Bernisches Verwaltungs- und Verfahrensrecht (Frühjahrssemester 2013, 26. März / 9. April 2013) Gemeinderecht I / II Dr. Ueli Friederich, Rechtsanwalt Arn

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Bernisches Verwaltungs- und Verfahrensrecht

(Frühjahrssemester 2013, 26. März / 9. April 2013)

Gemeinderecht I / II

Dr. Ueli Friederich, Rechtsanwalt

Arn Friederich Strecker, Bern

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Themen

Grundlagen des Gemeinderechts

Gemeinderechtliche Körperschaften („Gemeindearten“)

Rechtliche Stellung der Gemeinden

Gemeindeorganisation

Übernahme und Erfüllung von Gemeindeaufgaben

Finanzordnung

Verantwortlichkeit, Aufsicht, Rechtsschutz

Gemeindefusionen

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Themen






Finanzordnung


Gemeindefusionen

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Geschichte

Geschichtlich gewachsene Organisationseinheiten, älter als der „Staat“ (Bund, Kanton)

Unterschiedliche historische Wurzeln Kirchliche Organisationsformen (Pfarrei, Kilchöre)

Lokale Gütergemeinschaften (Dorfgemeinden, Bauernsamen)

Bettlerordnungen im 16. und 17. Jahrhundert: „Verdichtung“ zu Burgergemeinden

Helvetik: Einführung der politischen Gemeinde (Einwohner- / Munizipalgemeinde)

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Bundesrechtliche Vorgaben?

Bundesverfassung schreibt Bildung oder Beibehaltung von Gemeinden nicht vor

Aber: Bund setzt Existenz der Gemeinden voraus und nimmt Rücksicht auf Gemeinden

Art. 50 BV: Gemeindeautonomie

Art. 37 BV: Bürgerrecht

Art. 39 BV: Politische Rechte in Gemeindeangelegenheiten

Art. 128 ff. BV: Gemeindesteuern

Vereinzelte Bundesgesetze

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Art. 50 BV

Art. 50

1 Die Gemeindeautonomie ist nach Massgabe des kantonalen Rechts gewährleistet.

2 Der Bund beachtet bei seinem Handeln die möglichen Auswirkungen auf die Gemeinden.

3 Er nimmt dabei Rücksicht auf die besondere Situation der Städte und der Agglomerationen sowie der Berggebiete.

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Gemeinderechtliche Erlasse

Gemeindegesetz vom 16. März 1998 (gemeinde-rechtlicher „Grunderlass“)

Gemeindeverordnung vom 16. Dezember 1998

Weitere gemeinderechtliche Erlasse, z.B. Gesetz vom 25. November 2004 zur Förderung von

Gemeindezusammenschlüssen (Gemeindefusionsgesetz)

Direktionsverordnung vom 23. Februar 2005 über den Finanzhaushalt der Gemeinden

Verordnungen vom 24. Oktober 2007 über die Regionalkonferenzen

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Inhalt Gemeindegesetz

Allgemeine Bestimmungen Grundsätze (Art. 1-4a) Zusammenschlüsse von Gemeinden (Art. 4b-4l) Zusammenarbeit der Gemeinden (Art. 5-8) Gemeindeorganisation (Art. 9-49) Kommunale Rechtsetzung (Art. 50-60) Gemeindeaufgaben (Art. 61-69) Finanzhaushalt (Art. 70-79) Verantwortlichkeit und Aufsicht (80-91a)

Bestimmungen über einzelne gemeinderechtliche Körperschaften

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Gemeinderelevante Erlasse (Beispiele)

Gesetz vom 27. November 2000 über den Finanz- und Lastenausgleich (FILAG)

Gesetz vom 2. November 1993 über die Information der Bevölkerung (IG)

Kantonales Datenschutzgesetz vom 19. Februar 1986 (KDSG)

Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG)

Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungs-rechtspflege (VRPG)

Spezialgesetzgebung (Gemeindeaufgaben)

