Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang (Hrsg.)INHALTSVERZEICHNIS 5. Möglichkeiten und Verfahren der Herauf- bzw. Herabstufung 47 a) Herabstufungen 48 b) Heraufstufungen 52 6. Organisations-

Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang (Hrsg.)

Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft

Finanz Colloquium Heidelberg, 2009

INHALTSVERZEICHNIS

Inhaltsverzeichnis

Vorwort 1

Teil 1: Grundfragen des Wertpapier- und Derivategeschäfts 3

A. Besonderheiten der Anlageberatung für freie

Finanzdienstleiter, insbesondere Freiberufler 3

I. Einleitung 5

II. Rechtlicher Rahmen der Anlageberatung 9

1. Zivilrechtliche Einordnung der Anlageberatung 9

a) Anlageberatungsvertrag 9

b) Haftung im Falle fehlerhafter Anlageberatung 11

2. Aufsichtsrecht 12

a) Rechtslage bis zum Inkrafttreten des FRUG 12

b) Rechtslage nach FRUG 13

3. Standesrecht 18

4. Ausnahmen von der Zulassungspflicht 22

III. Resümee 28

B. Kundenkategorisierung: Ausgestaltung, Zielsetzung und

Bedeutung für die Verhaltenspflichten 31

I. Grundlagen 33

1. Das System der Kundenkategorisierung im Überblick 33

2. Die Differenzierung nach Kundenkategorien als Element

aufsichts- und zivilrechtlicher Verhaltenspflichten 35

II. Die Regelungen der Kundenkategorisierung im Einzelnen 41

1. Definition des Kunden 41

2. Privatkunden 41

3. Professionelle Kunden 42

4. Geeignete Gegenparteien 46

IX

INHALTSVERZEICHNIS

5. Möglichkeiten und Verfahren der Herauf- bzw.

Herabstufung 47

a) Herabstufungen 48

b) Heraufstufungen 52

6. Organisations- und Dokumentationspflichten 57

7. Bedeutung für die Verhaltenspflichten 59

III. Die Kundenkategorisierung in der praktischen Umsetzung 63

C. Grenzüberschreitende Geschäfte im Wertpapiergeschäft von

Kreditinstituten 67

I. Überblick 69

II. Engste Verbindung/charakteristische Leistung (characteristic

Performance test) 84

III. »solicitation test« 88

IV. Schwerpunkt des Vertrages 89

Teil 2: Pflichten und Haftung beim Wertpapiervertrieb 91

A. Anleger-• und anlagegerechte Beratung

I. Übersicht

1.

2.

3.

4.

5.

6.

Begriffsbestimmungen

a) Auskunft

b) Aufklärung

c) Beratung

Der Beratungsvertrag

Die wertpapierhandelsrechtüchen Vorschriften

Der Begriff der anlagegerechten Beratung

Der Begriff der anlegergerechten Beratung

Beratungslose Wertpapiergeschäfte im Rahmen des

Discount-Broking

II. Die Einholung von Kundenangaben (Exploration)

91

93

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107

X

INHALTSVERZEICHNIS

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

Übersichta) Privatkundenb) Professionelle Kunden

Art und Zeitpunkt der Exploration

Die einzelnen Kriterien des § 31 Abs. 4 WpHGa) Kenntnisse und Erfahrungenb) finanzielle Verhältnissec) Anlageziele

Zurechenbarkeit der Kundenangaben

Vertretungs fällea) »klassische« Vertretungsfälleb) Vertretung Minderjähriger

Art und Zeitpunkt der Exploration

Wiederholung der Exploration

Verweigerung von Angaben

Dokumentation der Exploration

III. Geeignetheitsprüfung und Anlageempfehlung

1.

2.

3.

4.

Übersicht

Erfahrungen und Kenntnisse

Finanzielle Verhältnisse

Anlageziele

IV. Informationsverschaffung

1.

2.

3.

Übersicht

Grenzen der Informationspflicht

Anlageformbezogene Informationena) Verzinsliche Wertpapiereb) Aktienc) Genussscheined) Hybridanleihene) Investmentanteilef) Hedgefondsanteileg) Derivateh) Strukturierte Produkte

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135

136

XI

INHALTSVERZEICHNIS

4.

-

5.

6.

i) Day-Trading

Markt- und auftragsbezogene Informationena) Handelbarkeit eines Wertpapiers (Liquidität des

Marktes)b) Unterschiedliche Arten börslicher Aufträgec) Transaktionskosten

Anlageobjektbezogene Informationena) Negative Presseberichterstattung und Ad-hoc-

Mitteilungenb) Ratingabstufung und drohende Insolvenz des

Emittenten

Sonstige Umständea) Konjunktur-, Inflations- und psychologisches

Marktrisikob) Kreditfinanzierter Wertpapiererwerbc) Interessenkollisionen

V. Dokumentation

VI. Haftungsfragen

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

Anspruchsgrundlagen bei fehlerhafter Anlageberatungund Aufklärunga) Vertragsrechtliche Grundlagenb) Zur Frage der Schutzgesetzeigenschaft de4 §§ 31 f.

