Präsentation europarechtliche perspektive_dlk_ortner

EWeRK-WORKSHOPLEITFADEN ZUR VERGABE VON STROM- UND GASKONZESSIONEN UND ZUM WECHSEL DES

KONZESSIONSNEHMERS

DIE EUROPARECHTLICHE PERSPEKTIVE DER

KONZESSIONSVERGABE

am

2. März 2011 in Berlin

Referent: Rechtsanwalt Dr. Roderic Ortner, LL.M.

Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe

Vortragsgliederung

2. März 2011 EWeRK-Workshop

I. Rechtsquellen des EU-Vergaberechts

II. Anwendbarkeit des EU-Vergaberechts

III. Definition der Dienstleistungskonzession

IV. Tatbestand der Dienstleistungskonzession

V. Beispiele einer Dienstleistungskonzession

VI. Regelungen zur Dienstleistungskonzession

VII. 46 Abs. 2 EnWG und Vergaberecht

VIII.Anwendbarkeit der allgemeinen Vergaberegeln

IX. Rechtsschutz

X. Aktuelle Ausschreibung Gemeinde Stolzenau

Folie 2


Rechtsquellen des EU-Vergaberechts

Freiberufliche Gewerbliche Lieferleistungen Bauleistungen

Dienstleistungen Dienstleistungen

VOL/A, 2. Absch.

2009

VOF 2009

Vergabeverordnung (VgV)

4. Teil Gesetz gegen

Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)

97- 131 („Kartellvergaberecht“)

Richtlinie 2007/66/EG

Rechtsmittelrichtlinie

(RMR)


Vergabekoordinierungsrichtlinie

(VKR)


Sektorenkoordinierungsrichtlinie

(SKR)

VOB/A 2. Absch.

2009


Vergaben im Verteidigungs- u.

Sicherheitsbereich (VVR)

(Umsetzungsfrist: 21.08.2011)

Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV)

Sektorenverordnung (SektVO)

Bau-, Dienst- und Lieferleistungen im

Sektorenbereich

Folie 32. März 2011 EWeRK-Workshop


Artikel 17 VKR

Artikel 17 VKR:

Dienstleistungskonzessionen

Unbeschadet der Bestimmungen des Artikels 3 gilt diese

Richtlinie nicht für Dienstleistungskonzessionen gemäß

Artikel 1 Absatz 4.

2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 4


Artikel 18 SKR

Artikel 18 SKR:

Bau- oder Dienstleistungskonzessionen

Diese Richtlinie gilt nicht für die Bau- oder

Dienstleistungskonzessionen, die von Auftraggebern, die

eine oder mehrere Tätigkeiten gemäß den Artikeln 3 bis 7

ausüben, zum Zwecke der Durchführung dieser

Tätigkeiten vergeben werden.



Zwischenergebnis

Zwischenergebnis: Die Dienstleistungskonzession fällt

nicht in den Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien.

Die Kommission hatte sich zwar ursprünglich für die

Einbeziehung in die Vergaberichtlinien ausgesprochen.

(KOM(90) 372 endg. (ABl. 1991, C 23, S. 1)

Im damaligen Gesetzgebungsverfahren strich der Rat

jedoch sämtliche Bezugnahmen auf

Dienstleistungskonzessionen aufgrund der

unterschiedlichen Gegebenheiten in den Mitgliedstaaten.

(vgl. DOK Nr. 4444-92-ADD-1 v. 25.2.1992)



Anwendbarkeit des EU-Vergaberechts

EWeRK-Workshop2. März 2011 Folie 7

Das Kartellvergaberecht ist anwendbar, wenn vier

Voraussetzungen erfüllt sind:

1. Öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 GWB

2. Öffentlicher Auftrag gem. § 99 GWB

3. Schwellenwert erreicht oder überschritten, §§ 100 Abs. 1, 127

GWB, 2 VgV

4. Keine Ausnahme gem. § 100 Abs. 2 GWB


Anwendbarkeit des EU-Vergaberechts


§ 99 Abs. 1 GWB:

Öffentliche Aufträge

(1) Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge von

öffentlichen Auftraggebern mit Unternehmen über die

Beschaffung von Leistungen, die Liefer-, Bau- oder

Dienstleistungen zum Gegenstand haben,(…).

Dienstleistungskonzessionen sind keine „entgeltlichen

Verträge“ und damit kein öffentlicher Auftrag gemäß § 99

Abs. 1 GWB.


§ 1 SektVO

§ 1 SektVO:

Anwendungsbereich

(1) Diese Verordnung gilt für Auftraggeber nach § 98

Nummer 1 bis 4 des Gesetzes gegen

Wettbewerbsbeschränkungen. Sie trifft nähere

Bestimmungen über die Vergabe von Aufträgen, die im

Zusammenhang mit Tätigkeiten auf dem Gebiet der

Trinkwasser- oder Energieversorgung oder des Verkehrs

(Sektorentätigkeiten) vergeben werden. Bau- und

Dienstleistungskonzessionen sind nicht umfasst.



