Handbuch des Fachanwalts Erbrecht...Erbrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Andreas Frieser Rechtsanwalt, Fachanwalt für Erbrecht, Bonn Ernst Sarres Rechtsanwalt, Fachanwalt für Erbrecht

Frieser · Sarres · Stückemann · Tschichoflos

Handbuch des Fachanwalts Erbrecht

Herausgegeben von

Prof. Dr. Andreas FrieserRechtsanwalt, Fachanwalt für Erbrecht, Bonn

Ernst SarresRechtsanwalt, Fachanwalt für Erbrecht und Familienrecht, Düsseldorf

Wolfgang StückemannRechtsanwalt und Notar a.D., Fachanwalt für Erbrecht und Arbeitsrecht, Lemgo

Dr. Ursula TschichoflosRechtsanwältin, Mediatorin (Master of Mediation), Köngen

7. Auflage

Leseprobe

VII

Die Bearbeiter

Sabine AhlmannRichterin am OLG, Köln

Prof. Dr. Andreas FrieserRechtsanwalt, Fachanwalt für Erbrecht, Bonn

Prof. Dr. Frank HannesRechtsanwalt, Steuerberater, Fachanwalt für Steuerrecht, Bonn

Dr. Michael HoltzRechtsanwalt, Fachanwalt für Erbrecht und Steuerrecht, Bonn

Thomas KrauseNotar, Staßfurt

Matthias PrunsRechtsanwalt, Bonn

Dr. Andreas RohdeRechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht, Steuerberater, Bonn

Dr. Hubertus RohlfingRechtsanwalt, Fachanwalt für Erbrecht und Notar, Hamm

Ernst SarresRechtsanwalt, Fachanwalt für Erbrecht und Familienrecht, Düsseldorf

Dr. K. Jan SchifferRechtsanwalt, Bonn

Wolfgang StückemannRechtsanwalt und Notar a.D., Fachanwalt für Erbrecht und Arbeitsrecht, Mediator, Lemgo

Dr. Ursula TschichoflosRechtsanwältin, Mediatorin (Master of Mediation), Köngen

Dr. Klaus WalpertRechtsanwalt, Bonn

Leseprobe

XIII

Inhaltsverzeichnis

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VDie Bearbeiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIIIm Einzelnen haben bearbeitet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IXInhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIInhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIIIAbkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXVIILiteraturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXIII

Kapitel 1 Das erbrechtliche Mandat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1A. Rahmenbedingungen des erbrechtlichen Mandats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4I. Wirtschaftliche, soziologische und kulturelle Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4II. Der Erbrechtsanwalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11B. Das Mandantengespräch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17I. Die Bedeutung des Mandantengesprächs für die anwaltliche Praxis . . . . . . . . . . . . . 17II. Persönliche Situation des Mandanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18III. Mandantenzufriedenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20C. Fristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23I. Tabellarische Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23II. Die erbrechtlichen Fristen im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29D. Interessenkollision und Berufspflichten im erbrechtlichen Mandat . . . . . . . . . . . . 39I. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39II. Die berufsrechtlichen Regelungen: Verbot der Vertretung widerstreitender

Interessen, § 43a IV BRAO, § 3 I BORA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40III. Frühere Tätigkeit und Vertretungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43IV. Strafrechtlicher Parteiverrat, § 356 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44V. Organisatorische Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44VI. Zivilrechtliche Konsequenzen des Tätigkeitsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45VII. Interessenkollision im Erbrechtsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45VIII. Besonderheiten für den Anwaltsnotar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49E. Abrechnungsfragen/Anwaltsgebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51I. Die Rechnung des Rechtsanwalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51II. Die Annahme des Mandates und Belehrungspflichten des Rechtsanwaltes

über die anfallende Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65III. Der Auftrag und die gebührenrechtliche Angelegenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74IV. Außergerichtliche Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83V. Tätigkeit in einem gerichtlichen Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98VI. Mehrere Auftraggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111VII. Einigungsgebühr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116VIII. Streit-/Gegenstandswert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125IX. Vergütungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138F. Anwaltshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150II. Der Anwaltsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150III. Die Verletzung anwaltlicher Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157IV. Rechtswidrigkeit und Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163V. Kausalität, Mitverschulden des Mandanten, Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164VI. Beweisfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168VII. Haftungsbeschränkungen und Versicherungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

XIV

VIII. Einzelfälle der Anwaltshaftung im Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172IX. Checkliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177G. Konfliktbewältigung in Erbfällen: Staatliche Gerichtsbarkeit,

Schiedsgerichtsbarkeit und Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178I. Konfliktvermeidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178II. Mediation zur Konfliktbewältigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179III. Vorfeldmediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183IV. Ablauf der Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184V. Anwendungsbereiche im Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186VI. Mediationsklausel im Testament und ihre Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186VII. Kosten der Mediation und der Notar-Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187VIII. Vorteilsabwägung für eine Mediation als Überzeugungshilfe

für Partei und Gegenseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188IX. Mediationsgesetz vom 21.07.2012 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190X. Richternahe Mediation und Güterichter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199XI. Weitere Verfahren zur außergerichtlichen Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206XII. Vermittlung einer Nachlassauseinandersetzung gem. §§ 363 ff. FamFG . . . . . . . . . . 206XIII. Gerichtlicher Streit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209XIV. Schiedsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209XV. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210

Kapitel 2 Errichtung von Verfügungen von Todes wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230A. Testierfähigkeit und Geschäftsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231I. Testierfähigkeit beim Testament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231II. Geschäftsfähigkeit beim Erbvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233B. Arten und Formen von Verfügungen von Todes wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234I. Testament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234II. Erbvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268III. Vergleich zwischen gemeinschaftlichem Testament und Erbvertrag . . . . . . . . . . . . . 280C. Grenzen der Gestaltung von Verfügungen von Todes wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . 281I. Testierfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281II. Höchstpersönlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282III. Erbrechtlicher Typenzwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283IV. Pflichtteilsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284V. Besonderheiten des Höferechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305VI. Sonstige gesetzliche Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307VII. Bindung an frühere Verfügungen von Todes wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310D. Anordnungen zur Änderung der Erbfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310I. Enterbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310II. Erbeinsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311III. Bedingte und befristete Erbeinsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314IV. Ersatzerbeneinsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315V. Vor- und Nacherbeneinsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316VI. Verzicht auf eine Erbeinsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322VII. Checklisten zur Änderung der Erbfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322E. Vermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323II. Abgrenzung zur Erbeinsetzung und zur Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324III. Vermächtnis als flexibles Gestaltungsinstrument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325IV. Vermächtnisarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325V. Belastungen des Vermächtnisgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330VI. Gestaltungshinweise zur Tragung der Pflichtteilslast, der Kosten der

Vermächtniserfüllung und der Erbschaftsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331

Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

XV

VII. Absicherung der Vermächtniserfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331VIII. Checkliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332F. Teilungsanordnung, Vorausvermächtnis und Übernahmerecht . . . . . . . . . . . . . . . 333G. Auseinandersetzungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334H. Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336I. Testamentsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338J. Anordnungen sonstiger Art . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341I. Beschränkung der elterlichen Vermögenssorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341II. Befreiung von der Inventarisierungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342III. Vormundbenennung durch die Eltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343IV. Anordnungen zur Gütergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343V. Letztwillige Schiedsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344K. Auslandsberührung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346I. Nachlass eines deutschen Erblassers im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347II. Ausländischer Erblasser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347III. Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348IV. Die EU-Erbrechtsverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348L. Typische Ehegattenverfügungen von Todes wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349I. Gegenseitige Erbeinsetzung ohne Schlusserbenbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350II. Berliner Testament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350III. Vor- und Nacherbfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351IV. Vermächtnislösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352M. Behindertentestament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352N. Verfügungen von Todes wegen nichtehelicher Lebenspartner . . . . . . . . . . . . . . . . 356

Kapitel 3 Verfügungen unter Lebenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359A. Übergabevertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361I. Motive für die lebzeitige Übergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367II. Abgrenzung der Vertragstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367III. Typische Gegenleistungen und vorbehaltene Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378IV. Erb- und pflichtteilsrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394V. Einschränkungen der Verfügungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402VI. Sozialrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406VII. Musterformulierung eines Grundstücksübergabevertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413B. Zuwendungen unter Lebenden auf den Todesfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419I. Schenkungsversprechen von Todes wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420II. Lebzeitig vollzogenes Schenkungsversprechen von Todes wegen . . . . . . . . . . . . . . . 422III. Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425C. Erbrechtliche Verzichtsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433I. Erbverzichtsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434II. Pflichtteilsverzichtsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438III. Zuwendungsverzichtsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440D. Erbschaftsvertrag unter künftigen gesetzlichen Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444E. Familienrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten mit Einfluss auf das Erbrecht . . . . . . 446I. Wechsel des ehelichen Güterstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446II. Annahme als Kind . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458III. Vaterschaftsanerkennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466IV. Einschränkung der elterlichen Vermögenssorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467F. Gestaltungsmöglichkeiten gleichgeschlechtlicher Lebenspartner mit

Einfluss auf das Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468I. Grundzüge der eingetragenen Lebenspartnerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469II. Erbrechtliche Wirkungen der Begründung einer Lebenspartnerschaft . . . . . . . . . . . 474III. Aufhebung der Lebenspartnerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476

Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

XVI

IV. Übergangsvorschrift zum Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts . . 477V. Lebenspartnerschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478G. Patientenverfügung, Vorsorgevollmacht in wirtschaftlichen Angelegenheiten und

in persönlichen Angelegenheiten, Kümmerungsvertrag, Betreuungsverfügung und Unternehmervorsorgevollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480

H. Vorsorge- und Patientenvollmacht (-verfügung), Betreuungsrecht . . . . . . . . . . . . . 487I. Vorsorgevollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 487II. Patientenvollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 560III. Vorsorgevollmacht und Grenzbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 570IV. Vollmachten in den Nachbarländern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 576V. Internationale Nachlassvollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 578VI. Kostentabelle für notarielle Vorsorgevollmachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 580VII. Unternehmervorsorgevollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 582

Kapitel 4 Stiftungen in der Erbfolgegestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 639A. Erbfolgegestaltung durch Stiftungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 640I. Motive für die Errichtung von Stiftungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 640II. Einige Praxisbeispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 641III. Die Gefahren eines Erbstreits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 643IV. Unerlässlich: Fachliche Beratung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 644V. Das Pflichtteilsproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 646VI. Statistisches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 646B. Rechtsgrundlagen der Erbfolgegestaltung durch Stiftungen – Eine Übersicht

zum Stiftungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 647I. Die Stiftung als juristische Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 647II. Die unselbstständige Stiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 648III. Die Familienstiftung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 652IV. Die unternehmensverbundene Stiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 654V. »Steuerbefreite« Stiftungen: Gemeinnützigkeit – Mildtätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 656VI. Bürgerstiftungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 660VII. Kirchliche Stiftungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 661VIII. Bundesrecht und Landesstiftungsgesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 662IX. Die Stiftungszivilrechtsreform(en) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 663X. Ersatzformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 665XI. Stiften von Todes wegen oder zu Lebzeiten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 667XII. Rechnungslegung und Prüfung von Stiftungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 668C. Die Praxis der Errichtung von Stiftungen zur Erbfolgegestaltung . . . . . . . . . . . . . 670I. Das Stiftungsgeschäft und der Stifter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 670II. Der Name der Stiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 672III. Der Sitz der Stiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 673IV. Die Endgültigkeit des Stiftungsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 673V. Die Stiftungssatzung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 674D. Die Stiftungsaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 696I. Abgrenzungsprobleme bei der Rechtsaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 696II. Die Aufsichtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 697III. Die Aufsicht in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 698IV. Satzungsänderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 699E. Die Stiftung im Steuerrecht – ein Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 700I. Errichtungsbesteuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 701II. Die laufenden Steuern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 704III. Aktuelle Fragen zur Besteuerung der Familienstiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 709IV. Steuerbefreiung durch Gemeinnützigkeit und Mildtätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 712

Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

XVII

V. Stiftungssteuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 712F. Trusts und ausländische Stiftungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 714I. Trusts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 714II. Ausländische Stiftungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 716III. Vergleich liechtensteinische und deutsche Stiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 720G. Die Stiftung in der Praxis der Erbfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 724I. Stiftungen als Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 724II. Die unselbstständige Stiftung im Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 724III. Vermächtnis und Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 725IV. Besteuerungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 725H. Unternehmensverbundene Stiftungen in der Erbfolgegestaltung . . . . . . . . . . . . . . 726I. Zulässigkeit unternehmensverbundener Stiftungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 726II. Die Stiftung & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 727III. Die Doppelstiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 729IV. Stiftungen und Mitarbeiterbeteiligung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 730V. Die Stiftung als Familienbank? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 730I. Die »private« Stiftung in der Erbfolgegestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 731I. Die Familienstiftung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 731II. Die gemeinnützige Stiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 731III. Die »gemeinnützige Familienstiftung« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 732IV. Die mildtätige Stiftung – die »mildtätige Familienstiftung« . . . . . . . . . . . . . . . . . . 732J. Beratungspraxis: Das Erfordernis der »Stiftungsreife« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 732I. Errichtung und Kontrolle von Stiftungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 732II. Verstöße gegen den Stiftungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 733III. Lösungsansatz – »Stiftungsreife« analog zur Börsenreife . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 735K. Hinweise zum Rechtsanwaltshonorar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 735L. Schlussbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 736M. Formulierungsbeispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 737I. Formulierungsbeispiel für ein Stiftungsgeschäft unter Lebenden . . . . . . . . . . . . . . . 737II. Formulierungsbeispiel für ein Stiftungsgeschäft von Todes wegen . . . . . . . . . . . . . . 738III. Formulierungsbeispiel der Verfassung einer gemeinnützigen Stiftung . . . . . . . . . . . . 739IV. Formulierungsbeispiel einer Verfassung für eine unternehmensverbundene

Familienstiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 746V. Formulierungsbeispiel für eine unselbstständige Stiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 749

Kapitel 5 Der Erbe nach dem Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 752A. Praktische Hinweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 753I. Verkehr mit Behörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 753II. Finanzielle Angelegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 762III. Vertragliche Angelegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 766B. Sicherung des Nachlasses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 775I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 775II. Siegelanlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 776III. Amtliche Inverwahrnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 776IV. Erstellen eines Nachlassverzeichnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 777V. Nachlasspflegschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 778VI. Erbschaftsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 790VII. Geschäftsführung durch den vorläufigen Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 803C. Streit um die Wirksamkeit einer letztwilligen Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 807I. Die Beteiligten und ihre Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 807II. Rechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 809III. Übersicht über Unwirksamkeitsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 829

Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

XVIII

Kapitel 6 Ausschlagung der Erbschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 832A. Allgemeine Bemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 832B. Feststellung der Höhe des Erbteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 833C. Ausschlagungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 834D. Verfahren bei der Ausschlagung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 835I. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 835II. Ausschlagungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 838III. Inhalt der Ausschlagungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 845IV. Ausschlagender und Erklärungsempfänger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 846V. Umfang der Ausschlagung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 849VI. Rechtsfolgen der Ausschlagung/Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 852VII. Rechtsstellung des vorläufigen Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 855VIII. Anfechtung der Ausschlagung bzw. Annahme der Erbschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . 857IX. Formulierungsmuster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 866X. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 868

Kapitel 7 Das gesetzliche Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 869A. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 869B. Rangfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 870C. Wirkungen der gesetzlichen innerhalb der gewillkürten Erbfolge . . . . . . . . . . . . . 871D. Prinzipien des Verwandtenerbrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 871I. Parentelsystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 872II. Gradualsystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 872III. Repräsentationssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 873IV. Stammes- und Liniensystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 873E. Verwandtenerbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 874I. Erben der 1. Ordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 874II. Erben der 2. Ordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 875III. Erben der 3. Ordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 876IV. Erben der 4. und weiterer Ordnungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 877F. Ehegattenerbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 878I. Voraussetzungen des Ehegattenerbrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 878II. Umfang/Quoten des Ehegattenerbrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 880III. Güterrechtlicher Einfluss. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 880IV. Nichteheliche Lebensgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 882V. Gesetzliche Vermächtnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 882G. Erbrecht der Partnerschaftsgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 884H. Erbrecht des nichtehelichen Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 886I. Anerkennung der Vaterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 887II. Gerichtliche Feststellung der Vaterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 887III. Vaterschaftsanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 887I. Erbrecht des Fiskus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 888I. Voraussetzungen des Erbrechts des Staates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 888II. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 890J. Erb- und Pflichtteilsunwürdigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 891I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 891II. Geltendmachung der Erb- und Pflichtteilsunwürdigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 892III. Wirkung der Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 893IV. Ausschluss der Erbunwürdigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 894V. Pflichtteils- und Vermächtnisunwürdigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 894

