DAvila gesetzt endg - zis-online.com · 9 V. Liszt, Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, vol. 2, 1905 (reimpr. por Walter de Gruyter, 1970) (publicação original de 1893), p.77

Inhalt AUFSÄTZE Internationales Strafrecht Os limites normativos da política criminal

no âmbito da ,,ciência conjunta do direito penal” (Algumas considerações críticas ao pensamento funcional de Claus Roxin)

Von Prof. Dr. Fabio Roberto DÀvila, Porto Allegre (Pucrs), Brasilien 485 Strafrecht Fünf Jahre §§ 152a Abs. 2, 263a Abs. 3 StGB: Ein Plädoyer für die Korrektur handwerklicher Mängel bei der innerstaatlichen Umsetzung von EU-Vorgaben Von Prof. Dr. Martin Heger, Berlin 496 Korruptionsbekämpfung durch Geheimnisverrat? Strafrechtliche Aspekte des Whistleblowing Von Privatdozent Dr. Arnd Koch, Augsburg 500 Positive Generalprävention als Achtung der Rechtsordnung Zugleich eine analytische Unterscheidung möglicher Interpretationen des Begriffs der „positiven General- prävention“ Von Dozent José Milton Peralta, Córdoba (Argentinien) 506 ENTSCHEIDUNGSANMERKUNGEN Strafrecht BGH, Beschl. v. 20.12.2007 – 1 StR 558/07 (Zum möglichen Ausschluss des Dreiecksbetrugs bei überlegenem Wissen des Vermögensinhabers) (Prof. Dr. Ralf Krack, Osnabrück) 518 BUCHREZENSIONEN Strafrecht Brigitte Kelker, Zur Legitimität von Gesinnungsmerkmalen Im Strafrecht, 2007 (Richter Dr. Thorsten Gerdes, Bielefeld) 522

Sven Erdmann, Die Krisenbegriffe der Insolvenz-straftatbestände, 2007

(RA Dr. Christian Pelz, München) 525

_____________________________________________________________________________________

Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com 485

Os limites normativos da política criminal no âmbito da ,,ciência conjunta do direito penal”

(Algumas considerações críticas ao pensamento funcional de Claus Roxin)*

Von Prof. Dr. Fabio Roberto DÁvila, Porto Alegre, (Pucrs), Brasilien I. Breves palavras sobre a projeção e a refração das novas relações sociais

Os inúmeros estudos sociológicos sobre as transformações sociais experienciadas nos últimos anos e a nova forma com que se manifestam as relações na sociedade contemporânea têm dado origem a quadros diversos, mediante enfoques ou pontos de interesse igualmente diferenciados. O nosso tempo não parece ter uma única feição, um único rosto, mas múltiplas feições, múltiplos rostos, que, todavia, não significa dizer serem eles estranhos entre si, ou incapazes de serem reconduzidos a uma única realidade, mesmo que pluriforme, caleidoscópica.1

Realidade que, dentre tantas características, deixa inequívoco o incremento da complexidade das relações sociais, inaugurando novos espaços de interesse jurídico-penal e pontos de alto nível de problematicidade, nem sempre facilmente tratados pelos instrumentos até então desenvolvidos pela ciência do direito penal.2 Em palavras

* A versão final do presente escrito conta com o inestimável contributo dos reviewers da Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (ZIS), razão pela qual importa agradecer, já em suas primeiras linhas, a valiosa e empenhada colaboração prestada pelos anonymous reviewers. 1 Ver, v.g., Gauer, ,,As fronteiras entre certezas e incertezas do conhecimento“, in: Educação e história da cultura. Fron-teiras, São Paulo: Editora Mackenzie, 2002; Boaventura de

Souza Santos, Um discurso sobre as Ciências, 11. ed., Porto: Afrontamento, 1999; Giorgi, Direito, democracia e risco. Vínculos com o futuro, Porto Alegre: Fabris, 1998; Damasio, O mistério da consciência: do corpo e das emoções ao conhe-cimento de si, tradução de Laura Teixeira Motta e revisão técnica de Luiz Henrique Martins Castro, São Paulo: Com-panhia das Letras, 2000; Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, 1986; e, do mesmo autor, ,,D’une théorie critique de la société vers la théorie d’une autocritique sociale”, DevSoc, 3 (1994); e ,,Teoría de la so-ciedad del riesgo”, in: Las consecuencias perversas de la modernidad, traduzido por Celso Sánchez Capdequí e revisa-do por Josexto Berian, Barcelona: Anthropos, 1996; Giddens, ,,Modernidad y autoidentidad”, in: Las consecuencias perver-sas de la modernidad, traduzido por Celso Sánchez Capdequí e revisado por Josexto Berian, Barcelona: Anthropos, 1996; Silva Dias, Protecção jurídico-penal de interesses dos consu-midores, 2.ª ed., Coimbra: policopiado, 2000, p.8. 2 Ver Figueiredo Dias, Direito penal. Parte geral, tomo 1, 1. ed. brasileira (2. portuguesa), São Paulo: Revista dos Tribu-nais e Coimbra Ed., 2007, p.133 ss.; Borges, ,,O crime eco-nômico na perspectiva filosófico-teológica”, Revista Portu-guesa de Ciência Criminal, 1 (2000), p.7 ss.; Wohlers, Deli-ktstypen des Präventionsstrafrechts – zur Dogmatik „moder-ner“ Gefährdungsdelikte, 2000, p.29 ss. e 43 ss.; Hassemer,

muito breves, poderíamos simplesmente dizer que, ao aumento da complexidade, seguem novos problemas que, não raramente, denotam o esgotamento explicativo de critérios jurídicos tradicionais, demandando estudos que propiciem um já indispensável aprimoramento.

