Methodenlehre - Öffentliches Recht 07.12.05 Juristisches Denken 11.01.06Interpretation im öffentlichen Recht 18.01.06 Rechtsgüterabwägung 25.01.06 Rechtsgüterabwägung

Methodenlehre - Öffentliches Recht

07.12.05 Juristisches Denken

11.01.06 Interpretation im öffentlichen Recht

18.01.06 Rechtsgüterabwägung


01.02.06 Methode der Konkretisierung


Ziele und Vorgehen

Kenntnis und Anwendung der Eigenart juristischen Denkens.

Kenntnis und Anwendung der methodischen Besonderheiten im öffentlichen Recht.

Diese Besonderheiten sollen durch die Analyse von Literaturtexten sowie das Studium von Bundesgerichtsentscheiden erarbeitet werden.

Eigenart des juristischen Denkens

Juristische Hermeneutik

(Texte von P. Mastronardi; F. Müller/R. Christensen)

Denken in Systemen und in Problemen

(Texte von P. Mastronardi; T. Viehweg; R. Zippelius)

Allgemeine Hermeneutik(Rz. 91)

Hermeneutik ist die Methode, Lebenssituationen als solche verstehend zu erfassen. Ihre Aufgabe ist, eine Situation, in welcher ich mich befinde, sowohl in ihren Teilen wie als Ganzes zu begreifen. (...)

Ihr Vorgehen beginnt zwangsläufig damit, dass ich die Situation immer schon bis zu einem gewissen Grad kenne, also ein vorwissenschaftliches Wissen davon besitze, auf dem ich aufbaue. Mit der Verstehensmethode ergänze und korrigiere ich dieses Wissen durch neue Informationen, die ich aus einem möglichst breiten Verständnishorizont interpretiere und zu einem neuen Gesamtbild der Situation vereinige.

Beispiel

Wenn ich als Richter beginne, die Akten eines Verkehrsunfalles zu lesen, bringe ich von der ersten Seite an mein Verständnis des Ereignisses ein, wie ich es aus eigener Erfahrung als Autofahrer oder aus früheren Gerichtsfällen schon mitbringe.

Der Richter hat ein Vorverständnis, d.h. ein Vorurteil vom Fall

Das Vorverständnis ist die erste Meinung zum Problem

Teilnehmerperspektive (Rz. 92)

Hermeneutik folgt damit deutlich der Teilnehmerperspektive. Ihr fehlt die Distanz der beobachtenden Analyse und Logik. So wie die Logik Grundlage der Naturwissenschaft ist, ist die Hermeneutik Grundlage der Sozial- und Geisteswissenschaften. Wo es jener um das Messen geht, geht es diesen um die Angemessenheit.

Hermeneutischer Zirkel (Rz. 97)

Der Kreis, der vom Vorverständnis über das Verstehen von neuen Informationen zum neuen Verständnis der gesamten Situation führt, wird hermeneutischer Zirkel genannt. Ich muss immer schon (bis zu einem gewissen Grade) wissen, was ich eigentlich wissen will, um es erfahren zu können. Wie sonst könnte ich denn die richtigen Fragen stellen?

Hermeneutische „Spirale“ (Rz. 98)

Im Gegensatz zum logischen Zirkelschluss ist der hermeneutische Zirkel aber nicht geschlossen. Er hebt das Verständnis des Textes auf eine neue Stufe. Genauer wäre es daher, von einer Spirale zu sprechen. Denn die Dialektik von Vorverständnis und Methode führt zu immer präziseren Synthesen. Die Kreisbewegung schafft somit wissenschaftliche Qualität.

Beispiel

Daraus, dass die Verletzung von Verkehrsregeln bestraft wird, und daraus, dass alle Fahrzeuglenker Verkehrsregeln verletzen, darf ich nicht schliessen, dass alle Fahrzeuglenker bestraft werden.

Die Verletzung von Verkehrsregeln wird bestraft.normative Aussage, nicht

TatsachenfeststellungAlle Fahrzeuglenker verletzen Verkehrsregeln.

