Die Stiftung als Gesellschafterin einer Kommanditgesellschaft auf Aktien- Rechtsformmissbrauch oder empfehlenswerte Gestaltung?Dr. Florian Asche, Rechtsanwalt

ASCHE STEIN & GLOCKEMANNRechtsanwälte Steuerberater

Hamburg, 4. März 2011

Aus Schwarz Weiß machen

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Abgrenzung im Dritten Sektor

PrivatnutzWirtschaftlicher

GeschäftsbetriebNicht steuerbegünstigt

GemeinnutzIm wirtschaftlichen

Geschäftbetrieb?????

GemeinnutzVermögensverwaltung

Steuerbegünstigte Zwecke

Steuerbegünstigt

Die Fresenius Gruppe

1462 Gründung der Hirsch Apotheke in Frankfurt 1912 Gründung des Pharmazieunternehmens Dr. E.

Fresenius, bis zu dessen Tode 30 Mitarbeiter 1951 Übernahme durch Else und Hans Kröner Aufbau von verschiedenen Pharmasparten 1981 Umwandlung in eine AG 1986 Börsengang 2007 Umwandlung in eine SE 2010 Umwandlung in eine KGaA

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Die Fresenius Gruppe 2010

Über 130.000 Mitarbeiter Knapp 16 Milliarden EUR Umsatz in der

Fresenius SE Über 12 Milliarden EUR Umsatz in der

Fresenius Medical Care KGaA 2,4 Milliarden EUR Ergebnis der Fresenius

SE 1,9 Milliarden EUR Ergebnis Fresenius

Medical Care KGaA

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Die Else-Kröner-Fresenius-Stiftung Errichtet 1983 Alleinerbin nach Else Kröner 1988 Verwaltung durch Vorstand und Stiftungsrat Weitgehende Personalidentität mit

Testamentsvollstreckern und Aufsichtsräten Mehrheitsaktionärin der Fresenius SE (58%) Kapitalstock: ca. 2,5 Milliarden EUR, zu 90%

in der Verwaltung der Testamentsvollstrecker

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Die Else-Kröner-Fresenius-Stiftung 1983-2010 Förderung von 840 Projekten Aktueller jährlicher Mitteleinsatz 7-14

Millionen EUR Das entspricht einer Verzinsung auf das

Stiftungskapital von 0,2 – 0,7 %

Gesamtfördervolumen der vergangenen 27 Jahre: ca. 85 Millionen EUR

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Vergleichsstiftungen ZEIT-StiftungStiftungskapital: 724 Millionen EUR

Jährliche Mittel: 27,52 Millionen

Mittelverwendungsquote: 3,8 %

Volkswagen-StiftungStiftungskapital: 2,3 Milliarden EUR

Jährliche Mittel: 121 Millionen EUR

Mittelverwendungsquote: 5,26 %

Bertelsmann StiftungStiftungskapital: 618 Millionen EUR - Buchwert

Jährliche mittel: 77,5 Millionen EUR

Mittelverwendungsquote: 12,54 %

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Mittelverwendung abseits der gemeinnützigen Zwecke Kapitalerhöhung 2005 – Beteiligung von Stiftung

und Nachlass in Höhe von 262.754.946 EUR Kapitalerhöhung 2008 – Beteiligung der Stiftung

im Umfang von ca. 15.000.000 EUR Jährliche Verwaltungskosten ca. 1.000.000 EUR Jährliche Kosten der Testamentsvollstreckung

ca. 1,5 – 2 Mio. EUR Gesamtverwaltungskosten 1988-2010 ca.

80.000.000 EUR

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Else-Kröner-Fresenius-Stiftung und die Fresenius Gruppe

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Else-Kröner-Fresenius-Stiftung

Fresenius SE

58%

VorzugsaktionäreStreubesitz

42%

Fresenius Medical Care KGaA

Die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA)

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Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA):