Essa constatação, que nada traz de novo à realidade européia, lugar comum para todos aqueles que se debruçam sobre os problemas da ciência jurídico-penal contemporânea,3 apresenta-se, porém, nos países em desenvolvimento, de forma ainda mais saliente, onde o “novo” convive com a ausência de superação do “velho”, em que, nas palavras de Beck, o “medo” convive com a “fome”.4 Lugar social no qual o conjunto de conflitos de diferentes ordens, dimensões e intensidades, somado a uma já longa ausência de medidas responsáveis por parte dos Estados, abre-se em um amplo laboratório social, no qual as relações pessoais e institucionais, catalisadas por elementos urbanos incomuns, tornam possíveis amplos espaços de tensão e assumem cores e contrastes invulgares. Ou, mais propriamente, onde os interesses políticos do Estado no combate à criminalidade, muitas vezes na forma de um lamentável “populismo punitivo”,5 se mantêm em forte e contínua tensão com os direitos e as garantias fundamentais, acabando, não raramente, por prevalecer sobre esses, quer gerando pequenas violações a princípios e regras fundamentais, geralmente, percebidos e combatidos apenas em âmbito técnico, quer gerando atos de explícita e acintosa arbitrariedade.6

ZRP 10 (1992), 378; Prittwitz, Strafrecht und Risiko. Unter-suchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, 1993, passim; Herzog, ,,Algunos riesgos del Derecho penal del riesgo“, RPen, 4 (1999), p.56 s.; Stella, Giustizia e modernità. La protezione dell’inocente e la tutela delle vittime, 2.ª ed., Milano: Giuffrè, 2002, p.3 ss.; Munoz Conde, ,,Presente y futuro de la Dogmática jurídico-penal”, RPen, 5 (2000), p.48 s.; Silva Sanchez, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. 2.ª ed., Madrid: Civitas, 2001, p.149 ss.; Mendoza Buergo, El derecho penal en la sociedad del riesgo, Madrid: Civitas, 2001, p.64 ss.. 3 Ver nota anterior. 4 Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Mo-derne, 1986, p.66. 5 Ver Larrauri, ,,Populismo punitivo y como resistirlo”, Re-vista de Estudos Criminais, 25 (2007), Porto Alegre, p.9 ss.. 6 A título ilustrativo, ver, no que tange ao Brasil, ,,Carta de Principios do Movimento Antiterror”, Revista de Estudos Criminais, 10 (2003), Porto Alegre, p.07 ss.; Carval-

ho/Wunderlich, ,,O suplício de Tântalo: a lei 10.792/03 e a consolidação da política criminal do terror”, in: Leituras constitucionais do sistema penal contemporâneo, org. por Salo de Carvalho, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 383

Fabio Roberto DÁvila _____________________________________________________________________________________

_____________________________________________________________________________________

ZIS 10/2008 486

Diante dessa complexa rede de relações, depara-se a ciência jurídico-penal em sua tarefa de zelar pelos direitos e garantias fundamentais, de zelar pelo equilíbrio e racionalidade na atuação reservada à sua intervenção. E a pergunta, inevitável pergunta que daí advém, perfaz-se em saber se essa crítica que compete às ciências penais é, ou ao menos deve ser, uma crítica de acento político-criminal. Se dado o particular momento de desenvolvimento das idéias penais na Europa continental, se dado o momento de evidente ascensão da política criminal no seio da “ciência conjunta do direito penal”, deve ser esse questionamento crítico, também ele, um questionamento que se faz primeiro e fundamentalmente em âmbito político-criminal.7

Dessa pergunta depreendem-se, por um lado, problemas de ordem prática, como aquele já oportunamente salientado por Hassemer, no que tange à pouca, ou nenhuma, penetração do discurso jurídico-científico germânico, no atual espaço de elaboração das leis penais,8 espaço, por excelência, da política criminal. Por outro, a opção por uma orientação de tom político-criminal não se restringe apenas a demarcar o ponto de onde se deve tomar a “ciência conjunta do direito penal” (die gesamte Strafrechtswissenschaft). Ela inaugura um verdadeiro horizonte compreensivo, no qual o direito penal é compreendido e reestruturado, de modo a respeitar o fundamento que se lhe atribui e o atendimento aos fins que lhe são estabelecidos. Vale dizer: inauguram-se novos pontos de partida e de chegada. Mas também, e fundamentalmente, a precisa conformação do direito penal que deverá cumprir esse percurso. Daí, pois, a premência teórica e prática da reflexão que aqui nos propomos. II. Sobre o papel da política criminal no âmbito da “ciência conjunta do direito penal” (die gesamte Strafrechtswissenschaft). A política criminal oitocentista de Franz von Liszt e a concepção contemporânea de Claus Roxin

A questão da influência da política criminal sobre os conceitos jurídicos fundamentais do direito penal e, daí também, do papel da política criminal no seio da ciência conjunta do direito penal foi, já no final do século XIX, objeto não só de uma atenta reflexão por Franz von Liszt, mas de considerações que ainda hoje servem de referência para uma correta compreensão do tema. E, para tanto, para responder, adequadamente, tal questionamento, Liszt toma o cuidado de precisar, de antemão, o que se deve entender, no âmbito da ciência conjunta do direito penal, por política criminal, dogmática penal (direito penal normativo ou, ainda, simplesmente, direito penal) e sociologia criminal, interessando-nos, neste escrito, os dois primeiros conceitos.

ss.; e, sobre a realidade colombiana, Acosta, ,,El derecho penal garantista en retirada?”, Revista de Estudos Criminais, n.28 (2008), Porto Alegre, p.22 ss.. 7 Ver, por todos, Figueiredo Dias, Direito Penal, p.33 ss.; e Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol.1, 4. ed., p.227 ss.. 8 Hassemer, in: Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausende. Rückbesinnung und Ausblick, org. por Eser/Hassemer/Burkhardt, 2000, p. 41.