Definition der Dienstleistungskonzession


Artikel 1 Abs. 4 VKR:

„Dienstleistungskonzessionen“ sind Verträge, die von

öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nur insoweit

abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung der

Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung

der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der

Zahlung eines Preises besteht.


Definition der Dienstleistungskonzession

EuGH, Urt. v. 13.10.2005, C-458/03, Parking Brixen, Rn.

40:

„In dem (…) Fall erfolgt die Bezahlung des

Dienstleistungserbringers hingegen nicht durch die

betreffende öffentliche Stelle, sondern aus den Beträgen,

die Dritte für die Benutzung des betreffenden Parkplatzes

entrichten. Diese Art der Bezahlung bringt es mit sich,

dass der Dienstleistungserbringer das Betriebsrisiko der

fraglichen Dienstleistungen übernimmt, und ist damit

kennzeichnend für eine öffentliche

Dienstleistungskonzession.“



Tatbestand der Dienstleistungskonzession

Die Voraussetzungen für das Vorliegen einer

Dienstleistungskonzession lauten somit:

1. Die öffentliche Stelle betraut den Konzessionär mit der

Durchführung einer Dienstleistung,

2. der Konzessionär erhält als Vergütung das Recht zur Verwertung

der eigenen Leistung, gegebenenfalls zuzüglich eines Preises,

und

3. der Konzessionär trägt das wirtschaftliche Risiko.



Tatbestand der Dienstleistungskonzession

Nicht erforderlich ist, dass der Konzessionär das gesamte

Risiko der wirtschaftlichen Leistungserbringung trägt, er

muss jedoch das Risiko zumindest zu einem erheblichen

Teil tragen.

EuGH, Urt. v. 10.9.2009, C-206/08, Eurawasser



Beispiel einer Dienstleistungskonzession

Beispiel 1: Das Land Brandenburg (AG) verpflichtet ein

Unternehmen, tierische Nebenprodukte im Land

Brandenburg zu beseitigen. Das beseitigungspflichtige

Unternehmen erhebt von den Besitzern der Tierkörper

und sonstiger tierischer Nebenprodukte Gebühren und

Auslagen aufgrund einer Satzung nach Maßgabe des

Kommunalabgabengesetzes. Das Land Brandenburg

ersetzt den Beseitigungspflichtigen auf Antrag bis zu

einem Drittel der angemessenen Kosten.

(OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.1.2010 - Verg W 7/09)



Beispiel einer Dienstleistungskonzession

Beispiel 2: Die Stadt X (AGin) räumt dem Unternehmen

für 12 Jahre das ausschließliche Recht ein, in ihren U-

Bahn-Fahrzeugen digitale Passagierinformationen

(genannt EPIS) einschließlich Werbung und Sponsoring

online zu verbreiten. Das Unternehmen soll sich über

Werbeeinnahmen finanzieren. Für jeden ausgerüsteten

Wagen erhält die AGin eine feste jährliche Vergütung,

zusätzlich ist sie prozentual an den Einnahmen aus dem

Verkauf von Werbezeiten beteiligt.

(BayObLG, Beschluss vom 11.12.2001 - Verg 15/01)



Regelungen zur Dienstleistungskonzession

Die Kommission hat zwei Mitteilungen veröffentlicht, die

auch die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen

betreffen:

Mitteilung zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im

Gemeinschaftsrecht v. 12.4.2000, ABl. 2000 Nr. C 121/02, S. 4 ff.

Mitteilung v. 23.6.2006 zu Auslegungsfragen in Bezug auf das

Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt,

die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinie fallen, ABl.

EG C 179/2.



§ 46 Abs. 2 EnWG und Vergaberecht

Ist das Vergaberecht auf Verträge im Sinne des § 46 Abs.

2 EnWG anwendbar?

Salje spricht sich für die Anwendbarkeit der SKR aus (Kommentar

zum EnWG, 1. Aufl. 2006, § 46, Rn. 145 f).

Albrecht verneint die Anwendbarkeit des Vergaberechts insgesamt

mit dem Argument, dass das energierechtliche Regime dem

vergaberechtlichen vorgehe (in: Schneider/Theobald, Handbuch

zum Recht der Energiewirtschaft, 2003, § 8 Rn. 93; ebenso

Büdenbender, EnWG, 1. Aufl., § 13, Rn. 9).

Die hM verneint die Anwendbarkeit jedenfalls des

Kartellvergaberechts, da kein öffentlicher Auftrag vorliege (vgl.

auch Gemeinsamer Leitfaden BKartA und BNetzA v. 15.2.2010,

Rn. 14; Ortner, VergabeR 2008, 608 ff.).




Bei Verträgen nach § 46 Abs. 2 EnWG könnte es sich um

eine Dienstleistungskonzession handeln.

