LO Ref.Ausbildung 030409/21/rh (Referendare)

Einführungslehrgang Kurs 2 beim LG München I

Dienstag, 07.04.2009 vormittags von 8.30 Uhr bis 12.30 Uhr, Seminarraum Saal 106 Einführungslehrgang für die Rechtsanwaltsstation Justizausbildungszentrum, Kühbachstrasse 1, 81543 München

Begleit-Skriptum A. Tätigkeit des Rechtsanwalts allgemein Klausurtechnik Anwaltsklausur I. Anwaltsklausur

• Praxisnahe Situation • Ermitteln des Sachverhalts • Ermitteln des Mandanteninteresses • Entwurf Schriftsatz, Mandantenschreiben, Hilfsgutachten

II. Allgemeine Klausurtechnik

Richtige Klausurtechnik und systematisches Vorgehen sind für den Klausurerfolg entscheidend. 1. Bearbeitervermerk

• Sachverhalt erlassen • Gutachtenauftrag? Schriftsatzentwurf? Besondere Mandantenfragen?

2. Sachverhalt

• Mehrmals lesen • Beteiligtenskizze • Zeitachse • Herausschreiben von zentralen Problemen oder entsprechende

Randbemerkungen • bei Aktenauszug mehr Arbeit am Sachverhalt notwendig • in der Regel deutliche Hinweise auf die zentralen Probleme im Sachverhalt

(z.B. zitierte Normen, unterschiedliche Auffassung zwischen den Klageparteien etc.)

• beim Lesen keine summarische Lösung versuchen 3. Einstieg in die rechtliche Prüfung

• Anspruchs- bzw. Rechtsgrundlage? • Tatbestandsmerkmale subsumieren, Ermessen? • Ermitteln der einschlägigen Normen, diese vollständig (!) lesen • benachbarte Rechtsvorschriften lesen

4. Lösungsskizze

• schriftlich • Klausur möglichst vollständig durchlösen • bei Anwaltsklausur wegen Dreiteilung besonders wichtig

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5. Problemgewichtung

• Ausführungen zur Zulässigkeit nur dann, wenn ein Problem • unproblematisch aber im Sachverhalt ausdrücklich angesprochene Punkte in

das Hilfsgutachten • richtige Problemgewichtung, sich nicht bei Unproblematischem aber

Bekanntem aufhalten 6. Problemerörterung

• Arbeit am Gesetz, genau subsumieren, Tatbestand vollständig darstellen, Rechtsfolgen?

• Gute Argumentation (verwenden der Sachverhaltsargumente, ggf. eigene Argumentation)

• Gutachtensstil: Ergebnis vorweg, dann erläutern III. Besonderheiten bei der Anwaltsklausur 1. Aufbau Die Anwaltsklausur ist in der Regel dreigeteilt:

• Schriftsatz • Mandantenschreiben • Hilfsgutachten

2. Ermitteln des Mandanteninteresses und Weg zu dessen Durchsetzung

• Mandant drückt sein Rechtsschutzziel in der Regel nicht juristisch aus, daher oft auszulegen.

• Welche Rechtsakte sind in der Welt? Stehen sie dem Mandanteninteresse im Wege oder sind sie nützlich?

• Welche Wirkungen haben Rechtsbehelfe bzw. welcher Behördenakt ist erforderlich?

• Welcher Rechtsbehelf ist einschlägig und führt zum Ziel des Mandanten? • Wie kann sich Sach- und Rechtslage weiterentwickeln? (Aufklärung Mandant

im Mandantenschreiben) • Beweislage? (Amtsermittlungsgrundsatz, Mitwirkungspflicht)

3. Schriftsatz

• Diktion: Sachlich, Urteilsstil • Darstellen der Hauptprobleme, Argumentation besonders wichtig • Bei strittigen Rechtsfragen die für den Mandanten günstigste auswählen

(Mandant über Risiko aufklären! > Mandantenschreiben) • Rechtslage vollständig darstellen, ggf. Hilfsbegründung! („Selbst wenn man

…“) • Schriftsatz ist in der Regel Schwerpunkt der Klausur

4. Mandantenschreiben

• Erläutern der notwendigen Vorgehensweise (Verweis auf Schriftsatz) • Aufklären über aufschiebende Wirkung, ggf. notwendigen vorläufigen

Rechtsschutz • Beantworten ausdrücklicher Fragen des Mandanten • Aufklären über Prozessrisiko (z.B. unterschiedliche Rechtsprechung) • Aufklären über Kostenrisiko (z.B. Kosten des Beigeladenen) • Aufklären über Haftungsrisiko (z.B. § 123 VwGO iVm. § 945 ZPO) • Diktion: Für juristischen Laien verständlich • Zitat von Normen? • Wichtiger als Hilfsgutachten, aber in der Regel nicht Schwerpunkt der Klausur

5. Hilfsgutachten

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• Inhalt: Fragen aus Lösungsskizze, die nicht im Schriftsatz erläutert bzw.

Mandant nicht interessieren (z.B. entweder unproblematisch oder aber aus prozesstaktischen Gründen nicht ausgeführt)

• Hilfsgutachten in der Regel sehr knapp, kann kaum Schwerpunkt der Klausur sein.

6. allg. Bearbeiterempfehlung:

Prüfen Sie sich, ob Sie lerntechnisch ein visueller, oder mehr ein phonetischer Lerntyp sind. Der visuelle Lerntyp nimmt mit den „Augen“ den Sachverhalt auf. Der phonetische Lerntyp braucht evtl. das „leise Vorsprechen“ des Sachverhalts (ohne Störung des Klausurnachbarn), zur optimalen Aufnahme des vollständigen Sachverhalts. Hilfreich ist unbedingt, die maßgeblichen Gesetzesmateralien im VerwR zumindest zu wissen, wo diese zu finden sind. Das GG, die VwGO, das VwVfG, das BauGB, die BauNVO oder Fachplanungsgesetze wie z.B. BFStrG, AEG, WaStraG, WHG, LuftVG, BNatSchG, sollten einmal vollständig mit der jeweiligen Übersicht durchgelesen worden sein, ebenso die Bayerischen Gesetze, BV, BayVwVfG, BayWG, BayStrWG, AGVwGO, BayBO (Novelle vom 14.08.2007), BayNatSchG, PAG, GO (nicht abschließende Aufzählung). Denken Sie auch an den EU-Vertrag, an die Artenschutz-RiLi der EU, und die Fauna-Flora-Habitat-RiLi der EU. Machen Sie sich mit dieser Materie jeweils vertraut. Ergebnis: Vermeidung von Zeitverlusten beim Suchen in der Klausur. Schreiben Sie möglichst viele Klausuren mit „Ernstfallszenario“. Die oftmalige Übung der Klausuren- und Examenssituation wird zu einer stresssenkenden Gewohnheit. Ergebnis: Sicherheit, keine Ablenkung durch Prüfungsängste. Zudem: Der Durchschnitt Ihrer geschriebenen Klausuren kann ein repräsentatives Bild für Ihre Examensbefähigung (Note) geben.

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Examenshinweis: Der Schwerpunkt der Anwaltstätigkeit liegt in der Praxis immer in einer exakten

Sachverhaltsermittlung. Anders im Examen: Dort ist regelmäßig ein Anwaltsschriftsatz bei vollständig ermitteltem, durch den Aufgabentext der Klausur vorgegebenen, die Ermittlung ersetzenden Sachverhalt zu entwerfen.

Dabei bereiten Anwaltsschriftsätze den Prüflingen in der Ausbildung oft erhebliche

Schwierigkeiten, obwohl oder gerade weil sie weniger formgebunden als beispielsweise Urteile sind. Deshalb scheint der nachfolgende, an sich selbstverständliche Hinweis angebracht:

Es gibt zwei grundsätzliche Formen des Schriftsatzes,

• zum einen den Schriftsatz mit persönlicher Anrede und Grußformel,

(Adressen, Datum) (Betreff) Sehr geehrte Damen und Herren, in oben bezeichneter Angelegenheit zeige ich die Vertretung von… an. … Mit freundlichen Grüßen Mustermann Rechtsanwalt

• zum anderen den gerichtlichen Schriftsatz ohne persönliche Anrede und ohne Grußformel.

(Adressen, Datum) In Sachen / In dem Rechtsstreit / In dem Verwaltungsrechtsstreit (Betreff mit Aktenzeichen etc.) zeigen wir unter Vollmachtsvorlage (Anlage K 1) die Vertretung … an. … Mustermann Rechtsanwalt

Die letztgenannte Form ist bei gerichtlichen Schriftsätzen üblich, die erstgenannte bei

außergerichtlichen Schriftsätzen, wie z.B. der Einlegung eines Widerspruchs.

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Wenn Sie stets die Gliederung - (ggf. Antrag) - Sachverhalt - Rechtsausführungen beachten, muss der Rechtsanwaltsschriftsatz zumindest formal gelingen. Ganz wichtig: Der Rechtsanwalt bearbeitet seine Klage, seinen Antrag usw. immer

im Interesse und damit aus der Sicht des Mandanten! Diese „Interessenwahrung“ muss sich auch in der schriftsätzlichen (Klausur-) Arbeit widerspiegeln. Für den Mandanten schädliche Argumentierung ist zwingend zu vermeiden und hat, sofern die Klausurenaufgabenstellung es erfordert, entweder seinen Platz im Beratungsschreiben an den Mandanten, der über die rechtlich eventuell nachteilige Problematik, informiert werden muss oder aber in einem angeforderten Hilfsgutachten. Denken Sie auch an die Haftung des Rechtsanwalts!

Examenshinweis: Beachten Sie im Zweiten Staatsexamen stets die Praxistauglichkeit.

• Ein unvollständiges Urteil ist kein Urteil. Es stellt daher keine ausreichende Leistung dar. Besser ist ein schlechtes, aber vollständiges Urteil. Letzteres kann verkündet werden, der Richter kann den Fall als abgeschlossen registrieren lassen.

Die Vollständigkeit ist entscheidend.

• Eine Klage, die geniale Rechtsausführungen enthält, aber in der

Sachverhaltsdarstellung lückenhaft ist, ist unzureichend eröffnet ggf. die Anwaltshaftung. Hat der Anwalt hingegen in tatsächlicher Hinsicht alles Erhebliche vorgetragen, so wird die Klage (zumindest theoretisch) Erfolg haben.

• Es empfiehlt sich, für die Bearbeitung maßgebliche Sachverhaltsangaben (und

welche sind nicht maßgeblich!?) farbig zu markieren und in der späteren Bearbeitung vor Abgabe der Klausur zu prüfen, ob alle im Sachverhalt enthaltenen Sachverhaltshinweise auch bei der Bearbeitung Verwendung gefunden haben!

Examenshinweis: Ebenso entscheidend ist eine logische Darstellung im Urteilsstil.

• (Guter) Urteilsstil liegt nur dann vor, wenn das Ergebnis - nicht nur eine abstrakte Leerformel- vorweggenommen wird. Das erkennt man daran, dass am Ende der Subsumtion das Ergebnis nicht wiederholt oder präzisiert werden muss.