Tatsachenfeststellung

Kein logischer Zirkelschluss

Juristische Hermeneutik (Rz. 101)

Die juristische Auslegung folgt den Regeln der allgemeinen Hermeneutik. Ihre Besonderheit liegt einmal darin, dass sie es auch mit normativen Texten zu tun hat. Die Lebenssituation, die es zu verstehen gilt, ist anhand dieser normativen Texte zu bewerten.

Normative WertmassstäbeSodann ist die juristische Hermeneutik auf Entscheidung angelegt: Die Lebenssituation ist nicht nur zu verstehen, sondern zu verändern. Der Jurist macht damit den zusätzlichen Schritt vom Verstehen zum Entscheiden.

Jurist braucht Entscheidungslehre

Verstehen – Begründen – Entscheiden (Rz. 226)

Eine juristische Lehre der vernünftigen Entscheidung umfasst drei Schritte:

1. Verstehensprozessrichtet sich nach allgemeiner Hermeneutik

2. Begründungsprozessjede Entscheidung muss begründet werdenwenn Vorverständnis (=Vorurteil) nicht mit

methodischen Mitteln begründet werden kann, wird es angepasst

3. EntscheidungsprozessEntscheidung ist Ende des

Begründungsprozesses

Müller / Christensen (Rz. 225)

Ist nach Müller / Christensen der Normtext und die Norm identisch?

Norm und Normtext

Normtext

Der Normtext ist nicht normativ. Er kann den konkreten Rechtsfall

nicht verbindlich lösen. Der Normtext ist

deshalb lediglich ein nicht-normatives

Eingangsdatum des Konkretisierungsvorga

nges.

Norm

Die Norm entsteht erst, wenn wir das

Programm des Normtextes mittels Auslegung erfasst

haben. Die Norm ist das Ergebnis des hermeneutischen

Prozesses.


In welchem Verhältnis stehen nach Müller / Christensen die Norm und die Normativität?

Norm und Normativität

Norm

Die Norm ist ein sachgeprägtes strukturiertes

Ordnungsmodell.

Entscheidungsnorm

Auf den Fall konkretisierte Entscheidung.

Normativität

Fähigkeit der Norm, zu einer Entscheidungsnorm fortgearbeitet zu werden und diese zu begründen.


In welchem Verhältnis stehen nach Müller / Christensen „Recht“ und „Wirklichkeit“?


„Recht“ und „Wirklichkeit“ sind bei der Arbeit des Rechtsanwenders vielfach aufeinander angewiesene Elemente.

Die Entscheidungsnorm für einen konkreten Fall ergibt sich aus einem Zusammenspiel von „Norm“ und „Faktum“.

Die Grundstruktur des Faktums prägt die normative Wirkung der Rechtsnorm.

Recht als System und Aufgabe(Rz. 842 ff.)

System

Recht als vorgegebene,

statische Ordnung.

Aufgabe

Recht als Prozess möglicher

Problemlösungen.

Juristische Dogmatik

Ausgleich der beiden Sichtweisen.

Recht als System (Rz. 845-849)

Was kennzeichnet das Recht als System?

Recht als System (Rz. 845-849)

– funktionale Sichtweise des Rechts– Recht als Friedensordnung, die es zu wahren gilt– durch Abstraktion und Generalisierung ergibt sich aus den Rechtsnormen ein Rechtssystem – Systematisierung des Rechts dient der Rechtssicherheit– Systematisierung des Rechts dient der Rechtsgleichheit

systematisches Rechtsdenken neigt zur Generalisierung

Recht als Aufgabe (Rz. 850-856)

Was kennzeichnet das Recht als Aufgabe?

Recht als Aufgabe (Rz. 850-856)

– handlungsorientierte Sichtweise – Recht als Verfahren der Problemlösung– durch Konkretisierung werden abstrakte Begriffe des Rechts mit rechtserheblichen Gesichtspunkten angereichert, bis das normative Urteil die Umstände des Einzelfalles angemessen berücksichtigt– die Kunst, die richtigen faktischen wie normativen Elemente für die Konkretisierung auszuwählen, nennt man Topik

topisches Denken neigt zur Individualisierung

Recht als System und Aufgabe

System

– entscheidender Standpunkt ist die Konzeption des Rechts

– formale Logik (Deduktion und Subsumtion) steht im Vordergrund

Aufgabe

– für die topische Denkweise ist das Problem entscheidend

– das System ist nur eine Idee im Hintergrund

– inhaltliche Argumentation steht im Vordergrund

Ausgleich durch die juristische Dogmatik (Rz. 864-866)

Wie versucht die juristische Dogmatik, die beiden Sichtweisen des Rechts auszugleichen?

