 1745. 607 Zimmermann, Moderationsrecht, S. 38. 608 Zimmermann, Moderationsrecht, S. 39. 609 Zimmermann, Moderationsrecht, S. 38. 610 Zimmermann, Moderationsrecht, S. 114; ders., JR 1982, 96; hiergegen schon oben unter

3.2 a.E.

132

diesem Sinne teilbar, es sei also z.B. nicht 12 ein Teil von 21611. Ein ähnliches „Unbehagen“ angesichts dessen empfinden auch noch weitere Vertreter der Literatur, die eine eindeutige zivilrechtliche Regelung, ähnlich dem § 8 WoBindG fordern612. Eine deutliche Ablehnung für die Vorgängervorschrift des § 49 a MSchG er-klärt hat auch schon Marwitz613. Er argumentierte zwar nicht wie Zimmer-mann, sondern vom Zweck des § 49 a MSchG her. Der Schutzzweck des § 49 a MSchG gebiete nicht die Teilaufrechterhaltung, sondern Totalnichtigkeit, da er generell Mieter davon abhalten soll, einen übermäßigen Mietzins zu zahlen und dadurch Mietraum zum Nachteil derer zu erhalten, die sich die hohen Mieten nicht leisten könnten. Habe der Mieter jedoch keinen rechtlich gesicherten Besitz, werde er schon von vornherein von überhöhten Zahlun-gen Abstand nehmen. § 49 a MSchG bezwecke nicht, unbenutzte Räume dem Mietmarkt zuzuführen, da hierfür andere Instrumentarien, wie beispiels-weise das Beschlagnahmerecht vorgesehen seien614. Dieser Gedanke Marwitz‘, der leider in der Folgezeit von niemandem mehr aufgegriffen wurde, geht in eine ganz andere Richtung als die der Befürwor-ter einer Teilaufrechterhaltung und ist nicht von der Hand zu weisen, soweit er auf das Beschlagnahmerecht verweist. Der erste Teil der Argumentation ist dagegen nur auf den ersten Blick stichhaltig. Der Zweck, vermögendere Personen davon abzuhalten, sich knappen Wohnraum zu überhöhten Prei-sen zu erkaufen, wird auch dadurch erreicht, dass für alle Mieter der Ermäßi-gungseinwand offen steht. Auch der vermögendere Mieter kann sich dann, ohne die Wohnung zu verlieren, auf Teilnichtigkeit berufen. Marwitz‘ Idee hängt davon ab, dass die Parteien die Nichtigkeit auch geltend machen. Dies wird jedoch ein Mieter, der zunächst bewusst die Wohnung zu überhöhtem Mietzins angemietet hat, nicht tun, dann hätte er die Wohnung gar nicht erst anmieten müssen. Der Vermieter wird die Nichtigkeit natürlich erst recht nicht geltend machen, so dass die betreffende Wohnung faktisch doch vom Markt genommen ist. Sehr einleuchtend ist jedoch der Hinweis auf die Beschlagnahmerechte, die das eigentliche Mittel für Wohnraumverteilung sind. Durch die Teilaufrechter-haltung wird durch die Hintertür kriegsbedingte Mietpreisbindung und Wohn- 611 Zimmermann, Moderationsrecht, S. 75, 115; siehe hierzu näher unter 6.2.1. 612 Gramlich, NJW 1983, 417, 422; Eisenhardt, WuM 1998, 259, 262. 613 Marwitz, JW 1928, 2510. 614 Siehe hierzu schon oben in diesem Teil unter 2.2.

133

raumbewirtschaftung wieder eingeführt, die sonst stets ausdrücklich geregelt und zeitlich befristet war615. Ohne dies explizit zu erwähnen, deutet Marwitz hier die Maßgeblichkeit des Vermieterwillens an, was später im Rahmen des § 139 BGB616 noch näher erörtert werden soll. Zimmermann als maßgeblicher Vertreter der Totalnichtigkeit muss sich je-doch Gedanken um die Rückabwicklung des nichtigen Mietverhältnisses ma-chen. Einen sofortigen Rückforderungsanspruch des Vermieters aus § 985 BGB will er mit § 817 Satz 2 BGB abwehren, den er aus Wertungsgesichts-punkten auch auf § 985 BGB anwenden will617. Im Gegenzug will er dem be-wucherten Mieter eine Vergütungspflicht auferlegen, die nicht nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen sein soll, da dies nicht der ratio legis des § 817 Satz 2 BGB entspreche618. Darüber hinaus billigt er dem Vermieter ein Kün-digungsrecht analog § 564 b Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F. ( § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB n.F.) zu. Eine schuldhafte nicht unerhebliche Pflichtverletzung des Mieters solle es sein, wenn dieser auf ein neues (akzeptables) Vertragsangebot des Vermieters nicht eingehe619. Im Ergebnis gleicht die Auffassung Zimmermanns somit den Literaturmei-nungen, die von vornherein eine Teilaufrechterhaltung des Mietvertrages an-nehmen, was denn auch verschiedentlich kritisiert wird620. Es ist Zimmer-mann zuzugestehen, dass die von der h.M. vorgenommene geltungserhal-tende Reduktion vielleicht nicht dem Wortlaut der §§ 134, 139 BGB ent-spricht; die verschiedensten Analogien Zimmermanns, insbesondere die An-wendung des § 817 Satz 2 BGB auf § 985 BGB, sind jedoch ebenfalls in ih-rer dogmatischen Stichhaltigkeit anzuzweifeln, so dass die Lösung Zimmer-manns nicht gesetzesnäher ist als die von ihm verworfenen.

4 Verhältnis zur preisrechtlichen Rechtsprechung

Zur Rechtfertigung der geltungserhaltenden Reduktion überhöhter Mietzin-sen wird stets der Vergleich zur (übrigen) Rechtsprechung bei Verstößen gegen Preisvorschriften herangezogen621. Im folgenden soll daher untersucht

615 Siehe hierzu oben in diesem Teil unter 2. 616 Unter 6. 617 Zimmermann, Moderationsrecht, S. 162. 618 Zimmermann, Moderationsrecht, S. 174; so auch Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 700

und ders., Gedächtnisschrift Dietz, S. 68 ff. 619 Zimmermann, Moderationsrecht, S. 171. 620 Grunsky, ZZP 1981 (94), 116; Keller, Mietpreiskontrolle, S. 58 Fn 42. 621 Vgl. statt vieler BGH, Beschluss vom 11.01.1984, WuM 1984, 68 = Nr. 36) mit umfangrei-

chen Nachweisen zur preisrechtlichen Rechtsprechung sowie zur allgemeinen und spe-

134

werden, ob dieser Vergleich tragfähig ist. Zur besseren Übersicht wird auch hier zunächst die maßgebliche Rechtsprechung, anschließend die Literatur hierzu dargestellt.

4.1 Darstellung der Rechtsprechung zu den „Preisgesetzen“

4.1.1 RG, II. Zivilsenat, Urteil vom 19.05.1916, RGZ 88, 250

Gegenstand der Entscheidung war ein Kartoffelverkauf vom 05.02.1915, der unter Verstoß gegen das Höchstpreisgesetz vom 04.08.1914622 zu überhöh-tem Preis abgeschlossen war. Aus nicht näher erläuterten Gründen wollte hier jedoch der Verkäufer nicht mehr an dem Vertrag festhalten und berief sich auf Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen das Höchstpreisgesetz. Dem auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung klagenden Käufer gab das RG im Ge-gensatz zum Berufungsgericht recht. Gemäß § 134 Halbsatz 2 BGB ergebe sich hier „aus dem Gesetz etwas an-deres“, nämlich die Aufrechterhaltung des Kaufvertrages zum Höchstpreis. Der wirtschaftliche Zweck des Höchstpreisgesetzes sei nicht nur im negati-ven Sinne der, dass Waren nicht zu höheren als Höchstpreisen verkauft wür-den, sondern positiv betrachtet der, dass alle verfügbaren Vorräte an Ge-genständen des täglichen Bedarfs, insbesondere an notwendigen Nah-rungsmitteln dem Volk zu Preisen zugeführt werden, welche die festgesetzte Höchstgrenze nicht überschreiten. Dies ergebe sich unter anderem aus dem ebenfalls in diesem Gesetz geregelten Beschlagnahme- und Verkaufsrecht für die zuständigen Behörden. Auch die Verordnung vom 11.11.1915623, die explizit eine geltungserhaltende Reduktion für Güter im Sinne des Höchst-preisgesetzes festlege, bestätige die hier vertretene Auffassung. Zwar sei diese Verordnung aus zeitlichen Gründen auf den zu entscheidenden Fall noch nicht anwendbar, sie zeige aber, dass eine Aufrechterhaltung des Ver-trages unter gleichzeitiger Preisherabsetzung durchaus konstruktiv möglich sei. Den Kritikern in der Literatur hält das RG entgegen, dass sich hierdurch kein Kontrahierungszwang ergebe, da der Verkäufer ja bereits verkauft habe. Es handle sich bei der Preisherabsetzung nur um die „Tilgung bestimmter Abre-den“624 entgegen dem Grundsatz des § 139 BGB. Dies sei bei einem wirt-

ziell mietrechtlichen Kommentarliteratur; daneben von den oben unter 3.2. dargestellten Meinungen z.B. Keller, Mietpreiskontrolle, S. 68; Hager, Auslegung, S. 175.

622 RGBl. S. 339; siehe hierzu oben in diesem Teil unter 3.1. 623 RGBl. S. 758. 624 RG, a.a.O., 253.

135

schaftlichen Notgesetz, das nur für begrenzte Zeit scharf in die wirtschaftli-che Freiheit eingreift, unbedenklich. Eine Nichtigkeit ergebe sich auch nicht aus § 138 BGB, da nicht jeder Ver-stoß gegen ein Verbotsgesetz gleichzeitig sittenwidrig sei. Erforderlich sei vielmehr eine besondere Verwerflichkeitsprüfung, die im zu entscheidenden Falle nicht vorliege, da das bloße Überschreiten von Höchstpreisen dieses Kriterium nicht erfülle. Diese „Urentscheidung“ zum Verstoß gegen Preisvorschriften trifft mehrere interessante Aussagen: Zweck des Höchstpreisgesetzes war es, die Bevöl-kerung mit den lebensnotwendigen Nahrungsmitteln zu versorgen. Es han-delte sich um ein kriegsbedingtes Notgesetz, das sogar ein behördliches Be-schlagnahmerecht vorsah. Dies kann es in der Tat rechtfertigen, den Vertrag zum Höchstpreis aufrechtzuerhalten, da die Ware auch bei Annahme von Totalnichtigkeit in den Verkehr gebracht werden könnte, nämlich durch be-hördliches Handeln. Schwieriger ist die dogmatische Begründung. Nimmt man über § 134 Halbsatz 2 BGB eine bloße Teilnichtigkeit an, was wegen der exakten gesetzlichen Preisfestlegung möglich erscheint, muss man zu § 139 BGB gelangen, den das RG hier mit wenigen Worten beiseite schiebt. Überwunden werden könnte § 139 BGB jedoch mit dem vom RG abgelehn-ten Kontrahierungszwang, der angenommen wird, wenn lebenswichtige Gü-ter öffentlich angeboten werden, die anderweitig zumutbar nicht erlangt wer-den können625. In extremen Notzeiten kann sicher auch bei Lebensmitteln eine zumutbare anderweitige Beschaffungsmöglichkeit fehlen, so dass ein Kontrahierungszwang gerechtfertigt wäre. Der Ablehnung eines solchen Zwangs hätte es somit gar nicht bedurft. Offenbar hatte der Gesetzgeber die Schwierigkeiten bei der Umsetzung des Höchstpreisgesetzes nicht gesehen, da er erst mit der besagten Verordnung vom 11.11.1915 eine Aufrechterhal-tung der Kaufverträge unter gleichzeitiger geltungserhaltender Reduktion des Kaufpreises vorsah. Auch dies spricht dafür, dass der Gesetzgeber, wenn er solch eine für den jeweiligen Sachschuldner einschneidende Regelung ha-ben will, diese auch trifft.


Eine ähnliche Fallgestaltung lag auch hier dem RG vor. Der Kläger hatte am 21.12.1914 vom Beklagten Gerste über dem für diese geltenden Höchstpreis gekauft. Der Beklagte wollte anschließend unter Berufung auf Nichtigkeit des 625 Palandt-Heinrichs, vor § 145 Rn 10.

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Kaufvertrages nicht liefern, der Kläger machte Schadenersatzansprüche gel-tend. Das RG gab der Klage entgegen der Berufungsinstanz und unter Bezug-nahme auf RGZ 88, 250 statt. Auch für diesen Kaufvertrag galt die VO vom 11.11.1915 noch nicht. Zusätzlich zu den in RGZ 88, 250 genannten Grün-den für eine Aufrechterhaltung des Kaufvertrages zum Höchstpreis führte das RG speziell für den Gerstenkauf aus, dass Gerste zu niedrigem Preis unter das Volk gebracht werden solle, damit der für Menschen wertvollere Roggen nicht an Vieh verfüttert würde, sondern dies mit der Gerste gesche-he. Eine Nichtigkeit des Kaufvertrages ergebe sich auch hier nicht aus § 138 BGB wegen Verstoßes gegen die guten Sitten, da das bloße Verstoßen ge-gen das Höchstpreisgesetz noch keinen Sittenverstoß begründe. Ein kollusi-ves Zusammenwirken der Parteien zur Schädigung des Vaterlandes „im Au-genblicke einer nationalen Gefahr“, das zu einer Nichtigkeit nach § 138 BGB geführt hätte, konnte nicht festgestellt werden. Wieder handelte es sich bei dem Entscheidungsgegenstand um ein lebens-wichtiges Grundnahrungsmittel – zwar nur mittelbar, da offenbar die Vertei-lung von Roggen maßgebliches Regelungsziel war, aber dennoch. Der vom RG genannte Zweck scheint hier in der Tat nicht anders zu erreichen zu sein als durch Aufrechterhaltung der Verträge und geltungserhaltende Reduktion des Preises. Ein Verstoß gegen § 138 BGB würde den Vertrag zwar vernich-ten, erfordert aber wie in RGZ 88, 250 deutlich mehr als eine bloße Preis-überschreitung.


Entscheidungsgegenstand war ein verdecktes Dreiecksgeschäft über kriegswichtige Güter zwischen dem Kläger, dem Beklagten und der Heeres-verwaltung im März 1915. Kläger und Beklagter hatten ursprünglich verein-bart, dass der Kläger als Vertreter des die Güter herstellenden Beklagten auftreten und der Heeresverwaltung diese zu überhöhtem Preis verkaufen sollte. Die Differenz zwischen dem eigentlich angemessenen Preis, den der Beklagte bei direktem Vertragsschluss gefordert hätte und dem vom Kläger ausgehandelten sollte der Kläger behalten dürfen. Leider wird bei der Sach-verhaltsdarstellung nicht erklärt, weshalb die Einschaltung des Klägers er-folgte. Jedenfalls entdeckte die Heeresverwaltung die Konstellation, erklärte

137

den Vertrag für nichtig und schloss direkt mit dem Beklagten einen Kaufver-trag zum angemessenen Preis. Der Kläger verlangte nun vom Beklagten den vereinbarten Differenzbetrag. Das RG wies die Klage wegen Verstoßes aller Vereinbarungen gegen § 138 Abs. 1 BGB ab. Als Begründung bezieht es sich zunächst auf die Verordnung gegen übermäßige Preissteigerung vom 23.07.1915626, die übermäßige Ge-winne für den Verkauf von Gegenständen des täglichen Bedarfs und des Kriegsbedarfs unter Strafe stellte. Diese sei zwar nicht rückwirkend anwend-bar, die vorliegende Ausbeutung der durch den Krieg geschaffenen Lage mache das Geschäft aber auch schon vorher unsittlich. Zwar sei bei einer übermäßigen Preisforderung der Preis entsprechend RGZ 89, 196 herabzu-setzen, hier läge jedoch eine arglistige Täuschung des Klägers und damit sittenwidriges Verhalten vor. Alle Verträge seien daher nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Diese Entscheidung ist in verschiedener Hinsicht interessant. Zunächst han-delt es sich hierbei um ein – soweit ersichtlich – erstes obergerichtliches Ur-teil zu den Rechtswirkungen einer Preistreibereiverordnung, wie es die Ver-ordnung vom 23.07.1915 war. Diese war zwar für den zu entscheidenden Fall noch gar nicht anwendbar, trotzdem fühlte sich das RG zu Ausführungen bemüßigt. Dass bei einem Verstoß gegen diese Verordnung „in entspre-chender Anwendung der Entscheidung RGZ 89, 196 nur der Preis auf einen angemessenen Betrag herabzusetzen sein“ würde, wäre erklärungsbedürftig gewesen. Für die Verteilung der lebenswichtigen Güter war das Höchstpreis-gesetz erlassen worden, das bei Unwilligkeit des Verkäufers einen entspre-chenden Maßnahmenkatalog für die zuständigen Behörden vorsah. Da der zulässige Preis dort zudem gesetzlich fixiert war, ist eine geltungserhaltende Reduktion ausnahmsweise durch Inhalt und Zweck des Gesetzes gerechtfer-tigt, siehe soeben. Ähnliche Intentionen liegen bei den Preistreibereiverord-nungen jedoch nicht so deutlich auf der Hand. Wie oben627 dargestellt, soll-ten damit primär Schwarzmarktpreise verhindert, nicht die Güter verteilt wer-den, denn hierfür gab es ja bereits das Höchstpreisgesetz. Ein Anhaltspunkt, ab welcher Grenze Unangemessenheit eintreten sollte, war zudem ebenfalls nicht vorhanden. Eine Erklärung ist das RG jedoch schuldig geblieben, da die Verordnung ja nicht entscheidungserheblich war. Bei der nun erfolgenden Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB wird wieder unproblematisch Nichtigkeit angenommen, was vorliegend auch am dienlichsten war, da die Heeresver-

626 RGBl. S. 467, siehe dazu oben in diesem Teil unter 1. 627 Siehe oben in diesem Teil unter 1.

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waltung ja hier unter Umgehung des Klägers bereits einen akzeptablen Ver-trag geschlossen hatte. Eine Teilaufrechterhaltung war also nicht erforderlich.


Erneut hatte der II. Zivilsenat über unangemessene Preise zu entscheiden. Gegenstand war ein Kaufvertrag über Zigarren. Der klagende Käufer machte die (Total)nichtigkeit des Kaufvertrages wegen Verstoßes gegen die Verord-nung gegen Preistreiberei vom 08.05.1918628 sowie wegen § 138 Abs. 1 und 2 BGB geltend und verlangte den vollständigen Kaufpreis zurück. Das RG bestätigte die Klageabweisung der Vorinstanzen. Ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Nr. 1 der VO vom 08.05.1918 läge wegen des übermäßigen Ge-winnes (dies wird näher ausgeführt), den der Verkäufer bei diesem Geschäft gemacht habe, zwar vor. Es sei auch nicht schädlich, dass es sich bei dem Kaufgegenstand um Zigarren gehandelt habe, da es nach der amtlichen Be-gründung zu der VO und der h.M. in Rechtsprechung und Schrifttum für ei-nen „Gegenstand des täglichen Bedarfs“ i.S.d. § 1 der VO ausreiche, dass er zur gewohnten Lebenshaltung weiter Kreise gehört. Entsprechend den Ent-scheidungen des Senats in RGZ 88, 250 und RGZ 89, 196 führe dieser Ver-stoß zivilrechtlich jedoch nur zur Herabsetzung des Kaufpreises, nicht zur Totalnichtigkeit. Aus diesem Grunde sei die Klage abzuweisen gewesen. Zwar seien die zitierten Entscheidungen zum Höchstpreisgesetz ergangen, der Zweck sei jedoch auch hier, die Ware in den Verkehr zu bringen und nur aus besonderen kriegswirtschaftlichen Gründen sei der Preis beschränkt. Nichtigkeit nach § 138 BGB verneinte das RG. Die besonderen subjektiven Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 BGB seien nicht dargelegt und auch für § 138 Abs. 1 BGB fehle es an einer über die bloße Zuvielforderung hinausge-henden Verwerflichkeit, wie in der Senatsentscheidung RGZ 93, 106 gefor-dert. Diese Entscheidung zeigt noch deutlicher als RGZ 93, 106 den eigentlich signifikanten Unterschied zwischen dem Höchstpreisgesetz und den Preis-treibereiverordnungen, wie auch die Verordnung vom 08.05.1918 eine ist. Die Einordnung von Zigarren unter „Gegenstände des täglichen Bedarfs“ be-findet sich im Einklang mit der Beurteilung, die auch heute noch für die „Ge-genstände des lebenswichtigen Bedarfs“ in § 4 WiStG gilt629. Ausgeschlos-

628 RGBl. S. 395, siehe auch hierzu oben in diesem Teil unter 1. 629 Erbs/ Kohlhaas – Lampe, W 98, § 4 WiStG Rn 6 f.

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sen werden lediglich Luxusgegenstände. So bleibt denn auch die Begrün-dung des RG, dass auch hier der kriegswirtschaftliche Zweck bestehe, die Ware in den Verkehr zu bringen, ohne Beleg und nicht einleuchtend. Ver-ständlicher wäre es, wenn z.B. Tabakwaren auch deshalb unter die VO fal-len, weil Schwarzmarktpreise verhindert werden sollen. Dass Tabakwaren unbedingt unter das Volk gebracht werden sollen, ist wenig verständlich. Dennoch verfestigt sich mit dieser zweiten Reichsgerichtsentscheidung zu den zivilrechtlichen Folgen eines Verstoßes gegen eine Preistreibereiverord-nung die schon in RGZ 93, 106 dort noch eher vorsichtig eingeschlagene Linie der Teilaufrechterhaltung von entsprechenden Kaufverträgen.

