Zitiervorschlag: AnwZert HaGesR 6/2012, Anm. 1, WolfersederISSN 1869-1331
juris GmbH, Gutenbergstrae 23, D-66117 Saarbrcken, Tel.: 0681/5866-0, Internet: www.juris.de, E-Mail: [email protected] AnwaltZertifikatOnline sowie die darin verffentlichten Anmerkungen sind urheberrechtlich geschtzt. Kein Teil darf (auch nichtauszugsweise) ohne schriftliche Genehmigung des Verlages in irgendeiner Form reproduziert werden. juris GmbH 2012
Herausgeber: Gnter Friedel, RADr. Karl von Hase, RA und FA fr Handels- undGesellschaftsrecht, GSK Stockmann + Kollegen,Dsseldorf
6/2012
www.AnwaltZertifikat.deErscheinungsdatum:28.03.2012Erscheinungsweise:vierzehntglichBezugspreis:8,- monatlichzzgl. MwSt.(6,- fr DAV-Mitglieder)inkl. Online-Archiv undPrfungsgebhr
Inhaltsbersicht:
AUFSTZE
Anm. 1 berschuldung einer Gesellschaft: Abgrenzung der insolvenzrechtlichen zurhandelsrechtlichen Fortfhrungsprognosevon Markus Wolferseder, RA und FA fr Arbeitsrecht, Raupach & Wollert-Elmendorff,Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Stuttgart
Anm. 2 Der Verkufer als Finanzier der Unternehmensakquisition durch VendorLoan u.. (Teil 2)von Dr. Reinhard Nacke, RA und FA fr Steuerrecht, FPS Rechtsanwlte und Notare,Dsseldorf, Uwe Piller, Dipl.-Betriebswirt, Steuerberater und Wirtschaftsprfer, Dsseldorf
ENTSCHEIDUNGSANMERKUNGEN
Anm. 3 Inhalt der bei GmbH-Anmeldung abzugebenden Versicherung des GmbH-Geschftsfhrers hinsichtlich BestellungshindernisAnmerkung zu OLG Frankfurt, Beschluss vom 11.07.2011, 20 W 246/11von Prof. Dr. Carsten Kunkel, Of counsel, SEGELKEN & SUCHOPAR Rechtsanwlte, Berlin,Technische Hochschule Wildau [FH]
Anm. 4 Ablsung eines gesellschafterverbrgten Darlehens bzw. eines Darlehensaus Gesellschafterumkreis mit KapitalerhhungsmittelnAnmerkung zu BGH, Urteil vom 12.04.2011, II ZR 17/10von Dr. Friedrich L. Cranshaw, RA und Banksyndikus
Anm. 5 Schutz von Genussscheininhabern bei Abschluss vonUnternehmensvertrgenAnmerkung zu OLG Frankfurt, Urteil vom 13.12.2011, 5 U 56/11von Jan Sudmeyer, LL.M., RA
AnwZert HaGesR 6/2012
AUFSTZE
1
berschuldung einer Gesellschaft:Abgrenzung der insolvenzrechtlichenzur handelsrechtlichenFortfhrungsprognose
von Markus Wolferseder, RA und FA fr Arbeits-recht, Raupach & Wollert-Elmendorff, Rechtsan-waltsgesellschaft mbH, Stuttgart
A. Einleitung
Neben der Zahlungsunfhigkeit und der drohen-den Zahlungsunfhigkeit ist bei juristischen Per-sonen und bei Gesellschaften i.S.d. 19 Abs. 3InsO (Gesellschaft ohne Rechtspersnlichkeit d.h.ohne Vollhafter) auch die berschuldung Insol-venzgrund. Nach der aktuellen, mit dem Finanz-marktstabilisierungsgesetz geschaffenen und biszum 31.12.2013 geltenden Rechtslage1 liegt ber-schuldung gem 19 Abs. 2 InsO vor, wenndas Vermgen des Schuldners die bestehendenVerbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn,die Fortfhrung der Gesellschaft ist nach den Um-stnden berwiegend wahrscheinlich. Wie im Fal-le der Zahlungsunfhigkeit ist bei Vorliegen derberschuldung seitens der Vertretungsorgane oh-ne schuldhaftes Zgern, sptestens aber inner-halb von drei Wochen nach Eintritt der berschul-dung, Insolvenzantrag zu stellen.
