Rechtsprechungbbl2010, Heft 5Oktober 197

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bauung auch wirtschaftliche Gesichtspunkte – wie sie von der belangten Behörde als Begründung der Zuläs-sigkeit einer Abstandsnachsicht ins Spiel gebracht wer-den – eine Rolle, weil jedes Grundstück nur dann als zweckmäßig bebaubar beurteilt werden kann, wenn eine wirtschaftlich vernünftige Bauführung zulässig ist, also ein entsprechend langer und breiter Baukörper unter Einhaltung der gesetzlichen Abstandsvorschrif-ten errichtet werden kann. Nur wenn die Errichtung eines solchen Baukörpers nicht möglich wäre, könnte eine zweckmäßige Bebauung verneint werden und es wäre durch die Gewährung einer Ausnahme eine zweckmäßigere Bebauung zu ermöglichen. § 6 Abs 9 Vlbg BauG kommt daher nur dann zum Tragen, wenn auf Grund der Form oder Lage des Grundstückes oder sonst eine zweckmäßige Bebauung nicht möglich wäre (vgl das hg Erk v 23.5.2001, 99/06/0037, mwN). Im an-geführten Erk hat der VwGH weiter ausgeführt, dass die Erteilung einer Abstandsnachsicht dann zu erfolgen hat, wenn eine zweckmäßige Bebauung ‚anders als un-ter Erteilung einer Abstandsnachsicht nicht möglich, d.h. wirtschaftlich gar nicht vertret- und zumutbar wäre‘.“

Im Fall eines Umbaues und der Änderung des Ver-wendungszweckes eines bereits im Mindestabstand er-richteten Gebäudes, mit dem keine in den Mindestab-stand weiter hineinreichende neue Bebauung erfolgte, hat der VwGH ausgesprochen, dass die Erteilung der Abstandsnachsicht zu dem Zweck, einen seit langem bestehenden und als konsentiert geltenden Gebäude-teil im Zuge eines bewilligungspflichtigen Umbaues weiter verwenden zu können, den Kriterien einer zweckmäßigen Bebauung iSd § 6 Abs 9 BauG 1972 im allgemeinen entspricht (vgl die Erk v 22.10.1992, 92/06/0064, und v 18.9.2003, 2000/06/0021). Es ist da-her dem Umstand ein erhebliches Gewicht beizumes-sen, dass es sich dabei um eine Baumaßnahme handelt, durch welche einerseits der Abstand nicht weiter ver-ringert wird, andererseits aber auch ein konsentierter Baubestand weitere Verwendung findet (vgl das zit Erk v 18.9.2003).

Der VwGH hat also bereits zur alten Rechtslage, bei der es um Gründe einer „zweckmäßigeren Bebauung“ gegangen ist, judiziert, dass eine solche dann gegeben ist, wenn sonst eine zweckmäßige Bebauung „nicht möglich wäre“. Eben diesen Wortlaut hat der Gesetzge-ber nun in § 7 Abs 1 lit b BauG aufgenommen. Es ist daher davon auszugehen, dass die bisherige Jud zu § 6 Abs 9 BauG 1972 auch für die neue Rechtslage heran-zuziehen ist (vgl idS auch bereits das Erk v 17.12. 2009, 2009/06/0194).

Auch im vorliegenden Fall erfolgt keine in den Mindestabstand weiter hineinreichende neue Bebau-ung und soll ein alter, konsentierter Gebäudeteil wei-ter verwendet werden. Die Voraussetzungen, wie sie der VwGH in den zit Erk v 22.10.1992 und v 18.9.2003 für eine Abstandsnachsicht angenommen hat, liegen somit auch im hier gegenständlichen Fall vor. (Abwei-sung)

Wien

Gebäudehöhe; wesentliche Abweichungen

DOI 10.1007/s00738-010-0938-0

§ 69 Abs 2 S 2 wr BauO (vor der Nov LGBl 2009/25)

Soweit eine Überschreitung der zulässigen Ge-bäudehöhe um 22% nicht ausnahmsweise durch besondere Interessen des Stadtbildes gerecht-fertigt werden kann, stellt sie keine nur „unwe-sentliche“ Abweichung dar.