Kapitel 8 Auslegung letztwilliger Verfügungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 896A. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 896B. Auslegungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 896

Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

XIX

I. Auslegung eines Testaments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 897II. Erbeinsetzung – Vermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 905III. Teilungsanordnung – Vorausvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 908IV. Zeitpunkt zwischen Testamentserrichtung und Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 909V. Auslegung bei fehlender Ersatzerbenregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 910VI. Anwachsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 912VII. Auslegung zur Quote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 912VIII. Zuwendung an die Verwandten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 913IX. Wegfall bedachter Kinder vor der Testamentserrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 913X. Auslegung im Falle der Ehescheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 913XI. Wohlwollende Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 914C. Auslegung gemeinschaftlicher Testamente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 915D. Auslegung von Erbverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 918E. Auslegungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 920F. Prozessfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 924

Kapitel 9 Die Anfechtung einer Verfügung von Todes wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 925A. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 925B. Anfechtungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 925C. Anfechtung eines Testaments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 926I. Anfechtungstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 926II. Anfechtungsberechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 929III. Anfechtungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 930IV. Verlust des Anfechtungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 931V. Wirkung der Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 933VI. Gerichtliche Überprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 933VII. Anfechtung eines gemeinschaftlichen Testaments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 934D. Anfechtung eines Erbvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 938I. Anfechtungstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 938II. Anfechtungsberechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 940III. Anfechtungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 940IV. Verlust des Anfechtungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 941V. Wirkung der Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 942VI. Anfechtung eines Aufhebungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 942VII. Musterformulierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 943E. Kosten der Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 946

Kapitel 10 Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 947A. Haftungssysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 948I. Einheitliche Vermögensmasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 948II. Gegenständlich getrennte Vermögensmassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 948III. Wertmäßig getrennte Vermögensmassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 948B. Arten von Nachlassverbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 949C. Die Haftung des Alleinerben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 954D. Die Haftung der Miterben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 955I. Gemeinschaftliche Nachlassverbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 955II. Nachlassverbindlichkeiten einzelner Miterben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 956III. Haftung vor der Nachlassteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 957IV. Haftung nach der Nachlassteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 960V. Haftung gegenüber einem miterbenden Nachlassgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 963E. Haftung der Vor- und Nacherben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 964I. Haftung bis zum Eintritt des Nacherbfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 964II. Haftung nach dem Eintritt des Nacherbfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 965F. Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 968

Leseprobe

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XX

I. Inventar, §§ 1993 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 968II. Gläubigeraufgebot, §§ 1970 ff. BGB, §§ 433 ff., 454 ff. FamFG . . . . . . . . . . . . . . 976III. Verschweigungseinrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 982IV. Zeitlich begrenzte Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 984V. Nachlassverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 989VI. Nachlassinsolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1000VII. Dürftigkeitseinrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1012VIII. Einrede der Überschwerung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1017G. Erbenhaftung im Prozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1020I. Erkenntnisverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1020II. Vollstreckungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1022

Kapitel 11 Erbrecht und Sozialrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1024A. Erbrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1024I. Behindertentestament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1024II. Neue Erscheinungsformen: Das Bedürftigentestament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1036III. Fehler und Probleme beim Behinderten-/Bedürftigentestament . . . . . . . . . . . . . . . . . 1041B. Sozialrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1042I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1042II. Überleitung der Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1043III. Bundesteilhabegesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1052

Kapitel 12 Testamentsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1054A. Anwaltliches Beratungspotential . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1057B. Beratung vor dem Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1058I. Zwecke der Testamentsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1058II. Gesetzliche Regelung der Testamentsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1063III. Anordnung der Testamentsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1064IV. Die Ernennung des Testamentsvollstreckers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1069V. Die Person des Testamentsvollstreckers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1077VI. Mehrere Testamentsvollstrecker (§ 2197 I BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1081VII. Aufgaben des Testamentsvollstreckers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1083VIII. Umfang der Testamentsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1093IX. Dauer der Testamentsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1102X. Ausweichgestaltungen zur Testamentsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1107C. Beratung nach dem Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1112I. Beginn des Amtes als Testamentsvollstrecker . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1112II. Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1114III. Rechte und Pflichten des Testamentsvollstreckers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1115IV. Rechtsverhältnis Erbe – Testamentsvollstrecker . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1139V. Vergütung des Testamentsvollstreckers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1142VI. Anspruch auf Aufwendungsersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1150VII. Haftung des Testamentsvollstreckers BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1152VIII. Ende des Amtes des Testamentsvollstreckers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1155IX. Testamentsvollstreckung in Zeugnissen und Registern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1163X. Testamentsvollstrecker und Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1173XI. Kontrolle des Testamentsvollstreckers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1175XII. Testamentsvollstreckung mit Auslandsberührung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1176XIII. Sonstige Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1177

Kapitel 13 Die Erbengemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1181A. Die Erbengemeinschaft: Zwangsverbund auf Zeit oder endloser Streit ums Erbe? . . 1183I. Entstehung, Gegenstand, Verfahren, Auseinandersetzung, Mandat

§§ 2032-2063 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1183

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II. Das gesetzliche Teilungsmodell: Fluch oder Segen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1192III. Mehrere Miterben: Bedarf für Gestaltungsvorsorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1203IV. Erbengemeinschaft und Rechtsentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1203V. Rechts- und Parteifähigkeit der Erbengemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1213B. Vor dem Erbfall: Lebzeitige Gestaltung des Erblassers zur Vermeidung von

Erbenstreit – Testamentsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1214I. Testamentsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1214II. Erbteilungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1215C. Nach dem Erbfall: Erbauseinandersetzung ohne Prozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1216I. Normalfallmethode: Die Totalauseinandersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1216II. Erbauseinandersetzungen und Vermittlung durch Notare (§§ 363–373 FamFG) . . . . 1226III. Erbauseinandersetzung und lebzeitige Leistungen an Abkömmlinge

(§§ 2050–2055) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1229IV. Bedeutung der Verwaltung, Regelungen, Mehrheitsprinzip. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1235D. Nach dem Erbfall: Erbauseinandersetzung mit Prozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1241I. Erbteilungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1241II. Die Rechtsposition des Testamentsvollstreckers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1246III. Die Anspruchsverfolgung durch einen Miterben, § 2039 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . 1247IV. Feststellungsklage gem. § 256 ZPO und »Kombinationsklagen« . . . . . . . . . . . . . . . 1249V. Erbengemeinschaft und Teilungsversteigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1250VI. Umgehung des Teilungsverbots durch Gläubiger oder Miterben? . . . . . . . . . . . . . . . 1251E. Verwirkung und Verjährung von Erbauseinandersetzungsansprüchen? . . . . . . . . . . 1252F. Überblick: Wesentliche Klagen und Anträge im Zusammenhang mit der

Erbengemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1252G. Erbengemeinschaft und Ausblicke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1254

Kapitel 14 Pflichtteilsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1255A. Erben, Pflichtteilsberechtigung und Anwaltschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1258I. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1258II. Pflichtteilsrecht als Spezialmaterie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1259III. Neue Entwicklungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1263IV. Im Zentrum: Der Pflichtteilsberechtigte als Mandant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1267V. Risiko Interessenkollision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1268VI. Mandatsannahme und Erstinformationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1269B. Der Pflichtteilsanspruch: Eine umstrittene Rechtsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1271I. Familiensolidarität versus Testierfreiheit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1271II. Bundesverfassungsgericht bestätigt Pflichtteilsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1272C. Überblick: Pflichtteilsrecht und Pflichtteilsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1274I. Familienerbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1274II. Berechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1274D. Die wesentlichen Vorschriften zum Pflichtteilsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1275I. Pflichtteil, Pflichtteilsanspruch, Zusatzpflichtteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1275II. Folgen der Ausschlagung und des Verzichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1275E. Die Anspruchsberechtigten beim Pflichtteilsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1276I. Die Abkömmlinge des Erblassers § 1589 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1276II. Nichteheliche Kinder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1277III. Das angenommene minderjährige Kind, §§ 1741–1766 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . 1277IV. Das angenommene volljährige Kind, §§ 1767 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1278V. Entfernte Abkömmlinge, § 2309 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1278F. Details zur Pflichtteilsquotenermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1279I. Die einzelnen Schritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1279II. Fälligkeit des Pflichtteilsanspruchs, § 2317 I BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1281III. Pflichtteilsanspruch: Nur Geldzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1281

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Inhaltsverzeichnis

XXII

IV. Leistungen an Erfüllung statt? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1282V. Der Pflichtteilsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1282VI. Übersicht: Untergang und Ausschluss des Pflichtteilsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1287G. Ehegattenerbrecht, Güterstand und Pflichtteilsquote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1289I. Die gesetzlichen Grundlagen, §§ 1931, 1371 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1289II. Zugewinngemeinschaft (»Zugewinnehe«) und erbrechtliche Lösung . . . . . . . . . . . . 1289III. Im Überblick: Güterstand und Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1293H. Vermögenssteuerung des Erblassers durch letztwillige Verfügung . . . . . . . . . . . . . . 1293I. Die Enterbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1293II. Pflichtteilsentziehungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1294III. Verfahrensfragen: Lebzeitige Feststellungsklage durch Erblasser . . . . . . . . . . . . . . . . 1296IV. Feststellungsantrag gem. § 256 ZPO durch Pflichtteilsberechtigten . . . . . . . . . . . . . 1297V. Pflichtteilsrechte und die Risikolage gemäß § 2306 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1298VI. Ehegattentestament (»Berliner Testament«) und Strafklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . 1298VII. Strafklauseltypen: Vor- und Nachteile beim Pflichtteilsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1299VIII. Schlusserbe durch Rückzahlung des Pflichtteils? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1300IX. Die Jastrow’sche Klausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1300I. Schutz des erbberechtigten Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1301I. Güterstand, Pflichtteilsergänzung, Pflichtteilsverzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1301II. Lebzeitige Zuwendungen und Anrechnung auf den Pflichtteil . . . . . . . . . . . . . . . . 1303III. Der Pflichtteilsergänzungsanspruch, § 2325 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1304IV. Pflichtteilsverzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1305J. Der Nachlassbestand: Aktiva, Passiva und Bewertungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1308I. Aktivvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1308II. Nachlassverbindlichkeiten (Passiva) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1313K. Nach dem Erbfall: Pflichtteilsanspruch und Rechtsverfolgung . . . . . . . . . . . . . . . 1317I. Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1317II. Die Auskunftsrechte/Wertermittlung und Anspruchsschreiben: § 2314 BGB . . . . . . 1318III. Der Wertermittlungsanspruch gem. § 2314 I 2 BGB, . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1325IV. Fälligkeit, Vermeidung von Zinsverlusten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1326V. Auskunftsklage und Stufenklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1327L. Einzelfragen zum Pflichtteilsergänzungsanspruch, § 2325 BGB . . . . . . . . . . . . . . 1331I. Zweck der Pflichtteilsergänzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1332II. Die Zehnjahresfrist des § 2325 III BGB: Leistung, Leistungserfolg und

Genusstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1339III. Bewertungsstichtage: Schenkungszeitpunkt und Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1344IV. Schenkungen und die Zehnjahresfrist des § 2325 III BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1347V. Die »Flucht in die Pflichtteilsergänzung« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1348VI. Schuldner: Erbe oder Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1349M. Berechnungen –Einige Arbeitshilfen– . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1349I. Der Pflichtteilsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1349II. Klage wegen Pflichtteilsergänzung gegen einen Dritten (Beschenkten) . . . . . . . . . . . 1352N. Auswahl: Rechtsprechung, besondere Rechtsfragen und Risikofälle . . . . . . . . . . . . 1354I. Anwaltliche Risiken beim Pflichtteilsrechtsmandat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1354II. Imponderabilien bei der Nachlassermittlung (Auskunft) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1354III. Die ehebedingte Zuwendung im Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1355IV. Pflichtteilsergänzungsanspruch und Verjährung, §§ 2329, 2332 BGB . . . . . . . . . . . 1356V. »Patchwork«, Fallgruppen und Pflichtteilsrecht als Störfaktor . . . . . . . . . . . . . . . . . 1356O. Genial oder Hauptsache kompliziert? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1357

Kapitel 15 Ertragsteuerrecht bei Erbfall und Erbauseinandersetzung . . . . . . . . . . . . . . 1359A. Die Besteuerung des Erbfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1359I. Alleinerbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1359II. Erbengemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1359

Leseprobe

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XXIII

B. Die Besteuerung der Erbengemeinschaft bis zu ihrer Auseinandersetzung. . . . . . . . 1360C. Die Besteuerung der Erbauseinandersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1361I. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1361II. Realteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1362III. Übertragung eines Erbteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1373IV. Persönliche Teilerbauseinandersetzung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1374V. Gegenständliche Teilerbauseinandersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1374VI. Erbauseinandersetzung durch Veräußerung des ganzen Nachlasses . . . . . . . . . . . . . . 1375

Kapitel 16 Erbscheinsverfahren und Zivilprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1376A. Unterschiede der Verfahrensarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1376I. Grundsätzliches zum Erbscheinsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1376II. Grundsätzliches zum Feststellungsprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1377III. Wahl der Verfahrensart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1378B. Erbscheinsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1379I. Bedeutung und Rechtswirkungen des Erbscheins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1379II. Der Erbschein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1387III. Einziehung, Kraftloserklärung und Herausgabeanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1451IV. Kosten und Gebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1465V. Anwendung von ausländischem Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1465VI. Die Feststellungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1466VII. Gesetz zum Internationalen Erbrecht und zur Änderung von Vorschriften zum

Erbschein sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1470

Kapitel 17 Internationales Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1486I. Begriff des Internationalen Privatrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1487II. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1488B. Ermittlung des anzuwendenden Privatrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1490I. Internationales Einheitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1490II. Internationales Privatrecht – aus der Sicht des deutschen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . 1491III. Rechtsfolgen der Kollisionsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1506IV. Praktische Empfehlungen für den Rechtsanwender, insbesondere bei Berührung mit

Drittstaaten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1511C. Internationales Verfahrensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1513I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1513II. Internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1513D. Das Europäische Nachlasszeugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1516I. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1516II. Zweck des Europäischen Nachlasszeugnisses, Art. 63 der Erbrechtsverordnung . . . . . 1518III. Antragserfordernis, Art. 65 der Verordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1518IV. Ausstellung des Europäischen Nachlasszeugnisses, Art. 67 der Erbrechtsverordnung . . 1519V. Inhalt des Europäischen Nachlasszeugnisses, Art. 68 der Erbrechtsverordnung . . . . . 1520VI. Wirkungen des Europäischen Nachlasszeugnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1521E. Internationales Erbschaftsteuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1523I. Begriff und Funktion des internationalen Erbschaftsteuerrechts . . . . . . . . . . . . . . . 1523II. Die persönliche Steuerpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1524III. Vermeidung der Mehrfachbesteuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1526F. Überblick: Erbrechtliche Anknüpfungsmittel ausländischer Rechtsordnungen . . . . 1527I. Nachlasseinheit mit Anknüpfung an den »letzten gewöhnlichen Aufenthalt«

gem. Art. 21 EUErbVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1527II. Nachlasseinheit mit Staatsangehörigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1528III. Nachlasseinheit mit Wohnsitz-/Domizilprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1529

Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

XXIV

IV. Nachlassspaltung mit Staatsangehörigkeitsprinzip bzgl der beweglichen Gegenstände und dem Recht des Lageortes bzgl der unbeweglichen Gegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1529

V. Nachlassspaltung mit Staatsangehörigkeitsprinzip für bewegliche und unbewegliche Gegenstände mit Ausnahme der unbeweglichen Gegenstände, die sich in dem Heimatstaat befinden, für die das Recht des Heimatstaates gilt . . . . . . . . . . . . . . . . 1529

VI. Nachlassspaltung mit Domizilprinzip bzgl der beweglichen Gegenstände und dem Recht des Lageortes für die unbeweglichen Gegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . 1529

VII. Nachlassspaltung mit Domizilprinzip für bewegliche und unbewegliche Gegenstände mit Ausnahme der im Heimatstaat belegenen unbeweglichen Gegenstände, für die das Recht des Heimatstaates gilt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1530

VIII. Nachlassspaltung mit Domizilprinzip, aber dem Recht des Belegenheitsstaates für bewegliche und unbewegliche Gegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1530

IX. Nachlassspaltung mit Domizilprinzip für das bewegliche und unbewegliche Vermögen mit Ausnahme des in dem Heimatstaat belegenen beweglichen und unbeweglichen Vermögens, für das das Recht des Belegenheitsstaates gilt . . . . . . . . . 1530