4.1.5 RG, II. Zivilsenat, Urteil vom 29.03.1939, DR 1939, 1633

Wiederum hatte der II. Zivilsenat über einen Verstoß gegen Preisvorschriften zu entscheiden. Der klagende Käufer eines zum Verkaufszwecke nach Deutschland importierten Pkws verlangte vom Verkäufer den Kaufpreis we-gen Nichtigkeit des Kaufvertrages zurück. Die Nichtigkeit sollte sich aus ei-nem Verstoß gegen die AuslandswarenpreisVO vom 15.07.1937630 ergeben. Die AuslandswarenpreisVO sah für ausländische Waren einen maximal zu-lässigen Gewinnaufschlag entsprechend vergleichbarer Geschäfte mit In-landswaren vor. Sie galt neben der sonst fast umfänglich geltenden Preis-stopVO vom 26.11.1936, Ziffer 1 Nr. 2 der 1. AusführungsVO zur Preisstop-VO vom 30.11.1936631, entsprach jedoch inhaltlich dem Gedanken der PreisstopVO, keine freie Preisbildung zuzulassen. Der II. Zivilsenat nahm auch hier nur Teilnichtigkeit gemäß § 134 Halbsatz 2 BGB an und begründete dies mit folgenden Überlegungen: Die PreisstopVO und die mit ihr korrespondierenden Verordnungen wie die AuslandswarenpreisVO bezweckten die Aufrechterhaltung eines festen Ver-hältnisses zwischen Löhnen und Preisen. Dieser Zweck sei zwar ein anderer als der der Höchstpreis- und Preistreibereigesetzgebung. Dennoch sei die Rechtsfolge nur Teilnichtigkeit, da der Preisregelung nichts ferner liege als den Geschäftsverkehr zu hemmen. Dem könne der Verkäufer nicht entge-genhalten, dass er das Geschäft nicht zu dem niedrigen Preis abgeschlossen haben würde, da dies jedenfalls für die PreisstopVO durch Runderlass des Reichskommissars für Preisbildung Nr. 1/37 vom 30.01.1937 ausgeschlos-sen sei.

630 RGBl. I, S. 881. 631 RGBl. I, S. 956.

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Die Entscheidung ist angesichts der zu dieser Zeit geltenden gesetzlichen Regelung nachvollziehbar. Der legislative Zweck, ein festes Verhältnis zwi-schen Löhnen und Preisen aufrechtzuerhalten, muss zwar nicht zu Teilnich-tigkeit führen, kann dies aber. Da § 139 BGB ausdrücklich ausgeschlossen war, konnte ein teilnichtiges Geschäft nicht zum vollnichtigen werden, die Teilaufrechterhaltung war also gesetzlich beabsichtigt.

4.1.6 RG, V. Zivilsenat, Urteil vom 30.01.1941, RGZ 166, 89

Der Kläger kaufte vom Beklagten ein Hausgrundstück zum Betrag von 22000 RM. Die Preisbehörde, die den Grundstücksverkauf nach dem Wohnsied-lungsgesetz vom 22.09.1933632 genehmigen musste, versagte die Genehmi-gung mit dem Hinweis, dass der Kaufvertrag aber zu einem Preis von 13000 RM genehmigt würde. Die (Versagung) der Genehmigung geschah unter Anwendung der PreisstopVO vom 26.11.1936633. Der Kläger begehrte nun Feststellung, dass der Vertrag nicht nichtig, sondern zu dem Betrag von 13000 RM zustande gekommen sei, der Beklagte beruft sich auf Vollnichtig-keit, da er nicht verpflichtet sei, zu einem von ihm nicht gewollten niedrigen Preis zu verkaufen. Das RG entschied hier entgegen der bisherigen Linie in der Rechtsprechung und erklärte den Kaufvertrag für totalnichtig. Der Kaufvertrag verstoße gegen § 1 PreisstopVO und daher gegen ein gesetzliches Verbot i. S. d. § 134 BGB. Die Rechtsfolge sei grundsätzlich Totalnichtigkeit, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergebe. Für Verstöße gegen das Höchstpreisgesetz vom 04.08.1914 sei in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass der Kauf-preis auf das zulässige Maß herabzusetzen sei. Diese Folgerung sei jedoch aus dem Zweck des Höchstpreisgesetzes gezogen worden, die Verteilung der nötigen Nahrungsmittel zu bezahlbaren Preisen zu fördern. Für den Verkauf eines Kraftwagens unter Anwendung der Auslandswa-renpreisVO vom 15.07.1937634 habe der II. Zivilsenat mit Urteil vom 29.03.1939635 angenommen, dass der Geschäftsverkehr nicht gehemmt werden solle und der Vertrag daher zum zulässigen Preis aufrechtzuerhalten sei. Gleiche Erwägungen stelle das Urteil zu Verstößen gegen die Preisstop-VO an.

632 RGBl. I, S. 659. 633 RGBl. I, S. 955. 634 RGBl. I, S. 881. 635 DR 1939, 1633, siehe hierzu soeben unter 4.1.5.

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Für Veräußerungen von Grundstücken sieht der V. Zivilsenat jedoch keine Veranlassung, von der Regelrechtsfolge des § 134 BGB abzuweichen. Zwi-schen Gegenständen des regelmäßigen Handelsverkehrs und Grund und Boden bestünde ein wirtschaftlicher und weltanschaulicher Unterschied. „Höherstehende Belange des Volksganzen“, die es rechtfertigen würden, die Verfügungsfreiheit über das Eigentum einzuschränken, seien hier nicht er-sichtlich. Würde Grundeigentum dringend benötigt, bestünden entsprechen-de gesetzliche Regelungen, z.B. die Enteignung. Überhaupt sei bei Grundstücken anders als bei Handelswaren oft erst der Preis ausschlagge-bend für die Verkaufsentscheidung. Bei Grundstücksverkäufen gelte bei Ver-stößen gegen die PreisstopVO somit der Grundsatz der Totalnichtigkeit. Dieses Urteil des V. Zivilsenats bringt neue Überlegungen in die sich bis da-hin fast gebetsmühlenartig wiederholende Rechtsprechung des II. Zivilse-nats. Grundstücke fallen hiernach nicht unter die Güter, die „umlaufen“ sol-len. Werde Grundeigentum volkswirtschaftlich benötigt, müsse der Weg über die Enteignung gegangen werden, da der Eigentümer grundsätzlich die Ver-fügungsfreiheit über sein Eigentum habe. Diese Entscheidung zeigt, dass Verstöße gegen Preisvorschriften nicht grundsätzlich zivilrechtlich eine Auf-rechterhaltung des Geschäfts unter geltungserhaltender Reduktion des Prei-ses zur Folge haben müssen.

4.1.7 RG, VIII. Zivilsenat, Urteil vom 29.11.1941, RGZ 168, 91

Das RG hatte über einen in Österreich geschlossenen Grundstückskaufver-trag zu entscheiden, der gegen das Gesetz zur Durchführung des Vierjah-resplans (Preisbildungsgesetz) vom 29.10.1936636 verstieß. Das Preisbil-dungsgesetz war die Ermächtigungsgrundlage für die PreisstopVO und ent-hielt allgemeine Regelungen. Gemäß §§ 1, 2 Preisbildungsgesetz konnten die Preisbehörden volkswirtschaftlich ungerechtfertigte Preise für Güter und Leistungen jeglicher Art beanstanden und verbieten. Im zu entscheidenden Fall hatte die Preisbehörde den vereinbarten Preis von 5,50 RM/m² beanstandet und ihn auf 2,50 RM/m² herabgesetzt. Der Käufer klagte nun auf Eigentumsübertragung, der Beklagte wandte Nichtigkeit des Kaufvertrages ein. Das RG hatte sich mit zwei Fragen auseinander zusetzen. Zum einen, ob 636 RGBl. I, S. 927.

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auch in der „Ostmark“ der dem § 134 BGB entsprechende (österreichische) § 879 ABGB eine Preisherabsetzung erlaube bzw. Totalnichtigkeit gebiete. Zum anderen, welche zivilrechtliche Wirkung die Preisherabsetzung durch die Preisbehörde habe. Zur ersten Frage führt das RG aus, dass zwar der § 879 ABGB keinen dem § 134 BGB entsprechenden zweiten Halbsatz habe, dass aber dennoch anerkannt sei, dass ausnahmsweise verbotswidrige Ge-schäfte ganz oder teilweise gültig seien. Die Rechtslage sei also gleich. Die Entscheidung des RG vom 30.01.1941 in RGZ 166, 89, dass es Sinn und Zweck des Preisbildungsgesetzes und der PreisstopVO nicht entspreche, einen Grundstückskauf trotz Verstoßes gegen diese Gesetze aufrechtzuer-halten, sei deshalb auch auf Grundstücksgeschäfte in der Ostmark anzu-wenden. Auf die Gründe in diesem Urteil, weshalb Grundstücksgeschäfte im Gegensatz zu Handelswaren nicht zum zulässigen Stoppreis aufrechtzuer-halten seien, nahm das RG Bezug. Zur zweiten (strittigen) Frage entschied das RG, dass eine Herabsetzungs-befugnis der Preisbehörden nicht bestehe. § 2 des Preisbildungsgesetzes gebe nur ein Beanstandungsrecht, nicht mehr. Die Aufrechterhaltung des Vertrages zum Stoppreis würde daher in Wahrheit die Neufestsetzung eines von den Beteiligten selbst nicht geschlossenen Zwangsvertrages bzw. die Inanspruchnahme einer Enteignungsbefugnis bedeuten. Dies hätte das Preisbildungsgesetz jedoch ausdrücklich festschreiben müssen. Da dies nicht geschehen sei, sei der Vertrag nicht aufrechterhalten, sondern nichtig. Das zur Frage der (Nicht)aufrechterhaltung von den Stoppreis überschrei-tenden Grundstückskaufverträgen Gesagte bestätigt zum einen die Recht-sprechung des V. Zivilsenat im Urteil RGZ 166, 89, zum anderen wird das Urteil aber sehr deutlich, als eine etwaige Herabsetzungsbefugnis der Be-hörde diskutiert wird. Schade ist, dass die Überlegungen zur Quasi-Enteignung und zum Zwangsvertrag, was beides ohne gesetzliche Regelung vom RG abgelehnt wird, nicht auch zu § 134 BGB bzw. hier § 879 ABGB gemacht werden. Vielleicht war dies nicht unbeabsichtigt, da es den Argu-mentationsaufwand für die Geschäfte, die von der Rechtsprechung aufrecht-erhalten wurden, möglicherweise beträchtlich erhöht hätte.

4.1.8 RG, VII. Zivilsenat, Urteil vom 03.02.1942, RGZ 168, 307

Der VII. Zivilsenat hatte sich hier mit dem Verstoß eines Jagdpachtvertrages gegen die PreisstopVO zu beschäftigen. Auch hier hatte die zuständige Preisbehörde den Pachtzins als zu hoch beanstandet und eine Herabsetzung

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vorgenommen. Der Verpächter klagt nun auf Feststellung der Nichtigkeit des Pachtvertrages, weil er einen solchen Vertrag nicht habe abschließen wollen. Der VII. Zivilsenat entschied hier wie der VIII. Senat im Urteil vom 29.11.1941 (RGZ 168, 91)637, dass der Vertrag gemäß § 134 BGB totalnichtig sei. Eine Ausnahme gemäß § 134 Halbsatz 2 BGB bestünde nicht, da eine Jagdpacht nicht anders zu beurteilen sei als eine Grundstücksveräußerung. Bei Gü-terumsatzgeschäften mit Handelswaren sei zurecht eine Ausnahme gemacht worden, da es bei lebenswichtigen Gütern auf die Versorgung der Bevölke-rung hiermit zu erschwinglichen Preisen ankomme. Ein Jagdpachtvertrag, der zudem neun Jahre laufe, sei damit nicht zu vergleichen. Eine Aufrechter-haltung zu herabgesetztem Preis bedeute für den Verpächter einen unge-rechtfertigten Eingriff in seine Entschließungsfreiheit, der gesetzlich vorgese-hen sein müsste, was aber nicht der Fall sei. Damit ließen sich jedoch nicht die Fälle vergleichen, in denen für „minderbemittelte Volkskreise“ Mietwohn-raum beschafft werden muss. Weiter entschied der VII. Zivilsenat, dass es – wie schon in der Entscheidung RGZ 168, 91 festgestellt – eine Herabsetzungsbefugnis der Preisbehörde nicht gebe. Diese Entscheidung bestätigt, dass eine Aufrechterhaltung eines Vertrages zu einem herabgesetzten Preis die Vertragsabschlußfreiheit des (hier) Ver-pächters betrifft. Eine Überwindung dieses Faktums sei nur möglich bei le-benswichtigen Gütern und bei der Versorgung minderbemittelter Volkskreise mit Mietwohnraum. Diese letzte Äußerung wird jedoch nicht näher erläutert. Sonst hätte sie vielleicht berücksichtigen müssen, dass der V. Zivilsenat in der Entscheidung vom 27.02.1941638 auch bei Verstoß eines Mietvertrages über Gewerberäume gegen die PreisstopVO eine Herabsetzung des Mietzin-ses vorgenommen hätte, wenn denn die Voraussetzungen der PreisstopVO vorgelegen hätten. Dennoch ist der Gedanke wertvoll: (nur) für „minderbemit-telte Volkskreise“ muss vorgesorgt werden. Dies wurde damals weitgehend durch das RMG erledigt, heute durch § 8 Abs. 2 WoBindG.

4.1.9 BGH, VII. Zivilsenat, Urteil vom 05.12.1968, BGHZ 51, 174

Der BGH hatte über den Bestand eines Werkvertrages bzw. der dort verein-barten Werklohnforderung zu entscheiden. Die klagende Werkunternehmerin

637 Siehe hierzu unter 4.1.7. 638 DR 1941, 1622 = Nr. 26).

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hatte mit der Bundesrepublik Deutschland einen Werkvertrag über Bauleis-tungen zu einer bestimmten Vergütung geschlossen. Nachdem die Werkleis-tungen ordnungsgemäß erbracht waren, bezahlte die Beklagte jedoch nicht den ganzen Werklohn, sondern behielt einen Betrag X ein, weil die Höhe der Werklohnforderung gegen § 5 Abs. 1 Baupreisverordnung verstieße. Die Klage auf Zahlung des Restbetrages war und blieb jedoch bis zum BGH er-folgreich. Der BGH führt aus, dass im Ergebnis ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 BaupreisVO nicht vorliege. Die BaupreisVO vom 19.12.1955639, erlassen auf-grund der Verordnungsermächtigung in § 2 des Übergangsgesetzes über Preisbildung und Preisüberwachung (Preisgesetz) vom 10.04.1948640 sah in § 5 Abs. 1 folgendes vor: „Preise für Bauleistungen, die im Wettbewerb zustande gekommen sind, sind preisrechtlich unzulässig, wenn der Preis in auffälligem Mißverhältnis zur Leistung steht. Ein Preis steht in auffälligem Missverhältnis zur Leistung, wenn er einen nach der Anlage ermittelten Preis wesentlich überschreitet.“ Nach einer umfangreichen Berechnung stand für den BGH fest, dass kein auffälliges Missverhältnis i.S.d. § 5 Abs. 1 BaupreisVO vorlag. Hätte jedoch ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 BaupreisVO vorgelegen, wäre dies als Verstoß gegen eine Preisvorschrift zu werten gewesen, die unmittelbar auf den Inhalt des Vertrages wirkte. Nicht Nichtigkeit nach § 134 BGB sei die Folge, son-dern, dass der zulässige Preis an die Stelle des preisrechtlich unzulässigen trete und Vertragspreis werde. Nur dieser sei dann der von Anfang an ge-schuldete. Eine Berufung auf § 242 BGB sei demgegenüber ausgeschlos-sen, da sich der Besteller hier nicht einseitig vom Vertragspreis lossage. Diese Entscheidung wird in einschlägigen Kommentierungen neben den Ent-scheidungen zu Verstößen gegen § 5 WiStG als Beispiel für die Teilaufrecht-erhaltung eines Rechtsgeschäfts bei Verstößen gegen Preisvorschriften ge-nannt641. Entscheidender Unterschied ist jedoch der Wortlaut und Anwen-dungsbereich der Vorschriften. § 5 Abs. 1 BaupreisVO legt ausdrücklich fest, dass Preise preisrechtlich unzulässig sind, wenn sie in auffälligem Missver-hältnis zur Leistung stehen. Die in der Anlage zur BaupreisVO genannten Preise sind dabei sog. Richtlinienpreise642. In Zusammenschau mit der Er- 639 Bundesanzeiger Nr. 249. 640 WiGBl. S. 27. 641 Palandt-Heinrichs, § 134 Rn 27; Staudinger-Sack, 12. Auflage, § 134 Rn 271. 642 BGHZ 51, 174, 182.

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mächtigungsgrundlage der BaupreisVO, § 2 PreisG, ist eine geltungserhal-tende Reduktion nachvollziehbar. § 2 PreisG bestimmt, dass die für die Preisbildung zuständigen Stellen Anordnungen und Verfügungen erlassen können, durch die Preise für Güter und Leistungen jeder Art festgesetzt oder genehmigt werden oder durch die der Preisstand aufrechterhalten werden soll. Ordnungswidrigkeitenrechtlich werden Verstöße hiergegen nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 WiStG geahndet643. Das PreisG und hierauf beruhende Verord-nungen sind daher wie die PreisstopVO „echtes“ Preisrecht: es sind Richtli-nienpreise festgesetzt und eine preisrechtliche Unzulässigkeit ist gesetzlich bestimmt. Einzige Ungenauigkeit ist das Wort „wenn“ in § 5 Abs. 1 Baupreis-VO, das vom BGH als „soweit“ verstanden wird. Nicht geklärt ist weiter die Anwendbarkeit von § 139 BGB, da der BGH im konkreten Fall einen Verstoß gegen § 5 Abs. 1 BaupreisVO verneint hat und die Frage daher offen bleiben konnte. Vergleichbar zu § 5 WiStG sind aber die unbestimmten Begriffe des „auffälligen Missverhältnisses“ sowie des „wesentlichen Überschreitens“. Weiterer Unterschied ist aber der Anwendungsbereich. Während Werkver-träge ähnlich wie Kaufverträge überwiegend auf einmaligen Austausch ge-richtet sind, handelt es sich bei § 5 WiStG um ein Dauerschuldverhältnis, das den Vermieter zunächst grundsätzlich unbefristet bindet. Dies wird auch rele-vant, wenn man die Rechtsfolgen bei angenommener Totalnichtigkeit be-trachtet: ist der Werkvertrag schon abgeschlossen, sind jedoch noch keine Leistungen erbracht, kann der Werkunternehmer zwar untätig bleiben; da er jedoch (theoretisch) nie eine höhere Vergütung erhalten wird, wird er sich wohl oder übel zum Neuabschluss zum zulässigen Preis entschließen, da er ansonsten seinen Betrieb einstellen könnte. Es ist hier auch nicht zu befürch-ten, dass sich der Besteller nicht auf Nichtigkeit beruft, da er nicht in der misslichen Lage ist, in der sich ein Mieter befindet, der sich auf Nichtigkeit des Mietvertrages beruft. Dann kann der bereits abgeschlossene Vertrag aber auch gleich (nur) teilnichtig sein. § 139 BGB würde hier wahrscheinlich nicht zur gänzlichen Vernichtung des Vertrages führen, weil, wie erwähnt, der Werkunternehmer sich vermutlich der normativen Situation beugen würde. Sind die Leistungen wie hier bereits erbracht, müsste eine Abwicklung über Bereicherungsrecht erfolgen. Auch diese würde dem Werkunternehmer aber über § 818 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung, also (nur) die preisrechtlich zulässige geben. Ob hier das Rückforderungsverbot des § 817 Satz 2 BGB griffe, ist fraglich, da der Werkunternehmer üblicherweise vorleistet und da-her geschützt werden muss644.

643 Erbs/ Kohlhaas – Lampe, W 98, § 3 WiStG Rn 3. 644 So BGHZ 111, 308 zum Wertersatz bei Schwarzarbeit.

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Hiermit nicht ganz vergleichbar ist das Wohnungsvermietungsgeschäft. Hier handelt es sich nicht selten um „Nebenerwerb“ und der Vermieter ließe viel-leicht die Wohnung lieber leer stehen als zu einem Preis zu vermieten, den er nicht akzeptabel findet. Bei Totalnichtigkeit wäre das Vertragsverhältnis jedenfalls ex nunc beendet und eine langfristige Bindung wäre vermieden. Nach alldem weisen § 5 Abs. 1 BaupreisVO und § 5 WiStG mehr Unter-schiede als Gemeinsamkeiten auf, v.a. was den Wortlaut der Normen und die Stellung des jeweiligen Sachschuldners betrifft.

4.1.10 BGH, III. Zivilsenat, Urteil vom 04.08.2000, III ZR 158/99

Der BGH hatte hier über vergütungsrechtliche Besonderheiten auf dem Krankenhaussektor zu entscheiden. Der Verband der privaten Krankenversi-cherer klagte gegen einen Krankenhausträger auf Herabsetzung der Entgelte für die sog. nichtärztliche Wahlleistung Unterkunft, d.h. für die nicht von der gesetzlichen Krankenversicherung übernommenen Zuschläge für Ein- und Zweibettzimmer, die grundsätzlich der Patient selbst und regelmäßig die hier-für vom Patienten abgeschlossene private Zusatzversicherung zu tragen hat. Das entsprechende Verbandsklagerecht ist in § 22 Abs. 1 Satz 5 Bundes-pflegesatzverordnung (BPflV) verankert: „Verlangt ein Krankenhaus ein unangemessen hohes Entgelt für nichtärztli-che Wahlleistungen, kann der Verband der privaten Krankenversicherung die Herabsetzung auf eine angemessene Höhe verlangen; gegen die Ablehnung einer Herabsetzung ist der Zivilrechtsweg gegeben.“ Der überwiegende Teil der die instanzgerichtliche Klageabweisung aufhe-benden Entscheidung des BGH befasst sich mit dem Begriff „Unangemes-senheit“. Aus den Preisbildungsvorschriften der BPflV entwickelt der BGH sog. untere und obere Angemessenheitsgrenzen645. Wegen diesbezüglicher, hier nicht näher interessierender Berechnungen verwies der BGH zurück. Er wies hierbei jedoch darauf hin, dass auch hier die Rechtsprechung zu zivil-rechtlichen Verstößen gegen Preisvorschriften anzuwenden ist. Nach § 134 Halbsatz 2 BGB führe ein Verstoß nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertra-ges, sondern nur zur Teilnichtigkeit der Preisabrede. Daraus folge, dass der gerade noch zulässige Preis an die Stelle des unzulässigen trete, so ent-

645 BGH, a.a.O., S. 20 u. 22.

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schieden z.B. in BGHZ 51, 174646. So habe der Mieter, wenn der vereinbarte Mietzins gegen § 5 WiStG verstößt, nur den bis zur „Wesentlichkeitsgrenze“ reichenden Preis zu zahlen. Der BGH verwies hier auf die maßgebliche Ent-scheidung des VIII. Senats vom 11.01.1984647. Diese Ausführungen sind überraschend. Der Vergleich mit dem Verstoß ge-gen § 5 WiStG passt nicht. In § 22 Abs. 1 Satz 5 BPflV ist die Preisherabset-zung gesetzlich ausdrücklich festgelegt, was wieder einmal dafür spricht, dass der Gesetzgeber eine solch einschneidende Regelung trifft, wenn sie Platz greifen soll. Man könnte überlegen, ob hier „nur“ ein Verbandsklage-recht und nicht der dazugehörige materiell-rechtliche Anspruch geregelt ist. Die Zusammenfassung in einem Satz spricht jedoch nicht dagegen, dass hier ähnlich wie in § 13 Abs. 1,2 AGBG bzw. §§ 1-3 UKlaG648 beides geregelt ist. Weiter lässt diese Parallele die Begründung zur Teilaufrechterhaltung bei Mietverträgen fadenscheinig erscheinen. Wenn dort der Preis herabgesetzt wird, damit der Mieter seine Wohnung nicht verliert, führt dies zur Frage, ob der BGH hier befürchtete, dass der Krankenhauspatient aus seinem Zwei-bettzimmer vertrieben wird – unterstellt, es gäbe die ausdrückliche Herabset-zungsregelung nicht. Auch diese Entscheidung dient somit nicht dazu, die Teilaufrechterhaltung bei Verstößen gegen § 5 WiStG wirklich zu rechtferti-gen.