VwGH 11.5.2010, 2007/05/0281 <151>

Bebauungsplan; Gebäudehöhe; Dachfirst; subjektiv-öffentliche Nachbarrechte

DOI 10.1007/s00738-010-0939-z

§§ 5 Abs 4 lit b, 81 Abs 1, 134a Abs 1 lit b wr BauO

Bei dem im Bebauungsplan geregelten höchsten Punkt der zu errichtenden Dächer nicht höher als 5,5 m „über der tatsächlich ausgeführten Gebäu-dehöhe“ handelt es sich nicht um eine fiktive, sondern um die real vorhandene Gebäudehöhe.

Den Nachbarn kommt ein subjektiv-öffentli-ches Recht auf Einhaltung der im Bebauungsplan festgelegten zulässigen Höhe des Dachfirstes zu.

VwGH 11.5.2010, 2008/05/0254 <152>

Aus der Begründung: Die Bebauungsbestimmungen stellen darauf ab, dass der höchste Punkt der zu errich-tenden Dächer nicht höher als 5,5 m „über der tatsäch-lich ausgeführten Gebäudehöhe“ liegen darf. Unter diesem Begriff ist keine fiktive oder maximal nach dem Gesetz oder dem Bebauungsplan zulässige, sondern die tatsächlich ausgeführte, dh real vorhandene Gebäude-höhe, zu verstehen (vgl dazu auch das Erk v 2.4.2009, 2008/05/0149).

In den vorliegenden Einreichplänen sind mehrere unterschiedlich bezeichnete Gebäudehöhen einge-zeichnet. Zum einen findet sich die „zulässige Gebäu-dehöhe“ von 26 m, die der maximalen Gebäudehöhe im Bereich der Bauklasse V entspricht (der Begriff der „höchsten zulässigen“ Gebäudehöhe entspricht nicht der „tatsächlich ausgeführten“ Gebäudehöhe; vgl das Erk v 12.10.2004, 2003/05/0019).

Oberhalb der höchsten zulässigen Gebäudehöhe fin-det sich im Einreichplan an der Front zum Bauern-markt die „bestehende Gebäudehöhe“, die mit 27,59 m angegeben ist. Dabei handelt es sich aber – ebenso wie bei der zulässigen Gebäudehöhe – um eine fiktive Grö-ße, weil die straßenseitige Gebäudehöhe nicht in dieser Höhe von 27,59 m endet. In der Höhe von 27,59 m zeigt sich keine erkennbare Grenzlinie zwischen Außen-

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Oktober

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wandfläche der Straßenfront und der Dachoberfläche; dieser Punkt befindet sich vielmehr bereits im Bereich des Dachaufbaus; die Fußbodenoberkante des neuen DG ist mit 27,29 m kotiert. Offenbar handelt es sich bei der „bestehenden Gebäudehöhe“ nicht um die Darstel-lung der „tatsächlich ausgeführten“ Gebäudehöhe, son-dern um ein konstruiertes Maß, das man durch den Schnitt der gedanklich verlängerten Außenwand mit einer Linie erreicht, die mit dem höchsten Punkt des Daches (Außenkante in Höhe von 30,74 m) im Altbe-stand einen Winkel von 45° bildet. Auf eine solche fiktive Gebäudehöhe stellt der Begriff der „tatsächlich ausgeführten“ Gebäudehöhe aber nicht ab.

Aus den Plänen ergibt sich weiters, dass die Schnitt-linie der Außenwandfläche des Gebäudes inkl des vor-springenden Gesimses mit der Oberfläche des Daches auf Höhe 23,69 m (Fußbodenoberkante des 6. OG) + 0,85 m (Kniestock) = 24,54 m liegt. Die „tatsächlich ausgeführte Gebäudehöhe“, auf die allein es ankommt, befindet sich daher nach dem Ausweis der vorliegenden Pläne – wie die Bf zutreffend aufzeigt – auf Höhe 24,54 m.

Diese tatsächlich ausgeführte Gebäudehöhe hat sich durch das Bauvorhaben – diesbezüglich ist den Feststel-lungen der bel Beh zu folgen – aber nicht verändert. Sie beträgt unverändert 24,54 m, sodass ausgehend von dieser unveränderten tatsächlich ausgeführten Gebäu-dehöhe das Maß von 5,5 m als höchster Punkt des Daches einzuhalten gewesen wäre. Die diesfalls maxi-mal erreichbare Höhe von 30,04 m liegt aber eindeutig unter der im Einreichplan als höchsten Punkt des Da-ches eingemessenen Höhe von 30,74 m.