Juristische Dogmatik

System

– Dogmatik konstruiert Institute des Rechts (z.B. Privatautonomie) und erstellt Systematik der Rechtsordnung

Aufgabe

– Dogmatik dient der gerechten Problemlösung und erarbeitet Lösungen für typische Einzelfälle

Ausgleich durch

- Verwendung von Typen, nicht scharfe Begriffe

- neben Regeln werden Grundsätze aufgestellt, die zu konkretisieren sind

Typenbildung (Rz. 867 ff.)

Der Typus setzt beim Problemdenken an, indem er die Gesichtspunkte des Einzelfalles zu Gruppen mit ähnlichen Merkmalen zusammenfügt.

Diese Kriterien bilden die typischen Gründe bei der Beurteilung von Fällen ähnlicher Art.

der Typus bringt auf diese Weise Systematik ins Problemdenken

der Typus bringt aber auch Problemadäquanz ins Systemdenken

Bildung von Grundsätzen(Rz. 871)

Der Grundsatz ist die Norm in der Form des Typus.

Der Grundsatz wählt einen wesentlichen normativen Gesichtspunkt aus und erhebt ihn zur Kernaussage einer Regelung.

Grundsätze müssen konkretisiert werden, entweder zu generellen Regeln oder zu einem Urteil.

Der Grundsatz steht damit zwischen der systematischen Regel und dem topischen Gesichtspunkt.

„Hund“ als Begriff und Typus

Hunde verbotenin der Parkanlage

Systemdenken:„Hund“ stellt klar umgrenzter

Begriff dar

Problemdenken:Problem ist, dass durch

Hunde die Sicherheit und Ruhe anderer gestört

werden könnte

Katzen sind weder nach dem Systemdenken noch nach dem Problemdenken

vom Verbot erfasst

„Hund“ als Begriff und Typus

Hunde verbotenim Lebensmittelgeschäft

Systemdenken:„Hund“ stellt klar umgrenzter

Begriff dar

Problemdenken:Problem ist, dass Tiere eine

Gefahr für die Lebens- mittelhygiene darstellen.

„Hund“ ist daher als Typus zuverstehen (typisches Tier).

Katzen sind nach dem Systemdenken nicht

vom Verbot erfasst

Katzen sind nach dem Problemdenken vom Verbot

erfasst

Juristisches Denken

Juristische HermeneutikDas juristische Denken folgt den Regeln der

allgemeinen Hermeneutik.Jedoch zeichnet es sich durch zwei Besonderheiten

aus:- es beschäftigt sich mit normativen Texten- juristisches Denken ist auf eine Entscheidung gerichtet

Denken in Systemen und in ProblemenDas Recht kann als System oder als Aufgabe

betrachtet werden.Die juristische Dogmatik zielt darauf, einen Ausgleich

zwischen diesen beiden Aspekten herzustellen. Zu diesem Zweck bildet sie Typen und Grundsätze.








Interpretation im öffentlichen Recht

Besonderheiten des methodischen Instrumentariums im öffentlichen Recht

(Text von U. Häfelin/W. Haller)

Häfelin / Haller (Rz. 80)

Welche Gewichtung der methodischen Elemente nehmen Häfelin/Haller bei der Auslegung vor, wenn der Sinn einer Rechtsnorm ermittelt werden soll?

Häfelin / Haller (Rz. 81-84)

Häfelin/Haller legen in der Auslegung eine gewisse Zurückhaltung nahe. Kann dies als allgemeiner Grundsatz für die Auslegung gelten?


Die zeitgemässe Auslegung stellt ab auf das Normverständnis und die Verhältnisse, wie sie gegenwärtig, d.h. zur Zeit der Rechtsanwendung, bestehen (geltungszeitliche Auslegungsmethode).

Häfelin/Haller halten fest, dass die zeitgemässe Auslegung heute eine erhebliche, ja vorrangige Bedeutung habe. Wieso trifft dies insbesondere auf Verfassungsbestimmungen zu?


