So verhalten Sie sich bei einerAbmahnung!

für BetroffeneDie wichtigsten Informationen

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InhaltEinleitung...............................................................................................

Was ist eine “Abmahnung” ...................................................................

Wer darf abmahnen? .............................................................................

Muss überhaupt erst abgemahnt werden? ...........................................

Rechtsmißbrauch ..................................................................................

Die Vertragsstrafe .................................................................................

Der Schadenersatz ................................................................................

Was passiert nach Unterzeichnung der Unterlassungserklärung?.......

Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung .............................

Was ist eine “Schutzschrift”? ................................................................

Was ist das “Abschlussschreiben?” ......................................................

Was ist besser - Unterlassungserklärung oder einstweilige Verfügung?

Was wir für Sie tun können ...................................................................

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Grundlage von Abmahnungen im Onlinehandel sind in der Regel Verstöße in Bereich Wettbewerbsrecht, Markenrechtoder Urheberrecht.

Den weitaus größten Anteil dürften dabei wettbewerbsrechtli-che Abmahnungen haben. Darunter fallen zum Beispiel Ver-stöße gegen Marktverhaltensregeln wie die Impressumspflicht, den Pflichten im Fernabsatzkauf oder die Preisauszeichnungs-pflichten. Praktisch jeder kleine Fehler in diesem Bereich kann abgemahnt werden.

Die damit verbundenen Kosten sind nicht nur ärgerlich, sondern können gerade für kleine Betriebe manchmal sogar existenzbedrohend sein.

Einleitung

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Eigentlich ist eine Abmahnung ein „Vertragsangebot“. Der Ab-mahner behauptet, der Abgemahnte habe einen Rechtsverstoß begangen und macht Ansprüche auf Unterlassung, Schadens-ersatz und teilweise Auskunft gegen den Abgemahnten gel-tend. Was den Unterlassungsanspruch angeht, bietet er mit der Abmahnung an, diesen Anspruch vertraglich über eine Unter-lassungserklärung zu regeln. Erst wenn der Abgemahnte sich weigert, wird der Abmahner im Normalfall gerichtliche Schritte einleiten.

Was ist eine “Abmahnung”?

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Es reicht dabei nicht, beispielsweise das rechtswidrige Produk-tfoto zu entfernen oder die abgemahnte Preisauszeichnung zu berichtigen. Nach der Rechtsprechung besteht bereits bei einem einmaligen Verstoß die sog. Wiederholungs- gefahr. Damit wird grundsätzlich angenommen, dass der Abge-mahnte den Verstoß immer wieder in gleicher Weise wiederho-len wird. Diese Wiederholungsgefahr kann außergerichtlich nur über die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung mit einer spürbaren Vertragsstrafe ausgeräumt werden.

Eine Abmahnung ist also die außergerichtliche Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs. Der Abgemahnte wird aufgefordert, schriftlich seine Bereitschaft zu erklären, den Rechtsverstoß für die Zukunft nicht mehr zu begehen.

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Wer darf abmahnen?

Das ist unterschiedlich:

Im Marken- und Urheberrecht dürfen der Rechteinhaber bzw. der Lizenznehmer (Markeninhaber, Urheber usw) abmahnen.

Im Wettbewerbsrecht ist genau geregelt, wer Ansprüche geltend machen darf:

/ jeder Mitbewerber/ Wettbewerbsverbände, deren Zweck die Förderung gewerblicher Interessen ist/ Industrie- und Handelskammern / eingetragene Verbraucherverbände nach dem Unter- lassungsklagengesetz

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Nein. Rein rechtlich muss gar nicht abgemahnt werden, sondern der Anspruchsteller kann sofort eine einstweilige Verfügung beantragen. Die Abmahnung ist keine formelle Voraussetzung für die Einleitung eines Gerichtsverfahrens.

§ 12 UWG regelt daher für wettbewerbsrechtliche Abmahnungen nur, dass der Anspruchsteller dem Abgemahnten vor Einleitung gerichtlicher Schritte Gelegenheit geben soll (nicht muss!), eine Unterlassungserklärung abzugeben.

