Limited oder GmbH??????- Eine vergleichende

Betrachtung -

Dr. Jürgen Vortmann

Fachanwalt für Steuerrecht

Grundsatz der Niederlassungsfreiheit (I)

Urteile des EuGH (BB 2002, 2402;BB 2003, 2195):• Eine in einem Mitgliedsstaat der EU gegründete

Kapitalgesellschaft muss in jedem anderen EU-Mitgliedsstaat rechtlich als juristische Person be-handelt werden, auch wenn sie die Gründungsvor-schriften (z. B. Kapitalaufbringung) des jeweiligen Staates nicht erfüllt.

• Das gilt auch dann, wenn sie in einem Mitglieds-staat nur gegründet worden ist, ihre gesamte Ge-schäftstätigkeit aber ausschließlich in einem ande-ren Mitgliedsstaat ausübt.

Grundsatz der Niederlassungsfreiheit (II)

Welche Auswirkungen hat dies auf das deutsche Gesellschaftsrecht?

• Gründung einer Ltd. in Großbritannien,• Geschäftstätigkeit ausschließlich in

Deutschland,• In England nur ein „Büro“ (Briefkasten),• Limited muss in Deutschland wie eine

GmbH behandelt werden.

Grundsatz der Niederlassungsfreiheit (III)

Was bedeutet dies in der Praxis?• Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsver-

mögen (BGH DStR 2005, 839),• Parteifähigkeit in gerichtlichen Prozessen; Nach-

weis durch Vorlage (KG DB 2005, 1158)– einer Gründungsbescheinigung und– aktuellen Bescheinigung des Gesellschaftsregisters

betreffend die Eintragung und die Rechtsverhältnisse.

• Grundbuchfähigkeit,• Besteuerung wie die GmbH (KSt. 25 %),• Vertretung durch den Geschäftsführer („director“).

Vergleich Limited - GmbH

1. Gründungskosten

2. Laufende Kosten

3. Besteuerung

4. Offenlegungspflichten

5. Eigenkapitalvorschriften

6. Gläubigerschutz

7. Rechtliche Nachteile

1. GründungskostenGründungskosten der Ltd.• In England sehr niedrig – keine notarielle Beurkundung;

auch nicht beim Verkauf von Anteilen,• Eröffnung eines Bankkontos,• keine Werthaltigkeitsprüfung von Sacheinlagen, • Angebote ab 555 € für Gründung mit Registereintragung

und Bereitstellung „registered office“ und „nominee secretary“ für ein Jahr,

• beinhaltet allgemeine Standard-Satzung, nach engl. Recht,• Beratung und individuelle Gestaltung – Aufpreis (in

Deutschland in Notargebühr enthalten),• Frage, ob Übersetzung enthalten ist.

1. Gründungskosten

Eintragung als Zweigniederlassung• Tätigkeit in Deutschland – Zweigniederlassung beim deut-

schen Handelsregister anmelden.• Einzutragen ist nicht der Gegenstand des Unternehmens

der ausländischen Hauptniederlassung, sondern der der in-ländischen Zweigneiderlassung ( OLG Frankfurt DB 2006, 269 = ZIP 2006, 269 = EWiR 2006, 145 Mankowski)

• Anmeldung notariell – Nachweis der Legitimation der Geschäftsführer erforderlich.

• Hinweis: Befreiung von §181 BGB kann nicht eingetragen werden, da dies nach englischen Recht nicht vorgesehen ist (LG Leipzig, Beschl. v. 14.9.2004 – O6HK T 3146/04).

1. Gründungskosten

Eintragung als Zweigniederlassung• Beizufügen sind:

– beglaubigte Abschrift von Gründungsurkunde und Satzung,

– Bescheinigung des „Registrar of Companies“ über Gründung, Fortbestand, Direktoren und secretary,

– Sprache: Deutsch – im Inland bestellter und vereidigter Übersetzer.

2. Laufende Kosten

Kosten von Änderungen• z. B. Wechsel Direktoren, Änderung Satzung,

Änderung Firmennamen• Anmeldung beim Handelsregister – notariell.• Beizufügen sind:

• Beglaubigte Abschrift der geänderten Satzung

• Deutsch – im Inland öffentlich bestellter und vereidigter Übersetzer

2. Laufende Kosten

Kosten des rechtlichen Vertreters• „secretary“ (=Schriftführer) zur Wahrnehmung der

rechtlichen Angelegenheiten = Pflichtorgan• Verantwortlich für Registeranmeldungen („Com-

panies House“), Gesellschafterversammlungen, Protokolle,

• Standardangebot: Rechtsanwalt als „nominee secretary“,

• Hohe Beratungskosten: Der director ist verpflich-tet, bei allen Handlungen die Vorgaben des engl. Gesellschafts- und Insolvenzrechts zu beachten.

2. Laufende Kosten

Problem: Vertretungsmacht• Nur ein director bestellt (Einzelgeschäfts-

führer),• wichtige Geschäfte (nicht gewöhnlicher

Geschäftsbetrieb),• Vertretung nur zusammen mit dem

secretary.• Umständlich und verursacht Kosten.

