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tiven Theoriella: Denn der verfiaglich vorausgesetzte Gebrauch ist der dem Un-ternehmer zumindest bekannte und von dem Besteller beabsichtigte Verwen-dungszrveck. Eine solche rein tatsächliche Übereinstimmung der Verwendungs-zwecke genügt.115 Nattirrlich kann diese ebenso ausdrticklich vereinbart sein.116

Auf dritter Stufe ist in Verschmelzung von Art. 2II c und d VbrKfRL dieTauglichkeit zu den gewöhnlichen Verwendungen sowie die übliche Beschaf-fenheit, die der Besteller nach Art des Werkes erwarten kann, maßgeblich, $ 633tr S.2 Nr.2 BGB n.F. Die Eipung zu den gewöhnlichen, d.h. nach Art des Wer-kes üblichen Verwendungen, und die übliche Beschaffenheit stellen objektrveKriterien dar. Auch die subjektive Theorie zog bei Fehlen einer ausdrücklichenBeschaffenheitsvereinbarung objektive Maßstäbe heran und fingierte eine Be-schaffenheitsvereinbarung.llT An dieser Konstruktion einer vermuteten Verein-barung hält das neue Recht fest.r18 Inhaltlich stimmt die Kumulation von Ab-weichung von der gewöhnlichen Beschaffenheit (Felrler) und Gebrauchsuntaug-lichkeit mit dem alten Recht überein. Ob der auf den Vorschlag des 6. Rechts-ausschusses in Umsetzung von Art. 2 II d VbTKRL zurückzuführende Zusatzder berechtigten Erwartungen (,,erwarten kann") eine Einschränkung des Sach-mangelbegriffes bewirken wird, ist eher fraglicb.rtt Denn was üblich ist, karur

t'o Zenes, JA20O2, S. 713 (715). Derm der vertraglich vorausgesetzte Gebrauch ist der demUnternehmer zumindest bekannte und von dem Besteller beabsichtigte Verwen-dungszlveck.Eine solche rein tatsächliche Übereinstimmung des Verwendungszwöcks genügt (BG-HZ 139,2 4 (247); ebenso Jauernig/Schlechtriem (I0. Aufl.), g 633 Rn. 5; Oechsler, SchR BT, S. 64,Rn. 92; Die Auslegung des Begriffes,,nach dem Verfage vorausgesetzte Gebrauch" war be-reits nach dem alten Recht umstritten (vg1. die ausführliche Darstellung bei Deller, Der ,,nachdem Vertrage vorausgesetzte Gebrauch", S. 159 tr); dieses Auslegungsproblem stellt sichweiterhin.im Rahmen des $ 434 I Nr.l BGB n.F. und S 633 II Nr. I BGB n.F. Gegen eineenge Auslegung im Sinne von vertraglicher Vereinbarung eines Verwendungszweckes (soHuber/Faust-Huber, Schuld-rechtsmodernisierung, S. 299 f, Rn. 29 f) spricht der Wortlaut,,nach.dem Vertrage. vorausgesetzte Verwendungen". Er lautet gerade nicht ,,in dem Vertrageverelnbarte V erwendunsen".1r5 BGHz 139,244 (241f; ebenso Jauemig/Schlechtriem (10. Aufl.), g 633 Rn. 5; Oechsler,SchR BT, S. 64 Rn. 92; Die Auslegung des Begriffes ,,nach dem Vertrage vorausgesetzte Ge-brauch" war bereits nach dem alten Recht umstritten (vgl. die ausfuhrliche Darstellung beiDeller, Der.,,nach dem Vertrage vorausgesetzte Gebrauch", S. 159 ff.); dieses Auslegungs-problem stellt sich weiterhin im Rahmen des g 434 I Nr.l BGB n.F. und $ 633 II Nr. I BGBn.F. Gegen eine enge Auslegung im Sinne von vertraglicher Vereinbarung eines Verwen-dungszweckes (so Huber/Faust-Huber, Schuld-rechtsmodemisierung, S.299 f. Rn. 29 f)spricht der Wortlaut ,,nach dem Vertrage vorausgesetzte Verwendungen". Er lautet geradä+jght ,.in dem Vertrage vereinbarte Ver-wendungen".lll So auctr Mundt, NZBau 2003, S 73 (76)1r7 Dies übersieht Eldenbender, der meint, hier komme subsidiär der objettive Fehler-begriffzur Anwendung (DStR 2002, S. 361; ebenso Lorenz/Riehm, S. 258, Iin. 485 tr). Auc[ istnicht nachzuvollziehen, warum in dem subsidiären Verweis auf die übliche Beschaffenheitvon Werken eine stärkere Einsckänkung des bisherigen Sachmangel-begriffes liegen soll (soabpr Jauernig/Schlechtriem (10. Aufl.) g 633 Rn 6"o Jauernig/Schlechtriem (10. Aufl.), $ 633 Rn. 5; ebenso Staudinger/Peters (2003), g 633Rr. 167tt' dagegen: Dauner-Lieb/fleidel/Lepa/Ring/Raab g 633 Rn. 17; dafür: Jauernig/