WpHGc) Deliktische Haftung bei fehlendem Angebot des

Verkaufsprospektsd) Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung

Darlegungs- und Beweislast für Pflichtverletzung

Kausalität

Verschulden

Inhalt des Schadensersatzanspruchs

Mitverschulden

Verjährung

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XII

INHALTSVERZEICHNIS

B. Beratungsfreies Geschäft und reines Ausfuhrungsgeschäft 163

I. Pflichten beim beratungsfreien Geschäft 165

1. Übersicht 165

a) Gesetzliche Neuregelung der Anforderungen des

WpHG durch dieMiFID 165

b) Rechtsprechung zu Aufklärungspflichten bei

beratungsfreien Geschäften 167

c) Spezialgesetzliche Anforderungen an die Aufklärung 168

d) Ausschluss der Aufklärungspflichten durch die Bank? 170

2. Inhalt der Pflichten beim beratungsfreien Geschäft 170

a) Pflichten nach WpHG 170

b) Exkurs: Aufklärung zu den Risiken bei taggleichen

Geschäften (Daytrading) 173

c) Anforderungen der Rechtsprechung 174

d) Pflichten nach dem Investmentgesetz 176

e) Handeln von Vertretern 182

f) Form der Aufklärung 182

g) Zeitpunkt der Aufklärung 186

h) Dokumentationspflichten 189

3. Discount-Broking 189

a) Beratungsverzicht des Kunden 190

b) Angemessenheitsprüfung in Form eines

Kundengruppenmodells 190

c) Teilweiser Aufklärungsverzicht des Kunden 191

4. Beratungsfreies Wertpapiergeschäft im Rahmen des

Filialvertriebs 192

a) Beratungsverzicht des Kunden 192

b) Angemessenheitsprüfung in Form eines

Kundengruppenmodells oder im Einzelfall 192

c) Teilweiser Aufklärungsverzicht des Kunden 193

II. Reines Ausführungsgeschäft 195

1. Übersicht 195

2. Begriff des reinen Ausführungsgeschäft 195

3. Nicht-komplexes Finanzinstrument 196

XIII

INHALTSVERZEICHNIS

C. Pflichten in der Vermögensverwaltung

I. Grundlagen und rechtlicher Rahmen

1. Vermögensverwaltunga) Allgemeinesb) Erscheinungsformenc) Aufsichtsrechtlicher Rahmend) Abgrenzungen

2. Vermögensverwaltungsvertraga) Auftragb) Volknachtc) Vertragsschlussd) Beendigung der Vermögensverwaltunge) Tod des Anlegers

II. Pflichten des Vermögensverwalters bei Abschluss desVermögensverwaltungsvertrages

1. Aufsichtsrechtliche Eignungsprüfunga) Grundlagenb) Explorationc) Gegenstand der Eignungsprüfung bei Abschluss des

Vermögensverwaltungsvertrages

2. Aufsichtsrechtliche Informationspflichtena) Dienstleistungsbeschreibungb) Vorgeschlagene Anlagestrategienc) Einzelheiten

3. Zivilrechtliche Aufklärung und Beratunga) Beratungsvertragb) Anlagestrategie und Anlagerichtlinienc) Besonderheiten bei der Vermögensverwaltung für