Por “direito penal” (Strafrecht), concebe Liszt “o conjunto das regras jurídicas através das quais a pena como conseqüência jurídica é unida ao crime como tipo legal”9, sendo a função da chamada ciência jurídico-penal “a reunião sistemática e o desenvolvimento destas regras jurídicas”. As normas jurídicas, afirma o autor, “são o seu objeto, e a lógica é o seu método”.10 O que, por sua vez, e evidentemente, impediria a existência de uma oposição real com a sociologia jurídica. Essa, tomada como investigação científica das causas e conseqüências do crime, teria objeto e método diversos.11

Em contrapartida, a política criminal (Kriminalpolitik) surge na elaboração de Liszt como a “reunião ordenada de princípios (aqui no sentido de regras de razoabilidade), segundo os quais deve ser conduzida a luta da ordem jurídica contra o crime”12. Ou, ainda, de forma mais pormenorizada, “o conjunto sistemático de princípios baseados na investigação científica das causas do crime e conseqüências da pena, segundo os quais o Estado, por meio da pena e mecanismos a ela análogos [casas de correção, educacionais, etc.], deve conduzir a luta contra o crime”13. A política criminal origina-se, assim, da intenção de combater o crime e realiza essa tarefa apoiando-se na sociologia criminal. Não é possível combater o crime, sem antes ser ele conhecido como fenômeno submetido a determinadas leis. Mas o conhecimento científico é, para a política criminal, apenas meio para a obtenção do seu objetivo prático, nomeadamente a “luta contra o crime” (Kampf gegen das Verbrechen).14 A partir de tais categorias, questiona Liszt a utilidade de mantermos o antiquado edifício de conceitos complicados a que chamamos de dogmática penal, no lugar de substituí-lo por uma nova construção de cunho político-criminal.15 Se tivéssemos coragem, observa o autor, de substituir os códigos penais por um único artigo com o seguinte conteúdo: “todo

9 V. Liszt, Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, vol. 2, 1905 (reimpr. por Walter de Gruyter, 1970) (publicação original de 1893), p.77. Esse mesmo conceito pode também ser encon-trado na versão portuguesa do “Direito Penal Alemão”, de Liszt (V. Liszt. Tratado de direito penal allemão, Tomo I, trad. por José Hygino Duarte Pereira, Rio de Janeiro: Briguiet, 1899, p.1), bem como em sua obra com Eberhard Schmidt (V. Liszt/Schmidt. Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, vol. 1, 1932, p.1). 10 V. Liszt, Strafrechtliche Aufsätze, vol.2, p. 77. 11 V. Liszt, Strafrechtliche Aufsätze, vol.2, p. 78. 12 V. Liszt, Strafrechtliche Aufsätze, vol.2, p. 78. 13 V. Liszt, Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, vol. 1, 1905 (reimp. por Walter de Gruyter, 1970) (publicação origi-nal de 1889-1892), p.292 14 V. Liszt, Strafrechtliche Aufsätze, vol.2, p. 79. Para uma conceituação mais atual de direito penal (normativo) e políti-ca criminal – que, todavia, em nada invalida o contraste que aqui se pretende – ver Faria Costa, Noções fundamentais de direito penal. Fragmenta iuris poenalis. Introdução, Coimbra: Coimbra Ed., 2007, p. 68 ss., Figueiredo Dias, Direito penal, p. 27 ss.. 15 V. Liszt, Strafrechtliche Aufsätze, vol.2, p.79 s.

Os limites normativos da política criminal no âmbito da ,,ciência conjunta do direito penal” _____________________________________________________________________________________

_____________________________________________________________________________________


homem que constitua um perigo público deve, no interesse da coletividade, ser inocuizado, pelo tempo que for necessário”. Então, teríamos, com um único golpe, posto por terra todo “um mar de livros de doutrina e manuais, de comentários e monografias, de controvérsias e decisões judicias”. Os juristas, nas fortes palavras de Liszt, “teriam renunciado, para o bem do ‘higienizador social’”. Na ausência de toda a tralha da “criminalística clássica”, poderia ser tomada, no caso concreto, a decisão mais vantajosa à coletividade.16

Mas esse não é o caminho recomendado pelo autor. Para Liszt, por mais paradoxal que possa parecer, “o código penal é a magna carta do criminoso”. O seu objetivo não é proteger a ordem jurídica ou a coletividade, mas o indivíduo violador, concedendo o direito de ser punido, apenas e exclusivamente, dentro dos limites da lei e mediante o atendimento de seus pressupostos. E, aqui, exemplifica, valendo-se do princípio da legalidade. O nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege é o baluarte do cidadão diante do poder estatal, diante do poder da maioria, diante do Leviathan. O direito penal torna-se, nesse contexto, “o poder estatal delimitado juridicamente”. Ou, ainda, em uma de suas mais eloqüentes assertivas: “o direito penal é a barreira intransponível da política criminal” (das Strafrecht ist die unübersteigbare Schranke der Kriminalpolitik).17 E, com isso, apresenta Liszt o direito penal (dogmática penal) como espaço no qual se defende a liberdade individual contra os interesses da coletividade, no qual os interesses de persecução do Estado se vêem, necessariamente, limitados pelas garantias preestabelecidas pela lei penal.18

A essa forma de pensar, entretanto, opõe hoje Claus

Roxin uma série de argumentos. Em seu célebre escrito, intitulado “Política criminal e sistema jurídico-penal”19, destaca o equívoco de tomar a política criminal e o direito penal a partir de uma relação de tensão, a partir de uma relação dicotômica, propondo, em seu lugar, uma compreensão que os reúna na forma de síntese, tal qual convivem hoje as noções de Estado de Direito e Estado Social.20 Conclusão que é antecedida de duas críticas fundamentais ao trabalho de Liszt.

