Steuerliche Behandlung gescheiterter Kapitalanlagen

3. Kölner Bankrechtstag08. März 2013

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Prof. Dr. jur. Thomas Zacher, MBA

Fachanwalt für SteuerrechtFachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht

Agenda

1. Ausgangssituation

2. (ertrag-) steuerliche Grundlagen

3. (ertrag-) steuerliche Betrachtung realisierter Verluste bzw. einer „Rückabwicklung“

4. Sonderprobleme (Scheinrenditen, Veruntreuung, Wegfall der Gewinnerzielungsabsicht, Gewerbesteuerverlustvorträge etc.)

5. zivilrechtliche / schadensersatzrechtliche Behandlung

6. Fazit

1. Ausgangssituation

Zum Verständnis der Einzelprobleme sollten 3 Grundbedingungen berücksichtigt werden

1.1 „Wirtschaftliche Betrachtungsweise“ versus „Begriffsjurisprudenz“

Das Steuerrecht knüpft zwar grds. an das Zivilrecht an (vgl. §§ 38, 39 I AO und § 5 I EStG - Maßgeblichkeitsgrundsatz), im Zweifel gilt aber die sog. wirtschaftliche Betrachtungsweise (vgl. §§ 39 II, 40, 41 AO)

Außerdem

- soll der Missbrauch von (zivil-)rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten (§ 42 AO) steuerlich unbeachtlich sein und

- viele steuerliche Einzelnormen knüpfen an eigene (wirtschaftlich-phänotypische) Begriffe an

Bsp.:

§ 15 I Nr. 2 EStG: „Mitunternehmer“ ≠ Gesellschafter iSv §§ 705 ff BGB, §§ 105 ff HGB

§ 15b EStG: „modellhaft“, „vorgefertigtes Konzept“ etc.

Das Zivilrecht ordnet bestimmte Rechtsfolgen hingegen eher der begrifflich–dogmatischen Zuordnung zu

Bsp.: „Rückabwicklung“ kann z.B.

- Erwerb/ Kaufvertrag - §§ 433 ff BGB - bereicherungsrechtliche Rückabwicklung - §§ 812 ff BGB- Anrechnungsposition beim Schadensersatz - §§ 249 ff BGB- Folge der widerrufsrechtlichen Bestimmungen - §§ 355 ff BGB

mit unterschiedlichen Rechtsfolgen sein.

1.2 Steuerrecht in der Praxis fragt nicht (bzw. selten) nach der zivilrechtlichen Sichtweise – Zivilgerichte (und Anwälte) behandeln das Steuerrecht oft als „exotisch“

- Finanzgerichte / Finanzverwaltungen entscheiden (allein) nach „ihren“ Maßstäben

- Zivilgerichte halten finanzgerichtliche Rechtsprechung / Praxis der Finanzverwaltung für unklar bzw. umstritten- Vgl. jüngst Stackmann, NJW 2013, S. 341 (344) unter Verweis auf OLG Karlsruhe, Urt. v. 14.9.2010 – 17 V 484/08 –

- Anwälte beantragen „Sachverständigengutachten“ oder „Auskünfte der Finanzverwaltung“ zur steuerlichen Behandlung - und Gerichte geben dem (manchmal) nach § 293 ZPO („fremdes Recht“)?!

1.3 § 287 ZPO

- Schränkt (nur) das Erfordernis des Wahrheitsbeweises gem. § 286 ZPO ein (Zöller-Greger, ZPO, § 287 Rz. 1), nicht aber

- die Rechtsanwendung (auch von Normen des Steuerrechts) bei der Feststellung / Ermittlung eines Schadens

- die grundsätzliche Verteilung von Darlegungs- und Beweislast – auch wenn er die Darlegungslast einschränkt

- die Pflicht zur intellektuellen Anspannung, z.B. bei der Beurteilung von steuerlichen Progressionsvorteilen

- (m.E.) das Erfordernis der Kenntnis / Anwendung finanzwirtschaft-lichen Allgemeinwissens, z.B. über Barwertvorteile

2. (Ertrag-)steuerliche Grundlagen

2.1 Einkommensteuer

Numerus clausus der 7 Einkunftsarten - § 2 I EStG:

- Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft - §§ 13 ff EStG (nicht relevant)

- Einkünfte aus Gewerbebetrieb - §§ 15 ff EStG (z.B. geschlossene Medien-, Schiffsfonds)

- Einkünfte aus selbständiger Arbeit - § 18 EStG

- Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit - § 19 EStG

- Einkünfte aus Kapitalvermögen - § 20 EStG (fast alle übrigen) klassischen und innovativen Anlageprodukte)

(nicht relevant, allenfalls bei

„Annexeinkünften“)

- Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung/ Vermögensverwaltung - § 21 EStG (Direktimmobilien und fast alle geschlossenen Immobilienfonds)

- Sonstige Einkünfte - § § 22 ff EStG (selten relevant, z.B. bei physischem Erwerb von Edelmetallen)

- Generelle Voraussetzung: Gewinn-/Überschusserzielungsabsicht aus Sicht ex ante, Abgrenzung zur „Liebhaberei“

2.1.1 Einkünfte aus Gewerbebetrieb - §§ 15 ff EStG

insbesondere bei sog. Geschlossenen Fonds/ mitunternehmerischen Beteiligungen in der Form von GbR, OHG, KG, GmbH & KG, „AG/GmbH und atypisch stillen Beteiligungen“

a) Abgrenzung:

- Gewerbliche Einkünfte dem Gegenstand nach - § 15 I, II, III Nr. 1 EStG

Es gilt der steuerliche Gewerbebegriff; jeder Mitunternehmer ist Steuersubjekt und erzielt gewerbliche Einkünfte

Problemkreise: Abgrenzung zur Vermietung und Verpachtung bei Immobilienfonds

- reine Beschränkung auf Vermietung, keine Nebenleistungen

- „gewerblicher Grundstückshandel“ mit sog. 3–Objekte-Grenze (in 5 Jahren) als (kaum widerlegliches) Indiz, aber ggf. auch weniger als 3 Objekten (branchennahe Beteiligte, Auftreten am Markt, Renditekonzept etc.

- Zusatzproblem auf Gesellschafterebene: Ab 10%- Beteiligung oder 250.000 € Zählobjekt auch auf Gesellschafterebene

- Gewerbliche Einkünfte durch sog. gewerbliche Prägung, insbes. GmbH & Co KG, unabhängig vom Unternehmensgegenstand - § 15 III Nr. 2 EStG

Gestaltungsmaßnahme: „Geschäftsführender Kommanditist“

- Abgrenzung zur Vermögensverwaltung – z. B. bei Venture Capital-Fonds, LV-Fonds, „Aktienclubs“, Umgehungsstrukturen wegen BaFin-Problematik, „professioneller Anlagetätigkeit“ etc.