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Themen






Finanzordnung


Gemeindefusionen

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Gemeindearten

Politische Gemeinde (= Gemeinde im Sinn der allgemeinen kantonalen Gesetzgebung)

Einwohnergemeinde (Art. 108 ff. GG)

Gemischte Gemeinde (Art. 118 ff. GG: Vereinigung einer Einwohnergemeinde mit Burgergemeinde[n])

Weitere Gemeinden („Spezialgemeinden“) Burgergemeinde (Art. 112 ff. GG)

Kirchgemeinde und Gesamtkirchgemeinde der Landeskirchen (Art. 126 ff. GG)

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Weitere gemeinderechtliche Körperschaften

Burgerliche Korporation (Art. 117 GG) Burgerliche Gesellschaften und Zünfte der Burgergemeinde

Bern

Burgerliche Nutzungskörperschaften

Unterabteilung (Art. 123 ff. GG Gebietskörperschaft in politischer Gemeinde

Gemeindeverband (Art. 130 ff. GG)

Schwellenkorporation (Art. 136 GG; Wasserbaugesetz)

Regionalkonferenz (Art. 137 ff. GG)

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Themen






Finanzordnung


Gemeindefusionen

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Art. 108 KV

Art. 108 Bestand, Gebiet und Vermögen

1 Bestand, Gebiet und Vermögen der Gemeinden sind gewährleistet.2 Der Regierungsrat genehmigt die Bildung, Aufhebung oder Veränderung des Gebiets sowie den Zusammenschluss von Gemeinden, wenn die betroffenen Gemeinden zugestimmt haben. Lehnt er die Genehmigung ab, entscheidet der Grosse Rat.3 Der Grosse Rat kann den Zusammenschluss von Gemeinden gegen ihren Willen anordnen, wenn es überwiegende kommunale, regionale oder kantonale Interessen erfordern. Die betroffenen Gemeinden sind vorher anzuhören.4 Das Gesetz regelt das Nähere, insbesondere die Voraussetzungen und das Verfahren für die Anordnung eines Zusammenschlusses von Gemeinden gegen ihren Willen.5 Der Kanton fördert den Zusammenschluss von Gemeinden.

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Bestandesgarantie

Garantie (nur) des kantonalen Rechts

Gewährleistet Existenz der Gemeinde

Bis Ende 2012 „absolutes Recht auf Bestand“

Seit 1. Januar 2013 Zwangsfusion möglich, wenn überwiegende kommunale, regionale oder kantonale Interessen (rev. Art. 108 KV)

Unfähigkeit von Gemeinden, Aufgaben dauerhaft zu erfüllen

Zwang gegenüber ablehnenden Gemeinden, wenn Mehrheit der Gemeinden und der Stimmenden Fusion zugestimmt hat

Gilt nicht für alle gemeinderechtlichen Körperschaften

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Art. 109 KV

Art. 109 Gemeindeautonomie

1 Die Autonomie der Gemeinden ist gewährleistet. Ihr Umfang wird durch das kantonale und das eidgenössische Recht bestimmt.

2 Das kantonale Recht gewährt den Gemeinden einen möglichst weiten Handlungsspielraum.

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Gemeindeautonomie

Garantie „auf zweiter Ebene“, der Bestandesgarantie logisch „nachgeordnet“

Setzt Existenz der Gemeinde voraus; schützt nicht Bestand, sondern Tätigkeit der Gemeinde

Relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit im Rahmen des übergeordneten Rechts

Bezieht sich sowohl auf Rechtssetzung als auch auf Rechtsanwendung

Gilt im „eigenen“ und „übertragenen“ Wirkungsbereich

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Tragweite Gemeindeautonomie

BGE 129 I 290 E. 2.1 S. 294:

„Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung des kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen.“

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Rechtsetzung (Art. 50 ff. GG)

Reglemente: Erlasse der Stimmberechtigten oder des Parlaments Gesetze im formellen Sinn (BGE 133 I 77 E. 3.1 S. 80)

Anpassungen durch Gemeinderat möglich, wenn zwingend und kein Regelungsspielraum

Organisationsreglement als „Gemeindeverfassung“

Verordnungen: Erlasse des Gemeinderats oder untergeordneter Organe

Verordnungen des Gemeinderats mit fakultativem Referendum als „Reglement“?