Kapitel 18 Unternehmensnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1531A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1532I. Die wichtigsten Gestaltungsziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1532II. Der notwendige Blick über den erbrechtlichen Tellerrand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1535B. Sicherung der Altersversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1536I. Sicherung der eigenen Altersversorgung bei lebzeitigen Maßnahmen . . . . . . . . . . . . 1536II. Sicherung der Versorgung des längerlebenden Ehegatten und sonstiger

Angehöriger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1574C. Erhalt des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1582I. Sukzessive Beteiligung des Nachfolgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1582II. Integration passiv beteiligter Familienangehöriger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1586III. Schutz vor Liquiditätsabflüssen an ausscheidende Gesellschafter und

weichende Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1588IV. Bestimmung des Nachfolgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1600V. Absicherung durch Testamentsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1601D. Gleichstellung der Kinder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1607I. Bewertung des zum Nachlass gehörenden Unternehmens (Verkehrswertermittlung) . . 1607II. Berücksichtigung latenter Steuerbelastungen zu Gleichstellungszwecken . . . . . . . . . 1614III. Berücksichtigung lebzeitiger Gegenleistungen, Vorschenkungen

und erbschaftsteuerlicher Belastungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1615E. Vermeidung unnötiger Liquiditätsbelastungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1616I. Reduzierung von Pflichtteilsgefahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1616II. Schutz vor Zugewinnausgleichsansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1624III. Vermeidung ertragsteuerlicher Belastungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1631IV. Reduzierung der Erbschaftsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1633

Kapitel 19 Erbschaft- und Schenkungsteuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1650A. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1652I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1652II. Persönliche Steuerpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1656III. Erwerbe von Todes wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1662IV. Sonderregelungen für Erwerbe von Todes wegen, §§ 4–6 ErbStG . . . . . . . . . . . . . . 1674V. Schenkungen unter Lebenden, § 7 ErbStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1685VI. Zweckzuwendungen, § 8 ErbStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1698VII. Entstehung, Erlöschen und Verjährung der Steuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1699VIII. Steuerpflichtiger Erwerb, § 10 ErbStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1702

Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

XXV

IX. Bewertungsstichtag, § 11 ErbStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1717X. Bewertung, § 12 ErbStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1717XI. Steuerbefreiungen, § 13 ErbStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1736XII. Berechnung der Steuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1747XIII. Steuerfestsetzung und Erhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1765B. Typische Gestaltungssituationen und -möglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1771I. Allgemeines zur Schenkung- und Erbschaftsteuerplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1771II. Grundregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1772III. Gestaltungsfragen im Zusammenhang mit der Ehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1776IV. Familienpool . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1781V. Berliner Testament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1782VI. Maßnahmen nach dem Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1784VII. Verschwiegenes Vermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1786C. Verhältnis der Erbschaftsteuer zu anderen Steuerarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1790I. Einkommensteuerpflicht im Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1790II. Doppelbelastung mit Einkommen- und Erbschaftsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1790III. Erbschaftsteuer und Grunderwerbsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1792

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1795

Leseprobe

Kapitel 1 Das erbrechtliche Mandat

4 Frieser

3. Ausschlagung . . . . . . . . . . . . . . . . 806 4. Wechselbezügliche Verfügungen . . 807 5. Vorbehalt der Erbenhaftung . . . . . 810 6. Haftung des Erbschaftserwerbers . 812 7. Vergleich im Erbschaftsstreit . . . . . 813 8. Sicherung eines aufschiebend

bedingten Vermächtnisses . . . . . . . 817 9. Gesellschaftsrechtliche

Nachfolgeklausel . . . . . . . . . . . . . 818 10. Vorzeitige Klage auf Erbaus-

einandersetzung . . . . . . . . . . . . . . 820 11. Berechnung des Pflichtteils-

anspruches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 823 12. Errichtung einer letztwilligen

Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 824 13. Erbausschluss des Ehegatten im

Scheidungsverfahren . . . . . . . . . . . 825 IX. Checkliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 826 G. Konfliktbewältigung in Erbfällen:

Staatliche Gerichtsbarkeit, Schiedsgerichtsbarkeit und Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 828

I. Konfliktvermeidung . . . . . . . . . . . . . . . 831 II. Mediation zur Konfliktbewältigung . . . . 834 III. Vorfeldmediation. . . . . . . . . . . . . . . . . . 860 1. Mediationen in

Erbengemeinschaften . . . . . . . . . . . 861

2. Pflichtteilsrecht in der Mediation . . 863 IV. Ablauf der Mediation . . . . . . . . . . . . . . 866 1. Erste Verfahrensphase . . . . . . . . . . 867 2. Zweite Verfahrensphase . . . . . . . . . 868 3. Dritte Verfahrensphase . . . . . . . . . . 871 4. Vierte Verfahrensphase . . . . . . . . . . 872 5. Fünfte Verfahrensphase . . . . . . . . . 873 V. Anwendungsbereiche im Erbrecht . . . . . 874 VI. Mediationsklausel im Testament und

ihre Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 875 VII. Kosten der Mediation und der

Notar-Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . 878 VIII. Vorteilsabwägung für eine Mediation

als Überzeugungshilfe für Partei und Gegenseite . . . . . . . . . . . 882

IX. Mediationsgesetz vom 21.07.2012 . . . . 893 X. Richternahe Mediation und

Güterichter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 957 XI. Weitere Verfahren zur außergerichtlichen

Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 982 XII. Vermittlung einer

Nachlassauseinandersetzung gem. §§ 363 ff. FamFG . . . . . . . . . . . . . . . . 985

XIII. Gerichtlicher Streit . . . . . . . . . . . . . . . . 1000 XIV. Schiedsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1001 XV. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1005 XVI. Notar-Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1015

A. Rahmenbedingungen des erbrechtlichen Mandats

I. Wirtschaftliche, soziologische und kulturelle Überlegungen

1. »Erben« als kulturelles Phänomen

a) Weitverbreitetes Interesse am Erbrecht

Die Kombination aus verschiedenen Phänomenen, die jedes für sich genommen den Menschen faszinieren, sichert dem Erbrecht seit Menschengedenken besonderes Interesse. Es geht um Geld, Macht, Reichtum, Familiengeschichte(n), bisweilen um Verbrechen, Intrigen, psychologische Ver-wicklungen, Gerichtsverfahren, Hass, Leidenschaft, Versöhnung, Ehre. Damit sind nur einige Schlagworte genannt, die in vielen Erbrechtsfällen eine Rolle spielen. Die Aufzählung ist beliebig, ungeordnet und unvollständig, dient nur dem Beleg der paradox erscheinenden Schlussfolgerung, wonach sich im Erbrecht das »pralle Leben« widerspiegelt. Dies sichert der Materie die Beachtung und Aufmerksamkeit der Öffentlichkeit – man denke nur an die Feststellung, wonach »die Leute Erbgeschichten noch lieber als Sexgeschichten lesen«.1

Mit dem Erbrecht sind Mythen, Archetypen und Klischees verbunden: »In der Familie erbt nur einer, und das ist der älteste Sohn, Tötungsdelikte aus enttäuschter Erblast gibt es häufig, der Bayer erbt stur, der Norddeutsche still, der Schwabe glücklich, der Sachse heiter; der Rheinländer dankt dem Herrn, der Preuße seinem Anwalt.«2

Richtig ist: Jeder Erbfall hat seine eigene Geschichte, manchmal eine generationenlange. Erbrecht entfesselt Triebe, Gewalten und Leidenschaften, es führt aber auch zur Weiterentwicklung von

1 Demski, Erbfolgen, in: Die Erbengesellschaft, S. 1.2 Demski, Erbfolgen, in: Die Erbengesellschaft, S. 1.

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A. Rahmenbedingungen des erbrechtlichen Mandats Kapitel 1

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Theorien: Im alten Ägypten soll die Mathematik ihre Fortschritte dringenden Fragen des Erbrechts verdankt haben.3

Es ist erstaunlich, dass angesichts der Bedeutung des Erbrechts für alle Lebensbereiche die Ent-deckung dieses Rechtsgebiets als »Sondermaterie« noch nicht so lange zurückliegt. Lehrbücher zum Erbrecht gab es schon immer, Bücher oder Handbücher, die den juristischen Berater auf diesem Gebiet unterstützen, erst seit einigen Jahren. Es existieren mehrere juristische Vereinigungen und Gesellschaften zur Förderung des Erbrechts mit jeweils vielen hundert Mitgliedern,4 eine Reihe von Zeitschriften befassen sich mit der Sondermaterie Erbrecht.5 Seminaranbieter locken jähr-lich Tausende von Anwälten, Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern und Vertretern anderer Berufe in Veranstaltungen zu Nachfolgeplanung, Testamentsvollstreckung, zum Erbscheinverfahren und anderen erbrechtlichen Fragestellungen.

Auf die Gründe hierfür soll im Folgenden eingegangen werden, vorab schlagwortartig:– Das Erbrecht ist von hoher wirtschaftlicher Bedeutung;– Die Zahl erbrechtlicher Streitigkeiten nimmt zu;– Die familiensoziologischen Voraussetzungen haben sich geändert;– Der Trend zur Spezialisierung innerhalb der rechts- und wirtschaftsberatenden Berufe nimmt

(weiter) zu.

b) Literatur und Erbrecht

Bevor sich die Vorbemerkungen und daran anschließend die einzelnen Kapitel »harten Fakten« zuwenden, sei die Eingangsthese vom Erbrecht als faszinierender Sondermaterie noch belegt durch den Hinweis auf den Reiz, den erbrechtliche Fragestellungen über die Jahrhunderte hinweg auf Literaten ausgeübt haben.

Erbschleicherei,6 Hader und Zwist, gar Gift und Mord haben Autoren ebenso fasziniert wie Geld-gier und die enttäuschte Hoffnung auf große Vermögen.7 Komödien, Kriminalromane, Novellen füllen Bibliotheken mit Stoffen aus dem Erbrecht: »Ohne Meucheleien an reichen Erblassern oder das Beiseiteräumen von Miterben wäre der Kriminalroman nicht das geworden, was er ist.«8

3 Demski, Wer erbt, wird blass, in: Die Erbengesellschaft, S. 11.4 Innerhalb des Deutschen Anwaltsvereins: die Arbeitsgemeinschaft für Erbrecht, ferner: Deutsche Vereini-

gung für Erbrecht und Vermögensnachfolge, Deutsche Gesellschaft für Erbrechtskunde, Deutsches Forum für Erbrecht. Die Arbeitsgemeinschaft Erbrecht im DAV zählte (Stand November 2017) 2.216 Mitglieder.

5 Zeitschrift für die gesamte erbrechtliche Praxis (ErbR), Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge (ZEV), Zeitschrift für die gesamte Familienrechtswissenschaft (FamRZ), Zeitschrift für die Steuer- und Erb-rechtspraxis (ZErb).

6 Der Typus des Erbschleichers inspiriert seit Jahrhunderten Kunst und Literatur: In der Komödie »Volpone« von Ben Jonson, 1606, umschwirren habgierige Venezianer einen vermeintlich Todkranken, der sich seiner-seits an den Erbschleichern bereichern will; das 1840 uraufgeführte Lustspiel von Johann Nestroy trägt den Namen »Erbschleicher«, im Roman Buddenbrocks von Thomas Mann wird Tiburtius als »Wicht und Erbschleicher« bezeichnet, eine amerikanische Filmkomödie (1990) trägt den deutschen Titel »Die Erb-schleicher«, ebenso das Bild des Münchener Malers Gisbert Flüggen (1811–1859). Die zwischen Stutt-gart-Heslach und dem Waldfriedhof Stuttgart-Degerloch verkehrende Standseilbahn wird im Volksmund der »Erbschleicherexpress« genannt. Zu weiteren Einzelheiten vgl. Frieser, ErbR 2010, 370 und Frieser/Potthast, ErbR 2017, 114.

7 Zur Verteilung eines Vermögens gleichanteilig unter den Kindern vgl. Johann Peter Hebel, 4. 900,00 Gulden, in: Schatzkästlein des rheinischen Hausfreundes: »Wenn alle Eltern so vernünftig wären und ihren Kindern, die gleiche Liebe verdienen, gleiche Liebe bewiesen, wieviel Unfrieden und Unheil könnte dadurch ver-mieden werden«.

8 Ghiradelli, Die Leiden der jungen Erben, in: Die Erbengesellschaft, S. 22.

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6 Frieser

Den Brief, den Frédéric Moreau, Protagonist in Flauberts Education sentimentale, erhält, beginnt mit den Zeilen, die ebenso gut eine erbrechtliche Akte einleiten könnten:

»Le Havre, der Friedensrichter des 3. Arrondissements.Da Ihr Onkel, Herr Moreau, gestorben ist ab intestat ...«

Um in der französischen Literatur zu bleiben: Balzacs Vaterfigur Père Goriot, der von seinen Töch-ter verlassen wird, nachdem er ihnen sein ganzes Hab und Gut überlassen hat, und in Armut stirbt, hat einen ganzen Typus ebenso begründet wie King Lear, der längst nicht nur Namensgeber eines Shakespeare’schen Dramas ist.

Die Generationenfolge und der damit einhergehende »Niedergang einer Familie«9 gehört zum lite-rarischen Bewusstsein ganzer Generationen, ebenso wie der Gestiefelte Kater, der im Kunstmärchen von Charles Perrault dem jüngsten von drei Söhnen vererbt wird und seinem Besitzer anbietet, ihm zu großem Reichtum zu verhelfen: Der Müllersohn heiratet die Königstochter und erbt schließlich das ganze Reich. Ob griechische Tragödien, moderner Bestsellerstoff,10 oder der »Generationen-roman« der modernen Literatur aus jüngster Zeit:11 wer Bücher liest, ins Theater geht, cineastisch interessiert ist oder die Regenbogenpresse verfolgt: Niemand entgeht dem Erbrecht.

c) Erbrecht als Spiegel familienpsychologischer Fragen

Lassen wir die Schriftstellerin zu Wort kommen:

»Völlig unauffällige Menschen fletschen angesichts einer verbeulten Silberkanne (unecht) die Zähne, schmeißen Schubladeninhalte durch die Luft wie Diebe, zerreißen mürb gewaschene Bettlaken zwischen sich und setzen sich auf 18-bändige Shakespeare-Ausgaben, um ihren Besitzanspruch geltend zu machen, obwohl sie außer der Auto, Motor- und Sport nachweislich nie etwas lesen. Erben ist ein Schrecken, eine Wonne, ist Verpflichtung, Beginn von Verschwendungssucht wie von Geiz, Erben macht hartherzig oder großzügig, ängstlich oder mutig.«12

Eine scharfsichtige Beobachtung ebenso wie die Feststellung, wonach »das Erben zur täglichen Erpressung, emotionalen Geiselnahme und zu allerlei anderen familiären Würgegriffen benutzt« wird.13 Tatsächlich werden in erbrechtlichen Auseinandersetzungen häufig langjährige Aversionen oder von Kindheit an gepflegte Geschwisterrivalitäten ausgetragen. Der im Erbrecht tätige Anwalt kann bestätigen, dass der »Streit um das kleine rote Spielzeugauto« häufig bei der Auseinanderset-zung einer Erbengemeinschaft seine Fortsetzung findet.14

Sicher ist es richtig, dass Erbschaften die Weitergabe von Vermögen in der Familienkette sichern,15 Streit um das Erbe ist aber auch Beleg für Risse in diesen Ketten: »Mit jeder Bewegung auf dem

9 Untertitel des ersten und berühmtesten Romans von Thomas Mann: Buddenbrocks, erstmals erschienen 1901.

10 Vgl. nur den Roman des amerikanischen Bestsellerautors John Grisham, Das Testament; vgl. aber auch den Streit um das Erbe des Krimi-Bestseller-Autors Stieg Larsson, dokumentiert etwa in »Das letzte Kapitel«, Artikel in der Süddeutschen Zeitung vom 17.05.2010: »Der Schwede Stieg Larsson hat drei Krimis ge-schrieben, deren Erfolg er nicht mehr erlebte. Seine Angehörigen streiten noch um das Erbe. Der Zwist verrät viel über Larssons Inspiration.«.

11 Vgl. etwa Franzen, Die Korrekturen, 2002 oder Geiger, Uns geht es gut, 2005; Ott, Die Auferstehung 2015; vgl. zum »Generationenroman« allgemein den Artikel von Kämmerlings in: DIE WELT vom 13.01.2011: »Der Generationenroman war doch nie weg«, unter Hinweis auf u. a. Romane von Eugen Ruge, Clemens J. Setz und Julia Franck.

12 Demski, Erbfolgen, in: Die Erbengesellschaft, S. 2.13 Demski, Erbfolgen, in: Die Erbengesellschaft, S. 3.14 Vgl. hierzu auch den »SPIEGEL-Titel«: »Geschwister – Lebenslang Rivalen« vom 06.01.2006.15 Schmölders, Wer erbt, wird blass, in: Die Erbengesellschaft, S. 17.

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unendlichen Spielfeld der Freiheit gehen Krisen von Beziehungen einher, Aufkündigung von Loya-litäten, Risse in Traditionsketten.«16

Ob dies etwas mit »unbezogener Selbstverwirklichung«17 zu tun hat oder mit dem Trend zur Ver-einzelung, der stärkeren Betonung materieller Werte und der Zerrüttung von Solidarität, die in der Ellenbogengesellschaft keinen rechten Platz mehr findet, mag dahingestellt bleiben.

Der Erbrechtler wird jedenfalls nicht ohne Weiteres den eben angedeuteten Kulturpessimismus bestätigen können. Einerseits hat er die Möglichkeit, Erbrechtsfälle – in erstaunlich hoher Zahl – durch Vergleich beenden zu können,18 andererseits sieht er häufig den Versuch misslingen, Nach-folgefragen vor dem Tod des Erblassers im Familienkreis zu klären. Die Erörterung erbrechtlicher Fragen unter Verwandten gilt als Tabu, weil die Nachkömmlinge nicht den Eindruck erwecken wol-len, auf den der Eltern Anspruch zu erheben. Hemmungen, Besitzansprüche geltend zu machen, sowie die Scheu der Betroffenen, den Tod eines Familienmitgliedes zu thematisieren, erschweren offene Gespräche. Werden Verhandlungen erst nach dem Tod des ersten Elternteils geführt19 und enden sie mit einer Einigung, ist diese Beleg dafür, dass sich wirtschaftliche Vernunft im Ergebnis doch durchsetzt, zeigt aber auch, dass neben der Scheu vor gerichtlichen Auseinandersetzungen mit nahestehenden Personen häufig eben doch die Familiensolidarität Bestand hat. Dies entspricht der Beobachtung von Nave-Herz,20 wonach entgegen landläufiger Meinungen und Feststellungen die Familie als Lebensmodell keineswegs ausgedient hat. Verantwortung für den Zusammenhalt der Familie und Respekt vor der Leistung der Vorgängergeneration werden auch in Fällen, in denen rechtliche Streitfragen zu klären sind, die Zusammenarbeit zwischen Anwalt und Mandant, aber auch die Auseinandersetzung unter den Parteien – jedenfalls im Ergebnis – erleichtern. Dass die Höhe der weiterzugebenden Vermögen und die Notwendigkeit, diese unbeeinflusst von Streitig-keiten möglichst rasch sinnvoll einzusetzen, in manchem hochkarätigen Erbfall eine vergleichs-beschleunigende Rolle spielt, sei nicht verschwiegen. Das Bewusstsein, das Erbe philanthropisch und karitativ, also »sinnvoll« einzusetzen,21 hat einen, wenn auch noch nicht weitverbreiteten, doch gesellschaftliche Aufmerksamkeit erregenden Typus hervorgebracht: denjenigen des Berufserben.22 Damit ist ein weiterer Beleg dafür gefunden, dass »nicht nur die Erbregeln und -gesetze, sondern vor allem die Erbpraxis ein Spiegel der sozialen Wirklichkeit ist«.23

2. Erben als gesellschaftliches Phänomen

a) Soziologische Grundlagen

Es ist hier nicht der Ort, die soziologische und wirtschaftstheoretische Grundlegung des Erbrechts im Detail darzustellen. Wer sich für dieses Thema interessiert, sei auf das Gutachten von Röthel für den 68. Deutschen Juristentag zum Thema »Ist unser Erbrecht noch zeitgemäß?«24 verwiesen, in der Röthel »die Veränderungen des Erbgeschehens«25 beschreibt, u.a. zu den Stichworten: alternde

16 Kamphaus, Beilage zur Ausgabe der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 05.06.1994: »Lebt sich der Mensch am Ende selbst aus?«.

17 Kamphaus, Beilage zur Ausgabe der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 05.06.1994: »Lebt sich der Mensch am Ende selbst aus?«.

18 Tanck, zit nach Focus, Ausgabe vom 22.05.2000, S. 140.19 Vgl. hierzu Lauterbach/Lüscher, Erben und die Verbundenheit der Lebensläufe von Familienmitgliedern,

in: Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie, 48. Jahrgang, Heft 1, S. 66; Kosmann, Wie Frauen erben, ders., Wohin der Nachlass fließt, in: Die Erbengesellschaft, S. 78 ff.

20 Nave-Herz, FF 2000, 43; vgl. auch Szydlik, Erbschaften im demografischen Wandel: Soziologische Per-spektiven, in: ErbR 2010, 217.

21 Ghiradelli, Die Leiden der jungen Erben, in: Die Erbengesellschaft, S. 31.22 Vgl. hierzu auch Der Spiegel Nr. 17/1998, S. 100.23 Ghiradelli, Die Leiden der jungen Erben, in: Die Erbengesellschaft, S. 31.24 Verhandlungen des 68. Deutschen Juristentages, 2010, Band I Gutachten A.25 Röthel, a.a.O., S. 13.

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Gesellschaft, soziale und ökonomische Rahmendaten und Schutz vor Testiermacht. Referent des 68. Deutschen Juristentages war u.a. der Soziologe Jens Beckert, der unter dem Titel »Unverdientes Vermögen« eine »Soziologe des Erbrechts« vorgelegt hat.26 Ein kurzer »Blick über den Zaun« zeigt, dass unsere landläufige Vorstellung vom Erbrecht als Grundrecht, als klassische Materie des vom liberalen Geist geprägten Bürgerlichen Gesetzbuches, nicht unumstritten ist. Hierzu ist keine Aus-einandersetzung mit Gesellschaftstheorien nötig, die mit den Wertvorstellungen des Grundgesetzes nichts zu tun haben. Im frühen 19. Jahrhundert waren es Vertreter des Liberalismus, die der In-stitution »Erbschaft« kritisch gegenüberstanden. Erbschaften sollten beschränkt werden, weil sie nicht mit dem Leistungsprinzip vereinbar seien, weil leistungsethische Werte beeinträchtigt und zu einem Mangel an Motivation führten, ferner die Freiheit aufgrund Reichtumskonzentration ge-fährdet sei.27 Jüngst hat Anthony Atkinson eine Untersuchung zum Thema »Soziale Ungleichheit« vorgelegt. Einer seiner Vorschläge gegen die »Ungleichheitswende« zielt auf eine aus der Vermögen-steuer zu zahlende staatliche Zuwendung für jeden volljährigen Bürger, um der Ungleichheit ent-gegenzuwirken, die die Erbengesellschaft geschaffen habe.28 Diese Überlegungen beeinflussen die Diskussion über die Rechtfertigung des Erbrechts, auch des Pflichtteilsrechts.29 Das schrankenlose Erbrecht im Sinn einer bis zu Willkür gehenden Freiheit des Erblassers, mit seinem Hab und Gut so zu verfahren, wie es ihm gefällt, ist nicht notwendige Folge »liberalen« freiheitlichen Denkens; es ist eine mögliche Interpretation der Erbrechtsfreiheit.30

b) Wer erbt und auf welcher rechtlichen Basis?

Es wird zunehmend außerhalb des engeren Familienkreises vererbt, ohne dass die Familienbindun-gen31 vernachlässigt würden. Stimmten noch 1988 im ersten deutschen Familiensurvey 94,9 % der Interviewten der Aussage zu, dass »Erbschaften in der Familie bleiben sollten«, stieg der Anteil nicht verwandter und institutioneller Erbender (Tierschützer, Greenpeace, karitative Vereinigun-gen) zwischen 1960 und 1985 von 12,3 % auf 18,4 %, bei Haupterben (Begünstigte hinsichtlich eines Großteils des Nachlasses) von 4 % auf 9 %.32 Hauptbegünstigte sind die Ehepartner, zuvor-derst die Ehefrauen, die die größte Gruppe der Erbenden bilden.33 Dies ist notwendige Folge der höheren Lebenserwartung von Frauen. Ehepartner werden aber generell häufiger berücksichtigt als früher, 1960 soll nach der Untersuchung von Kosmann der größere Teil des Nachlasses an die Kinder gegangen sein.34 Damit ist – ungeachtet der gestiegenen Zahl der Ehescheidungen – die

26 Beckert, Unverdientes Vermögen, Soziologie des Erbrechts, 2004. Beckert schildert die Auseinanderset-zungen um das Erbrecht in drei verschiedenen Ländern (Deutschland, Frankreich, USA) und arbeitet die maßgeblichen Unterschiede heraus: In den USA sollen die Chancengleichheit und die Gefahr der Vermögenskonzentration für die Demokratie im Mittelpunkt stehen, in Deutschland der Zusammenhalt der Familie und soziale Gerechtigkeit, in Frankreich das Prinzip der Gleichheit und die Struktur von Familienbeziehungen.

27 Vgl. Jeremy Bentham, Scenery of Legislation, London, 1864; neuerdings: D. W. Haaslett: »Is inheritance justified?« in: Philosophy and public affairs 15, S. 122.

28 Atkinson, Ungleichheit. Was wir dagegen tun können. 2016.29 Das Pflichtteilsrecht wird durch die Verfassung geschützt, vgl. BVerfG NJW 2005, 1561, auch: BVerfG

93, 165; BVerfG NJW 1995, 2977; 2001, 141. Dies ändert nichts daran, dass in der Literatur dessen Abschaffung bzw. Modifizierung erörtert wird bzw. vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts erörtert wurde, vgl. nur Haas, ZEV 2000, 249; Otte, AcP 202, 317; Leisner, NJW 2001, 126; Dauner-Lieb/Schröder, DNotZ 2001, 460; zur Entscheidung des BVerfG: Kleensang, ZEV 2005, 277.

30 Zu »Grundlagen der Grundlagen des Erbrechts«, insbesondere zur Phänomenologie und Psychologie des Vererbens und Erbens, Muscheler, Bd. I, Rn. 1 ff., insbesondere § 23 ff.

31 Frieser, FF 2000, 147.32 Kosmann, Wohin der Nachlass fließt, in: Die Erbengesellschaft, S. 72. Kosmann wertete Nachlassakten der

Jahrgänge 1960 bis 1985 des Amtsgerichtsbezirks Dortmund aus.33 Kosmann, Wohin der Nachlass fließt, in: Die Erbengesellschaft, S. 73.34 Kosmann, Wohin der Nachlass fließt, in: Die Erbengesellschaft, S. 73, in Prozentangaben: 44 % des Nach-

lasses ging 1960 an die Kinder, 1985 waren es noch 27 %.

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auch von anderen Autoren35 beobachtete »höhere Partnerorientierung« bestätigt. Entgegen anders-lautenden Vorurteilen (»Auflösungstendenzen«) sind familiäre Beziehungen oder Verpflichtungen immer noch die »maßgebenden Gedanken bei der Formulierung des letzten Willens, ob als ide-eller oder als finanziell-materieller Transfer«.36 Auch die beobachtete stärkere Berücksichtigung von nicht verwandten Personen widerlegt diese Feststellung nicht. Sie basiert auf »nicht konkurrenten Ersatz- und Zusatzorientierungen verwitweter Personen bzw. gewandelten Orientierungen Lediger hin zu Wahlverwandten«.37

Nicht ganz aktuellen Schätzungen zufolge haben 2/3 aller Deutschen keine letztwillige Verfügung errichtet.38 Andere Schätzungen bestätigen die Zurückhaltung gegenüber der Errichtung letztwil-liger Verfügungen, die in anderen europäischen Ländern noch größer sein soll.39 Über 50 % sollen ihr Testament ohne anwaltliche oder notarielle Hilfe errichtet haben. Wenn überhaupt, wird der Rat eines Freundes, Bekannten oder Verwandten eingeholt (15,5 %) oder ein Muster zugrunde gelegt (18,0 %). Erfahrene Praktiker kennen auch die »Steuerberatertestamente«, die der in allen Lebenslagen als Ratgeber auftretende Steuerberater aus Gefälligkeit fertigt, indem er ohne weitere Prüfung ein Muster aus einer Formularsammlung abschreibt.40 Nur insgesamt 43,8 % suchten einen Spezialisten auf. Dies bedeutet, dass über die Hälfte der Testamente mehr oder weniger »handgestrickt«, ohne juristische Unterstützung verfasst wurden. Dabei bilden diejenigen, die ih-ren letzten Willen selbst gestalten und nicht auf die Regelung des gesetzlichen Erbrechts vertrauen, ohnehin schon eine Minderheit. Wenn die Auswahl der Befragten repräsentativ ist und einen Schluss auf das Testierverhalten der Gesamtbevölkerung zulässt, lässt sich die Aussage wagen, dass nur rund 15 % der Erblasser auf der Grundlage einer fachmännisch erstellten letztwilligen Ver-fügung beerbt werden. Dies muss nicht zwangsläufig bedeuten, dass die Nachlassregelung in einen Erbschaftsstreit mündet. Wer in bescheidenen Verhältnissen gelebt hat und geringes Vermögen vererbt, aber eine intakte Familie hinterlässt, muss nicht befürchten, dass die gesetzliche Erbfolge zu großen Problemen führt.

Nicht selten ist aber zu beobachten, dass Personen mit nicht unbeträchtlichem Vermögen Schwie-rigkeiten haben, sich der Herausforderung zu stellen, ihren letzten Willen zu gestalten. Dies mag damit zu tun haben, dass die meisten Menschen nicht gerne mit ihrer Endlichkeit konfrontiert werden. Dies mag aber zusätzlich Ausdruck einer besonderen Entscheidungsschwäche sein, die in existentiellen Fragen auch bei Menschen zu beobachten ist, die als Entscheidungsträger gelten und gelten wollen. Der Unternehmer, der innerhalb der Familie keinen Nachfolger findet, sich aber schwer tut, nach Lösungen außerhalb des Familienverbunds zu suchen, ist keine Seltenheit. Des-halb ist es zu begrüßen, dass durch Artikel in Zeitungen und Journalen zu erbrechtlichen Fragen die Bereitschaft geweckt wird, sich mit Nachfolgeproblemen zu befassen.

35 Nave/Herz, FF 2000, 43.36 Kosmann, Wohin der Nachlass fließt, in: Die Erbengesellschaft, S. 74.37 Kosmann, Wohin der Nachlass fließt, in: Die Erbengesellschaft, S. 74; vgl. zu soziologischen Veränderun-

gen als maßgebliche Auslegungsgrundlage im Rahmen des § 2287 vgl. Ritter, Erbrechtliche Bindungen aus erster Ehe und Verfügungen zugunsten des neuen Partners, 1999.

38 Siehe Focus, Ausgabe Nr. 44 vom 24.10.2003, S. 186. Die Angaben der Statistiker kommen zu einer Testierquote von 25 % (Infratest) bis 27 % (Allensbach). Eine Studie, die von der Postbank in Auftrag ge-geben wurde (vgl. Presseinformation vom 16.05.2003; www.postbank.de/postbank/pr), nennt eine höhere Testierquote. Etwa die Hälfte der Erblasser könnte danach ein Testament errichtet haben.

39 Vgl. die Ausführungen zum »intestaterbrecht« des Max-Planck-Instituts für ausländisches und interna-tionales Privatrecht, www.mpipriv.de/de/pub/forschung/methodenlehre/intestaterbrecht.cfm; ältere Un-tersuchungen beschränken sich auf die Auswertung der Akten einzelner Amtsgerichtsbezirke, vgl. etwa Metternich, Verfügungsverhalten von Erblassern, Diss. Marburg, 2009.

40 Unnötig zu erwähnen, dass es viele hoch qualifizierte Steuerberater gibt, die problembewusst sind, die Einschaltung von erbrechtlichen Spezialisten empfehlen und an der oft schwierigen steuerrechtlichen Seite komplexer Nachfolgeregelungen mitarbeiten bzw. diesen Teil der Regelung verantwortlich gestalten.