• Beispiel: Schlecht:

„Die Klage ist begründet, weil der Verwaltungsakt rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt 1. … 2. … Damit fehlt es an der Verhältnismäßigkeit. Somit ist Rechtswidrigkeit gegeben…“

• Beispiel: (Besser:)

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„Die Klage ist begründet, weil der angegriffene Enteignungsbeschluss wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 BayEG rechtswidrig ist und den Kläger damit in seinem Eigentumsgrundrecht aus Art. 14 GG verletzt.

1. Art. 3 Abs. 1 BayEG setzt voraus… Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht gegeben, weil…“

• Vgl. hierzu das Skript „Methodik“ der Regierung von Oberbayern; in der Bearbeitung müssen alle im vorgegebenen Klausursachverhalt für die Entscheidungsbegründung wesentlichen Sachverhaltseinzelheiten wieder finden lassen.

• Praxistipp

Markieren Sie sich Angaben im Sachverhalt evtl. mit verschiedenen Textmarkerfarben, den jeweiligen Sachverhaltsteilen zugeordnet, die der Subsumtion zugeführt werden sollen. Nach Bearbeitung der Klausur sollten Sie eine Kontrollüberprüfung machen, dass alle Sachverhaltsangaben sich in der Bearbeitung (Widerspruchsbegründung oder Klage oder Hilfsgutachten) wieder finden lassen.

B. Tätigkeit des Rechtsanwalts im Verwaltungsverfahren 1. Vorgehensweise vor Ergehen der ausgangsbehördlichen Entscheidung 1.1. Beratung des Mandanten 1.2. Verhandlung mit der Behörde/vorprozessuales Konfliktmanagement 1.3. Besonderheiten im förmlichen Verwaltungsverfahren, insbesondere

Planfeststellungsverfahren 2. Vorgehensweise nach Ergehen der ausgangsbehördlichen Entscheidung, insbesondere

Vorverfahren

Achtung: Durch die Neufassung des Art. 15 AGVwGO vom 7.Juli 2007 hat sich das ursprüngliche Verhältnis des Erfordernisses der Widerspruchseinlegung nach § 68 VwGO zu dessen ausnahmsweisen Nichteinlegung ins Gegenteil verkehrt.

Während die Einlegung eines Widerspruchs nach früherem Recht nur ausnahmsweise entbehrlich war, ist es heute vielmehr nur ausnahmsweise erforderlich.

2.1 Erfordernis des Vorverfahrens Grundsätzlich bedarf es noch immer nach § 68 I VwGO eines Vorverfahrens in Form eines Widerspruchsverfahrens. 2.2 Ausnahmen von der Erforderlichkeit des Widerspruchsverfahrens: 2.2.1 § 68 Abs.1 S.2, 1. Alt. VwGO: Nach § 68 Abs. 1 S. 2, 1. Alt. VwGO bedarf es keines Widerspruchsverfahrens, wenn ein Gesetz dies bestimmt. - Wichtigstes Gesetz ist, insbesondere seit der ab Juli 2007 geltenden Fassung, Art. 15 AGVWGO. Nach Art. 15 Abs. 2 AGVwGO entfällt das Vorverfahren nun in ganz Bayern, soweit nicht Art. 15 Abs. 1 AGVwGO etwas Abweichendes regelt.

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Art. 15 Abs. 1 AGVwGO enthält einen abschließenden Katalog bezüglich Fallgruppen, bei denen entweder eine unmittelbare Klageerhebung erfolgen, oder zuvor ein Widerspruch eingelegt werden kann. Insoweit hat dann der Betroffene ein Wahlrecht, sofern der Verwaltungsakt nur an ihn gerichtet war (Art 15 Abs.1 S.1 AGVwGO), ob er unmittelbar Klage einreicht, oder zuvor den für ihn kostengünstigeren Weg des Widerspruchs einlegt. Das Widerspruchsverfahren ist dann nicht mehr zwingend, sondern fakultativ. Richtet sich der Verwaltungsakt in einem der Fallgruppen an mehrere Betroffene, kann nach Art. 15 Abs. 1 S. 2 AGVwGO jeder von ihnen unmittelbar Klage nur dann erheben, wenn alle Betroffenen zustimmen. - Wichtig: Nach Art. 15 Abs. 3 S. 2 AGVwGO bleiben die § 68 Abs. 1 S.2 Nr. 1 und 2 VWGO sowie sonstige abweichende Regelungen in anderen Gesetzten und Verordnungen unberührt. Das heißt, dass andere Gesetze, welche ein Widerspruchsverfahren entfallen lassen, leges speziales sind! So z.B. Art. 70 BayVwVfG Danach bedarf es keines Vorverfahrens, wenn ein im förmlichen Verwaltungsverfahren erlassener Verwaltungsakt Klagegegenstand ist. Hierunter fallen Planfeststellungsbeschlüsse, Art. 74 Abs. 1, S.2 BayVwVfG. Examensrelevant ist hierbei insbesondere der wasserrechtliche Planfeststellungsbeschluss (§ 31 Abs. 2 S. 1 WHG). Nach Art. 83 Abs. 1 BayWG i.V.m. Art. 74 Abs. 1 S. 2, 70 BayVwVfG ist dann vor Erhebung einer Anfechtung kein Vorverfahren durchzuführen. Art. 83 Abs. 1 BayWG i. V. m. Art. 74 Abs. 1 S. 2, 70 BayVwVfG ist dann lex specialis zu Art. 15 Abs. 2 AGVwGO. Examenshinweis: Im Rahmen der Fallgruppen des Art. 15 Abs. 1 AGVwGO ist wohl in erster Linie Nr. 1, das Kommunalabgabenrecht examensrelevant. Zum Bereich des Kommunalabgabenrechts i. S. d. Art. 15 I Nr. 1 AGVwGO gehören zum einen diejenigen öffentlichen Abgaben, die von einer Kommune oder eines Zweckverbandes erhoben werden und ihre Ermächtigungs- bzw. ihre Rechtsgrundlage im KAG haben. Hierbei sind insbesondere die Art. 3 und 5, KAG, 5a KAG i.V.m. 127 ff. BauGB relevant. Es werden aber auch die außerhalb des KAG geregelten kommunalen Abgaben erfasst (kommunale Abgaben im weiten Sinn). So z.B. die von Kommunen oder einem Zweckverband erhobenen Verwaltungskosten auf Grundlage des bayerischen Kostengesetzes (KG). Allerdings werden letztere in der Regel als Nebensache zur Hauptentscheidung eingefordert. Der Kostenschuldner kann die Kostenentscheidung in diesem Fall entweder zusammen mit der Hauptsache oder selbstständig anfechten (Art. 12 III KG).

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Wichtig: An dieser Stelle ist das klägerische Begehren auszulegen! Die Anfechtung ohne ausdrücklichen Hinweis auf die Kostenentscheidung bezieht sich auch auf die Kostenentscheidung als Nebensache. Soweit in der Hauptsache ein Vorverfahren nicht erforderlich ist, gilt dies nun auch für die dazu ergangene Kostenentscheidung als Nebensache. Anders jedoch, wenn die Kostenentscheidung isoliert angefochten wird. Dann findet das fakultative Widerspruchsverfahren nach Art. 15 I 1 Nr. 1 AGVwGO bzgl. dieser Kostenentscheidung Anwendung. 2.2.2 Weitere Ausnahmen der Erforderlichkeit des Widerspruchsverfahrens: - Nach § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 (der nach Art. 15 Abs. 3 AGVwGO unberührt bleibt) ist ein Widerspruchsverfahren nicht erforderlich, wenn der Verwaltungsakt von einer obersten Bundes- oder Landesbehörde erlassen worden ist, sofern nicht ein Gesetz die Nachprüfung vorschreibt. - Außerdem bedarf es keines Widerspruchsverfahrens, nach § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VwGO (der ebenfalls nach Art. 15 Abs. 3 AGVwGO unberührt bleibt), wenn ein Abhilfe- oder Widerspruchsbescheid erstmalig eine Beschwer enthält. - Ferner, wenn der Widerspruchsbescheid den Widerspruchsführer selbst zusätzlich beschwert. Insbesondere gehört hierzu der Fall der Verböserung (reformatio in peius). Dieser Fall hat durch die Reform allerdings an Bedeutung verloren. Aber: Relevant ist er noch immer im Rahmen von isolierter Anfechtung von Kostenbescheiden nach dem KAG oder dem KG. Denn diese fallen unter Art. 15 Abs. 1 S.1 Nr. 1 AGVwGO, wonach ein Widerspruchsverfahren, zumindest fakultativ, möglich ist. - Weitere Fälle, in denen das Vorverfahren entbehrlich ist, ergeben sich aus § 75 VwGO (wofür aber zunächst ein Widerspruch eingelegt worden sein muss, ein solcher überhaupt, zumindest fakultativ erforderlich gewesen sein muss), sowie aus rügeloser Einlassung.

Examens- / Klausurhinweis Achtung i.R.d. Rechtsbehelfsbelehrung: Diese muss der Rechtsänderung angepasst werden. Ob gegen einen Bescheid (fakultativ) Widerspruch eingelegt werden kann oder unmittelbar bei Gericht Klage zu erheben ist, muss der dem Bescheid angefügten, der neuen Rechtslage angepassten Rechtsmittelbelehrung zu entnehmen sein. Mögliche Folge bei unrichtiger Rechtsbehelfsbelehrung ist dann das Eingreifen der Jahresfrist (Art.58 Abs.2 VwGO). Weiterer Examenshinweis: Die Bedeutung dieser Gesetzesänderung für die Ausbildung der Rechtsreferendarinnen und der Rechtsreferendare darf ebenfalls hervorgehoben werden. Nachdem nur Landesrechtliche „Vorverfahren“ von dieser landesgesetzlichen Vorschrift betroffen sein sollen, kann schon jetzt gesagt werden, dass sich eine besondere Schwierigkeit daraus ergeben wird, ob Art. 15 AGVwGO zur Anwendung kommen kann, -und das Widerspruchsverfahren wegfällt-, wenn es um den Vollzug eines bundesrechtlichen Verwaltungsaktes geht. Das Vorverfahren soll demnach in der Regel bei baurechtlichen und/oder Polizeirechtlichen Verwaltungsakten wegfallen. Der Verfasser geht davon aus, dass wichtig für die Beurteilung der Anwendung des Art. 15 AGVwGO sein wird, ob es

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um einen rein landesrechtlichen Verwaltungsakt, oder ob es um den Erlass eines bundesrechtlichen Verwaltungsaktes geht; z. B. soll das Widerspruchsverfahren bei Verwaltungsakten im Rahmen eines Umlegungsverfahrens gem. §§ 45 ff BauGB nicht wegfallen. Bitte beachten Sie diesen vorläufigen, aber, wichtigen, examensrelevanten Hinweis des Verfassers. Nach dem Grundsatz Bundesrecht bricht Landesrecht (Art. 31 GG) müsste in Fällen von bundesrechtlichen Verwaltungsakten Art. 15 AGVwGO, als landesrechtliche Vorschrift unangewendet bleiben. Andererseits könnte man Art. 15 AGVwGO als lex specialis ansehen. Allerdings darf ersterer Grundsatz nicht ausgehebelt werden, durch eine landesrechtliche Norm. So könnte man stets über die lex specialis-Regelung Bundesrecht umgehen.