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Genehmigung von Erlassen

Genehmigung durch Kanton i.d.R. nicht erforderlich

Ausnahmsweise Erfordernis der Genehmigung Organisationsreglement (Art. 56 GG)

Gemäss spezialgesetzlicher Vorschrift, z.B. baurechtliche Grundordnung (Art. 61 BauG)

Anspruch auf Genehmigung, wenn rechtmässig und widerspruchsfrei

Vorprüfung genehmigungspflichtiger Erlasse

Rechtsschutz gegen Genehmigungsentscheid

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Themen






Finanzordnung


Gemeindefusionen

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Organisationsautonomie

Gemeindegesetz regelt „Grundzüge der Organisation“

(Art. 1 GG)

Gemeinden bestimmen Organisation im Einzelnen, z.B.

Form der Beschlussfassung durch Stimmberechtigte

(Urne oder Gemeindeversammlung?)

Referendumspflichtige Beschlüsse

Wahlverfahren für Kollegialorgane (Majorz oder Proporz?)

Einsetzung Gemeindeparlament und Kommissionen

Zuständigkeitsordnung (z.B. Ausgaben)

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Gemeindeorgane (Art. 10 GG)

Stimmberechtigte

Gemeindeparlament (fakultativ)

Gemeinderat und seine Mitglieder, soweit sie entscheidbefugt sind,

Rechnungsprüfungsorgan (Revisionsstelle)

Kommissionen, soweit sie entscheidbefugt sind

Zur Vertretung der Gemeinde befugtes Personal

Evtl. beauftragte Dritte (Art. 10 Abs. 3 GG)

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Vorgaben zur Organisation

Zwingende Zuständigkeiten der Stimmberechtigten (können teilweise dem Parlament zugewiesen werden) Wahl Präsidium Gemeindeversammlung, Mitglieder

Gemeinderat, Parlament, Rechnungsprüfungsorgan

Erlass Organisationsreglement, Änderung Steueranlage

Bildung, Aufhebung, Gebietsveränderung oder Fusion der Gemeinde

Initiativrecht

Wählbarkeit, Unvereinbarkeit, Verwandtenausschluss

Minderheitenschutz bei Majorzwahlen

Ausstandspflicht

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Themen






Finanzordnung


Gemeindefusionen

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Art. 61 GG

Art. 61 Grundsatz

1 Die Gemeinden erfüllen die ihnen übertragenen und die selbstgewählten Aufgaben.

2 Gemeindeaufgaben können alle Angelegenheiten sein, die nicht ausschliesslich vom Bund, vom Kanton oder von anderen Organisationen erfüllt werden.

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Arten von Gemeindeaufgaben

Übertragene Gemeindeaufgaben Durch Kanton (ausnahmsweise Bund) übertragen

Zwingend

Selbst gewählte Gemeindeaufgaben Durch Erlass / Beschluss des zuständigen Organs

übernommen

Kaum inhaltliche Grenzen (Ausländertreff, Tennisplatz, Skilift, Bank, Spielcasino)

Freiwillig, „Verabschiedung“ von Aufgabe möglich

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Art. 64 GG

Art. 64 Träger der Aufgaben

1 Die Gemeinden können unter Vorbehalt besonderer Bestimmungen die Aufgaben

a selbst erfüllen,

b einem Gemeindeunternehmen (Anstalt) zuweisen oder

c an Dritte ausserhalb der Verwaltung übertragen.2 Die Aufgaben können durch Erlass, Verfügung oder Vertrag zugewiesen oder übertragen werden.