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Kapitel 3 Verfügungen unter Lebenden

406 Krause

Ähnliches gilt im Fall der nach § 2288 II 1 BGB vom Erblasser in Beeinträchtigungsabsicht vor-genommenen Veräußerung oder Belastung des Vermächtnisgegenstandes. Auch hier ist der An-spruch zunächst auf Verschaffung des Gegenstandes oder Beseitigung der Belastung gerichtet. Nur, wenn der Erbe hierzu nicht imstande ist, besteht ein Wertersatzanspruch nach § 2170 II 1 BGB. Bei einer schenkweisen Veräußerung oder Belastung haftet der Beschenkte dem Bedachten gegenüber gem. § 2288 II 2 BGB i.V.m. § 2287 BGB hilfsweise aus ungerechtfertigter Bereicherung, soweit der Bedachte vom Erben z.B. wegen dessen beschränkter Haftung oder Zahlungsunfähigkeit nichts erlangen kann. Der mit dem Vermächtnis belastete Erbe selbst kann vom Beschenkten nicht die Herausgabe des Vermächtnisgegenstandes verlangen.234

6. Schutz durch § 826 BGB

§§ 2287, 2288 BGB bilden abschließende Sonderregelungen für den Schutz des Vertragserben, Schluss erben bzw. Vermächtnisnehmers gegen unentgeltliche Verfügungen des Erblassers zu Leb-zeiten.235 Neben ihnen ist kein Raum für einen originären, in der Person des Vertragserben, Schluss-erben bzw. Vermächtnisnehmers entstehenden Anspruch nach § 826 BGB gegen den Erblasser, wenn die lebzeitige Vermögensweggabe sittlich zu missbilligen war.236 Dies gilt nach der Recht-sprechung des BGH selbst dann, wenn der Erblasser mit einem Dritten kollusiv in der Absicht der Schädigung des Vertragserben zusammengewirkt hat.237

Unberührt hiervon bleibt die Möglichkeit, dass die zu missbilligende Preisgabe von Vermögens-bestandteilen bereits den Erblasser selbst schädigte. So könnte etwa der Erblasser von einem Dritten zu einem sittenwidrigen Rechtsgeschäft veranlasst worden sein. Ein hieraus resultierender Scha-densersatzanspruch des Erblassers nach § 826 BGB würde auf den Vertragserben bzw. Schlusserben als Bestandteil des Nachlasses übergehen und könnte von diesem ggf. durchgesetzt werden.238

VI. Sozialrechtliche Fragen

Sozialrechtlichen Fragen kommt bei der Gestaltung von Übergabeverträgen eine zunehmend stär-kere Bedeutung zu. Bisweilen sind diesbezüglich ganz erhebliche Probleme zu lösen. Einerseits können Übergaben und dabei vereinbarte Versorgungsrechte Auswirkungen auf den Bestand und die Höhe der Sozialleistungen haben, andererseits erwachsen aus den sozialrechtlichen Vorschriften Grenzen für die Gestaltungsfreiheit bzw. den Gestaltungswillen der Vertragsparteien.239

Seit dem 01.01.2005 ist mit Inkrafttreten des SGB II (Grundsicherung für Arbeitslose) und dem SGB XII (Sozialhilfe) das Sozialrecht umstrukturiert worden. Das SGB II240 – auch bekannt als »Hartz IV« – regelt die bisherige Arbeitslosenhilfe und die Sozialhilfe für den Personenkreis der Erwerbsfähigen und ihre Haushaltsangehörigen. Das BSHG, das als besonderer Teil des SGB galt, wurde durch das Gesetz zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 27.12.2003241 in Letzteres auch tatsächlich als dessen Band XII eingegliedert. Im Zuge dessen wurden in zwar überschaubarem, gleichwohl über bloße redaktionelle Modifizierungen hinaus-gehenden, Umfang inhaltliche Änderungen und Umstellungen im Gesetz vorgenommen. Die Ein-gliederung des BSHG in das SGB trat am 01.01.2005 in Kraft.

234 Vgl. OLG Frankfurt am Main NJW-RR 1991, 1157.235 Vgl. Palandt/Weidlich, § 2287 Rn. 2, § 2288 Rn. 4.236 BGHZ 108, 73 mit Anm. Schubert, JR 1990, 159; Kohler, FamRZ 1990, 464; Hohloch, JuS 1989, 1017.237 BGHZ 108, 73.238 Vgl. Palandt/Weidlich, § 2287 Rn. 2.239 Vgl. auch Gitter, DNotZ 1984, 595; Plagemann, AgrarR 1989, 85; Krauß, MittBayNot 1992, 77; Weyland,

MittRhNotK 1997, 55; Schwarz, ZEV 1997, 309; Littig/J. Mayer, Sozialhilferegress gegenüber Erben und Beschenkten; Krauß, MittBayNot 2004, 330; Hußmann, ZEV 2005, 54; Ruby, ZEV 2005, 102; Spall MittBayNot 2014, 211.

240 BGBl. 2003 I, 2954.241 BGBl. 2003 I, 3022 ff.

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A. Übergabevertrag Kapitel 3

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Gem § 1 SGB XII ist es die Aufgabe der Sozialhilfe, den Leistungsberechtigten die Führung eines Lebens zu ermöglichen, das der Würde des Menschen entspricht. Die Leistung soll sie so weit wie möglich befähigen, unabhängig von ihr zu leben; darauf haben auch die Leistungsberechtigten nach ihren Kräften hinzuarbeiten. Sozialhilfe ist also in erster Linie darauf gerichtet, bei fehlender Leis-tungsfähigkeit des Bedürftigen diesem einen bescheidenen materiellen Grundbedarf zu befriedigen. In immer stärkerem Maße dient sie dazu, einen langjährigen Heimaufenthalt und die damit häufig verbundene Dauerpflege finanziell abzusichern. Soweit die Rente, privates Vermögen oder die Leis-tungen der Pflegeversicherung nicht ausreichen, können zunehmend auch nicht unvermögende Bevölkerungsschichten mit der Sozialhilfe in Berührung geraten. Ursache sind nicht zuletzt die enormen Pflegekosten.

Die Sozialhilfe soll keine rentenähnliche Versorgung gewährleisten, sondern Hilfe zur Selbsthilfe sein. Sobald die Träger der Sozialhilfe Leistungen erbringen sollen, gilt das sog. Nachrangprinzip. Gem. § 2 I SGB XII erhält keine Sozialhilfe, wer sich vor allem durch Einsatz seiner Arbeitskraft, seines Einkommens und seines Vermögens selbst helfen kann oder wer die erforderliche Leistung von anderen, insbes. von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen, erhält. Grund-sätzlich ist also zunächst das verwertbare Vermögen des Leistungsempfängers zum Ausgleich der Leistungen der Sozialhilfe heranzuziehen. Hierzu zählen auch Ansprüche des Hilfesuchenden gegen Dritte aller Art Voraussetzung ist, dass diese Ansprüche alsbald realisiert werden können. Neben Ansprüchen gegen Träger anderer Sozialleistungen, wie etwa aus der gesetzlichen Krankenversiche-rung, nach dem BaföG, SGB III, Bundesversorgungsgesetz, aus der gesetzlichen Rentenversiche-rung, Unfallversicherung oder nach dem Wohngeldgesetz, können insoweit auch Ansprüche gegen Private in Betracht kommen. Zu denken ist hier z.B. an Schadensersatzansprüche, rückständige Gehaltsansprüche, gesetzliche Unterhaltsansprüche und insbes. an die Rückforderungsansprüche bei Schenkungen nach § 528 BGB.

In der Praxis spielen die gesetzlich vorgesehenen Ausgleichansprüche der Sozialhilfeträger eine entscheidende Rolle. Die Zugriffsmöglichkeiten der Sozialhilfeträger sind vielfältiger Natur. Mög-lich ist der Schenkungswiderruf und die Geltendmachung des Wertersatzanspruchs nach § 528 BGB, die Überleitung oder leistungsmindernde Anrechnung vertraglich vereinbarter Versorgungs-leistungen und sonstiger Gegenleistungen oder die Überleitung vertraglicher oder gesetzlicher Rückübertragungsansprüche. Zu denken ist aber auch an die Geltendmachung gesetzlicher Unter-haltsansprüche gem. § 94 SGB XII gegen Zuwendungsempfänger und andere Unterhaltspflichtige. Im Extremfall ist der Zugriff unmittelbar auf übertragenes Vermögen wegen Sittenwidrigkeit der Übertragung oder der Zugriff auf erbrechtliche Positionen des Hilfeempfängers, insbes. auf seine Pflichtteilsansprüche, möglich. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang schließlich die Ersatz-pflicht der Erben des Sozialhilfeempfängers für erbrachte Sozialhilfe gem. § 102 SGB XII.

Die Vorschriften des SGB XII führen zu schuldrechtlichen, sachenrechtlichen, familien-rechtlichen und erbrechtlichen Anspruchsgrundlagen des BGB und zu landesrechtlichen Be-stimmungen über den Altenteilsvertrag sowie zu Normen des PflegeVG. Es stehen insoweit Anspruchsgrundlagen aus verschiedenen Rechtsgebieten in Wechselwirkung zueinander. Die Rechtsprechung und Verwaltungspraxis der Sozialhilfeträger befindet sich in diesem Bereich in ständiger Fortentwicklung.

1. Möglichkeit der Nichtigkeit des Übergabevertrages

Der Eigentümer kann grds. über die zu seinem Vermögen gehörenden Gegenstände nach seinem Belieben durch Rechtsgeschäft verfügen. Gleichwohl ist im Rahmen von Übergabeverträgen die Möglichkeit einer Nichtigkeit der Veräußerung und Übereignung wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 BGB nicht auszuschließen, jedenfalls soweit sie sich zulasten des Sozialhilfeträ-gers auswirkt.

Wegen Unterlaufens des Nachrangprinzips hat die Rechtsprechung Unterhaltsverzichte zulasten des Sozialhilfeträgers als sittenwidrig eingestuft. Ausnahmen werden nur zugelassen, wenn die

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Hilfebedürftigkeit nicht voraussehbar war oder besondere Gründe den Verzicht rechtfertigen.242 Dies ist etwa der Fall, wenn der Verzicht auf sittlich anzuerkennenden Motiven beruht243 oder wenn er conditio sine qua non für die Eheschließung war und das Risiko der Sozialhilfebedürftig-keit nicht erhöht hat.244 Auch der Verzicht auf Zugewinnausgleichs- und Pflichtteilsansprüche wurde als sittenwidrig angesehen, wenn er den Zweck hat, Sozialhilfe in Anspruch zu nehmen.245 Andererseits hat die Rechtsprechung anerkannt, dass erbrechtliche Regelungen im Rahmen eines sog. Behindertentestaments, die dem behinderten Kind zu seinen Lebzeiten zusätzlich zu den Leis-tungen der Sozialhilfe laufende Einnahmen verschaffen, den Nachlass aber dem Zugriff des Trägers der Sozialhilfe entziehen, nicht sittenwidrig sind.246 Es verstößt auch nicht gegen § 138 BGB, wenn durch Anordnung von Vor- und Nacherbschaft erreicht wird, dass nach dem Tod des Behinderten sein Erbanteil an einen Familienangehörigen fällt und der Aufwendungsersatzanspruch des Sozial-hilfeträgers nicht durchgesetzt werden kann.247

Zu der Frage, ob die Schenkung von Grundstücken wegen Unterlaufens des sozialhilferechtlichen Nachrangprinzips sittenwidrig sein kann, liegen bisher – soweit ersichtlich – noch keine höchst-richterlichen Entscheidungen vor. Instanzgerichte haben Grundstücksübertragungen, die allein zu dem Zweck vorgenommen wurden, den berechtigten Zugriff des Trägers der Sozialhilfe auf diese Vermögenswerte zu vereiteln, mehrfach für sittenwidrig erachtet.248

Praxis-Tipp

Es ist nicht auszuschließen, dass die Rechtsprechung die im Rahmen der Beurteilung nachehe-licher Unterhaltsverzichte entwickelten Grundsätze, wonach schon die voraussehbare objektive Benachteiligung des Sozialhilfeträgers für die Annahme der Sittenwidrigkeit ausreicht, auf die Schenkung wesentlicher Vermögensgegenstände überträgt.249 In diesem Fall ist also größte Vor-sicht geboten.

Anzunehmen sein dürfte ein Verstoß gegen § 138 BGB in den Fällen, in denen die Zuwendung nahezu gegenleistungsfrei während des Bezugs von Sozialhilfe oder der sicheren Erwartung des Ein-tritts des Sozialhilfefalles erfolgt. Liegt Sittenwidrigkeit vor, besteht ein Herausgabe- bzw. Grund-buchberichtigungsanspruch nach §§ 985, 894 BGB. Diesen kann der Sozialhilfeträger gem. § 93 SGB XII auf sich überleiten.250 Im Übrigen ist die zu Unrecht gewährte Leistung des Sozialhil-feträgers nach Rücknahme des rechtswidrigen Bewilligungsbescheides gem. §§ 45 II, 50 SGB X zurückzugewähren bzw. der Leistungsberechtigte und sein nicht getrennt lebender Ehegatte oder Lebenspartner werden gem. § 19 SGB XII zur Erstattung der Aufwendungen des Sozialhilfeträgers herangezogen. Diese Verpflichtungen sind vererblich und als Nachlassverbindlichkeit auch aus dem Grundbesitz zu erfüllen. Mangels wirksamen Übertragungsaktes befindet sich dieser noch im Nach-lass des Leistungsberechtigten. Schließlich sind in Fällen von Absichtsschädigung Schadensersatz-ansprüche gegen den kollusiv mitwirkenden Erwerber nach § 826 BGB denkbar.251

242 Vgl. BGHZ 86, 82; OLG Schleswig SchlHA 1998, 48; OLG Köln FamRZ 1999, 920.243 BGHZ 86, 87; BGH NJW 1985, 1834.244 BGH NJW 1992, 3165.245 VGH Mannheim NJW 1993, 2953.246 BGHZ 111, 39; BGHZ 123, 368; OVG Bautzen ZEV 1997, 344; VG Lüneburg NJW 2000, 1885.247 BGHZ 123, 373; vgl. auch Van de Loo, NJW 1990, 2852; Krampe, AcP 191, 526; Nieder, NJW 1994, 1264;

a.A. LG Konstanz FamRZ 1992, 360 mit Anm. Kuchinke, FamRZ 1992, 363; im Übrigen: Eichenhofer, JZ 1999, 226.

248 Vgl. VG Freiburg ZfF 1980, 15; OVG Münster NJW 1989, 2834; OVG Münster NJW 1997, 2901; vgl. auch VG Gießen DNotZ 2001, 784 mit Anm. J Mayer; s. aber auch OLG Karlsruhe NotBZ 2003, 120.

249 Krauß, MittBayNot 1992, 81 hält die Rechtsprechung des BGH zum nachehelichen Unterhaltsverzicht auf für den Sozialhilfeträger nachteilige Grundstücksübertragungen nicht für übertragbar.

250 Vgl. OVG Münster NJW 1989, 2834.251 Vgl. Krauß, MittBayNot 1992, 81.

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2. Mögliche Leistungseinschränkungen bei Vereinbarung von Gegenleistungen im Übergabevertrag

Die Vereinbarung von Gegenleistungen zugunsten des Übergebers oder seines Ehegatten im Über-gabevertrag kann bei diesen zu anrechnungspflichtigen Einkünften und damit zu Einschränkungen von Sozialleistungsansprüchen führen.252 So ist z.B. die unentgeltliche Mitversicherung des Ehe-gatten in der gesetzlichen Krankenversicherung gem. § 10 I Nr. 5 SGB V gefährdet, wenn er im Rahmen der Übergabe eigene Leistungen erhält. Vertragliche Rentenzahlungen oder Sachbezüge können zu einer Kürzung der Sozialhilfe nach §§ 17 ff. SGB XII führen. Außerdem sind Einschrän-kungen bei Ausgleichsrenten für Kriegsbeschädigte gem. § 32 BVG oder der Berufsschadensaus-gleichsrente gem. § 30 BVG sowie hinsichtlich der entsprechenden Hinterbliebenenrenten, insb. Witwen- und Waisenrenten gem. §§ 38 ff. BVG möglich.