4.1.11 Zusammenfassung der Rechtsprechung zu Verstößen gegen Preisrecht

Versucht man, die vorstehend herausgegriffenen Urteile der Rechtsprechung aus über 80 Jahren zusammenzufassen, werden folgende Dinge deutlich: In wirtschaftlich schlechten Zeiten, also während und nach den beiden Welt-kriegen ist stets das Bemühen erkennbar, lebenswichtige Güter unter das Volk zu bringen. Unter der Geltung des Höchstpreisgesetzes, zu dem die Entscheidungen RGZ 88, 250 und RGZ 89, 196 ergingen649, war die gel-tungserhaltende Reduktion nachvollziehbar, da hier das Gesetz „ein ande-res“ i.S.d. § 134 Halbsatz 2 BGB vorsah. Der Höchstpreis für lebenswichtige Güter war exakt bestimmt, die Behörde war zudem befugt, die Güter wegzu-nehmen und für Rechnung des Eigentümers zum Höchstpreis zu verkaufen. Die geltungserhaltende Reduktion, später durch die Verordnung vom 646 Siehe soeben unter 4.1.9. 647 WuM 1984, 68 = BGHZ 89, 316 = Nr. 36) 648 V. 26.11.2002, BGBl. I, S. 3138, 3173. 649 Siehe soeben unter 4.1.1 und 4.1.2.

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11.11.1915650 auch gesetzlich verankert, ist somit nur eine Vorwegnahme dessen, was ohnehin eingetreten wäre. Vager wird die Begründung bei der Entscheidung RGZ 93, 106651, der wohl ersten zu einer Preistreibereiverordnung, nämlich zu derjenigen vom 23.07.1915652. Entsprechend der Entscheidungen zum Höchstpreisgesetz sei der Kaufvertrag nicht totalnichtig, sondern nur der überhöhte Preis herabzu-setzen. Das RG setzt sich hier nicht mit den strukturellen Unterschieden der Vorschriften auseinander, sondern stellt die geltungserhaltende Reduktion als Faktum dar. Diese Entscheidung stellte wohl die Weichen für die weitere zivilrechtliche Behandlung von Verstößen gegen Preistreibereivorschriften. Die nächste Entscheidung zur Preistreibereiverordnung vom 08.05.1918653, RGZ 98, 293654, bleibt reichlich unverständlich, wenn sie auch für den Ver-kauf von Zigarren mit dem Zweck des Höchstpreisgesetzes (!) und der Preis-treibereiverordnung argumentiert, die Ware in den Verkehr zu bringen. Die Entscheidung bestätigt aber die schon mit RGZ 93, 106 eingeschlagene Li-nie. Die Entscheidungen RG, DR 1939, 1633, RGZ 166, 89, RGZ 168, 91 sowie RGZ 168, 307655 zum nationalsozialistischen Preisstop differenzieren wie-derum: Grundstücksverkäufe werden nicht zum zulässigen Höchstpreis auf-rechterhalten – erstmals ist der Verkäuferwille beachtlich. Ähnlich wurde be-züglich eines nicht lebenswichtigen Jagdpachtvertrages entschieden. Anders hingegen beim Verkauf eines – zur damaligen Zeit ebenfalls noch nicht le-benswichtigen – Pkws. Wegen des Zwecks des Preisstops, ein festes Lohn-/Preisverhältnis aufrechtzuerhalten, wurde bloße Teilnichtigkeit angenom-men. Der entgegenstehende Verkäuferwille war hier gesetzlich ausgeschlos-sen. Die neueren Entscheidungen des BGH, BGHZ 51, 174 sowie die Entschei-dung vom 04.08.2000 zu Krankenhauswahlleistungen656 nehmen zwar relativ unreflektiert auf die allgemeine Rechtsprechung zu Verstößen gegen Preis-vorschriften Bezug. Sie unterscheiden sich jedoch insofern von den vorange-gangenen, als die maßgeblichen Normen ausdrücklich eine geltungserhal- 650 RGBl., S. 758. 651 Siehe soeben unter 4.1.3. 652 RGBl., S. 467. 653 RGBl., S. 395. 654 Siehe soeben unter 4.1.4. 655 Siehe soeben unter 4.1.5, 4.1.6, 4.1.7 sowie 4.1.8. 656 Siehe soeben unter 4.1.9 sowie 4.1.10.

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tende Reduktion vorsehen, § 22 Abs. 1 Satz 5 BPflV hierbei jedoch deutli-cher als § 5 Abs. 1 BaupreisVO. Nach alldem bietet die vorhandene Rechtsprechung zu Verstößen gegen Preisrecht keine stichhaltige Begründung, weshalb eine geltungserhaltende Reduktion auch bei § 5 WiStG Platz greifen sollte. Eine solche ist nicht aus-drücklich vorgesehen, es handelt sich weiter nicht um ein solch lebenswichti-ges Gut wie Grundnahrungsmittel, weiter nicht um ein einmaliges Aus-tauschgeschäft, so dass in jedem Falle der Vermieterwille zu prüfen sein müsste.

4.2 Stellungnahmen der Literatur

In der sich mit Preisrecht befassenden Literatur gibt es im wesentlichen zwei Gruppierungen: diejenige, die der Rechtsprechung grundsätzlich zustimmt und diejenige, die ihr ablehnend gegenübersteht. Daneben gibt es noch eine Stimme, die Preisgesetze dogmatisch anders einordnet und damit auch zu anderen Ergebnissen kommt.

4.2.1 Zustimmung

Schon zum Höchstpreisgesetz vom 04.08.1914657 machten sich Vertreter der Literatur Gedanken über die zivilrechtliche Wirkung. Als einer der ersten äu-ßerte sich hierzu Hachenburg658. Nach § 134 Halbsatz 2 BGB sei der Kauf-vertrag hier nicht totalnichtig. Der Verkäufer solle nicht davon abgehalten werden, zu verkaufen. Er dürfe nur nicht mehr erhalten, als nach dem Höchstpreisgesetz erlaubt. Die Entgegnung, dass der Verkäufer zu diesem Preise nicht verkaufen habe wollen, dürfe nicht zugelassen werden, da er dann eben gar nicht hätte verkaufen dürfen. Eine Parallele, die seine Ansicht rechtfertigt, sieht Hachenburg hier in § 624 BGB, der bei Dienstverträgen eine maximale Bindung von 5 Jahren zulässt659. Zu Hachenburg ist zu sagen, dass der Vergleich mit § 624 BGB hinkt, da mit Ablauf der maximalen Bindungsfrist bei Dienstverträgen auch die Gegenleis-tung des Dienstberechtigten endet. Das Austauschverhältnis ist also nicht gestört. Ansonsten ist die Begründung Hachenburgs dürftig, angesichts der schon dargestellten Enteignungsmöglichkeiten der Behörden aber im Ergeb-nis tolerabel. 657 RGBl., S. 339. 658 Hachenburg, LZ 1915, 14 ff. 659 Hachenburg, a.a.O., 16.

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Ausführlicher betrachtet die Problematik Oertmann660. Zweck des Höchst-preisgesetzes sei die Sicherung der Volksversorgung. Genau betrachtet wol-le das Gesetz sogar nicht etwa den Käufer der dem Gesetz unterliegenden Ware schützen, da dieser sich den Preis ja vielleicht „leisten“ könne. Schutzwürdig seien vielmehr die minderbemittelten Klassen, die dann über-haupt nicht in den Genuss der Ware kämen. Deshalb sei die Aufrechterhal-tung der Verträge zum (reduzierten) Höchstpreis zweckgerecht. Bestätigt würde dies durch die zeitlich erst später erlassene Verordnung vom 11.11.1915661, die eine geltungserhaltende Reduktion dann vorsah. Für prob-lematisch sieht jedoch auch Oertmann die Überwindung des entgegenste-henden Verkäuferwillens an; faktisch führe die geltungserhaltende Reduktion zu einem Kontrahierungszwang662. § 139 BGB sei nicht anwendbar, da keine „Teile“ i.S.d. § 139 BGB vorlägen. 10 sei beispielsweise nicht ein Teil von 20. § 140 BGB sei nicht anwendbar, da jedenfalls das gültige Geschäft, in das umgedeutet werden könne, vom Verkäufer nicht gewollt sei. § 624 BGB wie-derum sei auf einseitige Reduktionen nicht anwendbar. Auch der römisch-rechtliche Gedanke der laesio enormis stünde eigentlich eher dagegen, da dort der Käufer, der die Ware zu billig gekauft hatte, entscheiden konnte, ob er durch Nachzahlung die Rechtsfolge der Totalnichtigkeit abwenden wollte. Passend findet Oertmann jedoch die analoge Anwendung von § 343 BGB und § 655 BGB. Bei übermäßig hoher Vertragsstrafe oder Mäklervergütung können diese vom Gericht herabgesetzt werden. Zwar sei der formale Unter-schied der, dass dort der Richter originär tätig werde und beim Höchstpreis-gesetz der Richter eigentlich nur die gesetzliche Ermäßigung feststelle, letzt-lich sei dies aber nicht so bedeutsam, da nur gezeigt werden solle, dass gel-tungserhaltende Reduktionen dem BGB nicht fremd sind. Überdies sei die vom Gesetz erstrebte Güterverteilung wichtiger als jede Dogmatik663. An Oertmanns Ausführungen ist interessant, dass er zunächst systematisch vorgeht, am Ende aber mit dem Hinweis auf den Gesetzeszweck alles da-hingestellt sein lassen will. Zu der von ihm vorgeschlagenen Analogie zu §§ 343, 655 BGB ist zu sagen, dass dort die geltungserhaltende Reduktion ge-setzlich vorgesehen ist. Dies und nicht die Tatsache, dass einmal das Ge-setz, einmal der Richter die Reduktionsgrenze vorgibt, ist der eigentliche Un-terschied. 660 Oertmann, JW 1917, 255 ff. 661 RGBl., S. 758. 662 Oertmann, a.a.O., 256. 663 Oertmann, a.a.O., 257.

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Auch in neuerer Zeit finden sich überwiegend zustimmende Meinungen. We-gen des Zwecks, den Warenumsatz zu fördern, sei eine geltungserhaltende Reduktion bei Verletzung von Höchstpreisvorschriften zulässig und gebo-ten664. Zustimmung findet sich auch bei den meisten BGB-Kommentatoren665. Diese gehen zum Teil sogar weiter als die Rechtspre-chung, wenn sie die geltungserhaltende Reduktion auch für die von der Rechtsprechung abgelehnten Grundstücksgeschäfte und Geschäfte über nicht lebensnotwendige Güter fordern666.

4.2.2 Ablehnung

Eine Mindermeinung in der Literatur betrachtet die Vorgehensweise der Rechtsprechung hingegen eher kritisch. Schon zum Höchstpreisgesetz von 1914 argumentiert Busch667, dass eine Teilaufrechterhaltung einem Kontra-hierungszwang gleichkomme, den das Gesetz nur in Ausnahmefällen kenne. Verkauf und Vereinbarung eines bestimmten Kaufpreises könnten nicht aus-einandergerissen werden. Nach Busch kann der Nichtigkeitsgrund nur durch Neuvornahme des Rechtsgeschäfts nach § 141 BGB beseitigt werden. Zu Busch ist zu sagen, dass § 141 BGB hier zum einen nicht passt, zum an-deren nicht erforderlich ist. Resultiert die Nichtigkeit nämlich aus einem Ver-stoß gegen ein Verbotsgesetz, kann das Rechtsgeschäft nur wirksam bestä-tigt werden, wenn das Verbot entfallen ist668. Wenn das Höchstpreisgesetz fortbesteht, können sich die Parteien jedoch nur über einen neuen zulässigen Preis einigen. § 141 BGB muss dann nicht bemüht werden. Aus anderem Blickwinkel betrachtet die Problematik Honsell. In seiner Un-tersuchung zu § 817 BGB diskutiert er die Einwirkung des § 817 Satz 2 BGB auf die Rückabwicklung von gegen Höchstpreisgesetze verstoßenden Ver-trägen. Die Aufrechterhaltung zum zulässigen Preis unter Ausschaltung des § 817 Satz 2 BGB führe regelmäßig zu unbefriedigenden Ergebnissen. Wenn die Rückforderung des Überpreises zugelassen werde, werde die Vertrags-gerechtigkeit im Interesse der Einhaltung der Preisvorschriften vernachläs-

664 Kramer, S. 120; Pierer von Esch, S. 98 f; Pawlowski, Willenserklärung, S. 135, 192; Ha-

ger, Auslegung, S. 82. 665 Palandt-Heinrichs, § 134 Rn 26 f; Müko-Mayer-Maly/Armbrüster, § 134 Rn 107; Soergel-

Siebert-Hefermehl, § 134 Rn 62; Staudinger-Sack, 12. Auflage, § 134 Rn 269 f; Erman-Brox, § 134 Rn 44.

666 So Staudinger-Sack, 12. Auflage, a.a.O.; Soergel-Siebert-Hefermehl, a.a.O. 667 Busch, JZ 1916, 128. 668 Palandt-Heinrichs, § 141 Rn 5.

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sigt669. Vollnichtigkeit mit der Folge des Eingreifens von § 817 Satz 2 BGB sei jedoch ebenfalls problematisch, weil durch das beidseitige Behaltendür-fen der jeweiligen Leistung das Verbotsgesetz ausgehöhlt würde670. Als Lö-sung favorisiert Honsell dennoch die Vollnichtigkeit, jedoch unter Ausschal-tung des § 817 Satz 2 BGB und daher einer Rückabwicklung. Dass dann faktisch ein Preisverstoß nur selten aufgedeckt werde, weil beide Seiten bei dieser Rechtsfolge die Nichtigkeit nicht geltend machen werden, sei jedoch ein Problem jeder Preiskontrolle, dessen Lösung man nicht mit zivilrechtli-chen Mitteln versuchen sollte671. Anders liege es jedoch bei Verstößen gegen §§ 2 a – c WiStG a.F.672. „Nach überwiegender Meinung“ sei der Vertrag hier zum zulässigen Preis wirksam. Dies sei auch angebracht, da es hier nicht um Inflationsverhinderung, son-dern um die Einhaltung von Austauschgerechtigkeit ginge673. Diese kurze Abhandlung und relativ unreflektierte Übernahme der Palandt-Kommentarstelle erstaunt. Ob die §§ 4, 5 WiStG als sog. Preisgesetze anzu-sehen sind und welche zivilrechtliche Wirkung sie entfalten, ist ja gerade fraglich und ebenso diskussionswürdig wie Verstöße gegen Höchstpreis- und Preisstopgesetze. Ob weiter der Zweck lediglich die Einhaltung der Aus-tauschgerechtigkeit ist und ob diese wirklich eingehalten wird, wenn eine gel-tungserhaltende Reduktion erfolgt, ist ebenfalls nicht lapidar beantwortbar. Vielmehr ist es so, dass auch hier die Vertragsgerechtigkeit tangiert ist, wenn der Vertrag zum zulässigen Preis aufrechterhalten wird. So hat Honsell denn auch in der Folgezeit erkannt, dass zumindest bei § 5 WiStG die geltungserhaltende Reduktion weit von der allgemeinen Zivil-rechtsdogmatik entfernt ist. Zur Behebung dieses Zustandes empfiehlt er nun nachdrücklich die Aufhebung des § 5 WiStG674. Ein weiterer Vertreter der ablehnenden Literaturmeinung ist auch hier wieder Zimmermann. Zunächst sei eine Teilaufrechterhaltung bzw. Teilnichtigkeit nicht „ein anderes“ i.S.d. § 134 Halbsatz 2 BGB675. Weiter sei nicht erklärbar, dass bei gleichzeitigem Eingreifen von § 138 BGB das Reichsgericht Total-

669 Honsell, Rückabwicklung, S. 29. 670 Honsell, Rückabwicklung, S. 31. 671 Honsell, Rückabwicklung, S. 31. 672 §§ 4, 5 WiStG n.F.; § 6 WiStG a.F., der dem § 2 c WiStG a.F. entsprach, wurde durch

Gesetz vom 21.07.1993, BGBl. I, S. 1257 aufgehoben und als § 4 a WoVermittG neu in dieses eingefügt, da er thematisch dort angesiedelt ist.

673 Honsell, Rückabwicklung, S. 29, Fn 29 unter Hinweis auf Palandt-Heinrichs 32. Auflage, § 134 Anm. 36.

674 Honsell, AcP 186 (1986), 115, 177. 675 Zimmermann, Moderationsrecht, S. 113 f.

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nichtigkeit angenommen hätte676. Bei sittenwidrigem Handeln sei das Inte-resse an der Verteilung der Nahrungsmittel genauso gegeben wie bei blo-ßem Überschreiten des Höchstpreises. Zuletzt sei auch nicht erwiesen, dass sich mit der Festsetzung von Höchstpreisen die Versorgung der Bevölkerung sichern lässt. Wie auch der Gesetzgeber wohl gesehen habe, bedürfe es hier weiterer Maßnahmen, wie die im Höchstpreisgesetz von 1914 vorgesehenen Beschlagnahme- und Zwangsverkaufsbefugnisse der Behörden. Im Gegen-teil könne sich gerade die drohende Aufrechterhaltung zum Höchstpreis als Strafe und Hortungsgrund erweisen677. Da der Gesetzgeber weiter offenbar eine Regelung über die geltungserhaltende Reduktion für erforderlich hielt, nämlich durch die Verordnung vom 11.11.1915678, könne gerade nicht rück-geschlossen werden, dass auch schon vorher eine geltungserhaltende Re-duktion gewollt war679. Zu Zimmermanns strenger Wortlautinterpretation des § 134 Halbsatz 2 BGB wurde schon oben680 ablehnend Stellung genommen. Zu leicht übergeht Zimmermann auch die Unterschiede in § 134 BGB und § 138 BGB. Die von ihm zitierten Entscheidungen RGZ 88, 250 und RGZ 89, 196 haben § 138 BGB abgelehnt, aber Hinweise auf die entsprechend schwerwiegenden Um-stände gegeben, die vorliegen müssten, solle § 138 BGB eingreifen. So bei-spielsweise, wenn beide Parteien mit dem Erwerb der Ware diese der Volks-ernährung entziehen wollten. Damit hätten sie das Vaterland geschädigt und Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB wäre die zutreffende Rechtsfolge gewe-sen681. Liest man die Urteilsgründe also genau, ergeben sich sehr wohl Gründe für unterschiedliche Rechtsfolgen. So wurde denn auch in RGZ 93, 106682 Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB angenommen, weil mit dem vorge-täuschten Dreiecksgeschäft die Heeresverwaltung betrogen werden sollte. Nicht zu folgen ist Zimmermann weiter darin, dass die Aufrechterhaltung zum zulässigen Preis stets drohender wirkt als Totalnichtigkeit. Bei (verderbli-chen) Nahrungsmitteln ist der Verkäufer gezwungen, diese irgendwann zu veräußern. Anders ist dies natürlich bei nichtverderblichen Gütern. Stichhaltigstes Argument ist jedoch der Hinweis auf die Verordnung vom

676 Zimmermann, Moderationsrecht, S. 116 unter Hinweis auf RGZ 88, 250, 24 und RGZ 89,

196, 199, siehe jeweils oben unter 4.1.1 und 4.1.2. 677 Zimmermann, Moderationsrecht, S. 119. 678 RGBl., S. 758. 679 Zimmermann, Moderationsrecht, S. 118. 680 Vgl. oben 3.1.1. 681 RGZ 89, 196, 199, siehe hierzu oben unter 4.1.2. 682 Siehe hierzu oben unter 4.1.3.

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11.11.1915, mit der der Gesetzgeber die geltungserhaltende Reduktion erst kodifiziert hat. Die Verordnung wäre nicht erforderlich gewesen, wäre die gel-tungserhaltende Reduktion dem Höchstpreisgesetz bereits immanent gewe-sen. Andererseits spricht dies natürlich dafür, dass schon zum Zeitpunkt des Erlasses des Höchstpreisgesetzes eine solche Teilaufrechterhaltung beab-sichtigt war, die aber ohne ausdrückliche Regelung offensichtlich nicht griff.

4.2.3 Preisvorschriften als „Gebotsgesetze“

Ganz anders betrachtet die Problematik Amm. Unter Hinweis auf die amtli-che Begründung zum Erlass des Höchstpreisgesetzes kommt er zu neuen Erkenntnissen. In den Gesetzgebungsmaterialien finde sich die Erklärung, dass Zweck des Höchstpreisgesetzes sei, die Versorgung der Bevölkerung zu angemessenen Preisen sicherzustellen. Es werde weiter erwartet, dass das Verbot grundsätzlich genüge, um diesen Zweck zu erreichen683. Berück-sichtige man weiter die den Behörden zugedachten Beschlagnahme- und Veräußerungsbefugnisse, handele es sich de facto um einen Kontrahie-rungszwang, der nur angesichts des Zeitpunktes des Erlasses des Höchst-preisgesetzes aus politischen Erwägungen unterblieben sei684. Den Besitzern der dem Höchstpreisgesetz unterliegenden Gegenständen blieb also nur ei-ne einzige, in einem positiven Tun liegende Handlungsmöglichkeit, so dass das Höchstpreisgesetz in Wahrheit ein Gebotsgesetz sei. Eine Subsumtion unter § 134 BGB kommt nach Amm daher nicht in Frage685. Die vom Reichs-gericht beispielsweise in RGZ 88, 250686 vorgenommene geltungserhaltende Reduktion sei deshalb auch nicht eine Teilaufrechterhaltung, sondern ein Disziplinierungsmittel eigener Art687. Eine echte Teilwirksamkeit würde nach Amm ohnehin an § 139 BGB scheitern688. Die Gedanken Amms sind grundsätzlich überzeugend. Angesichts der Notsi-tuation, in der das Höchstpreisgesetz erlassen wurde und der festgelegten Beschlagnahme- und Veräußerungsbefugnisse der Behörden enthielt das Höchstpreisgesetz faktisch einen Kontrahierungszwang. Dennoch muss die richterliche Reduktion in die vorhandene Zivilrechtsdogmatik eingeordnet werden, was Amm leider unterlässt.