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Erfüllen von Gemeindeaufgaben

Selbst erfüllen (MAKE): Gemeinde erfüllt Aufgabe selbst

Zentralverwaltung

Organisatorisch dezentralisierte Verwaltungseinheit

An Dritte übertragen

Zuweisung an Gemeindeunternehmen (Anstalt)

Übertragung an weitere Organisation des öffentlichen oder privaten Rechts, evtl. Privatperson

Grundformen „Ausgliederung“ (MAKE and BUY) und „Auslagerung“ (BUY)

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Grund-Modell „Ausgliederung“

Gemeinde ist aktiv (MAKE), kauft gleichzeitig ein (BUY)

Besondere Rechtsträgerschaft, gehört ganz oder

teilweise der Gemeinde

Rechtliche Verselbständigung Verwaltungszweig (Modellfall

der „Ausgliederung“) Beteiligung an best. Organisation

Aufgabenträgerin ist Teil des „Konzerns Gemeinde“

Gemeinde nimmt Einfluss in Organen der Aufgabenträgerin

Gewinnchancen / unternehmerische Risiken der Gemeinde

Beispiele: Gründung Gemeindeanstalt, interkommunale

Versorgungs-AG

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Grund-Modell „Auslagerung“

Gemeinde spielt passive Rolle, „Einkauf“ von Leistungen

auf dem Markt (BUY, Fremdbezug)

Keine besonderen „strukturellen Beziehungen“ der

Gemeinde zu Aufgabenträgerin

Interesse der Gemeinde beschränkt auf Erfüllung Aufgabe

Kein Einfluss in Organen der Aufgabenträgerin

Keine Gewinnchancen / unternehmerische Risiken

Beispiele: Schneeräumung durch privates Transport-

unternehmen, Übertragung Aufgabe an Nachbar-

gemeinde

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Übertragung von Aufgaben

In Praxis bedeutsam

Teilweise komplexe Formen (Public Private Partnership)

Übertragung von Aufgaben ist keine Privatisierung; Aufgabe bleibt Gemeindeaufgabe

Verantwortung für fachgerechte u. wirtschaftliche Erfüllung

Pflicht zur Aufsicht

(Ausfall-)Haftung der Gemeinde

Nur Gemeinde selbst kann gesetzliche Grundlagen für Aufgabenerfüllung schaffen (z.B. Gebühren)

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Zahlen aus der Praxis

Anteile an Ausgaben Gemeinden im Kanton Bern 2000, ohne Transferzahlungen zum Kanton (Lastenausgleich):

Auslagerung17%

Eigenerstellung48%

Ausgliederung35%

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Interkommunale Zusammenarbeit

Besondere Form der Übertragung von Gemeinde-aufgaben an Dritte

Grundsatzfrage: Wer erfüllt Aufgabe? Modell „Sitzgemeinde“: Eine Gemeinde erfüllt Aufgabe für

sich und vertraglich angeschlossene Gemeinden

Modell „Einfache Gesellschaft“: Zwei oder mehr Gemeinden erfüllen Aufgabe gemeinsam (gemeinsames Personal, gemeinsame Infrastrukturen; in der Praxis selten)

Modell „Juristische Person“: Gemeinden übertragen Aufgabe an besondere juristische Person

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Modell „Sitzgemeinde“

Anschlussgemeinde ASitzgemeinde

Anschlussvertrag Anschlussvertrag

Anschlussgemeinde B

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Merkmale „Sitzgemeinde“

Einfach, flexibel

Erlaubt bedürfnisgerechte, „massgeschneiderte“ Lösungen

Formal ungleiche Stellung der Beteiligten (Sitzgemeinde, Anschlussgemeinden)

Korrekturmöglichkeiten durch geeignete vertragliche Regelungen („Nachbildung“ Körperschaft)

Tendenziell geeignet für kleinräumige, pragmatische Zusammenarbeit

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Modell „Juristische Person“

Gemeinde A Gemeinde CGemeinde B

Beteiligung

Beteiligung

Beteiligung

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Merkmale „Juristische Person“

Formal gleiche / vergleichbare Stellung der Gemeinden

Rechtsform der Aufgabenträgerschaft beliebig wählbar

Kein direkter Einfluss der Gemeinden auf Aufgabenerfüllung (evtl. Mitwirkung in Organen)