Kommentierungshinweis: Ein Aufbauschema zum Widerspruchsverfahren findet sich in Kopp/Schenke,

VwGO, 15. Auflage, vor § 68 RdNr. 12 und 12a (Anlage 1). Beachten Sie dabei folgende Punkte:

• Da der Widerspruch in der Praxis oftmals von Laien eingelegt wird, muss aus

Sicht der Behörde durch Auslegung ermittelt werden, ob es sich um einen Widerspruch handelt und welchen Umfang der Widerspruch hat (§ 133 BGB, Art. 47 BayVwVfG analog; die Bezeichnung „Beschwerde“ z.B. schadet nicht!);

• Die Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde ist entgegen der Darstellung in

Kopp/Schenke, a.a.O., keine echte Zulässigkeitsvoraussetzung. Der Wider-spruchsführer muss lediglich die Voraussetzung der §§ 69, 70 VwGO erfüllen. An welche Behörde die Ausgangsbehörde den Widerspruch weiterleitet etc., hat er nicht in der Hand.

• Ist der Widerspruch nicht statthaft, ist er gegebenenfalls in einen formlosen

Rechtsbehelf umzudeuten. In der Praxis wird die Behörde mit dem vermeintli-chen Widerspruchsführer kurz Rücksprache halten.

• Zu Kopp/Schenke, a.a.O., RdNr. 12a: Beachten Sie, dass der Widerspruch

gegnerlos ist und infolge dessen § 78 VwGO nicht zur Diskussion steht. • Beachten Sie auch die Darstellung in Kopp/Schenke, a.a.O., § 68 RdNr. 10

zum Examensproblem der reformatio in peius im Widerspruchsverfahren (vgl. hierzu auch zur reformatio in peius im Klageverfahren Kopp/Schenke, a.a.O., § 88 RdNr. 6 f.)

• In der Kommentierung Kopp/Schenke, a.a.O, § 68 RdNr. 34 beachten Sie bitte,

dass die dortige Darstellung ausweislich der Fußnoten (in der 12. Auflage Nr. 33, in der 13. Auflage Nr. 44, in der 15. Auflage Nr. 48) nicht mit der herrschenden Rechtsprechung im Einklang steht. Nach Bundesverwaltungsgericht keine Notwendigkeit eines Widerspruchsverfahrens wenn sich die Hauptsache bereits vor Einlegung des Widerspruchs erledigt hat; lt. Kopp/Schenke unter Hinweis auf BVerwG 60, 269, ist auch in diesem Fall Widerspruchsverfahren notwendig.

Anwaltliche Praxis:

In der anwaltlichen Tätigkeit ist beim Erlass einer für den Mandanten ungünstigen Entscheidung zunächst das Fristenmanagement von entscheidender Bedeutung. Ein Widerspruch kann - anders als die zivilrechtliche Klage - zunächst ohne Begründung rein fristwahrend eingelegt werden. Die Widerspruchsbegründung wird später nach umfassender Prüfung der Sach- und Rechtslage nachgereicht.

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In der Examensklausur spielt diese Möglichkeit freilich keine Rolle. Es kann aber sein, dass im Sachverhalt Fristenprobleme sich andeuten, z.B. wegen der Verjährung oder wegen Nichtbeachtung von VwGO-Fristen (z.B. § 70 VwGO Widerspruchsfrist; § 58 II Jahresfrist für Widerspruchseinlegung bei fehlender Rechtsbehelfsbelehrung). Dann ist ein Eingehen in der Klausur, zumindest in einem Beratungsbrief an den Mandanten oder im (angeforderten) Hilfsgutachten, falls damit nachteilige Folgen für den Anspruch des Mandanten verbunden sein können, zwingend.

Examenshinweis:

Im Zweiten Staatsexamen bereitet die Einlegung eines Widerspruchs oft Schwierigkeiten. In der zugelassenen Formularsammlung Böhme/Fleck/Bayerlein findet sich kein entsprechendes Formular für die Widerspruchseinlegung. Im Examen ist es sinnvoll, sich am Aufbau einer verwaltungsgerichtlichen Klage zu orientieren. Ein Widerspruch kann beispielsweise wie folgt lauten: (Kopf) (Betreff - hier empfielt es sich, den Betreff des Ausgangsbescheid zu übernehmen, bei-spielsweise wie folgt: Vollzug des Baugesetzbuchs (BauGB) und der Erschließungsbeitragssatzung der Gemeinde XY; Erschließungsbeitrag für die erstmalige Herstellung der Ortsstraße X-Weg in XY; I.Z.: 5.x.xxx – 04 hier: Widerspruch gegen den Bescheid vom 12.07.2004 (Anrede:) Sehr geehrter Herr Bürgermeister Huber (= hat den Ausgangsbescheid unterschrieben), sehr geehrte Frau Mayer (= Name der Sachbearbeiterin), sehr geehrte Damen und Herren, in vorbezeichneter Angelegenheit zeigen wir unter Versicherung ordnungsgemäßer anwaltlicher Bevollmächtigung/unter Vollmachtsvorlage (Anlage W 1) die Vertretung von

Herrn Alfons Muster, Musterbach 3, 8XXXX Musterstadt,

an. Namens und im Auftrag unseres Mandanten legen wir gegen den Bescheid vom 12.07.2004 über …….

Widerspruch ein und stellen folgende

A n t r ä g e : 1. Der Bescheid der Gemeinde XY vom 12.07.2004 über …, Az.: …, wird aufgehoben. 2. Die Gemeinde sowieso hat die Kosten des Widerspruchsverfahrens zu tragen. Die Zu- ziehung eines Bevollmächtigten wird für notwendig erklärt. Des Weiteren

b e a n t r a g e n

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wir die Aussetzung der Vollziehung gemäß § 80 Abs. 4 VwGO.

B E G R Ü N D U N G :

(Sachverhalt) (Rechtsausführungen, üblicherweise ohne Ausführungen zur Zulässigkeit) Mit freundlichen Grüßen Mustermann Rechtsanwalt Achten Sie darauf, dass der Sachverhalt des Klausur-Aufgabentextes in der Subsumtion und die Bearbeiterhinweise in der Bearbeitung möglichst lückenlos abgehandelt werden und in der Begründung der jeweiligen Arbeit wieder auftauchen müssen.

Fallbeispiel Fallbeispiel-Nr. 1 C. Tätigkeit des Rechtsanwalts im Verwaltungsprozess

1. Hauptsacheverfahren Schriftsätze:

Im Verwaltungsprozess sind formal deutlich weniger rechtliche Vorgaben zu beachten, als im Zivilprozess. Nach § 82 Abs. 1 Satz 1 VwGO reicht es aus, wenn der Kläger den Gegenstand des Klagebegehrens bezeichnet. Wegen des Untersuchungsgrundsatzes gemäß § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat das Gericht den Sachverhalt selbst zu ermitteln und kann selbständig Beweise erheben. Daher bestimmt § 82 Abs. 1 Satz 3 HS. 1 VwGO, dass die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel angegeben werden „sollen“ (nicht „müssen“).

In der Praxis führt dies zum Teil dazu, dass Kollegen mit ein- oder zweiseitigen

Schriftsätzen ohne nähere Angaben Klage erheben. Examenssituation: Im Examen und in der guten anwaltlichen Praxis sind selbstverständlich sämtliche

Soll-Vorschriften einzuhalten. Damit gleicht die Klage im Verwaltungsrecht im Wesentlichen der zivilprozessualen

Klage. Dies bedeutet, dass Sie sich im Examen am Formular Nr. 7 (Klageschrift) der Formularsammlung Böhme/Fleck/Bayerlein, 15. Auflage, orientieren und dieses Formular hinsichtlich des Klageantrags mit den Formularen Nrn. 50, 51 (einstweiliger Rechtsschutz) bzw. Nr. 54 (Verwaltungsgerichtsurteil) kombinieren.

Examenshinweis:

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Zusätzlich zur zivilrechtlichen Klage ist § 82 Abs. 1 Satz 3 VwGO zu beachten. Da-nach sollen

• die angefochtene Verfügung und • ggf. der Widerspruchsbescheid

in Urschrift oder (beglaubigter) Abschrift beigefügt werden. Dies entspricht der anwaltlichen Praxis. Sie können daher beispielsweise wie folgt formulieren:

„… erheben wir gegen den als Anlage K 2 beigefügten Bescheid vom … (in der Fassung des als Anlage K 3 beigefügten Widerspruchsbescheides vom …)

Klage

und stellen folgenden

Antrag:

….“ Da im Klageantrag ohnehin der angefochtene Bescheid und ggf. der Widerspruchsbe-

scheid exakt bezeichnet werden, ist es zum Teil auch üblich, direkt im Klageantrag auf die Anlagen zu verweisen:

„1. Der Bescheid der Gemeinde … vom …, Az.: … (Anlage K 2) (und der Wider-spruchsbescheid des Landratsamts … vom …, Az.: … (Anlage K 3)), wird (werden) aufgehoben.“

Möglich ist freilich auch eine Erwähnung erst in der Sachverhaltsschilderung. Durchaus üblich ist es auch, nach dem Klageantrag zu formulieren wie folgt: „Der angegriffene Bescheid (Die angegriffenen Bescheide) ist (sind) als Anlagen K 2 und K 3 beigefügt.“

1.1. Klagearten, orientiert am Rechtsschutzinteresse

Die nachfolgende Darstellung versucht sich wiederum am zugelassenen Hilfsmittel, nämlich Kopp/Schenke, Kommentar zur VwGO, zu orientieren.

Kommentierungshinweis:

• Die Klage- bzw. Antragsarten sind umfassend aufgelistet in Kopp/Schenke, VwGO, 15. Auflage, vor § 40 RdNr. 4 (Anlage 2).

• Ein Prüfungsschema zur Zulässigkeit und Begründetheit der Klage bzw. des

Antrags ist in Kopp/Schenke, a.a.O. (15. Auflage), vor § 40 RdNr. 17 ff. (Anlage 3) abgedruckt.

• Beachten Sie hierbei die Ausführungen in Kopp/Schenke, a.a.O., RdNr. 18:

Verwaltungsrechtsweg und Zuständigkeit des Gerichts sind streng genommen

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keine Zulässigkeitsvoraussetzungen. Ist der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet, hat das Gericht gemäß § 173 VwGO, § 17 a Abs. 2 GVG den beschrittenen Rechtsweg durch Beschluss für unzulässig zu erklären und den Rechtsstreit an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs zu verweisen. Entsprechendes gilt gemäß § 83 VwGO für die sachliche und örtliche Zuständigkeit.

• Im Aufbauschema in Kopp/Schenke a.a.O. vor § 40 RdNr. 17 ist zu empfehlen,

die Ziffer 9. zu streichen oder sich die Streichung in zulässiger Weise zu kommentieren. Nach bayerischer Rechtsprechung betrifft § 78 VwGO die Passivlegitimation und nicht die passive Prozessführungsbefugnis. § 78 VwGO ist daher (wenn überhaupt) in der Begründetheit zu erwähnen, keinesfalls jedoch in der Zulässigkeit.