683 Verhandlungen des Reichstages, 13. Legislaturperiode, II. Session, 1914, Aktenstück Nr.

14, S. 3, zitiert bei Amm, S. 155 f. und S. 159. 684 Amm, S. 159. 685 Amm, S. 164. 686 Siehe oben unter 4.1.1. 687 Amm, S. 163. 688 Amm, S. 164 Fn 231.

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4.3 Eigene Stellungnahme - § 5 WiStG, ein Preisgesetz?

Zu klären ist nun, ob § 5 WiStG als Preisgesetz ähnlich dem Höchstpreisge-setz von 1914 angesehen werden kann, mit der möglichen Folge, dass eine geltungserhaltende Reduktion des überhöhten Mietpreises durch den Geset-zeszweck gerechtfertigt wäre. Nochmals zusammengefasst waren die Merkmale des Höchstpreisgesetzes: zeitlich beschränktes kriegswirtschaftliches Notgesetz, normative Preise, ein behördliches Recht, die dem Gesetz unterliegenden Waren für Rechnung des Eigentümers zum Höchstpreis zu verkaufen sowie eine – wenngleich auch zu einem späteren Zeitpunkt – gesetzlich fixierte geltungserhaltende Reduktion. Ähnlich war die nationalsozialistische PreisstopVO gestaltet, die die zu einem bestimmten Zeitpunkt bestehenden Preise einfach einfror. Da dort eine gel-tungserhaltende Reduktion aber nicht gesetzlich vorgesehen war, erlaubte sich das Reichsgericht, bei Grundstücksgeschäften und nicht lebensnotwen-digen Gütern Totalnichtigkeit anzunehmen. Ganz anders waren hingegen die Preistreibereiverordnungen gehalten, die Vorläufer des heutigen § 5 WiStG. Sie stellten übermäßigen Gewinn bzw. unangemessene Vergütung unter Strafe. Sie enthielten keine gesetzlich fest-gelegten Preise, weshalb die Rechtsprechung sowohl in den strafrechtlichen als auch in den zivilrechtlichen Judikaten hierzu stets umfangreichere Über-legungen dazu anstellen musste, wann die unbestimmten Rechtsbegriffe Übermaß oder Unangemessenheit erfüllt waren. Sie sind daher kein eigentli-ches Preisrecht, sondern, wie bereits im historischen Abriss dargestellt689, Wuchervorschriften. Sie enthalten ähnlich dem Individualwuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB zumindest in der heutigen Fassung tatbestandsein-schränkende Merkmale. Wie § 138 Abs. 2 BGB, der besondere subjektive Schwächemerkmale verlangt, enthält § 4 WiStG die „Beschränkung des Wettbewerbs“, „Ausnutzung einer wirtschaftlichen Machtstellung“ und „Man-gellage“, § 5 WiStG die „Ausnutzung eines geringen Angebots an vergleich-baren Räumen“. § 6 WiStG a.F., der heutige § 4 a WoVermittG690 ist hingegen anders konzi-piert. Absatz 1 enthält eine Unwirksamkeitsanordnung für Abstandszahlun-

689 Siehe oben in diesem Teil unter 1. 690 Siehe hierzu oben 4.2.2, Fn 672.

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gen an den Vormieter für das Räumen der Mietwohnung, Absatz 2 eine Re-gelung über Ablösesummen für Einrichtungsgegenstände. Diese Vereinba-rung ist gemäß § 4 a Absatz 2 Satz 2 WoVermittG unwirksam, soweit sie in einem auffälligen Missverhältnis zum Wert des Einrichtungsgegenstandes steht. Gemäß § 5 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 WoVermittG kann der überzahlte Be-trag zurückgefordert werden; § 817 Satz 2 BGB ist hierbei ausdrücklich aus-geschlossen. Bei einer Vorschrift, die demselben Gesetz entstammt wie § 5 WiStG hat es der Gesetzgeber also geschafft, eine ausdrückliche Regelung zu treffen. Es ist daher davon auszugehen, dass er dies bei §§ 4, 5 WiStG auch gemacht hätte, wenn er dies so gewollt hätte. Preisrecht stellt demgegenüber z.B. § 8 Abs. 2 WoBindG dar, der ähnlich wie § 4 a WoVermittG strukturiert ist, aber nicht auf ein „auffälliges Missver-hältnis“ zurückgreifen muss. Gemäß § 8 Abs. 1 WoBindG darf eine öffentlich geförderte Wohnung nicht gegen ein höheres Entgelt als zu der nach den §§ 8 a und 8 b WoBindG zu ermittelnden Kostenmiete überlassen werden. Ge-mäß § 8 Abs. 2 WoBindG ist das vereinbarte Entgelt unwirksam, soweit es diese Kostenmiete übersteigt und weiter ist dieser überzahlte Betrag zurück-zuerstatten. Auch hier enthält das Gesetz zumindest konkret ermittelbare Preise. Darüber hinaus ist die Teilunwirksamkeit gesetzlich fixiert. § 8 Abs. 2 WoBindG ist insoweit eine „vorbildliche“ Vorschrift. § 22 Abs. 1 Satz 5 BPflV wiederum ist ähnlich gestaltet wie § 4 a WoVer-mittG, enthält also die gesetzliche Anordnung der Preisherabsetzung, legt aber keine Preise fest. Hier hat der BGH aus dem komplizierten Regelwerk der BPflV vielmehr obere und untere Angemessenheitsgrenzen entnom-men691. Betrachtet man an dieser Stelle nochmals die oben wiedergegebene Recht-sprechung, ist festzuhalten, dass der entscheidende Schritt zur Gleichbe-handlung von Verstößen gegen das Höchstpreisgesetz und Verstößen gegen Preistreibereiverordnungen in der Entscheidung RGZ 93, 106692 erfolgt ist. Dort wird ohne nähere Erörterung etwaiger Unterschiede der Vorschriften festgestellt, dass auch bei einer übermäßigen Preisforderung nach einer Preistreibereiverordnung der Preis entsprechend der Entscheidung RGZ 89, 196693 herabzusetzen sei. Die Entscheidung RGZ 89, 196 behandelte jedoch ausschließlich einen Verstoß gegen das Höchstpreisgesetz694. Die Recht- 691 Siehe hierzu BGH, Urteil vom 04.08.2000 unter 4.1.10. 692 Siehe hierzu oben unter 4.1.3. 693 Siehe hierzu oben unter 4.1.2. 694 Siehe dazu auch bereits oben unter 4.1.11.

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sprechung wurde verfestigt in RGZ 98, 293695, in der zumindest erklärt wird, dass der Zweck von Höchstpreisgesetz und Preistreibereiverordnung dersel-be sei – ohne jedoch auch dies näher zu belegen. In Anbetracht der unterschiedlichen Struktur der aufgezeigten Vorschriften erscheint es daher angebracht, den Begriff der „Preisgesetze“ weiter zu diffe-renzieren. Echtes Preisrecht ist solches, bei dem der zulässige Preis entwe-der direkt dem Gesetz zu entnehmen oder unschwer zu errechnen ist, so z.B. das Höchstpreisgesetz mit den dazugehörigen Verordnungen, das Wo-BindG oder – die hier bisher noch nicht behandelten Gebührenordnungen für Ärzte oder Rechtsanwälte. Hier ist die zulässige Grenze gesetzlich bestimmt; für Rechtsanwaltsgebühren ist die Unzulässigkeit höherer Gebühren, soweit keine gesonderte Vereinbarung mit dem Auftraggeber vorliegt, beispielswei-se in §§ 1, 3 Abs. 1 BRAGO festgelegt. Diesen Vorschriften ist weiter imma-nent, dass sie keine unbestimmten Rechtsbegriffe wie „unangemessen“ oder „auffälliges Missverhältnis“ enthalten. Eine geltungserhaltende Reduktion ist hier entweder schon gesetzlich angeordnet oder sie ergibt sich aus der Ge-samtschau des Gesetzeszwecks wie beim Höchstpreisgesetz vor Erlass der die geltungserhaltende Reduktion anordnenden Verordnung vom 11.11.1915696. Eine Mittelstellung haben diejenigen Vorschriften, die mit den unbestimmten Rechtsbegriffen „unangemessen“ oder „auffälliges Missverhältnis“ operieren, aber zusätzliche Regelungen enthalten. So z.B. § 4 a Abs. 2 Satz 2 WoVer-mittG, der eine ausdrückliche Teilunwirksamkeit vorsieht, § 22 Abs. 1 Satz 5 BPflV, der eine Herabsetzung auf eine angemessene Höhe festlegt und § 5 Abs. 1 BaupreisVO, der Richtlinienpreise aufweist und eine preisrechtliche Unzulässigkeit bestimmt, wenn diese in auffälligem Missverhältnis überschrit-ten werden. Die ausdrückliche Anordnung der Preisherabsetzung erscheint hier wie eine Kompensation der unbestimmten Rechtsbegriffe. Zuletzt existieren diejenigen Vorschriften, die als Wuchertatbestände einzu-ordnen sind, die also neben den unbestimmten Rechtsbegriffen „unange-messen“ oder „auffälliges Missverhältnis“ eine – im weitesten Sinne – Zwangslage voraussetzen, sei es nun eine individuelle wie in § 138 Abs. 2 BGB oder eine kollektive wie bei den Sozialwuchernormen der §§ 4, 5 WiStG. Diese Normen sind – obwohl § 5 WiStG zwischenzeitlich eine Defini-tion der Unangemessenheit aufweist – nicht (mehr) als Preisrecht anzuse-

695 Siehe hierzu oben unter 4.1.4. 696 RGBl., S. 758.

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hen, weil sie weder konkrete Preise festlegen noch als Kompensation hierfür eine geltungserhaltende Reduktion ausdrücklich vorsehen. Eine geltungser-haltende Reduktion hier ohne Andeutung im Gesetz aus dem Zweck der Gü-terverteilung entnehmen zu wollen, ist bei näherer Betrachtung auch nicht überzeugend. Die unter § 4 WiStG fallenden Gegenstände und Leistungen des lebenswichtigen Bedarfs beispielsweise sind entgegen dem ersten laien-haften Verständnis der Norm keineswegs nur lebensnotwendige, sondern umfassen z.B. auch Zigarren697, Spirituosen und Kosmetik698. Eine Ver-gleichbarkeit mit den existenziell wichtigen Gütern des Höchstpreisgesetzes ist somit nicht gegeben. § 5 WiStG enthält weiter keine Einschränkung auf „minderbemittelte Volkskreise“699, sondern gilt für ausnahmslos alle Woh-nungen und alle Mieter. Bei diesen Wuchervorschriften handelt es sich somit nicht um „Preisrecht“, das eine Teilaufrechterhaltung rechtfertigen würde.

5 Konkurrenzverhältnis § 134 BGB – § 138 BGB: Erfordernis der Har-monisierung der Rechtsfolgen?

Geht man mit der herrschenden Meinung von der Möglichkeit einer geltungs-erhaltenden Reduktion als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 5 WiStG i.V.m. § 134 BGB aus, stellt sich irgendwann die Frage nach dem Verhältnis zu § 138 BGB. Es ist theoretisch durchaus nicht ausgeschlossen, dass die Forderung überhöhten Mietzinses auch unter § 138 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB fällt, wenn die weiteren Voraussetzungen dieser Norm vorliegen. Denkbar ist hier dann ein Vorrang von § 134 BGB mit der Folge, dass es bei der geltungserhaltenden Reduktion verbleibt, ein Vorrang von § 138 BGB mit der dort gesetzlich angeordneten Folge von Totalnichtigkeit oder ein Neben-einander der Vorschriften mit dem Erfordernis, die Rechtsfolgen zu harmoni-sieren und auch bei § 138 BGB eine geltungserhaltende Reduktion zuzulas-sen. Im folgenden soll in gebotener Kürze die bereits oben im ersten Teil wiedergegebene Rechtsprechung nochmals diesbezüglich untersucht und sodann die Lösungsmöglichkeiten der Literatur dargestellt werden.

5.1 § 138 BGB in der Mietwucherrechtsprechung

Wie bereits oben700 herausgearbeitet, wird § 138 BGB meist dankbar beisei-tegeschoben, soweit für die Forderung überhöhten Mietzinses Spezialvor-

697 Siehe hierzu oben RGZ 98, 293, 4.1.4. 698 Siehe die Aufzählung bei Erbs/ Kohlhaas – Lampe, W 98, § 4 WiStG Rn 7. 699 So RGZ 168, 307, 315, dargestellt oben unter 4.1.8. 700 Teil 1, 2.2.

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schriften bestehen. Anders war dies lediglich bis zum Jahre 1962, dem Jahr, in dem mit § 2 a Abs. 1 Nr. 2 WiStG a.F. wiederum eine Sondervorschrift für Mietpreisüberhöhung geschaffen wurde. In dieser Zeit musste sich die Rechtsprechung mit § 138 BGB behelfen. Die Entscheidungen des BGH vom 21.05.1957, des LG Düsseldorf vom 05.06.1962 sowie des LG Ulm vom 27.09.1963701 sind Beispiele hierfür. Der BGH hat § 138 BGB in beiden Ab-sätzen jeweils verneint, so dass nicht mit letzter Sicherheit gesagt werden kann, ob hier Totalnichtigkeit die Folge gewesen wäre, wie es in den Ent-scheidungsgründen anklingt. Das LG Düsseldorf hat eine 3 ½- fach überhöh-te Mietzinsforderung für § 138 Abs. 1 BGB ausreichen lassen. Eine verwerfli-che Gesinnung war nicht erforderlich. Die Rechtsfolge war hier eine gel-tungserhaltende Reduktion, weil Totalnichtigkeit wegen der dann entstehen-den Benachteiligung des Mieters „offensichtlich nicht gewollt“ sein könne. Es ist angesichts der mageren Begründung nicht auszuschließen, dass die Ent-scheidung unter dem Eindruck früherer Behandlung von Mietpreisüberhö-hung stand. Das LG Ulm hat wiederum konsequent Totalnichtigkeit bejaht. Zum Schutze der Mieter war hier aber eine geltungserhaltende Reduktion auch nicht erforderlich, weil diese schon freiwillig aus der Wohnung ausge-zogen waren. Das LG Heidelberg war bei der Entscheidung vom 20.02.1976702 nicht mehr in der Situation, keine Sondervorschrift anwenden zu können, vielmehr konn-te es schon (vorrangig) § 5 WiStG prüfen. Trotz Bejahung eines Verstoßes hiergegen mit der Rechtsfolge der Teilaufrechterhaltung zum zulässigen Mietzins war § 138 BGB zumindest eines Satzes würdig. Mangels Not- oder Zwangslage der Mieter wurde § 138 BGB jedoch abgelehnt. Welche Rechts-folge ein Verstoß gehabt hätte, lässt das LG Heidelberg offen. Im Urteil vom 02.07.1993703 hat das OLG München vorrangig § 5 WiStG ge-prüft, diesen jedoch abgelehnt, da kein Wohnraummietverhältnis vorlag. Im zweiten Schritt wurde § 138 Abs. 1 BGB geprüft, aber ebenfalls verneint, so dass zwei Dinge offen bleiben: ob eine Prüfung auch bei einem Wohnraum-mietverhältnis erfolgt wäre und welche Rechtsfolge ein Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB gehabt hätte. Auch das KG befasste sich mit § 138 BGB. In der Entscheidung vom

701 In der genannten Reihenfolge: LM 1957, § 138 (Ba) BGB, Nr. 2 = Nr. 28); ZMR 1962, 299

= Nr. 29); ZMR 1964, 111 = Nr. 30). 702 ZMR 1976, 334, nicht in obiger Darstellung enthalten. 703 ZMR 1995, 195 = Nr. 38).

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22.01.2001704, die wieder Gewerberäume zum Gegenstand hatte, prüfte das KG ebenfalls das WiStG und § 138 BGB parallel. Aus dem WiStG war hier § 4 einschlägig, da ja keine Wohnräume betroffen waren. § 138 BGB wird vor-rangig geprüft, mangels Erfüllung der Tatbestandsmerkmale aber hinsichtlich beider Absätze abgelehnt. Lediglich aus der Formulierung des Obersatzes lässt sich entnehmen, dass das KG hier (vermutlich) Totalnichtigkeit ange-nommen hätte. Sicher ist dies jedoch nicht. Zuletzt hatte sich noch das OLG Dresden mit überhöhten Mietzinsen zu be-fassen. Gegenstand des Urteils vom 06.02.2001705 waren wiederum Gewer-beräume. Geprüft wurde hier ausschließlich und ausführlich § 138 BGB. § 138 Abs. 2 BGB wurde wegen fehlender subjektiver Merkmale abgelehnt, § 138 Abs. 1 BGB wegen fehlenden auffälligen Missverhältnisses, das das OLG Dresden bei Gewerberaummietverhältnissen wie das KG706 erst ab ei-nem Überschreiten der ortsüblichen Vergleichsmiete von mehr als 100 % annimmt, und wegen fehlender verwerflicher Gesinnung, die nur gegenüber nichtkaufmännischen Mietern zulasten des Vermieters vermutet würde. Da hier von vornherein nur der strittige überhöhte Teil des Mietzinses Klagege-genstand war und § 138 BGB letztlich nicht eingriff, war auch das OLG Dres-den der Frage enthoben, ob ein Verstoß Totalnichtigkeit zur Folge hätte. Als Fazit kann festgehalten werden, dass § 4 bzw. 5 WiStG i.V.m. § 134 BGB und § 138 BGB zwar selten, aber dennoch manchmal parallel geprüft wer-den. Leider war nie die Situation gegeben, dass hierbei ein Verstoß gegen § 138 BGB wirklich bejaht werden konnte, so dass die Konkurrenzproblema-tik nicht virulent wurde. Auch bei den Entscheidungen, die § 138 BGB isoliert prüften, ist lediglich zweimal eine konkrete Aussage zur Rechtsfolge festzu-stellen. Bei der Entscheidung des LG Düsseldorf geltungserhaltende Reduk-tion, bei der des LG Ulm Totalnichtigkeit. Da beide Entscheidungen, wie dar-gestellt, in einer Zeit ergingen, in der die Sondervorschrift des WiStG noch nicht existierte, kann die Entscheidung des LG Düsseldorf wohl als einmalige Verlegenheitsentscheidung angesehen werden. Es ist somit nicht bewiesen, dass die Rechtsprechung auch bei § 138 BGB lediglich Teilnichtigkeit an-nehmen würde. Weiter ist bisher nicht geklärt, wie die Konkurrenzproblematik bei gleichzeitigem Eingreifen von § 4 bzw. 5 WiStG i.V.m. § 134 BGB und § 138 BGB von der Rechtsprechung gelöst würde.

704 ZMR 2001, 614 = Nr. 42). 705 ZMR 2002, 261, nicht in obiger Darstellung enthalten. 706 ZMR 2001, 614 = Nr. 42).

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5.2 Lösungsmöglichkeiten der Literatur

Einfach ist die Frage des Verhältnisses von § 134 BGB und § 138 BGB für Zimmermann. Da er, wie oben707 dargestellt, als Rechtsfolge des Miet-Sozialwuchers nur Totalnichtigkeit zulassen will, muss er über das Konkur-renzverhältnis nicht entscheiden. Seiner Auffassung nach kann zwischen Individual- und Sozialwucher ohnehin keine echte Unterscheidung getroffen werden, da durch allgemeinen Wohnungsmangel auch meist eine individuelle Zwangslage entsteht708. Mit echten Konkurrenzproblemen konfrontiert sehen sich eigentlich nur die Literaturvertreter, die § 138 BGB stets die gesetzlich angeordnete Rechtsfol-ge der Totalnichtigkeit zukommen lassen wollen und nicht auf Harmonisie-rungsgedanken (zu dieser – wohl – Mehrheitsmeinung sogleich) ausweichen. So werden hierzu differenzierte Ansichten vertreten. Rigoros bestimmt von Olshausen709, dass § 138 BGB hinter § 134 BGB i.V.m. § 5 WiStG zurückzu-treten habe, da diese Norm individueller auf die Besonderheiten dieser Fälle ausgerichtet sei und auf die Belange der zu schützenden Personen zuge-schnittene Rechtsfolgenregelungen enthalte. Differenzierter betrachten die Problematik Hefermehl und Mayer-Maly/Armbrüster. Liege gleichzeitig ein Verstoß gegen § 134 BGB und § 138 BGB vor, schließe § 134 BGB als lex specialis eine Anwendung des § 138 BGB aus; ist jedoch der Tatbestand des § 134 BGB nicht erfüllt, kann § 138 BGB greifen710. Nach Mayer-Maly/Armbrüster gilt dieses Rangverhältnis jedoch nur für § 138 Abs. 1 BGB und nur für den Fall, dass sich die Sittenwidrigkeit ausschließlich aus der Verletzung des Verbotsgesetzes, also aus der Inäquivalenz von Leistung und Gegenleistung ergeben würde. § 138 Abs. 2 BGB kann bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen in jedem Fall greifen, § 138 Abs. 1 BGB dann, wenn sich die Sittenwidrigkeit aus anderen Gründen als der der bloßen Entgeltüberhöhung ergibt711. Hinsichtlich der Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 138 BGB können sich Hefermehl und Mayer-Maly/Armbrüster nicht zu einer eindeutigen Aussage durchringen. Die Autoren beschränken sich bei der Darstellung der Möglich-

707 Unter 3.2.7. 708 Zimmermann, Moderationsrecht, S. 39; die Teilaufrechterhaltung eines sittenwidrigen

Vertrages ebenfalls strikt ablehnend Tiedtke, NJW 2003, 1359, 1362; eine Ausnahme machend jedoch ders., ZIP 1987, 1089, 1093 für sittenwidrige Miet- oder Arbeitsverträge.