Dies hängt jeweils im Einzelfall davon ob, ob der

Konzessionär das wirtschaftliche Risiko trägt. Dabei sind

etwa folgende Aspekte zu bedenken:

Die Kunden können in der Regel nicht auf einen Konkurrenten des

Konzessionär ausweichen

Die Höhe des Konzessionsentgelts ist gesetzlich geregelt

Der Vertrag läuft in der Regel für 20 Jahre

Die Kosten der Übernahme sind vorher oft ungewiss

Die Nachfrage der Kunden kann sich in 20 Jahren ändern




Insgesamt wird das wirtschaftliche Risiko wohl regelmäßig

bei dem Neukonzessionär liegen, so dann eine

Dienstleistungskonzession zu bejahen wäre.

BKartA/BNetzA lassen in dem gemeinsamen Leitfaden

offen, ob es sich bei der Vergabe von Konzessionen nach

§ 46 Abs. 2, 3 EnWG um eine Dienstleistungskonzession

handelt. Gleichwohl bejahen sie die Anwendbarkeit der

allgemeinen Vergabeprinzipien (Leitfaden, Rn. 15).



Allgemeine Vergaberegeln

Vergaberegeln bei Vorliegen einer

Dienstleistungskonzession: Der Europäische

Gerichtshof hat mehrfach betont, dass bei der

Vergabevon Dienstleistungskonzessionen die

Grundregeln des EGV (jetzt AEUV) im Allgemeinen und

das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der

Staatsangehörigkeit im Besonderen zu beachten sind.

Dabei enthält das Diskriminierungsverbot eine

Verpflichtung zur Transparenz, da nur so festgestellt

werden kann, ob es beachtet worden ist.

(Vgl. etwa Urt. v. 21.7.2005, C-231/03, Coname, Rn. 16)



Vergaberegeln

Kommissions-Mitteilung v. 23.6.2006:

„Die Wahl des für die Vergabebekanntmachung am besten

geeigneten Mediums ist Sache des jeweiligen Auftraggebers. Ein

maßgebendes Kriterium sollte dabei die Einschätzung der

Binnenmarktrelevanz des Auftrags sein, und zwar

insbesondere mit Blick auf den Auftragsgegenstand, den

Auftragswert und die gängige Praxis im entsprechenden

Wirtschaftszweig.“

Im Internet ist der Konzessionsvertrag bei

Binnenmarktrelevanz bei eNotices („TED“) zu

veröffentlichen.

§ 46 Abs. 3 EnWG ist mE insofern unionsrechtskonform

auszulegen, d.h. eine EU-Veröffentlichung kommt auch in

Betracht, wenn im Gemeindegebiet weniger als 100.000 Kunden

angeschlossen sind.2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 21


Vergaberegeln

Aus dem Transparenzgrundsatz folgt mE, dass die

Eignungs- und Zuschlagskriterien den Bewerbern vor

Angebotsabgabe bekannt zu machen sind.

(Vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002, C-470/99, Universale Bau AG, Rn.

99 sowie Gemeinsamer Leitfaden, Rn. 22)

Die Abforderung von Unterlagen und Erklärungen zur

Eignung müssen durch den Auftragsgegenstand

gerechtfertigt sein.

Aus dem Wettbewerbsgrundsatz folgt, dass möglichst drei

Angebote verglichen werden sollten. Das

Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden nach Art. 28 Abs.

2 GG wird mE insofern (rechtmäßig) beschränkt.2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 22


Rechtsschutz

Dienstleistungskonzession Dienstleistungsauftrag (oberhalb der Schwelle)

Kein Primärrechtsschutz durch Nachprüfungsverfahren

Aber:

Rechts- und Fachaufsicht

Unterlassungsansprüche

(insb. §§ 1, 3, 8 UWG, § 33 GWB)

Schadensersatz (Sekundärrechtsschutz)

Beschwerde bei der Europäischen Kommission

Primärrechtsschutz durch Zivilgericht oder Verwaltungsgericht gegeben. Allerdings kann dadurch idR nicht effektiv der Zuschlag verhindert werden („stumpfes Schwert“).

Primärrechtsschutz

durch Nachprüfungsverfahren

1. Instanz: Vergabekammer

2. Instanz: Vergabesenat

(Divergenzvorlage zum BGH)

Vorteil für Bieter: Zuschlagsverbot

Schadensersatz

Beschwerde bei der Europäischen Kommission



Aktuelle Ausschreibung Gemeinde Stolzenau


Quelle: http://de.wikipedia.org/wiki/Stolzenau


























Was als nächstes kommt

Mitteilung der Kommission v. 27.10.2010 (KOM(2010) 608

endgültig), dort Vorschlag 18:

Die Kommission wird im Jahr 2011 eine Rechtsetzungsinitiative

zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen auf den Weg

bringen. Klare und angemessene Regeln würden den

europäischen Unternehmen einen besseren Marktzugang

verschaffen und gleichzeitig Transparenz, Gleichbehandlung und

gleiche Spielregeln für alle Wirtschaftsbeteiligten gewährleisten.

Öffentlich-private Partnerschaften würden gefördert und

Dienstleistungsnutzer und öffentliche Auftraggeber könnten von

einem besseren Preis-Leistungs-Verhältnis profitieren.

Die Mehrheit der interessierten Kreise aus Deutschland

spricht sich gegen eine Rechtsetzungsinitiative aus


Köln │ München

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