- instruktiv FG Köln, Urt. v. 01.03.2007 - 9 K 7050/02

- aktuell auch BFH, Urt. v. 11.10.2012 – IV R 32/10 zu LV-Fonds

Problemkreise: - Buy and hold – Strukturen sind prinzipiell unpro- blematisch, aber:

- Umschichtungen

- unternehmerischer Einfluss bei Zielgesellschaften

- Organisationsgrad

- Auftreten am Markt

- ggf. Umkehrung der Interessenlage von Finanz-verwaltung und Steuerpflicht bei dauerhaften Verlusten

b) Laufende Besteuerung:

- Im Regelfall Ermittlung der Einkünfte durch Bilanzierung (§§ 4 I, 5 EStG)

- Ermittlung des Gewinnes – nur – auf Gesellschaftsebene (einschließlich Sonderbetriebseinnahmen und –ausgaben) durch das Betriebsstättenfinanzamt

- Besteuerung aber mit dem individuellen (persönlichen) Steuersatz des Gesellschafters / Anlegers durch sein Finanzamt (die Gesellschaft selbst ist steuerlich transparent)

- Steuerermäßigung gem. § 35 EStG (wg. Gewerbesteuer auf Gesellschaftsebene)

- Grds. Verlustausgleich mit anderen Einkunftsarten möglich, aber Einschränkung durch § 15 b EStG („Steuerstundungsmodelle“)

c) Exit-Besteuerung:

- § 16 EStG – „Veräußerung“ (auch der Beteiligung selbst) und Betriebsaufgabe werden ebenfalls nach den obigen Grundsätzen besteuertMaßgeblich ist die Differenz von Buchwert und Erlös

- (Geringe) Steuervorteile nach § 16 IV EStG, einmalig ab 55 Jahren / bei Berufsunfähigkeit möglich (abschmelzender Freibetrag von max. 136.000 €)

- Ggf. § 34 I, III EStG – sog. 1/5-Regelung (Abmilderung der Progressionswirkung) und ermäßigter Steuersatz (unter den vorstehenden Voraussetzungen) von 56 % des durchschnittlichen Steuersatzes auf Antrag

2.1.2 Einkünfte aus Kapitalvermögen - § 20 EStG

insbesondere bei Zinseinkünften, Dividenden, Aktien, (sonstigen) Beteiligungen an Kapitalgesellschaften, Anleihen, (offenen) Invest-mentfonds, sonstigen Wertpapieren, Zertifikaten und anderen „Finanzinnovationen“, kapitalbildenden Lebens- und Rentenversi-cherungen etc.

Früher: Problematik der Abgrenzung zwischen Einkünfte- und Vermögensphäre, vgl. insbesondere § 20 EStG, dort wiederum besonders Nr. 4

Ab 2009: Prinzip der einheitlichen Besteuerung von Zinsen/lfd., Einkünften und Wertsteigerungen mit der sog. Abgeltungsteuer, aber jetzt auch (eingeschränkte) Berücksichtigung von Veräußerungsverlusten

a) Abgrenzung

- Einkünfte aus Kapitalvermögen sind subsidiär zu Einkünften aus LuF, Gewerbebetrieb, selbständiger Tätigkeit, Vermietung und Verpachtung, auch nach 2009!

vgl. § 20 IIX EStG

- Problematik der Zurechnung bei Verlusten (im Interesse des Steuerpflichtigen) zu einer Einkunftsart

- bzw. bei Gewinnen (im Interesse des Fiskus – Zurechnung überhaupt, Steuersatz, Gewerbesteuer)

b) Laufende Besteuerung

- Einkünfteermittlung prinzipiell nach § 2 II Nr. 2 EStG, sog. (Einnahmen-) Überschuss-Rechnung

- Aber kein Werbungskostenabzug, auch bei Fremdfinanzierung

- kein laufender Verlustabzug (im Privatvermögen), erst im Exit-Fall

- Im Regelfall 25 % Pauschalbesteuerung („Abgeltungsteuer“) gem. § 32a EStG der effektiv ausgeschütteten Gewinne mit Einbehalt in der Quelle (bei Auszahlung von deutscher Stelle), aber zahlreiche Sonderregelungen

- §§ 15b EStG (Steuerstundungsmodelle) gilt auch hier sinngemäß

c) Exit-Besteuerung

- Besteuerung grds. wie vorstehend b), dabei Vergleich Erwerbs- und Veräußerungs-/Rückgabepreis einschließlich Nebenkosten

- Hier auch Verlustberücksichtigung möglich, aber nur sehr begrenzt verrechenbar bzw. ausgleichsfähig

- § 15 b EStG (Steuerstundungsmodelle) gilt auch hier

2.1.3 Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung - § 21 EStG

von Immobilien, Schiffen, Sachinbegriffen, Rechten, nicht allgemein von beweglichen Gegenständen (Fahrzeugen, Containern, Büroausstattung etc.), auch bei geschlossenen Fonds möglich

a) Abgrenzung

- Subsidiär zu anderen Einkunftsarten - § 21 III EStG

- Daher Problematik der Abgrenzung zu gewerblicher Tätigkeit

(vgl. oben)

=> gewerblicher Grundstückshandel

=> gewerblich geprägte Personengesellschaften (GmbH & Co KG)

=> Gewerblichkeit durch schädliche Nebenleistungen

(Facility Management, Reinigung etc.)

b) Laufende Besteuerung

- Gewinnermittlung im Regelfall nach § 2 II Nr. 2 EStG, sog. (Einnahmen-) Überschuss-Rechnung

- Im Grundsatz schlichte (Geld-) Zu- und Abflussrechnung, aber mit vielen Ausnahmen, insbesondere bei der AfA

- Sonderregelungen für Denkmäler, Sanierungsgebiete etc. bezüglich der (höheren) AfA

- Zusätzliche Beschränkung des (sofortigen) Werbungskosten-abzugs bei Bauherrenmodellen, geschlossene Immobilienfonds (s. 5. Bauherrenerlass, BMF-Schreiben vom 10.10.2003

- Besteuerung nach individuellem Steuersatz

- § 15b EStG (Steuerstundungsmodelle) gilt auch hier sinngemäß

c) Exit

- Besteuerung entfällt bei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung, aber

- Ggf. sonstige Einkünfte (Private Veräußerungsgeschäfte / „Spekulationsfrist“) gem. §§ 22 Nr. 2, 23 I Nr. 1 EStG

=> Besteuerung bei Veräußerung innerhalb von 10 Jahren

- Einkünfteermittlung, soweit erforderlich grds. wie oben (An-schaffungs-/Herstellungskosten abzüglich Veräußerungserlös), aber Berücksichtigung geltend gemachter AfA (einkünfteerhöhend, da vorher einkünftemindernd)

2.2 Gewerbesteuer

- „Infrastruktursteuer“ zu Gunsten der Gemeinden, welche auf

Gewerbeertrag multipliziert mit Steuermesszahl individuellen Hebesatz

(aber mindestens 200 %, vgl. § 16 IV 2 GewStG) erheben dürfen

- Verfassungsmäßigkeit einschl. Differenzierung zu Freiberuflern/

LuF bestätigt

- Gewerbebetrieb kraft Tätigkeit (§ 2 I GewStG) einschließlich GmbH

& Co KG, Verweis auf § 15 EStG

kraft Rechtsform ( § 2 II GewStG) insbes. Kapital-

gesellschaften

kraft wirtschaftlichem Geschäftsbetrieb (§ 2 III

GewStG) insbes. Vereine etc.

- Gewerbesteuerliche Verlustvorträge entfallen (anteilig) bei Gesell-schafterwechsel (entgegen zivilrechtlicher Sonderrechtsnachfolge), Veräußerungsgewinne beim übertragenden Gesellschafter lösen ebenfalls gewerbesteuerliche Mehrbelastung der Gesellschaft aus – vgl. § 8 GewStG ! – zur Problematik bei (erfolgreichen) Anlegerklagen vgl. unten 4.4

- Wesentliche Änderungen ab 2008

- Einheitliche Steuermesszahl von 3,5 % (vorher bis zu 5 %)

- Hinzurechnungsvorschriften für den Gesamtertrag völlig neu gefasst; Problematik der (stark) innenfinanzierten Anlageformen

- Gewerbesteuer ist ertragsteuerlich nicht abziehbare Betriebs-ausgabe; mindert nicht mehr ihre eigene Bemessungsgrundlage

- Ausnahmen von der Gewerbesteuerpflicht – vgl. § 3 GewStG und Sondergesetzez.B.: - Anerkannte Unternehmensbeteiligungsgesellschaften gem. § 3 Nr.

23 GewStG, vgl. UBGG – in der Regel nicht anwendbar bei geschlossenen (VC-) Fonds

- G-REITS (Aktiengesellschaften) gem. § 16 I REITG

- förmliche Sondervermögen und Investmentgesellschaften gem. § 11 InvStG

- Besonderheiten bei der gewerbesteuerlichen Gewinnermittlung durch Hinzurechnungen und Kürzungen gegenüber ertragsteuer-licher Ermittlung – aber auch Berücksichtigung von Sonderbetriebs-einnahmen und –ausgaben der Gesellschafter (Problematik bei gewerblichen geschlossenen Fonds)

- Vgl. auch § 9 Nr. 2a GewStG: Gewerbesteuerliches Schachtelprivi-leg, ab 2008 Mindestbeteiligung 15% erforderlich

3. (Ertrag-)Steuerliche Behandlung

realisierter Verluste bzw. einer „Rückabwicklung“

3.1 Einkünfte aus Gewerbebetrieb

- Bei eingetretenen Verlusten schlägt laufender operativer Verlust (anteilig) auf Gesellschafterebene durch – deshalb erzielt der Anleger bei erfolgreichem Exit (zum Nominalwert) oftmals einen steuerlichen Gewinn

- Besteuerung stets als Veräußerung i.S.v. § 16 I Nr. 2, III EStG

- Ohne Rückabwicklung verbleibt es bei dem bilanziell entstehenden Verlust und der steuerliche Vorteil bleibt erhalten / entsteht ggf. durch Insolvenz / Liquidation (sofern keine Probleme mit der Gewinnerzielungsabsicht, vgl. nachfolgend 4.)

- Gewinn oder Verlust muss (bei Mitunternehmerschaften / geschlossenen Fonds) im Rahmen der gesonderten Feststellung von Besteuerungsgrundlagen gem. § 180 AO durch die Gesellschaft gegenüber dem Betriebsstättenfinanzamt erklärt werden (Wohnsitzfinanzamt des Anlegers übernimmt nur Ergebnisse)

- Daher Mitwirkungspflicht des Anlegers gegenüber der Gesellschaft / ihren Steuerberatern betreffend (bei der Rückabwicklung) realisierten Sonderbetriebseinnahmen / Veräußerungsgewinnen i.S.v. §§ 15, 16 EStG (Gefahr der Steuerhinterziehung!)

- Umgekehrt sind auch (Anwalts-)Kosten dort geltend zu machen

- Bei unrichtiger Festsetzung ist Einspruch auch nur gegen die Festsetzung gegenüber der Gesellschaft möglich

- Besteuerung mit dem persönlichen Steuersatz

- Besondere Begünstigungen

§ 34 I EStG (1/5-Regelung), immer

§ 16 IV EStG (abschmelzender Freibetrag), einmalig

§ 34 III EStG (ermäßigter Steuersatz), einmalig

- Verrechnung / Verlustausgleich grundsätzlich auch mit anderen Einkünften möglich, aber § 15b EStG

Ab 55 Jahren / bei Berufs-unfähigkeit

3.2 Einkünfte aus Kapitalvermögen

3.2.1 Gewinne

- Besteuerung nach aktuellem Recht in Veräußerungs- oder Einlösungsfällen, also i.E. bei jedem Exit (§ 20 II 2 EStG)

- Unterschiedsbetrag zwischen Veräußerungs- oder Einlösungs-betrag (nach Abzug von Transaktionskosten) und Anschaffungs-kosten (einschließlich Transaktionskosten) – insoweit also auch Abziehbarkeit von Vermittlungsprovisionen

- Bei Anlagen in Fremdwährung erfolgt die Euro-Umrechnung zum Zeitpunkt der Anschaffung und Veräußerung bzw. Abtretung oder Einlösung

- Als Verwendungsreihenfolge gilt die FIFO-Methode (zuerst erworbene Wertpapiere gelten als zuerst veräußert)