709 ZHR 146 (1982), 259, 288 – 290. 710 Soergel-Siebert-Hefermehl, § 138 Rn 63; Müko-Mayer-Maly/Armbrüster, § 138 Rn 4. 711 Müko-Mayer-Maly/Armbrüster, a.a.O.

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keit einer geltungserhaltenden Reduktion auf die Wiedergabe der Rechtspre-chung zur Kürzung überlanger Bierbezugsverträge712. Ein weiterer Teil der Literaturmeinung wendet § 138 Abs. 1 und 2 BGB aus-schließlich und ohne nähere Erklärung nur auf Geschäftsraummietverhältnis-se an, geht also von einer Spezialität des § 134 BGB i.V.m. § 5 WiStG aus713. Eine geltungserhaltende Reduktion finde bei § 138 BGB nicht statt, da hier keine Schutzzweckerwägungen wie bei der Wohnraummiete und ei-nem Verstoß nach § 134 BGB i.V.m. § 5 WiStG griffen. Rechtsfolge sei viel-mehr Totalnichtigkeit714. Die weitaus überwiegende Ansicht verfolgt jedoch die schon oben angespro-chenen Harmonisierungstendenzen, wendet also § 138 BGB an, lässt aber dann eine geltungserhaltende Reduktion zu. So wird § 138 Abs. 2 BGB meist in jedem Fall zugelassen, wenn dessen be-sondere Voraussetzungen vorliegen und sodann mit mehr oder weniger Be-gründungsaufwand die geltungserhaltende Reduktion vertreten715. Z.T. wird noch hinsichtlich der genauen Höhe der reduzierten Miete differenziert. Ster-nel716 will bei § 138 Abs. 2 BGB bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete reduzie-ren, da dieser keine sog. Wesentlichkeitsgrenze wie § 5 WiStG aufweist. Der Vermieter, der neben § 5 WiStG zugleich den Tatbestand des Individualwu-chers nach § 138 Abs. 2 BGB erfülle, dürfe dann hinsichtlich der Rechtsfol-gen nicht günstiger gestellt werden als der, der nur Individualwucher betrei-be. Auch in diesem Fall sei dann zugunsten des Mieters bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete zu reduzieren. Sternel will bei auffälligem Missverhältnis zwischen Wohnwert und Miethöhe auch § 138 Abs. 1 BGB anwenden, aller-dings nur subsidiär gegenüber § 134 BGB i.V.m. § 5 WiStG; die Rechtsfolge eines Verstoßes lässt Sternel dann allerdings offen717.

712 Soergel-Siebert-Hefermehl, § 138 Rn 47-49; Müko-Mayer-Maly/Armbrüster, § 138 Rn 160

f, jeweils unter Hinweis auf BGH, NJW 1972, 1459. 713 Blank/Börstinghaus, § 535 BGB Rn 214 ff; Schmidt-Futterer-Blank, Anhang zu §§ 535,

536 BGB Rn 92 ff; Michalski, ZMR 1996, 1, 2, 4. 714 Blank/Börstinghaus, § 535 BGB Rn 224; Schmidt-Futterer-Blank, Anhang zu §§ 535, 536

BGB Rn 198, jeweils unter Hinweis auf Michalski, ZMR 1996, 1, 2, 6. 715 Ohne nähere Begründung z.B. Bub/Treier, Kapitel II, Rn 697-702; Emme-

rich/Sonnenschein, vor §§ 535, 536 BGB Rn 68 f, wobei letztere unter Rn 67 auch Aus-führungen zur Anwendbarkeit des § 138 Abs. 1 BGB machen – dieser soll nur dann grei-fen, wenn sich die Sittenwidrigkeit aus anderen Gründen als der bloßen Äquivalenzstö-rung ergibt, dann soll aber Totalnichtigkeit die passende Rechtsfolge sein; Sternel, Miet-recht, Kapitel III Rn 53.

716 Sternel, a.a.O., Rn 54. 717 Sternel, a.a.O., Rn 70.

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Überhaupt sind Schutzzweckerwägungen der wesentliche Grund, weshalb die Rechtsfolge des § 134 BGB i.V.m. § 5 WiStG – bei Differenzierungen im Detail – auf § 138 BGB übertragen wird718. Interessant ist Hagers Hinweis auf die Gesetzgebungsgeschichte. (Individu-al)Wucher erfordere deshalb nicht zwingend Totalnichtigkeit, weil auch der historische Gesetzgeber bei § 134 BGB der Ansicht war, wenn ein gesetzli-ches Verbot nur gegen einen Vertragspartner gerichtet sei, sei der Regel nach der Vertrag als solcher nicht ungültig. In der von Hager herangezoge-nen Fußnote der Motive wird hierzu sodann ausdrücklich das Wuchergesetz vom 24.05.1880719 genannt720. Dies ist nicht nachvollziehbar, da (auch) Art. 3 des Wuchergesetzes ausdrücklich die zivilrechtliche Ungültigkeit der wuche-rischen Verträge und eine Rückabwicklung anordnete. Möglicherweise ist dies mit der leichten Oberflächlichkeit zu erklären, mit der § 134 BGB im Ge-setzgebungsverfahren letztlich seine endgültige Formulierung erhielt721. Weitere Autoren sehen die Problematik noch umfassender und beziehen auch die Behandlung des Darlehenswuchers in Lösungsvorschläge mit ein. Zunächst sei nicht überzeugend, dass nur Höchstpreisgesetze die Versor-gung der Bevölkerung mit Gütern zu erträglichen Preisen sichern sollen. Auch das Wucherverbot diene diesem Zweck722. Weiter sei der von der Rechtsprechung angeführte Risikogedanke beim Wucher, dass also der Wu-

718 So beispielweise Kohte, NJW 1982, 2803, 2805 zu § 138 Abs. 1 und 2 BGB; Keller, Miet-

preiskontrolle, S. 72-75, der wegen der Homogenität der Rechtsordnung eine Anglei-chung der Rechtsfolgen fordert; Hager, Auslegung, S. 151, der § 134 BGB und § 138 BGB parallel anwenden will; Honsell, JA 1986, 573, 576, der für eine teleologische Re-striktion des § 138 BGB eintritt, da der Wortlaut der Norm in Widerspruch zu seinem Normzweck steht; ebenso (für teleologische Reduktion des § 138 BGB): Staudinger-Sack, 12. Auflage, § 138 Rn 138.

719 RGBl., S. 109. 720 Hager, Auslegung, S. 149 Fn 30 unter Hinweis auf Mugdan I, S. 468. 721 Zur Gesetzgebungsgeschichte ausführlich Amm, S. 10-20, der dargelegt , dass die Mate-

rialien zu § 134 BGB „einen merkwürdigen Widerspruch“ (S. 20) offenbaren. Habe der Redaktor Gebhard, der den Vorentwurf geschaffen habe, zum einen eine Aufteilung in zwei Paragraphen vorgenommen und in seiner Begründung „zahlreiche rechtstheoreti-sche Fragen prinzipieller Natur“ (S. 20) angeschnitten, haben die Reichstagskommissio-nen die Problematik in einem Paragraphen zusammen gefasst und die von Gebhard dar-gelegten Probleme einfach übergangen. In der Vorlage des Redaktors Gebhard, Ab-schnitt II, Titel 2, S. 145, stellt dieser Überlegungen zu einseitigen Verboten auf: „Nichtig-keit wird nur in wenigen Fällen eine angemessene Folge sein, nämlich nur dann, wenn ein Interesse des unschuldigen Theils das Rechtsgeschäft als gültig zu behandeln nicht wohl denkbar ist. Dergleichen tritt ein bei dem Bewucherten rücksichtlich des wucherli-chen Geschäfts, doch hat hier das Reichsgesetz über den Wucher Bedenken getragen, die volle Konsequenz der Nichtigkeit gegen den Wucherer walten zu lassen...“ . Die letzte Bemerkung erklärt sich aus Art. 3 des Wuchergesetzes vom 24.05.1880, RGBl., S. 109, der für den Rückforderungsanspruch des Wucherers die vom Bewucherten bestellten Si-cherheiten haften ließ. Der Redaktor Gebhard ging also davon aus, dass das Wucherge-schäft trotz des einseitigen Verbotscharakters ungültig sei.

722 Staudinger-Sack, 12. Auflage, § 138 Rn 124.

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cherer risikolos arbeiten könnte, wenn er wüsste, von der Rechtsprechung das gerade noch zulässige zugesprochen zu bekommen, genauso auf § 134 BGB zu übertragen723. Außerdem sei das Argument, die Entgeltabrede beim Wuchervertrag sei unteilbar und Nichtigkeit deshalb angezeigt, ebenso auf § 134 BGB i.V.m. Preisvorschriften zu übertragen724. Der Zweck des § 138 BGB sei ohnehin nur ein beschränkter: es solle nur das Unsittliche verhindert werden725. Die Rechtsfolgen des Bereicherungsrechts oder des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses könnten ebenso gut auch gleich auf der Vertragsebe-ne verarbeitet werden, dann bliebe den Beteiligten wenigstens ein wirksamer Vertrag erhalten726. Als Folgerung sei sowohl beim Darlehens- als auch beim Miet(individual)wucher und bei der Mietpreisüberhöhung die Entgeltvereinba-rung auf den höchstzulässigen Preis zu reduzieren. Dies schütze den Darle-hensnehmer und den Mieter und sichere gleichzeitig dem Darlehensgeber bzw. Vermieter eine angemessene Vergütung727.

5.3 Stellungnahme

Die eben dargestellten Literaturmeinungen lassen eine gewisse Hilflosigkeit erkennen, wenn es darum geht, das Konkurrenzproblem der §§ 134, 138 BGB wirklich in den Griff zu bekommen; dies zeigt die große Vielfalt der Mei-nungen. Insbesondere die neueren Aufsätze von Damm, Roth und Cahn728 wollen zwar durch die Harmonisierungsvorschläge größtmögliche Gerechtig-keit bringen. Sie entfernen sich jedoch hierdurch vom klaren und eindeutigen Gesetzeswortlaut. Fraglich ist auch, ob Rechtsfolgenharmonisierung wirklich ein Maximum an Gerechtigkeit bietet, ob also nicht vielmehr das Gesetz selbst auch im Falle der Totalnichtigkeit passende Abwicklungsregelungen bereit hält, die nicht mehr und nicht weniger gerecht sind als die genannten Vorschläge. Hierauf soll am Ende der Arbeit nochmals eingegangen werden. Konkret ist zunächst nicht einzusehen, weshalb § 138 BGB hinter § 134 BGB zurücktreten soll. Die Tatbestandvoraussetzungen von § 134 BGB i.V.m. § 5 723 Staudinger-Sack, 12. Auflage, § 138 Rn 130; Roth, JZ 1989, 411, 417. 724 Staudinger-Sack, 12. Auflage, § 138 Rn 131 unter Hinweis auf die grundlegenden Ent-

scheidungen BGH, LM § 139 BGB Nr. 14 und BGHZ 68, 204, 207; BGHZ 68, 204 zu-stimmend Krampe, JZ 1975, 574, 575; Roth, JZ 1989, 411, 418.

725 Roth, JZ 1989, 411, 417; Cahn, JZ 1997, 8, 16, 19, der den interessanten Ansatz wählt, den Nichtigkeitsbegriff neu zu bestimmen und hierdurch auch ausdrücklich Normenkon-kurrenzen vermeidet.

726 Roth, JZ 1989, 411, 417f. 727 Staudinger-Sack, 12. Auflage, § 138 Rn 134; Roth, JZ 1989, 411, 418; für eine Flexibili-

sierung der Rechtsfolgenseite entgegen dem starren Gesetzeswortlaut auch Damm, JZ 1986, 913, 916, der hierdurch mehr Vertragsgerechtigkeit in den heutigen komplexen ge-sellschaftlichen Problemlagen schaffen will.

728 In der angegebenen Reihenfolge: Damm, JZ 1986, 913; Roth, JZ 1989, 411; Cahn, JZ 1997, 8.

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WiStG und § 138 Abs. 2 BGB sind deutlich nicht deckungsgleich. Eine paral-lele Anwendbarkeit ist also zu bejahen. Nicht so eindeutig ist dies bei § 138 Abs. 1 BGB729. Stellt man lediglich auf das auffällige Missverhältnis zwischen Wohnwert und Mietzins ab, erscheint es in der Tat fraglich, ob neben § 134 BGB i.V.m. § 5 WiStG noch Raum für § 138 Abs. 1 BGB besteht. Betrachtet man in diesem Zusammenhang jedoch nochmals die Kreditwucherrechtspre-chung730, fällt auf, dass das Sittenwidrigkeitsurteil dort stets aufgrund einer Gesamtwürdigung aller für den Darlehensnehmer belastenden Tatbestände gefällt wurde. Das auffällige Missverhältnis ist hierbei zwar wesentliches, a-ber nicht ausschließliches Kriterium731. In den Fällen der Mietpreisüberhö-hung war jedoch ausweislich der jeweils dargestellten Sachverhalte stets die Miethöhe alleiniges Kriterium. § 138 Abs. 1 BGB ist daher ebenfalls neben § 134 BGB i.V.m. § 5 WiStG anwendbar, wenn das Sittenwidrigkeitsurteil auf-grund einer vergleichbaren Gesamtwürdigung gefällt werden kann. Da vorliegend nicht der von der Rechtsprechung und der h.M. gewählte Weg der geltungserhaltenden Reduktion als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 134 BGB i.V.m. § 5 WiStG befürwortet wird, entsteht nicht das Folgeproblem, diese Rechtsfolge mit dem Wortlaut des § 138 BGB harmonisieren zu müs-sen. Den Befürwortern einer geltungserhaltenden Reduktion – unabhängig davon, wie diese dogmatisch im Einzelfall begründet wird – ist aber zumin-dest zuzugestehen, dass es an einer Zerlegbarkeit der Entgeltabrede nicht scheitern kann, sollte – unterstellt das auffällige Missverhältnis wäre so krass, dass weitere belastende Bedingungen nicht mehr erforderlich wären – § 138 BGB eingreifen. Wenn bei § 134 BGB i.V.m. § 5 WiStG problemlos zerlegt werden kann, kann dies bei § 138 BGB kein Hinderungsgrund sein. Dann muss jedoch zwingend § 139 BGB berücksichtigt werden, wozu nun sogleich Stellung genommen wird.

6 Anwendbarkeit und Anwendung des § 139 BGB

Wie oben732 dargestellt, ist die Rechtsprechung bei Anwendung des § 139 BGB auf wegen überhöhter Entgeltforderungen teilnichtige Mietverträge aus-gesprochen zurückhaltend. Gingen die reichsgerichtlichen Entscheidungen auf § 139 BGB gar nicht ein, ist bei den Entscheidungen nach dem Zweiten Weltkrieg ab und an eine Bezugnahme auf § 139 BGB festzustellen, meist jedoch nur floskelhaft ablehnend. Zur Erinnerung sei hier nur kurz auf einige

729 Dessen verstärkte Anwendung von Keller, Mietpreiskontrolle, S. 29 befürwortet wird. 730 Dargestellt in Teil 1, 1. 731 Hierzu auch Schmelz, Rn 198, 266. 732 Teil 1, 2.

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Entscheidungen verwiesen. Bei einem Pachtvertrag über ein Kino kam der BGH über § 139 BGB tatsächlich zu einer Totalnichtigkeit des Pachtvertra-ges733. Der Verpächterwille sei hier beachtlich, da es nicht um die Wahrung eines volkswirtschaftlich gerechten Preises wie bei Wohn- oder Geschäfts-räumen ginge. Diese Entscheidung hat jedoch Ausnahmecharakter. Das LG Mannheim734 bemüht § 139 BGB zur Begründung der Teilaufrechterhaltung, ohne jedoch die Voraussetzungen des § 139 BGB auch nur ansatzweise zu prüfen. Zuletzt erinnert sich das OLG Frankfurt am Main735 nochmals an § 139 BGB, allerdings in umgekehrtem Regel-Ausnahme-Verhältnis: Gesamt-nichtigkeit ergebe sich gemäß §§ 134, 139 BGB nur dann, wenn der Mieter den Vertrag ohne den nichtigen Teil nicht abgeschlossen hätte. Da dies selbstverständlich nicht anzunehmen war, blieb es bei Teilnichtigkeit. Die übrigen Entscheidungen schweigen zu § 139 BGB, schließen also eine An-wendbarkeit stillschweigend aus. Im folgenden soll geprüft werden, ob dies so haltbar ist.

6.1 Anwendbarkeit

Bevor zur Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 139 BGB überge-gangen werden kann, ist zu klären, ob die Anwendbarkeit des § 139 BGB für die vorliegenden Fallgestaltungen vielleicht generell ausgeschlossen ist. In der Literatur findet sich hier eine fast einhellige Meinung. § 139 BGB ist nicht anzuwenden, wenn Spezialvorschriften Sonderregeln für die weitere Behand-lung des teilnichtigen Rechtsgeschäfts aufstellen oder wenn der Schutz-zweck der nichtigkeitsanordnenden Norm die Teilaufrechterhaltung gebie-tet736. Spezialregelungen enthalten z.B. § 2085 BGB für testamentarische Verfügungen oder § 6 AGBG bzw. § 306 BGB für die Unwirksamkeit einzel-ner Allgemeiner Geschäftsbedingungen. Der Schutzzweck der die (Teil)Nichtigkeit anordnenden Norm sei dann vorrangig vor § 139 BGB, wenn Totalnichtigkeit den Zweck der Vorschrift in sein Gegenteil verkehren würde, wie z.B. bei Kündigungsvorschriften im Mietrecht oder einzelner Bestimmun-gen im Arbeitsrecht oder im sogenannten Preisrecht, wie beispielsweise bei

733 BGH, LM 1953 § 134 BGB Nr. 8 = Nr. 27). 734 LG Mannheim, NJW 1977, 1729 = Nr. 32). 735 OLG Frankfurt am Main, DWW 2001, 245 = Nr. 40). 736 Palandt-Heinrichs, § 139 Rn 18; Erman-Palm, § 139 Rn 3, 5, 7; Müko-Mayer-

Maly/Busche, § 139 Rn 3, 8; Soergel-Siebert-Hefermehl, § 139 Rn 3, 49 ff, 53; Staudin-ger-Sack, 12. Auflage, § 138 Rn 138; Staudinger-Roth, 12. Auflage, § 139 Rn 5 ff, 13 ff; Roth, JZ 1989, 411, 416; Oepen, S. 40; so wohl auch Keller, Mietpreiskontrolle, S. 59 Fn 46; Pawlowski, Willenserklärung, S. 182; Hertel, JW 1930, 3186, 3192; ders., Mietwu-cher, S. 53; Weimar, DB 1963, 439; Honsell, JA 1986, 573; Finger, ZMR 1983, 37, 40; Pakirnus, ZMR 1984, 329, 331; Damm, JZ 1983, 913, 916; Cahn, JZ 1997, 8, 18; Cana-ris, FS Steindorff, 519, 539.

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einem Verstoß gegen § 5 WiStG 737. Eine Norm wird somit schlicht nicht angewendet. Die Begründung hierfür er-schöpft sich denn auch in dem gerade wiedergegebenen Schutzzweckge-danken. Fraglich ist, ob dies ein befriedigender Ansatz ist oder ob nicht lieber der Ansicht der Vorzug zu geben ist, die etwaige Schutzzweckerwägungen im Rahmen des § 139 BGB prüft738. Es mag ein Blick auf die Motive hel-fen739: „...Die Bedeutung, welche der Verbindung von mehreren, in einem Zusam-menhange stehenden Willenserklärungen zukommt, kann lediglich dem Wil-len der Betheiligten entnommen werden; die Verbindung selbst spricht aber zunächst für die innere Zusammengehörigkeit, und demgemäss ist die Be-weislage geregelt. Eine abweichende Gestaltung in Ansehung der letzte-ren greift gemäß § 1787 bei letztwilligen Verfügungen Platz; hinsichtlich der Erbeinsetzungsverträge dagegen vergl. § 1959. Modifiziert ist die Regel des § 114 in § 211 Abs. 1 (§ 1862) insofern, als bei einem wahlweisen Schuld-verhältnisse die von Anfang an vorhanden gewesene Unmöglichkeit der ei-nen von mehreren Leistungen nicht den Vertrag (§ 344) nichtig macht, son-dern nur eine Beschränkung des Schuldverhältnisses auf die übrigen Leis-tungen zur Folge hat (vergl. § 345 Abs. 2).“ (Hervorhebungen durch d. Verf.) Der historische Gesetzgeber hat Einschränkungen des § 139 BGB also durchaus gesehen, hat diese aber auf abweichende Spezialvorschriften be-schränkt. Das hiergegen vorgebrachte Argument, eine Vielzahl von Schutz-gesetzen sei erst nach Inkrafttreten des BGB erlassen worden740, der Ge-setzgeber habe dies also noch nicht erkennen können, ist nur wenig stichhal-tig. Ebenfalls in den Motiven findet sich nämlich zu § 134 BGB741 der Hinweis auf Verbote, die nur einen Vertragsteil treffen, die vice versa also den ande-ren Teil schützen sollen, wie beispielsweise das schon mehrfach erwähnte Gesetz betreffend den Wucher vom 24.05.1880742. Es ist somit in jedem Fal-le systemgerechter, § 139 BGB grundsätzlich anzuwenden und weitere Er-wägungen erst in einem zweiten Schritt innerhalb der Prüfung des § 139 BGB anzustellen.

737 Vgl. die soeben Genannten. 738 So Hager, Auslegung, S. 153 im Text und Fn 63; Pierer von Esch, S. 74 ff. 739 Mot. I, S. 222 = Mugdan I, S. 475 zu § 114 des ersten Entwurfs. 740 Pierer von Esch, S. 138 unter Hinweis auf Sandrock, AcP 159 (1960/61), 545. 741 Mot. I, S. 210 = Mugdan I, S. 468 zu § 105 des ersten Entwurfs. 742 RGBl., S. 109.