Ressalta, em um primeiro momento, que, muito embora o pensamento sistemático defendido por Liszt tenha o mérito de propiciar uma maior uniformidade e clareza na aplicação do direito, reduzindo o arbítrio judicial em prol de uma maior segurança jurídica, o “minucioso trabalho sistemático de nossa dogmática” não apresentaria proporção entre “os esforços investidos pelos estudiosos e suas conseqüências práticas”. O priorizar das idéias de “organização, igualdade e domínio sobre a matéria” torna as “discussões sobre o sistema ‘correto’” pouco produtivas.21

16 V. Liszt, Strafrechtliche Aufsätze, vol.2, p.80. 17 V. Liszt, Strafrechtliche Aufsätze, vol.2, p.80. 18 V. Liszt, Strafrechtliche Aufsätze, vol.2, p.81. 19 Roxin, Política criminal e sistema penal, trad. por Luís Greco, Rio de Janeiro: Renovar, 2000. 20 Roxin, Política criminal, p.20. 21 Roxin, Política criminal, p.5 s.

Em uma segunda crítica, afirma que as soluções claras e uniformes, como aquelas que propiciam um sistema no qual os questionamentos político-criminais não possuem espaço, não são, necessariamente, ajustadas ao caso. De que serviria, afinal, “a solução de um problema jurídico, que apesar de sua linda clareza e uniformidade é político-criminalmente errada? Não será preferível uma decisão adequada do caso concreto, ainda que não integrável no sistema?”22 Vale dizer: haveria aqui de se questionar sobre o eventual conflito entre a solução adequada ao sistema e aquela adequada aos olhos da política criminal. Concluindo, daí, que aceitar uma correção de cunho político-criminal das soluções dogmáticas ocasionaria ou um significativo abalo à pretensão de aplicação constante e não-arbitrária do direito, ou o reconhecimento de que a solução em termos valorativos (político-criminais) não afeta a segurança jurídica e o domínio sobre a matéria, colocando em questão, por decorrência lógica, a utilidade do pensamento sistemático.23 Contudo, no entender de Roxin, a solução para um tal impasse não se encontra em uma oposição ao pensamento sistemático, eis que o seu contributo à segurança jurídica em âmbito penal é irrenunciável; e sim na oposição a determinadas premissas que, equivocadamente, lhe dão sustento, especialmente, o positivismo jurídico. É o positivismo jurídico que, ao afastar da esfera do direito o social e o político, confere sustento à tensão entre direito penal e política criminal. Aqui, o cuidar do conteúdo social e dos fins do direito penal é tarefa que compete à política criminal, e ela, porém, está fora do âmbito jurídico, restrita aos espaços de lege ferenda e de execução penal.24 Daí que a solução encontrada pelo autor não poderia se perfazer, senão em uma aproximação que se revela, ao fim e ao cabo, em uma verdadeira síntese entre direito penal e política criminal.

Nesse sentido, busca salientar que a tarefa da lei não mais se esgota na função garantística destacada por Liszt. E sim que, ao lado de tais exigências, “problemas político-criminais constituem o conteúdo próprio também da teoria geral do crime”. Mesmo o princípio da legalidade possui, para além da função liberal de proteção, também a finalidade de “fornecer diretrizes comportamentais”, de modo a se apresentar como um importante instrumento de regulação social. O que, por sua vez, ocorreria nos mais variados campos da teoria do crime, como a legítima defesa, o erro em direito penal e a desistência na tentativa.25

Desse modo, entende Roxin que o caminho correto a ser tomado já começa a ganhar forma e não pode ser outro, exceto “deixar as decisões valorativas político-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal”, permitindo o surgimento de uma síntese em que as idéias de submissão ao direito e adequação a fins político-criminais, ao invés de entrarem em contradição, compõem uma unidade dialética,

22 Roxin, Política criminal, p. 7. 23 Roxin, Política criminal, p. 9. 24 Roxin, Política criminal, p. 10 ss. 25 Roxin, Política criminal, p. 13 ss.


_____________________________________________________________________________________

ZIS 10/2008 488

semelhante, como já referido, ao que ocorre entre as noções de Estado de Direito e Estado Social.26 III. Algumas linhas críticas ao pensamento funcional de Claus Roxin

É indiscutível a correção de Roxin, no sentido de que a grande questão do direito penal normativo não reside em acertos meramente conceituais, próprio de sistemas de feição acentuadamente positivistas (silógico-formais), mas em decisões de valor, orientadas por determinados princípios reitores. E, sobre isso, diga-se, já parece haver algum consenso. A dúvida está em saber se esses critérios, nos quais deve encontrar orientação a normatividade penal, são critérios exclusivamente político-criminais ou, ao menos, que encontram nesse âmbito a sua marca de maior expressão.

Não por casualidade é que Stratenwerth identifica nessa precisa interrogação o ponto de partida de sua breve, porém consistente, crítica à elaboração teórica de Roxin. Como bem observa, se temos por referência a idéia de política criminal como reação jurídico-penal voltada ao combate da criminalidade, é preciso concluir pela ausência de função especificamente político-criminal do princípio nullum crimen, o qual pode representar, muitas vezes, um verdadeiro estorvo na persecução de certos comportamentos.27 Do mesmo modo, em que pese ser a ilicitude um espaço de decisão acerca de conflitos de valores, está longe de poderem ser esses reduzidos a interesses de natureza meramente político-criminal. E, no que tange à culpabilidade, salienta ainda Stratenwerth que também esse juízo muito dificilmente poderia ser encontrado mediante simples recurso às expectativas de prevenção, em razão da complexidade que envolve o tema. Para o autor, enfim, os critérios de valor de que se vale o direito penal não são, em sua maioria, aqueles da política criminal. A não ser que se queira recorrer a uma proposição geral, segundo a qual o valor “correto” seria sempre exigido também político-criminalmente.28