Gefahr der Eigendynamik

Eher hoher „Organisationsaufwand“

Tendenziell geeignet, wo viele Gemeinden beteiligt oder wo Trennung zwischen „Politik“ und „operativem Geschäft“ erwünscht

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Gemeindeverband (Art. 130 ff. GG)

Beispiel des Grund-Modells „Juristische Person“

Gemeinderechtliche Körperschaft, tritt im Bereich seiner Aufgaben an Stelle der Verbandsgemeinden

Kann Kausalabgaben erheben, keine Steuerhoheit

Verbandsparlament kann Reglemente (Gesetze im formellen Sinn) erlassen

Verbandsgemeinden bestimmen, wer Stimmkraft in Parlament vertritt; können Delegierten Weisungen erteilen

Schlanke Verbandsorganisation möglich

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Regionalkonferenz (Art. 137 ff. GG)

Flächendeckende gemeinderechtliche Körperschaft in gesetzlich umschriebener Region

Entsteht durch regionale Abstimmung mit Mehrheit der Stimmenden und der Gemeinden

Entscheidet über regionale Richt-, Gesamtverkehrs- und Siedlungsplanung, Regionalpolitik, Kulturförderung, Energieberatung

Gemeinden können freiwillig weitere Aufgaben übertragen („Baukastensystem“)

Wichtigstes Organ: Regionalversammlung mit Gemeinderatspräsidien

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„Nachbildung“ einer Körperschaft

Anschlussgemeinde BSitzgemeinde

Vertrag Vertrag

Vertretung in Kommission

Vertretung in Kommission

Kommission

Z.B. Gemeindeverband

Anschlussgemeinde A

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Themen






Finanzordnung


Gemeindefusionen

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Gemeindefinanzhaushalt

Einlässliche gesetzliche Regelung Art. 70 ff. Gemeindegesetz, Art. 57 ff. Gemeindeverordnung

Direktionsverordnung vom 23. Februar 2005 über den Finanzhaushalt der Gemeinden

Grundsätze: Sparsamkeit, Schutz vor Misswirtschaft, aussagekräftiges Rechnungswesen

Vorgaben zur Gewährleistung des Haushaltgleichgewichts

Besondere Massnahmen bei Bilanzfehlbetrag und fehlendem Budget (Finanzplan, Ersatzvornahme )

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Haftung

Gewerbliche Verrichtungen: Haftung gemäss OR

Amtliche Verrichtungen: Haftung nach kantonalem Staatshaftungsrecht (Personalgesetzgebung) Primäre Kausalhaftung der Gemeinden für widerrechtlich

verursachte Schäden, fehlbare Personen sind nicht direkt belangbar

Regress bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit möglich

Ausfallhaftung für Schäden, die Dritte in Erfüllung von Gemeindeaufgaben verursachen

Sondernormen (Privatrecht und öffentliches Recht)

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Zwangsvollstreckung

Bundesrechtliche Sonderregelung Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über die Schuld-

betreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts

Beschränkte Möglichkeiten der Zwangsvollstreckung gegen Gemeinden Kein Konkurs, nur Pfändung Verwaltungsvermögen, kein

Arrest

Besondere Vorkehren im Interesse der Gläubiger Z.B. Beiratschaft („Fall Leukerbad“)

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Themen






Finanzordnung


Gemeindefusionen

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Verantwortlichkeit (Art. 80 ff. GG)

Mitglieder der Gemeindeorgane und Personal erfüllen ihre Aufgaben gewissenhaft und sorgfältig (Art. 84 GG)

Politische Verantwortlichkeit

Rechtliche Verantwortlichkeit

Disziplinarisch: Sicherstellen eines geordneten Betriebs

Vermögensrechtlich: Ausgleich wirtschaftlichen Schadens

Strafrechtlich: Ahndung persönlichen Fehlverhaltens

Gemeinden entscheiden, ob Organe / Personal der disziplinarischen Verantwortlichkeit unterstellt ist

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Gemeindeaufsicht (Art. 85 ff. GG)