Muss überhaupt erst abgemahnt werden?

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Aber: Zieht der Anspruchsteller sofort vor Gericht, trägt er das Kostenrisiko im gerichtlichen Verfahren. Hat der Beklagte durch sein Verhalten nicht zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.

Wendet der Anspruchsgegner im gerichtlichen Verfahren also ein, dass er sofort die geforderte Unterlassungserklärung abgegeben hätte, wenn er dazu vor Einleitung des Gerichts-verfahrens Gelegenheit gehabt hätte, werden die Kosten des Verfahrens dem Anspruchsteller auferlegt. Er bekommt dann zwar seine einstweilige Verfügung, muss aber die Prozesskosten selbst tragen.

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RechtsmissbrauchEine Abmahnung kann auch rechtsmissbräuchlich sein. Das ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) dann der Fall, wenn die Abmahnung in erster Linie zur Generierung von Kostenerstattungsansprüchen ausgesprochen wird (Urteil vom 15.12.2011, Az.: I ZR 174/10 – Bauheizgerät-Fall).

Nach Meinung des BGH kommt es auf die Gesamtumstände an. Anhaltspunkt für eine rechtsmissbräuchliche Abmahnung könne etwa sein, dass die Abmahnung vorwiegend dazu diene, gegen den Abgemahnten einen Zahlungsanspruch entstehen zu lassen. Je schwerwiegender ein Wettbewerbsverstoß, desto mehr spreche für eine ordnungsgemäße, das heißt legitime Ab-mahnung. Und umgekehrt: Je geringer der Wettbewerbsverstoß und je systematischer die Verfolgungsmaßnahme, desto eher liege Rechtsmissbrauch vor. Für Rechtsmissbrauch spreche auch, wenn der Abmahner in einer vorformulierten Unterlas-sungserklärung verschuldensunabhängig für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe fordere oder diese auch

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bei geringen Verstößen unangemessen hoch angesetzt sei.

Verschickt ein Wettbewerber z. B. systematisch Abmahnungen wegen geringer Wettbewerbsverstöße, kann dies also rechts- missbräuchlich sein. Betroffene Händler sollten sich anwaltlich beraten und sich solche Abmahnungen im Zweifel nicht gefallen lassen.

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Die VertragsstrafeIn der Regel ist der Abmahnung eine vorformulierte, strafbe-wehrte Unterlassungserklärung beigefügt, die unterzeichnet werden soll. Diese enthält immer eine Formulierung zur Ver-tragsstrafe:

Mit der Unterlassungserklärung soll sich der Abgemahnte ver-pflichten, eine bestimmte Handlung zukünftig zu unterlassen und muss versprechen, für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe zu zahlen. Diese liegt im Normalfall bei 5.000,00 EUR. Der Betrag muss geeignet sein, den „Störer“ von weiteren Rechtsverstößen abzuhalten. Beträge in diesem Bereich sind daher im Regelfall als angemessen anzusehen.

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Aber: Zulässig sind auch Vertragsstrafenversprechen nach dem sog. Hamburger Brauch: Rechtlich ist der Abgemahnte nicht verpflichtet, eine vorher bezifferte Vertragsstrafe in bestimmter Höhe zu akzeptieren. Denn dann muss er diese auch beim geringsten Wiederholungsfall tatsächlich bezahlen. Besser ist daher diese Formulierung:

“... verpflichtet sich, für den Fall der schuldhaften Zuwiderhand-lung gegen die vorstehende Unterlassungsverpflichtung an den Unterlassungsgläubiger eine angemessene Vertragsstrafe zu zahlen, deren Höhe in das billige Ermessen der Unterlas-sungsgläubigerin gestellt wird und im Streitfalle seitens des Unterlassungsschuldners zur Überprüfung durch das zuständige Gericht gestellt werden kann...” Hamburger Brauch

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Der SchadensersatzIst die Abmahnung berechtigt, muss der Abgemahnte den Schaden tragen, der dem Abmahner durch den Verstoß ent-standen ist. Hierbei handelt es sich regelmäßig um die Kosten der Rechtsverfolgung, also die Anwaltskosten und der Aufwand des Abmahners für die Abmahnung. Für den wettbewerbsrecht-lichen Bereich ist das beispielsweise im UWG geregelt:

“Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 oder § 7 unzuläs-sige geschäftliche Handlung vornimmt, ist den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.” § 9 Satz 1 UWG

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Gegenstandswert bis... 1,3 Geschäftsgebühr netto

10.000 EUR 725,40 EUR

16.000 EUR 845,00 EUR

22.000 EUR 964,60 EUR

25.000 EUR 1.024,40 EUR

35.000 EUR 1.219,40 EUR

Hier finden Sie einige ausgewählte Gegenstandswerte mit den daraus entstehenden Anwaltsgebühren für eine Abmahnung nach dem Rechtsanwaltsgebührengesetz (RVG):

Bei einem Gegenstandswert von 25.000,00 EUR betragen die Anwaltskosten also 1,3 Gebühr = 1.024,40 EUR netto zuzüglich 20,00 EUR Auslagen.

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Was passiert nach Unterzeichnung der Unterlassungserklärung?

Vertrag ist Vertrag!

Mit der Abgabe einer Unterlassungserklärung wird ein verbindlicher Vertrag geschlossen. Der Abgemahnte ist damit 30 Jahre verpflichtet, sich an sein Versprechen zu halten und im Falle der Zuwiderhandlung die vereinbarte Vertragsstrafe zu zahlen.

Der Vertrag bleibt auch wirksam und verbindlich, wenn die Un-terlassungserklärung nur zur Vermeidung eines gerichtlichen Verfahrens unterschrieben wird, ein Rechtsverstoß nach Mein-ung des Abgemahnten aber gar nicht vorliegt. Er kann sich also später nicht darauf berufen, dass die Rechtslage ganz anders sei und er es nicht “ernst” gemeint habe. Denn:

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Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Da es in Klageverfahren in manchen Fällen zu lange dauert, bis eine Entscheidung vorliegt, sieht das Verfahrensrecht für Eilfälle den Erlass einer einstweiligen Verfügung vor.

Verstöße gegen Wettbewerbs-, Marken- oder Urheberrecht gehören in diesen Bereich und berechtigen daher zur Beantra-gung einer einstweiligen Verfügung.

Die Zuständigkeit für den Erlass einer einstweiligen Verfügung wird wegen der üblicherweise hohen Gegenstandswerte in Ab-mahnangelegenheiten regelmäßig bei den Landgerichten be-gründet sein. Diese sind bereits ab Gegenstandswerten von 5.000,00 EUR zuständig. Da hier Anwaltszwang herrscht, sind Sie gezwungen, einen Anwalt mit der Sache zu beauftragen. Zum Verfahren daher nur soviel:

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In dringenden Fällen kann über den Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, (§ 937 Abs. 2 ZPO). Gerade in Wettbewerbsverfahren wird die dafür erforderliche Eilbedürftigkeit vermutet, so dass die einst-weilige Verfügung meist sofort ergeht.

Der Abgemahnte erfährt daher erst dann von dem Verfahren, wenn der Gerichtsvollzieher schon vor der Tür steht und der Beschluss zugestellt wird. Er kann dann zwar noch Wider-spruch einlegen, aber die einstweilige Verfügung ist trotzdem vollstreckbar. Ohne, dass das Gericht die Vollstreckung auf seinen Antrag hin aussetzt, muss sich der Abgemahnte daher bis zur Entscheidung über sein Rechtsmittel an die einstweilige Verfügung halten. Sonst droht ihm ein Ordnungsgeld.

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Wenn der Abgemahnte eine Abmahnung nicht akzeptieren will, kann er versuchen, den Erlass einer einstweiligen Verfü-gung dadurch zu verhindern, dass er Schutzschriften bei den Gerichten hinterlegt. Hierbei handelt es sich um einen „vor-weggenommenen“ Schriftsatz für den Fall, dass der Gegner die einstweilige Verfügung tatsächlich beantragt. Dieser Schriftsatz wird an alle Gerichte geschickt, bei denen der Gegner ggf. den Antrag stellen könnte.

Was ist eine “Schutzschrift”?

Dann kennt das Gericht auch bereits die Argumente der Ge-genseite und wird einen even-tuellen Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung gege-benenfalls gleich zurückweisen oder zunächst eine mündliche Verhandlung anberaumen.

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An den Erlass einer einstweiligen Verfügung schließt sich die Aufforderung des Abmahners an, ein sog. Abschlussschreiben abzugeben. Damit fordert der Antragssteller den Antragsgegner auf, die einstweilige Verfügung als endgültige Regelung anzu-erkennen und auf Rechtsmittel zu verzichten.

Auch wenn also eine einstweilige Verfügung nach einem Eil-verfahren vorliegt, ist diese eben nur vorläufig. Sie lässt das Re-chtsschutzbedürfnis für ein ordentliches Klageverfahren nicht entfallen, so dass die Sache mit dem Beschluss des Gerichts noch nicht abgeschlossen ist. Diese Wirkung hat erst die Ab-schlusserklärung. Wer also eine einstweilige Verfügung „gefan-gen hat“ und das nachfolgende Klageverfahren verhindern will, sollte eine Abschlusserklärung dahingehend abgeben, dass er die einstweilige Verfügung als endgültige Entscheidung in der Angelegenheit akzeptiert und auf Rechtsmittel verzichtet.

Erst dann kann der Gegner nicht mehr weiter klagen.

Was ist ein “Abschlussschreiben”?

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Was ist besser - Unterlassungserklär-ung oder einstweilige Verfügung?Das kommt darauf an:

Wird eine Unterlassungserklärung abgegeben, ist der Vorteil, dass die Sache relativ billig und kurzfristig “vom Tisch” ist. Nachteil: Sie laufen Gefahr, in den nächsten Jahren die verein-barte Vertragsstrafe an die Gegenseite zahlen zu müssen, wenn ihnen der genannte Fehler nochmals unter-läuft. Und: Mit jeder Wiederholung des Verstoßes wird die Vertrags-strafe höher anzusetzen sein.

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Sie können auch abwarten, bis der Gegner ggf. eine einst-weilige Verfügung gegen Sie beantragt.

Vorteil: Der Gerichtsbeschluss enthält für den Wiederholungs-falle kein Vertragsstrafeversprechen, sondern droht ein Ord-nungsgeld an. Das Ordnungsgeld ist meist geringer ist als die Vertragsstrafe. Da das Ordnungsgeld zudem an die Staatskasse zu zahlen ist, besteht auf der Gegenseite zumeist nur eine ger-inge Neigung, einen solchen Antrag auch zu stellen.

Nachteil: Sie tragen die Verfahrenskosten zuzüglich der außer-gerichtlichen Abmahnkosten aus der ausgesprochenen Abmah-nung.

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Was wir für Sie tun können

• Hilfe und Beratung bei Abmahnungen im Wettbewerbsrecht, Urheberrecht und Markenrecht,

• Shopprüfungen und laufender Update-Service für Ihren rechtssicheren Onlineshop einschließlich der Erstellung aller Rechtstexte wie - Allgemeine Geschäftsbedingungen - Impressum - Datenschutzinformationen - Widerrufsrecht usw.

• Wettbewerbsrechtliche Überprüfung von Werbemaßnahmen,

• Erstellung von IT-Verträgen

• Beratung im Markenrecht, Markenanmeldung und -recherche

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Unsere Kanzlei verfügt über fünf spezialisierte Rechtsanwälte, darunter zwei Fachanwälte für IT-Recht und einer Fachan-wältin für gewerblichen Rechtsschutz.

Wir beraten Sie persönlich zu allen Fragen des IT-Rechts, des E-Commerce-Rechts und des gewerblichen Rechtsschutzes.

RESMEDIA Wir beraten Unternehmen bei Abmahnungen.

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