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6.2 Voraussetzungen

6.2.1 (Quantitative) Teilbarkeit

Neben der sogenannten Einheitlichkeit des Rechtsgeschäfts, die bei Vorlie-gen (nur) eines Vertrages unproblematisch gegeben ist, ist weitere Voraus-setzung der Anwendbarkeit des § 139 BGB die Teilbarkeit des Rechtsge-schäfts, also die Möglichkeit, dass ein Teil auch ohne den anderen oder bei-de Teile für sich selbständig bestehen können743. Ist dies wiederum bei ob-jektiver Teilbarkeit, wenn mehrere abgrenzbare Bestimmungen, beispiels-weise einzelne Vertragsklauseln, betroffen sind, unbestritten, wird eine quan-titative Teilbarkeit nicht durchgehend anerkannt. Ist ein Rechtsgeschäft aus-schließlich wegen der übermäßigen Höhe einer der beiden Leistungen (teil)nichtig, ist umstritten, ob dies zu einer Anwendung des § 139 BGB führt. Strikt ablehnend ist hier wiederum Zimmermann744. Hauptargument gegen eine quantitative Teilbarkeit ist ein Wortlautargument. Vereinbart sei das Ent-gelt als solches, das nicht nachträglich in fiktive Teile aufgeteilt werden kön-ne745. 12 sei beispielsweise nicht ein Teil von 21746. „Im Einklang mit dem allgemeinen Sprachgebrauch“ sei daher davon auszugehen, dass Teile i.S.d. § 139 BGB „auf äußerlich erkennbare und zusammengefügte Regelungsstü-cke eines Vertragsganzen beschränkt“747 werden. Letztlich werde dies auch durch den historischen Gesetzgeber bestätigt. Überprüft man diesen Hinweis auf die Gesetzgebungsgeschichte näher, ergibt sich folgendes: der Redaktor Gebhard hatte in seinem Entwurf zum Allgemeinen Teil des BGB zunächst nur einen Paragraphen über die Wirkungen der Nichtigkeit vorgesehen; § 123 dieses Entwurfs lautete: „Ein nichtiges Rechtsgeschäft wird bezüglich der beabsichtigten rechtlichen Wirkungen so angesehen, als ob es nicht vorgenommen worden wäre.“ In seinen Erläuterungen748 stellt er Überlegungen dazu an, weshalb er eine ausdrückliche Regelung über Teilnichtigkeit für unglücklich hielte. Er führt hier zunächst aus, dass einzelne Länderkodifikationen bereits Bestimmungen über Teilaufrechterhaltung bei Nichtigkeit einzelner Bestimmungen enthiel-

743 Statt aller: Soergel-Siebert-Hefermehl, § 139 Rn 25 unter Hinweis auf RGZ 93, 334, 338. 744 Zimmermann, Moderationsrecht, S. 75 ff. 745 So auch Oertmann, JW 1917, 255, 256. 746 Zimmermann, Moderationsrecht, S. 75. 747 Zimmermann, Moderationsrecht, S. 77. 748 Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Allgemeiner Theil,

Vorlage des Redaktors Dr. Gebhard, Abschnitt II, Titel 2, S. 194 f.

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ten, ebenso „wenn die Nichtigkeit wegen eines Zuviel im Gegenstande ein-tritt, das Rechtsgeschäft bis zu dem erlaubten Betrage gültig bleibt“749. Sei-ner Ansicht nach müsste dies aber nicht nur für die Nichtigkeit, sondern für jede Art von Ungültigkeit gelten. „Eine allgemeine Regel über theilweise Un-gültigkeit zu geben, möchte aber bedenklich sein und kaum einen Vortheil gewähren. Die Richtschnur für die Entscheidung wird darin zu suchen sein, ob anzunehmen ist, daß auch das modifizirte (sic) Rechtsgeschäft dem even-tuellen Willen der Urheber entspreche, oder ob man annehmen müsse, daß das Rechtsgeschäft ganz oder gar nicht gewollt sei. Die Entscheidung wird verschieden ausfallen, je nachdem es sich um einseitige Rechtsgeschäfte oder um Verträge, um einseitige oder um synallagmatische, um dingliche oder um obligatorische Verträge handelt.“750. Der Redaktor Gebhard wollte somit gar keine ausdrückliche Regelung über Teilnichtigkeit aufstellen, son-dern stets den Parteiwillen entscheiden lassen, dies jedoch auch bei quanti-tativen Überschreitungen. In den Motiven751, die die Begründung Gebhards zum Teil wörtlich übernommen haben, sucht man den Halbsatz über die Nichtigkeit „wegen eines Zuviel“ jedoch vergeblich. Ebenfalls nicht über-nommen wurde – verständlich, da ja eine entsprechende Regelung eingefügt wurde – die Passage über die Entbehrlichkeit einer Norm über Teilnichtigkeit. Dies deutliche Weglassen und die ausschließliche Verwendung der Worte „einzelne Bestimmung“ sowie „mehrere Willenserklärungen“752 spricht in der Tat dafür, dass der Gesetzgeber eine quantitative Teilnichtigkeit – so eine solche für ihn überhaupt vorstellbar war – jedenfalls nicht durch § 139 BGB geregelt haben wollte. Dies deckt sich mit der Haltung der Rechtsprechung, bei sittenwidrig über-höhter Leistung keine Aufteilung in einen sittengemäßen und einen sittenwid-rigen Teil vorzunehmen, sondern das Geschäft für totalnichtig zu erklären753. Die hierbei vielfach zitierten Entscheidungen BGHZ 44, 158 sowie BGHZ 68, 204754 betreffen diesen Fall jedoch nicht. Der Entscheidung BGHZ 44, 158 lag ein Vergleich zwischen Gesellschaftern über die Art und Weise der Aus-übung von Geschäftsführungsbefugnissen zugrunde. Der BGH beurteilte den Vergleich als sittenwidrig gemäß § 138 Abs. 1 BGB wegen kumulierter nachteiliger Vertragsbestimmungen und sprach gleichzeitig Totalnichtigkeit aus. Hierbei bezog sich der BGH auf die Entscheidung vom 30.05.1958755, 749 Vorlage des Redaktors Dr. Gebhard, vgl. Fn 748, S. 195. 750 Vorlage des Redaktors Dr. Gebhard, vgl. Fn 748, a.a.O. 751 Mot. I, S. 222. 752 Mot. I, S. 222, zum auszugsweisen Wortlaut siehe oben 6.1. 753 BGH, LM Nr. 14 zu § 139 BGB. 754 Z.B. bei Soergel-Siebert-Hefermehl, § 139 Rn 33 Fn 133. 755 BGH, LM Nr. 14 zu § 139 BGB, siehe soeben Fn 753.

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wonach ein sittenwidrig überhöhtes Nutzungsentgelt nicht in einen sittenge-mäßen und einen sittenwidrigen Teil aufgeteilt werden könne, da die Sitten-widrigkeit den ganzen Vertrag erfasse. Ähnliches lag der Entscheidung BGHZ 68, 204 zugrunde. Ein Aufhebungsvertrag zwischen einem Geschäfts-inhaber und seinem Geschäftsführer wurde wegen in ihrer Gesamtheit sit-tenwidriger Vertragsverpflichtungen des scheidenden Geschäftsführers für totalnichtig erklärt. Auch hier verwies der BGH auf die Entscheidung LM Nr. 14 zu § 139 BGB756. Beide Male, in BGHZ 44, 158 sowie BGHZ 68, 204 ist der Verweis auf BGH, LM Nr. 14 zu § 139 BGB jedoch insofern nicht ganz treffend, als in letzterer Entscheidung tatsächlich „nur“ eine sittenwidrige Ü-berhöhung vorlag, nicht wie in den zitierenden Entscheidungen eine Sitten-widrigkeit wegen der Anhäufung mehrer nachteiliger Bestimmungen. Jeden-falls aber in der Entscheidung LM Nr. 14 zu § 139 BGB lehnt es der BGH ab, ein einheitliches Nutzungsentgelt in mehrere Teile i.S.d. § 139 BGB aufzutei-len. Fraglich ist jedoch, ob dies dann dazu führen kann, dass das betreffende Rechtsgeschäft „an § 139 BGB vorbei“ aufrechterhalten werden kann, wenn man zunächst eine solche Aufteilung vornimmt. Zutreffend weist Hager757 darauf hin, dass meist die Frage, inwieweit die Nichtigkeit aufgrund der Ge-setzeskollision reicht, vermischt wird mit der Frage, ob die Teilnichtigkeit auch über § 139 BGB noch Bestand hat. Die Prüfung muss jedoch in zwei Schritten erfolgen. Kommt man über § 134 Halbsatz 2 BGB i.V.m. § 5 WiStG oder auch über § 138 BGB – entgegen dem historischen Gesetzgeber – zu dem Ergebnis, dass das vereinbarte Entgelt zum Teil nichtig ist, muss in ei-nem zweiten Schritt die Aufrechterhaltung anhand des § 139 BGB, ggf. ana-log, wenn man den Begriff „Teil“ auf eine abgrenzbare Bestimmung be-schränken will, überprüft werden. Ansonsten würde der Gläubiger einer ü-bermäßigen Leistung schlechter gestellt als der Gläubiger einer Leistung, die aufgeteilt werden kann und wovon nur ein (echter) Teil gesetz- oder sitten-widrig ist. Hiernach ist auch eine quantitative Teilbarkeit als Teilbarkeit im Sinne des § 139 BGB anzuerkennen.

6.2.2 Hypothetischer Parteiwille

Nach dem Wortlaut des § 139 BGB ist das Rechtsgeschäft trotz Teilbarkeit

756 Siehe soeben Fn 753 und 755, BGHZ 68, 204, 207. 757 Hager, Auslegung, S. 148 Fn 25.

171

im ganzen nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nich-tigen Teil abgeschlossen worden wäre. Hierbei ist im einzelnen strittig, nach welchen Regeln der hierdurch angesprochene Parteiwille ermittelt werden muss758. Nach inzwischen allgemein herrschender Ansicht ist dies ein Ver-weis auf den hypothetischen Parteiwillen, da ein für den Fall der Teilnichtig-keit geäußerter tatsächlicher Wille Vorrang vor der Regelung des § 139 BGB hat759. Dieser hypothetische Parteiwille wird nach den Grundsätzen der er-gänzenden Auslegung von Rechtsgeschäften ermittelt760, nach Oepen761 werden hierbei (schon) die einzelnen Willenserklärungen ergänzend ausge-legt, nicht erst das bereits zustande gekommene Rechtsgeschäft, da § 139 BGB der Privatautonomie weitgehend Rechnung tragen will. Diese Ausle-gung ist anhand einer objektiven Wertung mit subjektivem Einschlag vorzu-nehmen762, wobei die eigentliche Schwierigkeit in der Auswahl und Gewich-tung der abzuwägenden Umstände besteht. Als Tendenz kann festgehalten werden, dass, je weniger subjektive Interessen feststellbar sind, relevant wird, welche Entscheidung die Parteien nach Treu und Glauben unter Be-rücksichtigung des Vertragsinhalts, ihrer Interessen und der Verkehrssitte vernünftigerweise getroffen hätten763. Erkennbar individuelle (Ge-gen)interessen dürfen jedoch nicht übergangen werden, da dies ein „unge-rechtfertigter Eingriff in die negative Rechtsgeschäftsfreiheit des einzelnen Erklärenden“764 wäre765. In diese umfassende Abwägung stellt nun eine Ansicht den bereits oben766 angesprochenen Schutzzweck der Nichtigkeitsnorm ein. Dies ist zu befürwor-ten, da der Schutzzweck sodann als ein Element innerhalb einer Gesamtbe-wertung Wirkung entfalten kann. Zur weitest gehenden Verwirklichung der Privatautonomie ist der Schutzzweck sodann nicht lediglich abstrakt, sondern konkret anhand des zu beurteilenden Falles zu ermitteln. Hager und Pierer von Esch als Vertreter der Ansicht, die den Schutzzweck in die Gesamtbe-trachtung einstellt, kommen freilich zu dem Ergebnis, dass der Schutzzweck

758 Zum Streitstand siehe Soergel-Siebert-Hefermehl, § 139 Rn 34. 759 Erman-Palm, § 139 Rn 10 unter Hinweis auf die Rspr. zu sog. salvatorischen Klauseln,

z.B. BGH NJW-RR 1989, 800; NJW 1992, 2696; 1994, 1651; 1995, 2926; 1997, 685. 760 Staudinger-Roth, 12. Auflage, § 139 Rn 75 unter Hinweis auf RGZ 118, 218, 222; BGH

NJW 1986, 2576, 2577. 761 Oepen, S. 22. 762 Staudinger-Roth, 12. Auflage, a.a.O.; Oepen, S. 23. 763 Soergel-Siebert-Hefermehl, § 139 Rn 34 im Text und Fn 143 unter Hinweis auf die inso-

weit st. Rspr. 764 Oepen, S. 23. 765 In diesem Sinne Palandt-Heinrichs, § 139 Rn 14; Müko-Mayer-Maly/Busche, § 139 Rn

29; Staudinger-Roth, 12. Auflage, § 139 Rn 75; Soergel-Siebert-Hefermehl, § 139 Rn 34. 766 Unter 6.1, Fn 738.

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den Parteiwillen überlagern kann767. Davon abgesehen ermöglicht dieses Vorgehen jedoch eine interessengerechte Einzelfallbetrachtung, was insbe-sondere bei Mietverhältnissen geboten ist. Nicht jedes Mietverhältnis ent-spricht dem Klischee vom ausbeuterischen Großvermieter, der sich rück-sichtslos an der Not eines sozial randständigen Mieters bereichern will768. Dass die schlichte Übergehung des § 139 BGB möglicherweise nicht interes-sengerecht ist, hat für den Bereich des Höchstpreisgesetzes bereits Busch769 erkannt, der eine geltungserhaltende Reduktion ablehnt, weil sie zu einem faktischen Kontrahierungszwang auf seiten des Verkäufers führt. In die gebotene Einzelfallabwägung könnte somit Interessenlage und (kon-krete) Schutzbedürftigkeit der Parteien eingehen und zu unterschiedlichen, interessengerechten Ergebnissen führen.

767 Hager, Auslegung, S. 196; Pierer von Esch, S. 117, 138; an anderer Stelle, S. 99, spricht

Pierer von Esch jedoch davon, dass Gründe des Allgemeinwohls die Ausschaltung der Privatautonomie nicht rechtfertigen.

768 Kritisch zu dieser eingeschränkten Sichtweise auch Roellecke, NJW 1992, 1649, 1652. 769 Busch, DJZ 1916, 128.

173

Dritter Teil

Abweichende Lösungsvorschläge

In diesem Abschnitt der Arbeit soll nun überprüft werden, ob eine interessen-gerechte Lösung ohne Anwendung der Figur der geltungserhaltenden Re-duktion gefunden werden kann. Mögliche Rechtsfolgen eines Verstoßes ge-gen § 5 WiStG könnten hierbei Totalnichtigkeit oder Vollwirksamkeit sein.

1 Totalnichtigkeit

Wie die Darstellung der Rechtsprechung und der weit überwiegenden Litera-turmeinung gezeigt hat, ist wesentlicher Grund für die Teilaufrechterhaltung des gegen § 5 WiStG verstoßenden Mietvertrages die ansonsten drohende Rechtsfolge des § 985 BGB. Der Mieter müsste nach dieser Vorschrift die Mietwohnung grundsätzlich sofort herausgeben, bekäme also letztlich Steine statt Brot. Da § 817 Satz 2 BGB von der Rechtsprechung wegen seines Aus-nahmecharakters nicht über das Bereicherungsrecht hinaus auf z.B. Vindika-tionsansprüche erstreckt wird770, entsteht die gegenüber dem Darlehenswu-cher als ungerecht empfundene Situation. Dort darf der bewucherte Darle-hensnehmer das Darlehen vergütungsfrei bis zum Laufzeitende nutzen, hier müsste der Mieter die Wohnung umgehend zurückgeben. Fraglich ist aber, ob dies wirklich in aller Härte durchgreift oder ob nicht trotz angenommener Totalnichtigkeit Privatautonomie und Schutzbedürfnis weitgehend verwirklicht werden können. Totalnichtigkeit kann hier entweder die unmittelbar eintre-tende Rechtsfolge sein oder – wie hier771 vertreten – jedenfalls über § 139 BGB eintreten.

1.1 Die Lösung Zimmermanns

Zimmermann als maßgeblicher Vertreter der Totalnichtigkeitsvariante hatte sich, wie bereits oben772 dargestellt, Gedanken um die (Rück)abwicklung des nichtigen Mietverhältnisses zu machen773. Zunächst schlägt er vor, die Kon-diktionssperre des § 817 Satz 2 BGB teleologisch zu extendieren und auch auf § 985 BGB anzuwenden774. Er begründet dies mit der Bedeutungslosig-

770 Grundlegend: BGH, WM 1969, 1083; BGHZ 63, 365. 771 Unter Teil 2, 6.2.2. 772 Unter Teil 2, 3.2.7. 773 Zimmermann, Moderationsrecht, S. 156 – 176. 774 Zimmermann, Moderationsrecht, S. 161.

174

keit des Mietwuchers zur Zeit des Inkrafttretens des BGB775. Hätte der Ge-setzgeber die Problematik gekannt, hätte er eine Erstreckung des § 817 Satz 2 BGB auf § 985 BGB angeordnet. Zimmermann befindet sich hier im Ein-klang mit der herrschenden Lehre776. Das sich hierdurch ergebende Folgeproblem des unentgeltlichen Woh-nenbleibens will Zimmermann – parallel wohl für den Darlehenswucher – ü-ber den Leistungsbegriff des § 817 Satz 2 BGB lösen. Ausgangspunkt ist hierbei die Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen vom 30.06.1939777, durch die erstmals entschieden wurde, dass „Leistung“ eines nichtigen Darlehensvertrages nicht die endgültige Übereignung der Darle-hensvaluta ist, sondern lediglich die Nutzungsüberlassung auf Zeit. In Fortentwicklung dieses Gedankens will Zimmermann weiter differenzieren. § 817 Satz 2 BGB schließe nur die Rückforderung des Geleisteten, also nur die vorzeitige Rückforderung des zur Nutzung Überlassenen aus. Nicht aus-geschlossen sei hierdurch aber eine Vergütung778. Zimmermann folgt hier den Überlegungen von Medicus und Flume, wobei er eher mit letzterem sympathisiert. Medicus779 wendet als Vorschrift für den Wertersatz bei Miete und Darlehen § 818 Abs. 2 BGB an. Geleistet sei die Nutzung; deren Her-ausgabe sei wiederum nach § 817 Satz 2 BGB unmöglich. Als Folge sei Wertersatz hierfür zu leisten. § 818 Abs. 1 BGB greife hier nicht, da die Nut-zungsüberlassung nicht Neben-, sondern Hauptleistung sei. Der Normzweck des § 817 Satz 2 BGB, dem Bewucherten die Sache zur Nutzung zu belas-sen, schließe nun aber nicht den Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB aus. Flume780 betrachtet die zunächst eintretende Unentgeltlichkeit der Nutzung als Bereicherung „in sonstiger Weise“ gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB, für die Wertersatz zu leisten ist, weil § 817 Satz 2 BGB ausweislich seines Wortlautes nur auf die Leistungskondiktion Anwendung findet. Der bei Mietverträgen überwiegenden Regelung einer unbefristeten Laufzeit will Zimmermann mit einer Kündigungsmöglichkeit analog § 564 b Abs. 2 Nr.

775 Siehe hierzu oben Teil 2, 2.1. 776 Palandt-Bassenge, Einl. vor § 854 Rn 13; Erman-Hefermehl, § 985 Rn 7; Soergel-

Siebert-Mühl, § 986 Rn 9; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 5 Rn 52; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 697; Honsell, Rückabwicklung, S. 57; ders., JZ 1975, 439, 441; ders., JA 1986, 573, 575; weitere Nachweise bei Zimmermann, Moderationsrecht, S. 160 Fn 19.

777 RGZ 161, 52 = Nr. 8). 778 Zimmermann, Moderationsrecht, S. 172 – 174. 779 Medicus, Gedächtnisschrift Dietz, S. 71 ff; ders., Bürgerliches Recht, Rn 700. 780 Flume, AT II, § 18, 10 f.

175

1 BGB a.F. (§ 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB n.F.) begegnen781. Als erhebliche Pflichtverletzung des Mieters soll es dabei zu werten sein, wenn dieser auf ein akzeptables Vertragsangebot des Vermieters nicht eingehen will. Diese Lösungsmöglichkeit führt im Ergebnis dazu, dass der Mieter auf jeden Fall zunächst die Wohnung nicht herausgeben muss, sei es nun wegen § 817 Satz 2 BGB oder wegen möglicher Nachverhandlungen und Abschluss eines neuen Mietvertrages. Im Gegenzug ist er zur Zahlung einer – diesmal angemessenen – Vergütung verpflichtet, wiederum entweder über Bereiche-rungsrecht (§ 817 Satz 2 BGB steht nicht entgegen) oder nach Neuverhand-lungen mit vertraglichem Rechtsgrund. Dies ist in der Tat eine gerechte Lösung, widerspricht jedoch dem ersten, weitaus größeren Teil der Arbeit Zimmermanns, in der dieser bei den §§134, 138 BGB streng für die Einhaltung des Gesetzeswortlauts und damit für To-talnichtigkeit plädiert. Wenn § 817 Satz 2 BGB entgegen seiner insoweit ein-deutigen Stellung im Gesetz auch auf Vindikationsansprüche angewendet und eine analoge Kündigungsmöglichkeit angeboten wird, deren Berechti-gung zunächst nur auf dem ausgewogenen Verhältnisses eines wirksamen Mietvertrages basiert, lässt dies die bis dahin erkennbare Stringenz vermis-sen.

1.2 Eine mögliche Alternativlösung

1.2.1 Zwingende geltungserhaltende Reduktion?

Bevor Überlegungen zur (alternativen) Abwicklung eines nach § 5 WiStG i.V.m. § 134 BGB nichtigen Mietvertrages angestellt werden, ist zunächst noch zu überprüfen, ob nicht die Äußerungen des BVerfG zur Leitentschei-dung des BGH782 die Möglichkeit einer Totalnichtigkeit ausschließen. Das BVerfG hatte (nur) über die Frage zu entscheiden, ob die Vorgabe des BGH, den überhöhten Mietzins auf den maximal zulässigen zu reduzieren, gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt. Der Beschwerdeführer hatte einen Verstoß gerügt, da seiner Ansicht nach eine Reduktion auf die Vergleichsmiete vorzunehmen gewesen wäre. Ein rechtstreuer Vermieter, der das Mieterhöhungsverfahren nach dem MHG durchlaufen müsse, könne auch nur die Vergleichsmiete ver-langen. Das BVerfG hatte einen Verstoß verneint, da der Mieter auch bei einer Reduktion auf den maximal zulässigen Mietzins nicht schutzlos bleibe. 781 Zimmermann, Moderationsrecht, S. 171; siehe hierzu bereits oben Teil 2 unter 3.2.7. 782 BVerfG, Beschluss vom 08.02.1994, NJW 1994, 993 zu BGH, Beschluss vom

11.01.1984, WuM 1984, 68, beides = Nr. 36).