Nicht selten besteht der Wunsch der Übergeber, als Gegenleistung für die Übertragung eines Grundstücks eine Verpflichtung des Übernehmers zur häuslichen Pflege für den Alters- und Pfle-gefall in den Übergabevertrag aufzunehmen. Auch diese vertraglichen Gegenleistungen stehen in Wechselwirkung zu sozialrechtlichen Ansprüchen. Zu unterscheiden sind insoweit das Pflegegeld nach dem PflegeVG und die sozialhilferechtlichen Pflegeleistungen nach den § 61 ff. SGB XII. Während es sich bei Ersteren um beitragserkaufte sozialversicherungsrechtliche Ansprüche handelt, die durch vertragliche Pflegerechte nicht eingeschränkt werden,253 gilt für die zweite Gruppe das sozialhilferechtliche Nachrangprinzip. Dies bedeutet, dass die Vereinbarung von Pflegeverpflichtun-gen im Übergabevertrag zu einem (teilweisen) Wegfall der in §§ 61 ff. SGB XII vorgesehenen Sozial-hilfeleistungen wegen anderweitiger Bedarfsdeckung führen kann. Es ist davon auszugehen, dass bei einer Pflegevereinbarung das Pflegegeld nach § 64 SGB XII um bis zu zwei Drittel gekürzt wird und der Aufwendungsersatz für Pflegepersonen nach § 65 SGB XII ganz oder teilweise entfällt.254

Praxis-Tipp

Bei der Vertragsgestaltung ist darauf zu achten, dass der vertraglich geschuldete Pflegeaufwand ausschließlich die häusliche Pflege umfasst, geringer ist als der, der durch die Sozialhilfeleistung abgedeckt wird, und eine Deckelung der geschuldeten Pflegeleistung festgelegt wird.255

Solche Leistungseinschränkungen dürfen jedoch keine unzulässigen Nachrangvereinbarungen dar-stellen. Hierunter sind Klauseln zu verstehen, wonach die vertraglichen Pflegeverpflichtungen bei Bezug nachrangiger Sozialhilfeleistungen wegfallen. Solche wären sittenwidrig und damit unwirk-sam, § 138 BGB.256

Praxis-Tipp

Trotz der potenziellen Leistungseinschränkungen sollte bei der Vereinbarung von Gegenleis-tungen im Grundstücksübergabevertrag stets das Versorgungsinteresse des Übergebers bzw. seines Ehegatten im Vordergrund stehen. Im Übrigen haben reduzierte Gegenleistungen eher die Überleitung des Anspruchs aus § 528 BGB bzw. den Übergang des gesetzlichen Unterhalts-anspruchs auf den Sozialhilfeträger zur Folge.

3. Überleitung von Rückforderungsansprüchen auf Sozialhilfeträger

Zur Sicherung des der Sozialhilfe zugrunde liegenden Nachrangprinzips kann der Träger der So-zialhilfe Ansprüche der leistungsberechtigten Person gegen Dritte gem. § 93 SGB XII auf sich

252 Vgl. hierzu: Krauß, MittBayNot 1992, 83 ff.; J. Mayer, Der Übergabevertrag in der anwaltlichen und notariellen Praxis, Rn. 31.

253 Vgl. Rastätter, ZEV 1996, 286; Weyland, MittRhNotK 1997, 58; J. Mayer, DNotZ 1995, 571.254 Rastätter, ZEV 1996, 281.255 Vgl. J. Mayer, Der Übergabevertrag in der anwaltlichen und notariellen Praxis, Rn. 191 ff.256 Vgl. Krauß, MittBayNot 1992, 100; Plagemann, AgrarR 1989, 86; Schwarz, ZEV 1997, 311.

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überleiten. Vergleichbare Regelungen finden sich in § 27g BVG für die Kriegsopferfürsorge und in § 33 SGB II für »Hartz IV-Bezieher«.257

Hat eine leistungsberechtigte Person oder haben bei Gewährung von Hilfen nach dem Fünften bis Neunten Kap. des SGB XII (Hilfen zur Gesundheit, Eingliederungshilfe für behinderte Menschen, Hilfe zur Pflege, Hilfe zur Überwindung besonderer sozialer Schwierigkeiten, Hilfe in anderen Lebenslagen) auch ihre Eltern, ihr nicht getrennt lebender Ehegatte oder ihr Lebenspartner für die Zeit, für die Leistungen erbracht werden, einen Anspruch gegen einen anderen, der kein Leistungs-träger i.S.v. § 12 SGB I ist, kann der Sozialhilfeträger gem. § 93 I 1 SGB XII durch schriftliche Anzeige an den anderen bewirken, dass dieser Anspruch bis zur Höhe seiner Aufwendungen258 auf ihn übergeht. Gleiches gilt gem. § 93 I 2 SGB XII für diejenigen Aufwendungen für Hilfe zum Lebensunterhalt, die der Sozialhilfeträger gleichzeitig mit der Hilfe für die in § 93 I 1 SGB XII genannte Person, deren nicht getrennt lebenden Ehegatten oder Lebenspartner und deren min-derjährigen unverheirateten Kindern erbringt.

Als überleitungsfähige Ansprüche kommen solche aus Vertrag oder Gesetz, wie z.B. der Rück-forderungsanspruch wegen Verarmung des Schenkers nach § 528 BGB,259 aus Bereicherungsrecht, Pflichtteilsansprüche260 oder Altenteilsrechte, in Betracht. Besonders der Rückforderungsanspruch des Schenkers aus § 528 BGB spielt in der Praxis eine immer stärkere Rolle. Er kann jedoch nur innerhalb der Zehnjahresfrist des § 529 BGB geltend und damit auch nur innerhalb dieser Frist übergeleitet werden.261 Auf den Anspruch kann vertraglich nicht verzichtet werden.

Überleitungsfähig sind nicht nur Rückforderungsansprüche bei reinen Schenkungen, sondern auch solche bei gemischten Schenkungen oder Schenkungen unter Auflagen.262 Der Beschenkte kann sich im Übrigen nicht auf den Schutz des angemessenen Hausgrundstücks in § 90 II Nr. 8 SGB XII berufen.263

Haben Geschwister zusammen mit einer Grundstücksschenkung ebenfalls Schenkungen, z.B. Gleichstellungsgelder, erhalten, haften sie neben dem Empfänger des Grundstücks gleichrangig als Gesamtschuldner im Rahmen des § 528 I BGB bis zur Obergrenze des angemessenen Unter-haltsbedarfs bzw. im Fall des § 528 II BGB bis zur Obergrenze des Restbedarfs des Schenkers, der sich ergibt, wenn man den vollen Bedarf um die Herausgabepflichten aller später Beschenkten ver-mindert.264 Die Inanspruchnahme der weichenden Geschwister kann in diesen Fällen zu einer un-angemessenen Benachteiligung gegenüber dem Erwerber des Grundstücks führen, insbes. wenn sie anlässlich der Übergabe auf ihr Pflichtteilsrecht verzichtet haben.265 An die Vereinbarung einer Frei-stellungspflicht des Erwerbers im Übergabevertrag mit entsprechender Absicherung – Sicherungs-grundschuld, Höchstbetragshypothek – zugunsten der weichenden Geschwister vor Ansprüchen der Eltern, die auf den Sozialhilfeträger gem. § 93 SGB XII übergeleitet werden können bzw. auf diesen nach § 94 SGB XII übergehen, ist daher zu denken. Eine unbegrenzte Freistellungsverpflich-tung bietet für den Erwerber allerdings die Gefahr, in zu starkem Umfang zu solchen Zahlungen herangezogen zu werden.266

257 Vgl. dazu Hußmann, ZEV 2005, 54.258 Vgl. BGH NJW 1985, 2419.259 Vgl. BGH DNotI-Report 2003, 132; BGH ZEV 2007, 134; Krauß, ZEV 2001, 417.260 BGH ZEV 2005, 117 mit Anm. Muscheler; s.a. BGH ZEV 2006, 76.261 Vgl. BGH NJW 1986, 1607; Brähler-Boyan/Mann, NJW 1995, 1866.262 Jerschke in: Beck'sches Notar-Handbuch, A. V. Rn. 220; OLG Düsseldorf DNotI-Report 2001, 6;

OVG Münster NJW 2001, 2191.263 OVG Münster NJW 1996, 738; BGH ZEV 2005, 121; s. hierzu auch Krauß, MittBayNot 2005, 349.264 Vgl. BGH DNotZ 1992, 102; BGH DNotZ 1998, 875.265 S.a. J. Mayer, ZEV 2007, 145.266 S.a.: J. Mayer, Der Übergabevertrag in der anwaltlichen und notariellen Praxis, Rn. 218 ff.; Rastätter,

ZEV 1996, 281; Keim, ZEV 1998, 375.

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Möglich ist auch die Überleitung von Wertersatzansprüchen, die an die Stelle primärer Altenteils-leistungen treten.267 Durch den Mehrbedarf des Veräußerers wegen Pflegebedürftigkeit, insb. bei Heimunterbringung, kann sich die Leistungspflicht des Erwerbers ungeplant erweitern.268 Außer-dem sehen die meisten Landesrechte vor, dass die durch den Wegzug ersparten Aufwendungen durch eine Geldrente ersetzt werden. Gleichgültig ist, ob es sich um privatrechtliche oder öffent-lich-rechtliche Anspruchsgrundlagen handelt. Übergeleitet werden darf nach § 93 I 3 SGB XII allerdings nur insoweit, als bei rechtzeitiger Leistung des anderen entweder die Hilfe nicht gewährt worden269 oder in den Fällen des § 19 V SGB XII und des § 92 I SGB XII Aufwendungsersatz oder ein Kostenbeitrag zu leisten wäre. Der VGH Mannheim hat entschieden, dass eine Überleitung aus-scheidet, wenn die Sozialhilfe rechtswidrig gewährt worden ist, weil sich der Hilfeempfänger durch Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs aus § 528 BGB hätte selbst helfen können.270

Der Übergang auf den Sozialhilfeträger ist gem. § 93 I 4 SGB XII nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Anspruch nicht übertragen, verpfändet oder gepfändet werden kann. § 852 II ZPO und § 400 stehen somit einer Überleitung des Rückforderungsanspruchs aus § 528 BGB nicht entgegen.

Die Überleitung des Anspruchs erfolgt durch Verwaltungsakt. Die schriftliche Anzeige bewirkt gem. § 93 II SGB XII den Übergang des Anspruchs für die Zeit, für die der leistungsberechtigten Person die Leistung ohne Unterbrechung erbracht wird; als Unterbrechung gilt ein Zeitraum von mehr als 2 Monaten. Widerspruch und Anfechtungsklage haben gegen den Verwaltungsakt, der den Übergang des Anspruchs bewirkt, nach § 93 III SGB XII keine aufschiebende Wirkung. Einer Überleitung steht nicht entgegen, dass die Überleitungsanzeige erst nach dem Tod des Schenkers und Sozialhilfeempfängers erfolgt.271

Die §§ 115 und 116 SGB X gehen im Übrigen gem. § 93 IV SGB XII den Ansprüchen des Sozial-hilfeträgers aus § 93 I SGB XII vor.

4. Übergang von Unterhaltsansprüchen

§ 94 SGB XII sieht einen kraft Gesetzes eintretenden Übergang von Ansprüchen des Sozialhil-feempfängers gegen einen nach bürgerlichem Recht Unterhaltspflichtigen auf den Sozialhilfeträger vor. Einer schriftlichen Überleitungsanzeige entsprechend § 93 I 1 SGB XII bedarf es hier nicht. Hat die leistungsberechtigte Person für die Zeit, für die Leistungen erbracht werden, nach bürger-lichem Recht einen Unterhaltsanspruch, geht dieser gem. § 94 I 1 SGB XII bis zur Höhe der geleisteten Aufwendungen zusammen mit dem unterhaltsrechtlichen Auskunftsanspruch auf den Träger der Sozialhilfe über. Der Inhalt des übergegangenen Anspruchs richtet sich nach dem Unter-haltsrecht des BGB, allerdings unter zusätzlicher Beachtung der Grenzen des § 94 SGB XII.272 Ein Forderungsübergang ist nach § 94 I 2 SGB XII ausgeschlossen, soweit der Unterhaltsanspruch durch laufende Zahlung an den Unterhaltsberechtigten erfüllt wird.

Als Unterhaltspflichtige können vom Sozialhilfeträger in erster Linie Verwandte ersten Grades in aufsteigender und absteigender Linie herangezogen werden. Ausgeschlossen ist nach § 94 I 3 SGB XII ein Übergang von Unterhaltsansprüchen, wenn die unterhaltspflichtige Person zum Per-sonenkreis des § 19 SGB XII (Leistungsberechtigte) gehört oder die unterhaltspflichtige Person mit der leistungsberechtigten Person vom zweiten Grad an verwandt ist. Gleiches gilt für den Übergang

267 Vgl. BVerwG NJW 1994, 64 sowie näher J. Mayer, Der Übergabevertrag in der anwaltlichen und nota-riellen Praxis, Rn. 32 ff.; s.a. OLG Düsseldorf DNotI-Report 2005, 149.

268 Vgl. OLG Koblenz MittBayNot 1999, 284; s.a. BGH DNotZ 2002, 702 mit Anm. Krauß = ZEV 2002 mit Anm. Kornexl.

269 Vgl. hierzu OVG Münster NJW 1988, 1866.270 VGH Mannheim NJW 2000, 376.271 LG München I MittBayNot 2005, 140.272 S.a.: Münder, NJW 1990, 2031; Künkel, FamRZ 1991, 14; Kohleiss, FamRZ 1991, 8; Brudermüller,

FamRZ 1995, 1033; Münder, NJW 2001, 2201.

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des Anspruchs des Leistungsberechtigten nach dem Vierten Kap. des SGB XII (Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung) gegenüber Eltern und Kindern sowie für Unterhaltsansprüche gegen Verwandte ersten Grades einer Person, die schwanger ist oder ihr leibliches Kind bis zur Voll-endung seines 6. Lebensjahres betreut. § 93 IV SGB XII gilt gem. § 94 I 5 SGB XII entsprechend. Für Leistungsempfänger nach dem Dritten Kap. des SGB XII (Hilfe zum Lebensunterhalt) gilt für den Übergang des Anspruchs § 105 II SGB XII entsprechend (§ 94 I 6 SGB XII).

Der Anspruch einer volljährigen unterhaltsberechtigten Person, die behindert i.S.v. § 53 SGB XII oder pflegebedürftig i.S.v. § 61 SGB XII ist, gegenüber ihren Eltern wegen Leistungen nach dem Fünften und Sechsten Kap. des SGB XII (Hilfen zur Gesundheit, Eingliederungshilfe für behin-derte Menschen) geht gem. § 94 II 1 SGB XII nur i.H.v. bis zu 26 €, wegen Leistungen nach dem Dritten Kap. des SGB XII (Hilfe zum Lebensunterhalt) nur i.H.v. bis zu 20 € monatlich über. Gem. § 94 II 2 SGB XII wird vermutet, dass der Anspruch in Höhe der genannten Beträge übergeht und mehrere Unterhaltspflichtige zu gleichen Teilen haften; die Vermutung kann widerlegt werden. Die in § 94 II 1 SGB XII genannten Beträge verändern sich zum gleichen Zeitpunkt und um denselben Vomhundertsatz, um den sich das Kindergeld verändert (§ 94 II 3 SGB XII).

Aus Sicht des Unterhaltsschuldners hat die Frage der sozialrechtlichen Verschonung seines Ein-kommens und Vermögens besondere Bedeutung. Zur Vermeidung einer eigenen Sozialhilfebe-dürftigkeit ordnet § 94 III SGB XII an, dass der Unterhaltsanspruch nicht übergeht, soweit die unterhaltspflichtige Person Leistungsberechtigte nach dem Dritten Kap. des SGB XII (Hilfe zum Lebensunterhalt) ist oder bei Erfüllung des Anspruchs würde oder der Übergang des Anspruchs eine unbillige Härte bedeuten würde.

Zivilrechtliche Unterhaltsansprüche für die Vergangenheit sind mit Ausnahme des § 1613 II BGB nach den Vorschriften des BGB grds. ausgeschlossen. § 94 IV 1 SGB XII ermöglicht demgegenüber die rückwirkende Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen durch den Sozialhilfeträger. Für die Vergangenheit kann dieser den übergegangenen Unterhalt außer unter den Voraussetzungen des bürgerlichen Rechts auch von der Zeit an fordern, zu welcher er dem Unterhaltspflichtigen die Erbringung der Leistung schriftlich mitgeteilt hat. Muss die Sozialhilfe voraussichtlich auf längere Zeit gewährt werden, steht dem Träger der Sozialhilfe gem. § 94 IV 2 SGB XII ein Klageanspruch auf künftige Leistungen bis zur Höhe der bisherigen monatlichen Aufwendungen zu.

Die sozialhilferechtlichen Grenzen des Forderungsübergangs führen dazu, dass dem Leistungs-berechtigten gegenüber dem Unterhaltsschuldner möglicherweise ein weiter gehender Unterhalts-anspruch unmittelbar zustehen kann. Soweit dieser nicht auf den Sozialhilfeträger übergegangen ist, kann der Differenzbetrag nur vom Leistungsberechtigten selbst geltend gemacht werden.273 Zur Vermeidung mehrerer Prozesse über denselben Anspruchsgrund bestimmt § 94 V 1 SGB XII, dass der Träger der Sozialhilfe den auf ihn übergegangenen Unterhaltsanspruch im Einvernehmen mit der leistungsberechtigten Person auf diesen zur gerichtlichen Geltendmachung rückübertragen und sich den geltend gemachten Unterhaltsanspruch abtreten lassen kann. Kosten, mit denen die leistungsberechtigte Person dadurch selbst belastet wird, sind vom Sozialhilfeträger gem. § 94 V SGB XII zu übernehmen.

