REPUBLIK ÖSTERREICH OBERLANDESGERICHT WIEN

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen der Widersprüche

gegen die Marken

1. AT 280627 (= 133 R 66/17d),

2. AT 280626 (= 133 R 67/17a),

3. AT 280625 (= 133 R 68/17y) und

4. AT 280624 (= 133 R 69/17w)

über die Rekurse der Antragstellerin und der Antragsgegnerin gegen die Beschlüsse der

Rechtsabteilung des Patentamts jeweils vom 28.11.2016,

1. WM 37/2015 (= 133 R 66/17d),

2. WM 38/2015 (= 133 R 67/17a),

3. WM 39/2015 (= 133 R 68/17y) und

4. WM 40/2015 (= 133 R 69/17w),

in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

1. Die Rechtsmittelverfahren 133 R 66/17d, 133 R 67/17a, 133 R 68/17y und 133 R

69/17w werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden; führendes Verfahren ist 133 R

66/17d.

2. Beiden Rekursen gegen den Beschluss WM 37/2015-7 wird nicht Folge gegeben.




6. Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt jeweils EUR 30.000.

7. Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Die Antragstellerin beruft sich in sämtlichen durch das Rekursgericht miteinander

verbundenen Verfahren auf diese Wortmarke IR 905525 (Widerspruchsmarke) mit dem

Registrierungsdatum 28.7.2006 und der Priorität vom 30.1.2006 (DE 30606014.0/41):

LOOK,

eingetragen für die Waren und Dienstleistungen der Klassen

16 Printed matter, bookbinding material;

Oberlandesgericht Wien

133R66/17d

REPUBLIK ÖSTERREICHOBERLANDESGERICHT WIEN

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38 Services in the field of telecommunications; services in the field of telecommunications, namely transmission of information to third parties over the Internet; services in the field of telecommunication, namely dissemination of information in wireless or wire-bound networks; content provider services, namely provision of access to platforms or information on the Internet, broadcasting of radio and (cable) television programmes, including digital data dissemination;

41 Education, training, entertainment, especially radio and television entertainment, services of a publishing house (excluding printing); publishing and editing publications in printed and electronic form with editorial contents and partly advertising contents in the off-line and on-line publishing trade (included in this class); sporting and cultural activities; publishing and editing of products by a publishing company that consist of texts and/or music and/or spoken language and/or pictures and/or films and/or computer programs, [only] also in the form of electronic media, in particular audio books and multimedia products (included in this class).

(Die durch Fettdruck und Farbe hervorgehobenen Teile bezeichnen jene

Dienstleistungen, in Bezug auf die das Patentamt von einer Benützung durch die

Antragstellerin ausging. Der letzte Teil der Klasse 41 ist dabei so zu verstehen, dass das

Patentamt – anders als im Dienstleistungsverzeichnis – nur die Benützung in Bezug auf

„Veröffentlichung und Herausgabe von Verlagsdruckerzeugnissen, die aus Texten und/oder

Musik und/oder Sprache und/oder Bildern und/oder Filmen und/oder Computerprogrammen

bestehen, und zwar ausschließlich in Form von elektronischen Medien, insbesondere

Multimediawerke [soweit in dieser Klasse enthalten]“ als gegeben ansah. Im

Warenverzeichnis endet dieser Satz mit „auch in Form von elektronischen Medien,

insbesondere Hörbücher, Multimediawerke ...“).

Sie widersprach basierend auf dieser Registrierung diesen Wortbildmarken mit dem

Anmeldedatum jeweils vom 4.8.2014

a) (erstangegriffene Marke) AT 280627 (133 R 66/17d):

;


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b) (zweitangegriffene Marke) AT 280626 (133 R 67/17a):

;

c) (drittangegriffene Marke) AT 280625 (133 R 68/17y):

;

d) sowie (viertangegriffene Marke) AT 280624 (133 R 69/17w):

;

deren Eintragung die Antragsgegnerin jeweils beantragt hatte und die alle in diesen Waren-

und Dienstleistungsklassen mit folgendem Schutzumfang registriert sind:

16 Zeitschriften; gedruckte Zeitschriften; Zeitungen; gedruckte Publikationen; Druckereierzeugnisse; Journale; Magazine; periodisch erscheinende Magazine; Magazine als Beilage von Zeitungen; Fotografien;

35 Abonnementvermittlung für Zeitungen, Zeitschriften und Magazinen; Werbung; Verbreitung von Werbeanzeigen; Rundfunkwerbung; Dateienverwaltung mittels Computer; Vermittlung von Adressen für Werbezwecke; Vermittlung von Handelsgeschäften für Dritte, auch im Rahmen von eCommerce; Vermittlung von Werbeverträgen für Dritte; Dienstleistungen einer Werbeagentur; Herausgabe von Druckerzeugnissen auch in elektronischer Form für Werbezwecke; Herausgabe von Werbetexten; Kundengewinnung und -pflege durch Versandwerbung (Mailing); Marketing (Absatzforschung); Werbung und Marketing im Internet für Dritte; Verkaufsförderung für Dritte; Online Werbung in einem Computernetzwerk; Organisation und Durchführung von Werbeveranstaltungen; Organisation von Ausstellungen und


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Messen für wirtschaftliche und Werbezwecke; Planung von Werbemaßnahmen; Vermittlung von Sponsorverträgen für Werbezwecke; Telemarketing; Verbreitung von Werbeanzeigen; Vermietung von Werbefläche in Zeitschriften, Zeitungen und Magazinen, auch im Internet (Bannerexchange); Versandwerbung; Verteilen von Werbemitteln; Verteilung von Warenproben zu Werbezwecken; Verteilung von Werbematerial, nämlich Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben; Werbung durch Werbeschriften; Präsentation von Firmen im Internet und anderen Medien zu Werbezwecken; Präsentation von Waren in Kommunikations-Medien für den Einzelhandel; Vermietung von Werbezeit in Kommunikations-Medien;

38 Dienste von Presseagenturen; Übermittlung von Nachrichten, auch im Internet; Sammeln und Übermitteln von Nachrichten; Sammeln und Liefern von Pressemeldungen; elektronische Nachrichten- und Datenübermittlung; Verschaffen des Zugriffs zu Datenbanken; Telekommunikation; eMail-Dienste;

39 Austragen und Verteilen von Zeitungen und anderen Drucksorten;

41 Dienstleistungen eines Zeitungsverlages, eines Zeitschriftenherausgebers und eines Zeitungsreporters; Veröffentlichung von Zeitungen, Zeitschriften, Broschüren, Magazinen, Zeitschriftenheften; Veröffentlichungsdienste für Zeitschriften, Broschüren, Magazine, Zeitschriftenhefte; Veröffentlichung von elektronischen Zeitungen, die über ein weltweites Computernetz zugänglich sind; Ausbildung; Veröffentlichung von Texten, Büchern und anderen Druckereierzeugnissen; Unterhaltung; Veranstaltung und Durchführung von sportlichen Veranstaltungen, Organisation von Veranstaltungen für sportliche und kulturelle Zwecke; Herausgabe von Zeitschriften und Büchern in elektronischer Form, auch im Internet (online); online Publikationen von elektronischen Büchern und Zeitschriften; Durchführung von Live-Veranstaltungen; Herausgabe und Verfassen von Texten (ausgenommen Werbetexte); Information über Veranstaltungen (Unterhaltung); Ticketverkauf für Veranstaltungen; Organisation und Durchführung von Informationsveranstaltungen für kulturelle Zwecke; Durchführung und Organisation von Weiterbildungsseminaren.

(Die durch Fettdruck und Farbe hervorgehobenen Teile bezeichnen jene Waren und

Dienstleistungen, bei denen entsprechend den angefochtenen Beschlüssen die Registrierung

aufgehoben wurde.)

Zu den jeweils auf den gesamten Schutzumfang der angegriffenen Marken

abzielenden Widersprüchen brachte die Antragstellerin in allen vier Verfahren vor dem

Patentamt mehr oder minder wortgleich zum primär angezogenen Widerspruchsgrund nach

§ 29a Abs 1 iVm § 30 Abs 1 Z 1 MSchG vor, die angegriffenen Marken seien als hochgradig

ähnlich zur Verwechslung mit der Widerspruchsmarke hinsichtlich aller Waren und

Dienstleistungen geeignet. Der Wortteil „SALZBURGERIN“ sei eine bloße

Bestimmungsangabe; die jeweilige grafische Ausgestaltung sei unbedeutend, weil zum

gewöhnlichen Formenschatz gehörend. Der jede der angegriffenen Marken prägende

Wortbestandteil „LOOK!“ greife die Widerspruchsmarke vollständig auf, der durchschnittliche

Kennzeichnungskraft zukomme. Selbst wenn der Widerspruchsmarke nur geringe

Kennzeichnungskraft zukäme, was bestritten werde, so würden die restlichen Bestandteile der

angegriffenen Marken dennoch durch LOOK völlig in den Hintergrund gedrängt. Daraus

resultiere hochgradige Zeichenähnlichkeit bei Identität oder zumindest hochgradiger

Ähnlichkeit der Schutzumfänge, weswegen auch Widerspruch gegen sämtliche Waren und


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Dienstleistungen erhoben werde, für die die angegriffenen Marken eingetragen sind.