Anwaltspraxis/Examenshinweis: Der Anwalt hat exakt zu prüfen, welches Gericht zuständig ist und ob die Klage

zulässig ist. Im Anwaltsschriftsatz schlägt sich diese Prüfung jedoch nur darin nieder, dass der Anwalt das richtige Gericht anschreibt. Sonstige Ausführungen zur Zulässigkeit sind, abgesehen von besonderen Ausnahmefällen, fehl am Platz und praxisunüblich. Selbstverständlich geht ein Anwalt, der eine Klage erhebt, von der Zulässigkeit aus. Würde der Anwalt (oder Examenskandidat) schemenhaft Zulässigkeitsvoraussetzungen auflisten, deutet dies auf Unsicherheit hin. Bitte beachten Sie auch unbedingt die „weiteren erstinstanziellen Zuständigkeiten des OVG, in Bayern BayVGH, gemäß § 48 VwGO (§ 83 VwGO). Verstärkt beurteilen hier vor allem die Obergerichte (BayVGH) die verfassungsrechtlichen Anforderungen an den Rechtsschutz bei (rechtswidrigen, an sich aber nicht angreifbaren) Verweisungsbeschlüssen (z.B. gemäß § 83 VwGO i.V.m. § 17 a Abs. 2 GVG) anhand von „grundlegenden Verfahrensrechten der Parteien in zweifacher Weise, weil er im Fall seiner Rechtswidrigkeit nicht nur das Klagebegehren dem gesetzlichen Richter i.S.v. Art. 101 Abs. 2 GG entzieht, sondern damit zugleich auch den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (BayVGH, Beschluss vom 19.01.2004, Az.: 8 A 03.40040 (VG Regensburg, Az.: 6 O 5 K 03.1304). Bitte beachten Sie, vor allem auch im mündlichen Examen, dass Sie das Oberverwaltungsgericht (OVG) in Bayern immer als Verwaltungsgerichtshof (BayVGH!) bezeichnen. Vgl. Sie zur Unterscheidung der richtigen Bezeichnung des BayVGH u.a. die entsprechend differenzierte Bezeichnung in der Überschrift zu § 48 VwGO im Ziegler-Tremel (VGH; vgl. Überschrift zu § 48 VwGO in Ziegler-Tremel Nr. 900) und im Sartorius (OVG; vgl. auch § 48 im Kommentar Kopp/Schenke).

Fallbeispiel: Fallbeispiel Nr. 2 Richtige Klageart: Für die Qualität des Anwaltsschriftsatzes und der Examensklausur ist die exakte

Ermittlung des klägerischen Begehrens von entscheidender Bedeutung. Dies gilt ins-besondere im Polizei- und Sicherheitsrecht oder im Verwaltungsvollstreckungsrecht. Die einzelnen Akte des Verwaltungshandelns müssen hier sorgfältig herausgearbeitet werden. Würde man einen Verwaltungsakt übersehen, wäre die Bearbeitung von Anfang an nur eingeschränkt brauchbar.

Merksatz: Die Klageart richtet sich nach dem klägerischen Begehren (§ 88 VwGO).

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Der Kläger begehrt

• Aufhebung eines VA => Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) • Erlass eines VA => Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) • Vornahme oder Abwehr schlichten Verwaltungshandelns => Allgemeine

Leistungsklage (erwähnt in § 43 Abs. 2, § 111 VwGO) • Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses

oder der Nichtigkeit eines VA => Feststellungsklage (§ 43 Abs. 1 VwGO) • Feststellung der Ungültigkeit von bestimmten untergesetzlichen Rechtsnormen =>

Normenkontrollantrag (§ 47 VwGO)

• Sonderfall: Erledigung in Fällen der Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage => Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß/analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO

Kommentierungshinweis:

• Ein Standardproblem im Examen stellt die Kommunalververfassungsstreitigkeit dar. Insoweit ist es ratsam, die Kommentierung in Kopp/Schenke, VwGO, 15. Auflage, vor § 40 RdNr. 6 und § 40 RdNr. 30c zu beachten. Bei letzterer Kommentierung ist hervorzuheben, dass der BayVGH nach Fußnote 144 die Ansicht des Kommentars nicht teilt. ????

• Vgl. auch Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 35 RdNr. 56 f. In dieser Kommentarstelle ist in Fußnote 13 die ungewöhnliche Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (Leistungsklage mit Kassation) angedeutet. Auch hier mag für das Examen eine zusätzlich Kommentierung ratsam sein.

• Beachten Sie auch die Darstellung unter Kopp/Schenke, a.a.O., § 40 RdNr. 16

ff. zum Standardproblem der Zulassung zur Benutzung öffentlicher Einrichtungen („Zwei-Stufen-Theorie“).

• Die Darstellungen zur Klagebefugnis in Kopp/Schenke, a.a.O., § 42, sind

äußerst umfangreich. Bei richtiger Handhabung können Sie die entsprechenden Probleme ohne großen Lernaufwand aus der Kommentierung entnehmen, insbesondere wenn diese aufgebessert wird. Ungewöhnlich ist, dass auch in Palandt bei § 903 RdNr. 14 ff Ausführungen zur Klagebefugnis zu finden sind.

• Wichtig ist die geänderte Rechtsprechung zu der isolierten Anfechtung von

Nebenbestimmungen (Kopp/Schenke, § 42 RdNr. 22 VwGO, Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 36 RdNr. 60 ff.). Die Kommentarstellen sind gegebenenfalls zu verbessern.

• Besonders klausurrelevant ist die Kommentierung zum baurechtlichen

Nachbarschutz in Kopp/Schenke, a.a.O. (15. Auflage), § 42. RdNr. 96 ff. • Zum umweltschutzrechtlichen Nachbarbegriff in Kopp/Schenke, § 42 RdNr.

104 empfiehlt sich eine Verweisung auf Palandt, § 903 RdNr. 22 vorzunehmen. • Besonders klausurrelevant ist auch die Problematik im Zusammenhang mit dem

Schutz gegenüber Maßnahmen der Kommunalaufsicht, Kopp/Schenke, a.a.O., § 42 VwGO, RdNr. 139 (vgl. BVerwG, Urt. 17.09.2003, Az. 4 C 14.01 in BauR 3/2004, S. 443 ff. wegen kommunalaufsichtlicher Anweisung an Gemeinde, einen Bebauungsplan aufzustellen <OVG Rheinland-Pfalz>).

Fallbeispiel:

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• Fallbeispiel-Nr. 3 • Fallbeispiel-Nr. 4

1.1.1 Anfechtungsklage Schema (dazu Kopp/Schenke, VwGO, 12. Auflage, vor § 40 RdNr. 17)

A n f e c h t u n g s k l a g e I. Sachurteilsvoraussetzungen 1. Verwaltungsrechtsweg/Gerichtszuständigkeit 1.1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach § 40 VwGO, andernfalls Verweisung, §§ 17 a Abs. 2 GVG, 173 VwGO 1.2. Sachliche Zuständigkeit: § 45 ff. VwGO; bei Unzuständigkeit: Verweisung Besonderheit: erstinstanzliche Zuständigkeit des VGH in Großverfahren, insbesondere Planfeststellungsverfahren gemäß § 48 VwGO 1.3. Örtliche Zuständigkeit gemäß § 52 Nr. 1, Nr. 4, Nr. 2, Nr. 3, Nr. 5 (Reihenfolge beachten!) VwGO iVm Art. 1 Abs. 1 und 2 AGVwGO (Z/T Nr. 901) Sonst: Verweisung gemäß § 83 Satz 1 VwGO 2. Zulässigkeit der Klage 2.1. Statthafte Klageart 2.2. Allgemeine Sachurteilsvoraussetzungen

• ordnungsgemäße Klageerhebung, §§ 81, 82 VwGO • Beteiligten-, Prozess-, Postulationsfähigkeit, §§ 61 ff. VwGO • Anderweitige Rechtshängigkeit, § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG, bzw. entgegenstehende

Rechtskraft, § 121 VwGO • Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis

2.3. Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anfechtungsklage

• Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO) • Vorverfahren (§ 68 ff. VwGO)

beachte insbesondere die seit Juli 2007 geltende Fassung des Art. 15 AGVwGO, insb. Art. 15 II AGVwGO, so.)

• Klagefrist (§§ 74, 75 VwGO)

2.4. (Notwendige) Beiladung (§ 65 Abs. 2 VwGO)

II. Begründetheit 1. § 78 VwGO

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2. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO (Rechtswidrigkeit, Rechtsverletzung)

Fallbeispiel: Fallbeispiel-Nr. 5 Fallbeispiel-Nr. 6 1.1.2. Verpflichtungsklage Schema: Aufbauschema wie oben, Ziffer 1.1.1. Fallbeispiel: Fallbeispiel-Nr. 7 Fallbeispiel-Nr. 8 1.1.3. Allgemeine Leistungsklage Schema: Aufbauschema wie oben, Ziffer 1.1.1., mit folgenden Besonderheiten:

• Klagebefugnis: § 42 Abs. 2 VwGO nicht direkt, nur analog • Widerspruchsverfahren, Klagefristen entfallen

Fallbeispiel: Fallbeispiel-Nr. 3 1.1.4. Sonstige Klage-/Antragsarten a) Feststellungsklage gemäß § 43 VwGO Schema: wie oben, Ziffer 1.1.1., mit folgenden Abweichungen:

• Feststellungsinteresse gemäß § 43 Abs. 1 VwGO • Subsidiarität, § 43 Abs. 2 VwGO

b) Normenkontrollantrag gemäß § 47 VwGO Insoweit wird auf das Skript der Regierung von Oberbayern, abrufbar unter

http://www.regierung.oberbayern.bayern.de/down_load/skripte.htm, „Normen-kontrolle“ verwiesen.

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Fallbeispiel: Fallbeispiel-Nr. 9 c) Art. 44 f. BayEG Klage auf Erhöhung der Enteignungsentschädigung zum Zivilgericht. Fallbeispiel: Fallbeispiel Nr. 5 Anwaltspraxis: Bei Fällen der Zweigleisigkeit des Rechtswegs wird empfohlen, rein vorsorglich

sowohl Klage gegen den Enteignungsgrund zum Verwaltungsgericht, als auch gleichzeitig Klage der Entschädigungshöhe zum Zivilgericht einzulegen, damit die Klagefristen (vgl. Art. 45 BayEG) eingehalten werden. Das Verfahren wegen der Entschädigungshöhe kann dann bis zur Sachentscheidung im Verfahren gegen den Enteignungsgrund vor dem Verwaltungsgericht ruhen (vgl. § 148 ZPO, Aussetzung wegen Vorgreiflichkeit).

Kommentierungshinweis:

Als Aufbauschema für § 47 VwGO können Sie neben dem allgemeinen Aufbauschema (Kopp/Schenke, a.a.O., vor § 40 RdNr. 17 ff) die Inhaltsübersicht in Kopp/Schenke, a.a.O., zu § 47 verwenden.

c) Fortsetzungsfeststellungsklage Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist dargestellt bei Kopp/Schenke, a.a.O., 15.