2. Laufende Kosten

Kosten Büro in England

• „registered office“ in England = Pflicht

• Bei Tätigkeit nur in Deutschland = Büro ohne eigene Funktion (Briefkasten, Telefonanschluss),

• Kosten für Anrufumleitung und Weitersendung der Post.

3. Besteuerung

Besteuerung in Deutschland• Zweigniederlassung in Deutschland = inländische

Betriebsstätte,• ausschließliche Geschäftstätigkeit in Deutschland

- nur inländische Einkünfte,• Doppelbesteuerungsabkommen: Besteuerung in

Deutschland nach deutschen Steuergesetzen,• Jahresabschluss, Körperschaftsteuer-, Gewerbe-

steuer- und Umsatzsteuererklärung wie bei deutscher GmbH

3. Besteuerung

Pflichten gegenüber dem englischen Finanzamt

• Keine Einkünfte in England – keine Be-steuerung in England,

• aber Verwaltungssitz in England,

• deshalb trotzdem Steuererklärung beim zu-ständigen englischen Finanzamt einreichen.

4. Offenlegungspflichten

Deutschland• Einreichung des Jahresabschlusses beim

Handelsregister am Sitz der Zweignieder-lassung,

• Bekanntmachung im Bundesanzeiger: Wo und unter welcher Registernummer Jahres-abschluss offengelegt.

• Entspricht den Vorschriften für dt. GmbH.

4. Offenlegungspflichten

England• Erstellung eines Jahresabschlusses nach englisch-

en Vorschriften: „annual return“ und „accounts“ (Rechnungslegung nach UK-GAAP, vgl. mit IFRS),

• Kosten für Buchhaltung, Bilanzierung, Wirtschaftsprüfertestat in englischer Sprache,

• Einreichung beim „registrar of Companies“,• Öffentlich – Kopien werden unproblematisch

herausgegeben.

4. Offenlegungspflichten

Folgen bei Nichteinreichung in England• Geldbußen,• Löschung aus dem Register – sog. Amtslöschung:

– Gesellschaft verliert ihre Rechtsfähigkeit,– Wiedereintragung mit erheblichem Aufwand,– Verlust der Haftungsbeschränkung –

unbeschränkte Haftung der Geschäftsführer und Gesellschafter.

5. Eigenkapitalvorschriften

Mindestkapital bei Gründung• GmbH: Mindeststammkapital 25.000 €, da-

von mindestens einzuzahlen 12.500 €,• Reformbewegung: nur noch Mindeststamm-

kapital 10.000 €,• Limited: keine Eigenkapitalvorschriften,

Gründung z. B. mit einem Pfund möglich, üblich 100 Pfund.

5. Eigenkapitalvorschriften

Probleme bei fehlendem Eigenkapital• Aufbringung der Gründungskosten und des Start-

kapitals für den Geschäftsbetrieb,• Nachweis der Kreditwürdigkeit zur Aufnahme von

Fremdkapital,• u. U. fehlende Akzeptanz bei Auftraggebers, er-

scheint unseriös,• Kompensation durch strengere Gläubigerschutz-

regeln.

5. Eigenkapitalvorschriften

Aufnahme von Fremdkapital• Fehlender Gläubigerschutz wird durch individu-

elle Vereinbarungen ersetzt,• Finanzierungspraxis in England und USA: Ab-

schluss sog. „corporate finance convenants“– Einblick in und Einfluss auf Geschäftsführung,– Festlegung von Zielgrößen – Eigenkapitalausstattung,

Verschuldung, Ertrag, Liquidität,– Fixierung von Verhaltenspflichten,– Sanktionen bei Nichteinhaltung.

6. Gläubigerschutz

Kaptitalaufbringung und –erhaltung – Limited• Ausschüttung nur aus Gewinnen,• Auflösung von Rücklagen und deren Ausschüt-

tung, wie bei GmbH, nicht möglich,• Kapitalherabsetzung bedarf gerichtlicher Ent-

scheidung,• Erwerb eigener Anteile nur aus Gewinnen,• Durchgriffshaftung;• allerdings deutlicher Vorteil: deutsches

Eigenkapitalersatzrecht gilt nicht.

6. Gläubigerschutz

Kapitalaufbringung und –erhaltung GmbH• Ausschüttung aus gesamtem Eigenkapital,

soweit Stammkapital übersteigt,• Kapitalherabsetzung durch Gesellschafter-

beschluss (Notar),• eigene Anteile aus Eigenkapital über

Stammkapital,• Durchgriffshaftung,

6. Gläubigerschutz

Durchgriffshaftung• Fehlender Gläubigerschutz wird durch

schnellere Durchgriffshaftung kompensiert.• Betrifft Gesellschafter und Geschäftsführer.• Haftungsbeschränkung auf Gesellschafts-

vermögen entfällt,• Gläubiger können unmittelbar auf Vermö-

gen und Geschäftsführer zurückgreifen.