- Können die Anschaffungskosten nicht nachgewiesen werden (Problem z.B. bei Auslandsdepots), kommt eine Ersatzbemes-sungsgrundlage von 30 % des Veräußerungs-/ Einlösungserlöses zur Anwendung - § 43a II EStG

- Besonderer Steuersatz von 25 %

- Bei deutscher Zahlstelle im Regelfall Einbehalt als Abgeltungsteuer

3.2.2 Verluste

- Veräußerungs- und Einlösungsverluste sind wie gezahlte Stück-zinsen oder Zwischengewinne unbegrenzt verrechenbar mit allen Einkünften aus Kapitalvermögen, die der besonderen Besteuerung für Kapitaleinkünfte unterliegen (z.B. Zinsen, Dividenden, andere Veräußerungs-/Einlösungsgewinne, Gewinne aus Terminge-schäften und strukturierten Produkten) – „1. Verrechnungstopf“

- Verluste aus Aktiengeschäften können nur mit Gewinnen aus Aktiengeschäften verrechnet werden – „2. Verrechnungstopf“

- Eine Verrechnung negativer Einkünfte mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten (z.B. gewerblichen Einkünften) ist nicht möglich, da Kapitaleinkünfte einem eigenen Steuersatz (25 %) unterliegen

- Kein Verlustrücktrag in den vorangegangenen Veranlagungszeitraum

- Nicht ausgeglichene Verluste (negative Kapitaleinkünfte) können unbegrenzt vorgetragen werden

- Verluste müssen (wie Gewinne) von der (deutschen) Zahlstelle verrechnet oder vorgetragen oder bescheinigt werden – Problem des Nachweises bzw. der Ersatzbemessungsgrundlage von 30 % oft bei gescheiterten Kapitalanlagen ohne deutsche „Depotbank“

3.2.3 Sonderfälle bei Einkünften aus Kapitalvermögen

- Beteiligungen an Kapitalgesellschaften über 1 % - § 17 EStG Normaler (individueller) Steuersatz kommt auf 60 % des Veräuße-rungs-/Auflösungsgewinn (§ 3 Nr. 40 EStG) zur Anwendung

- Kapitaleinkünfte im Betriebsvermögen

Unterliegen der jeweiligen speziellen Einkunftsart (Einkünfte aus Gewerbebetrieb, aus selbstständiger (freiberuflicher) Tätigkeit etc.)

Bei Bilanzierung auch Teilwertabschreibung (und damit steuer-licher Verlust) ohne Veräußerung möglich, auch gefallene Handels- bzw. Börsenkurse reichen aus (z.B. für Aktienfonds BFH, I R 7/11, BB 12, 307). Es gilt nach dem BFH lediglich eine (Bagatell-)Untergrenze von 5 %

bei festverzinslichen Wertpapieren jedoch wohl nicht bei Kurs-veränderungen lediglich aufgrund geändertem Zinsniveaus

3.3 Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung

insbes. Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds

- Rückabwicklung betrifft grundsätzlich nur die (nicht steuerbare) Vermögensphäre, daher sind die entsprechenden Leistungen des Vertragsgegners nicht steuerbar- vgl. BGH, Urt. v. 17.11.2005 – III 2 R 350/04 -

- Im echten Veräußerungsfall Besteuerung nur als privates Veräußerungsgeschäft i.S.v. § 23 I Nr. 1 EStG (10-Jahres-Frist)

- Bei der Rückabwicklung im Wege des Schadensersatzes liegt kein privates Veräußerungsgeschäft i.S.v. § 23 I Nr. 1 EStG vor – so zutreffend BGH, a.a.O.; ebenso BFH, vgl. Weber-Grellet, DB 2007, S. 2740 ff, zweifelnd die Finanzverwaltung; ebenso bei Rücktritt, Anfechtung, o.Ä., zu Zweifelsfällen s. aber nachfolgend 3.4

- Beachte aber:- Liegen originär nur V u V – Einkünfte vor?- Gewerbliche Prägung- Abfärbe-/Infektionstheorie- Anteile im Betriebsvermögen?

- Zu Verfahrensfragen vgl. die Hinweise zu 3.1 bei gewerblichen Mitunternehmerschaften, die hier entsprechend gelten

Dann ggf. (volle) Versteuerung als gewerbliche Einkünfte

3.4 Sonder- und Zweifelsfälle

3.4.1 Steuerbarkeit erstatteter Werbungskosten / erstatteter AfA

- vgl. hierzu aktuell BGH, Urt. v. 18.12.2012 – II ZR 259/11 –

„Die in Form von Werbungskosten erzielten Steuervorteile im Rah-men einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds unterliegen als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung § 2Abs. 1 Nr. 6, § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG der Einkommensteuer“

Gemeint ist wohl:

Die Erstattung von Werbungskosten…

(vgl. auch den amtlichen Leitsatz:“…Erstattungsbeträge sind steuer-pflichtige Einnahmen…“)

Danach soll gelten

- Zwar ist grundsätzlich die schadensersatzrechtliche Rückabwicklung von Immobilien bzw. Immobilienfondsbeteiligungen kein Veräußerungsgeschäft im Sinne von § 23 EStG, da nur ein „Abwicklungsverhältnis“ und kein „marktoffenbarer Vorgang“

Aber

- Erstattungsbeträge für Werbungskosten (Finanzierungskosten etc.) sind im Zeitpunkt ihres Zuflusses (§ 11 Abs. 1 Satz 1 EStG) zu versteuern

- Auch die Anschaffungskosten (und damit die AfA, als aufgeteilte Anschaffungskosten) sind „der Sache nach“ Werbungskosten

- Steuerliche Konsequenz? Bei der Rückabwicklung von Anlagen im Bereich der Vermietung und Verpachtung (und sonstige vermögensver-waltende Anlagen) wären auch außerhalb des 10-Jahres-Zeitraums (mindestens) den Buchwert übersteigende Beträge steuerpflichtig (?!) – und damit nicht mehr schadensmindernd abzuziehenm.E. in dieser Form steuerrechtlich nicht haltbar, da fundamentale

Trennung zw. laufenden Werbungskosten / Betriebsausgaben und Anschaffungs-/ Herstellungskosten verloren geht – bei konsequenter Handhabung wären alle (späteren) Entgelte Ausgleich für Werbungskosten / Betriebsausgaben (einschließlich AfA)!