Die Fortfhrung der Gesellschaft ist i.S.d. 19Abs.2 InsO berwiegend wahrscheinlich, wenn dieinsolvenzrechtliche Fortfhrungsprognose, in Ab-grenzung zur handelsrechtlichen Fortfhrungspro-gnose Fortbestehensprognose genannt, positivist.
Nach der aktuellen Rechtslage kommt der Fort-bestehensprognose im Rahmen der berschul-dungsprfung eine besondere Bedeutung zu. Wardas Ergebnis der Fortbestehensprognose nach derRechtslage vor dem Finanzmarktstabilisierungs-gesetz dafr mageblich, ob in den berschul-dungsstatus Liquidations- oder Fortfhrungswer-te eingestellt werden mussten, so bestimmt dasErgebnis der Fortbestehensprognose nach der ak-tuellen Rechtslage, ob ein berschuldungsstatusberhaupt zu erstellen ist. Ist die Fortbestehens-prognose positiv, liegt keine berschuldung vor.Ein berschuldungsstatus muss dann nicht er-stellt werden. Ist das Ergebnis der Fortbestehens-
prognose negativ, ist im zweiten Schritt der ber-schuldungsprfung eine rechnerische berschul-dungsermittlung auf der Basis von Liquidations-werten durchzufhren. berschuldung liegt vor,wenn das so bewertete Vermgen die Verbindlich-keiten der Gesellschaft nicht deckt.
B. Die Rechtslage
I. Die insolvenzrechtliche Fortbestehen-sprognose
In 19 InsO finden sich keine Aussagen ber An-forderungen, Gegenstand oder Inhalt der Fortbe-stehensprognose. Auch bleibt unklar, fr welchenZeitraum die Prognose erstellt werden muss. DerBGH hat in seiner Dornier-Entscheidung bereits imJahr 1992 die Auffassung vertreten, bei der Fort-bestehensprognose handele es sich um ein Wert-urteil, das sich aus der Beurteilung von Fakten undder Einschtzung knftiger Entwicklungen zusam-mensetze2. Dieses Werturteil sei darauf gerichtet,festzustellen, ob eine Gesellschaft in berschau-barer Zukunft ihre Verbindlichkeiten erfllen kn-ne oder nicht. Der BGH sieht damit in der Fortbe-stehensprognose eine Zahlungsfhigkeitsprogno-se, denn die Erfllung von Verbindlichkeiten er-folgt in aller Regel mit Zahlungsmitteln der Gesell-schaft.
Vor dem Hintergrund der gewachsenen Bedeu-tung der Fortbestehensprognose vertreten Stim-men in der Literatur demgegenber die Ansicht,die Fortbestehensprognose sei nicht allein liquidi-ttsorientiert, vielmehr umfasse sie eine Progno-se der Ertragsfhigkeit der Gesellschaft3. Aus Sichtdes Glubigerschutzes ist es jedoch nicht erforder-lich, dass die Gesellschaft die Mittel zur Deckungihrer Verbindlichkeiten selbst erwirtschaftet. Denndas Solvenzinteresse der Glubiger richtet sich zu-nchst darauf sicherzustellen, dass deren im Pro-gnosezeitraum gegen die Gesellschaft bestehen-de Forderungen in voller Hhe befriedigt werden.Ob die Gesellschaft dies mit eigenen oder mitFremdmitteln (beispielsweise aufgrund von Patro-natserklrungen) finanziert, ist fr die Glubigerbedeutungslos.
Ausgangspunkt der Fortbestehensprognose ist ne-ben dem Fortfhrungswillen des Unternehmersein schlssiges Unternehmens- bzw. Sanierungs-konzept. Dies beschreibt die betriebliche Ist-Situa-tion, enthlt eine Ursachen- und Schwachstellen-analyse der Gesellschaft und bildet die Grundla-
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ge der nach betriebswirtschaftlichen Grundstzenzu erstellenden Finanzplanung (integrierte Pla-nungsrechnung bestehend aus Plan-, Gewinn- undVerlustrechnungen, Planbilanzen und Plan-Liquidi-ttsrechnungen).