Essa é, de fato, a primeira dificuldade que se impõe para a correta compreensão das idéias de Roxin e também para a bondade de toda e qualquer crítica que contra ela se levante: a precisa delimitação daquilo que, em sua proposição teórica, se deve entender por política criminal. Daí não causar surpresa o fato de que, à primeira objeção levantada por Stratenwerth, isto é, sobre a função sistemática do princípio da legalidade, responda Roxin com o argumento de ser tal objeção nada mais que expressão da concepção dualista de Liszt, precisamente aquilo que ele pretende superar.29

Alega Roxin que a “tensão entre o interesse da persecução e o da liberdade, pelo contrário, é inerente ao conceito de política criminal”, que as “funções de motivação e garantia desempenhadas pelos tipos são dois lados da mesma

26 Roxin, Política criminal, p. 20. 27 Stratenwerth, ,,Buchbesprechungen – Roxin, Claus. Krimi-nalpolitik und Strafrechtssystem, Heft 39, 1970“, Monats-schrift für Kriminologie und Strafrechtsreform, 4 (1972), p.196 s. 28 Stratenwerth, ,,Buchbesprechungen“, p.197. 29 Roxin, Política criminal, p.90.

finalidade político-criminal”.30 Para além disso, entende que a interpretação do tipo segundo o bem jurídico, o surgimento da ilicitude material e a noção de reprovabilidade no âmbito da culpabilidade – elementos que ascendem ao espaço teórico-sistemático, a partir do pensamento neokantista – consistem em valorações político-criminais.31 E não só. O princípio de proteção da ordem jurídica – de que o direito não necessita ceder diante do injusto – encontra fundamento em premissas político-criminais.32 Os conflitos de valor próprios do âmbito da ilicitude são também questões de política criminal, uma vez que acabam por traçar os limites entre o crime e a justificação.33 A não-punição de fatos em que o agente é exposto a sério perigo, se dá apenas por critérios de política criminal, nomeadamente a falta de necessidade de prevenção, em razão da irrepetibilidade, e pela baixa culpabilidade.34 E a teoria do erro e a desistência na tentativa são (devem ser) fundamentadas apenas pela teoria dos fins das penas.35

Ora, um tal conceito de política criminal que pretenda assumir tantos papéis só pode ser concebido se ultrapassar os estreitos limites daquele com o qual trabalha Liszt. Aqui, se bem vemos, a noção de política criminal ganha substancialmente em significação. Abre-se para os mais variados princípios reitores do direito penal, de modo não só a abranger seus opostos, como afirma expressamente Roxin, ao referir-se às noções de garantia e prevenção sob um nullum crimen político-criminal, mas de forma a encontrar nessa mesma dialética a completude de sua feição. Significa dizer, sem rodeios, que os princípios fundamentais de direito penal, que os critérios axiológicos reitores da dogmática penal são agora nada mais que política criminal. Daí, por certo, não se poder falar em conflito, já que todo e qualquer conflito seria antes um “conflito” político-criminal, próprio de sua dialética. Eis, pois, o alegado equívoco de Stratenwerth.

Se é bem verdade que essa forma de ver as coisas propiciou muitos ganhos em termos científicos e políticos, entre os quais a própria afirmação de um espaço político-criminal crítico, conquistando, não por outro motivo, seguidores por todo lado, não é menos verdade que também ela encontra algumas dificuldades, seja em termos de legitimação, seja em termos de adequação ou, mesmo, utilidade. Dificuldades, vale salientar, que, embora não restritas a um determinado espaço de discursividade jurídico-penal, não raramente, se fazem especialmente sensíveis a países em desenvolvimento, haja vista a ainda frágil situação dos direitos humanos. III. 1. Equívoco metodológico

O primeiro ponto que pode ser levantado em oposição à proposta de Roxin consiste em um equívoco metodológico:

30 Roxin, Política criminal, p.90 s. 31 Roxin, Política criminal, p.24 ss. 32 Roxin, Política criminal, p.58. 33 Roxin, Política criminal, p.91 s. 34 Roxin, Política criminal, p.70. 35 Roxin, Política criminal, p.72 ss.


_____________________________________________________________________________________


acaba por afirmar exatamente aquilo que pretende corrigir. Como já salientado, a elaboração em análise levanta-se, manifestamente, contra sistemas teóricos puramente conceituais, vazios de orientação axiológica, que, ao término, resumem-se a um silogismo formalista. Pois é exatamente esse modelo de normatividade que pressupõe Roxin ao considerar indispensável a política criminal como espaço que dará forma, sentido e orientação à normatividade. Se os princípios reitores da dogmática penal, se os critérios axiológicos que lhe devem servir de base já não mais estão na normatividade, mas na política criminal, encontrando, daí, apenas e exclusivamente nela, a orientação axiológica capaz de lhe conduzir, de forma ajustada, aos parâmetros de um Estado democrático e social de Direito, o que então resta à normatividade? Ao seu espaço próprio, não sobram senão conceitos vazios de sentido, incapazes de encontrar qualquer aplicação que fuja ao indesejado silogismo formalista. Apenas uma compreensão de normatividade nesses termos dá sentido à sugerida síntese dialética com um conceito de política criminal dimensionado nos termos em que faz Roxin, vale dizer, apenas a exata compreensão de normatividade tida como e combatida por manifestamente inaceitável. Uma normatividade incapaz de encontrar, em si mesma, sentido, função e orientação axiológicos, suficientemente consistentes.