- Folgefragen:- Setzt sich diese Sichtweise der Finanzgerichte/Finanzverwaltung durch?- Müsste dann nicht (zumind.) Schadensersatzleistung aufgeteilt / „seziert“

werden? (so auch VorsRiBFH Weber-Grellet, DB 2007, S. 2740, 2742, der konsequent von einer „veräußerungsähnlichen“ Besteuerung spricht)

- Aber auch keine rückwirkende Korrektur der AfA (wie zum Teil bei Direktimmobilien im Falle der Schadensersatzleistung von der Finanzverwaltung vertreten)

- Derzeit also: Erstattung von „echten“ Werbungskosten (einschließlich

Finanzierungskosten) nach wohl herrschender Auffassung steuerpflichtig (vgl. auch BFH, Urt. v. 22.09.1994 – auch wenn diese durch Dritte erfolgt)

Erstattung von AfA / Herstellungs- bzw. Anschaffungskosten nach bisher hM außerhalb der 10-Jahres-Frist steuerfrei, aber „neue“ hM?

Ggf. Aufteilung erforderlich / sinnvoll

Praxistipp: In Zweifelsfällen auf entsprechende Tenorierung / Vergleichsformulierungen achten

3.4.2 entgangener Gewinn / Alternativrendite

- Ist als Entschädigung für entgangene Einnahmen nach §§ 24 Nr. 1a, 20 I Nr. 7 (bzw. der jeweils einschlägigen Einkunftsart) eindeutig steuerpflichtig

- Daher auch insoweit ggf. Aufteilung der Ausgleichszahlung eigentlich notwendig

- Wird tatsächlich aber in der Praxis (auch der Finanzämter) bisher sehr unterschiedlich gehandhabt / aufgegriffen

- Folgeproblem: Da regelmäßig Einkünfte aus Kapitalvermögen vor-liegen, muss (müsste) schadensersatzleistendes Unternehmen ggf. Quellensteuerabzug (Abgeltungsteuer) vornehmen bzw. Steuerbe-scheinigungen ausstellen, §§ 43 I Nr. 7, 44, 45a, EStG, außerdem ist insoweit Steuer-satz von 25 % anwendbar (§ 32d EStG)

3.4.3 Einzelimmobilien (Bauträgermodelle etc.)

- Grundsätzlich steuerliche Behandlung der Rückabwicklung wie vorstehend (Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung)- vgl. BGH, Urt. v. 17.11.2005 – III 2 R 350/04 -

- Aber: hier in der Praxis schon bisher oft detaillierte Betrachtung der Finanzverwaltung:

Erstatteter Kaufpreis = ggf. (z.T.) rückwirkende Korrektur der AfA (bis zu 10 Jahre, vgl. § 255 I Nr. 3 HGB) oder negative Werbungskosten, so BGH, Urt. v. 18.12.2012 – II 2 R 259/11, aber (noch) strittig

Erstattete Finanzie- = negative Werbungskosten = Einnahmen gem.rungskosten und § 21 EStG (hM)sonstiger Aufwand

Erstattung entgangener = Einnahmen gem. §§ 21, 24 Nr. 1 EStG (unstr.)(Alternativ-) Verzinsung

- Grunderwerbsteuer

Ggf. erneute Belastung durch Rückabwicklung – (jetziger) Veräußerer ist Steuerschuldner

Aber (jedenfalls innerhalb von 2 Jahren – maßgeblich ist der Vollzug) Aufhebung der Steuerfestsetzung möglich

4. Sonderprobleme

4.1 Sonderproblem: Schein(bare) Renditen

4.1.1 Nur „Ausschüttungen“ oder echte „Gewinne“?

(insbes. bei geschlossenen Fonds (Einkünfte aus Gewerbebetrieb oder Vermietung und Verpachtung))

3 Merksätze:- Personengesellschaften sind bei der ESt keine Steuersubjekte,

sondern steuerlich transparent- Nicht die Ausschüttung / Entnahme (als liquiditätsbezogene Begriffe)

wird besteuert- Nur der bilanzielle Gewinn (ermittelt auf Gesellschaftsebene, aber

unabhängig von der Ausschüttung; anders als bei der Körperschaft-steuer / Kapitalertragsteuer und jetzt neu § 34a EStG auf Antrag) unterliegt der dann vollen Besteuerung

Emissionsprospekte, Werbeflyer etc. stellen – z.T. missverständlich –lediglich auf die Ausschüttungen ab – diese können z.B. tatsächlich (anfänglich) „steuerfrei“ sein, weil sie bilanziell gesehen Kapitalrück-zahlungen (gespeist aus Eigen- oder Fremdkapital) sind; sie stellen aber keine „Rendite“ dar

- Zivilrechtlich ggf. Problem der wiederauflebenden Außenhaftung (§§ 171, 172 IV HGB)

- Prospektrechtlich / haftungsrechtlich ggf. Aufklärungsmangel über Renditeaussichten

- Steuerrechtlich aber nur Problem im Rahmen von § 15a III EStG – Entnahme bei negativem Kapitalkonto (Besteuerung dann wie ein Gewinn)

4.1.2 Scheinrenditen auf der Ebene des Anlageunternehmens/„Schnee-ballsysteme“

(insbes. bei Einkünften aus Kapitalvermögen)

„Gewinne“ werden (anfänglich) ausgezahlt oder stehengelassen / wieder angelegt und ggf. (steuerlich) bescheinigt, obwohl tatsächlich nicht entstanden bzw. Kapitalrückzahlungen (Entnahmen, vgl. oben) vorlagen- vgl. etwa BFH, Urt. V. 16.03.2010 – VIII R 84/07, zu Details Zacher, Steueranwaltsmagazin 2009, 189ff und 2011, 8ff) -

- Wirtschaftliche Verfügungsmacht des Gläubigers (Anlegers) soll als Zufluss i.S.v. § 11 I EStG ausreichen

- Liquide Auszahlung ist nicht erforderlich, sondern nur buchhalte-rische Gutschrift,

- jedoch „leistungsbereiter und leistungsfähiger Schuldner“,

- der aber nicht alle denkbaren Auszahlungsansprüche zugleich bedienen können muss; jedoch nicht mehr nach Insolvenzantrag (Rückausnahme);

- dem Gläubiger (Anleger) die wirtschaftliche Verfügungsmacht einräumt

- und dem Gläubiger (Anleger) hiervon die Kenntnis bzw. Möglichkeit der Kenntnisnahme verschafft

- „Novation“ soll in jedem Fall ausreichen, aber lt. BFH auch „einseitig“ denkbar

Im Ergebnis m.E. zweifelhafte, aber ständige Rechtsprechung mit Unschärfen im Einzelfall, welche zu Besteuerungsrisiken für den Anleger gerade bei besonders unseriösen Anlagen führt