Für Streitigkeit über Ansprüche aus § 94 SGB XII sind nach § 94 V 3 SGB XII ausschließlich die Zivilgerichte zuständig. Grund und Höhe des Anspruchs hat der Sozialhilfeträger mittels Leistungs-klage geltend zu machen. Der Erlass eines Verwaltungsaktes scheidet aus.

Der Rückforderungsanspruch aus § 528 BGB geht gesetzlichen Unterhaltsansprüchen vor, da der Anspruch als Vermögensbestandteil die Bedürftigkeit beseitigt. Demzufolge ist durch den Sozial-hilfeträger zunächst die Überleitung nach § 93 SGB XII geltend zu machen und erst dann der gesetzliche Übergang von zivilrechtlichen Unterhaltsansprüchen gem. § 94 SGB XII.274

273 Vgl. OLG Köln FamRZ 1997, 1101.274 Vgl. BGH NJW 1991, 1824.

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5. Erbenhaftung

§ 102 SGB XII normiert eine selbstständige Erbenhaftung. Auszugehen ist im Rahmen des § 102 SGB XII vom zivilrechtlichen Erbenbegriff.275 Beim Behindertentestament besteht daher für den Nacherben keine Ersatzpflicht hinsichtlich der dem behinderten Vorerben gewährten Sozialhilfe.276 Anspruchsgegner der Sozialhilfeträger sind in der Praxis häufig die Geschwister des Übernehmers hinsichtlich etwaigen Restbarvermögens.277

Der Erbe der leistungsberechtigten Person oder dessen Ehegatten oder dessen Lebenspartner, falls diese vor der leistungsberechtigten Person sterben, ist gem. § 102 I 1 SGB XII zum Ersatz der Kosten der Sozialhilfe mit Ausnahme der vor dem 01.01.1987 entstandenen Kosten der Tuber-kulosehilfe verpflichtet. Die Ersatzpflicht besteht gem. § 102 I 2 SGB XII nur für die Kosten der Sozialhilfe, die innerhalb eines Zeitraumes von 10 Jahren vor dem Erbfall aufgewendet worden sind und die das Dreifache des Grundbetrages nach § 85 I SGB XII übersteigen.

Sollte die Sozialhilfe rechtswidrig gewährt worden sein, weil z.B. Vermögenswerte des Leistungs-berechtigten nicht verwertet wurden, ist § 102 SGB XII unanwendbar.278 Die Ersatzpflicht des Erben des Ehegatten oder Lebenspartners besteht gem. § 102 I 3 SGB XII nicht für die Kosten der Sozialhilfe, die während des Getrenntlebens der Ehegatten oder Lebenspartner geleistet worden sind. Ist die leistungsberechtigte Person der Erbe ihres Ehegatten oder Lebenspartners, ist sie gem. § 102 I 4 SGB XII ebenfalls nicht zum Ersatz der Kosten verpflichtet.

Die Ersatzpflicht des Erben zählt gem. § 102 II 1 SGB XII zu den Nachlassverbindlichkeiten. Der Erbe haftet nach § 102 II 2 SGB XII mit dem Wert des im Zeitpunkt des Erbfalles vorhandenen Nachlasses. In den Fällen des § 102 III Nr. 1 bis 3 SGB XII ist der Anspruch auf Kostenersatz jedoch nicht geltend zu machen. Dies gilt einerseits, soweit der Wert des Nachlasses unter dem Dreifachen des Grundbetrages nach § 85 I SGB XII liegt. Andererseits sind die Erben privilegiert, die Ehegatten oder Lebenspartner der leistungsberechtigten Person oder mit dieser verwandt sind und nicht nur vorübergehend bis zum Tode der leistungsberechtigten Person mit dieser in häusli-cher Gemeinschaft gelebt und sie gepflegt haben. Gegen diese besteht kein Kostenersatzanspruch, wenn der Wert des Nachlasses 15 340 € nicht erreicht. Die Rechtsprechung versteht diese Sonder-regelung entgegen ihres Wortlautes teilweise als allgemeinen Freibetrag bei vorangegangener Pflege unabhängig vom Wert des Nachlasses.279 Die dritte Gruppe bilden schließlich die Fälle, in denen die Inanspruchnahme des Erben nach der Besonderheit des Einzelfalles eine besondere Härte be-deuten würde.

Der Kostenersatzanspruch erlischt gem. § 102 IV 1 SGB XII in drei Jahren nach dem Tode der leistungsberechtigten Person, ihres Ehegatten oder ihres Lebenspartners. Die Vorschriften der §§ 203 ff. BGB über die Hemmung, die Ablaufhemmung, den Neubeginn und die Wirkung Ver-jährung gelten entsprechend, §§ 102 IV 2, 103 III 2 SGB XII.

VII. Musterformulierung eines Grundstücksübergabevertrages

Beispiel

Die verwitwete Mutter ist Alleineigentümerin eines Hausgrundstückes, welches sie zusammen mit ihrem Sohn bewohnt. Es sind erhebliche Reparaturen am Haus notwendig. Diese kann die Mutter nicht aus eigenen Mitteln bestreiten. Sie beabsichtigt daher, den Grundbesitz auf ihren Sohn unter Vorbehalt eines Wohnrechts zur gemeinsamen Nutzung des Hauses zu übertragen.

275 Vgl. Krauß, MittBayNot 1992, 96 m.w.N.276 LG Konstanz FamRZ 1992, 360.277 Krauß, MittBayNot 1992, 97.278 Vgl. BVerwGE 91, 13.279 Vgl. VGH Mannheim NJW 1993, 2955.

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A. Begriff und Anwendungsbereich des Internationalen Privatrechts Kapitel 17

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I. Begriff und Funktion des internationalen Erbschaftsteuerrechts . . . . . . . . . . . . . . . 242

II. Die persönliche Steuerpflicht . . . . . . . . . 246 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 2. Unbeschränkte Steuerpflicht,

§ 2 I Nr. 1 ErbStG . . . . . . . . . . . . . . 249 3. Beschränkte Steuerpflicht,

§ 2 Nr. 3 ErbStG . . . . . . . . . . . . . . . 254 4. Erweiterte beschränkte Steuerpflicht,

§§ 4, 2 I 1 AstG . . . . . . . . . . . . . . . . 258 5. Steuerpflichtige ausländische

Erwerbsvorgänge . . . . . . . . . . . . . . . 259 III. Vermeidung der Mehrfachbesteuerung . 264

1. Anrechnungs- und Freistellungsmethode . . . . . . . . . . . . 264

2. Das Anrechnungsverfahren nach § 21 ErbStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269

3. Doppelbesteuerungsabkommen . . . . 271 F. Überblick: Erbrechtliche Anknüpfungs-

mittel ausländischer Rechtsordnungen . 276 I. Nachlasseinheit mit Anknüpfung an

den »letzten gewöhnlichen Aufenthalt« gem. Art. 21 EUErbVO. . . . . . . . . . . . . 276

II. Nachlasseinheit mit Staatsangehörig-keitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277

III. Nachlasseinheit mit Wohnsitz-/Domizilprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278

IV. Nachlassspaltung mit Staatsangehörig-keitsprinzip bzgl der beweglichen

Gegenstände und dem Recht des Lageortes bzgl der unbeweglichen Gegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279

V. Nachlassspaltung mit Staatsangehörig-keitsprinzip für bewegliche und unbewegliche Gegenstände mit Ausnahme der unbeweglichen Gegenstände, die sich in dem Heimatstaat befinden, für die das Recht des Heimatstaates gilt . 280

VI. Nachlassspaltung mit Domizilprinzip bzgl der beweglichen Gegenstände und dem Recht des Lageortes für die unbeweglichen Gegenstände . . . . . . . . . 281

VII. Nachlassspaltung mit Domizilprinzip für bewegliche und unbewegliche Gegenstände mit Ausnahme der im Heimatstaat belegenen unbeweglichen Gegenstände, für die das Recht des Heimatstaates gilt . . . . . . . . . . . . . . . . . 282

VIII. Nachlassspaltung mit Domizilprinzip, aber dem Recht des Belegenheitsstaates für bewegliche und unbewegliche Gegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

IX. Nachlassspaltung mit Domizilprinzip für das bewegliche und unbewegliche Vermögen mit Ausnahme des in dem Heimatstaat belegenen beweglichen und unbeweglichen Vermögens, für das das Recht des Belegenheitsstaates gilt . . . . . . 284

A. Begriff und Anwendungsbereich des Internationalen Privatrechts

I. Begriff des Internationalen Privatrechts

Das Internationale Privatrecht stellt den Inbegriff derjenigen Rechtsnormen dar, die bestimmen, welche von mehreren nebeneinander bestehenden Privatrechtsordnungen zur Anwendung kom-men sollen.1

Art. 3 EGBGB enthält eine Legaldefinition des Internationalen Privatrechts:

»Soweit nicht1. unmittelbar anwendbare Regelungen der Europäischen Union in ihrer jeweils geltenden Fassung, ins-

besondere (lit. a – d),e) die Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012

über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Ent-scheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses oder

2. Regelungen in völkerrechtlichen Vereinbarungen, soweit sie unmittelbar anwendbares innerstaatliches Recht geworden sind,

maßgeblich sind, bestimmt sich das anzuwendende Recht bei Sachverhalten mit einer Verbindung zu einem ausländischen Staat nach den Vorschriften dieses Kapitels (Internationales Privatrecht).«

Es geht um die Beurteilung von Sachverhalten mit Auslandsberührung. Die Bezeichnung »interna-tional« ist irreführend. Es handelt sich vielmehr um nationales Recht.2

1 Krug/Kroiß, § 21 Rn. 2.2 Junker, Rn. 4.

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Kapitel 17 Internationales Erbrecht

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Jeder Staat besitzt sein eigenes »Internationales Privatrecht«. Die Namensgebung geht auf den ame-rikanischen Juristen Story zurück. Dieser prägte in seiner 1834 erschienenen Abhandlung »Com-mentaries on the Conflict of Laws« den Ausdruck »International Private law«.3

Die Funktion des Internationalen Privatrechts besteht darin, das auf einen Sachverhalt anwendbare materielle Recht zu ermitteln. Es handelt sich um Verweisungs- oder Kollisionsrecht und ist die Summe der Rechtsnormen, die auf ihrer Rechtsfolgenseite diejenige Rechtsordnung bestimmen, deren materielle Vorschriften auf einen Lebenssachverhalt Anwendung finden sollen. Die Kolli-sionsnorm verweist lediglich auf die zur sachlichen Entscheidung berufene Rechtsordnung, ohne selbst die Sachentscheidung zu treffen.4

Das Internationale Privatrecht soll demnach klären, welche Privatrechtsordnung vorrangig ist. Ausgangspunkt hierfür war der Gedanke der Gleichwertigkeit der Privatrechtsordnungen, der auf Savigny zurückzuführen ist. Mithilfe abstrakter Begriffe, den sog. Anknüpfungsbegriffen, wird der Schwerpunkt des zu beurteilenden Rechtsverhältnisses ausgelotet und die Sachfrage – ohne Rücksicht auf das Ergebnis – mechanisch der so gefundenen Rechtsordnung unterworfen. Erst wenn das anwendbare Privatrecht bestimmt ist, ist in seinem Rahmen nach dem besten Ergebnis zu suchen.5

Da jeder Staat sein eigenes Internationales Privatrecht hat, beurteilt auch jeder Staat das auf einen bestimmen Sachverhalt anzuwendende Recht nach seinem eigenen Internationalen Privatrecht.

Es sind daher die Kollisionsnorm und die Sachnorm streng zu unterscheiden. Während die Kolli-sionsnorm die Rechtsordnung bestimmt, deren materielle Vorschriften auf einen Lebenssachverhalt Anwendung finden sollen, enthält die Sachnorm auf ihrer Rechtsfolgenseite bereits eine materielle Rechtsfolge.6

II. Anwendungsbereich

1. Sachverhalt mit Auslandsberührung

Lebt ein deutscher Erblasser in Hamburg, verfügt er über bewegliches Vermögen sowie ein Grund-stück an seinem Wohnsitz und sucht er dort einen Notar zur Beurkundung eines Testamentes auf, so ist offensichtlich deutsches Recht anzuwenden. Dieser Sachverhalt weist keinerlei Berührungs-punkte mit dem Ausland auf. Das Internationale Privatrecht ist aber heranzuziehen, sobald der Sachverhalt irgendeine Auslandsberührung aufweist. Auf dem Gebiet des Erbrechts sind solche Fälle mit Auslandsberührung:– Der Erblasser ist Deutscher und hat Vermögensgegenstände im Ausland;– Der Erblasser ist Deutscher und hat seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland;– Der Erblasser ist Deutscher und hat eine Verfügung von Todes wegen im Ausland errichtet;– Der Erblasser ist Ausländer und hat Vermögensgegenstände in Deutschland;– Der Erblasser ist Ausländer und hat eine Verfügung von Todes wegen im Ausland errichtet, die

auch Vermögen in Deutschland erfasst;– Der Erblasser ist Ausländer, lebt in Deutschland und will hier eine Verfügung von Todes wegen

errichten.

Steht ein derartiger Sachverhalt in Deutschland zur Beurteilung an, wird zunächst deutsches Recht angewandt als Recht des Gerichtsstaates (sog. lex fori).

3 Staudinger – Storm, Einleitung zum IPR, Rn. 21 ff.4 Flick/Piltz, Rn. 95.5 Staudinger – Storm, Einleitung zum IPR, Rn. 55, 57, 90, 114, 142.6 Flick/Piltz, Rn. 95.

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A. Begriff und Anwendungsbereich des Internationalen Privatrechts Kapitel 17

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2. Ermittlung des anzuwendenden Rechts

a) Deutsche und ausländische Sicht

Zur Ermittlung des anzuwendenden Rechts werden nunmehr die deutschen Kollisionsnormen herangezogen.

Der anwaltliche Berater sollte sich bei der rechtlichen Prüfung des Sachverhaltes nicht darauf be-schränken, den Sachverhalt aus deutscher Sicht zu prüfen; vielmehr sollte er auch die Rechtsfolgen prüfen, die sich aus dem Sachverhalt ergeben, wenn als Einstieg das ausländische Kollisionsrecht gewählt wird, zu dem der Sachverhalt Beziehungen aufweist.

Die Kollisionsnormen eines jeden Staates weichen häufig erheblich voneinander ab. Kommt es zu einem Rechtsstreit im Rahmen eines Erbfalles, so kann die für die Entscheidung von dem Gericht zugrunde gelegte maßgebliche Rechtsordnung unterschiedlich sein, je nach dem Ort, an dem der Rechtsstreit ausgetragen wird.

b) Hinkende Rechtsverhältnisse/Rechtspaltung (Nachlassspaltung)

Hinkende Rechtsverhältnisse sind Rechtsverhältnisse, für die aus der Sicht verschiedener Rechts-ordnungen jeweils ein unterschiedliches Sachrecht anzuwenden ist, was zu sachlich unterschiedli-chen Ergebnissen führen kann.

Davon abzugrenzen ist die Rechtsspaltung. Bei ihr wird eine an und für sich einheitliche Ver-mögensmasse nicht einer, sondern zwei oder mehreren Rechtsordnungen unterworfen. Als Bei-spiel für eine Rechtsspaltung im Internationalen Erbrecht kann die Nachlassspaltung angeführt werden, die beispielsweise in der Türkei gilt. Anknüpfungsgegenstand für die Rechtsnachfolge in bewegliches Vermögen ist dort die Staatsangehörigkeit des Erblassers und für unbewegliches Vermögen das Recht des Lageortes; § 14 Nachlassabkommen (Anlage zu Art. 20 des deutsch-türkischen Konsularvertrages). Bei der Nachlassspaltung wird der Nachlass in selbstständige einzelne Vermögensmassen aufgeteilt, die unterschiedlichen Rechtsordnungen unterworfen werden.

Auch dem deutschen materiellen Erbrecht ist eine Nachlassspaltung nicht fremd. Sie gibt es zum einen im Höferecht. Gehört zum Nachlass ein Hof im Sinne des § 1 der Höfeordnung, so tritt eine Nachlassspaltung ein zwischen dem Hofesvermögen und dem hoffreien Vermögen. Gem § 4 Höfeordnung fällt der Hof als Teil der Erbschaft kraft Gesetzes nur einem der Erben zu, dem Hofeserben, auch »Anerbe« genannt.