Stiftungen

4. Identifizierungspflicht nach GwG

III. Pflichten des Vermögensverwalters während derDurchführung der Vermögensverwaltung

1. Aufsichtsrechtliche Eignungsprüfung

2. Zivilrechtliche Pflichten bei der Investition

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XIV

INHALTSVERZEICHNIS

a) Vertragstypische und individualvertragliche Pflichten 226

b) Spekulationsverbot 227

c) Gebot der Diversifikation 230

d) Gebot der produktiven Verwaltung 233

3. Interessenwahrung 239

a) Allgemeine Interessenwahrungspflicht 239

b) Verbot von Provisionsschinderei 239

c) Zuwendungen, kick backs und sonstige

Rückvergütungen 244

d) Sonstige interessenwidrige Verhaltensweisen 251

4. Verpflichtung zur kundengünstigsten Ausführung (Best

Execution) bei Vermögensverwaltung durch das

orderausführende Wertpapierdiensdeistungsunternehmen 252

a) Überblick 252

b) Bestmögliche Auftragsausführung 254

5. Zusammenlegung von Aufträgen im Zusammenhang mit

der Vermögensverwaltung durch das orderausführende

Wertpapierdiensdeistungsunternehmen 257

a) Überblick 257

b) Allgemeine Voraussetzungen bei Zusammenlegung

von Kunderiaufträgen mit Aufträgen anderer Kunden

oder Eigengeschäften 258

c) Besondere Voraussetzungen bei Zusammenlegung

von Kundenaufträgen mit Eigengeschäften 259

6. Anlegerinformation 259

a) Grundlagen 259

b) Berichts-, Auskunfts- und Rechenschaftspflichten 261

c) Benachrichtigungs- und Warnpflicht 268

IV. Haftung des Vermögensverwalters 273

1. Grundlagen 273

a) Anspruchsgrundlagen 273

b) Haftungsbeschränkungen 273

2. Haftungsvoraussetzungen 274

a) Pflichtverletzung 274

b) Schaden 275

XV

INHALTSVERZEICHNIS

c) Kausalität 278

3. Verjährung 279

a) Informationspflichtverletzung und fehlerhafte

Beratung 279

b) Fehlerhafte Umsetzung der Anlagerichtlinien 280

V. Pflichten des Vermögensinhabers 281

1. Vergütung 281

2. Kontrollpflicht 281

VI. Externe Vermögensverwalter 282

1. Überblick 282

2. Verpflichtung externer Vermögensverwalter zur

kundengünstigsten Ausführung (Best Execution) 283

3. Berichts- und Benachrichtigungspflichten 284

a) Periodische Berichterstattung 284

b) Anlassbezogene Berichterstattung

(Benachrichtigungspflicht bei Vermögensverlusten) 286

4. Verantwortlichkeiten bei Auseinanderfallen von

Depotbank und Vermögensverwalter 286

D. Besondere Pflichten im Vertrieb von Investmentfondsanteilen 289

I. Allgemeines 291

1. Übersicht 292

a) Formen von Investmentanteilen 292

b) Verschiedene Pflichtenarten im Vertrieb 292

2. Pflichten außerhalb des InvG im Zusammenhang mit

dem Vertrieb von Investmentanteilen 293

3. Bereichsausnahmen vom öffentlichen Vertrieb 293

a) Öffentlicher Vertrieb 293

b) Ausnahmetatbestände 294

II. Allgemeine Vorschriften zum Vertrieb von

Investmentanteilen 297

1. Anlegerinformationen 297

a) Verkaufsunterlagen 297

XVI

INHALTSVERZEICHNIS

b) Dauerhafter Datenträger 299

c) Dokumentation des Anbietens oder der

Aushändigung von Verkaufsunterlagen 300

d) Weitere Informationen 300

e) Maßgeblichkeit der deutschen Sprache 303

2. Sondervorschriften für den Vertrieb von Hedgefonds 305

3. Kostenvorausbelastung 307

4. Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften 308

a) Haustürgeschäft 308

b) Beginn der Widerrufsfrist 310

c) Widerrufsbelehrung 311

d) Widerrufserklärung und Einhaltung der

Widerrufsfrist 313

e) Ausschluss des Widerrufsrechts 314

f) Rechtsfolgen des Widerrufs 315

g) Verzicht auf das Widerrufsrecht 317

h) Verhältnis zu Fernabsatzgeschäften 317

III. Öffentlicher Vertrieb von EG-Investmentanteilen 319

1. Anzeigeverfahren 319

2. Untersagungsgründe für den öffentlichen Vertrieb

3. Weitere Besonderheiten für Umbrella-Fonds

4. Informationspflichten bei Vertriebseinstellung

E. Kick-Backs

I. Einleitung

II. Die Aussagen des Kick-Back-Urteils

1. Beratungsvertrag

2. Rückvergütungen

3. Aufklärungspflicht über Rückvergütungen

4. Kausalität

5. Verschulden

6. Verjährung

322

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XVII

INHALTSVERZEICHNIS

III. Regelung des FRUG zu Zuwendungen 336

1. Verbot der Annahme von Zuwendungen 336

2. Ausnahme vom Verbot der Annahme von Zuwendungen 337

a) Qualitätsverbesserung § 31d Abs. 1 Satz 1 Hs. 2

Nr. 1 Hs. 1 WpHG 337

b) Vermutung für Qualitätsverbesserung 338

c) Offenlegung nach § 31d Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 Nr. 2

WpHG 339

d) Interessenwahrung § 31 d Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 Nr. 1

Hs. 2 WpHG 341

e) Zwischenergebnis 342

IV. Einfluss von MiFID, DRL und FRUG auf die Kick-Back- und

Bond-Judikatur 343

1. Einfluss der §§ 31 ff. WpHG auf das Zivilrecht 343

a) Rechtsprechungsgrundsätze 343

b) Änderungen durch das FRUG ? 343

2. Vollharmonisierung durch MiFID und DRL ? 344

3. »Maximalharmonisierung« durch MiFID und DRL? 345

4. Ergebnis 346

F. Aufklärung und Beratung im OTC-Derivatgeschäft 347

I. Produktstrukturen der Finanz-Derivate 351

1. Systematik 351

2. Beispiele für Finanz-Derivate der verschiedenen

Produktgenerationen 355

a) Derivate der ersten Generation:

Devisentermingeschäft und Aktien-Option 355

b) Derivate der zweiten Generation: Zinssatz-Swap

sowie Aktien-Option mit Barausgleich und

Durchschnittskurs-Aktien-Option 358

c) Derivate der dritten Generation: Barrier Aktien-

Option und Bonus/Malus-Devisentermingeschäft 362

II. Einsatzmöglichkeiten 366

1. Arbitrage 366

XVIII

INHALTSVERZEICHNIS

2. Absicherung und Steuerung von Marktpreisrisiken 369

a) Micro-, Macro- und Portfolio-Hedge 370

b) Risikosteuerung durch Termingeschäfte in der Form

des Fest- und des Optionsgeschäfts 370

c) Umstrukturierung von Risikopositionen 372

3. Spekulation 373

III. Verlustrisiken 376

1. Produktspezifische Verlustrisiken 376

a) Marktpreisrisiko 376

b) Liquiditätsrisiko 381

2. Anwendungsbezogene Verlustrisiken am Beispiel des

Korrelationsrisikos 382

IV. Anforderungen an Aufklärung und Beratung im

kundenbezogenen OTC-Derivatgeschäft 384

1. Aufsichtsrecht 384

2. Zivilrecht 385

a) Abgrenzung Beratung - Aufklärung 386

b) Inhaltliche Anforderungen an Beratung und

Aufklärung 388

c) Form der Beratung und Aufklärung 391

d) Verjährung 391

3. Tatbestandliche Besonderheiten 392

a) Geschäfte mit »professionellen Marktteilnehmern« 393

b) Geschäfte mit »Firmenkunden« 394

c) Geschäfte mit »kleinen Firmenkunden« 395

G. Marketinginformationen nach WpHG und WpDVerOV 397

I. Informationen einschließlich Werbemitteilungen 399

1. Anforderungen nach Kundeneinstufung 401

2. Anforderungen an Marketingmaterial 402

II. Anforderungen an Marketingmaterialien für Privatkunden 404

1. Vorteile und Risiken (§ 4 Absatz 2 WpDVerOV) 404

2. Vergleichende Angaben (§ 4 Absatz 3 WpDVerOV) 404

XIX

INHALTSVERZEICHNIS

3. Frühere Wertentwicklung eines Finanzinstruments

(§ 4 Absatz 4 WpDVerOV) 405

4. Simulationen einer früheren Wertentwicklung


5. Künftige Wertentwicklungen (§ 4 Absatz 6 WpDVerOV) 407

6. Pflichthinweis bei Wertentwicklungsangaben(§ 4 Absatz 7 WpDVerOV) 408

7. Pflichthinweis bei steuerlichen Angaben


8. Kongruenzgebot (§ 4 Absatz 9 WpDVerOV) 408

9. Willenserklärungen in

Werbemitteilungen/Direktangebote


10. Kein Missbrauch durch Behördenbenennung


III. Anforderungen an Marketingmaterialien zu

Finanzinstrumenten oder Wertpapierdienstleistungen

und -nebendiensdeistungen (§ 5 WpDVerOV) 410

1. Informationen zu Finanzinstrumenten § 5 Absatz 1

WpDVerOV (alle Kundengruppen) 410

2. Beschreibung der Risiken 411

3. Angaben zu Wertpapierdienstleistungen,

Wertpapierdiensdeistungsunternehmen, Art und Risiken

der Finanzinstrumente, Kosten und

Vertragsbedingungen nach § 5 Absatz 2 WpDVerOV

(Privatkunden) 413

a) Angaben zu Prospekten

(§ 5 Absatz 2 Satz 2 Nr. 3 WpDVerOV) 414

b) Angaben zu Garantien

(§ 5 Absatz 2 Satz 2 Nr. 4 WpDVerOV) 414

c) Zeitpunkt der erforderlichen Angaben


d) Änderungen von Angaben


XX

INHALTSVERZEICHNIS

e) Form der Angaben (§ 5 Absatz 5 WpDVerOV) 414

IV. Dokumentationspflichten (§ 34 Absatz 5 WpHG) 415

V. Fazit 415

H. Dokumentationspflichten 417

I. Einleitung 419

II. Grundlagen der Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten

nach §34 WpHG 421

1. Reichweite der Aufzeichnungspflicht 421

a) Geschäfte und Dienstleistungen 421

b) Weitere Aufzeichnungsgegenstände 422

2. Art der Aufzeichnungen 423

3. Aufbewahrungsfristen 423

III. Einzelfragen der Aufzeichnungspflichten nach § 34 WpHG 425

1. Allgemeine Informationspflichten und

Werbemitteilungen 425

2. Einstufung der Kunden 426

3. Einholung von Kundenangaben 428

4. Anlageberatung 430

5. Beratungsfreies Geschäft 432

6. Reines Ausführungsgeschäft 433

7. Vermögensverwaltung 433

8. Grundsätze zur Auftragsausführung 434

9. Abwicklung von Aufträgen 435

a) Orderannahme 435

b) Orderabwicklung 436

IV. Dokumentation nach § 121 InvG 437

1. Dokumentation der Information nach § 121 InvG beim

Erwerb von Investmentfondsanteilen 437

2. Dokumentation der Information nach § 121 Abs. 3 InvG

beim Erwerb von Hedgefondsanteilen 437

XXI

INHALTSVERZEICHNIS

V. Dokumentationserfordernisse der Rechtsprechung 439

1. Grundsatz der Dokumentation durch

Bearbeitungsvermerk 439

2. Dokumentation der schriftlichen Aufklärung bei

Warentermingeschäften und Penny Stocks durch

Kundenunterschrift 439

VI. Haftungsrechtliche Relevanz der Aufzeichnungspflichten nach

§ 34 WpHG 440