Ademais, se por um lado o sistema teleológico-funcional, quando comparado ao modelo de Liszt, apresenta-se claramente enriquecido em termos axiológicos, por outro, tal contraste já não é assim tão saliente, quando temos como referencial o modelo neoclássico de crime. À parte das críticas que contra essa orientação foram e são direcionadas, é indiscutível que marcam não só um valioso e irrenunciável enriquecimento axiológico, obtido por questionamentos próprios da normatividade, mas também a possibilidade de caminhos bastante diversos daqueles de inclinação funcionalista. Por certo que o problema do direito penal está centrado em juízos de valor. Contudo, longe isso está de significar que o único caminho para se ascender a esses juízos seja deslocando-os para um âmbito diverso ao da normatividade, e mediante a aplicação de critérios axiológicos igualmente estrangeiros ao espaço normativo. III. 2. Da excessiva amplitude do conceito de política criminal na resolução de problemas

A versatilidade que confere Roxin à noção de política criminal implica uma excessiva abertura e, portanto, também a perda do seu rigor conceitual como critério de orientação na resolução de casos, servindo, muitas vezes, de recurso meramente retórico.

O que se deve entender por “político-criminalmente correto” ou “político-criminalmente errado” depende, fundamentalmente, do critério de valor utilizado. Se, por um lado, está claro que se deseja, a partir dessa forma de ver as coisas, uma aproximação com os conteúdos sociais e os fins do direito penal, por outro, não fica suficientemente claro quais são os precisos critérios que irão permitir essa aproximação, bem como os fundamentos que os permitem

ascender a essa posição e os fazem únicos ou, ao menos, preferíveis a outros critérios.

Se a noção de bem jurídico, o surgimento da ilicitude material, a reprovabilidade, a excludente da ilicitude do estado de necessidade supralegal e o conceito de exigibilidade na teoria da culpabilidade são, todos eles, exemplos de “incorporações de valorações político-criminais”36, resta saber qual é o limite, se há algum, para o reconhecimento de um valor como critério político-criminal, em que está, enfim, o parâmetro para essa afirmação. O que, por certo, deve ser encontrado nos limites estritos da dimensão político-criminal e não em uma eventual referência à normatividade penal ou constitucional. Pois, se assim procedesse, não poderia nela reconhecer o vazio axiológico de que se vale para se erigir em diretriz axiológica. III. 3. A funcionalização do conceito de crime

Uma das conseqüências mais intensas da elaboração funcional de Roxin recai sobre a noção de culpabilidade. Afastando-se da conhecida formulação em termos de poder-agir-de-outro-modo, o autor propõe, em seu lugar, uma compreensão estabelecida na idéia de necessidade de aplicação da pena criminal.37 Em seu entender, hipóteses como a coação moral irresistível ou o estado de necessidade exculpante, tradicionais causas de exclusão da culpabilidade, não dizem respeito à possibilidade de agir de outra maneira, eis que esta, mesmo em se tratando de casos extremos, ainda assim estaria presente. A não-punição encontraria fundamento, mais propriamente, em critérios de prevenção. Ou, de forma mais precisa, na sua excepcionalidade38, no fato da “irrepetibilidade de tais situações” tornar “desnecessária a prevenção, tanto geral como especial”.39 O conceito de culpabilidade é, assim, substituído por uma noção mais ampla de “responsabilidade” (Verantwortlichkeit), estabelecida a partir do merecimento de pena pela prática de um fato típico e ilícito. Nas palavras de Roxin: “a responsabilidade surge, no âmbito das determinações da punibilidade, como a realização dogmática da teoria político-criminal dos fins da pena”.40 Um tal modo de ver as coisas da culpabilidade está muito distante do nosso horizonte compreensivo, quer em seu fundamento geral, quer nas razões de admissão de seus critérios de exclusão. Não nos parece possível e tampouco saudável delimitar as vertentes axiológicas da culpabilidade ao superficial e restrito universo da prevenção geral e especial41 ou mesmo falar em não-punição por

36 Roxin, Política criminal, p.25. 37 Roxin, Política criminal, p.31. 38 Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. ed., 2006, vol.1, p.226 e 852. 39 Roxin, Política criminal, p.70. 40 Roxin, Strafrecht, p.226. 41 Não por outra razão, podemos surpreender a responsável preocupação de Figueiredo Dias em delimitar a culpabilidade a determinados parâmetros axiológicos. Afirma, hoc sensu, que o conceito material subjacente à culpabilidade “não é funcionalmente determinado a partir de uma perspectiva sistêmico-social, mas exprime uma realidade axiológica (uma


_____________________________________________________________________________________

ZIS 10/2008 490

irrepetibilidade dos fatos, quando, mesmo a sua hipotética reiteração, não convenceria em alterar a solução jurídico-penal do caso. Contudo, não é este o lugar para aprofundarmos questões dessa natureza. Mais vale aqui uma breve chamada de atenção para conseqüências ainda mais profundas de uma tal forma de pensar o direito penal.

Ora, se é bem verdade que o conceito de culpabilidade (ou reprovabilidade) é elemento fundamental e indispensável para o reconhecimento do crime, uma construção teórica que pretenda vincular a reprovabilidade à necessidade (preventiva) de pena acaba por condicionar o reconhecimento da existência do crime à sua conseqüência jurídica, o que é, aos nossos olhos, lógico e metodologicamente equivocado.42 A vinculação de conseqüências jurídicas a um fato (criminoso) tem como pressuposto lógico o prévio reconhecimento da sua existência. Apenas quando se tem por certo a ocorrência de um crime é que se faz possível cogitar sobre a legitimidade e conveniência político-criminal de lhe atribuir uma determinada sanção, eis que, caso contrário, estaríamos por suprimir-lhe, de forma irremediável, a própria possibilidade de existência enquanto fenônemo, estaríamos por admitir uma noção de crime que deixa de ter conteúdo próprio para assumir, ele mesmo, um conteúdo funcionalizado: existe se atender à função que lhe é atribuída.43 III. 4. Perda de nitidez na visualização do conflito exposto por Liszt