Aufsichtsbehörde: In der Regel Regierungsstatthalteramt

Grundsatz der Subsidiarität („Selbstreinigungsprinzip“)

Präventive Aufsichtsmittel Genehmigung von Erlassen (Organisationsreglement),

Bewilligungen (Abschreibungen, wirkungsorientierte Verwaltung), Informationspflichten (Zustellen von Erlassen)

Repressive Aufsichtsmittel Weisungen, Aufhebung widerrechtlicher Akte,

Ersatzvornahmen (z.B. Voranschlag), Zwangsverwaltung

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Anfechtung kommunaler Akte

Anfechtung von Gemeindeakten gemäss VRPG

Teilrevision VRPG vom 10. April 2008 Einheitsbeschwerde, umfasst ehemalige Verwaltungs- und

Gemeindebeschwerde

Rechtsweggarantie (Art. 29a BV)

Besonderheiten für Gemeinden Gemeindeinterner Rechtsschutz möglich (fakultativ)

Umfassender Rechtsschutz (Art. 60 VRPG)

Rügepflicht (Art. 49a GG)

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Art. 60 Abs. 1 VRPG

Art. 60 Grundsatz1 Der Beschwerde unterliegen

a Verfügungen, wenn dieses Gesetz nichts anderes bestimmt,

b folgende Akte von Behörden im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b:

1. Erlasse,

2. Wahlen, Abstimmungen, Beschlüsse und Verfügungen in Wahl- und Abstimmungssachen,

3. weitere Beschlüsse, wenn dagegen kein anderes Rechtsmittel möglich ist.

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Beispiele anfechtbarer Akte

Verfügungen Gebührenverfügung ,Entlassung von Personal

Erlasse (Reglemente, Verordnungen)

Beschlüsse in Abstimmungssachen Wahl eines Mitglieds des Gemeinderats

Volksabstimmung über Verkauf einer Liegenschaft

Weitere Beschlüsse (Realakte) Ausrichtung einer Subvention

Beschluss, Pappeln auf Schulhausareal zu fällen

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Art. 49a GG

Art. 49a Rügepflicht

1 Die Verletzung von Zuständigkeits- und Verfahrens-vorschriften an der Gemeindeversammlung oder an Sitzungen anderer Gemeindeorgane ist sofort zu beanstanden.

2 Die Pflicht zur sofortigen Beanstandung entfällt, wenn der betroffenen Person nach den Umständen nicht hat zugemutet werden können, den Mangel rechtzeitig zu rügen.

3 Wer rechtzeitige Rügen pflichtwidrig unterlassen hat, kann gegen Wahlen und Beschlüsse nachträglich nicht mehr Beschwerde führen.

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Themen






Finanzordnung


Gemeindefusionen

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Grundsätze Gemeindefusionen

Formen des Zusammenschlusses (vgl. Art. 3 FusG):

Absorptionsfusion („Eingemeindung): Bestehende Gemeinde übernimmt andere Gemeinde(n)

Kombinationsfusion („Verschmelzung“): Gemeinden schliessen sich zu neuer Gemeinde zusammen

Kanton beschliesst Bestand / Fusion von Gemeinden

„Bedingter Anspruch“ auf Zusammenschluss?

Zwangsfusionen möglich, wenn überwiegende kantonale, regionale oder kommunale Interessen

Positive und negative finanzielle Anreize für freiwillige Zusammenschlüsse (Beiträge, Finanzausgleich)

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Verfahren / Rechtsgrundlagen Fusion

Einleitung durch interessierte Gemeinden, Ausnahmsweise durch Kanton

Stimmberechtigte der Gemeinden schliessen Fusionsvertrag ab („Fusionsbeschluss“)

Regelung Weitergeltung von Erlassen aufgehobener Gemeinden in Fusionsreglement

Beschluss neues Organisationsreglement (Kombinationsfusion)

Genehmigung Fusionsbeschluss durch Regierungsrat, evtl. (bei Ablehnung durch RR) durch Grossen Rat

Besonderes Verfahren für Zwangsfusionen (Art. 4i f. GG)

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