VII. Bedeutung einer ordnungsgemäßen Dokumentation in der

Praxis 442

1. Sicherung der Qualität in der Anlageberatung 442

2. Bearbeitung von Kundenbeschwerden 442

3. Verringerung des Prozessrisikos und Vermeidungnegativer Öffentlichkeitswirkung ' 443

I. Einschalten Dritter 445

I. Überblick 447

II. Kooperation mit Nachweisvermittlern 448

1. Tätigkeitsbeschreibung 448

2. Keine Anwendung des WpHG - 448

a) Nachweisvermittlung keine Wertpapierdienstleistung 448

b) Keine Informationspflichten für die

Nachweisvermittlung 448

c) Regelungsbedürftige Sachverhalte 449

III. Kooperation mit Anlage- oder Abschlussvermittlern 450


a) Anlagevermitdung 450

b) Abschlussvermittlung 450

2. Anwendungsbereich des WpHG 450

a) Anlage- und Abschlussvermittlung als

Wertpapierdienstleistung 450

b) Informationspflichten des Anlage- und

Abschlussvermittlers nach §§ 31, 31d WpHG 451

XXII

INHALTSVERZEICHNIS

c) Regelungsbedürftige Sachverhalte zwischen Anlage-

Abschlussvermittler und Kreditinstitut 451

d) Ausnahmeregelung für die Anlagevermittlung von

Investmentfondsanteilen gemäß § 2a Abs. 1

Nr. 7 WpHG 453

IV. Kooperation mit Anlageberatern 454



a) Anlageberatung als Wertpapierdienstleistung 454

b) Informationspflichten des Anlageberaters nach

§§31, 31 d WpHG 455

c) Regelungsbedürftige Sachverhalte zwischen

Anlageberater und Kreditinstitut 455

d) Ausnahmeregelung für die Beratung zu

Investmentfondsanteilen gemäß § 2a Abs. 1

Nr. 7 WpHG 455

V. Kooperation mit Nachweisvermittlern, die auch

Anlageberatung erbringen 456

1. Beschränkung der Anlageberatung auf

Investmentfondsanteile 456

2. Anlageberatung zu sonstigen Finanzinstrumente 456

3. Abstimmung der künftigen Form der Kooperation 456

a) Beschränkung der Beratung auf


b) Lizenz als Finanzdienstleistungsinstitut 457

c) Tätigkeit als vertraglich gebundener Vermittler gemäß

§ 2 Abs. 10 KWG 457

VT. Kooperation mit Anlage- oder Abschlussvermittlern, die auch

Anlageberatung erbringen 458

1. Beschränkung der Geschäftstätigkeit auf


2. Geschäftstätigkeit in sonstigen Finanzinstrumenten 458

VII. Kooperation mit anderen Kreditinstituten bei Botengeschäften 459

1. Beschreibung der Kooperation 459

XXIII

INHALTSVERZEICHNIS


a) Information über die Institutsdaten und die

erbrachten Finanzdienstleistungen 460

b) Einholung der Kundenangaben, Angemessenheits-

und Geeignetheitsprüfung sowie Aufklärung der

Kunden 460

c) Bestmögliche Ausführung von Kundenaufträgen

(§ 33a WpHG) 460

Vin . Kooperation mit Vermögensverwaltern 461

1. Beschreibung der Kooperation 461

2. Nachweisvermittlung durch das Kreditinstitut 462

3. Kreditinstitut als qualifizierter Bote 462

4. Kreditinstitut als Vertragspartner des Kunden mit offener

Delegation der Vermögensverwaltung auf einen Dritten 463

5. Gemeinschaftliche Vermögensverwaltung mit verdeckter

Delegation der Vermögensverwaltung auf einen Dritten 463

J. Prozessfragen

I. Vorbemerkung

II. Darlegungs- und Beweislast

1.

2.

3.

4.

5.

6.

Schuldverhältnis

Pflichtverletzung

a) Beweislast und primäre Darlegungslast

b) Pflicht zum substantiierten Bestreiten/sekundäre

Darlegungslast

Haftungsbegründende Kausalität

Verschulden

Schaden

a) Rückabwicklung oder Verlustausgleich

b) Entgangener Gewinn

Verjährung

a) Grundsatz

b) Hemmung der Verjährung

465

467

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469

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471

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485

485

486

XXIV

INHALTSVERZEICHNIS

III. Sachverhaltsaufklärung und Tatsachenfeststellung 488

1. Urkunden 488

a) Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO 488

b) Die Bedeutung des »WpHG-Bogens« 489

2. Partei 492

a) Parteivernehmung 492

b) Parteianhörung 493

Teil 3: Handel, Abwicklung und Verwahrung vonWertpapieren 497

A. Best Execution

I. Best Execution aus Kreditinstitutssicht

1.

2.

3.

4.

5.

Einleitung

Grundlagen

a) Europäische Rechtsentwicklung

b) Aufsichtsrechtliche Sanktion

c) Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs.2 WpHG?

Inhaltliche Anforderungen

a) Sachlicher Anwendungsbereich (Betroffene

Finanzinstrumente)

b) Anwendbarkeit bei Investmentfonds?

c) Persönlicher Anwendungsbereich (Adressaten &

Geschäfts typen)