176

Der Mietvertrag bleibe ihm trotzdem erhalten. Eine Reduktion bis zur Ver-gleichsmiete sei zwar möglich, dies sei jedoch keine verfassungsrechtliche Frage. Diese Beurteilung schließt die Möglichkeit der Totalnichtigkeit nicht zwingend aus. Zum einen waren Vergleichsgegenstände jeweils wirksame Mietverträge – der nicht gegen § 5 WiStG verstoßende Mietvertrag eines rechtstreuen Vermieters sowie der mietreduzierte Mietvertrag des gegen § 5 WiStG ver-stoßenden Vermieters. Zum anderen hob das BVerfG darauf ab, dass der Mieter nicht schutzlos bleiben solle. Wie das zu verwirklichen sei, sei gesetz-geberische (und richterliche) Aufgabe. Geht man von einem nichtigen Miet-vertrag aus, ist schon fraglich, ob vergleichbare Sachverhalte i.S.d. Art. 3 Abs. 1 GG vorliegen; darüber hinaus muss der Mieter durch die Totalnichtig-keit nicht schutzlos gestellt sein, wie sogleich zu zeigen sein wird.

1.2.2 Herausgabe contra Schadensersatz

1.2.2.1 Herausgabeansprüche des Vermieters

Ausgangspunkt der Überlegungen muss, da die Mietwohnung meist im Ei-gentum des Vermieters stehen wird, § 985 BGB sein. Dieser Herausgabean-spruch ist zunächst zu bejahen, da ein nichtiger Mietvertrag kein Besitzrecht i.S.d. § 986 BGB gibt. Etwaige Schutzrechte des Mieters sind später783 zu prüfen. Je nach Zeitpunkt des Herausgabeverlangens können dann Mietrückzah-lungsansprüche des Mieters und Nutzungsherausgabeansprüche des Ver-mieters in Frage stehen. Nutzungsherausgabeansprüche des Vermieters können sich in erster Linie aus den entsprechenden Vorschriften des EBV ergeben, §§ 987, 990 BGB sowie § 988 BGB. Gemäß § 100 BGB sind Nutzungen auch die Gebrauchs-vorteile einer Sache. Auf Nutzungsherausgabe nach §§ 987, 990 BGB lässt dementsprechend der BGH den Pächter eines sittenwidrigen Bordellpacht-vertrages haften. § 817 Satz 2 BGB soll diesem Anspruch wegen seines „rechtspolitisch zweifelhaften Zwecks“ nicht entgegenstehen784. Einen Nutzungsersatz aus Bereicherungsrecht, der zweifellos mit der Prob-

783 Unter 1.2.2.2. 784 BGHZ 63, 365, 367 f.

177

lematik des § 817 Satz 2 BGB behaftet gewesen wäre, hat der BGH nicht geprüft. Grund hierfür ist die Sperrwirkung des EBV gemäß § 993 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB, die eine Privilegierung des gutgläubigen unrechtmäßigen Fremdbesitzers begründet785 und einen Rückgriff auf Bereicherungsrecht verbietet. Kritik hieran wird von der Literatur geübt, die für den Nutzungsersatz grund-sätzlich Bereicherungsrecht neben den Ansprüchen aus EBV zulassen will786. Die Haltung des BGH sei zu formal und führe außerdem zu paradoxen Ergebnissen. Sei ein Sittenverstoß besonders schwer und erfasse auch das dingliche Geschäft, könne z.B. der Verkäufer vindizieren und die entspre-chenden Nutzungsersatzansprüche des EBV geltend machen. Sei ein Sitten-verstoß leichter und das dingliche Geschäft daher wirksam, greife Bereiche-rungsrecht mit der Sperre des § 817 Satz 2 BGB ein787. Honsell schlägt da-her vor, die §§ 987 ff BGB nur auf vertragslose Vindikationsverhältnisse zu beschränken, die Rückabwicklung von Verträgen hingegen nach Bereiche-rungsrecht vorzunehmen788. Hiergegen ist jedoch zu sagen, dass das Gesetz eine solche Einschränkung nicht kennt. Entgegen dem plakativen Vergleich Honsells erscheint eine sol-che Einschränkung aber auch nicht zwingend notwendig. Zunächst ist es nicht so, dass der besonders hart getroffene Vertragspartner nun auch noch mit Nutzungsherausgabeansprüchen belastet wird, wie es der Vergleich imp-liziert. Die Nichtigkeitserstreckung auf die Erfüllungsgeschäfte wird wegen des Abstraktionsprinzips vielmehr sehr differenziert gesehen. Beim Wucher-tatbestand des § 138 Abs. 2 BGB wird das Verfügungsgeschäft des Bewu-cherten als ebenfalls nichtig angesehen. Dies ergibt sich aus den Worten „sich gewähren lässt“789. Dagegen ist das Erfüllungsgeschäft des Wucherers nicht nichtig790, ein EBV daher nicht gegeben. Bei § 138 Abs. 1 BGB ist das Erfüllungsgeschäft nur dann nichtig, wenn gerade hierin der Sittenverstoß liegt oder mit diesem sittenwidrige Zwecke verfolgt, z.B. Dritte geschädigt werden sollen791. Für § 134 BGB gilt entsprechendes: das Erfüllungsgeschäft

785 Vgl. statt aller: Baur/Stürner, Sachenrecht, § 11 Rn 5. 786 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 11 Rn 38 und 53; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 600;

Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn 140 m.w.N. in Fn 128; Schwab/Prütting, Sachenrecht, Rn 568.

787 So Honsell, JZ 1975, 439, 441 als Kommentierung zu BGHZ 63, 365. 788 Honsell, a.a.O. 789 Müko-Mayer-Maly/Armbrüster, § 138 Rn 164; Staudinger-Sack, 12. Auflage, § 138 Rn

225; Palandt-Heinrichs, § 138 Rn 75; Flume, AT II, § 18, 7 d. 790 Vgl. die in Fn 789 Genannten sowie BGH, NJW 1994, 1275. 791 Müko-Mayer-Maly/Armbrüster, § 138 Rn 165; Soergel-Siebert-Hefermehl, § 138 Rn 52;

Staudinger-Sack, 12. Auflage, § 138 Rn 143; Palandt-Heinrichs, § 138 Rn 20; RGZ 111,

178

ist nur dann nichtig, wenn gerade der mit der Vermögensverschiebung be-zweckte Erfolg verboten ist792. Der mit einem sitten- oder gesetzwidrigen Ver-trag konfrontierte Vertragspartner ist also im Regelfall nicht einem Anspruch aus EBV ausgesetzt. Weiter scheint nach Honsells Vergleich der Eigentümer im Rahmen des EBV stets Nutzungsherausgabe verlangen zu können. Nach dem Grundgedanken des EBV, der Privilegierung des gutgläubigen unrechtmäßigen Besitzers ist dies jedoch gerade nicht bzw. nur eingeschränkt der Fall. So setzt § 987 BGB Rechtshängigkeit, § 990 BGB Bösgläubigkeit bzw. positive Kenntnis von der fehlenden Besitzberechtigung voraus, § 988 BGB unentgeltliche Be-sitzerlangung. Nach alldem ist eine unterschiedliche Behandlung von Herausgabeansprü-chen aus EBV und Bereicherungsrecht weit weniger ungerecht als es zu-nächst den Anschein hat. Eine Anwendbarkeit der §§ 987 ff BGB ist somit grundsätzlich gegeben. Schwieriger ist nun jedoch, anhand der eingeschränkten Tatbestandsmerk-male der §§ 987 ff BGB einen Nutzungsherausgabeanspruch des Vermieters tatsächlich zu bejahen. Ab Rechtshängigkeit hilft hier § 987 BGB. Für die aber wohl überwiegenden Fälle eines rückwirkenden Nutzungsersatzverlan-gens erfordert § 990 Abs. 1 BGB entweder Bösgläubigkeit bei Besitzerwerb, gemäß § 932 Abs. 2 BGB also Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von der fehlenden Besitzberechtigung793 oder, soweit der Besitzer später hiervon erfährt, positive Kenntnis. Dies ist, betrachtet man den Fall, der am wahrscheinlichsten ist, wiederum problematisch. Ein mietwilliger Mieter wird das Mietobjekt, dessen Mietpreis ihm vielleicht schon von Beginn an recht hoch erscheint, zunächst anmieten. Dann wird er Erkundigungen über die ortsübliche Miete und entsprechenden Rechtsrat einholen. Erst ab diesem Zeitpunkt wird er positive Kenntnis von der fehlenden Besitzberechtigung haben. Je nachdem, zu welchem Zeitpunkt er die Erkundigungen einholt, wäre für den bereits vergangenen Zeitraum keinerlei Nutzungsersatz zu ent-richten. Dies erscheint jedoch unbillig. Aus diesem Grunde hat bereits das Reichsgericht § 988 BGB für einen ent-

151; RGZ 145, 152; BGH NJW 1954, 1292; WM 1966, 1221; NJW 1973, 615; NJW 1985, 3007; NJW 1997, 860.

792 Palandt-Heinrichs, § 134 Rn 13. 793 Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn 106.

179

sprechenden Fall analog herangezogen. Der Entscheidung RGZ 163, 348 lag die (nichtige) Veräußerung und Auflassung eines Landgutes zugrunde. Der gutgläubige Käufer brachte die Ernte eines Jahres ein, die nun von den Erben des Verkäufers herausverlangt wurde. §§ 987, 990 BGB schieden we-gen der Gutgläubigkeit aus, Bereicherungsansprüche auf Nutzungsersatz ebenfalls wegen der Sperrwirkung des EBV gemäß § 993 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB. Nutzungsersatz nach § 988 BGB schien zunächst an der Entgeltlichkeit des Besitzerwerbs zu scheitern. Das RG stellte wegen grober Unbilligkeiten hier jedoch den rechtsgrundlosen (Eigen)Besitz dem unentgeltlichen gleich. In Fortentwicklung dieser Rechtsprechung gilt die Gleichstellung auch für den rechtsgrundlosen Fremdbesitzer794. Die Literatur kritisiert dies wiederum als unnötigen Formalismus und wendet Bereicherungsrecht direkt an795. Schwierigkeiten ergäben sich nämlich im Dreipersonenverhältnis, wenn ein gutgläubiger Dritter den Ansprüchen aus §§ 985 ff BGB Aufwendungen entgegensetzen will, die er für den Erwerb an eine (ggf. unredliche) Mittelsperson getätigt hat; diese könne er dem Eigen-tümer nicht entgegenhalten796. Zu bevorzugen sei deshalb die bereiche-rungsrechtliche Rückabwicklung innerhalb der jeweiligen Einzelbeziehungen „über Eck“. Hiergegen ist aber einzuwenden, dass es nicht Sache des Eigen-tümers sein muss, wenn der Besitzer „nicht-EBV-fähige“ Aufwendungen ge-tätigt hat. Er mag sich diese anderweitig erstatten lassen. Da es sich bei § 988 BGB um eine Rechtsfolgenverweisung auf Bereiche-rungsrecht handelt797, ist ein Nutzungsersatz nicht nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Die Rechtsprechung hat für sich, dass sie die Gesetzessystematik einzuhal-ten versucht. Sie mag formal sein, gleicht jedoch Unbilligkeiten weitestge-hend aus, da in der Tat nicht einzusehen ist, weshalb der gutgläubige rechtsgrundlose Besitzer nicht dem Grunde nach Nutzungsersatz leisten soll. Im Ergebnis hat der Mieter für die zurückliegende Mietzeit somit Nutzungser-satz gemäß § 988 BGB zu leisten. Der Höhe nach hat sich dieser sicherlich an der ortsüblichen Vergleichsmiete zu orientieren.

794 BGHZ 10, 350; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 11 Rn 53. 795 Siehe die Nachweise bei Baur/Stürner, Sachenrecht, § 11 Rn 38 Fn 2. 796 Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 600. 797 Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn 135.

180

1.2.2.2 Schadensersatzansprüche des Mieters

Es kann aber natürlich nicht sein, dass der Mieter, der ja nun in der Tat zu-nächst ohne gültigen Mietvertrag dasteht, den Wohnraum zuzüglich Nutzun-gen ohne jegliches Verteidigungsmittel herauszugeben hat. In Betracht käme hier ein Schadensersatzanspruch des Mieters aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 5 WiStG, der dem Vermieter gegebenenfalls – solange der Mieter die Wohnung noch innehat – im Wege eines Zurückbehaltungs-rechts nach § 273 Abs. 1 BGB entgegengehalten werden könnte. Voraussetzung ist zunächst, dass § 5 WiStG ein entsprechendes Schutzge-setz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB ist. Dies wird – soweit es thematisiert wird – überwiegend bejaht798. Bei entsprechendem Verschulden des Vermieters ist damit der Weg zu Schadensersatzansprüchen des Mieters eröffnet. Zu er-setzen ist gemäß §§ 249 ff BGB das negative Interesse. Der Schaden ist da-bei nach der Differenzhypothese zu ermitteln, also durch einen Vergleich der tatsächlichen Vermögenslage mit derjenigen unter Hinwegdenken der Schutzgesetzverletzung. Hier ist nun verschiedenes denkbar, je nachdem, welche Maßnahmen der Mieter ergreift. Hat der Mieter die Wohnung bereits einige Zeit bewohnt und den überhöhten Mietzins entrichtet, ist – folgt man weiter der Ansicht, dass der Mieter Nutzungsersatz analog § 988 BGB zu zahlen hat – jedenfalls der überhöhte Teil als Schaden anzusehen799. Rückzahlungsansprüche des Mie-ters ergeben sich aber daneben auch aus §§ 812 ff BGB. Der mögliche Entreicherungseinwand des § 818 Abs. 3 BGB ist wegen § 819 Abs. 2 BGB wohl in der Regel ausgeschlossen. Der Rückzahlungsanspruch ist zu dem Herausgabeanspruch des Vermieters konnex i.S.d. § 273 Abs. 1 BGB, da es sich um beiderseitige Ansprüche aus einem nichtigen Vertrag handelt800. Das EBV entwickelt insoweit auch keine Sperrwirkung. § 273 BGB ist neben dem Zurückbehaltungsrecht des § 1000 BGB anwendbar801. Bereits an diesem Punkt ist es nun nicht unwahrscheinlich, dass der Vermie- 798 Blank/Börstinghaus, § 535 BGB Rn 208; Schmidt-Futterer-Blank, Anhang zu §§ 535, 536

BGB Rn 86; Lammel, § 5 WiStG Rn 54; Kohte, NJW 1982, 2803, 2807; LG Heidelberg, WuM 1977, 32.

799 So die in Fn 798 Genannten. 800 Palandt-Heinrichs, § 273 Rn 10. 801 Palandt-Bassenge, § 1000 Rn 1.

181

ter zu einem Neuabschluss des Mietvertrages zu angemessenem Mietzins bereit ist. Der Mieter kann jedoch weitere Schadensersatzansprüche andro-hen, die im Zusammenhang mit einem dann nötigen Umzug entstehen kön-nen. Diese sind zwar im Zeitpunkt des Herausgabeverlangens des Vermie-ters meist noch nicht entstanden, so dass sie nicht im Wege eines Zurückbe-haltungsrechts dem Herausgabeanspruch entgegengesetzt werden kön-nen802, je nach Höhe können sie aber dennoch überzeugende Wirkung ha-ben. So kommen in Betracht Umzugskosten, die auch eine etwaige notwen-dige Zwischenunterkunft beinhalten können, nun nutzlos gewordene Auf-wendungen auf die Mietsache – wegen der Ansiedlung im Schadensersatz dann unabhängig von den Voraussetzungen der §§ 994 ff BGB – und gege-benenfalls weitere einzelfallabhängige Kosten. Unabhängig vom erforderlichen Vermieterverschulden, das mangels Ein-schränkung schon bei leichter Fahrlässigkeit hinsichtlich der Mietpreisüber-höhung gegeben ist, und für das man aus Mieterschutzgesichtspunkten eine Beweislastumkehr analog § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB annehmen könnte, ist weitere Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs die Kausalität der Schutzgesetzverletzung für den Schaden. Da dieser Schaden nicht gänzlich unwahrscheinlich ist, ist die Gesetzesverletzung zunächst adäquat kausal für den Schaden. Nicht ganz so leicht zu bejahen ist die Frage, ob der Schaden auch vom Schutzzweck des § 5 WiStG gedeckt ist, ob es sich also um Nachteile handelt, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen wur-de803. Nach den Gesetzgebungsmaterialien zu § 2 a Abs. 1 Nr. 2 WiStG 1954, mit dem am 21.12.1962804 der Schutz vor überhöhten Mietpreisen wie-dereingeführt wurde, war lapidarer gesetzgeberischer Grund der Schutz des Mieters vor Mietpreisüberhöhungen805. Wenn wie hier die Ansicht vertreten wird, dass das Mietverhältnis wegen des Verstoßes nichtig ist, müssen not-wendigerweise die Aufwendungen des Mieters im Zusammenhang mit der Abwicklung des Mietverhältnisses vom Schutzzweck erfasst sein, jede ande-re Betrachtung wäre grob unbillig. Angesichts dieser drohenden Schadensersatzansprüche wird sich der Ver-mieter möglicherweise entschließen, einen neuen Mietvertrag zu akzeptablen Bedingungen abzuschließen. Tut er dies nicht, ist dies aus Gründen der Pri-vatautonomie806 zu respektieren. Im Gegenzug hat er jedoch die schadens-

802 Palandt-Heinrichs, § 273 Rn 7. 803 Palandt-Heinrichs, Vorb. vor § 249 Rn 62. 804 BGBl. I, 761, siehe dazu oben unter Teil 2, 2.5. 805 BT-DS IV/573, S. 3. 806 Siehe dazu oben unter Teil 2, 6.2.2.

182

ersatzrechtlichen Folgen zu tragen. Daneben bestehen noch die Sanktionsmöglichkeiten der 5, 8 – 10 WiStG, die sogleich807 dargestellt werden. Zuletzt steht dem Mieter auf entsprechenden Antrag oder von Amts wegen eine angemessene Räumungsfrist nach § 721 ZPO zu. Diese kann nach § 721 Abs. 5 ZPO bis zu einem Jahr betragen. § 721 ZPO gilt ausweislich sei-nes Wortlautes bei jedem Räumungsurteil unabhängig vom Räumungsgrund, also auch bei nichtigen Mietverträgen. Das Gericht hat hierbei die Interessen der beiden Parteien gegeneinander abzuwägen808. Abwägungsrelevant ist das Verschulden der einen oder anderen Partei an der Beendigung des Mietverhältnisses809. Da den Mieter hier keinerlei Verschulden an der Nich-tigkeit des Mietverhältnisses trifft, der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB zudem an keine Kündigungsfristen gebunden ist, ist auch die Maximalfrist von einem Jahr vertretbar.

2 Vollwirksamkeit

Eine andere Überlegung ist, ob nicht der Verstoß gegen § 5 WiStG vertrags-rechtlich keinerlei Auswirkungen hat. Ausgangspunkt kann hierbei nur § 134 Halbsatz 2 BGB sein, wenn sich also aus Sinn und Zweck des Verbotsgeset-zes ergäbe, dass Rechtsfolge eines Verstoßes auch etwas anderes als Nich-tigkeit sein kann810. Da § 5 WiStG den Mieter bzw. die Mieterschaft in ihrer Allgemeinheit vor überhöhten Mietpreisen schützen soll811, erscheint es frag-lich, ob dieser Zweck auch durch Aufrechterhaltung des Mietvertrages mit überhöhtem Mietzins erreicht werden kann. Dies ist nur so denkbar, dass durch begleitende Instrumentarien das angemessene Mietniveau letztlich erhalten bleibt. Unter der Prämisse, dass § 5 WiStG Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB ist, sind bei entsprechendem Verschulden des Vermieters Schadensersatz-ansprüche hinsichtlich des überhöhten Teils des Mietpreises denkbar812. So würde aber „über die Hintertür“ doch wieder eine geltungserhaltende Reduk-tion eingeführt. Fraglich ist, ob dann nicht die vertragliche Sichtweise mit der schadensersatzrechtlichen harmonisiert werden muss, mit der Folge, dass 807 Unter 2. 808 Zöller-Stöber, § 721 Rn 5. 809 Schmid-Scholz, Kap. 25 Rn 20 – 22, 27. 810 Siehe dazu oben unter Teil 2, 3.2. 811 Vgl. zu diesem Zweck soeben unter 1.2.2.2 sowie oben unter Teil 2, 2.5. 812 Vgl. hierzu soeben unter 1.2.2.2.

183

§ 5 WiStG kein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB sein kann. Dies muss jedoch nicht zwingend der Fall sein. Hier vertretener Hauptgrund der Ableh-nung einer geltungserhaltenden Reduktion ist die außer acht gelassene Pri-vatautonomie des Vermieters. Diesem wird ein Vertragsinhalt aufgedrängt, den er so nie haben wollte. Die komplette Aufrechterhaltung des Vertrages mit möglichen Schadensersatzverpflichtungen ist jedoch ein methodisch an-derer Weg und berücksichtigt grundsätzlich den Vermieterwillen, knüpft je-doch an dessen Verhalten die gesetzlich vorgesehenen Folgen. Anders als bei der geltungserhaltenden Reduktion besteht auch die Möglichkeit, dass sich der Vermieter entlasten kann und mangels Verschulden dann kein Schadensersatzanspruch besteht. Dies führt zum nächsten Instrumentarium, mit dem überhöhten Mietpreisfor-derungen des Vermieters begegnet werden kann. Die §§ 5, 8 – 10 WiStG enthalten Vorschriften über die Bußgelddrohung und die mögliche Anord-nung der Abführung des Mehrerlöses. Vom BGH wurden diese Sanktionen als erheblich und geeignet angesehen, den Vermieter zu vernünftigem Ver-halten zu bewegen813. Diese Aussage kann nun näher überprüft werden. Die Wirkung der Bußgelddrohung des § 5 Abs. 3 WiStG hängt von theoreti-schen und praktischen Voraussetzungen ab. Theoretisch könnte die Vor-schrift sehr wirkungsvoll sein, also den Vermieter auch nach Vertragsschluss zu einer Vertragsabänderung bewegen, wenn in jeder neuen Entgegennah-me des überhöhten Mietzinses ein Verstoß gegen § 5 WiStG gesehen wür-de. Sieht man einen Verstoß nur in der primären Forderung, so wäre die Bußgelddrohung für das weitere Vertragsverhältnis vergleichsweise wir-kungslos, weil der Verstoß ja schon begangen, der Ordnungswidrigkeitentat-bestand also schon verwirklicht wäre. Die Behandlung der monatlichen Entgegennahme ist strittig. Wurde insbe-sondere früher vertreten, dass jede Folgeforderung tatbestandsmäßig ist814, wird nun zum Teil angenommen, dass nur die Anfangsforderung tatbe-standsmäßig ist815, zum Teil wird die Figur einer natürlichen Handlungsein-heit bevorzugt816. Spätestens seit der einschränkenden Entscheidung des BGH zum Fortsetzungszusammenhang817 könne nicht mehr von mehreren

813 BGH, Beschluss vom 11.01.1984, WuM 1984, 68, 70 = Nr. 36). 814 RGSt 62, 1; RG, JW 1929, 2868 = Nr. 24); Hertel, Mietwucher, S. 48; anders aber Thiele,

JW 1930, 3195, 3197. 815 Bohnert, Mietpreisüberhöhung, S. 13. 816 Erbs/ Kohlhaas – Lampe, W 98, § 5 WiStG Rn 25. 817 BGHSt 40, 138.