Folgeprobleme:

- „Scheinrenditen“ können aber (trotzdem) der Insolvenzanfechtung durch den Insolvenzverwalter unterliegen(BGH, Urt. v. 22.04.2010 – IX ZR 225/09)

- Trotzdem kein Anspruch gegen die Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen(BGH, Urt. v. 23.11.2010 – XI ZR 26/10)

4.2 Sonderproblem: Veruntreutes Kapital als Entnahme statt Aufwand

- „Erfolglose“ Investments sind als sofort abzugsfähig Betriebsaus-gaben bzw. aufgrund Teilwertabschreibung steuerlich berücksich-tigungsfähig (vgl. oben) – es entstehen steuerliche Verluste, welche (wenigstens) in der Regel mit anderen Einkünften verrechnet werden können

- „verdeckte Gewinnausschüttungen“ (vGA) bei Kapitalgesellschaften, aber auch generell

- Aufwand zu betriebsfremden (anderweitigen) Zwecken der Initiatoren / Gründungsgesellschafter / Mitglieder des Managements

- sind hingegen Entnahmen und dürfen den Gewinn auch der übrigen Gesellschafter / Anleger nicht mindern

- Derartige „Aufwände“ müssen (spätestens nach Aufdeckung durch die Finanzverwaltung) wieder ergebniserhöhend korrigiert werden

- Außerdem nimmt die Finanzverwaltung oft auch einen (werthal-tigen?) korrespondierenden Rückzahlungsanspruch gegen den / die Begünstigten an, wenn Entnahme rechts- bzw. vertragswidrig war

Praxishinweis:

Der - haftungsrechtlich oft verständliche - Vortrag von „Veruntreuungen“ sollte wohl überlegt sein:

- Nützt er (rechtlich und wirtschaftlich) den Anlegern?

- Wird er von der Finanzverwaltung ggf. „missverstanden“?

- Beachte auch §§ 104 I, 116 AO – Anzeigepflicht der Zivilgerichte!

4.3 Sonderproblem: (Wegfall der) Gewinnerzielungsabsicht

- Gewinn- bzw. Überschusserzielungsabsicht muss bei allen Einkünften – stets – vorhanden sein,

- ansonsten liegt steuerlich unbeachtliche sog. „Liebhaberei“ vor.

- Es kommt dabei auf den zu ermittelnden steuerlichen Gewinn innerhalb einer Einkunftsquelle an

- Gewinnerzielungsabsicht ist innere Tatsache, die aus der Sicht ex ante zu beantworten ist

- aber regelmäßig nur durch äußere Beweisanzeichen (gerichtlich) feststellbar ist

- Maßstab des vernünftigen kaufmännischen Handelns

- Anfängliche Gewinnerzielungsabsicht ergibt sich regelmäßig aus Prognose eines Totalgewinns / Totalüberschusses in der „Total-periode“

- Vorsicht nur bei früheren Steuersparmodellen / § 15b EStG / oder völlig substanzlosen Gewinnerwartungen

- Gewinnerzielungsabsicht kann auch später wegfallen- BFH GrS 4/82 – BStßl II 84, S. 751, 767 -

- Problem Sanierungsfälle: Auch bei tatsächlich eingetretenem Verlust kann in der Regel

nicht rückwirkend die Gewinnerzielungsabsicht anerkannt werden – auch wenn die Finanzverwaltung manchmal von tatsächlichen nicht erzieltem Gewinn im nachhinein auf die fehlen-de Gewinnerzielungsabsicht schließt

Auch danach können Sanierungsbemühungen und damit verbundener weiterer Aufwand bzw. Kosten noch kaufmännisch sinnvoll sein, zumindest um eingetretenen Verlust zu reduzieren; somit können diese auch bei schließlich nicht erfolgreicher Sanierung abzugsfähig bleiben

Aber: planloses „Weiterwursteln“ (ggf. auf Betreiben des alten Managements oder anderer Beteiligter) birgt Gefahr jedenfalls der Aberkennung der weiteren Verluste (und manchmal auch faktische Ausstrahlungswirkung auf anfängliche Verluste)

Deshalb: Sanierungskonzept im Falle eines Falles (auch für die Finanzverwaltung) vorher dokumentieren

4.4 Sonderproblem: Gewerbesteuermehrbelastung / Verlust der Gewerbesteuerverlustvorträge

- Ausscheiden von Gesellschaftern (auch z.B. bei Übertragung Zug-um-Zug auf den Schädiger) führt zum (anteiligen) Verlust des Gewerbesteuerverlustvortrags, vgl. § 10 GewStG!

- Sonderbetriebseinnahmen von Gesellschaftern (z.B. Schadens-ersatzleistung, welche regelmäßig höher als Buchwert/Kapitalkonto ihrer Beteiligung ist) führen zu Einkünften iSv § 15 EStG und damit zu Gewerbeertrag der (Fonds-) Gesellschaft iSv § 7 GewStG!

Bei Rückabwicklung ggf. § 7 I 2 GewStG beachten (aber nur auf unmittelbare Beteiligungen anwendbar, hiergegen Lüdicke, Geschlossene Fonds, 5. A., S. 100f)

- Daher in der Regel im Gesellschaftsvertrag entsprechende Klauseln, dass Übertragender und/oder Übernehmender bzw. Verursacher derartige gewerberechtliche Folgen zum Nachteil der Mitgesellschafter zu übernehmen hat. Höhe des Anspruchs ist aber oft erst später bezifferbar (nächster Jahresabschluss, Nutzung von Verlustvorträgen bei wirtschaftlich erfolglosen Anlagen? etc.)

- Daher oft Freistellungsanspruch bzw. Anspruch auf entsprechende verbindliche Erklärung/ Sicherheitsleistung des Übernahmever-pflichteten – z.T. Voraussetzung für Zustimmung zur Übertragung durch Geschäftsführung, Treuhänder oder anderes zuständiges Gremium

- Daher bisher Problem der „Durchsetzungsfalle“ bei entspre-chenden Titeln ohne Antrag/ Tenorierung entsprechender Verpflichtungen:Þ Schädiger muss nur Zug-um-Zug gegen Übertragung leisten;

ist aber zur (zusätzlichen) Freistellung / Sicherheitsleistung gegenüber Gesellschaft nicht verurteilt

Þ Gesellschaft stimmt Übertragung ohne Freistellung/ Sicherheitsleistung o.Ä. nicht zu

- Ggf. Feststellungsantrag zur Verpflichtung der notwendigen Erklärungen/ Sicherheiten/ Zahlungen zu Gunsten der Gesellschaft sinnvoll

- Nach neuerer zivilrechtlicher Rechtsprechung soll Zug-um-Zug-Antrag auf „Angebot der Übertragung…“ zum Schutz des Geschädigten vor „Übertragungshindernissen“ aus Billigkeits-aspekten ausreichen – m.E. schon zivilrechtlich zweifelhafte Vermischung von Haftungsbegründung und wirtschaftlichen Folgen bei der Schadensabwicklung

- Jedenfalls aber steuerliche Folgeprobleme: Wer ist / bleibt (bei „unvollständiger“ Übertragung) steuerlich Mitunternehmer / Wer erzielt weitere Ergebnisse / Wann ist Veräußerungsgewinn steuerlich realisiert / Wann ist Verlustvortrag anteilig verloren?!