d) Geeignete Gegenparteien

e) Auftragsausführung durch Dritte

f) Aufstellung der Ausführungsgrundsätze

g) Ausdrückliche Kundenweisung

Organisatorische Anforderungen

a) Kundeninformation

b) Zustimmung des Kunden

c) Überprüfungs- und Überwachungspflicht

d) Nachweispflicht

Praktische Umsetzung aus Kreditinstitutssicht

497

499

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XXV

INHALTSVERZEICHNIS

a) Prozessgestaltung Best Execution 516

b) Kundeninformation 518

c) Nachweispflicht & Informationsdienstleistung 520

d) Best Execution im Bereich der Vermögensverwaltung 521

e) Best Execution für professionelle Kunden 523

f) Laufende Überprüfung der Best Execution 525

g) Geschäftspolitische Erwägungen 525

6. Ausblick 527

7. Fazit 528

II. Die Pflicht zur bestmöglichen Ausführung von

Kundenaufträgen — Überblick und praktische Hinweise unter

Berücksichtigung der Besonderheiten der deutschen

Börsenlandschaft 529

1. Einleitung 529

2. Überblick 531

3. Begriff und Reichweite der »bestmöglichen Ausführung« 532

4. Wesentlicher Inhalt der Ausführungsgrundsätze 535

a) Kreditinstitut, das auch »weisungslose Orders«

ausführt 535

b) Kreditinstitut, das nur Orders mit Weisungen zum

Ausführungsweg ausführt 536

5. Einbeziehung der Ausführungsgrundsätze in den Vertrag

mit dem Kunden 538

a) Einbeziehung der Ausführungsgrundsätze selbst 538

b) Vereinbarung zur außerbörslichen Ausführung von

Aufträgen 539

6. Prozess zur Erstellung der Ausführungsgrundsätze 540

a) Die Ausführungsgrundsätze für Privatkunden 541

b) Die praktische Umsetzung zum Inkrafttreten

der MiFID 544

7. Auswahlkriterien für einzelne Arten von

Finanzinstrumenten 547

a) Aktien inländischer Emittenten 547

b) Aktien ausländischer Emittenten 551

XXVI

INHALTSVERZEICHNIS

c) Verzinsliche Wertpapiere

d) Optionsscheine und Zertifikate

e) Investmentfonds

f) Börsengehandelte unverbriefte Derivate

g) OTC-Derivate

8. Überprüfungs- und Überwachungspflicht

9. Delegation der Ausführung auf einen Dienstleister

10. Besonderheiten bei der Vermögensverwaltung

11. Zusammenfassende Wertung

B. Handelstransparenz

I. Einleitung

II. Markttransparenz

1. Vorhandelstransparenz

2. Nachhandelstransparenz

III. Adressaten

1. Geregelte Märkte

2. Multilaterale Handelssysteme

3. Systematische Internalisierer

4. Wertpapierfirma

IV. Gegenstand der Transparenz

V. Transparenzvorschriften seit dem 1. November 2007

1. / Vorhandelstransparenz

a) Geregelte Märkte

b) Multilaterale Handelssysteme

c) Systematische Internalisierer

d) Wertpapierdienstleistungsunternehmen

e) Ausnahmen

2. Nachhandelstransparenz

a) Geregelte Märkte

b) Multilaterale Handelssysteme

c) systematische Internalisierer

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XXVII

INHALTSVERZEICHNIS

d) Wertpapierdiensdeistungsunternehmen 589

C. Depotrecht 591

I. Depotgeschäft 593

1. Einführung 593

2. Leitbild Girosammeiverwahrung 594

II. Depotvertrag 595

1. Zivilrechtliche Qualifikation 595

2. Verwahrung und Verwaltung 595

III. Informationspflichten 597

1. Depotbestands- und Geschäftsinformationen 597

2. Vertraglich vereinbarte Informationspflichten 597

a) Ziffer 15 Sonderbedingungen für

Wertpapiergeschäfte 597

b) Ziffer 16 Sonderbedingungen für

Wertpapiergeschäfte 598

3. Aktienrechtliche Informationspflicht 600

Teil 4: Compliance, Strafrecht, Prüfung und Revision 601

A. Compliance 601

I. Compliance - Organisation 603

1. Organisatorische Aufhängung der Compliance-Funktion

im Unternehmen/Abgrenzung von anderen Funktionen 604

2. Anforderungen an die Ausgestaltung der Compliance-

Funktion 605

a) Unabhängigkeit 606

b) Fachkenntnisse, Mittel und Kompetenzen 607

3. Aufgaben der Compliance Funktion 609

a) Risikoanalyse 609

b) Überwachungsfunktion 610

c) Beratungsfunktion 611

XXVIII

INHALTSVERZEICHNIS

d) Berichtspflicht gegenüber Geschäftleitung und

Aufsichtsorgan 612

II. Mitarbeitergeschäfte 613

1. Begriff des Mitarbeiters 613

2. Definition Mitarbeitergeschäft 616

3. Organisationsverpflichtung des Unternehmens in Bezug

auf Mitarbeitergeschäfte 617

4. Ergänzende Anforderungen im Zusammenhang mit der

Erstellung/Verbreitung von Finanzanalysen 620

5. Ausnahmen 623

III. Organisatorische Anforderungen bei der Erstellung oder

Verwendung von Finanzanalysen 625

1. Begriff der Finanzanalyse 625

2. Organisationsanforderungen für die Erstellung von

Finanzanalysen 627

a) Verhinderung oder Kontrolle des

Informationsaustauschs 627

b) Unabhängigkeit der Vergütung 628

c) Unsachgemäße Einflussnahme 628

d) Beschränkung bezüglich der Teilnahme an anderen

Wertpapierdienstleistungen/Wertpapiernebendienstle

istungen 629

e) Überwachung der Unabhängigkeit und

Unvoreingenommenheit 629

3. Weitergabe von Dritt-Research 631

IV. Fazit 633

B. Interessenkonflikte 635

I Gesetzliche Pflicht zur Interessenkonfliktsteuerung 637

1. Organisationspflichten des § 33 Abs. 1 Satz 2

Nr. 3 WpHG 637

2. Informationspflicht nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG über

einen bestehenden Interessenkonflikt 637

XXIX

INHALTSVERZEICHNIS

3. Vorgaben der MiFID 638

4. Bisher geltende gesetzliche Anforderung des

§ 33 WpHG (a. F.) 638

5. Sonderregelungen zur Interessenkonfliktsteuerung 638

II. Konkretisierung der gesetzlichen Pflichten durch die

WpDVerOV 639

1. Eckpunkte des §13 WpDVerOV 639

2. Aufzeichnungspflicht nach § 14 Abs. 5 WpDVerOV 639