Deswegen werde zusätzlich auch der Widerspruchsgrund nach § 30 Abs 1 Z 2 MSchG

geltend gemacht, bestehe doch die Gefahr dass der Verkehr von einem Serienzeichen

ausgehen könnte. Daneben bestehe aber zusätzlich auch die Gefahr einer gedanklichen

Verbindung zwischen den miteinander zu vergleichenden Zeichen.

Sie habe zudem die Widerspruchsmarke auch geltungserhaltend benutzt; soweit

andere Gesellschaften des Konzerns, dem auch sie angehöre, dieses Zeichen benutzt hätten,

sei dies mit ihrer Zustimmung erfolgt.

Die Antragsgegnerin erhob in allen Verfahren die Einrede der mangelnden

Benutzung der Widerspruchsmarke, so sei etwa im Bereich „Web-TV“ die Widerspruchsmarke

nicht geltungserhaltend verwendet worden. Der Marke der Antragstellerin komme auch bloß

schwache Kennzeichnungskraft zu. „Look“ sei bereits Bestandteil der deutschen

Alltagssprache und werde als Synonym für Mode und Fashion aufgefasst. Schwache

Zeichenbestandteile würden nur wenig zum Gesamteindruck beitragen, sodass schon relativ

geringe Abweichungen in den übrigen Bestandteilen ausreichen könnten, die

Verwechslungsgefahr zu beseitigen. Alle angegriffenen Marken seien im Gegensatz zur

Widerspruchsmarke Wortbildmarken und ansprechend grafisch gestaltet. Das jeweils kursiv

geschriebene Wort „look“ erscheine durch die Kleinschreibung und das Rufzeichen

„insgesamt frech und jugendlich“. Der allen ihren Marken gemeinsame Teil „Salzburgerin“ sei

keine bloße Orts- oder Bestimmungsangabe, sondern – ebenso wie die jeweils spezielle

grafische Aufbereitung – besonders prägnant. Jedenfalls in den geschützten Klassen 35 und

39 bestehe weder Ähnlichkeit noch Identität der Waren, weil die Widerspruchsmarke in diesen

Klassen nicht registriert sei. Aber auch in den übrigen Klassen bestehe keine Identität,

sondern allenfalls nur eine Ähnlichkeit der Schutzbereiche.

Mit den angefochtenen, über weite Strecken gleichlautend abgefassten Beschlüssen

gab das Patentamt den Widersprüchen in den Klassen 16, 35, 38 und 41 im Umfang der im

Spruch jeweils konkret bezeichneten Waren und Dienstleistungen teilweise statt (darauf wird

zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen; § 39 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60

Abs 2 erster Satz AußStrG) und wies das Mehrbegehren jeweils als unberechtigt ab. Dem

legte es in der Frage der Benutzung der Widerspruchsmarke anhand der vorgelegten

Nachweise in allen vier Verfahren als Sachverhalt zugrunde, dass die Widerspruchsmarke nur

im folgenden Schutzumfang ausreichend benutzt worden sei:

38 Services in the field of telecommunications; services in the field of telecommunications, namely transmission of information to third parties over the Internet; services in the field of telecommunication, namely dissemination of information in wireless or wire-bound networks; content provider services, namely provision of access to platforms or information on the Internet;

41 Education, training, entertainment, especially radio and television entertainment, services of a publishing house (excluding printing); publishing and editing publications in


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printed and electronic form with editorial contents and partly advertising contents in the off-line and on-line publishing trade (included in this class); sporting and cultural activities; publishing and editing of products by a publishing company that consist of texts and/or music and/or spoken language and/or pictures and/or films and/or computer programs, „ausschließlich“ [Anm: anstelle von „also“] in the form of electronic media, in particular audio books and multimedia products (included in this class).

In der Klasse 38 sah es für „broadcasting of radio and (cable) television programmes,

including digital data dissemination“ keine ausreichende Verwendung.

In der Klasse 16 verneinte das Patentamt die Benutzung der Widerspruchsmarke

vollständig.

In der Frage der Verwechslungsgefahr erkannte die Rechtsabteilung für die Waren der

Klasse 16 der vier angefochtenen Marken eine Ähnlichkeit zu den Waren der Klasse 38 der

Widerspruchsmarke. Für die Dienstleistungen der Klasse 35 gelangte das Patentamt zur

Ansicht, dass hier eine nur teilweise Ähnlichkeit zwischen „Herausgabe von

Druckerzeugnissen auch in elektronischer Form für Werbezwecke“ und „Herausgabe von

Werbetexten“ zu „publishing and editing publications in printed and electronic form with

editorial contents and partly advertising contents in the off-line and on-line publishing trade

(included in this class)“ bestehe. Für die Frage der Dienstleistungen der Klassen 38 und 41

gelangte die Rechtsabteilung zur Ansicht, dass jene der angefochtenen Marke teilweise

ähnlich und teilweise ident zu jenen der Widerspruchsmarke seien. Für die Klasse 39

verneinte das Patentamt eine Ähnlichkeit zum Schutzbereich der Widerspruchsmarke.

Ausgehend von dieser Analyse der einander gegenüberstehenden Waren und

Dienstleistungen konzedierte das Patentamt dem Wort LOOK als im allgemeinen

Sprachgebrauch üblich nur schwache Kennzeichnungskraft, werde es doch als „Aussehen,

Note, Moderichtung, Mode[erscheinung]“ verstanden. Dieser Bestandteil nehme in allen

angegriffenen Marken aufgrund seiner Größe und seiner Schriftgestaltung eine dominante

Stellung ein und präge so den jeweiligen Gesamteindruck der jüngeren Marken. In den

Marken AT 280626 (= 133 R 67/17a) und AT 280625 (= 133 R 68/17y) nehme der Schriftzug

„look!“ (zusätzlich auch) wegen der Signalfarbe Rot eine dominante Stellung ein.

Der Bestandteil SALZBURGERIN bezeichne die Bewohnerinnen der Stadt und/oder

des gleichnamigen Bundeslandes und sei als beschreibender geografischer Hinweis oder als

Bestimmungsangabe zu verstehen. Die angefochtenen Marken würden daher am ehesten

jeweils als „Schau! Salzburgerin“ oder aber im Sinn von „Mode! (für die) Salzburgerin“

verstanden. Die angesprochenen Verbraucher würden die Marken und Dienstleistungen beim

Erwerb sowohl sehen als auch online oder in der Werbung hören, sodass sowohl auf die

bildliche als auch die klangliche Ähnlichkeit Bedacht zu nehmen sei. Jedenfalls in bildlicher

und klanglicher Hinsicht bestehe daher große Ähnlichkeit, die auch durch allfällige

Bedeutungsunterschiede nicht neutralisiert werden könne. Zumal auch die ältere in die

jüngere Marke vollständig aufgenommen worden sei, sei trotz schwacher


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Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke die Verwechslungsgefahr im Umfang der

genannten Waren und Dienstleistungen zu bejahen.

Gegen den jeweils abweisenden Teil der angefochtenen Beschlüsse richten sich die

Rekurse der Antragstellerin und zwar stets aus dem Rekursgrund der unrichtigen

rechtlichen Beurteilung (einschließlich sekundärer Feststellungsmängel) mit dem Antrag, die

angefochtenen Beschlüsse jeweils dahingehend abzuändern, dass den Widersprüchen Folge

gegeben und dementsprechend die Registrierung zur Gänze aufgehoben werde, in eventu die

angefochtenen Beschlüsse aufzuheben. Der im Verfahren 133 R 66/17d erhobene Rekurs ist

im Zweifel rechtzeitig.

Die Antragsgegnerin beantragt, die Rekurse jeweils abzuweisen.

Gegen den jeweils stattgebenden Teil der bekämpften Beschlüsse wenden sich die

Rekurse der Antragsgegnerin ebenfalls stets allein aus dem Rekursgrund der unrichtigen

rechtlichen Beurteilung (einschließlich sekundärer Feststellungsmängel) mit dem Antrag, die

angefochtenen Beschlüsse jeweils dahingehend abzuändern, dass die Widersprüche zur

Gänze abgewiesen werden. Hilfsweise stellt auch die Antragsgegnerin einen

Aufhebungsantrag.

Auch die Antragstellerin beantragt ihrerseits, die Rekurse jeweils abzuweisen.

Sämtliche Rekurse sind nicht berechtigt.