5. Zivilrechtliche / schadensersatzrechtliche Behandlung der Steuervorteile bei Rückabwicklung

5.1 Schadensersatzrechtliche Grundsätze

Nach der Rechtsprechung (z.T. auch in Spezialgesetzen, vgl. etwa § 44 II BörsG) sind2 Berechnungsweisen zur Schadensermittlung möglich:

Problem: Nichtliquide Vermögensvorteile im Rahmen der Vorteilsausgleichung insbes. Steuervorteile, aber auch (potentielle) Steuernachforderungen

„Brutto-Methode“

- Geleistete Zahlbeträge abzüglich- empfangener Auszahlungs-

beträge

Zug um Zug gegen

- (Angebot auf) Übertragung der Anlage

___________________________

Schaden

(Regelfall des Klageantrags)

„Netto-Methode“

- Geleistete Zahlbeträge abzüglich- empfangener Auszahlungs-

beträge, abzüglich- (aktuellem) Wert der Anlage /

Beteiligung____________________________

Schaden

(in der Praxis als Klageantrag selten, aber ggf. durch Vergleich)

Übliche (materielle) Klageanträge im Einzelnen:

- Erstattung der Anlagesumme (einschließlich Agio bzw. Außenprovision)- Erstattung von Finanzierungskosten bei erfolgter Fremdfinanzierung

der Fondsbeteiligung und ggf. Freistellung v. lfd. Kreditverbindlichkeiten

- Erstattung eines entgangenen Gewinns bezüglich des eingesetzten Eigenkapitals (zumeist in Form von hypothetischen Zinsen einer konservativen Anlage), zivilrechtlich aber zunehmend eingeschränkt durch Kausalitätserwägungen

abzüglich folgender möglicher Anrechnungspositionen:

- Sonstige (vorgerichtliche) Kosten, insbesondere Anwaltskosten, aber auch sonstige Aufwände

- Erhaltene Ausschüttungen- Aufgrund der Anlage erzielte Steuervorteile?

Materiell-rechtlicher Ausgangspunkt: Naturalrestitution

- Herstellung des Zustands, der ohne den zum Einsatz verpflichtenden Umstand bestehen würde (§ 249 I BGB), einschließlich eines entgangenen Gewinns (§ 252 BGB)

- Anrechnung von Vorteilen, wenn sie in einem inneren Zusammenhang mit dem schädigenden Ereignis stehen, sofern eine Anrechnung nicht dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes widerspricht und weder den Geschädigten unzumutbar belastet, noch den Schädiger unbillig entlastet

- Voraussetzung für eine Anrechnung sind danach zwar grundsätzlich erfüllt, aber…

- exakte Ermittlung der Steuervorteile ist schwierig und erfordert einen hohen Aufwand; isolierende Ermittlung eines konkreten Betrages unterliegt oft zahlreichen Interdependenzen,

- Steuervorteile fließen in der Regel nicht liquide zu,

- Steuernachteile / Steuerbelastungen können im zivilrechtlichen Erfolgsfall (zukünftig) eintreten und sind wiederum schwierig / nur mit Prognoseunsicherheiten festzustellen

Deshalb hat die zivilrechtliche / schadensersatzrechtliche Rechtsprechung folgende Grundsätze entwickelt

- (Nur) bleibende Steuervorteile sind im Prinzip anzurechnen, wobei Prüfung im Einzelfall erforderlich ist- BGH, Urt. v. 06.02.2006 – II ZR 329/04 -

- Aufgrund (sehr) stark typisierender Betrachtungsweise (§ 287 ZPO) scheidet regelmäßig die Anrechnung aus, wenn Schadensersatz-leistung ihrerseits der Besteuerung unterworfen wäre – dabei soll es aber nicht darauf ankommen, ob der Anleger die Schadensersatz-leistung tatsächlich versteuert – „Ausgleich von Steuervorteil durch Steuernachzahlung wegen Schadensersatzleistung“- jüngst BGH, Urt. v. 18.12.2012 – II ZR 259/11 unter Verweis auf seine ständige Rechtsprechung -

- Rückausnahme: Es verbleiben (trotzdem) derart außergewöhnliche Steuervorteile für den Anleger, „dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen“- BGH, Urt. v. 23.04.2012 – II ZR 75/10 -

- Änderungen in den gesetzlichen Steuersätzen berücksichtigt die Rechtsprechung dabei nicht- BGH, Urt. v. 31.05.2010 – II ZR 30/09 zur allerdings gesetzlichen Änderung des Einkommensteuerspitzensteuersatzes von 53 % auf 45 % -

- Auch große Zurückhaltung der Instanzgerichte bei der Berücksichtigung von individuellen Steuersatzverschiebungen (mangels „Billigkeit“).M.E. zweifelhaft jedenfalls bei bewussten Gestaltungen bzw. deren Rückabwicklung

- Auch regelmäßig keine Berücksichtigung von Barwertvorteilen.M.E. finanzmathematisch unrichtig, da z.B. bei 10-jähriger Differenz von Steuervorteil und Steuerbelastung durch Schadensersatz (in gleicher Nominalhöhe) die Wertdifferenz leicht > 50 % ausmachen kann

5.2 Prüfungsreihenfolge

Zweistufige Prüfung ist in der Praxis deshalb sinnvoll:

a) Ist die Schadensersatzleistung ihrerseits steuerbar?

b) verbleiben (trotzdem) „außergewöhnlich hohe“ Steuervorteile?