3. Pflicht zur Information der Kunden nach§ 5 Abs. 2 WpDVerOV 639

4. Bisher geltende Anforderungen der Compliance-

Richtlinie 639

5. Anforderungen des § 13 Abs. 1 WpDVerOV an die

Identifikation von Interessenkonflikten 640

a) Beispielskatalog des § 13 Abs. 1 WpDVerOV 640

b) Erkennbarkeit eines Nachteils für den Kunden 641

c) Schema zur Identifikation der Interessenkonflikte 641

6. Anforderungen des § 13 Abs. 1 und 2 WpDVerOV an

Form und Inhalt der internen Conflict-Policy 642

a) Formerfordernis nach § 13 Abs. 2 WpDVerOV 642

b) Beschreibung der identifizierten Interessenkonflikte

sowie der Maßnahmen zur Bewältigung 642

c) Angemessenheitsregeln der §§13 Abs. 2 Satz 1 sowie

14 Abs. 3 Satz 2 WpDVerOV 647

d) Einbeziehung von Interessenkonflikten aus anderen

Unternehmen derselben Unternehmensgruppe 648

7. Information der Kunden über die Conflict-Policy nach

§ 5 Abs. 2 WpDVerOV 648

a) Beschreibung der internen Conflict-Policy in

zusammengefasster Form nach § 5 Abs. 2

Nr. lh WpDVerOV 648

b) Mitteilung weiterer Einzelheiten auf Nachfrage nach

§ 5 Abs. 2 Nr. li WpDVerOV 648

XXX

INHALTSVERZEICHNIS

8. Anforderungen an die konkrete Offenlegung einzelner

Interessenkonflikte nach § 13 Abs. 4 WpDVerOV 649

C. (Steuer-)straf- und haftungsrechtliche Risiken des

Bankmitarbeiters 651

I. Die Beihilfeproblematik 653

1. Haupttat 655

a) Steuerstraftaten 656

b) Steuerordnungswidrigkeiten 656

c) Geldwäsche 656

d) Umsatzsteuerdelikte 656

2. Denkbare Tatbeiträge des Bankmitarbeiters 657

3. Denkbare Beihilfehandlungen des Bankmitarbeiters 657

4. Die psychische Beihilfe 659

a) Definition der Beihilfe durch die Rechtsprechung 659

b) »Alltagshandlungen« und berufstypisches Verhalten 659

c) Professionelle Adäquanz 660

d) Objektive Zurechnung 661

e) Praxis der Strafgerichte 661

f) Der doppelte Gehilfenvorsatz 662

g) Wertpapierstrafrecht 663

II. Steuerstrafrecht 664

1. Vorbemerkung 664

2. Steuerhinterziehung gemäß § 370 AO 666

a) / Objektiver Tatbestand des § 370 AO 667

b) Steuerhinterziehung durch Unterlassung gemäß § 370

Abs. 1 Nr. 2 AO 668

c) Versuch und Rücktritt 669

d) Subjektiver Tatbestand 670

e) Verjährung im Steuerstrafrecht 672

f) Täterschaft und Teilname im Bereich der

Steuerhinterziehung 674

g) Steuerhinterziehung als Verbrechenstatbestand

gemäß § 370 a AO 676

h) Leichtfertige Steuerverkürzung gemäß § 378 AO 677

XXXI

INHALTSVERZEICHNIS

i) Die Steuergefährdung gemäß § 379 AO 679

j) Die Umsatzsteuer im Bereich des Straf- und

Ordnungswidrigkeitenrecht 680

k) Das Kompensationsverbot gemäß § 370 Abs. 4

Satz 3 AO 681

3. Strafbefreiende Selbstanzeige gemäß § 371 AO 683

a) Abgrenzung zum Rücktritt vom Versuch 683

b) Abgrenzung zur Berichtigungspflicht

gemäß § 153 AO 684

c) Die Selbstanzeige bei leichtfertiger Steuerverkürzung 684

d) Die Berechtigung zur Selbstanzeige 684

e) Form und Inhalt der Selbstanzeige 684

f) Der Grundsatz der Materiallieferung 685

g) Gestufte Selbstanzeigen 685

h) Risiken der gestuften Selbstanzeige 685

i) Beispiele einer Selbstanzeige 686

j) Beispiele einer misslungenen Selbstanzeige 686

k) Der Adressat der Selbstanzeige 686

1) Die von der Selbstanzeige betroffenen

Veranlagungszeiträume 687

m) Unverzügliche Nachzahlung der vorenthaltenen

Steuer 687

n) Unwirksamkeit der Selbstanzeige bei Nichtzahlung 687

o) Ausschluß der Selbstanzeige 687

p) Selbstanzeigen vor Betriebs- und Außenprüfungen 688

q) Selbstanzeigen als Ablenkungsmanöver 688

r) »Untertauchen« bei Betriebs- und Außenprüfungen 688

s) Mehrere Betriebsteile 688

t) Das Erscheinen der Steuerfahndung 688

u) Selbstanzeige bei Vorermittlungen 689

v) Ausschluss der Selbstanzeige bei vorheriger

Entdeckung 689

w) Das Problemfeld der Anfragen durch die

Steuerfahndung 689

x) Keine Tatentdeckung bei Verwertungsverboten 689

XXXII

INHALTSVERZEICHNIS

4. Die bußgeldbefreiende Selbstanzeige gemäß

§ 378 Abs. 3 AO 690

5. Strafbefreiende Fremdanzeige gemäß § 371 Abs. 4 AO 690

6. Tatsächliche Verständigung im Steuerstrafverfahren

gemäß §§201, 370 AO 690

a) Zulässigkeit im Strafverfahren 691

b) Zu beachtende Grundsätze 691

c) Bindungswirkung im Strafverfahren 691

d) Absprachen über Rechtsfolgen 692

e) Steuerstrafrechtliche Ermitdungsverfahren 692

f) Ermittlungsmöglichkeiten der Finanzbehörden 693

g) Die rechtliche Bewertung von »Zufallsfunden« der

Steuerfahndung 693

h) Rechtsbehelfe gegen die Verwertung von

»Zufallsfunden« 694

III. Die Steuer- und Zollfahndung 695

1. Die Zollfahndung 695

2. Ermittlungen bei Einfuhr- und

Umsatzsteuerhinterziehung 695

3. Die Steuerfahndung 696

4. Die Steuerfahndung im Rahmen der Ermitdung der

Besteuerungsgrundlagen 696

5. Strafverfahrensrechtliche Aufgabe 696

6. Abgrenzung zwischen Ermittlung der

Besteuerungsgrundlagen, Aufdeckung und Ermittlung

unbekannter Steuerfälle und der Erforschung von

Steuerdelikten 697

7. Abgrenzung zwischen Steuerfahndung und

Strafsachenstelle des Finanzamtes 697

8. Wirkung einer Fahndungsprüfung 698

9. Rechtsbehelfe gegen Maßnahmen der Steuer- und

Zollfahndung 699

a) Transparenzgebot an die Steuerfahndung laut BFH 699

XXXIII

INHALTSVERZEICHNIS

b) Strafverfolgungsmaßnahmen auf Grund richterlicherAnordnung 699

c) Strafverfolgungsmaßnahmen bei Gefahr im Verzüge 700d) Dualismus der Rechtswege 700e) Das Akteneinsichtsrecht eines Beteiligten 700