• Mischform zwischen Personen- und Kapitalgesellschaft

• Juristische Person

• Beschränkte Haftung der Kommanditaktionäre

• Unbeschränkte Haftung des Komplementärs

• Gleichzeitige Beteiligung als Aktionär und Komplementär möglich

• Möglichkeit, Binnenstruktur flexibel zu gestalten

• Untergeordneter Einfluss des KGaA Aufsichtsrates zu Gunsten hoher

Kompetenzen der Komplementärgesellschaft

• Idee: Anlegerattraktivität bei Machterhalt

Erfahrungen mit der KGaA im Dritten Sektor

1. Ausgliederungen bei Bundesligavereinen

a. der Lizenzspielerabteilung

b. der Vermarktung

c. des Merchandisings

d. des Eintrittskartenverkaufs

2. Gründe für Ausgliederung

a. Professionalisierung

b. Finanzierungsmöglichkeiten

c. Verhinderung Verlusts der Gemeinnützigkeit durch

Gepräge des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs

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Fresenius als KGaA

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Else-Kröner-Fresenius-Stiftung

Fresenius & Co. KGaA

100%

VorzugsaktionäreStreubesitz

71%

Komplementär SE Kommanditaktionäre

29%

100%0%

Fresenius Medical Care KGaA

Einflussnahme der Else-Kröner-Fresenius-Stiftung Weitestgehende Einflussnahme der

Komplementärin auf die Unternehmenspolitik durch ausgedünnte Rechts der KGaA-HV

Alleingesellschafterin der Komplementärin Reduzierung des Anteils bis auf 10% des

Stammkapitals möglich Besetzung des Aufsichtsrates der

Komplementärin Auswahl des Vorstands der Komplementärin

Kritik

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Unzulässige Unternehmensselbstzweckstiftung?

1. Grundlage: Gemeinwohlkonforme Allzweckstiftung

2. Unzulässig: Offene Unternehmensselbstzweckstiftung

(ohne Praxisrelevanz)

3. Abgrenzungsproblem: Verdeckte Unternehmensselbstzweckstiftung

a. Verbindung von Unternehmensführung mit Fremdzwecken

b. Personelle Verflechtungen

c. Diversifizierung des Stiftungsvermögens

d. Mittelverwendung im Verhältnis zum KapitalProblem: Keine gesetzliche Mindestausschüttung

Personalverflechtung

Stiftungsrat dominiert Stiftungspolitik

Aufsichtsrat der Komplementär SE dominiert

Vorstand?Rechtlich/Faktisch

Stiftung dominiert Aufsichtsrat und HV der

Komplementär-SE

Kritik

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Gefährdung der Gemeinnützigkeit?

1. Bisherige Kapitalerhöhungen

a. Kreditfinanzierte Kapitalerhöhung

b. Unzulässige Kapitalrücklage i.S.v. § 58 Nr. 7 Buchstb. b AO wg.

Wirtschaftlich nicht notwendiger Kapitalerhöhung?

2. Verstoß gegen die Selbstlosigkeit i.S.v. von § 56 AO

c. Personelle Verflechtung

d. Restriktive Dividendenpolitik zu Gunsten der Unternehmensfinanzierung

Kritik

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Gefährdung der Gemeinnützigkeit?

c. Verstoß gegen EU-Beihilferecht?

d. Wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb?

Ergebnis

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Faktische Selbstzweckstiftung nach derzeitiger Rechtslage möglich

• Nachhaltiger personeller und materieller Einfluss der Stiftung auf das

Unternehmen ist sichergestellt.

• Es besteht keine Kapitaldiversifikation.

• Es besteht ein anhaltendes Missverhältnis zwischen Kapital und

gemeinnützig verwendeten Mitteln.

Aber:

• Keine eindeutigen Regeln zum Selbstzweck

• Keine Pflicht der Diversifizierung des Stiftungsvermögens

• Keine gesetzliche Mindestausschüttungsquote

Ergebnis

Die KGaA ist per se kein untaugliches Instrument zur Ordnung und Verwaltung von stiftungsgehaltenen Unternehmensbeteiligung

Bei gleichzeitiger Privilegierung der Unternehmensfinanzierung zu Lasten der Mittelverwendung für gemeinnützige Zwecke drängt sich die Annahme einer Unternehmensselbstzweckstiftung auf.

Die Abgrenzung anhand von rein formalen Kriterien der Personalunion ist nicht praxistauglich.

Es bedarf deshalb einer gesetzlichen Minimalquote von Stiftungsmitteln, die gemeinnützig zu verwenden sind.

Ansonsten:

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