O desejo de estabelecer uma política criminal crítica, constitucionalmente orientada, parece-nos não só adequado, como tarefa inafastável em um Estado Democrático de

valoração ética) insuscetível de manipulação utilitarista” (Figueiredo Dias, Direito Penal, p.275). E, nesse mesmo sentido, de forma impressiva, sustenta Costa Andrade que a racionalidade funcional deve estar “inteiramente colonizada pela densidade axiológica da Wertrationalität”. Através do que pretende, inclusive, atender à exigência de Liszt acerca do direito penal como limite intransponível da política criminal (Costa Andrade, ,,A dignidade penal e a carência de tutela”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 2 (1992), p.181 s.). 42 Também assim, Zaffaroni e Pierangeli para quem “essa limitação do delito através da teoria a pena, inverte a coloca-ção geral da questão: questionamos se há delito para saber se devemos aplicar a pena e não o contrário” (Zaffaro-

ni/Pieangeli, Manual de direito penal brasileiro. Parte geral, 4.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.611). 43 Algo que, como bem observa Castanheira Neves, já está presente na atitude do funcionalismo jurídico perante o direi-to, na sua pergunta básica: “o direito para que serve?”. Esta-mos, prossegue o autor, “perante uma assimetria em que a autonomia constitutiva do input é sacrificada à aptimização do output” (Castanheira Neves, ,,Entre o “legislador”, a ,,sociedade” e o ,,juiz” ou entre ,,sistema”, ,,função” e ,,problema” – os modelos actualmente alternativos da realiza-ção jurisdicional do direito”, in: Boletim da Faculdade de Direito 74 (1998), Coimbra, p.26).

Direito. Todavia, a concessão de prevalência a esse espaço crítico, no âmbito da ciência conjunta do direito penal, de modo a recepcionar, inclusive, a tensão entre o interesse de persecução e a liberdade, acarreta um sensível esfumaçamento, uma sensível perda dos contornos de um conflito de indiscutível atualidade,44 e que se apresenta de modo muito expressivo na concepção de Liszt, isto é, do constante conflito entre os interesses estatais de combate à criminalidade com os interesses de preservação de direitos e garantias fundamentais.

Com isso, não queremos dizer que são interesses opostos, compreensão que, certamente, já não pode ter lugar nos quadros de um direito penal legítimo, uma vez que só na tutela de bens jurídico-penais, ou seja, em benefício de direitos e garantias fundamentais, é que o direito penal encontra hoje seu lugar de legitimidade. O que se deseja ressaltar é o fato de uma eventual e inevitável disfunção entre esses interesses, lugar comum principalmente em países em desenvolvimento,45 em vez de ser recepcionada como conflito que toca, em primeiro lugar, a normatividade, como espaço de garantia, passa a ser traduzida como problema de adequação político-criminal, no qual se deverá verificar a propriedade jurídica, ou mesmo jurídico-constitucional, dos interesses político-criminais em questão. Termos em que, por evidência, perde-se em nitidez, quando em comparação à concepção lisztiniana. III. 5. Da perda de consistência dos princípios e regras penais de garantia em âmbito político-criminal

Essa nova dimensão que assume o conceito de política criminal nos dias de hoje, como centro de convergência de princípios (penais e constitucionais) e âmbito de decisão política informadora e conformadora do direito penal, para além de provocar uma desvalorização da dimensão normativa desses mesmos princípios e regras – acabando, como já mencionado, por tornar a dogmática exatamente aquilo que critica, é dizer, um espaço conceitual, silógico, vazio de conteúdo e direcionamento – termina por retirar demasiada consistência dos princípios e regras reitores da ordem jurídico-penal, pelo simples fato de recepcioná-los e trabalhá-los em um âmbito assumidamente político. Mas não só. Também por esses princípios e regras estarem não em um contexto político axiologicamente “neutro”, o que, por óbvio, pela natureza das coisas, sequer se poderia esperar de um ambiente político. Mas sim em um contexto político assumidamente marcado pelo atendimento a um bem determinado objetivo: o interesse de prevenção geral positiva. 46

44 Hassemer, ,,Desenvolvimentos previsíveis na dogmática do direito penal e na política criminal”, Revista de Estudos Cri-minais, 29 (2008), Porto Alegre, p.10 ss.; Larrauri, ,,Populismo punitivo”, p.9 ss.. 45 Ver, v.g., ,,Carta de principios do movimento antiterror”, p.07 ss.; Carvalho/Wunderlich, ,,O suplício de Tântalo”, p. 383 ss.; Acosta, ,,El derecho penal garantista en retirada?”, p.22 ss.. 46 Conquanto a existência de elaborações que, assumida e responsavelmente, demontram preocupação em delimitar o sistema funcional à determinados parâmetros axiológicos,


_____________________________________________________________________________________


Não se trata, portanto, de simplesmente conferir maior “flexibilidade” a princípios e regras, em função da sua tomada em um ambiente político, o que, por si só, e por razões evidentes, já não seria positivo, mormente em contextos jurídicos em que tais princípios ainda não se encontram suficientemente assimilados. O problema agrava-se consideravelmente quando essa flexibilidade se dá em um ambiente fortemente caracterizado pelo convívio desequilibrado de interesse, por uma predeterminação teleológica, em função de interesses de prevenção. Isso significa dizer que, muito embora seja a política criminal contemporânea um centro de convergência de princípios e regras reitores da discursividade penal, estes não são considerados em condições de razoável igualdade com os interesses que dão feição ao pensamento funcional.