IV. Betriebs- und Außenprüfung 701

1. Der strafrechtliche Vorbehalt gemäß § 201 Abs. 2 AO 701

2. Die Normenkonkurrenz zu § 10 BpO 701

3. Die Belehrungspflicht der Betriebsprüfer 702

4. Strafbefreiende Selbstanzeigen 702

5. Kontrollmitteilungen anlässlich einer Außenprüfung 702

6. Durchsuchung der Steuerfahndung anlässlich einerAußenprüfung 702

7. Durchsuchung der Steuerfahndung anlässlich einesstrafrechtlichen Ermittlungsverfahrens 703

8. Unzulässige Ermitdung unbekannter Steuerfälle 703

9. Zulässigkeit der Außenprüfung 704

10. Die Prüfungsanordnung 704

11. Prüfungsverlauf 704

12. Kontrollmitteilungen im Rahmerkder Außenprüfung 705

V. Geldwäsche 706

1. Die Identifizierungspflicht 706

2. Die Frage der Kontaminierung 707

3. Die Rechtsunsicherheit hinsichtlich der»Teilkontaminierungen« 708

4. Spezielle gesetzliche Anforderungen für die Banken imBereich der Geldwäsche 708

5. Der Begriff der betrügerischen Handlung im Sinne des§ 25a KWG 709

6. Interne Präventionssysteme gemäß § 14 Abs. 2 GwG 709a) Die Bestimmung eines Geldwäschebeauftragten und

andere Maßnahmen 710

XXXIV

INHALTSVERZEICHNIS

b) Verschärfte Anforderungen an Abschlussprüfer 711

7. Geldwäschebekämpfung als oberste Priorität 711

8. Die Bekämpfung der Geldwäsche als internationale

Herausforderung 712

9. Die Identifizierungspflichten nach dem GwG 713

10. Geldwäsche als Vortat der Steuerhinterziehung 714

VI. Kontenabruf 715

1. Vorbemerkung 715

2. Automatisierter Abruf von Kontoinformationen 716

3. Auskunftsersuchen und Rasterfahndung der

Finanzbehörden 720

4. Die so genannten Sammelauskunftsersuchen 721

5. Datei für Kontostammdaten gemäß § 24 c KWG 721

6. Abrufberechtigung bei Trägern von Berufsgeheimnissen 722

7. Einzelauskunftsersuchen nach § 93 AO 723

VII. Das Steuergeheimnis gemäß § 30 AO 725

VIII. Das Bankgeheimnis gemäß § 30 a AO 727

IX. Kontenwahrheit und Legitimationsprüfung 729

1. Konten bei ungeklärten Erbschaften 729

2. Treuhandkonten und Legitimationsprüfung 729

3. Die offene Frage des Normadressaten des § 154 AO 730

4. Haftungsrechtliche Konsequenzen im Zusammenhang

mit der Legitimationsprüfung 730

D. Prüfungsfelder der Internen Revision im Wertpapiergeschäft 733

I. Einleitung 735

II. Allgemeine Prüfungsgrundlagen 737

III. Prüfungswelt MiFID aus Sicht der Internen Revision 741

1. Auswirkungen auf die Organisation der Internen

Revision 741

2. Exemplarische Prüfungsfelder 743

XXXV

INHALTSVERZEICHNIS

a) Organisation Wertpapierdienstleistungsunternehmen 744

b) Auslagerung 746

c) Compliance-Organisation und Interessenkonflikte 749

d) Einholung von Kundenangaben 751

e) Kundenangaben — Stammdaten 753

f) Kundenkategorisierung 754

g) Vertragsabschluß 757

h) Kundeninformationen/Informationspflichten 759

i) Informationsarten 761

j) Ausführungsgrundsätze/Best-Execution-Policy 769

k) Angemessenheits- und Geeignetheitstest und

Klassifizierung von Finanzinstrumenten 775

1) Besonderheiten für die Finanzportfolioverwaltung 779

m) Zuwendungen (Inducements) 783

n) Meldewesen 788

E. Externe Prüfung (durch die BaFin) 795

I. Einleitung 797

II. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht 798

1. Struktur und Stellung 798

2. Aufgaben 799

3. Handeln der BaFin im öffentlichen Interesse 800

4. Prüfung und aufsichtsrechtliche Maßnahmen 802

5. Wertpapierdienstleistungsprüfungsverordnung

(WpDPV) - Fragebogen , 803

6. Prüfungsbegleitung 803

III. Die MiFID (ausgesuchte Bereiche) 805

1. Einholung der Kundenangaben 805

2. Geplante Regelungen der BaFin im Bereich der

Verhaltensregeln 806

3. Compliance und Innenrevision 807

4. Die Erstellung und Weiterleitung von Compliance-

Berichten 807

XXXVI

INHALTSVERZEICHNIS

5. Bestmögliche Ausführung von Kundenaufträgen 808

IV. Prüfüngsfelder und Schwerpunkte für die externe Prüfung 810

1. Vorbemerkung 810

2. Grundlagen der externen Prüfung 811

3. Prüfungsvorgehen 813

a) Grundsätzliche Ausrichtung des Prüfungsansatzes

und Prüfung der MiFID-Umsetzung 814

b) Vorbereitung 816

c) Schwerpunkt der Prüfung 826

4. Fazit 851

Stichwortverzeichnis 853

XXXVII

Documents

Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang (Hrsg.)INHALTSVERZEICHNIS 5. Möglichkeiten und Verfahren der Herauf- bzw. Herabstufung 47 a) Herabstufungen 48 b) Heraufstufungen 52 6. Organisations-