1. Gemäß § 187 ZPO, gegen den heranzuziehen das Rekursgericht ungeachtet des

Fehlens einer allgemeinen Verweisungsnorm im nach § 139 PatG iVm § 77c Abs 1 MSchG

anzuwendenden AußStrG keine Bedenken hat (dogmatisch ist in Bezug auf § 12 Abs 2

AußStrG ein Größen- oder ein Analogieschluss zu ziehen; vgl RIS-Justiz RS0035344

[Insolvenzverfahren]), kann der Senat Verfahren verbinden, die zwischen den nämlichen

Personen geführt werden, wenn dadurch zum Beispiel die Kosten und der Aufwand

vermindert werden. Die verbundenen Verfahren können auch durch ein gemeinschaftliches

Urteil (hier aber: einen gemeinschaftlichen Beschluss) entschieden werden (§ 404 Abs 2

ZPO). Die Anwendung dieser Bestimmungen ist nicht auf das Verfahren erster Instanz

beschränkt (vgl Schragel in Fasching/Konecny2 § 187 ZPO Rz 2; RIS-Justiz RS0037216).

2. Gemäß § 29a iVm § 30 Abs 1 Z 2 MSchG kann auf Widerspruch des Inhabers einer

früher angemeldeten, noch zu Recht bestehenden Marke die Löschung einer Marke erfolgen,

sofern die beiden Marken und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marken

eingetragen sind, gleich oder ähnlich sind und dadurch für das Publikum die Gefahr von

Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass die Marke mit der älteren Marke

gedanklich in Verbindung gebracht würde.

2.1. Im Widerspruchsverfahren ist in erster Linie auf den Registerstand abzustellen,

also abstrakt zu prüfen (RIS-Justiz RS0066553 [T13]; RW0000786; RW0000810). Daher sind

die gegenüberstehenden Marken laut Registrierung zu vergleichen. Auch hinsichtlich der


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Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit sind ausschließlich die entsprechenden

Registereintragungen maßgeblich und nicht, für welche Waren und Dienstleistungen oder in

welchen Vertriebskanälen die Marken tatsächlich verwendet werden (Schumacher in Kucsko/

Schumacher, marken.schutz2 § 30 Rz 5 f mwN).

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind

alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder

Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören – ausgehend vom

Registerstand – insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie die

Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder

Dienstleistungen (vgl C-39/97, Cannon/Canon, Rz 23; Koppensteiner, Markenrecht4 117 mwN

bei FN 108).

2.2. Für den Begriff der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr gilt ein

gemeinschaftsweit einheitlicher Maßstab, den der EuGH in mehreren Entscheidungen

konkretisiert hat (zB C-191/11 P, Yorma’s, Rz 43; EuG T-599/10, Eurocool, Rz 97); dem folgt

auch die ständige österreichische Rechtsprechung. Danach ist die Verwechslungsgefahr unter

Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (ÖBl 2001, 159,

T-One mwN; ÖBl 2003, 182, Kleiner Feigling ua; RIS-Justiz RS0121500, insb T4;

RS0121482; RS0117324; 4 Ob 238/04k; 4 Ob 154/06k; 17 Ob 1/08h; 17 Ob 32/08t; 4 Ob

7/12a; 4 Ob 139/13i; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 10 Rz 51 ff

mwN).

2.3. Eine umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen

den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere auf die Ähnlichkeit der Marken, auf ihre

Kennzeichnungskraft und auf die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder

Dienstleistungen Bedacht zu nehmen ist (RIS-Justiz RS0121482).

So kann ein geringer Grad der Gleichartigkeit der erfassten Waren oder

Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden

und umgekehrt (C-39/97, Cannon/Canon). Folge dieser Wechselwirkung ist, dass bei Waren-

oder Dienstleistungsidentität ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst

erforderlich ist, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Waren-

oder Dienstleistungsabstand (RIS-Justiz RS0116294; 4 Ob 36/04d, FIRN; 17 Ob 36/08f,

KOBRA/cobra-couture.at; Koppensteiner, Markenrecht4 111 mwN).

2.4. Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich

informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen

Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (C-591/12 P,

Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21; RIS-Justiz RS0117324; Schumacher in

Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 10 Rz 94 mwN; Koppensteiner, Markenrecht4 111).

Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der


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angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (quattro/Quadra; 4 Ob

139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RIS-Justiz RS0078944; C-342/97, Lloyd,

Rn 26).

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zudem eine Rechtsfrage und daher

grundsätzlich keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227, Ritter/Knight; RIS-Justiz

RW0000786).

2.5. Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn eine

Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a,

GO; 4 Ob 55/04y = RIS-Justiz RS0079190 [T22], RS0108039, RS0117324, RS0079571; 4 Ob

57/14g, Ionit/Isonit). Entscheidend ist dabei der Gesamteindruck, den Marke und Zeichen

hervorrufen. Dabei sind die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu

berücksichtigen (4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels; RIS-Justiz RS0117324). Zu

berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke

normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet

(stRsp ua ÖBl 1993, 156, Loctite mwN; ÖBl 1996, 279, Bacardi/Baccara; ÖBl 1999, 82, AMC/

ATC; EuGH Slg 1997, I-6191 = ÖBl 1998, 106, Sabel/Puma, Rz 23; 4 Ob 139/02y, Summer

Splash; ecolex 2003, 608, More; RIS-Justiz RS0117324; RS0066753; C-120/04, Thomson

life, Rn 28; C-591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21). Dem Durchschnittsverbraucher

bietet sich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu

vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen

im Gedächtnis behalten hat (C-342/97, Lloyd, Rn 26; C-291/00, Slg 2003, I-2799, LTJ

Diffusion, Rn 52; C-104/01, Orange, Rn 64).

2.6. Bei ausschließlich aus Worten bestehenden Zeichen ist für die

Ähnlichkeitsprüfung auf Wortklang, -bild und -sinn Bedacht zu nehmen (RIS-Justiz

RS0117324, RS0066753 [insb T9]; C-251/95, Sabel/Puma; C-206/04, Muelhens). Für das

Bejahen von Verwechslungsgefahr muss eine Übereinstimmung in einem der drei genannten

Kriterien bestehen (RIS-Justiz RS0079571, RS0079190 [T22]; Om 4/02, Kathreiner). Auch

hier sind der Gesamteindruck und die Wirkung auf einen Durchschnittsverbraucher der

betreffenden Waren oder Dienstleistungen maßgebend (RIS-Justiz RS0117324; 4 Ob

124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels). Schutzunfähige oder schwache Bestandteile, die

den streitverfangenen Zeichen gemeinsam sind, tragen im Regelfall nur wenig zum jeweiligen

Gesamteindruck bei, sodass schon geringe Abweichungen in den übrigen Bestandteilen

ausreichen können, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen (4 Ob 334/74,

Pregnex/Pregtest; RIS-Justiz RS0066749, RS0066753; 17 Ob 18/11p, Junkerschinken).

2.7. In klanglicher Hinsicht haben Endungen im Allgemeinen einen erheblichen

Auffälligkeitswert (ÖBl 1976, 164, Palmers/Falmers mwN; 4 Ob 29/98b, GARANTA; 4 Ob

225/03x, luminos/LUMINA; RIS-Justiz RS0079438)


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2.8. Ob fremdsprachige Begriffe unterscheidungskräftig sind, hängt davon ab, ob sie

im Prioritätszeitpunkt im Inland so weit bekannt waren, dass der inländische Verkehr einen die

Kennzeichnungsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 7/05s, car care;

4 Ob 28/06f, Firekiller; 17 Ob 21/07y, Anti-Aging-Küche; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS). Das

kann selbst dann zutreffen, wenn die Bezeichnung in der Fremdsprache selbst nicht

gebräuchlich ist (4 Ob 277/04w, Powerfood; 4 Ob 28/06f, Firekiller; 4 Ob 38/06a, Shopping

City).

2.9. Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist in der Regel der

Wortbestandteil für den Gesamteindruck maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an

diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem

dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RIS-Justiz RS0066779; Koppensteiner,

Markenrecht4 116). Das Recht an einer Wortbildmarke wird daher regelmäßig auch durch

solche Zeichen verletzt, die nur den unterscheidungskräftigen Wortbestandteil in einer zur

Herbeiführung von Verwechslungen geeigneten Weise wiedergeben (ÖBl 1988, 154,

Preishammer; ÖBl 1996, 279, Bacardi/Baccara; 4 Ob 119/02g; 4 Ob 10/03d, More).

2.10. Für die Beurteilung der Ähnlichkeit einer zusammengesetzten Marke kann es nur

dann allein auf den dominierenden Bestandteil ankommen, wenn alle anderen Bestandteile zu

vernachlässigen sind (C-193/06 P, Quick/Quicky). Maßgebend sind auch hier der

Gesamteindruck und die Wirkung auf einen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren

oder Dienstleistungen (RIS-Justiz RS0117324; 4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony

Hotels).

2.11. Wird eine Marke vollständig in ein Zeichen aufgenommen, so ist regelmäßig

– und zwar auch dann, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind – Ähnlichkeit und

damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen

(4 Ob 138/03b, gotv; 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel; 4 Ob 181/14t, Peter Max/Spannmax; RIS-

Justiz RS0079033). Bei der Übernahme eines schwachen Zeichens besteht

Verwechslungsgefahr, wenn das übernommene Zeichen innerhalb des übernehmenden

Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den

Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt

(Om 15/01, Jack&Jones; RIS-Justiz RS0079033 [T20], 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel; 17 Ob

32/08t, Jukebox; RIS-Justiz RS0079033 [insb T26]).