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der Besteller auch erwarten und was er zu erwarten hat, sollte üblich sein. Be-deutung kommt diesem Kriterium jedoch zu, wo in der Praxis eine gewisseNachlässigkeit herrscht und das was üblich ist, hinter den allgemeinen Standardszurückbleibt.120

In zrvei Punkten weicht jedoch das BGB in seiner neuen Fassung von derVerbrauchsgüterkaufrichtlinie ab: Zum einen geht die europäische Richtlinie inAft. 2II VbrKfRL von einer Gleichrangigkeit der Kriterien füLr die Vertragsge-mäßheit,,Übereinstimmung mit Beschreibung, Proben, Mustern", ,,Eignung füroffenliegende Verwendungszwecke",,,Eignung für die gewöhnlichen Zwecke",,,übliche Beschaffenheit" aus, während $ 633 II BGB n.F. Basedow und demKommissionsentwurf folgend ein Stufenverhältnis der einzelnen Kriterien fest-schreibt (,,sonst"): Vonangiger Maßstab ist die vertagliche Beschaffenheit, dieEignung zu dem nach dem Verfrage vorausgesetzten oder gewöhnlichen Ge-brauch gelten subsidiär. Ist also ein Werk zwar vereinbarungsgemliß, bleibt esjedoch hinter dem zum Vertrag vorausgesetzten Gebrauch zurück, so ist esgleichwohl sachmangelfrei. Neben dem von Basedow vorgehagenen Argumentder Angleichung an die kontineotaleuropäischen Rechtsordnungen därfte wohlinsbesondere maßgeblich gewesen sein, dass ein solches Stufenverhältnis Kon-sequenz der Einführung der subjektiven Theorie ist. Denn diese stellte ebenfallsprimär aufdie Vereinbanurg und sekundär bei feblender Beschaffenheitsverein-barung aufobjektive Kriterien ab. Daneben entspricht ein solches Stufenverhält-nis der Intention des Gesetzgebers, Rechtsklarheit hinsichtlich der im Rahmendes Sachmangelbegriffes maßgeblichen Kriterien und ihrer Reihenfolge zuschaffen. Diese auf den ersten Blick rein formale Abweichung hat in der Praxisnicht unerhebliche Konsequenzen, erscheintjedoch im Werkvertragsrecht - an-ders als im Kaufrecht - mangels zwingenden Umsetzungsbedarfes europarecht-lich als unproblematisch.

Zum anderen wurde die Vermutungskonstruktion des Art. 2 II VbrKfRL,d.h. die Vermutung über das, was vertraglich als Sollbeschaffenheit gelten soll,und die damit für den Verbraucher verbundene Beweislasterleichterung, nicht indas neue Schuldrecht übernommen. Die Auslegungskriterien des Art 2II a - dVbTKRL nennt der deutsche Gesetzgeber in $ 434 I BGB n.F. bzw. $ 633 IIBGB n.F. lediglich als Maßstab zur Ermittlung der Verhagsgemäßheit der Kauf-sache. Er lehnte die Übernahme der Vermutungsregelung mit der Begründungab, diese Regelungstechnik sei dem deutschen Recht fremd.rzr Dieses Argumentkann im Hinblick aufdie gesetzlichen Vermutungen der gg 938, lll71II,l2l3

Sjhlechtrier4 (10 Aufl.), $ 633 Rn.6'j" Staudinger/Peters (2003), S 633 Rn. 167"' DiskE, in: Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 254; Matthiesen /Lindner, NJ1999, S. 617 (618); Medicus, ZW 1996, S. 1925 (1925)