In welchem Verhältnis steht die teleologische Auslegung zum Wortlaut?

In welchem Verhältnis steht die teleologische Auslegung zur zeitgemässen Auslegung?


Häfelin/Haller erwähnen das Prinzip der Einheit der Verfassung. Was ist darunter zu verstehen?

Welche Vor- und Nachteile hat die Anwendung dieses Prinzips?


Häfelin/Haller bemerken, dass bei der Auslegung auf ein vernünftiges und praktikables Ergebnis geachtet werden soll. Wo sehen Sie Vor- und Nachteile dieser Rücksichtnahme auf das Ergebnis der Auslegung?


Was verstehen Häfelin/Haller unter der verfassungskonformen Auslegung?

Welche Funktionen hat die verfassungskonforme Auslegung?

Welche Grenzen bestehen für die verfassungskonforme Auslegung?

Besonderheiten des methodischen Instrumentariums im öffentlichen Recht

Keine generelle Zurückhaltung bei der Interpretation im öffentlichen Recht, sondern Differenzierung nach Art der Norm.

Zeitgemässer Methode kommt besondere Bedeutung zu, da insbesondere Verfassungsnormen oftmals offen formuliert sind.

Einheit der Verfassung als besonderes Auslegungsargument.

Verfassungskonforme Auslegungsmethode als im öffentlichen Recht begründete Methode.









31.01.06 Vorlesung Prof. Ernst KramerLegal Reasoning

(Veranstaltung MLE)16.00 – 18.00 Uhr, B 210

08.02.06 Vorlesung Methodenlehre fällt

aus

Rechtsgüterabwägung

Beispiel: Einschränkung von Grundrechten (Art. 36 BV)

1 Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr.2 Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein.3 Einschränkungen von Grundrechten müssen verhältnismässig sein.4 Der Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar.


Verhältnismässigkeit (Art. 36 Abs. 3 BV)

- Geeignetheit

- Erforderlichkeit- Verhältnismässigkeit i.e.S.


Eine die Grundrechte einer Person beeinträchtigende Anordnung ist

unverhältnismässig, wenn deren negative Wirkungen im konkreten Fall schwerer ins Gewicht fallen als das öffentliche Interesse daran, dass die Anordnung getroffen wird.

Verhältnis von Regel, Grundsatz, Rechtsgut und Interesse

Faustregel:- Hinter jeder Regel steht ein Grundsatz.- Jeder Grundsatz schützt ein Rechtsgut.- Jedes Rechtsgut entspricht einem Interesse.

Interesse

Rechtsgut

Grundsatz

Regel



Interesse

Rechtsgut

Grundsatz

Regel

Art. 139 StGB„Wer…“

„Du sollst nicht stehlen“

Eigentum

Ich will mein Vermögen behalten

Sachverhalt BGE 116 Ia 359

Am 22. Mai 1989 wandte sich Theresa Rohner mit Stimmrechtsbeschwerde an das Bundesgericht gegen einen Entscheid der Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh., der ihr die aktive Teilnahme an der Landsgemeinde verweigerte. Die Standeskommission stützte ihren Entscheid auf Art. 16 KV, der nach ständiger Auslegung nur den Männern das Stimmrecht in kantonalen Angelegenheiten zusprach. Sie beantragt, die Verfügung der Standeskommission aufzuheben, da Art. 16 KV gegen Art. 4 Abs. 2 BV verstosse.

Die Beschwerde wurde bis zur Landsgemeinde vom 29. April 1990 sistiert. An derselben lehnte die Landsgemeinde den Antrag betreffend Einführung des Frauenstimm- und Wahlrechts ab.

In der Folge erhoben 53 Frauen und 49 Männer Beschwerde gegen den Beschluss der Landsgemeinde vom 29. April 1990. Sie beantragten, den Beschluss aufzuheben und den Kanton Appenzell I.Rh. anzuweisen, Art. 16 KV abzuändern.

Art. 4 aBV

1 Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich. Es gibt in der Schweiz keine Untertanenverhältnisse, keine Vorrechte des Orts, der Geburt, der Familien oder Personen.

2 Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit.

(Art. 4 Abs. 2 aBV wurde im Jahre 1981 in die aBV eingefügt.)