Auflage, § 113 RdNr. 95 ff. Das Inhaltsverzeichnis mag insoweit als Aufbauschema herangezogen werden.

Voraussetzung für die Fortsetzungsfeststellungsklage ist die Erledigung (§ 113

Abs. 1 Satz 4 VwGO). Einen Anhaltspunkt zur Begriffsbestimmung liefert die Vorschrift selbst. Nach § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann bei einem bereits vollzogenen Verwaltungsakt das Gericht auf Antrag aussprechen, dass und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Hieraus folgt im Umkehrschluss, dass eine Erledigung erst dann vorliegen kann, wenn ein bloßes Rückgängigmachen der Vollziehung keinen Sinn mehr machen würde.

Merksatz: Eine Erledigung nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO liegt vor, wenn die Rückgängigmachung der Vollziehung nach § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO (oder das Nachholen unterlassenen Verwaltungshandelns) das klägerische Begehren nicht mehr befrie- digen kann. Der Übergang auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag ist nicht nur

bei ursprünglichen Anfechtungsklagen, sondern auch bei erledigten Verpflichtungsbegehren möglich (BVerwG, Urteil vom 28.04.1977, Buchholz 310, Nr. 84 zu § 113 VwGO, Kopp/Schenke, a.a.O., § 113 VwGO,

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§ 109 ff.; vgl. auch Fallbeispiel Nr. 8, Kfz-Abmeldefall, VG Hannover, Urteil vom 23.06.2003, Az.: 5 A 3285/01)

1.2. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren aus anwaltlicher Sicht 1.2.1. Vorbereitung und Durchführung der mündlichen Verhandlung Examenshinweis: Dieser Themenkreis ist für das Examen nur insoweit von Bedeutung, als entspre-

chende Schriftsätze gefertigt werden müssen. Die Sachverhaltsermittlung ist im Examensfall bereits durch die Vorgabe im Klausurentext abgeschlossen. In der Praxis ist es hingegen oftmals nicht einfach, die entsprechenden Informationen

einzuholen. Akteneinsicht vor Klageerhebung: Im Vorfeld der Klageerhebung ist das Akteneinsichtsrecht von besonderer Bedeutung.

Sofern ein konkretes Verfahren nach dem BayVwVfG anhängig ist, besteht ein Akteneinsichtsrecht nach Art. 29 BayVwVfG.

Sofern (noch) kein konkretes Verwaltungsverfahren i. S. d. BayVwVfG anhängig ist,

besteht ein Akteneinsichtsrecht im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens der Behörde (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Auflage, § 29 RdNr. 8). Es ist also auch in diesen Fällen nicht von der Willkür der Behörde abhängig, ob Akteneinsicht gewährt wird. Vielmehr hat die Behörde ihr Ermessen pflichtgemäß auszuüben. Es kann zu einer Ermessensreduzierung auf Null und zu einem Anspruch auf Akteneinsicht kommen (Kopp/Ramsauer, a.a.O., mit Rechtsprechungsnachweisen).

In der Praxis ist es zum großen Teil üblich, dass die Behörde die Akten an den

Rechtsanwalt schickt, der sich dann entsprechende Kopien anfertigen kann. Einen Rechtsanspruch hat der Rechtsanwalt hierauf nicht. Vielmehr erfolgt die Akteneinsicht nach Art. 29 Abs. 3 Satz 1 BayVwVfG bei der Behörde, die die Akten führt.

Das Gesetz spricht allein von Akteneinsicht. Die Anfertigung von Kopien durch die

Behörde steht wiederum in pflichtgemäßem Ermessen der Behörde (Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 29 RdNr. 42).

Merke: Die Auslegung des Planes (in einem förmlichen

Planfeststellungsverfahren) ist kein Ersatz für die Akteneinsicht (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Auflage, Beck-Verlag München 2003, RdNr. 34 zu § 73 VwVfG).

Akteneinsicht bei Gericht: Im gerichtlichen Verfahren gilt § 100 VwGO. § 100 Abs. 2 VwGO regelt auch die

Frage des Kopierens und des Versendens der Akten. § 100 Abs. 2 Satz 1 VwGO gibt den Beteiligten ein Recht auf Kopie durch die Geschäftsstelle des Gerichts gegen Kostenübernahme. Nach dem Ermessen des Gerichts kann einem Rechtsanwalt die Gerichtsakte mitgegeben werden. Nach Kopp/Schenke, a.a.O., § 100 RdNr. 7 ist die Verweigerung der Aktenmitnahme/Übersendung unter Umständen ermessensfehlerhaft, so dass der Rechtsanwalt einen Anspruch hierauf hat.

Untersuchungsgrundsatz: Theoretisch könnte der Rechtsanwalt die Sachverhaltsermittlung nach § 86 Abs. 1

Satz 1 VwGO dem Gericht überlassen. Das Gesetz geht jedoch in § 82 Abs. 1 Satz

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3 und § 86 Abs. 1 Satz 2 VwGO davon aus, dass der Rechtsanwalt entsprechend vorträgt und auch konkrete Beweisanträge stellt.

Verwaltungsprozessuale Schriftsätze unterscheiden sich daher zumindest im Examen

kaum von zivilrechtlichen Schriftsätzen. Wegen des Untersuchungsgrundsatzes nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist zudem

ein Bestreiten streng genommen nicht erforderlich. Allerdings gibt es auch im Ver-waltungsprozess eine Prozessförderungspflicht (vgl. z. B. § 87 b VwGO [vgl. Kopp/Schenke, a.a.O, § 86 RdNr. 11 ff.]). Es ist daher in der Praxis und im Examen selbstverständlich, dass der Rechtsanwalt auch im Verwaltungsprozess konkret bestreitet.

Präklusion: Von Ausnahmen, insbesondere im Fachplanungsrecht (z.B. § 17 Abs. 6a Satz 2

FStrG) abgesehen, kann die Klage - anders als im Zivilprozess - zunächst fristwah-rend eingelegt und erst später begründet werden.

Setzt das Gericht eine Frist zur Begründung der Klage, ist zu unterscheiden: Der Vorsitzende oder Berichterstatter kann zur Ergänzung des Sachvortrags

auffordern, § 82 Abs. 2, § 87 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 87 b VwGO. Ernsthafte rechtliche Folgen hat eine solche Fristsetzung nur im Falle des § 82 Abs. 2 Satz 2 VwGO oder, wenn nach § 87 b Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 VwGO der Beteiligte bei der Fristsetzung über die Folgen der Fristversäumung belehrt worden ist. In der Praxis enthalten die Fristsetzungen eine solche Belehrung nur teilweise.

Klausurtipp: Anhaltspunkte im Sachverhalt der Klausur für präklusionsrelevante Tatbestände (z.B.

§ 87 b Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 VwGO) sind meist ein Hinweis darauf, dass in der Klausurbearbeitung, z.B. bei der Rechtsmittelzulassung (Berufungszulassung, Nichtzulassungsbeschwerde gem. § 124a VwGO), hierauf einzugehen ist oder eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (Nachsichtgewährung gem. § 60 VwGO) zu bearbeiten sein könnte.

- 20 -

1.2.2. Untersuchungsgrundsatz und Beweisverfahren Wie bereits dargestellt ergeben sich aus dem Untersuchungsgrundsatz nur geringe

Unterschiede zum Zivilprozess. Auf Beweisangebote mit den zur Verfügung stehenden Beweismitteln (Sachverständigengutachten, Augenschein, Parteieinvernahme, Urkundenvorlage, Zeugenaussage und im Verwaltungsrecht: Aktenvorlage durch beteiligte Behörden; Merkwort: SAPUZ(A)) und entsprechendes Behaupten und Bestreiten kann aus anwaltlicher Sicht auch im Verwaltungsprozess nicht verzichtet werden.

§ 99 VwGO Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO sind Behörden gegenüber dem Gericht zur Vorlage

von Urkunden oder Akten und zu Auskünften verpflichtet. Auch wenn das Gericht die Erfüllung dieser Verpflichtungen nicht erzwingen kann (Kopp/Schenke, a.a.O, § 99 RdNr. 7), werden sich die Behörden in der Regel daran halten. Dies erst recht aus Gründen der sonst nachteiligen Beweiswürdigung. § 99 Abs. 2 VwGO hat eine umfassende Veränderung und Erweiterung durch das Gesetz zur Bereinigung der Rechtsmittel im Verwaltungsprozess (RmBereinVpG) vom 20.12.2001 gebracht. Vgl. insoweit Kopp/Schenke, VwGO, 13. Auflage, § 99 RdNr. 2.

Für den Schriftsatz des Anwalts wirkt sich die Vorschrift insoweit aus, als er

beantragen kann:

Beweis: Vorlage der Verfahrensakte, Az.: …, durch das Landratsamt Rosenheim

und

Beweis: amtliche Auskunft des Landratsamts Rosenheim

Beachten Sie, dass die Amtsauskunft ausweislich Thomas/Putzo, ZPO, Kommentar,

24. Auflage, § 273 RdNr. 7, ein selbständiges zulässiges Beweismittel darstellt (BGH BB 1976, 480). Es gilt auch für den Zivilprozess, wenngleich dort die amtliche Auskunft weniger häufig von Relevanz sein wird.

Formulierungsproblem: Im Hinblick auf den Untersuchungsgrundsatz sind bei den anwaltlichen Schriftsätzen

im Verwaltungsprozess hinsichtlich der Beweisangebote zwei Formulierungen üblich. Entweder man formuliert wie im Zivilprozess:

Beweis: Bescheid des … vom …, Az.: …, Anlage K 5

oder man verzichtet auf die Passage „Beweis:“ und verweist im laufenden Text auf

die beigefügte Anlage:

„…Das Schreiben … vom … wird als Anlage K 5 beigefügt“.

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In Hinblick auf § 82 Abs. 1 Satz 3, § 86 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist die Formulierung entsprechend dem Zivilprozess („Beweis:“) jedenfalls unbedenklich und richtig und damit auch für die Klausur zu empfehlen.

Ablauf der mündlichen Verhandlung: 1.2.3. Mündliche Verhandlung Die mündliche Verhandlung wird durch die §§ 101 ff VwGO geregelt. Im Gegensatz

zum Klageverfahren im Zivilprozess kann die Entscheidung gemäß § 101 Abs. 2, Abs. 3 VwGO ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid gemäß § 84 VwGO ergehen (vgl. hierzu Böhme/Fleck/Bayerlein, Formularsammlung für Rechtsprechung und Verwaltung, 15. Auflage, Formular Nr. 53).

Beachte: § 173 VwGO (entsprechende Anwendung des GVG und ZPO). Gesetzessystematisch ist zu beachten, dass die VwGO nach § 173 Satz 1 VwGO

zum Teil auf die ZPO verweist (z.B. § 85 Abs. 2 ZPO). Dennoch sind in den §§ 81 ff. VwGO z.B. für Widerklage (§ 89 VwGO), Klageänderung (§ 91), Rechtshängigkeit (§ 90 VwGO) Klagerücknahme (§ 92), etc. eigene Vorschriften vorhanden.

Klausurtipp: Im Klausurenstress empfiehlt sich bei Unsicherheit ein Blick in das Inhaltsverzeichnis

des VwGO-Kommentars oder des jeweiligen Gesetzes), um nicht versehentlich über § 173 VwGO auf die ZPO zurückzugreifen, obwohl eigene VwGO-Regelungen existieren. Zum Teil sind die ZPO-Vorschriften unanwendbar. So gibt es z.B. kein Versäumnisurteil im Verwaltungsprozess (Kopp/Schenke, a.a.O., § 103 RdNr. 3). Diese widerspräche dem Untersuchungsgrundsatz.

Der Ablauf der mündlichen Verhandlung ergibt sich aus §§ 103 bis 105 VwGO. An die

Eröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 103 Abs. 1 VwGO) schließt der Vortrag des wesentlichen Akteninhalts durch den Vorsitzenden oder Berichterstatter an (§ 103 Abs. 2 VwGO). Hierauf erhalten nach § 103 Abs. 3 VwGO die Beteiligten (§ 63 VwGO) das Wort, um ihre Anträge zu stellen und zu begründen. Erörterung und Fra-gerecht sind in § 104 VwGO geregelt, vgl. z.B. zum Verfahren bei Protokollberichtigung (§§ 173, 105 VwGO i.V.m. § 164 Abs. 1 ZPO; wichtig vor allem für die Praxis: § 160 Abs. 4 Satz 1 ZPO: Antrag auf Protokollierung im Termin! Die Frage der Unterlassung der Protokollierung eines (beantragten) bestimmten Vorgangs oder Äußerung im Termin kann für das Rechtsmittelverfahren (Verletzung von Verfahrensvorschriften, rechtliches Gehör) auch in der Klausur von Bedeutung sein.

1.2.3.1. Beweisaufnahme In der mündlichen Verhandlung erhebt das Gericht den Beweis nach § 96 VwGO.

Stellt der Rechtsanwalt in der mündlichen Verhandlung einen förmlichen Beweisan-trag, kann dieser nach § 86 Abs. 2 VwGO nur durch förmlichen, zu begründenden Gerichtsbeschluss abgelehnt werden. Zur Beweisaufnahme im Übrigen vgl. § 96 bis § 99 VwGO.

1.2.3.2. Erledigung und Fortsetzungsfeststellungsklage Bei einer Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache besteht im Verwaltungspro-

zessrecht die Möglichkeit der übereinstimmenden oder einseitigen Erledigterklärung. Diese Thematik ist dem Referendar meist aus dem Zivilprozessrecht hinreichend bekannt. Entsprechendes gilt im Verwaltungsprozessrecht (vgl. hierzu Kopp/Schenke, a.a.O., § 161 RdNr. 10 und RdNr. 20).

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Im Zusammenhang mit Verwaltungsakten stellt sich die Frage, inwieweit die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in dieses System passt.

Die Frage stellt sich nur, wenn das erledigende Ereignis nach Rechtshängigkeit (§ 90

Abs. 1 VwGO) eintritt. Hierbei sind zunächst die Begriffe zu definieren: Merke:

• Eine Erledigung der Hauptsache liegt vor, wenn die Klage ursprünglich zulässig und begründet war und nachträglich aus dem Kläger nicht zurechenbaren Gründen unzulässig oder/und unbegründet wurde. (Allein dies ist entscheidend für die prozessuale Erledigungserklärung.)

Beispiel: Der angefochtene Einberufungsbescheid erledigt sich mit Ablauf der in ihm festgesetzten Dauer des zu leistenden Zivildienstes (BVerwG NVwZ-RR 2000, 324; Anwaltsrecht II, Tätigkeitsfeld in der anwaltlichen Praxis, Boorberg-Verlag, 1. Auflage 2003, RdNr. 96).

• Die Fortsetzungsfeststellungsklage setzt die Erledigung des Verwaltungsakts voraus. Der Verwaltungsakt ist erledigt, wenn seine Aufhebung (oder seine Nachholung) sinnlos ist (Kopp/Schenke, a.a.O., § 113 RdNr. 102) und auch die Rückgängigmachung des Vollzugs (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO) dem Kläger nicht mehr dient (Anwaltsrecht II, a.a.O.).

Wenn prozessuale Erledigung und Erledigung des Verwaltungsakts zusammenfallen,

gilt Folgendes:

• Sofern ein besonderes Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO vorhanden ist, kann der Kläger einen Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO stellen.

• Stets hat der Kläger die Möglichkeit, den Rechtsstreit in der Hauptsache für

erledigt zu erklären, um so einer negativen Kostenfolge zu entgehen. Vgl. hierzu Kopp/Schenke, § 161 RdNr. 7 Buchst. d). 2. Einstweiliger Rechtsschutz

Der einstweilige Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren ist differenzierter geregelt und damit schwieriger zu handhaben als der im Zivilprozess. So kennt die Verwaltungsgerichtsordnung neben der in § 123 VwGO geregelten einstweiligen Anordnung, die im Wesentlichen der einstweiligen Verfügung in der Zivilprozessordnung entspricht (§§ 916 f., § 926, § 935, § 940 ZPO) und der einstweiligen Anordnung im Normenkontrollverfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO (vgl. hierzu Happ/Alesch/Geiger/Metschke, „Die Stationen der öffentlichen Verwaltung“, 4. Auflage 2003, 3. Teil, 9. Kapitel, AII f. [Seite 166 f.]) den vorläufigen Rechtsschutz durch Anordnung oder Herstellung der aufschiebenen Wirkung von Widerspruch oder Anfechtungsklage nach § 80 VwGO; letzteres hat keine Entsprechung im Zivilprozess. Die Unterscheidung zwischen einstweiliger Anordnung und aufschiebender Wirkung ist anhand von § 123 Abs. 5, § 80, § 80 a VwGO zu treffen. Die Auslegung dieser Vorschriften und damit die Beantwortung der Frage, welche Art einstweiligen Rechtsschutzes in Betracht kommt, ist im Einzelfall schwierig, was vor allem für Drittschutzfälle gilt. Probleme im Zusammenhang mit Drittschutzfällen (in Klausuren oft auftretender Sachverhalt: baurechtlicher Nachbarschutz, Konkurrentenschutz bei Überlassung gemeindlicher Einrichtungen (Oktoberfestplatz) und/oder Subventionen) regelnden § 80 a VwGO treten insbesondere dann auf, wenn trotz Eintritts der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage der angefochtene Verwaltungsakt gleichwohl vollzogen bzw. von

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ihm Gebrauch gemacht wird: Der Bauherr stellt die Arbeiten nicht ein, obwohl der Nachbar Rechtsmittel gegen die Baugenehmigung eingelegt hat und diesem Rechtsmittel Suspensiveffekt zukommt. Auf welchem prozessualen Weg im baunachbarlichen Dreiecksverhältnis der Anwalt für seinen Drittschutz suchenden Baugrundstücksnachbarn den Rechtsschutzanspruch geltend macht, ist umstritten. Es wird die Auffassung vertreten, die einstweilige Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO sei das adäquate Mittel (vgl. OVG Lüneburg, DÖV 1974, 822; Kopp/Schenke, Fuß-Nr. 1 zu § 80, 1 Rd.Nr. 44; Finkelnburg/Jank, Fuß-Nr. 1, Rd.Nr. 841). Hierfür spricht das formale Argument, es liege kein Fall des § 80, §§ 80 a VwGO vor, sodass gemäß § 123 Abs. 5 VwGO die einstweiligen Anordnung statthaft ist. Dagegen wendet die neuere Rechtsprechung und die inzwischen herrschende Meinung im Schrifttum ein, es handelt sich immer noch um die Situation der Anfechtungsklage (Verwaltungsakt mit Doppelwirkung) und es solle letztlich die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs durchgesetzt werden. Diese Meinung wendet folgerichtig in dieser Situation § 80 Abs. 5, § 80 a Abs. 3 VwGO analog an (OVG Münster, DVBl. 1992, 46; HessVGH, DVBl. 1992, 45; BayVGH, DVBl. 1982, 1012; OVG Rheinland-Pfalz, NJW 1977, 595; etwas anderes gilt bei Nachbarrechtsschutz gegen ungenehmigte Bauvorhaben; da hier nicht der Vollzug einer Genehmigung inmitten steht, kommt einstweiliger Rechtsschutz ausschließlich über § 123 VwGO in Betracht (Mampel, UPR 1997, 267/270); vgl. zum Ganzen Mürbe/Geiger/Haidl, „Die Anwaltsklausur in der Assessorprüfung, 5. Auflage, Beck-Verlag München 2004, § 10 „Einstweiliger Rechtsschutz im Verwaltungsprozess: Der schnelle Bauherr“, S. 249 f, 252).

Der einstweilige Rechtsschutz im Verwaltungsprozess ist Gegenstand eines eigenen

Skripts „Übersicht vorläufiger Rechtsschutz“ der Regierung von Oberbayern, erhältlich unter http:\\www.regierung.oberbayern.bayern.de. Eine umfassende Dar-stellung der Probleme würde den Rahmen des vorliegenden Skriptums sprengen.

Verwiesen wird auf die Darstellung in Happ/Allesch/Geiger/Metschke, Stationen der

öffentlichen Verwaltung - Grundkurs für Rechtsreferendare - 4., überarbeitete und aktualisierte Auflage, Beck-Verlag, München 2000, Seite 170 ff.

Klausurtipp: Unabhängig davon, ob Sie beim einstweiligen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5

VwGO (Anordnung oder Herstellung der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch oder Anfechtungsklage) vorgehen oder eine einstweilige Anordnung gemäß § 123 VwGO beantragen, merken Sie sich unbedingt die Voraussetzungen:

• Anordnungsanspruch muss geprüft werden und gegeben sein! • Anordnungsgrund muss geprüft werden und gegeben sein!

Fallbeispiel:

• Fallbeispiel-Nr. 10

• Fallbeispiel-Nr. 11

Formulierungshinweis:

• Beachten Sie, keinesfalls vom „Kläger“ zu sprechen, sondern vom „Antragstel-ler“. Die Anlagen heißen nicht „Anlage K 1“ und „Anlage B 1“, sondern „Anlage ASt 1“ bzw. „Anlage AG 1“.

• Statt „Beweis:“ formulieren Sie „Glaubhaftmachung:“ und beachten dabei, dass Sie nur Beweismittel angeben, welche präsent oder schnell erhebbar sind. Ein Sachverständigengutachten ist in der Regel fehl am Platz.

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Klausurhinweis:

Die Verfahren zum einstweiligen Rechtsschutz im Verwaltungsprozess eignen sich im zweiten Examen dazu, das europarechtliche Wissen der Kandidaten zu prüfen. Eine Kenntnis vom „Weindestillationsfall“, von der „Atlanta-Entscheidung“ oder der Entscheidung „Süderdithmarschen“ ist für den Referendar unerlässlich. Auch die zur B 15 neu bei Schierling und/oder zur BAB A 92 (Hohenlinden-Dorfen-Isener-Tal; Isental-Brücke, Landesplanungs- und Europarecht) ergangenen (aktuellen) Planfeststellungs-Entscheidungen (nach dem BFStrG), insbesondere des BayVGH sollten bekannt sein. Denken Sie bitte auch an die Verfahren und Entscheidungen zur (neuen) Elbebrücke in Dresden. Entscheidungen und Kommentierungen finden sich andeutungsweise in Kopp/Schenke, 15. Auflage, a.a.O., § 80 RdNr. 11, 95, 154, 163 f. sowie § 123 RdNr. 3 und 16. Insoweit ist eine zusätzliche Kommentierung zumindest der Schlagwörter ratsam. Die Kenntnis solcher aktueller Verfahren und aktueller Probleme ist auch für die mündliche Prüfung wichtig!