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Taten ausgegangen werden818. Die letztgenannte Ansicht ist jedoch nicht näher erklärt. Vielmehr können auch sogenannte Serientaten nach der Beinahe-Aufgabe der Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung sachgerecht erfasst werden. Es ist von Tatmehrheit mit angemessener, d.h. bei engem sachlichem Zusammenhang der einzel-nen Taten entsprechend niedriger Erhöhung der Einsatzstrafe auszuge-hen819. Problematisch ist nun, dass § 20 OWiG keine den §§ 53, 54 StGB entsprechende Gesamtstrafenbildung enthält, sondern lediglich bestimmt, dass bei mehreren verwirkten Geldbußen jede gesondert festzusetzen ist. Gemäß § 47 OWiG liegt die Verfolgung einer Ordnungswidrigkeit jedoch im pflichtgemäßen Ermessen der Verfolgungsbehörden. Über eine mögliche Teilverfahrenseinstellungen könnte eine schuldangemessene Ahndung er-reicht werden. Zudem bietet der relativ weite Bußgeldrahmen des § 5 WiStG ebenfalls Möglichkeiten, das zeitliche Moment ausreichend zu berücksichti-gen. Sieht man somit in jeder monatlichen Entgegennahme des Mietzinses eine tatbestandsmäßige Handlung i.S.d. § 5 WiStG, kann die Tatbestandsverwirk-lichung pro futuro ein mögliches Druckmittel des Mieters sein, den Vermieter zu einer Vertragsänderung zu bewegen. Das weitaus größere Problem ist die praktische Relevanz des § 5 Abs. 3 WiStG. So wird die Effektivität dieser Norm in der Literatur aufgrund rechts-tatsächlicher Erhebungen stark bezweifelt820. Beispielsweise seien in den Jahren 1994 bis 1996 in Berlin insgesamt nur 22 Bußgeldbescheide erlassen worden821. Ähnliche Erfolge waren in Hamburg zu verzeichnen822. Von den Verfahren wurden darüber hinaus viele durch Vergleich beendet823. Die Gründe für die bescheidene Quote sind vielfältig. So hat Mock in ihrer Unter-suchung nachgewiesen, dass überwiegend nur Mieter mit hohem Bildungsni-veau und entsprechendem Informationsstand die Hilfe von Verwaltungsbe-hörden und Gerichten in Anspruch nehmen824. Weiter würden vermieterseiti-ge Repressalien befürchtet, was zu einer sehr sorgfältigen Risikoabwägung

818 Erbs/ Kohlhaas – Lampe, W 98, § 5 WiStG Rn 25. 819 Hierzu Tröndle/Fischer, vor § 52 Rn 26. 820 Gramlich, NJW 1983, 417, 421; Pakirnus, ZMR 1984, 329, 331; Boecken, WuM 1997,

145, 147; Eisenhardt, WuM 1998, 259, 262; Keller, Mietpreiskontrolle, S. 70 f und dort Fn 112; ausführliche Untersuchung zur Situation in Hamburg im Zeitraum 1984 – 1987 Mock, S. 79 ff.

821 Eisenhardt, WuM 1998, a.a.O. 822 Mock, S. 87 – 103. 823 Pakirnus, ZMR 1984, 329, 332. 824 Mock, S. 104 ff.

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führe825. Im Ergebnis hat ein nicht rechtstreuer Vermieter ordnungswidrigkei-tenrechtliche Sanktionen nicht ernsthaft zu fürchten. Fraglich ist aber, ob dieses Faktum herangezogen werden kann, um die Aussage des BGH zu widerlegen. Dies kann nicht der Fall sein, da die Norm weiterhin grundsätzlich geeignet ist, den Vermieter von Mietpreisüberhöhun-gen abzuhalten. Die Rechtspraxis kann dies nicht aushebeln. Ein ähnliches Auseinanderklaffen zwischen Rechtsschutzziel und Wirklichkeit ist bei-spielsweise beim arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz zu beobachten. Dort ist zwar aller Wahrscheinlichkeit nach die Klagequote höher, da der gekün-digte Arbeitnehmer nichts mehr zu befürchten hat. Das eigentliche Ziel der Kündigungsschutzklage, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, wird je-doch in den seltensten Fällen erreicht. Vielmehr endet ein Kündigungs-schutzverfahren überwiegend mit Abfindungsverhandlungen. Dennoch wird am Kündigungsschutzrecht, das die Kündigungsschutzklage beinhaltet, fest-gehalten. Das theoretische Ziel der Kündigungsschutzklage, das Arbeitsver-hältnis fortzusetzen, ist somit ausreichend. Entsprechendes muss auch für das Verfahren nach § 5 Abs. 3 WiStG gelten. Die Aufgabe der erforderlichen sachgerechten Mieterinformation über die Voraussetzungen des § 5 WiStG könnte beispielsweise von Mieterschutz-verbänden übernommen werden. Weiterer Prüfungspunkt für die Frage der Effektivität der Sanktionsmittel des WiStG für das Ziel der Vermieterdisziplinierung sind die §§ 8 – 10 WiStG. So schreibt zunächst § 8 WiStG zwingend („ist“) vor, dass bei Zuwiderhandlun-gen gegen § 1 – 6 WiStG der Unterschiedsbetrag zwischen dem zulässigen und dem erzielten Preis an das Land abzuführen ist, soweit der Täter den Betrag nicht bereits aufgrund einer rechtlichen Verpflichtung zurückerstattet hat. Rückerstattung meint hier die Rückerstattung an den Vertragspartner826. Nach § 9 Abs. 1 WiStG kann auf Antrag des Geschädigten eine Rückerstat-tung des Mehrerlöses an diesen angeordnet werden, wenn der Rückforde-rungsanspruch begründet erscheint. Hierbei handelt es sich aber um eine Ermessensvorschrift. § 10 WiStG erlaubt die selbständige Mehrerlösabführungsanordnung nach §§ 8 oder 9 WiStG ohne Durchführung eines Straf- bzw. Bußgeldverfahrens.

825 Mock, S. 75; Pakirnus, ZMR 1984, 329, 332. 826 Erbs/ Kohlhaas – Lampe, W 98, § 8 WiStG Rn 17.

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Anfängliche Überlegungen, hieraus einen Beleg für die gesetzgeberische Intention bezüglich einer zivilrechtlichen Teilnichtigkeit zu entnehmen827, wurden bald wieder aufgegeben828. Die §§ 8 – 10 WiStG verfolgten rein straf-rechtliche und damit staatliche Zwecke und haben nicht die Aufgabe, zivil-rechtliche Ansprüche zu regeln829. Der BGH830 hatte bereits keinen Anlass mehr, dieses Argument auch nur aufzugreifen und befindet sich damit im Einklang mit den Stimmen in der Literatur, die sich hiermit auseinanderset-zen831. Dennoch sind die Maßnahmen der §§ 8 – 10 WiStG weitere Druckmittel des Mieters gegen den Vermieter. Die Verwaltungsbehörde bzw. das Gericht müssen hier selbständig – soweit der entsprechende Rückerstattungsan-spruch geltend gemacht wird – zivilrechtliche Ansprüche des Geschädigten prüfen832. Für Kollisionsfälle mit zivilrechtlichen Verfahren hält § 9 Abs. 2 WiStG eine entsprechende Vorschrift bereit. Wurde der Täter zivilrechtlich bereits rechtskräftig zur Erlösabführung verurteilt, ordnet die Vollstreckungs-behörde an, dass die Anordnung nach § 8 WiStG nicht mehr vollstreckt wird oder dass der Geschädigte aus dem bereits abgeführten Mehrerlös befriedigt wird. § 9 WiStG trifft hingegen keine Aussage über die Rechtsgrundlagen mögli-cher zivilrechtlicher Rückerstattungen. Dies kann also Bereicherungs- oder Schadensersatzrecht sein. § 9 WiStG trifft weiter keine Aussage über den Umfang der zivilrechtlichen Rückerstattung. Dies kann – abgesehen von möglichen Vergütungspflichten des Geschädigten – eine vollumfängliche Rückerstattung bei Totalnichtigkeit oder keine Rückerstattung bei Vollwirk-samkeit des Vertrages sein. §§ 8 – 10 WiStG erlauben jedenfalls nur die Ab-führung eines Mehrerlöses. Ob der Geschädigte auf dem Zivilrechtsweg wei-tergehende oder gar keine Ansprüche durchsetzen kann, ist nicht Rege-lungsgegenstand dieser Vorschriften. Beachtet werden muss in diesem Zu-sammenhang lediglich die „Anrechnungsvorschrift“ des § 9 Abs. 2 WiStG. Ist also der Vermieter damit konfrontiert, bei entsprechendem Verstoß gegen

827 So LG Köln, Urteil vom 12.10.1964, NJW 1965, 157, 159 = Nr. 31); Anderegg, Mietwu-

cher, S. 77. 828 OLG Stuttgart, Beschluss vom 07.07.1981, WuM 1981, 225 = Nr. 33); OLG Karlsruhe,

Beschluss vom 02.02.1982, WuM 1982, 128, 129 = Nr. 34). 829 So OLG Karlsruhe, a.a.O. 830 BGH, Beschluss vom 11.01.1984, WuM 1984, 68 = Nr. 36). 831 Pakirnus, ZMR 1984, 329, 331; Zimmermann, Moderationsrecht, S. 43. 832 Erbs/ Kohlhaas – Lampe, W 98, § 8 WiStG Rn 17, § 9 WiStG Rn 1.

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§ 5 WiStG den Mehrerlös auf jeden Fall – entweder an das Land oder an den Mieter – abzuführen, ist kein Grund mehr gegeben, den Vertrag mit überhöh-tem Mietzins aufrechtzuerhalten. Für eine entsprechende Informiertheit der Mieter können, wie erwähnt, die hierfür zuständigen Stellen, seien es Mieter-schutzverbände oder die Ordnungsbehörden sorgen.

188

Zusammenfassung

Wucher ist nicht gleich Wucher. Diese – nicht neue – Erkenntnis wollte die vorliegende Arbeit in Bezug auf die Rechtsfolgen vertieft anhand der Recht-sprechung zu Darlehenswucher und Mietwucher untersuchen. Als Ergebnis kann festgehalten werden:

1. Mietwucher existiert im Gegensatz zum Darlehenswucher seit jeher fast ausschließlich in der Variante des sogenannten Sozialwuchers gemäß § 5 WiStG i.V.m. § 134 BGB bzw. der entsprechenden Vorgängervor-schriften. Diese Einordnung ist historisch bedingt. Gab es Kreditwucher schon in vorchristlichen Zeiten, erlangte Mietwucher in Deutschland erst mit dem Ersten Weltkrieg Bedeutung. Die Ursachen waren im Gegensatz zum Kreditwucher nicht individuelle Zwangssituationen, sondern die kriegsbedingte Wohnungsknappheit. Dementsprechend reagierte der Ge-setzgeber hier mit zeitlich begrenzten Sondervorschriften, da ja damit zu rechnen war, dass der Zustand vorüberging und rege Bautätigkeit die Wohnungsnot wieder beseitigen würde. Zur sach- und bürgernahen Re-gulierung entsprechender aus der Wohnungsnot resultierender Streitig-keiten wurden Mieteinigungsämter geschaffen, Schiedsstellen mit rudi-mentärem Verfahrensrecht. Diese konnten erstmals durch die 2. Mieter-schutzverordnung vom 23.09.1918833 unangemessen hohen Mietzins auf angemessenes Niveau reduzieren. In der Folgezeit wurde diese Verord-nung durch stets ähnliche Vorschriften abgelöst. Abwechselnd waren die Mietparteien mit Korrekturansprüchen im Einzelfall und mit flächende-ckenden Höchstmietengeboten konfrontiert. Durch die Zuständigkeit der Mieteinigungsämter war die ordentliche Gerichtsbarkeit mit Mietwucher-fällen nicht befasst.

2. Zum Verständnis der sich bis in die heutige Zeit fortsetzenden geltungs-erhaltenden Reduktion eines überhöhten Mietzinses muss jedoch die Pa-rallelentwicklung bei den allgemeinen Preisen betrachtet werden. Kriegs-bedingt waren auch Lebensmittel sowie andere Güter des täglichen Be-darfs verknappt. Eine Hungersnot durch Hortung lebenswichtiger Nah-rungsmittel sollte das Höchstpreisgesetz vom 04.08.1914834 verhindern, das zur Verteilung von Kartoffeln, Getreide etc. Höchstpreise und Be-

833 RGBl., S. 1140. 834 RGBl., S. 339.

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schlagnahmerechte für die Behörde sowie zeitlich nachfolgend eine Be-stimmung über geltungserhaltende Reduktion von den Höchstpreis über-schreitenden Kaufpreisen vorsah. Hier entschied die Rechtsprechung oh-ne Ausnahme, dass die Kaufverträge gemäß § 134 Halbsatz 2 BGB zum zulässigen Höchstpreis aufrechtzuerhalten seien.

3. Den sich zunehmend entwickelnden Schwarzmarkt versuchte die Ge-setzgebung sodann mit den Preistreibereivorschriften – erstmals mit Verordnung vom 23.07.1915835 – zu bekämpfen, die allesamt durch un-bestimmte Rechtsbegriffe wie „übermäßiger Gewinn“ oder „unangemes-sene Vergütung“ gekennzeichnet waren. Die Vorschriften waren rein strafrechtlicher Natur und enthielten teils drastische Strafen. Zu den zivil-rechtlichen Wirkungen entschied erstmals das RG mit Urteil vom 04.06.1918836, dass in entsprechender Anwendung der reichsgerichtli-chen Entscheidungen zum Höchstpreisgesetz das Geschäft aufrechtzu-erhalten und nur der Preis auf einen angemessen Betrag herabzusetzen sei. Die strafrechtliche Vorschrift wirkte zivilrechtlich über § 134 Halbsatz 2 BGB. Das RG setzt sich in dieser Entscheidung nicht mit möglichen Un-terschieden der Vorschriften in Anwendungsbereich und Zweck ausein-ander, sondern greift – eher hilflos – auf die schon vorhandene Recht-sprechung zum Höchstpreisgesetz zurück. Diese Rechtsprechung setzt sich fort und wird nur für Grundstückskäufe und Luxusgegenstände un-terbrochen.

4. Die beiden Entwicklungen der Mietpreisbindung und der Bekämpfung der Preistreiberei laufen erstmals mit der Preistreibereiverordnung vom 13.07.1923837 zusammen. Während Wohnräume noch von den Miet-preisbindungsvorschriften erfasst waren, wurden Gewerberäume zuneh-mend hiervon freigegeben. Da auch die Zurverfügungstellung von Ge-werberäumen eine Leistung zur Befriedigung des täglichen Bedarfs i.S.d. § 4 der PreistrVO (1923) sein konnte, hatte sich nun auch die ordentliche Gerichtsbarkeit mit Miet- bzw. Pachtzinsüberhöhungen zu befassen. Un-ter dem doppelten Eindruck der Behandlung von Mietpreisüberhöhungen einerseits und der Preistreiberei andererseits musste die Rechtsprechung fast zwangsläufig zu dem Ergebnis kommen, dass auch hier eine gel-tungserhaltende Reduktion die passende Rechtsfolge war. Der Begrün-dungsaufwand der ersten maßgeblichen Entscheidungen hält sich dem-

835 RGBl., S. 467. 836 RGZ 93, 106, siehe oben Teil 2, 4.1.3. 837 RGBl. I, S. 700.

190

entsprechend in Grenzen.

5. Nachdem sich diese Rechtsprechung mit Fortführung entsprechender Preistreibereivorschriften, zuletzt derjenigen des § 5 WiStG, verfestigt hatte, wurde verstärkt die soziale Komponente in die Argumentation ein-geführt. Der Mieter dürfe nicht den Anspruch auf Überlassung der Woh-nung verlieren, müsse vielmehr geschützt werden. Dies ist jedoch die nachträgliche Suche nach einer Begründung für etwas, das aus den Ein-drücken der Mietpreisbindung entstand. Durch die Lockerung der Miet-preisbindung hatte der Gesetzgeber gerade zum Ausdruck gebracht, dass der Vermieter nicht mehr an einem Mietvertrag zu bestimmtem Mietzins festgehalten werden sollte. Nur soweit die Mietpreisbindung noch aufrechterhalten wurde, so bei öffentlich-gefördertem Wohnraum, ist die geltungserhaltende Reduktion gesetzgeberisch beabsichtigt.

6. Da Mietwucher fast ausschließlich nach Sondervorschriften behandelt wird, wird § 138 BGB von der Rechtsprechung gemieden bzw. die Tatbe-standvoraussetzungen mit gewisser Erleichterung als nicht vollständig er-füllt beurteilt. Eine Aussage, wie die Rechtsfolge bei Anwendung von § 138 BGB aussehen würde, kann daher nur spekulativ bleiben.

7. Eine Überschneidung der Rechtsprechung zum Mietwucher mit derjeni-gen zum Darlehenswucher, die mit der Entscheidung des RG vom 18.01.1926838 beinahe geschehen wäre, scheitert wegen harscher Kritik der Literatur am gefundenen Ergebnis und wegen des zeitlichen Auslau-fens der Preistreibereiverordnung vom 13.07.1923 zum 24.07.1926. Der vom RG ebenfalls unter § 4 PreistrVO (1923) subsumierte Darlehensver-trag sollte plötzlich nichtig sein. Auch diese Entscheidung stand offenbar unter dem Eindruck der bisherigen Rechtsprechung zum Darlehenswu-cher – aber eben zu derjenigen, die zu § 138 BGB bzw. zu dessen straf-rechtlichen Vorläufervorschriften aus dem Wuchergesetz vom 24.05.1880839 ergangen war! Die Rechtsprechung musste sich mit der Kritik jedoch nicht weiter auseinandersetzen, da diese Entscheidung ein Einzelfall blieb. Ab diesem Zeitpunkt waren die Prüfungswege wieder strikt getrennt.

8. Trotz Mängeln in der Argumentation wird die geltungserhaltende Reduk-tion bei Mietverträgen überwiegend befürwortet. Zur Begründung werden

838 JW 1926, 1159 = Nr. 5). 839 RGBl., S. 109.

191

– insbesondere um Wertungswidersprüche zum „echten“ (Individu-al)wucher zu vermeiden – argumentative Höchstleistungen erbracht, etwa bis hin zu einer Neubestimmung des Nichtigkeitsbegriffs. Lediglich eine Mindermeinung hält Totalnichtigkeit für die adäquate Rechtsfolge.

9. Überprüft man die Rechtsprechung anhand des heute geltenden Rechts, gerät der Gerechtigkeitsgehalt spätestens bei § 139 BGB ins Wanken. Mag man den überhöhten Teil des Mietzinses noch als wegzudenkenden Teil bei § 134 Halbsatz 2 BGB ansehen, ist die stete und ausnahmslose Übergehung des Vermieterwillens nicht haltbar. In Zeiten einer entspann-teren Wohnungsmarktlage, die aber noch nicht das „geringe Angebot“ i.S.d. § 5 WiStG überschreiten muss840, tritt der pauschalierte Schutzge-danke zurück. Eine Einzelfallbetrachtung ist angezeigt. Ist der Mietvertrag nach dieser Einzelfallprüfung totalnichtig, bieten die Regelungen des EBV sowie Zurückbehaltungsrechte mit Schadensersatzansprüchen und zu-letzt § 721 ZPO angemessene Verteidigungsmittel gegen die sofortige Räumung der Wohnung. Auch eine Vollwirksamkeit des Mietvertrages ist denkbar, wenn dem Mieter wiederum Schadensersatzansprüche zuge-standen werden. Wirkungsvoll für Neuverhandlungen sind auch die ver-stärkte Inanspruchnahme der in den §§ 5, 8 ff WiStG vorgesehenen Dis-ziplinierungsmittel bzw. die Drohung mit diesen. Im Ergebnis befürwortet diese Arbeit die Stärkung der Privatautonomie und die Freiheit von staat-lichem – in diesem Falle gerichtlichem – Zwang.

840 Dies ist schon gegeben, wenn die Nachfrage nach Wohnungen größer ist als das Ange-

bot; eine Mangellage ist nicht erforderlich, Erbs/ Kohlhaas – Lampe, W 98, § 5 WiStG Rn 13 unter Hinweis auf LG Frankfurt a.M., wistra 1984, 236; Sternel, Mietrecht aktuell Rn 712.

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Lebenslauf

• Name: Cornelia Sauer

• Geburtstag: 06.06.1970

• Geburtsort: Rothenburg ob der Tauber

• Luitpoldgrundschule in Rothenburg ob der Tauber von 1976 bis 1980

• Reichsstadtgymnasium in Rothenburg ob der Tauber von 1980 bis 1989

• dort Abitur 1989

• Studium der Rechtswissenschaften an der Bayerischen Julius-

Maximilians-Universität Würzburg von 1991 bis 1996

• Erstes Juristisches Staatsexamen im Termin 1996/I am Prüfungsort

Würzburg

• Rechtsreferendarin im OLG-Bezirk Bamberg von 1996 bis 1998

• Zweites Juristisches Staatsexamen im Termin 1998/I am Prüfungsort

Würzburg

• Rechtsanwältin in München von 1999 bis 2001

• Rechtsanwältin in Würzburg seit 2001

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Die geltungserhaltende Reduktion im Rahmen des Mietwuchers ... · Die geltungserhaltende Reduktion im Rahmen des Mietwuchers und des Darlehenswuchers Inaugural-Dissertation zur Erlangung