Art. 74 aBV

1 Bei eidgenössischen Abstimmungen und Wahlen haben Schweizer und Schweizerinnen die gleichen politischen Rechte und Pflichten.

(...)4 Für Abstimmungen und Wahlen der Kantone

und Gemeinden bleibt das kantonale Recht vorbehalten.

(Art. 74 aBV wurde am 7. Februar 1971 in einer Volksabstimmung angenommen.)

BGE 116 Ia 359: Erwägung 5

Welche Auslegungsmethoden und –elemente erwähnt das Bundesgericht in dieser Erwägung?

Welcher Auslegungsmethode kommt nach dem Bundesgericht in Bezug auf Art. 4 aBV besondere Bedeutung zu und zu welchem Auslegungsergebnis führt diese Methode?


Mit welchen Elementen legt das Bundesgericht Art. 74 Abs. 4 aBV aus und zu welchem Auslegungsresultat kommt es?

Mit welchen Elementen legt das Bundesgericht Art. 4 Abs. 2 BV aus und zu welchem Auslegungsresultat kommt es?

Zu welchem Auslegungsresultat kommt das Bundesgericht unter Betonung des „ganzheitlichen Verfassungsverständnisses“?


Das Bundesgericht prüft in dieser Erwägung, ob Art. 74 Abs. 4 BV ein echter Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV darstellt.

Echter Vorbehalt:

Unechter Vorbehalt:


Welche Auslegungsmethode resp. welches Auslegungselement wendet das Bundesgericht in dieser Erwägung an?

Was war der Wille des historischen Gesetzgebers in Bezug auf Art. 74 Abs. 4 BV?


Im Nationalrat führte die Berichterstatterin der Kommission, Frau Füeg, als erste Rednerin in der Eintretensdebatte aus: „Art. 74 Abs. 4 BV wird also als Garantie kantonaler Selbstbestimmung auch gegenüber einem bundesverfassungsrechtlichen Geschlechtergleichheitsartikel durchgesetzt werden können, sonst müsste man diesen Vorbehalt wohl ausdrücklich aufheben.“

Bundesrat Furgler führte in seinem Votum, welches die Eintretensdebatte abschloss und ausdrücklich an die Adresse der „lieben Freunde aus den Nachbarständen, den beiden Appenzell“ gerichtet war, zu Art. 74 Abs. 4 BV aus: „Der Bundesrat hat von einem Streichungsantrag abgesehen. (…) Die Kantone – das ist Respekt vor ihrer Autonomie – sollen hier weiterhin autonom bleiben. (…) Ich legte aber Wert auf diese Feststellung, weil ich aus beiden Kantonen befragt worden bin, ob denn mit der neuen Verfassungsbestimmung die Autonomie der Kantone (…) getroffen würde.” Im Ständerat doppelte Bundesrat Furgler nach: “Wollte man die Rechtslage ändern, dann müsste man Art. 74 Abs. 4 aufheben. Ich möchte das schon jetzt erklären, um allfälligen Missverständnissen vorzubeugen.”


Das Bundesgericht setzt sich in dieser Erwägung eingehend mit der Lehre auseinander und hält fest:

„b) Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass - entsprechend der zeitlichen Nähe zur Meinungsäusserung des Bundesrates - die ersten Stimmen die Ansicht zum Ausdruck brachten, Art. 74 Abs. 4 BV bedeute einen Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV. Mit zunehmender zeitlicher Distanz liessen die Stimmen der Wissenschaft jedoch Zweifel erkennen und zeigten zum Teil sogar trotz der Anerkennung der bundesrätlichen Ausführungen einen Weg auf, der ohne Verfassungsrevision zu dem allseits als richtig erkannten Ziel der Gewährung des Frauenstimmrechts auch in den Halbkantonen Appenzell führen könnte (so ETIENNE GRISEL, GEORG MÜLLER und HÄFELIN/HALLER).“


„ETIENNE GRISEL führte aus, es bleibe im Interesse der Gerechtigkeit zu hoffen, dass die Verfassungen der beiden Appenzell - heute geht es nur noch um Inner-Rhoden - in Bälde revidiert würden. Andernfalls wäre Art. 74 Abs. 4 BV zu ändern. "Vorstellbar wäre auch, das Problem auf dem Weg der Interpretation zu lösen und zu argumentieren, dass der historische Wille des Verfassungsgebers die staatlichen Organe nicht für unbeschränkte Zeit binden könne" (N 35 zu Art. 74 BV). “