6. Gläubigerschutz

Durchgriffshaftung auf Geschäftsführer• Verschärfung der Insolvenzhaftung von Ge-

schäftsführern• „Insolvency Act“ v. 1986 – Rechtsinstitute:

– „wrongful trading“: schlechte Geschäftsführung, auch unabsichtlich

– „fraudulent trading“: absichtliches Handeln entgegen den Gläubigerinteressen

• Folge: persönliche Haftung der Geschäftsführer, unabhängig von der Insolvenz.

6. Gläubigerschutz

• Der director der Ltd. haftet persönlich nach ss. 216, 217 IA 1986 wegen Benutzung einer ähn-lichen Firma für eine Neugründung nach Insol-venz (hier: „ air equipment company nach air component company“), wenn das neue Unterneh-men später insolvent wird. Dies gilt selbst dann, wenn im Einzelfall nachgewiesen wird, dass nicht der typische Missbrauch („phoenix syndrom“) vorgelegen hat (High Court of Justice London EWiR 2005, 709, 711 (Schall)).

6. GläubigerschutzDefinition: „wrongful trading“• Nachweis vor Gericht durch Geschäftsführer: alle

Schritte unternommen, um Verluste der Gläubiger zu minimieren,

• ab Zeitpunkt der Vorhersehbarkeit der Insolvenz,• u. U. sofort ab Gründung, da infolge fehlenden

Mindestkapitals unterkapitalisiert,• Gesetz schreibt kein Mindestkapital vor, aber Ei-

genkapitalausstattung liegt in Verantwortung der Gesellschaft.

• Vorteil verbunden mit dem Nachteil, das man sich nie auf eine sichere Größe berufen kann.

6. Gläubigerschutz

Durchgriffshaftung auf Gesellschafter• Wenn Limited nur Fassade ist – Missbrauch der

Haftungsbeschränkung,• Beteiligung der Gesellschafter an wrongful oder

fraudulent trading – Missbrauch der Gesellschaf-terstellung zum Nachteil von Gläubigern,

• z. B. existenzvernichtender Eingriff, absichtlicher Vermögensentzug, Verstoß gegen Wettbewerbs-verbot

- Unabhängig von der Insolvenz !!!!!!!!!!!!

6. Gläubigerschutz

• Soweit missbräuchliche Zwecke für die Gründung einer Limited bestimmend waren, kann im eröff-neten Verfahren vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden und dann ggf. zu einer Nichtan-erkennung der Haftungsbeschränkung im konkre-ten Fall – unter Umständen mit einer persönlichen Haftung – der Gründunggesellschafter führen. Ei-ne diesbezügliche materielle Entscheidungsbefug-nis obliegt nicht dem Insolvenzgericht (AG Saar-brücken EWiR 2005, 701 (Pannen)).

6. Gläubigerschutz

• Im Fall einer ausschließlich in Deutschland tätigen englischen „Limited“ bleiben deutsche Insolvenz-gerichte auch dann für die Eröffnung eines Haupt-insolvenzverfahrens i. S. v. Art. 3 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO international zuständig, wenn die wer-bende Tätigkeit vor Insolvenzantragstellung voll-ständig eingestellt wird (AG Hamburg ZInsO 2005, 1282 = ZIP 2005, 2275; vgl. dazu EWiR 2006, 169 Herweg/Tschauner).

7. Rechtliche Nachteile

• Die Eintragung der Befreiung des Ge-schäftsführers von den Bestimmungen des § 181 BGB ist unzulässig (vgl. OLG Mün-chen, Beschl. v. 17.8.2005 – 31 Wx 49/05).

• Ein gegen den director verhängtes Gewerbeverbot in Deutschland schließt die Eintragung einer Zweigniederlassung aus (vgl. Thüringer OLG DB 2006, 720).

Literaturverzeichnis I

• Happ/Holler, „Limited“ statt GmbH, DStR 2004, 730 ff.• Kallmeyer, Vor- und Nachteile der englischen Limited im

Vergl. zur GmbH oder GmbH & Co. KG, DB 2004, 636• Klose-Mokroß, Die Eintragung einer englischen „private

limited company“ in das deutsche Handelsregister, DStR 2005, 971, 1013

• Höreth/Schiegl, Die „Limited“: Eine Alternative zur GmbH?, LSW Gruppe 8, S. 99 ff.

• Campos Nave, Die englische Limited (UK-Ltd.), NWB Fach 18, S. 4021 ff.

• Wachter, Persönliche Haftungsrisiken bei englischen pri-vate companies mit inländischem Verwaltungssitz, DStR 2005, 1817

Literaturverzeichnis II

• Schlösser, Die Strafbarkeit des Geschäftsführers einer private company limited by shares in Deutschland, wistra 2006, 81 – 89

• Müller, Die englische Limited in Deutschland – für welche Unternehmen ist sie tatsächlich geeignet, BB 2006, 837 - 843

Literaturverzeichnis III

• Kessler/Eicke, Die Limited – Fluch oder Segen für die Steuerberatung, DStR 2005, 210;

• Schall, Nochmals: In-sich-Geschäfte bei englischen private limited companies, NZG 2006, 54