Werkverträge - europarechtliche und rechtsvergleichende ... · •Art. 28 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union: „Die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie die

Werkverträge – europarechtliche und rechtsvergleichende Aspekte

Professor Dr. Bernd Waas

9. Hans-Böckler-Forum

21./22.03.2013 Berlin

Werkverträge – europarechtliche und rechtsvergleichende Aspekte 1Prof. Dr. Bernd Waas

Übersicht

I. Das Problem

II. Blick in das Ausland: Lösungsmöglichkeiten

III. Europarechtliche Aspekte

IV. Schlussfolgerungen für das deutsche Recht


I. Das Problem


I. Das Problem

Der Werkvertrag

… ist wie mancher Kleinwagen: Geräumiger als man denkt.

• Das „Werk“ i.S.d. § 631 Abs. 1 BGB: Begriff ist weit (und z.B. keinesfalls auf körperliche Gegenstände beschränkt)

• Geringe Anforderungen an die Bestimmtheit des „Werks“

• Der Besteller hat kein Weisungsrecht wie der Arbeitgeber (§ 106 GewO), aber doch ein sog. Anweisungsrecht (§ 645 Abs. 1 BGB)


I. Das Problem

Werkvertrag und Arbeitsvertrag

• „Unterscheidung ganz einfach“:

▪ Otto v. Gierke: beim Werkvertrag ist ein „Werk“, beim Dienstvertrag dagegen ein „Wirken“ geschuldet

▪ M.a.W.: Der Dienstvertrag (und damit auch der Arbeitsvertrag) ist „tätigkeitsbezogen“, der Werkvertrag ist „erfolgsbezogen“

• Doch löst sich dieses Kriterium bei näherem Hinsehen auf. Denn:

▪ Auch das „Wirken“ ist letztlich erfolgsbezogen.

▪ Umgekehrt wohnt auch dem Werkvertrag eine „Tätigkeitspflicht“ inne

§ 631 Abs. 1 BGB: „Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes (…) verpflichtet.“


I. Das Problem

Wenig überraschend daher, dass viele Rechtswissenschaftler vor der Abgrenzungsfrage weitgehend kapituliert haben:

Vgl. z. B. Peters/Jacoby in Staudinger:

„Die Einordnung von Verträgen ist vielfach eine Frage der schlichten Konvention. Bei einer ganzen Reihe von Verträgen hat es sich einfach eingebürgert, sie der einen oder der anderen Materie zuzuweisen (...). Solange sich dies nicht als evident unsachgerecht erweist, sollte man es dabei belassen.“

Für das Arbeitsrecht wirkt diese Empfehlung angesichts der Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers eher beunruhigend.


I. Das Problem

Und dies alles betrifft nur die – abstrakte – „Abgrenzungsfrage“.

Noch wesentlich schwerer zu beantworten ist häufig die – konkrete –„Identifikationsfrage“.

Dies gilt ganz besonders für eine besondere Spielart des Problems:

Die Identifikation einer Arbeitnehmerüberlassung

→ Werkvertrag, den der Unternehmer mit eigenem Personal erfüllt (sog. Erfüllungsgehilfe, § 278 BGB) oder

→ Überlassung von Personal an einen Entleiher?





Ein erster Blick in das Ausland offenbart

… viele Gemeinsamkeiten

• Die „persönliche Abhängigkeit“ bildet das entscheidende Kriterium.

• Maßgeblich ist eine „wertende Gesamtbetrachtung“.

• Auch im Ausland wird das Prinzip des „Vorrangs der Tatsachen“ zugrunde gelegt.

… manche Unterschiede.Nur ein Beispiel: Das „Arbeits- und Sozialversicherungsrecht light“ nach Art. 223 – 228a des Arbeitsgesetzbuchs der Slowakei;geändert mit Wirkung zum 01.01.2013.