BGE 114 Ia 191 E. 3b (auszugsweise)

„(...) Indessen ist nicht zu verkennen, dass allein die an den Materialien orientierte Auslegung die Regelungsabsicht des Gesetzgebers aufzuzeigen vermag. Diese Regelungsabsicht aber und die vom Gesetzgeber in Verfolgung dieser Absicht erkennbar getroffenen Wertentscheidungen bleiben für den Richter ver-bindliche Richtschnur, auch wenn er das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung neuen, vom Gesetzgeber nicht vorausgesehenen Umständen anpasst oder es ergänzt (Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Auflage, S. 313).


Argument ANDREAS AUER:

„Es entspricht einem allgemeinen Auslegungsprinzip, dass Erlasse, die einen Grundsatz postulieren, davon aber einen bestimmten Sachverhalt ausnehmen wollen, diesen ausdrücklich erwähnen sollten. “


Argument ALEXANDRE BERENSTEIN:

„ (...) die Missachtung der Gleichberechtigung verstosse seit der Verankerung von Art. 4 Abs. 2 BV in der Bundesverfassung auch gegen Art. 6 Abs. 2 lit. b und c BV, welcher die Kantone verpflichte, die politischen Rechte nach republikanischen (repräsentativen oder demokratischen) Formen zu sichern und die Annahme der Verfassung durch das Volk und dessen Revidierbarkeit auf Verlangen der absoluten Mehrheit der Bürger vorzusehen. Diese Bestimmung habe durch Art. 4 Abs. 2 BV einen neuen Inhalt bekommen und könne heute nur noch so verstanden werden, dass das Stimm- und Wahlrecht sowohl auf kantonaler als auch auf eidgenössischer Ebene allen Bürgern - Männern und Frauen - zugestanden werden müsse.“








31.01.06 Gastvorlesung Prof. Ernst KramerLegal Reasoning (Prof. Jens

Drolshammer / Veranstaltung MLE)

16.00 – 18.00 Uhr, B 210 08.02.06 Vorlesung Methodenlehre fällt

aus



Interesse

Rechtsgut

Grundsatz

Regel

BGE 116 Ia 359: Was bisher geschah

Erwägung 5: Bundesgericht bekennt sich zu Methodenpluralismus.

Erwägung 6: Gestützt auf eine „ganzheitliche Verfassungsinterpretation“ ist kein Widerspruch zwischen Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 74 Abs. 4 BV zu erkennen. Art. 4 Abs. 2 BV ist umfassend zu verstehen und gilt auch für die politische Gleichberechtigung von Frau und Mann auf kantonaler Ebene.

Erwägung 7: Bundesrat und Parlament verstanden Art. 74 Abs. 4 BV als echter Vorbehalt zu Art. 4 Abs. 2 BV. Die Kantone sollten trotz Art. 4 Abs. 2 BV autonom in Fragen des kantonalen politischen Stimmrechts bleiben. Allerdings kommt diese Intention in den Abstimmungserläuterungen nicht zum Ausdruck.

Erwägung 8: Das Bundesgericht befasst sich mit der Lehre.


Argument ANDREAS AUER:

„Es entspricht einem allgemeinen Auslegungsprinzip, dass Erlasse, die einen Grundsatz postulieren, davon aber einen bestimmten Sachverhalt ausnehmen wollen, diesen ausdrücklich erwähnen sollten.“

Aber: Als „Erlass“ ist die ganze Bundesverfassung zu verstehen. In diesem „Erlass“ ist die Ausnahme zu Art. 4 Abs. 2 BV in Art. 74 Abs. 4 BV geregelt.

Gegen die Erwähnung der Ausnahme in Art. 4 Abs. 2 BV spricht die thematische Gliederung der Bundesverfassung.