Die Baubeh sind offenbar bei ihrem Verständnis der tatsächlich ausgeführten Gebäudehöhe von einer fiktiv bestehenden Gebäudehöhe in der Höhe von 27,59 m ausgegangen. Geht man aber von der tatsächlich ange-führten Gebäudehöhe aus, kommt es aber zu einer mehr als 5,5 m hohen Überschreitung dieser Höhe durch das gegenständliche Bauvorhaben, was zu einer Rechtsverletzung der Bf führt (vgl zu einer ähnlichen Fallgestaltung das bereits zit Erk v 2.4.2009, 2008/05/0149). (Aufhebung)

Änderung der Raumwidmung; Aufstellung von Zwi-schenwänden; anzeigepflichtige Baumaßnahmen

DOI 10.1007/s00738-010-0940-6

§§ 60 Abs 1 lit c, 62 Abs 1 Z 4, 129 Abs 10 wr BauO

Die Änderung der Raumwidmung „Waschküche“ in „Küche“ sowie das Aufstellen von Zwischen-wänden ist zumindest anzeigepflichtig, im Einzel-fall allenfalls auch bewilligungspflichtig.

VwGH 11.5.2010, 2009/05/0252 <153>

Aus der Begründung: Die Bf bestreiten nicht, dass ent-sprechend dem Bescheid v 5.6.1942 seinerzeit die Haus-

wartwohnung aufgelassen und in eine Waschküche umgewandelt worden ist. Die Änderung der Raumwid-mung „Waschküche“ in „Küche“ ist eine Maßnahme iSd § 60 Abs 1 lit c BO, wird der Raum doch nunmehr als Aufenthaltsraum iSd § 87 Abs 3 BO verwendet, so-dass jedenfalls von einer Anzeigepflicht iSd § 62 Abs 1 Z 4 BO auszugehen ist (vgl das Erk v 31.3.2008, 2005/05/0335, betreffend Umwidmung eines Lager-raums in einen Gastraum; vgl auch die Erk v 6.3.1990, 89/05/0168, betreffend die Änderung der Raumwid-mung von „Arbeitsräume“ in „Wohnung“, sowie v 23.5.2002, 2001/05/0752, betreffend die Änderung der Raumwidmung „Bügelkammer“ und „Trockenboden“ in „Wohnraum“, jeweils mwN). Hinsichtlich der Wasch-küche wurde eine solche Widmungsänderung nicht angezeigt, sodass die Benützung als Küche widmungs-widrig iSd § 129 Abs 1 BO ist.

Das Aufstellen von Zwischenwänden stellt – unab-hängig von den verwendeten Baumaterialien – eine Änderung der Raumeinteilung dar. Eine solche Maß-nahme ist eine Änderung eines Bauwerks iSd § 60 Abs 1 lit c BO und daher nunmehr gem § 62 Abs 1 Z 4 BO anzeigepflichtig (vgl das Erk v 13.4.2010, 2009/05/0092, mwN). (Abweisung)

ZivilrechtBearbeitet von M. Auer und B. Egglmeier-Schmolke

Zusammenhang Vorschüsse und Preisminderungs-recht

DOI 10.1007/s00738-010-0941-5

§ 1170 ABGB

Die Tatsache, dass der Werkbesteller Vorleis-tungspflichtiger der Vorschüsse ist, führt nicht dazu, dass er insoweit das Preisminderungsrecht nicht mit Einrede, sondern mit Klage geltend ma-chen müsste. Denn das Gesetz macht die Gel-tendmachung von Gewährleistungsrechten nicht von der Erfüllung der eigenen Verbindlichkeit ab-hängig.

OGH 13.4.2010, 10 Ob 10/10h <154>

Aus der Begründung: Gem § 1170 ABGB ist der Werklohn idR nach vollendetem Werk zu entrichten. Von einem Vorschuss wird insb dann gesprochen, wenn ein Werklohn vor Vollendung des Werks zu leisten ist (6 Ob 97/09x; 8 Ob 157/99t = SZ 72/112; RIS-Justiz RS0021417). Teilzahlungen auf den Werklohn vor der Fertigstellung des Werks, die – wie im Anlassfall – nicht bestimmte Teilleistungen abgelten sollen, sind als Vorschüsse zu qualifizieren (8 Ob 157/99t = SZ 72/112). Die Bekl war also Vorleistungspflichtige der Vorschüs-se. Weil sie insoweit vorleistungspflichtig war, steht ihr schon deshalb das Recht auf Leistungsverweigerung