Der zweite Blick: Differenzierte Lösungen

Die Bandbreite:

•„Schärfung des Problembewusstseins“ durch den Gesetzgeber

Das Beispiel Polen

Art. 22 § 1 Arbeitsgesetzbuch: Legaldefinition des Arbeitsverhältnisses

Art. 22 § 11 Arbeitsgesetzbuch: „Vorrang der Tatsachen“

Art. 22 § 122 Arbeitsgesetzbuch: „Das Ersetzen des Arbeitsvertrags durch einen zivilrechtlichen Vertrag bei Aufrechterhaltung der in § 1 bestimmten Voraussetzungen der Erbringung der Arbeitsleistung ist unzulässig.“



• „Steuerung durch „soft law“

Das Beispiel Irland

Code of Practice mit Zusammenstellung von Kriterien und Indizien, deren Existenz für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses spricht.



• Generelle Vermutungsregeln im Gesetz

Das Beispiel Niederlande

Art. 7:610a Bürgerliches Gesetzbuch: Widerlegliche Vermutung für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses, wenn eine Person regelmäßig über den Zeitraum von mindestens drei Monaten hinweg wöchentlich oder wenigstens 20 Stunden im Monat arbeitet. Diese Vermutung ist widerleglich.



Das Beispiel Portugal

Art. 12 Abs. 1 Arbeitsgesetzbuch: Widerlegliche Vermutung für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses, wenn▪ die Leistung an einem vom Nutznießer der Leistung bestimmten Ort erbracht wird;▪ Ausrüstung und Werkzeuge dem Nutznießer der Leistung gehören;▪ Beginn und Ende der Arbeitszeit vom Nutznießer der Leistung bestimmt werden;▪ der Leistende regelmäßig ein bestimmtes Entgelt erhält und▪ der Nutznießer der Leistung für die Leitung des Betriebs und die Geschäftsführung zuständig ist.

Art. 12 Abs. 2 u. 3 Arbeitsgesetzbuch stellt den Abschluss von Verträgen mit Scheinselbständigen unter Strafe und ordnet im Wiederholungsfall den Ausschluss von staatlichen Subsidien und Leistungen an.



Das Beispiel Malta

Art. 12 der Verordnung über den Arbeitnehmerstatus: Widerlegbare Vermutung für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses, wenn fünf von acht der folgenden Kriterien erfüllt sind:„(1) eine Person wird überwiegend für eine andere Person tätig und erzielt mindestens 75% ihres Jahreseinkommens aus dieser Tätigkeit; (2) eine Person nutzt Gerätschaften, die vom Nutznießer der Leistung gestellt werden;(3) eine Person erbringt die geschuldete Leistung persönlich; (4) eine Person ist in ihrer Arbeitszeitgestaltung von einer anderen Person abhängig; (5) eine Person wird auf Weisung einer anderen Person tätig; (6) eine Person ist in die von einer anderen Person geschaffene Betriebsorganisation eingegliedert; (7) eine Person erfüllt ähnliche Verpflichtungen wie sie von Arbeitnehmern erfüllt werden oder erfüllt Verpflichtungen, die zuvor von Arbeitnehmern erfüllt wurden; (8) eine Person entfaltet Tätigkeiten, die zu den Kernelementen der Aktivitäten des Nutznießers der Leistung zählen“.



Darüber hinaus gilt:

• „Freistellung“: Trotz Vorliegens der Voraussetzung „5 aus 8“ kann Behördeauf Antrag feststellen, dass keine Qualifizierung als Arbeitsverhältnis erfolgen soll.

• „Umwandlung“ eines Dienstvertrags oder Arbeitsvertrags in einen Werkvertrag bedarf der behördlichen Erlaubnis.



• Berufsgruppenspezifische Vermutungen

Das Beispiel Frankreich

Unwiderlegliche Vermutung für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses bei (berufsmäßigen) Journalisten, Künstlern, Models und Außendienstmitarbeitern, sofern bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind.



• Branchenspezifische Vermutungen

Das Beispiel Belgien

Gesetz v. 25.08.2012: Widerlegbare Vermutung für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses für das Baugewerbe, das Gebäudereinigungsgewerbe, das Bewachungs- und das Speditionsgewerbe:

„5 aus 9“, nämlich: U.a. finanzielles/ökonomisches Risiko, finanzielle Verantwortung und Haftung, Beteiligung an unternehmerischen Entscheidungen, fixe Vergütung, kein eigenes Personal, Auftreten als Unternehmer, Tätigkeit in Räumen und unter Verwendung von Material eines anderen.