Argument ALEXANDRE BERENSTEIN:

Art. 6 Abs. 2 lit. b und c BV, welcher die Kantone verpflichtet, die politischen Rechte nach republikanischen (repräsentativen oder demokratischen) Formen zu sichern und die Annahme der Verfassung durch das Volk und dessen Revidierbarkeit auf Verlangen der absoluten Mehrheit der Bürger vorzusehen, hat durch Art. 4 Abs. 2 BV einen neuen Inhalt bekommen. Art. 6 Abs. 2 lit. b und c BV könne nur noch so verstanden werden, dass das Stimm- und Wahlrecht sowohl auf kantonaler als auch auf eidgenössischer Ebene allen Bürgern - Männern und Frauen - zugestanden werden muss.

Aber:Bei einer systematischen Interpretation von Art. 6 Abs. 2 lit. b und c BV darf Art. 74 Abs. 4 BV nicht ausser Acht gelassen werden. Stellt dieser ein echter Vorbehalt zu Art. 4 Abs. 2 BV dar, schränkt er dessen Tragweite auch mit Blick auf Art. 6 Abs. 2 lit. b und c BV ein.


Stellungnahme des Bundesgerichts

Art. 74 Abs. 4 BV ist kein echter Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV.

Sofern man die politischen Rechte vom Geltungsbereich von Art. 4 Abs.

2 BV hätte ausnehmen wollen, hätte dies klar und deutlich im Wortlaut dieser Bestimmung zum Ausdruck gebacht werden müssen (Übernahme Argument Auer).

Zudem war in den Abstimmungsempfehlungen kein Vorbehalt zu Art. 4 Abs. 2 BV erwähnt.

BGE 116 Ia 359: Erwägung 9 Ziff. b)

Kommt der geltungszeitlichen Auslegungsmethode in Bezug auf Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 74 Abs. 4 BV die gleiche Bedeutung zu?

BGE 116 Ia 359: Erwägung 9 Ziff. c)

Stützt sich das Bundesgericht in dieser Ziffer tatsächlich auf ein „ganzheitliches Verfassungsverständnis“?

BGE 116 Ia 359: Erwägung 10 Ziff. c)-d)

Was ergeben sich für Rechtsfolgen aus der Feststellung, dass Art. 16 KV nach seinem bisherigen Verständnis mit Art. 4 Abs. 2 BV nicht vereinbar ist?

Art. 16 KV AI

1 An Landsgemeinden und an Gemeindeversammlungen sind alle im Kanton wohnhaften Landleute sowie die übrigen Schweizer stimmberechtigt, sofern sie das 20. Altersjahr vollendet haben und im Stimmregister eingetragen sind. (...)







Methode der Konkretisierung

Die Methode der Konkretisierung liegt im Schritt von der Regel zum Fall. Die Regel bestimmt die Rechtsfolgen für eine Kategorie unbestimmter Fälle. Die Regel wird konkretisiert, indem ihre Aussage auf den Sachverhalt des Falles zugeschnitten wird. Dabei wird sie umgestaltet, durch Elemente des Falles zugleich angereichert und eingegrenzt.

Ziel der Konkretisierung ist die Einzelfallgerechtigkeit. Die abstrakte Regel soll so an den konkreten Sachverhalt angepasst werden, dass ihr Normgehalt optimal umgesetzt wird.

Methode der Abstraktion

Die Abstraktion ist eine Denkmethode, bei welcher juristische Begriffe dadurch gebildet werden, dass veränderliche Merkmale eines Gegenstandes weggelassen werden, um das Gleichbleibende und Wesentliche zu erkennen.

Abstraktes juristisches Denken ordnet den gesamten Rechtsstoff in Kategorien, welche eine Gliederung der Rechtsordnung erlauben. Abstraktes Denken ermöglicht somit eine Systematisierung des Rechts.

BGE 113 Ia 309 (Gerichtsberichterstattung)§ 15 Gesetz über die Organisation der ordentlichen

richterlichen Behörden (GOG)

1 Berichterstattung über Gerichtsverhandlungen durch Presse, Radio und Fernsehen müssen sachlich sein und dürfen niemanden unnötig blossstellen.

2 Presse, Radio und Fernsehen sind verpflichtet, eine vom zuständigen Gericht angeordnete und formulierte Berichtigung ihrer Berichterstattung zu veröffentlichen.