5.3 Anwendung der steuerlichen Ergebnisse aus 2. – 4. auf die zweistufige Prüfung der Zivilgerichte:

Erstattung beivon

Einkünfte aus Ge-werbebetrieb / Mit-unternehmerschaft

Einkünfte aus Vermietung & Verpachtung gesellschaftlichen Immobilienfonds

Einkünfte aus Kapitalvermögen

1. Stufe: Steuerbarkeit

Investitions-summe

ja nein neinAber (rückwirken- der) Entfall d. AfA?

ja

zusätzl. lfd. (Sonder-)Wer-bungskosten/ Betriebsaus-gaben

entgangenem Gewinn

ja

ja(meist steuerpflichti-ge Kapitaleinkünfte)

Ersatz f. AfA Ersatz f. AfA

Ersatz f. Fi- Ersatz f. Fi-nanzierungs- nanzierungs-aufwand aufwand

ja(meist steuerpflichtige

Kapitaleinkünfte)

nein(da dort auch nicht absetzbar)

jasteuerpflichtige Kapitaleinkünfte

sehr str.

str.

2. Stufe:Außergewöhn-liche Vorteile

im Einzelfall / im Alter / bei Berufs-unfähigkeit

im Einzelfall kaum, da idR einheitl. Steuer-satz/ Abgeltungsteuer

Folge:Zivilrechtl. An-rechenbarkeit im Regelfall

nein ja(aber zukünftig ggf. zweifelhaft)

nein

5.4 Steuervorteile im Rahmen anderer Rückabwicklungsverhältnisse

- vgl. hierzu zunächst die steuerliche Darstellung oben

- Insbesondere bei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung kann die Form / Ausgestaltung der Übertragung (und das Verständnis des Finanzamts hierzu) eine große Rolle spielen, vgl. z.B.

- BGH, Urt. v. 26.01.2012 – VII ZR 154/10, Steuerbarkeit bejaht und Anrechnung verneint bei Rückabwicklung wegen Mängelgewährleistung bei einer Immobilie -

- FG Münster, Urt. v. 13.12.2012 – GK 2989/10 E, Steuerbarkeit bei Rückübertrag von Immobilienfondsbeteiligung an Schwestergesellschaft des ursprünglichen Vertriebs als Veräußerungsgeschäft -

- Daher insbes. bei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung besonders auf Gestaltung / Vergleichstexte achten, um keine „Veräußerung“ bzw. „Erstattung von Werbungskosten“ vorzunehmen

- Aber: Auch bei Rückabwicklung im Verbundgeschäft sind nach neuerer Rechtsprechung Steuervorteile im Prinzip anrechenbar

- BGH, Urt. v. 24.04.2007 – XI ZR 17/06 unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung -

5.5 Darlegungs- und Beweisbarkeit

- Jetzt wohl hM: Steuervorteile sind (nur / erst) im Rahmen des Vor-teilsausgleichs als Einwendung des Anspruchsverpflichteten zu berücksichtigen – daraus folgt Behauptungs- und Beweislast des Schädigers- BGH, Urt. v. 26.01.2012 – VII ZR 154/10 unter Verweis auf BGHZ 186, 205 -

- Gegenmeinung: Darlegung der Steuervorteile gehört zur schlüssi-gen (Schadens-) Darstellung im Rahmen des Vortrags des Klägers; sie ist nicht lediglich Einwendung (im Rahmen der Vorteilsausglei-chung) des Beklagten.

- Rechtsprechung der Instanzgerichte allerdings uneinheitlich; jedenfalls aber erhebliche Anforderung an sog. sekundäre Darlegungs- und Beweislast des Klägers bei substantiierter Einwendung des Beklagten

- m.E. Wertungswiderspruch bei Annahme der vollen Darlegungs- und Beweislast für den Beklagten:

Höhe der tatsächlich empfangenen Steuervorteile soll konkret relevant sein (s.o.) – diese kann (/ darf) der Anspruchsver-pflichtete selten genau ermitteln

Bei der Steuerbarkeit der Ersatzleistung (auf die sich wiederum der Anspruchsteller regelmäßig beruft) soll allein die abstrakte Möglichkeit der Besteuerung ausreichen

Bedeutung der Steuervorteile im prozessualen Vortrag:

- Objektive Pflichtverletzung: Steuerorientierung kann wichtiges Merkmal in Hinblick auf anlegergerechte und anlagegerechte Beratung sein(„Chefarzt zeichnet am 29.12.“ versus „Rentnerin ohne Einkünfte“)

- Kausalität(war ggf. – hauptsächlich – das Steuersparinteresse entscheidend für die Anlage?, vgl. BGH Urt. v. 20.11.2012 – XI ZR 415/11 zur Bedeutungder Anlageziele und Pflicht zur gerichtlichen Feststellung)

- SchadenSiehe oben zur Anrechnung

Berücksichtigung bei den prozessualen Anträgen

- Bei wirklich offener / unklarer Rechtslage oder Tatsachenlage (z.B. „Wegfall der Gewinnerzielungsabsicht?“) kann ggf. (auch) dieser Punkt Teil eines (zusätzlichen) Freistellungsantrags sein, ähnlich wie bei offenen Darlehensverbindlichkeiten

- Ggf. zusätzliche Anträge zur Abwicklung der Zug-um-Zug-Verurteilung – auch nach neuerer Rechtsprechung zumindest zur Vermeidung praktischer Abwicklungsschwierigkeiten – entsprechend der (gesellschafts-, treuhand-vertraglichen) Regelungen stellen

- Vortrag zu den tatsächlichen Voraussetzungen von Steuervorteilen bzw. einer (möglichen) Steuerpflicht ist Tatsachenvortrag, steuerliche Wirkungen und zivilrechtlichen Berücksichtigung sind (notfalls durch das Gericht zu entscheidende) Rechtsfragen.

- M.E. ist daher Beweisantritt „Sachverständigengutachten“ unzulässig; Beweisantritt „Auskunft des Finanzamts XY“ sinnlos

6. Fazit

- Steuerliche Behandlung gescheiterter Kapitalanlagen ist unüber-sichtlich, zum Teil umstritten und von der zivilrechtlichen Betrachtung weitgehend abgekoppelt…

- was aber umgekehrt Zivilgerichte (einschließlich dem BGH) zu einer (zu) sehr großzügigen Anwendung von § 287 ZPO und sehr „grobkörnigen“ und zielorientierten Behandlung der steuerlichen Vorschriften verführt

- obwohl steuerliche Rechtsanwendung auch den Zivilgerichten obläge

- Daher die derzeitige Faustformel der Praxis; „Nur bei Immobilien keine Anrechenbarkeit“

Vielen Dank für Ihre Mitarbeit

und Aufmerksamkeit

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