• Vermutung für den Fall der Arbeitnehmerüberlassung

Das Beispiel Österreich

§ 4 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG)

Abs. 1: „Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.“



Abs. 2: „Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber 1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder 2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder 3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder 4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.“



• Explizite Erweiterung des Arbeitnehmerbegriffs

Das Beispiel Schweden

Art. 1 Abs. 2 des Mitbestimmungsgesetzes (Gesetz 1976:580):

„Arbeitnehmer“ im Sinne dieses Gesetzes ist auch, wer für eine andere Person arbeitet ohne Arbeitnehmer zu sein, sofern er eine Tätigkeit ausübt, die im Wesentlichen der Tätigkeit eines Arbeitnehmers entspricht.“



• Partielle Anwendung des Arbeitsrechts auf „Arbeitnehmerähnliche“

Das Beispiel Vereinigtes Königreich

§ 23 des Gesetzes über Arbeitsbeziehungen 1999:

Arbeitsministerium kann bestimmte Arbeitnehmerrechte auf besondere Gruppen von Nichtarbeitnehmern für anwendbar erklären.

Darüber hinaus existiert aber auch die Kategorie des „worker“.



Darüber hinaus werden auch in manchen anderen Staaten (lediglich) wirtschaftlich abhängige Personen durch die partielle Anwendbarkeit von Arbeitsrecht geschützt

• Österreich: „Arbeitnehmerähnliche“

• Portugal: „situações equiparadas“ (Art. 10 Arbeitsgesetzbuch)

• Spanien: „trabajadores autónomos (Art. 1 Abs. 2 lit. d des Gesetzes über selbständige Arbeit 2007)

• Italien: „lavoratori parasubordinati“ (Decreto Legislativo 276/2003)





Keine einheitliche Definition des „Arbeitnehmers“ in den EU-Richtlinien zum Arbeitsrecht

Definition bleibt meist den Mitgliedstaaten überlassen

Das gilt insbesondere auch für die RICHTLINIE 2008/104/EG über Leiharbeit:

Art. 3 (1) Buchst. a):

Arbeitnehmer: „eine Person, die in dem betreffenden Mitgliedstaat nach dem nationalen Arbeitsrecht als Arbeitnehmer geschützt ist; (…)“.



Und „Arbeitnehmerähnliche“?

Vgl. zum deutschen Recht:

•Art. 9 Abs. 3 GG: Koalitionsfreiheit ist „für jedermann und alle Berufe gewährleistet”. • BAG v. 15.02.2005 : „Sie [die Koalitionsfreiheit] gilt also schon auf Grund Verfassungsrechts auch für arbeitnehmerähnliche Personen und wird nicht erst durch § 12a TVG auf diese Personen erstreckt.“

Und zum EU-Recht:• Art. 28 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union: „Die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie die Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber oder ihre jeweiligen Organisationen haben nach dem Gemeinschaftsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten das Recht, Tarifverträge … auszuhandeln (…).“





• Problemebene

→ Schwierigkeit der Abgrenzung unabhängig von arbeitsrechtlichem „Vorverständnis“

→ Schutzzweckbezogene Sicht auf werkvertragliche Gestaltungsmöglichkeiten

• Rechtsvergleichung

→ „Instrumentenkasten“: Hinweise auf mögliche „Werkzeuge“

• Europarecht

→ Diskussion um europäischen Arbeitnehmerbegriff und Schutz von „Arbeitnehmerähnlichen“


Weiter zum Ganzen:

Bernd Waas: Werkvertrag, freier Dienstvertrag und Arbeitsvertrag

Abgrenzung und Identifikation im deutschen Recht und in ausländischen

Rechtsordnungen, Hans Böckler Stiftung 2012.

Speziell für rechtsvergleichend Interessierte:

http://www.labourlawnetwork.eu.

Documents

Werkverträge - europarechtliche und rechtsvergleichende ... · •Art. 28 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union: „Die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie die