Auslegung des Begriffes "bauseitig" im Leistungsverzeichnis

langten BehoÈrde eingelangten NachpruÈ fungsantraÈge dermitbeteiligten Partei nach § 33 Abs 3 AVG (Nichteinrech-nung der Tage des Postlaufes) allenfalls rechtzeitig waren.Diese fehlende BegruÈ ndung stellt einen sekundaÈren Ver-fahrensfehler dar, sodass der angefochtene Bescheid schondeshalb wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemaÈû§ 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben gewesen war.

Auslegung des Begriffes ¹bauseitig`` im Leistungsverzeichnis

DOI 10.1007/s00718-010-1722-2

§ 129 Abs 1 Z 7 BVergG 2006:Ausschreibungsbestimmungen sind nach dem objek-

tiven ErklaÈ rungswert fuÈ r einen durchschnittlich fach-kundigen Bieter bei Anwendung der uÈ blichen Sorgfaltauszulegen. Dem Ausdruck ¹bauseitig`` im Zusammen-hang mit zu erbringenden Leistungen kommt im Regel-fall der ErklaÈ rungswert zu, dass die Leistungen nichtvom Bieter, sondern vom Auftraggeber bzw Bauherrnerbracht werden. [208]VwGH 1. 7. 2010, 2006/04/0139

Die X GmbH in Yerhob gegen den Bescheid des Bundes-vergabeamtes vom 27. Juni 2006 betreffend die Abweisungeines NachpruÈ fungsantrages Beschwerde beim VwGH.

Die mitbeteiligte Partei, das BerufsfoÈrderungsinstitutWien (bfi Wien) schrieb im MaÈrz2006 im Amtsblatt der Wie-ner Zeitung die ¹Klimatisierung Innstraûe`` oÈ ffentlich aus.Nach dem Leistungsverzeichnis sollten Anlagen fuÈ r dieKlimatisierung naÈher bezeichneter BuÈ roraÈumlichkeitengeliefert werden, wobei zum Leistungsumfang ua (Position3.1.2.f.) auch die GeraÈtemontage, die Verlegung und derAnschluss der KaÈltemittel-, Elektro-, Steuer- und Tauwas-serleitungen, die ¹E-Verbindungsleitungen intern (Fern-bedienung?)``, die Inbetriebnahme der GeraÈte sowie (be-zuÈ glich bestehender GeraÈte) die Demontage, der Abtrans-port und die Entsorgung gehoÈrte. Im Leistungsverzeichniswurden auûerdem unter 3.1.5 ¹Bauseitige Leistungen`` diePositionen ¹Elektrozuleitungen fuÈ r die Auûeneinheit``,¹eventuell erforderlicher Blitzschutz`` sowie ¹Verputzar-beiten`` angefuÈ hrt. Mit Schreiben vom 9. Mai 2006 teiltedas bfi Wien der Bf mit, dass sie ihr Angebot nicht beruÈck-sichtigen koÈnne, woraufhin die Bf am 18. Mai 2006 beimBundesvergabeamt die NichtigerklaÈrung der Ausschei-dung ihres Angebotes und den Ersatz der Kosten des Nach-pruÈ fungsantrages beantragte. Beide AntraÈge wurden inder Folge abgewiesen. In der BegruÈ ndung wurde ange-fuÈ hrt, dass der Auftragsgegenstand die Herstellung vonim Freien aufzustellenden KlimageraÈten im geschaÈtztenAuftragswert von EUR 40.000,± (Unterschwellenbereich)liege und die Ausscheidung deshalb erfolgt sei, da das An-gebot der Bf nicht ausschreibungskonform sei. Im Angebotder Bf seien die ausdruÈ cklich geforderten Elektrozuleitun-gen, der erforderliche Blitzschutz und die Verputzarbeitennicht enthalten, obwohl diese ¹bauseitigen Montagemaû-nahmen`` im Leistungsverzeichnis verlangt worden seien.Die Bf entgegnete darauf, dass die letztgenannten Arbei-ten gerade nicht zum verlangten Leistungsumfang gehoÈr-ten, weil diese Arbeiten unter der Position 3.1.5. des Leis-tungsverzeichnisses ausdruÈ cklich als ¹bauseitige`` Leis-tungen bezeichnet gewesen seien und daher nicht vom Bie-ter, sondern von Seiten des Auftraggebers herzustellen sei-en. Im angefochtenen Bescheid folgte das Bundesvergabe-amt der Ansicht des bfi Wien und hielt der Bf entgegen,

dass nach Punkt 2. der Angebotsunterlagen die Lieferungder angebotenen GeraÈte erst dann als durchgefuÈ hrt gelte,wenn die GeraÈte ordnungsgemaÈû aufgestellt, angeschlos-sen und installiert worden seien. Das Angebot der Bf ent-spreche dieser Anforderung nicht, weil es notwendige bau-liche Maûnahmen zur Installierung der KlimageraÈte aus-druÈ cklich ausklammere. Im Angebot der Bf werde naÈmlichausdruÈ cklich darauf hingewiesen, dass dieses ¹keine Elek-trozuleitungen, keine erforderlichen Blitzschutzmaûnah-men bzw Verputzarbeiten`̀ umfasse. Da dem Angebot derBf somit ein unbehebbarer Mangel anhafte, sei es zutref-fend ausgeschieden worden.

Aus den EntscheidungsgruÈ nden des VwGH:NachdemGesagtenist imBeschwerdefallausschlieûlich

strittig, ob Bieter nach dem Leistungsverzeichnis der mit-beteiligten Auftraggeberin auch die als ¹bauseitige Leis-tungen`̀ bezeichneten Arbeiten anzubieten hatten, darun-ter die elektrischen Zuleitungen fuÈ r die AuûengeraÈ te.

Dagegen spricht zunaÈchst schon die Gliederung des ge-genstaÈndlichen Leistungsverzeichnisses, weil es einerseitsin Punkt 3.1.2. die ¹Leistungen`̀ (wie insbesondere die Ge-raÈ temontage und die Verlegung und den Anschluss ver-schiedener Leitungen) aufzaÈhlt und andererseits (nach-dem die folgenden Positionen die verlangte Inbetriebnah-me und die Demontage beschreiben) unter Position 3.1.5die genannten ¹bauseitigen Leistungen`̀ aufzaÈhlt. Schondiese Systematik zeigt, dass der Auftraggeber eine Unter-scheidung zwischen den (vom Bieter bzw Zuschlagsemp-faÈnger) zu erbringenden Leistungen und ¹bauseitigenLeistungen`̀ vornehmen wollte. Zu beruÈ cksichtigen ist da-bei auch, dass die ¹Elektrozuleitungen`̀ ± also offenbar dieim GebaÈudekomplex bis zum KlimageraÈ t zu verlegendenLeitungen ± unter bauseitige Leistungen fallen (was dafuÈ rspricht, dass diese Elektrozuleitungen ± ungeachtet derNennung im Leistungsverzeichnis ± nicht vom Lieferantender KlimageraÈ te herzustellen sind) und lediglich die Verle-gung und der Anschluss (ua) der KaÈ ltemittel-, Elektro-und der internen Verbindungsleitungen als ¹Leistungen`̀des Bieters (Pos 3.1.2.) bezeichnet sind.

Der VwGH hat zur Frage der Auslegung von Aus-schreibungsbestimmungen im Erkenntnis vom 19. No-vember 2008, Zl 2007/04/0018, mwH, ausgefuÈhrt, dassAusschreibungsbestimmungen nach dem objektiven Er-klaÈrungswert fuÈ r einen durchschnittlich fachkundigenBieter bei Anwendung der uÈ blichen Sorgfalt auszulegensind. Dem Ausdruck ¹bauseitig`̀ im Zusammenhang mitzu erbringenden Leistungen kommt im Regelfall der Er-klaÈrungswert zu, dass die Leistungen nicht vom Bieter,sondern vom Auftraggeber bzw Bauherrn erbracht wer-den (vgl in diesem Zusammenhang die Urteile des OGHvom 20. Dezember 2000, Zl 3 Ob 82/99a, sowie ± unterBezugnahme der Verwendung des Begriffes ¹bauseitig`̀in einer OÈ NORM ± vom 17. Mai 2001, Zl 7 Ob 110/01d).

Sofern die belangte BehoÈrde aber davon ausging, dassdem Begriff ¹bauseitig`̀ speziell vor dem Hintergrundder gegenstaÈndlichen Leistungen ein anderer ErklaÈ-rungswert zukomme, so waÈre sie angesichts des entgegenstehenden Vorbringens der Bf gehalten gewesen, dieseFrage mithilfe eines SachverstaÈndigen aus dem konkre-ten Fachgebiet (Klimaanlagen) zu klaÈren.

Da die belangte BehoÈrde dies verkannt hat, war der an-gefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhal-tes gemaÈû § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Rechtsprechung/OÈ ffentliches Wirtschaftsrecht

wbl2010, Heft 10

Oktober548

# Springer-Verlag 2010

Verleger: Springer-Verlag GmbH, Sachsenplatz 4±6, 1201 Wien, OÈ sterreich. ± Herausgeber: Univ.-Prof. Dr. Wolfgang Schuhmacher,Fachbereich Arbeits-, Wirtschafts- und Europarecht, UniversitaÈ t Salzburg, ChurfuÈ rststraûe 1, 5020 Salzburg, OÈ sterreich. ± Redaktion:Sachsenplatz 4±6, 1201 Wien, OÈ sterreich. ± Hersteller: Druckerei Ferdinand Berger & SoÈ hne Gesellschaft m. b. H., 3580 Horn,

OÈ sterreich. Umschlagentwurf: Ecke Bonk. ± Verlagsort: Wien. ± Herstellungsort: Horn.Printed in Austria

P.b.b./Erscheinungsort Wien/Verlagspostamt 1201 Wien