Zum anderen gibt es die Nachlassspaltung im Personengesellschaftsrecht bei Vereinbarung der qualifizierten Nachfolgeklausel. Die Gesellschafterstellung wird vererblich gestellt. Es rücken nur diejenigen Erben in die Gesellschafterstellung des durch Tod ausgeschiedenen Gesellschafters ein, die nach dem Gesellschaftsvertrag dafür vorgesehen sind und die nach einer letztwilligen Verfügung zum Gesellschafternachfolger bestimmt sind. Der begünstigte Erbe rückt im Wege der Sondererb-folge unmittelbar und direkt in die volle Gesellschafterstellung des Erblassers ein. Es findet kein Durchgangserwerb der Miterbengemeinschaft statt.

Ursachen für Hinkende Rechtsverhältnisse sind:– Unterschiedliche Anknüpfung in den einzelnen Kollisionsrechten;– Unterschiedliche Anknüpfung in den einzelnen Kollisionsrechten iVm der besonderen Rechts-

technik bei Rückverweisungen;– Rechtswahl.

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c) Forum-Shopping

In den Fällen hinkender Rechtsverhältnisse sind auch neben den deutschen die Gerichte des auslän-dischen Staates international zuständig. Die an dem Nachlass Beteiligten haben die Wahl, welches Gericht sie anrufen. Diese Wahlmöglichkeit wird als »Forum-Shopping« bezeichnet.7

Praxis-Tipp

Wer als deutscher anwaltlicher Berater die Möglichkeiten dieses »Forum-Shopping« nicht erkannt hat und das Gericht des Staates anruft, dessen Rechtsordnung für den Mandanten ungünstiger ist, kann ihm gegenüber wegen Verletzung anwaltlicher Pflichten schadensersatzpflichtig sein.

Praxis-Tipp

Um sich vor Regressgefahren zu schützen, reicht es für den deutschen anwaltlichen Berater nicht aus, sich mit dem Kollisionsrecht aus deutscher Sicht zu befassen; vielmehr hat er das Kollisions-recht auch aus ausländischer Sicht zu prüfen und die jeweiligen Rechtsfolgen aus deutscher Sicht und aus ausländischer Sicht einander gegenüberzustellen, um die für den Mandanten günstigste Rechtsfolge durchzusetzen.

Im Fall der Streitentscheidung hat er die Möglichkeiten des Forum-Shopping zu nutzen.

Bei der vorsorgenden Planung und Gestaltung erbrechtlicher Beziehungen hat er hinkende Rechts-verhältnisse aufzuspüren und nach Möglichkeit durch Gestaltungsmaßnahmen zu vermeiden. Als Möglichkeiten kommen in Betracht:– Rechtswahl;– Verzicht auf eine Rechtswahl;– Rechtsgestaltung auf der sachrechtlichen Ebene, indem die unterschiedlichen Bestimmungen

im Sachrecht sowohl der einen als auch der anderen Rechtsordnung beachtet werden und durch die Gestaltung von letztwilligen Verfügungen ausgeglichen werden.

B. Ermittlung des anzuwendenden Privatrechts

Die nachfolgende Darstellung folgt dem Aufbauschema, nach dem das für die Beurteilung des Sachverhalts maßgebliche Recht zu erarbeiten ist.8

I. Internationales Einheitsrecht

Das Internationale Einheitsrecht ersetzt innerstaatliches materielles Recht. Es ist gegenüber dem In-ternationalen Privatrecht vorrangig, da eine Prüfung des nationalen Rechts durch staatsvertragliche Regelungen ausgeschlossen wurde.9 Es handelt sich dabei um multilaterale Verträge, zum Beispiel:– Das Wiener UN-Übereinkommen über Verträge über den Internationalen Warenkauf v

11.04.1980 (CISG, es gilt für alle Exportgeschäfte deutscher Unternehmen und bei Import-geschäften aus den Vertragsstaaten);

– Das Scheck- und Wechselgesetz;– Das CMR-Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüter-

verkehr.– Das Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik

über den Güterstand der Wahl-Zugewinngemeinschaft vom 04.02.2010, in Kraft seit dem 01.05.2013 (Bekanntmachung vom 22.04.2013, Bundesgesetzblatt II, 431). Die Geltung dieses Abkommens ist auf die Bundesrepublik Deutschland und die Französische Republik als Vertragsstaaten beschränkt, steht aber weiteren Mitgliedstaaten der Europäischen Union zum

7 Von Oertzen, ZEV 1995, 167 ff., 171 Nr. 6.3 und dort Fußnote 29.8 Horn, ZEV 2008, 73 ff.; Osterloh-Konrad, ErbR 2007, 180 ff., 2008, 2 ff.9 Krug/Kroiß, § 21 Rn. 3.

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Erklärung kann zunächst bei den nach Art. 4, 7, 10 oder 11 EUErbVO zuständigen Gerichten abgegeben werden, darüber hinaus bei den Gerichten desjenigen Mitgliedstaates, in dem der Er-klärende seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Damit folgt die internationale Zuständigkeit der Zuständigkeitsregelung nach § 344 Abs. 7 FamFG im nationalen Recht.

Auch die Formgültigkeit der Annahme- oder Ausschlagungserklärung erfährt eine Erleichterung. Gemäß Art. 28 EUErbVO ist die Annahme- oder Ausschlagungserklärung hinsichtlich ihrer Form wirksam, wenn sie den Formerfordernissen entsprichta) des nach den Art. 21 oder 22 auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Rechts oderb) des Rechts des Staates, in dem der Erklärende seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.

4. Die örtliche Zuständigkeit

Art. 2 EUErbVO stellt klar, dass die Erbrechtsverordnung keinen Regelungsgegenstand zur ört-lichen Zuständigkeit enthält. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach nationalem Recht, ins-besondere nach § 2 IntErbRVG. Es ist das Gericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Hatte der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht im Inland, ist das Gericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Erblasser seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte. Hatte der Erb-lasser keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, ist das Amtsgericht Schöneberg in Berlin örtlich zuständig, § 2 Abs. 4 IntErbRVG.

Im Falle der Rechtswahl ist das Gericht örtlich zuständig, das die Parteien in der Gerichtsstands-vereinbarung bezeichnet haben oder dessen Zuständigkeit die Verfahrensparteien ausdrücklich anerkannt haben, § 2 Abs. 1 und 2 IntErbRVG.

Speziell:

Die Entgegennahme einer Erklärung zur Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft.

Für die Entgegennahme einer Annahme- oder Ausschlagungserklärung ist in den Fällen des Art. 13 EUErbVO das Nachlassgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die erklärende Person ihren ge-wöhnlichen Aufenthalt hat. Verfahrensmäßig ist die Annahme- oder Ausschlagungserklärung zur Niederschrift des Nachlassgerichts oder in öffentlich beglaubigter Form beim Nachlassgericht ab-zugeben. Dem Erklärenden ist die Urschrift der Niederschrift oder die Urschrift der Erklärung in öffentlich beglaubigter Form auszuhändigen; Auf der Urschrift hat das Nachlassgericht den Ort und das Datum der Entgegennahme zu vermerken.

Ungeklärt ist, auf welche Weise das eigentlich für die Erbangelegenheit in der Hauptsache zuständi-ge Gericht von der Abgabe der erbrechtlichen Erklärung erfährt. Die Erbrechtsverordnung geht da-von aus, dass der Erklärende selbst für die Weiterleitung der Urschrift der Erklärung, versehen vom Amtsgericht mit dem Ort und dem Datum der Entgegennahme, an das Hauptsachegericht sorgt.92

D. Das Europäische Nachlasszeugnis

I. Anwendungsbereich

1. Persönlicher Anwendungsbereich

Der persönliche Anwendungsbereich hängt mit der Antragsberechtigung zusammen.

Das Europäische Nachlasszeugnis wird ausschließlich auf Antrag erteilt, Art. 65 Abs. 1 der Verord-nung. Antragsberechtigt sind gemäß Art. 63 Abs. 1 der Verordnung:– Erben,

92 Vergleiche Dutta/Weber, Internationales Erbrecht, 2016, § 31 Rn. 13 ff. IntErbRVG.

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D. Das Europäische Nachlasszeugnis Kapitel 17

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– Vermächtnisnehmer »mit unmittelbarer Berechtigung am Nachlass«, (nur Vindikationslegatare, nicht Damnationslegatare gemäß dem deutschen Erbrecht, die nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Erben auf Leistung des vermachten Gegenstandes haben, §§ 2147, 2174 BGB),

– Testamentsvollstrecker und– Nachlassverwalter.

2. Internationaler Anwendungsbereich

Das Europäische Nachlasszeugnis zielt darauf ab, den antragsberechtigten Personen ihre Rechte und Befugnisse in einem anderen Mitgliedstaat einfach nachzuweisen und somit eine zügige, unkompli-zierte und effiziente Abwicklung von Erbsachen mit grenzüberschreitendem Bezug zu ermöglichen, vergleiche Erwägungsgrund 67 S. 1 der Verordnung.

Das Europäische Nachlasszeugnis ist von seiner Konzeption her speziell zur Verwendung in einem anderen Mitgliedstaat gedacht. Es soll dem Berechtigten ermöglichen, seine Rechte mit dem in einem Mitgliedstaat ausgestellten Dokument in allen anderen Mitgliedstaaten geltend zu machen und nicht – wie bislang – in jedem einzelnen von ihnen einen Nachweis nach dem dortigen Recht erwirken zu müssen.93

Gemäß Art. 62 Abs. 1 der Verordnung wird es von der zuständigen Behörde eines Mitgliedstaates zur Verwendung in einem anderen Mitgliedstaat ausgestellt und entfaltet die in Art. 69 aufgeführ-ten Wirkungen.

Andererseits ist das Europäische Nachlasszeugnis jedoch nicht auf die Verwendung in anderen Mit-gliedstaaten beschränkt: Ist es einmal ausgestellt, so entfaltet es die in Art. 69 normierten Wirkun-gen auch im Ausstellungsstaat, Art. 62 Abs. 3 S. 2 der Verordnung.

Der Berechtigte kann es also auch im Ausstellungsstaat verwenden und braucht auch hier nicht nochmals einen Nachweis nach dem jeweiligen nationalen Recht zu erwirken. Das Europäische Nachlasszeugnis ist also nicht auf Auslandsvermögen beschränkt.94

Die Verwendung des Zeugnisses ist nicht verpflichtend, sondern fakultativ, Art. 62 Abs. 2 der Verordnung.

3. Verhältnis zu nationalen Nachweisdokumenten, insbesondere zum deutschen Erbschein/Testamentsvollstreckerzeugnis

Gemäß Art. 62 Abs. 3 S. 1 der Verordnung tritt das Europäische Nachlasszeugnis nicht an die Stelle innerstaatlicher Dokumente, die in den Mitgliedstaaten zu ähnlichen Zwecken verwandt werden. Das Europäische Nachlasszeugnis hat nicht substituierenden, sondern nur komplementierenden Charakter. Dies ist Folge des Subsidiaritätsprinzips, das in Art. 5 Abs. 3 des Vertrages über die Europäische Union (EUV) verankert ist, vergleiche Erwägungsgrund 67, Satz 3. Zur Erreichung des Zieles, den Nachweis als erbrechtlich Berechtigter oder Testamentsvollstrecker in anderen Mit-gliedstaaten zu vereinfachen, ist es nicht erforderlich, dem Europäischen Nachlasszeugnis aus-schließlichen Charakter oder gar eine Sperrwirkung gegenüber nationalen Nachlassdokumenten zu verleihen.

Konsequenz ist, dass es den Mitgliedstaaten freisteht, in ihrem nationalen Recht weiterhin die bis-lang verwandten Nachweisdokumente vorzusehen und/oder neue Nachweisdokumente zu schaffen.

Den Antragsberechtigten steht es auch frei, ob sie ein Europäisches Nachlasszeugnis erwirken und sich mit diesem legitimieren oder ob sie lieber in den Mitgliedstaaten, in denen sie ihren Status und/

93 Vgl. J. Schmidt, Beck OGK, Art. 62 Rn. 8 f. EUErbVO.94 Vgl. J. Schmidt, aaO, Rn. 10.

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oder ihre Rechte geltend machen wollen, Nachweisdokumente nach dem jeweiligen nationalen Recht erwirken, oder ob sie gar beides tun, vergleiche Erwägung 69 der Verordnung.

Vorteilhaft kann die kumulative Verwendung eines Europäischen Nachlasszeugnisses und eines deutschen Erbscheins oder Testamentsvollstreckerzeugnisses insbesondere dann sein, wenn das deutsche Zeugnis weiterreichende Wirkungen hat als das Europäische Nachlasszeugnis oder umge-kehrt. Dazu kommt insbesondere ein Vergleich der Legitimations-, Vermutungs- und Gutglau-benswirkung des deutschen Erbscheins oder Testamentsvollstreckerzeugnisses nach den §§ 2368, 2365 ff. BGB zu den entsprechenden Wirkungen des Europäischen Nachlasszeugnisses nach Art. 69 der Verordnung in Betracht.

Dieser Dualismus kann auch zu Konflikten führen, wenn sich Europäisches Nachlasszeugnis und nationales Nachweisdokument inhaltlich widersprechen.95 Auch nach Ausstellung eines Europäi-schen Nachlasszeugnisses fehlt es nicht am Rechtsschutzbedürfnis für die Erteilung eines Erbscheins oder Testamentsvollstreckerzeugnisses, vergleiche Buschbaum ZEV 2012, Seite 525 f. (528).

II. Zweck des Europäischen Nachlasszeugnisses, Art. 63 der Erbrechtsverordnung

Mit dem Anwendungsbereich hängt auch der Zweck des Zeugnisses eng zusammen. Das Nachlass-zeugnis dient dazu, den antragsberechtigten Personen die Möglichkeit zu geben, ihre Legitimation als Erben oder Vermächtnisnehmer oder ihre Befugnisse als Testamentsvollstrecker oder Nachlass-verwalter nachzuweisen. Gemäß Art. 63 Abs. 2 lit. c der Verordnung kann das Europäische Nach-lasszeugnis insbesondere als Nachweis verwandt werden für die Befugnisse der in dem Zeugnis genannten Person zur Vollstreckung des Testaments oder Verwaltung des Nachlasses.

Der beabsichtigte Verwendungszweck des Europäischen Nachlasszeugnisses ist in dem Antrag auf Ausstellung des Zeugnisses nach Art. 65 Abs. 3 lit. f ) der Verordnung anzugeben. Diese Angabe ist wichtig für die Prüfung, ob der Antragsteller überhaupt antragsberechtigt ist. Nach Art. 65 Abs. 1 iVm Art. 63 der Verordnung sind die dort genannten Personen nur antragsberechtigt, wenn sie das Europäische Nachlasszeugnis zu einem der in Art. 63 aufgeführten Zwecke verwenden wollen.

III. Antragserfordernis, Art. 65 der Verordnung

Das Europäische Nachlasszeugnis wird nur auf Antrag erteilt, Art. 65 Abs. 1 der Verordnung. Der Antragsteller muss dabei in seinem Antrag die sogenannten Pflichtangaben nach Art. 65 Abs. 3 lit.a) bis l) der Verordnung machen. Die Ausstellungsbehörde kann weitere Angaben, die nicht in diesem Pflichtenkatalog enthalten sind, nicht verlangen. Allerdings kann der Antragsteller gemäß Art. 65 Abs. 3 lit. m) sonstige von ihm »für nützlich erachtete Angaben« machen.

Diese Pflichtangaben stehen nach Art. 65 Abs. 3, 1. Halbsatz, der Verordnung unter einem doppel-ten Vorbehalt. Sie sind nur insoweit obligatorisch, als sie– dem Antragsteller bekannt sind und– von der Ausstellungsbehörde zur Beschreibung des Sachverhalts, dessen Bestätigung der Antrag-

steller begehrt, benötigt werden.

Diesem zweiten Vorbehalt kommt insbesondere für das Nachlasszeugnis des Testamentsvollstre-ckers besondere Bedeutung zu. Maßgeblich für die Erforderlichkeit ist der konkrete Inhalt der vom Antragsteller begehrten Bestätigung. Dies ergibt sich aus der nach Art. 65 Abs. 3 lit. f ) er-forderlichen Angabe des beabsichtigten Zwecks des Zeugnisses. Ist der Antragsteller angeblicher Testamentsvollstrecker, hat er den Sachverhalt anzugeben, auf den er sein Recht zur Vollstreckung des Testaments gründet. Er hat also die Verfügung von Todes wegen zu nennen und ihren Inhalt anzugeben. Der erforderliche Umfang der Angaben zum Sachverhalt hängt von den Umständen des

95 Vgl. J. Schmidt, aaO, Rn. 16 ff.

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Handbuch des Fachanwalts Erbrecht...Erbrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Andreas Frieser Rechtsanwalt, Fachanwalt für Erbrecht, Bonn Ernst Sarres Rechtsanwalt, Fachanwalt für Erbrecht