Auch nach der Judikatur des EuGH (vgl C-120/04, Thomson life) kann – mit der daher

übereinstimmenden ständigen nationalen Rechtsprechung des OGH – bei identischen Waren

oder Dienstleistungen Verwechslungsgefahr für das Publikum bestehen, wenn das strittige

Zeichen durch die Aneinanderreihung der Unternehmensbezeichnung eines Dritten und einer

normal kennzeichnungskräftigen eingetragenen Marke gebildet wird und die ältere Marke im


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zusammengesetzten Zeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält (vgl 7 Ob

32/08t, Jukebox; Om 12/10, PeakZero; 4 Ob 181/14t, Peter Max/Spannmax).

3. Angesichts der Dichte der Argumente in den Rekursen und in den

Rekursbeantwortungen empfiehlt es sich, die erhobenen Rechtsrügen nach Themen

gegliedert gemeinsam zu behandeln.

4. Zur Benutzung der Widerspruchsmarke:

4.1. Als Aspekt unrichtiger rechtlicher Beurteilung macht die Antragstellerin geltend, die

Rechtsabteilung habe die rechtserhaltende Benutzung nicht ausreichend gewürdigt, soweit

sie dabei den Schutzumfang der Widerspruchsmarke (Anm: in der Klasse 9 [richtig:

Klasse 16] zur Gänze und in den Klassen 38 und 41 teilweise) eingeschränkt habe.

4.2. Eine Marke wird „ernsthaft benutzt“, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion

– die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, für die sie

eingetragen wurde – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen

Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern (C-40/01, Ansul, Rz 43; C-416/04 P, Sunrider,

Rz 70; C-259/02, La Mer Technology, Rz 27; Om 8/11, WEG; 17 Ob 11/08d, BUZZ!; RIS-

Justiz RS0123519; RW0000854).

Nur eine kennzeichenmäßige Benutzung kann daher rechtserhaltend sein. Sie liegt

vor, wenn im geschäftlichen Verkehr eine wörtliche oder bildliche Bezeichnung zur

Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung oder in Bezug auf sie so gebraucht wird, dass

der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher der

betreffenden Waren- oder Dienstleistungsart (zum Beurteilungsmaßstab C-342/97, Lloyd)

annimmt oder annehmen kann, das Zeichen diene der Unterscheidung der Waren oder

Dienstleistungen von gleichen oder gleichartigen Waren oder Dienstleistungen anderer

Herkunft (4 Ob 391/84, Ford-Spezialwerkstätte; 4 Ob 79/06f, Smiley; 4 Ob 134/06v, BUZZ!;

17 Ob 1/08h, Feeling/Feel I; RIS-Justiz RS0066671; Beetz in Kucsko/Schumacher,

marken.schutz2 § 33a Rz 27 ff). Dieses Zeichen muss daher als Herkunftshinweis für das

damit beworbene Produkt verstanden werden (BGH I ZR 293/02 = GRUR 2005, 1047, OTTO;

I ZR 167/05 = GRUR 2009, 60, Rz 19, LOTTOCARD; Om 2/10, Flügerl; siehe auch RIS-Justiz

RW0000854).

Ohne einen konkreten Bezug zu einer Ware oder zu einer Dienstleistung bezieht sich

ein solcher Hinweis allenfalls auf die Dienstleistung des Handelsunternehmens, nicht aber auf

die Herkunft der Ware oder der Dienstleistung zur Unterscheidung von Waren oder

Dienstleistungen anderer Herkunft (BGH I ZR 293/02 = GRUR 2005, 1047, OTTO; I ZB 10/03

= GRUR 2006, 150, Rz 9, 11, Norma; Fezer, Markenrecht4 § 26 MarkenG Rz 70).

4.3. Ist die Marke nur für Waren/Dienstleistungen benutzt worden, die unter keinen der

Begriffe des Waren-/Dienstleistungsverzeichnisses subsumiert werden können, so ist die

Marke insgesamt unbenutzt und löschungsreif. Eine Benutzung für eine Ware/Dienstleistung,


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die mit den eingetragenen Waren/Dienstleistungen nur ähnlich ist oder unter einen

gemeinsamen, nicht eingetragenen Oberbegriff fällt, ist nicht rechtserhaltend (Ingerl/Rohnke,

MarkenG3 § 26 Rz 108 mwN). Bei Spezifizierungen einer im Waren- oder

Dienstleistungsverzeichnis registrierten Ware oder Dienstleistung kann die Benutzung für eine

andere Spezifizierung der Ware/Dienstleistung nur rechtserhaltend sein, wenn beide

Waren/Dienstleistungen unter einen im Waren- oder Dienstleistungsverzeichnis enthaltenen

Oberbegriff fallen. Handelt es sich dagegen um verschiedene Spezifizierungen von

Waren/Dienstleistungen, die unter keinen Oberbegriff im Verzeichnis zu subsumieren sind,

liegt keine Benutzung vor (Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG11 § 26 Rz 248).

4.4. Wenn der Markeninhaber eine Marke nur für einen Teil der im Waren- und

Dienstleistungsverzeichnis eingetragenen Waren und Dienstleistungen benutzt hat, so gilt

nach der Judikatur des OPM die Verwendung der Marke auch für weitere Waren und

Dienstleistungen, sofern diese in ihren Eigenschaften und Zweckbestimmungen mit den

benutzten Waren übereinstimmen (Om 6/07; Om 3/11, Jones ; vgl ferner Engin-Deniz,

MSchG² 350: „zum gleichen Bereich gehören“; Koppensteiner, Markenrecht4 138 [bei und in

FN 301]). Diese Judikatur setzt voraus, dass für zumindest eine eingetragene Ware oder

Dienstleistung der Benutzungsnachweis gelang. Für diesen Fall erstreckte der OPM die

rechtserhaltende Wirkung auf ähnliche (im Sinne von zweckgleiche) Waren oder

Dienstleistungen.

4.5. Zu den jeweils die Rechtsrüge einleitenden Ausführungen in den Rekursen der

Antragsgegnerin ist festzuhalten, dass die durch das Europarecht und die Rechtsprechung

des Europäischen Gerichtshofs determinierten weiteren Grundsätze des Nachweises der

Benutzung sich folgendermaßen zusammenfassen lassen:

Die Frage, ob eine Benutzung mengenmäßig ausreicht, um Marktanteile für die durch

die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder hinzuzugewinnen,

hängt von mehreren Faktoren und von einer Einzelfallbeurteilung ab (RIS-Justiz RW0000806).

Dabei sind die Merkmale der Waren oder Dienstleistungen, die Häufigkeit und die

Regelmäßigkeit der Benutzung der Marke, die Frage, ob die Marke benutzt wird, um alle

identischen Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers oder nur manche von diesen

zu vermarkten, oder auch die Beweise über die Benutzung der Marke, die der Inhaber

vorlegen kann, zu berücksichtigen. Es gibt kein Mindestmaß einer Benutzung; selbst eine

geringfügige, aber wirtschaftlich tatsächlich gerechtfertigte Benutzung kann ausreichen, um

die Ernsthaftigkeit zu belegen (C-416/04 P, Vitafruit; Om 14/06, Dreher; Om 4/09, Sallaki;

Om 10/10, Nuke mwN).

Auch eine mengenmäßig geringfügige Benutzung kann ernsthaft sein, wenn sie im

betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen wird, um Marktanteile zu behalten

oder zu gewinnen (C-259/02, La Mer Technology; C-416/04 P, Sunrider, Rn 72). Die Größe


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des Vertriebsgebietes ist dabei nur einer der zu berücksichtigenden Faktoren (C-416/04 P,

Sunrider, Rn 76). Auch die Eigenschaften des Markts, die einen unmittelbaren Einfluss auf die

kaufmännische Strategie des Markeninhabers haben können, können dabei herangezogen

werden (C-259/02, La Mer Technology, Rn 3; Om 10/10, Nuke; Om 11/09, BT). Letztlich ist

auch zu unterscheiden, ob die Marke zur Kennzeichnung von Massenartikeln oder von

Nischenprodukten verwendet wird (Om 11/09, BT).

Im Zweifel sind aber keine hohen Anforderungen an den Gebrauch der Marke zu

stellen, (Om 3/11, Jones; Om 5/10, Coolwater; RIS-Justiz RS0066797 [das

Löschungsverfahren betreffend]).

4.6. Dass der Verkauf möglicherweise nicht nur unter der registrierten Marke, sondern

unter abgewandelten Zeichen (§ 33a Abs 4 MSchG) erfolgt, schadet der rechtserhaltenden

Benutzung einer Marke nicht von vornherein: Die Marke muss jedoch auch in der tatsächlich

benutzten (erweiterten) Form eindeutig das die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen

kennzeichnende Element bilden (4 Ob 119/06p = RIS-Justiz RS0121289, SIERRA Tequila;

Om 1/91, ALPO/ALPOFLEX; Om 10/07, Rothmans; Om 13/10, Goudina

[Gestaltungsspielraum]).

4.7. Wenn der hinzugefügte Markenbestandteil als eigenständiges Kennzeichen

wahrgenommen wird, liegt eine sog Mehrfachkennzeichnung vor und die registrierte Marke ist

rechtserhaltend benutzt. Kennzeichnen daher mehrere Marken die selbe Ware, so ist in

solchen Fällen von einem kennzeichnungsmäßigen Gebrauch sämtlicher Marken

auszugehen, es sei denn eine Marke würde vollständig (etwa wegen ihrer Kleinheit oder bei

– unüblicher – Verwendung der Marke nur auf der Rückseite der Ware) in den Hintergrund

treten (Om 13/07, Völkl [zur Dachmarke]; Om 3/02, Spitz, unter Verweis auf Gräser, Der

„Gebrauchszwang“ im Markenrecht, ÖBl 1982, 109; OLG Wien 34 R 100/14x, ICEGRIP/ICE =

RIS-Justiz-RW0000807; Beetz in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 33a Rz 84 mwN;

Ingerl/Rohnke, MarkenG³ § 26 Rz 137 f; Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG11 § 26

Rz 135 f).

4.8. Verfahrensrechtlich gilt ausgehend davon, dass das Patentamt eine mündliche

Verhandlung jeweils für nicht erforderlich hielt, folgender Grundsatz:

Eine unmittelbare Beweiswiederholung nach § 52 Abs 2 AußStrG ist nicht erforderlich,

wenn die Feststellung, von der das Rekursgericht abzuweichen erwägt, nur auf mittelbar

gewonnene Beweise gestützt wurde; das Rekursgericht ist mangels unmittelbarer

Beweisaufnahme zu einem Thema in erster Instanz somit nicht gehalten, eine

Beweiswiederholung durchzuführen (RIS-Justiz RS0122252 [insb T4 und T5]; OLG Wien 34 R

100/14x, ICEGRIP/ICE).

4.9. Für die weitere Auseinandersetzung mit den Rekursvorbringen ist es zudem

erforderlich offenzulegen, dass nach der Rechtsansicht des Rekursgerichts die Frage der


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„ernsthaften markenmäßigen Benützung“ jedenfalls keine reine Rechtsfrage, sondern

zumindest eine sogenannte quaestio mixta ist, also jedenfalls (auch) ein taugliches

Tatsachensubstrat ermittelt werden muss, anhand dessen diese Frage beurteilt werden kann

(OLG Wien 34 R 100/14x, ICEGRIP/ICE; der OGH sieht in der verwandten Frage der

Verkehrsgeltung eine reine Tatfrage: RIS-Justiz RS0043668; für das Eintragungsverfahren s

OBm 3/13, Steirerfleisch). Soweit das jeweils allein unter dem Rechtsmittelgrund der

unrichtigen rechtlichen Beurteilung erstattete Rekursvorbringen der Parteien also (auch) als

Tatsachenrüge aufzufassen ist, so schadet ihnen dies nicht (RIS-Justiz RS0041851), weil das

Rechtsmittel als Ganzes betrachtet und danach beurteilt werden muss, welchem

Rechtsmittelgrund die Rügen zuzuordnen sind (RIS-Justiz RS0041851 [T8]; RS0111425).

Dass die Behauptungs- und Bescheinigungslast für die Benutzung die Antragstellerin

trifft und daher allfällige Zweifel zu ihren Lasten zu werten sind (§ 29 Abs 3 erster Satz

MSchG), sei allerdings klargestellt (zu § 33a Abs 5 MSchG: Om 3/11, Jones; Engin-Deniz,

MSchG² 356; Beetz in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 33a Rz 127; allgemein zB RIS-

Justiz RS0039939).

4.10. Das Rekursgericht teilt die Auffassung der Antragstellerin, dass mit den

Zeitschriftencovers wie zB Beilage ./N sowohl die Widerspruchsmarke LOOK als auch das

Zeichen GALA gemeinsam verwendet werden und ausgehend von den dargelegten

Grundsätzen daher ein Fall der Mehrfachkennzeichnung gegeben ist. Das Patentamt hat

nämlich auch festgestellt, dass „Gala [...] eine Marke mit relativ hohem Bekanntheitsgrad“ ist

(BS 11, vorletzter Absatz).

Die Verwendung mehrerer Marken zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung

ist eine weit verbreitete, wirtschaftlich sinnvolle Praxis. Insbesondere ist es üblich, neben

einem auf das Unternehmen hinweisenden Hauptzeichen weitere Marken zur Identifizierung

der speziellen einzelnen Artikel einzusetzen. In solchen Fällen können sowohl die Haupt- als

auch die Zweitmarke auf die betriebliche Herkunft hinweisen mit der Folge, dass beide für sich

genommen rechtserhaltend benutzt werden (vgl die in den Rekursen der Antragstellerin

zutreffend zitierte Entscheidung des BGH I ZR 71/04, bodo Blue Night, Rz 15, unter Verweis

auf BGH GRUR 1993, 972, Sana/Schosana; GRUR 2000, 510, Contura; s auch Om 10/07,

Rothmans; Ingerl/Rohnke, MarkenG³ § 26 Rz 93). Dabei kommt es darauf an, ob die

Gestaltung vom angesprochenen Verkehr wie bei einem Gesamtzeichen im Zusammenhang

wahrgenommen wird oder ob der Verkehr daran gewöhnt ist, in einer Gesamtaufmachung

einzelnen Elementen eine eigenständige, von der Kennzeichnungsfunktion anderer

Bestandteile unabhängige Kennzeichnungsfunktion zuzuerkennen.

Anders als die Rechtsabteilung – und ihr zustimmend die Antragsgegnerin in ihren

Rekursbeantwortungen – ist das Rekursgericht unter diesen Umständen nicht der Auffassung,

dass die beiden Wortmarken derart grafisch aneinandergefügt sind, dass sie optisch


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miteinander verschmelzen, weil das Wort GALA nicht nur senkrecht angeordnet ist, sondern in

den meisten Fällen auch farblich abweichend vom waagrecht verwendeten Wort LOOK

gestaltet ist (Beilagen ./N, ./T, ./Y, ./Z [weiß gegenüber lila]; Beilagen ./U und ./V [weiß

gegenüber rot]; anders Beilagen ./P und ./AB [einheitlich rot] und Beilage ./AD [einheitlich

lila]).

Dass die Antragstellerin in der Zeitschrift „GALA LOOK“ selbst eine „Line Extension“

sieht (zB Beilage ./AC), steht der Qualifikation als Mehrfachkennzeichnung nicht entgegen,

weil das Publikum gerade auch in diesem Kontext an die verbreitete Verwendung von

Zweitkennzeichen gewöhnt ist (Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG11 § 26 Rz 167; BGH

I ZR 71/04, bodo Blue Night, Rz 14 [Parfum]) und zudem LOOK grafisch deutlich größer als

das bekannte Zeichen GALA gehalten ist und daher beide Marken dieselbe Ware

kennzeichnen (Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG11 § 26 Rz 170 mwN der Rsp des BGH).

Dass LOOK vollständig in den Hintergrund tritt oder gar als rein beschreibende Angabe

aufgefasst wird, lässt sich damit gerade nicht sagen, sondern es ist davon auszugehen, dass

die angesprochenen Verkehrskreise in der zu beurteilenden Kennzeichenkombination GALA

als (bekannte) Haupt- und LOOK als Spezialmarke im Rahmen einer Markenfamilie erkennen

(Om 10/07, Rothmans; BGH I ZR 41/08, Peek & Cloppenburg II, Rn 20 und Rn 28 ff

[Serienzeichen]; s auch Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG11 § 26 Rz 168; Ingerl/Rohnke,

MarkenG³ § 26 Rz 93), zumal hier im Gegensatz zu den Überlegungen der Rechtsabteilung

nicht das Hinzufügen eines bloßen (beliebigen und nicht geschützten) Wortbestandteils zu

einer Marke (dazu s etwa Ingerl/Rohnke, MarkenG³ § 26 Rz 173 ff), sondern die kombinierte

Verwendung von zwei selbständig registrierten Marken zu beurteilen ist.

Eine Auseinandersetzung mit den Argumenten des Hanseatischen OLG in seiner von

der Rechtsabteilung zitierten Entscheidung vom 21.11.2007, 3 U 184/09 (das in einem

anderen vom Patentamt geführten Verfahren als Beilage ./5 vorgelegt wurde [WM 54/2015 =

OLG Wien 133 R 70/17t)]), kann schon deswegen unterbleiben, weil keine Bindungswirkung

besteht.

Es ist daher von einem kennzeichenmäßigen und damit rechtserhaltenden Gebrauch

beider Marken - und damit auch der Widerspruchsmarke - auszugehen. Daher lieg en

auch die in den Rekursen der Antragstellerin geltend gemachten sekundären

Feststellungsmängel nicht vor.

4.11. Der Argumentation der Antragstellerin in ihren Rekursen folgend ist ihr daher

auch der Nachweis der Benutzung der Widerspruchsmarke in der Klasse 16 für die Waren

„printed matter“ [Druckwaren] gelungen. Folge davon ist, dass auch für die damit verwandten

Dienstleistungen der Klasse 41 „services of a publishing house (excluding printing); publishing

and editing publications in printed and electronic form with editorial contents and partly

advertising contents in the off-line and on-line publishing trade (included in this class);


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publishing and editing of products by a publishing company that consist of texts and/or music

and/or spoken language and/or pictures and/or films and/or computer programs“ keine

Einschränkung auf bloß elektronische Medien vorzunehmen ist, wie es die Rechtsabteilung

ausgehend von der vom Rekursgericht nicht geteilten Beurteilung der Verwendung des

Zeichens der Antragstellerin für „GALA LOOK“ als erforderlich erachtete.

4.12. Hingegen vermag das Rekursgericht anhand der vorgelegten Urkunden nicht zu

erkennen, inwiefern die Widerspruchsmarke in der Klasse 41 auch für die Dienstleistungen

„education, training“ verwendet worden sein könnte. Diese Bescheinigungsmittel reichen

ungeachtet des auf die bloße Glaubhaftmachung herabgesetzten Beweismaßes (Rechberger

in Rechberger, ZPO4 § 274 Rz 1 [überwiegende Wahrscheinlichkeit]; RIS-Justiz RS0040276;

RS0005225 [T3] uva) nicht aus, um nach den maßgeblichen Umständen des Einzelfalls und

unter Berücksichtigung der Art der Verwendung der Marke der Antragstellerin ihre Behauptung

in den Rekursen zu stützen, Styling-Tipps seien Teil von Ausbildung und Training, weil es sich

dabei letztlich um Tätigkeiten handelt, die grundsätzlich ebenso banal wie alltäglich sind: So

gehört ein gepflegtes Auftreten und eine gewisse Körperpflege zu den Grundanforderungen

und -voraussetzungen. Bloß damit in Zusammenhang stehende Tipps begründen daher

insofern keine rechtserhaltende Verwendung der Widerspruchsmarke.

4.13. Im Einklang mit der Argumentation der Rechtsabteilung sieht das Rekursgericht

auch angesichts des Rekursvortrags der Antragstellerin keinen Grund, warum aus dem

Umstand, dass unter dem Zeichen LOOK online Videos bereitgestellt wurden, eine

kennzeichenmäßige Nutzung auch für „broadcasting of radio and (cable) television

programmes“ in der Klasse 38 und für „[entertainment, especially] radio and television

entertainment“ in der Klasse 41 abzuleiten wäre.

Auch wenn die Antragstellerin in den Rekursen die Grundsätze der Berücksichtigung

verwandter Waren und Dienstleistungen bei der Prüfung ausreichender Benutzung an sich

richtig wiedergibt (vgl dazu bereits oben Punkt 4.5.), so überzeugen ihre Schlüsse in concreto

nicht, weil – wie die Antragsgegnerin in den Rekursbeantwortungen richtig aufzeigt –

Dienstleistungen zu beurteilen sind, die nebeneinander registriert sind und die in keinem

Unterordnungsverhältnis zueinander stehen (s dazu Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG11

§ 26 Rz 261 ff; Ingerl/Rohnke, MarkenG³ § 26 Rz 112 ff).

Der verwendete, aber irreführende Begriff „Web-TV“ verschleiert ausgehend von den

vom Patentamt dazu getroffenen Feststellungen (vgl BS 9 bis 11), dass es sich dabei um

Videos handelt, die bei Zugriff auf die Domain www.stern.de über das Internet abrufbar waren.

Solche Inhalte unterscheiden sich von Radio- und Fernsehprogrammen nicht nur wesentlich

durch die Art der Bereitstellung sowie durch die für den Empfang/die Nutzung verwendeten

Geräte, sondern ebenso wesentlich auch durch die zeitliche Art und Weise der

Bezugsmöglichkeit, was den Verkehrskreisen auch bewusst ist: Während sich in das Netz


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gestellte Internetinhalte im Regelfall nach Wahl des Interessenten jederzeit abrufen und

konsumieren lassen, ist dies bei TV- und Radioformaten nicht der Fall; sie können nur

während der jeweiligen Sendezeit konsumiert werden. Dass immer mehr Radio- und

Fernsehstationen ihre Sendungen teilweise nach der Ausstrahlung auch zum Download oder

Streaming im Internet bereitstellen, entkräftet diese Sichtweise nicht, sondern bestärkt sie

sogar: Die bereits ausgestrahlten Radio- und Fernsehsendungen werden nachträglich für

gewisse Zeit im Internet online und damit nicht in Form einer (Aus-)Sendung bereitgestellt.

4.14. Soweit die Antragsgegnerin in ihren gleichlautenden Rekursen meint, der

Antragstellerin sei der Benutzungsnachweis hinsichtlich der Dienstleistungen der Klassen 38

und 41 ganz generell nicht gelungen, weil im relevanten Zeitraum (vom 20.12.2009 bis zum

19.12.2014) keine Videos mehr online gestellt worden und diese nur durch eine „vertiefte

aktive Suche“ auffindbar seien, geht sie nicht vom bescheinigten Sachverhalt aus (RIS-Justiz

RS0043603 [T2]; RS0043312 [T12, T14]).

Die Rechtsabteilung hat nämlich nicht nur festgestellt, dass „[e]inige Videos [...] auch

nach 2010 im relevanten Zeitraum abrufbar [waren] bzw. [...] auch abgerufen wurden“,

sondern ua auch dass zum 19.1.2015 Videos unter der dem Konzern der Antragstellerin und

auch ihr selbst zuzurechnenden Domain www.stern.de (s dazu näher BS 10 unten) nicht nur

„im Archiv“ abrufbar waren, die mit der Widerspruchsmarke gekennzeichnet waren und

zwischen 2010 und 2015 kontinuierlich (und zwar etwa bei acht Videos zwischen 1.113- und

40.497-mal) abgerufen wurden (BS 9, drittletzter und letzter Absatz, BS 10 dritter, vierter und

letzter Absatz).

Anders als die Antragsgegnerin sieht das Rekursgericht im Bereithalten und im

gedanklich notwendigerweise darauf basierenden Abruf von Online-Inhalten innerhalb des

Konzernverbunds im Einklang mit der rechtlichen Beurteilung des Patentamts sehr wohl eine

rechtserhaltende Benutzung im Bereich der darauf bezogenen Dienstleistungen der Klasse 38

und teilweise auch der Klasse 41 (s näher oben Punkt 4.13.). Das fortwährende, nicht bloß

passive Bereitstellen dieser Inhalte im Internet unter Nutzung der Widerspruchsmarke in

Verbindung mit dem Umstand zahlenmäßig äußerst relevanter Zugriffe auf sie wird unter

Bedachtnahme auf den angegriffenen Schutzbereich (in der Klasse 38 zB Content-

Providerdienste und in der Klasse 41 etwa Veröffentlichung von Verlagserzeugnissen in

elektronischer Form) den von der Rechtsprechung des EuGH, des OGH und des OPM

entwickelten eher liberalen Kriterien gerecht und geht – anders als die Antragsgegnerin unter

Außerachtlassung der relevanten Feststellungen der Rechtsabteilung argumentiert – über die

bloße und damit per se nicht ausreichende Abrufbarkeit im Internet qualifiziert hinaus (dazu

vgl etwa Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG11 § 26 Rz 227 ff; Bogatz/Schäffer in

Kur/v. Bromhard/Albrecht, Markenrecht, § 26 MarkenG Rz 69 ff). Die in den Rekursen der


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Antragsgegnerin vorgenommene semantische Differenzierung zwischen „Bereitstellen“ und

„Stehenlassen“ überzeugt das Rekursgericht unter diesen Umständen nicht.

4.15. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass die Beurteilung der

Benutzungsnachweise der Rechtsabteilung mit Ausnahme von „Druckereierzeugnissen“ in der

Klasse 16, um die daher die geschützten Waren zu erweitern sind, zutrifft.

5. Zur Beurteilung der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit:

5.1. Wendet man die eingangs der Rekursentscheidung genannten Grundsätze im

vorliegenden Fall an, so ist der Beurteilung der Verwechslungsgefahr durch die

Rechtsabteilung im Ergebnis beizupflichten.

5.2. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren und Dienstleistungen

sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren

kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere deren Art, Verwendungszweck und

Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren

oder Dienstleistungen (C-39/97, Cannon/Canon, Rn 23; Schumacher in Kucsko/Schumacher,

marken.schutz2 § 10 Rz 102 mwN). Die Nähe zwischen den fraglichen Waren muss geeignet

sein, bei den angesprochenen Verkehrskreisen die Vorstellung hervorzurufen, dass die

Waren, wenn sie mit dem gleichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, unter der

Kontrolle eines einzelnen Unternehmens erbracht werden, das für ihre Qualität verantwortlich

gemacht werden kann. Es ist auf die Verkehrsauffassung nach den berechtigten

Verbrauchererwartungen abzustellen (vgl 4 Ob 225/03x, Lumina, 4 Ob 180/02d, Opus One).

Für die Auslegung des Warenverzeichnisses ist grundsätzlich auf die Verhältnisse im

Prioritätszeitpunkt abzustellen. Die im Warenverzeichnis verwendeten

Gattungsbezeichnungen sind entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch und dem

objektiven Verkehrsverständnis auszulegen. Die im Nizzaer Abkommen festgelegte

Klassifikation der Waren dient ausschließlich Verwaltungszwecken. Es ist nicht entscheidend,

ob die Waren jeweils in der selben Klasse aufscheinen (Om 3/09, Arccos/Archos). Als

relevante Faktoren kommen auch die Gemeinsamkeit der Waren nach ihrer stofflichen

Beschaffenheit, ihrem Verwendungszweck, ihrer Vertriebsstätte und Nutzung sowie ihre

Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren in Betracht (4 Ob

18/02d, opus one; 17 Ob 36/08f, KOBRA/cobra-couture.at).

Beim Ähnlichkeitsvergleich sind einander ergänzende Waren solche, zwischen denen

ein enger Zusammenhang besteht, weil die eine Ware für die Verwendung der anderen Ware

unverzichtbar oder bedeutsam ist, sodass der Verbraucher annehmen könnte, die Herstellung

beider Waren liege in der Verantwortung des selben Unternehmens (funktionelle

Komplementarität). Vom Fehlen der Verwechslungsgefahr kann aber nur dann ausgegangen

werden, wenn trotz der Identität der Marken die Annahme einer Verwechslungsgefahr wegen


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des Abstands der Waren von Vornherein ausgeschlossen ist (OLG Wien, 34 R 69/16s, Silan/

HydroPurSilan uva).

5.3. Ausgehend vom Nachweis der Benutzung der Widerspruchsmarke auch für

„Druckereierzeugnisse“ in der Klasse 16 besteht sogar teilweise Warenidentität, wie die

Antragstellerin in ihren Rekursen daher zutreffend aufzeigt. Die in der Klasse 16 für die

angefochtenen Marken geschützten Waren sind alle solche, die sich problemlos unter solche

„Druckereierzeugnisse“ subsumieren lassen und daher als ident oder zumindest hochgradig

ähnlich anzusehen sind. Dies berücksichtigend verfängt die Argumentation der

Antragsgegnerin nicht, wonach nur auf die Ähnlichkeit zu den Dienstleistungen der Klasse 38

Bedacht zu nehmen sei.

Das Rekursgericht hält ungeachtet des Vortrags in den Rekursen der Antragstellerin,

die ein weiteres Verständnis anstrebt, und in jenen der Antragsgegnerin, die wiederum eine

Ähnlichkeit gänzlich in Abrede stellt, die Beurteilung durch die Rechtsabteilung für

überzeugend, dass die Werbedienstleistungen in der Klasse 35 der angegriffenen Marken in

jenem Umfang zu den Dienstleistungen der Klasse 41 der Widerspruchsmarke ähnlich sind,

als sie mit „Veröffentlichung und Druck“ in Verbindung gesetzt werden können. Die von der

Antragstellerin behauptete Ähnlichkeit zu Werbung ganz allgemein besteht nicht, weil das

Verlegen und das Veröffentlichen keine enge Verbindung zu Werbetätigkeiten aufweisen, wie

die Antragsgegnerin in ihren Rekursbeantwortungen korrekt aufzeigt; umgekehrt kritisiert sie

zwar in ihren Rekursen, dass die Rechtsabteilung „eine rechtlich fundierte Begründung [...]

missen“ lasse, sie zeigt aber ihrerseits nicht auf, warum die überzeugende Argumentation im

angefochtenen Beschluss unrichtig sein könnte. Mit einem derart pauschalen Vorwurf der

Unrichtigkeit vermag sich das Rekursgericht aber nicht auseinanderzusetzen.

Dass die Widerspruchsmarke auch für „Druckereierzeugnisse“ in der Klasse 16 und für

„Verlagsdienstleistungen“ in der Klasse 41 ausreichend benutzt wurde, schafft im Gegensatz

zur Argumentation der Antragstellerin noch keine Ähnlichkeit zu den weiteren Dienstleistungen

der Klasse 35, weil der bloße Umstand, dass „ein Verlagshaus“ auch derartige

Dienstleistungen typischerweise erbringt, keine ausreichende Nähe zu „Verbreitung von

Werbeanzeigen“, „Vermittlung von Werbeverträgen für Dritte“, „Abonnementvermittlung für

Zeitungen, Zeitschriften und Magazinen“ oder „Vermittlung von Adressen für Werbezwecke“

schafft. Davon abgesehen ist ohnehin allein auf den Registerstand abzustellen (oben

Punkt 2.1.; RIS-Justiz RW0000786), wie die Antragsgegnerin in ihren Rekursbeantwortungen

richtig betont.

Hinsichtlich der „Herausgabe von Druckerzeugnissen auch in elektronischer Form für

Werbezwecke“ und der „Herausgabe von Werbetexten“ hat das Patentamt ohnehin die

Ähnlichkeit bejaht (und die Registrierung der angegriffenen Marken aufgehoben), sodass das


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Rekursgericht das darauf bezogene Vorbringen der Antragstellerin in ihren Rekursen nicht

nachvollzieht.

Die „Vermietung von Werbefläche in Zeitschriften, Zeitungen und Magazinen, auch im

Internet (Bannerexchange)“ steht hingegen ebenso wenig in einem relevantem

Zusammenhang zu „Druckereierzeugnissen“ wie „Werbung durch Werbeschriften“.

Soweit die Antragsgegnerin in ihre Rekursen versucht, die teilweise Identität und die

teilweise Ähnlichkeit in der Klasse 38 weg zu argumentieren, so setzt sie der tragenden

Begründung der Rechtsabteilung, wonach sich der Begriff der Telekommunikation in beiden

Verzeichnissen dominierend wiederfindet (BS 15 f), nichts Stichhaltiges entgegen. Die

Antragstellerin wiederum bleibt über die bloße Behauptung der Identität zwischen „Vermittlung

von Handelsgeschäften für Dritte, auch im Rahmen von eCommerce“ sowie „Präsentation von

Waren in Kommunikations-Medien für den Einzelhandel“ zu „Content-Providerdiensten“ in der

Klasse 38 der Widerspruchsmarke Argumente dafür schuldig. Solche sind für das

Rekursgericht auch nicht ersichtlich, geht es bei der letztgenannten Dienstleistung doch rein

um das Bereitstellen von Medieninhalten und Informationen im Internet.

Dass in der Klasse 39 der angegriffenen Marken zwischen „Austragen und Verteilen

von Zeitungen und anderen Drucksorten“ eine Ähnlichkeit zu „Druckereierzeugnissen“ in der

Klasse 16 und ganz allgemein zu sämtlichen Dienstleistungen der Klasse 41 bestehen soll,

behauptet die Antragstellerin zwar in ihren Rekursen, jedoch überzeugt der Rekursvortrag

nicht, weil für den Verkehr nicht die zumindest erforderliche sinnvolle und dementsprechend

enge Komplementarität ersichtlich ist: Das Austragen und Verteilen von Zeitungen erfolgt

– anders als ihr Straßenverkauf, auf den die Antragstellerin in ihren Rekursen Bezug nimmt –

keineswegs stets durch entsprechend gekleidete Personen.

Der Nachweis der Benutzung der Widerspruchsmarke auch für „Ausbildung“ ist der

Antragstellerin nicht gelungen; eine darauf fußende mögliche Ähnlichkeit zu Dienstleistungen

der angegriffenen Marken in der Klasse 41 kann sie daher nicht erfolgreich geltend machen,

wie auch die Antragsgegnerin in den Rekursbeantwortungen treffend aufzeigt. Soweit sich die

Antragsgegnerin in ihren Rekursen gegen die Argumentation der Rechtsabteilung wendet,

dass ansonsten Ähnlichkeit bis hin zur Identität besteht, so überzeugt sie das Rekursgericht

damit nicht: Dass „Dienstleistungen eines Verlages“ (Widerspruchsmarke) als Oberbegriff

auch solche „eines Zeitungsverlages“ (angefochtene Marken) umfassen, ist logisch wie

semantisch zwingend. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann daher auf die zutreffenden

Ausführungen des Patentamts in den angefochtenen Entscheidungen verwiesen werden

(§ 139 Einleitungssatz PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).