Fallbeispiel: Fallbeispiel-Nr. 6

2.1. Verfahren gem. § 80 Abs. 5 VwGO Kommentierungshinweis:

• In Böhme/Fleck/Bayerlein findet sich unter Nr. 50 ein Formular, dem die entsprechenden Anträge zu entnehmen sind.

• Bitte legen Sie besonderen Wert auf die Formulierung des Antrags.

Unterscheiden Sie zwischen „Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung“ und „Anordnung der aufschiebenden Wirkung“.

• Im Fall des § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO übernimmt man den entsprechenden

Wortlaut und beantragt nicht die „Aufhebung des Sofortvollzugs“, sondern die „Aussetzung der Vollziehung“.

• Als Aufbauschema dient Ihnen in der Klausur auch die Inhaltsübersicht in Kopp/Schenke, a.a.O., zu § 80.

• Ein Aufbauschema zu Zulässigkeit und Begründetheit ist zu finden in Kopp/Schenke, a.a.O., § 80 RdNr. 128 ff. und RdNr. 146 ff. Auf die Darstellung eines solchen Schemas wird daher im Rahmen dieses Skripts verzichtet.

• Sprechen Sie von „Antragsbefugnis“ und nicht von „Klagebefugnis“. • Beachten Sie, dass bei faktischer Vollziehung nicht § 123 VwGO, sondern § 80

VwGO angewandt wird (Kopp/Schenke, a.a.O, § 80 RdNr. 181). Fallbeispiel:

Fallbeispiel-Nr. 10

2.2. Verfahren gem. § 123 VwGO Kommentierungshinweis:

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• Aufbauschema Zulässigkeit: Kopp/Schenke, § 123 RdNr. 17 VwGO

• Aufbauschema Begründetheit: Kopp/Schenke, a.a.O., § 123 RdNr. 23 ff. VwGO

Fallbeispiel: Fallbeispiel-Nr. 11 Lesen Sie bitte auch die beiden hilfreichen Aufsätze von Felix Koehl, RiVG München in BayVBl 2007, 540 - 544 (§ 80 V VwGO) und in BayVBl 2007, 573 - 576 (§ 123 VwGO). Der prüfungsrelevante Problemstand (welcher vorl. Rechtschutz-Rechtsbehelf findet wann Anwendung) ist dort anschaulich dargestellt. 3. Rechtsmittelverfahren 3.1. Berufung Kommentierungshinweis:

• Zur Berufung findet sich ein Aufbauschema in Kopp/Schenke, a.a.O., vor § 124 RdNr. 27 ff.

• Hingewiesen wird auf Böhme/Fleck/Bayerlein, a.a.O., Formular Nr. 54, Anmerkung

7. Berufungszulassung: Von Bedeutung ist, dass die Berufung der Zulassung durch das Verwaltungsgericht

oder den VGH bedarf (§ 124 Abs. 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht kann die Zulassung der Berufung bei Vorliegen von Zulassungsgründen (§ 124 Abs. 3 VwGO) bereits im Urteil aussprechen (§ 124 Abs. 1 VwGO).

Eine Nichtzulassung kann hingegen im erstinstanzlichen Urteil nicht ausgesprochen

werden (§ 124 a Abs. 1 Satz 3 VwGO). Sofern keine Berufungszulassung vorliegt, muss zunächst Nichtzulassungsbe-

schwerde eingelegt werden (§ 124 a Abs. 4 VwGO). Durch die Nichtzulassungsbe-schwerde wird die Berufungszulassung erreicht und damit die Zulässigkeit der Be-rufung hergestellt. Der Antrag ist beim Verwaltungsgericht einzureichen, ebenso die Begründung (vgl. § 124 a Abs. 4 VwGO, Kopp/Schenke, a.a.O., 13. Auflage, § 124 a VwGO, RdNr. 65 f.; vgl. auch § 124 a Abs. 6). Die Berufungsbegründung ist, innerhalb eines Monats nach Zustellung des Zulassungsbeschlusses der Berufung unverzichtbar- bei dem Oberverwaltungsgericht (in Bayern: BayVGH!) einzureichen (§ 124 a Abs. 6 VwGO) , während Nichtzulassungsbeschwerde und Nichtzulassungsbeschwerdebegründung beim Verwaltungsgericht einzulegen sind (vgl. § 124 a Abs. 6, Abs. 4; über die Zulassung der Berufung entscheidet allerdings (wieder) das Oberverwaltungsgericht (§ 124 a VwGO).

Merke: Die Berufungszulassungsgründe sind: - wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, - wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist. - wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat - wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes- oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht,

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- oder wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 124 Abs. 2 VwGO; vgl. Kommentierung bei Kopp/Schenke, a.a.O., 13. Auflage, § 124, RdNr. 5 f.). Fallbeispiel: Fallbeispiel-Nr. 5 Berufung: Ist die Hürde der Zulassung überwunden, und somit die Berufung zulässig, die

Berufung muss aber begründet werden ($ 124 a Abs. 6 VwGO), besteht eine umfassende Nachprüfungspflicht innerhalb des Berufungsantrags (§ 128 VwGO).

3.2. Revision Revisionszulassung: Auch der Revision ist ein Zulassungsverfahren vorgeschaltet (§ 132 ZPO). Postulationsfähigkeit: Aus anwaltlicher Sicht ist im Unterschied zur ZPO auf folgende Besonderheit hinzu-

weisen:

• Im Zivilprozess gilt bereits vor dem Landgericht Anwaltszwang, also bereits in der (bei bedeutenderen Angelegenheiten) ersten Instanz. Vor dem Oberlandesgericht kann nach § 78 Abs. 1 Satz 2 ZPO nur ein beim Oberlandesgericht zugelassener Rechtsanwalt auftreten. Die OLG-Zulassung setzt nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BRAO regelmäßig eine 5-jährige Anwaltszulassung voraus. Vor dem Bundesgerichtshof ist nach § 78 Abs. 1 Satz 4 ZPO nur ein „Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof“ postulationsfähig. Der Anwalt mit OLG-Zulassung muss daher im Zivilrecht bei einer Revision „seinen“ Fall zwingend abgeben. Denn ein Rechtsanwalt kann nicht gleichzeitig BGH- und OLG-Anwalt sein, § 171 BRAO.

• Im Verwaltungsprozess gilt hingegen § 67 VwGO. Eine anwaltliche Vertretung

ist nach § 67 Abs. 1 Satz 1 nur vor dem Bundesverwaltungsgericht und vor dem Oberverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtshof) notwendig. Dieser Rechtsanwalt muss keine besondere Zulassung besitzen.

Es kann daher jeder Berufsanfänger in jeder Ebene der Verwaltungsgerichtsbarkeit postulieren, obwohl er im Zivilrecht nicht einmal vor dem Oberlandesgericht auftreten könnte.

4. Sonstiges zum Verwaltungsgerichtlichen Verfahren 4.1. Postulationsfähigkeit und Vollmacht (§ 67 VwGO) Der Mangel fehlender Postulationsfähigkeit kann durch die Genehmigung (z.B. bei

Revisionseinlegung durch einen nicht gem. § 67 Abs. 1 VwGO vertretenen Beteiligten) durch einen Rechtsanwalt nicht geheilt werden (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., 13. Auflage, § 67 VwGO, RdNr. 5 m.H.a. BGH, JDE 1979, 832). Der Bevollmächtigte vertritt den Vollmachtgeber. Seine Erklärungen wirken analog § 164 Abs. 1 BGH unmittelbar für und gegen den Vertretenen (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., 13. Auflage, § 67 VwGO, Rd.Nr. 33). Das Erfordernis einer schriftlichen Vollmacht

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(§ 67 Abs. 3 VwGO) ist jeden Stadium des Verfahrens, insbesondere auch in jeder Instanz, von Amts wegen zu prüfen.

4.2. Geschäftsfähigkeit (§ 62 VwGO); Beteiligte (§ 63 VwGO); Streitgenossenschaft

(§ 64 VwGO); Beiladung (notwendige Beiladung § 65 Abs. 2 VwGO) Fallbeispiel:

• Fallbeispiel-Nr. 12 • Fallbeispiel-Nr. 13 • Fallbeispiel-Nr. 14 • Fallbeispiel-Nr. 15

4.3. Vergleich (§ 106 VwGO) Der Vergleich hat eine Doppelnatur, er ist einerseits Prozesshandlung, andererseits

(öffentlich-rechtlicher) Vertrag (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., 13. Auflage, § 106 VwGO, Rd.Nr. 5 und 10). Prozessual, d.h. für die Beendigung des Rechtsstreits durch einen Prozessvergleich gem. § 106 VwGO, ist die Beteiligung aller Prozessbeteiligter, der Prozessparteien und der Beigeladenen, wirksam erforderlich. Da der Vergleich zugleich ein materiell-rechtlicher Vertrag ist, müssen zu dessen Wirksamkeit auch alle Anforderungen erfüllt sein, die nach materiellem Recht für die Wirksamkeit des (öffentlich-rechtlichen) Vertrages notwendig sind (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., 13. Auflage, § 106 VwGO, RdNr. 10; Kopp/Ramsauer, VwVfG-Kommentar, 8. Auflage, § 55 VwVfG, RdNr. 13 f.; zu den Unwirksamkeitsgründen (fehlende Postulationsfähigkeit, unwirksame Vollmacht, Unwirksamkeit nach § 59 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 779 BGB, vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 55 VwVfG, RdNr. 22 f.; vgl. auch öffentlich-rechtlicher Vertrag §§ 54 VwVfG; Kopp/Schenke, a.aO., 13. Auflage, § 106 VwGO, RdNr. 10 f., 11).

Fallbeispiel:

Fallbeispiel-Nr. 16

4.4. Rechtsmittel, Rechtsbehelfe Die Rechtsmittel nach der VwGO (Berufung, Revision, Beschwerde); die

Rechtsbehelfe (Klage, § 81 VwGO, Antrag auf mündliche Verhandlung, § 84 Abs. 2 VwGO, dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand, § 60 VwGO und der Wiederaufnahmeklage, § 153 VwGO). Kennzeichnend sind Suspensiv- (Hemmungs-) und Devolutiv- (Abwälzungs-) Wirkung; d.h., dass sie den Eintritt der Rechtskraft (§ 121 VwGO) der angegriffenen Éntscheidung - und zwar nicht nur hinsichtlich der ausdrücklich angegriffenen Teile der Entscheidung, sondern im Regelfall insgesamt hemmen; vgl. zum Ganzen Darstellung bei Kopp/Schenke, a.a.O., 13. Auflage, Vorbemerkung zu § 124 VwGO, RdNr. 1.