Die Fortbestehensprognose ist positiv, wenn aufGrundlage der Finanzplanung mit berwiegenderWahrscheinlichkeit (> 50%) davon ausgegangenwerden kann, dass die Ertragskraft der Gesell-schaft ausreicht, um die im Prognosezeitraum fl-lig werdenden Verbindlichkeiten zu decken. AlsPrognosezeitraum sieht dabei das IDW (IDW S 6)4in bereinstimmung mit der herrschenden Mei-nung in der Regel einen Zeitraum von maximalzwei Jahren (das laufende und folgende Geschfts-jahr) an. Gesetzlich normiert ist diese Frist jedochnicht.
In der Finanzplanung werden die liquidittswirk-samen Positionen antizipiert, indem wchentlichoder monatlich die voraussichtlich erfolgendenZahlungsein- und Zahlungsausgnge dargestelltwerden. Auf diese Weise lsst sich eine knftigeZahlungsstockung (eine Liquidittslcke von we-niger als 10% lsst sich innerhalb von drei Wochenwieder schlieen) erkennen und von einer knfti-gen Zahlungsunfhigkeit (Liquidittslcke grerals 10% oder nicht beseitigbar) abgrenzen. Wh-rend die Zahlungsstockung insolvenzrechtlich un-beachtlich ist, fhrt eine bevorstehende Zahlungs-unfhigkeit zur Annahme einer negativen Fortbe-stehensprognose.
Schwierigkeiten bei der Erstellung der Finanzpla-nung bereiten insbesondere die zeitlich genaueFestlegung von Zahlungseingngen und die Be-wertung der Auswirkung von Sanierungseffektenauf den Umfang knftiger Zahlungseingnge. Die-se Schwierigkeiten verstrken sich, je weiter ent-fernt die zu prognostizierenden Zahlungseingngeliegen.
II. Die handelsrechtliche Fortfhrungs-prognose
Anlass der handelsrechtlichen Fortfhrungspro-gnose ist nicht die Prfung des Vorliegens ei-nes Insolvenzgrundes, sondern die Aufstellung ei-nes Jahres- oder Zwischenabschlusses der Gesell-schaft. Anders als die insolvenzrechtliche Fortbe-stehensprognose gibt die handelsrechtliche Fort-fhrungsprognose Auskunft darber, ob tatsch-liche oder rechtliche Gegebenheiten bestehen,
bzw. im Prognosezeitraum eintreten werden, dieder Fortfhrung der Gesellschaft entgegenstehenund damit die handelsbilanziell grundstzlich ge-botene Bewertung unter Going-Concern-Gesichts-punkten verbieten. Dabei ist Prognosezeitraum inder Regel die Periode der auf den Abschlussstich-tag folgenden zwlf Monate.
Rechtliche entgegenstehende Gegebenheitensind rechtliche Umstnde, die die Geschftsttig-keit beschrnken, wie Gewerbeauflagen, Verbotefr bestimmte Ttigkeiten oder Auenhandelsvor-schriften, aber auch bereits eingetretene oder dro-hende Insolvenzgrnde, die dazu fhren, dass dieAufgabe der Geschftsttigkeit im Prognosezeit-raum nicht vermieden werden kann. TatschlicheGrnde sind Umstnde, die auf bestandsgefhr-dende Risiken hinweisen oder erhebliche Zweifelan der Unternehmensfortfhrung aufkommen las-sen. In IDW PS 2705 werden hierzu beispielhaftSachverhalte genannt. Zu diesen zhlen Prolon-gationsschwierigkeiten bei wichtigen Kreditlinien,der Wegfall von Kreditlinien, der Entzug von Be-triebsgenehmigungen oder existenziell notwendi-ger Konzessionen wie auch Produktionsausflle.
Der Umfang der handelsrechtlichen Fortfhrungs-prognose umfasst nicht allein eine Zahlungsfhig-keitsprognose, sondern auch die Prfung der Er-tragsfhigkeit der Gesellschaft. Eine im Prognose-zeitraum drohende berschuldung fhrt zwar re-gelmig zur Abkehr von der Going-Concern Be-wertung, nicht aber zu einer negativen insolvenz-rechtlichen Fortbestehensprognose, solange imPrognosezeitraum die Zahlungsfhigkeit