6. Zur Verwechslungsgefahr:

6.1. Diese vom Patentamt zutreffend als ident und/oder ähnlich qualifizierten Waren

und Dienstleistungen sind überwiegend nicht solche des täglichen Bedarfs, daher ist der Grad


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der Aufmerksamkeit ihres Adressaten, der entweder Endverbraucher oder Fachmann ist, bei

ihrer Inanspruchnahme durchschnittlich hoch (Koppensteiner, Markenrecht4 114). Bei der

Inanspruchnahme von Werbedienstleistungen, die sich typischerweise an Fachleute richten,

die Unternehmer sind, ist das Publikum etwa durchschnittlich alert (OLG Wien, 34 R 144/14t,

HOLY/HOLY SHIT). Der Durchschnittskunde, der die einander ähnlichen Bezeichnungen so

gut wie niemals gleichzeitig nebeneinander sieht, sondern immer nur den Eindruck des später

wahrgenommenen Zeichens mit einem mehr oder weniger blassen Erinnerungsbild des

anderen Zeichens vergleichen kann (RIS-Justiz RS0117324), wird daher fast immer nur

einzelne charakteristische und daher auffällige Bestandteile im Gedächtnis behalten.

6.2. Im Wortbild stimmen die Zeichen im Begriff LOOK jeweils überein; die

gleichnamige Widerspruchsmarke wurde zur Gänze in alle angefochtenen Zeichen

aufgenommen. Unterschiede resultieren daraus, dass die zu 133 R 66/17d und 133 R 67/17a

angegriffenen Marken aus dem weiteren vorangestellten Wort SALZBURGERIN und einem

abschließenden Satzzeichen – einem Rufzeichen nach LOOK – bestehen. Die angefochtenen

Marken AT 280625 und AT 280624 enthalten abweichend davon den Zusatz FÜR DIE

SALZBURGERIN. Optisch dominant bleibt ungeachtet des Vortrags in den Rekursen der

Antragsgegnerin aber der Bestandteil LOOK, der in allen vier zu prüfenden Fällen den

Bestandteil „[FÜR DIE] SALZBURGERIN“ durch die schriftliche Gestaltung um zumindest

mehr als das Fünffache überragt.

Die grafische Gestaltung aller angegriffenen Marken ist als innerhalb des Üblichen

anzusehen und damit banal und für den Ähnlichkeitsvergleich ohne Belang. Dass die zweit-

und die drittangegriffene Marke (AT 280626 und AT 280625) farblich insoweit anders gestaltet

sind als „look!“ jeweils in Rot gehalten ist, ändert nichts an dieser Beurteilung, weil dies weder

fantasievoll noch in irgendeiner Weise für die adressierten Verkehrskreise ungewöhnlich ist

und daher keinen Aufmerksamkeitswert hat.

6.3. Klanglich besteht eine bedeutsame Gemeinsamkeit in der Sprechweise darin,

dass alle angegriffenen Marken LOOK enthalten. Zusätzlich bestehen sie auch noch aus

[FÜR DIE] SALZBURGERIN und zwar entweder voran- oder nachgestellt. LOOK prägt daher

die angefochtenen Marken mit, sodass ein gewisser, aber geringer Abstand besteht: Liegt auf

dem (Wort-)Anfang die Betonung, ist er für den Gesamteindruck bedeutend (Fezer,

Markenrecht4 § 14 MarkenG Rz 497 f; Ingerl/Rohnke, MarkenG3 § 14 Rz 864 und 886;

Om 6/11, Evolution/revölution etc), umgekehrt haben aber gerade auch Endungen einen

Auffälligkeitswert (oben Punkt 2.7.).

6.4. Zur Frage der Wortbedeutung ist das Rekursgericht der Auffassung, dass das

allen Zeichen gemeinsame englische Wort LOOK unter summarischer Bedachtnahme auf den

Schutzumfang unterdurchschnittlich unterscheidungskräftig ist. Es ist keineswegs nur ein

fremdsprachiges Wort, sondern als Anglizismus bereits Bestandteil der deutschen


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Alltagssprache; es bezeichnet das Aussehen, eine Note, eine Moderichtung, die

Mode(erscheinung) (so schon OLG Wien 34 R 73/14a, STYLEBOOK, LOOKBOOK

[Eintragungsverfahren]). Dass es daneben auch „schau[e]!“ bedeuten kann, ist angesichts des

von den angegriffenen Zeichen beanspruchten Schutzbereichs ohne tiefere Relevanz, weil

auch dieses Verständnis für die adressierten Verkehrskreise ebenso naheliegt, wie die

Rechtsabteilung richtig betont.

Nach ständiger Rechtsprechung des Rekursgerichts wäre zudem der von der

Antragsgegnerin ohnehin nicht erhobene Einwand, die Widerspruchsmarke hätte keine

Kennzeichnungskraft und sie sei daher nicht schutzfähig, ohne Belang, weil damit ein

Löschungsgrund geltend gemacht würde, der nur im dafür vorgesehenen Verfahren geltend

gemacht werden könnte (zu § 33 MSchG s Hauer in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2

§ 33 Rz 4 f; OLG Wien 34 R 12/15g, Skylens/sky; 34 R 32/16z, ImPuls/IMPULS360, = 4 Ob

164/16w ua; zur internationalen Marke s allgemein Ullrich in Kucsko/Schumacher,

marken.schutz² § 2 Rz 120). Insoweit geht auch der Verweis der Antragsgegnerin auf die

Entscheidung 34 R 146/16m des OLG Wien (GOURMET/GOURMET GOLD) fehl, weil keine

der beiden dort zu vergleichenden Marken allein aus dem damals für nicht

kennzeichnungskräftig erachteten Bestandteil GOURMET bestand.

Der den angefochtenen Marken gemeinsame und von der Widerspruchsmarke

abweichende Teil „[FÜR DIE] SALZBURGERIN“ besitzt allerdings wenn überhaupt ebenfalls

nur geringe Kennzeichnungskraft, wie die Antragstellerin in ihren Rekursbeantwortungen

zutreffend herausstreicht, weil die angesprochenen Verkehrskreise darin entweder eine

Herkunfts- (erst- und zweitangegriffene Marke) und/oder Bestimmungsangabe (dritt- und

viertangegriffene Marke) verstehen werden (§ 4 Abs 1 Z 4 MSchG; OBm 3/13, Steirerfleisch

[Eintragungsverfahren]; dazu zuletzt 4 Ob 222/16z, Schärdinger Hex [Verletzungsverfahren]).

An das Hinzufügen von Rufzeichen in Marken ist der Verkehr gewöhnt; das Beifügen eines

solchen Satzzeichens ist für den Ähnlichkeitsvergleich im Regelfall ohne Bedeutung (OLG

Wien 34 R 33/15w, weil du einfach mehr brauchst! [Eintragungsverfahren]).

Mit anderen Worten spielt LOOK im Sinngehalt der Zeichen der Antragsgegnerin keine

untergeordnete, sondern eine ungeachtet seiner prinzipiellen Kennzeichnungsschwäche

dennoch (zumindest: mit-) dominierende Rolle, weil es in der Widerspruchsmarke sowohl als

Substantiv als auch – wie in den angegriffenen Marken – als Imperativ verstanden werden

kann.

6.5. Wird aber eine Marke komplett in ein Zeichen aufgenommen, so ist bei Ähnlichkeit

und damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr

anzunehmen, weil selbst bei der Übernahme eines – wie hier – schwachen Zeichens

Verwechslungsgefahr besteht, wenn die übernommene Marke innerhalb des übernehmenden

Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den


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Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (vgl

die Nw oben bei Punkt 2.11.; weiters zB auch OLG Wien 34 R 32/16z, ImPuls/IMPULS360 =

4 Ob 164/16w; 34 R 41/16y, Mona/Monalisa).

6.6. Unter diesen Umständen sind wegen der grafischen, semantischen und

phonetischen Gemeinsamkeiten sowie der teilweisen Identität und der teilweisen Ähnlichkeit

der Waren und Dienstleistungen der miteinander zu vergleichenden Zeichen in allen

verbundenen Verfahren die zutreffend differenzierenden Entscheidungen der Rechtsabteilung

auch die Verwechslungsgefahr betreffend im Endergebnis nicht korrekturbedürftig; sämtlichen

Rekurse beider Parteien war damit auch insoweit nicht Folge zu geben.

7. Ob eine Marke rechtserhaltend benutzt wurde, betrifft eine Frage des spezifischen

Einzelfalls (zB RIS-Justiz RS0123519). Da die Entscheidung auch sonst keine Rechtsfragen

von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht

bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880 [Ermessensspielraum]; RIS-Justiz RS0066779 [T24]),

ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der

Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist,

aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist

angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.

8. Ein Kostenersatz findet im Widerspruchsverfahren nach § 29b Abs 7 MSchG und

§ 139 Z 7 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG nicht statt.

Oberlandesgericht Wien1010 Wien, Schmerlingplatz 11Abt. 133, am 23. Oktober 2017

Dr. Reinhard HingerElektronische Ausfertigung

gemäß § 79 GOG


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