Fallbeispiel: Fallbeispiel-Nr. 1 4.5. Sonstige Rechtsbehelfe:

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4.5.1. Antrag auf gerichtliche Entscheidung gem. § 217 BauGB 4.5.2. Verfassungsbeschwerde (nach Bundesrecht Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG u.a. i.V.m.

§ 90 f. BVerfGHG (§ 90 Aktivlegitimation, § 92 Begründung, § 93 Einlegungsfrist [binnen eines Monats] und nach Landesgericht (Art. 60 f., Art. 66 BV i.V.m. Art. 91, 92 BV, Art. 99 f. BV (Grundrechtskatalog) i.V.m. Art. 51 VerfGHG; danach ist die Verfassungsbeschwerde bis spätestens 2 Monate nach der schriftlichen Bekanntgabe der vollständigen letztgerichtlichen Entscheidung an den Beschwerdeführer beim Verfassungsgerichtshof einzureichen (Art. 51 Abs. 2 Satz 2 VerfGHG).

Bitte die Popularklage gem. Art. 98 Satz 4 BV iVm Art. 2 Nr. 7 BayVerfGHG

beachten. Hierzu ist keine besondere Klagebefugnis für den rechtsuchenden „Bayerischen Bürger“ erforderlich; vgl den aktuellen Fall „Kaltenbrunn“; BayVerfGH Urteil im Namen des Freistaats Bayern vom 22.07.2008, AZ.: Vf.11-VII.07 weg. Feststellung der Verfassungswidrigkeit eines Hotel-Bebauungsplans in Gmund/Tegernsee.

Fallbeispiel: Fallbeispiel-Nr. 17 Praxis- und Klausurhinweis: Im Prüfungstermin II/2003 war auch eine Tenorierung eines Urteils Gegenstand der

Aufgabenstellung einer Klausur (das Prüfungsergebnis wurde diesbezüglich aber wegen zwei erfolgreicher Anfechtungsklagen zweier betroffener Prüfungskandidaten gerichtlich aufgehoben). Die Tenorierung eines Urteils sollte aber zum sicheren Examens- und Praxiswissen jedes Prüfungskandidaten gehören. Bitte dabei beachten, dass abweichend von der sonstigen Regel des Beginns eines Urteilstenors „Im Namen des Volkes“, gem. Art. 25 Abs. 1 BayVerfGHG) der Bayer. Verfassungsgerichtshof seine Urteile wie folgt tenoriert: „Im Namen des Freistaats Bayern“.

D. Vertragsgestaltung durch den Rechtsanwalt oder Notar im öffentlichen

Recht, z. B. städtebauliche Verträge 1. § 11 BauGB 2. § 12 BauGB 3. Zivilrecht, Kaufverträge, Erwerbsmodelle Fallbeispiel: Fallbeispiel-Nr. 18 Merke: Im öffentlichen-rechtlichen Vertrag kann nur geregelt werden, was ausdrücklich

gesetzlich erlaubt ist, in einem zivilrechtlichen Vertrag ist alles regelungsmöglich, was nicht verboten ist.

E. Sonstige Rechtsgebiete

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1. BauGB und Baunutzungsverordnung BayBauO (Novelle zum BauGB und zur BayBauO ist in diesem Skript noch nicht

berücksichtigt!) Aktuelle Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (§ 1 mit § 17 BauGB), Anlage 4.1.; Fragen zum BauGB, § 1 BauGB, §§ 33, 35 BauGB, § 47 Abs. 1 VwGO, Anlage 5 2. Planfeststellung und Enteignung; Anlage 6 3. Polizeirecht; Anlage 7 4. BNatSchG, BayNatschG (Beteiligungsrecht von Verbänden, früher § 29 BNatSchG

a.F., jetzt § 58 BNatSchG; Ausnahmetatbestände § 43 BNatSchG; Befreiungstatbestände § 62 BNatSchG; Mitwirkung von Verbänden Art. 42 BayNatSchG; Befreiung Art. 49 BayNatSchG).

Fallbeispiel: Fallbeispiel-Nr. 19 5. Verjährung, Erlöschen, Art. 71, Abs. 1, S. 4 AGBGB (vgl. Nr. 130, Ziegler-Tremel); verschuldensunabhängige Verjährung wurde von 30 Jahren auf 10 Jahre verkürzt.

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F. Examensklausurenfälle 1. Subventionsrückforderungsfall 2. Kommunalrechtsfall G. Hinweise auf aktuelle Rechtsprechung mit Examensrelevanz 1. BauR; Werbeanlagen in Autobahnnähe; § 9 BundesfernstraßenG;

Verkehrsgefährdung, Beseitigungsanordnung bei (formalem) Fortbestehen der Baugenehmigung, BayVGH, Beschluss vom 14.07.2005, Az.: 20 CS 05.1732 (BayVBl 2006, 220, formale Rechtmäßigkeit gilt fort;)

2. Öffentliches Baurecht, Haftung der Gemeinde für Überschwemmungsschäden, BGH,

Urteil vom 19.01.2006, Az.: III ZR 121/05 (BayVBl 2006, 227) 3. Städtebaulicher Vertrag, Grundstückskauf der Gemeinde, unzulässige, aber nicht

realisierte Koppelung, OLG München, Urteil vom 12.01.2006, Az.: 6 U 2659/05 (BayVBl 2006, 231)

4. Städtebaulicher Vertrag, Übernahme von verwaltungsinternen Kosten für

Bebauungsplanänderung durch Vertragspartner BVerwG, Urteil vom 25.11.2005, Az.: 4 C 15.4 (ZfBR 2006, 243; UPR 2006, 156; DVBl 2006, 455; BauR 2006, S. 649)

5. Bauleitplanung, Bebauungsplan, Einkaufszentrum, Verbot vertraglichen

Planungsanspruchs mit anderer Gebietskörperschaft, Ziel der Raumordnung, Sollvorschrift, BVerwG, Beschluss vom 28.12.2005, Az.: 4 BN 40.05 (ZfBR 2006, 225; zum interkommunalen Abstimmungsgebot UPR 2006, 159)

6. Europäische Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland; Naturschutzrecht,

Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland, EuGH, Urteil vom 10.01.2006, Az.: C 98/03 (EurUP 2006, 51)

7. VwGO Prozessrecht, hier: § 152 a VwGO Anhörungsrüge, VGH Mannheim (NJW

2006, 1020); vgl. auch OVG Lüneburg, 11.07.2005, Az.: 2 ME 322/05, Anhörungsrüge unter Rechtshängigkeit, DVBl 2006, 295; OVG Lüneburg, 12.07.2005, Az.: 2 ME 241/05, Anwendungsbereich der Anhörungsrüge, NJW 2006, 295; vgl. auch HambOVH, Beschluss vom 12.01.2006, Az.: 4 SO 122/05, Frist für Anhörungsrüge, DÖV 2006, 309

8. VwGO, Prozessrecht, hier: § 152 a VwGO, Anhörungsrüge, Subsidiarität der

Verfassungsbeschwerde, BayVerfGH, Beschluss vom 19.12.2005, Az.: Vf.26-VI-05 (NJW 2006, 1053)

9. Polizeirecht, kein genereller Vorrang der Haftung des Verhaltensstörers (hier: Gründer

eines Holzverkohlungswerks) vor Zustandsstörer bei Altlastensanierung, VGH Kassel, Beschluss vom 06.01.2006, Az.: 6 TG 1392/04 (ZfIR 2006, 248, 250)

10. BGH; Bundesregierung zur WEG-Reform; im Juni 2005 hat der V. Zivilsenat des BGH

die Teilrechtsfähigkeit WEG bejaht (ZfIR 2005, 506 mit Anmerkung Lüke, 516). Diese Entscheidung hat den Bundesrat im Rahmen seiner Stellungnahme vom 08.07.2005 zu dem Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des WEG (BR-Drucksache, 397/05, vgl. Vorentwürfe Böttcher/Hintzen ZfIR 2003, 445) bewogen, die Bundesregierung zu bitten, die Auswirkungen dieser Entscheidung auf das Reformvorhaben zu prüfen... die Teilrechtsfähigkeit der Gemeinschaft soll jetzt auch gesetzlich anerkannt werden. Diese Anerkennung geht einher mit einer Korrektur der Rechtsprechung in einzelnen Punkten und macht Änderungen insbesondere im Insolvenzrecht notwendig (vgl. Urteil AG Dresden vom 12.01.2006, Az.: 531 IN 3653/05, NJW 2006, 1071 verneinend; AG Mönchengladbach vom 24.02.2006, Az.: 32 IN 26/06, NJW 2006, 1071, Insolvenzfähigkeit bejahend).

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11. BVerwG, Beschluss vom 15.04.2008, AZ.: 9 AV 1/08; Bestimmung des zuständigen Gerichts bei rechtswegübergreifendem negativem Kompetenzkonflikt durch das oberste Bundesgericht, das dem erstmals angerufenem Gericht übergeordnet ist.

12. BerverfG, Beschluss vom 15.01.2009, Az.: 2 BvR 2044/07, das Gericht kann das

Gerichtsprotokoll trotz der negativen Beweisfunktion (vgl. §§ 274, S. 1 und 2 StPO, § 165, S. 1 ZPO) im Nachhinein ändern;

13. BayVerfGH, E. (im Namen des Freistaats Bayern!) vom 22.07.2008, Vf.11-VII-07,

BayVBl, 2009/142 ff., Heft 5/2009; 01.03.2009; Popularklage, Bebauungsplan, Verwirkung (Kaltenbrunn, Tegernsee, Gmund), Abwägung, Denkmalschutz, Nichtigkeit;

14. BVerfG, 11.02.2008, b2 BvR 899/07, Zurückweisung der Berufung im

Beschlussverfahren (§ 522, Abs. 2 ZPO), vgl. NJW, 2008/1938 ff.; 15. BVerwG, B. v. 01.08.2007, AZ.: 4 BN 32/07, Abschluss des B-Planverfahrens iSv

§ 244 Abs. 1 BauGB, gem. § 10 Abs. 3 BauGB, mit Bekanntmachung auch wenn spätere Ergänzungsverfahren eine weitere Auslegung erforderlich gemacht haben; NuR, 2007, 614 ff. (Aktualität § 244 BauGB prüfen!)

16. Überlagerung (Vertrauensschutz) des Nationalen Rechts durch EU-Recht; vgl. §§ 48 ff VwVfG; vgl. VG Regensburg, Urteil vom 12.02.2009, AZ.: RO 7 K 08/914; (Kunz, 108/07/21);

7 Anlagen 02.06.2004/12/fk 26.08.2004 PA/sci 04.10.2004 12/ha 05.10.2004 12/ha/fr

13.05.2005 12/ha 21.09.2005 /ha 17.10.2005 12/ha 22.10.2005 12/ha

03.04.2006 /ha 24.04.2006 12 05.05.2006 12/ha 01.07.2007/21

19.03.2008 21 10.10.2008 21/mh 09.03.09 21/s 16.03.09/21/s 03.04.09 21/rh