3 Gerichtsberichterstatter, die gegen die für Berichterstattung aufgestellten Regeln verstossen, können durch Entscheid des Obergerichts von den öffentlichen Verhandlungen der Gerichte des Kantons ausgeschlossen werden. (...)

Konkretisierung von § 15 Abs. 1 GOG

Berichterstattung über Gerichtsverhandlungen

InformationMuss sachlich sein, damit

Bürger eine gewisse Kontrolleausüben kann

MeinungsäusserungenKritik darf geübt werden, aber sie

muss im Ton sachlich sein

Ordnungsgemässes Funktionieren der Rechtspflege

Konkretisierung des Anspruchs auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen

– BGE 119 Ia 445 (Gasser Olympia I)

– BGE 121 I 279 (Gasser Olympia II)

– BGE 128 I 136 (Riesenrad)

BGE 119 Ia 445 (Gasser Olympia I)

Sachverhalt

Die Stadtpolizei Schaffhausen wies das Gesuch der Circus Gasser Olympia AG um Erteilung einer Spielbewilligung für die Saison 1990 ab, da die Platzvergabe zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossen war, aber auch deshalb, weil „mit Rücksicht auf die Konkurrenz grundsätzlich keine Bewilligungen im Einjahresturnus“ erteilt würden.Die Circus Gasser Olympia AG erhob dagegen Beschwerde. Sie erblicke darin, dass ihr im Gegensatz zum Zirkus Knie nur im Zweijahresturnus Spielbewilligungen erteilt werden, eine Verletzung des Anspruchs auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen.

BGE 119 Ia 445 Erwägung 3 a) und b)

Stützt sich das Bundesgericht vorliegend auf die Methode der Konkretisierung, d.h. nimmt es Rücksicht auf die konkreten Bedürfnisse der betroffenen Zirkusunternehmen?

BGE 119 Ia 445 Erwägung 4

Das Bundesgericht stützt sich vorliegend auf das allgemeine Gleichbehandlungsgebot von Art. 4 aBV. Diese Regel besagt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln ist. Versucht das Bundesgericht, diese allgemeine Regel zu konkretisieren?

BGE 121 I 279 (Gasser Olympia II)

Sachverhalt

Der gewerbepolizeilich Dienst der Administrativen Dienste des Kantons Basel-Stadt wies das Gesuch der Circus Gasser Olympia AG um Erteilung einer Spielbewilligung für das Jahr 1994 ab.

Die Circus Gasser Olympia AG erhob dagegen Beschwerde. Sie rügte eine Verletzung von Art. 4 und Art. 31 aBV.

BGE 121 I 279 Erwägung 6 b)

Auf welche Bestimmung (Art. 4 aBV oder Art. 31 a BV) stützt sich das Bundesgericht vorliegend und mit welchen Argumenten versucht es diese zu konkretisieren?

BGE 121 I 279 Erwägung 6 c) aa) und bb)

Mit welchen Argumenten konkretisiert das Bundesgericht vorliegend den Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen?

BGE 128 I 136 (Riesenrad)

Sachverhalt

Die X. AG, Eigentümerin eines Riesenrades mit 32 m Durchmesser, bewarb sich seit 1996 erfolglos um die Zuteilung eines Standplatzes für diese Anlage am St. Galler Herbstjahrmarkt. Die Bewilligung wurde regelmässig der Y. AG erteilt, welche über eine Riesenrad mit 44 m Durchmesser verfügt.

Die X. AG rügte jeweils eine Verletzung des Anspruchs auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen.

BGE 128 I 136 Erwägung 4.1

Durch welche Kriterien konkretisiert das Bundesgericht die Regel von Art. 27 BV?

Gestützt auf welche Argumente lehnt das Bundesgericht vorliegend eine Analogie zum öffentlichen Beschaffungswesen ab?

BGE 128 I 136 Erwägung 4.2

Welche Differenzierung macht das Bundesgericht zwischen dem vorliegenden Entscheid und BGE 121 I 279 (Gasser Olympia), bei dem es um die Zuteilung von Zirkusplätzen ging?

Documents

Methodenlehre - Öffentliches Recht 07.12.05 Juristisches Denken 11.01.06Interpretation im öffentlichen Recht 18.01.06 Rechtsgüterabwägung 25.01.06 Rechtsgüterabwägung