Daí não causar admiração alguma, a usual derroga de princípios fundamentais ou mesmo regras de direito penal, em prol do bom atendimento de objetivos prevencionistas. Admitir que determinado princípio é o núcleo fundamental do ilícito criminal não significará dizer, por essa exata razão, que deverá ser mantido, quando em conflito com interesses de prevenção geral. Para tanto, basta considerarmos o posicionamento de Mantovani que, conquanto assevere o principio di offensività47 como baricentro de uma ordem

nomedamente no que diz respeito à culpabilidade (ver, por todos, os já mencionados trabalhos de Figueiredo Dias, Direi-to Penal, p.275, Costa Andrade, ,,A dignidade penal”, p.181 s.), longe está de ser injustificável, em um contexto funcional, o temor de uma tendencial sobreposição da chamada Zweckra-tionalität à Wertrationalität. A “racionalidade assumida pelo funcionalismo”, são palavras de Castanheira Neves, “é a que corresponde à ,,razão instrumental” (no sentido de Horkheim) ou, se quisermos, à Zweckrationalität”, aqui entendida a partir da dicotomia de Max Weber (Castanheira Neves, ,,Entre o legislador”, p.24). Daí merecer razão Hassemer, ao observar, no atual contexto político-criminal, a instrumentali-zação do direito penal em prol da eficácia e os riscos que corre o princípio fundamental da culpabiliade “em um siste-ma jurídico-penal que está preso ao efeito preventivo” (Has-

semer, ,,Desenvolvimentos previsíveis”, p.12 s. e 15). 47 Embora a noção jurídico-penal de ofensividade (offensivi-tà) não encontre reconhecimento apenas no direito penal italiano, seu espaço de maior expressão, mas também no direito penal português e brasileiro, enfrenta, bem observa Manes, grande dificuldade para a sua tradução ao alemão (Manes, ,,Der Beitrag der italienischen Strafrechtswissen-schaft zur Rechtsgutslehre”, ZStW 114 (2002), 722). Toda-via, é possível identificar, também no espaço de discurssivi-dade penal germânico, elaborações que se aproximam da sua idéia central, nomeadamente os trabalhos de Stächelin, Straf-gesetzgebung im Verfassungsstaat, 1998, p.55 ss. e 90 ss.; do mesmo autor, ,,Interdependenzen zwischen der Rechtsgu-tstheorie und den Angriffswegen auf die dadurch bestimmten Güter”, in: Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse?, vol.1, org. por Lüderssen, 1998, p.239 ss.; Hohmann, Das Rechtsgut der Umweltdelikte. Grenzen des strafrechtli-chen Umweltschutzes, 1991, p.139 ss.; Schenck, Pönalisie-

penal garantista e democrática, além de princípio recepcionado constitucionalmente, admite o seu afastamento, para fins de política criminal.48 E diferente não é no que tange a institutos de direito penal. Os crimes de perigo abstrato, v.g., são, para muitos, incompatíveis com “os princípios elementares de direito penal em um Estado de Direito”49. Incompatibilidade, entretanto, que simplesmente desaparece quando se tem, do outro lado, interesses de prevenção geral por atender.50 E, por fim, para nos valer do que podemos chamar de um exemplo do superlativo em âmbito funcional, até mesmo o conceito de pessoa51 e o modelo de Estado de Direito52 passa a ser suscetível de “correção”, no momento em que começa a dificultar a obtenção dos fins políticos, preestabelecidos pelo Estado.

rung der Folter in Deutschland, 2008, p.133 ss. (diss. de dou-torado). E algo semelhante pode também ser surpreendido na tradição anglo-saxônica, com o “princípio de dano ao outro” (Harm principle to others), o qual remete aos estudos de John

Stuart Mill (Mill, On Liberty and other essays, org. por John

Gray, Oxford: Oxford Univ. Press, 1998, p.5 ss.; Hirsch, Der Rechtsgutsbegriff und das „Harm Principle“, in: Die Rechts-gutstheorie, org. por Hefendehl/Hirsch/Wohlers, 2003, p.13 ss.; do mesmo autor, Fairness, Verbrechen und Strafe: Straf-rechtstheoretische Abhandlungen, Berlin, 2005, p.69 ss.). 48 Mantovani, ,,Il principio di offensività nello Schema di Delega Legislativa per un Nuovo Codice Penale”, Riv. Ital. Dir. Proc. Penale, n.2 (1997), p.323 ss.; Diritto Penale. Parte generale, 4.ed., Padova: Cedam, 2001, p.196; ,,Il principio di offensività tra dogmática e politica criminale”, in: Il diritto penale alla svolta di fine milenio, org. por Stafano Canestra-

ri, Torino: Giappichelli, 1998, p. 251. De forma mais porme-norizada, ver o nosso ,,O modelo de crime como ofensa ao bem jurídico. Elementos para a legitimação do direito penal secundário”, in: Direito penal secundário. Estudos sobre crimes econômicos, ambientais, informáticos e outras questõ-es, org. por D’Avila/Sporleder de Souza, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.88 ss. 49 Ver, por exemplo, Schröder ,,Die Gefährdungsdelikte im Strafrecht“, ZStW 81 (1969), p. 15. 50 Schröder ,,Die Gefährdungsdelikte“, p.16. 51 Ver Jakobs. ,,Das Selbstverständnis der Strafrechtswissen-schaft vor den Herausforderungen der Gegenwart (Kommen-tar)“, in: Die Deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahr-tausendwende, org. por Eser/Hassemer/Burkhardt, 2000, p.53. 52 Nesse sentido, paradigmática é a seguinte afirmação de Jakobs: “eu volto novamente à questão inicial: a guerra con-tra o terror pode ser conduzida com os meios de um direito penal do Estado de direito? Um Estado de direito que com-preende tudo não poderia conduzir esta guerra, pois precisaria tratar o seu inimigo como pessoa, não lhe sendo permitido, por esta razão, considerá-lo uma fonte de perigo. Mas em um Estado de direito praticamente otimizado, isso se dá de forma diferente, trazendo-lhe a chance de não sucumbir ao ataque do seu inimigo” (Jakobs, ,,Terroristen als Personen im Recht?”, ZStW, 117 (2005), p.851).


_____________________________________________________________________________________

ZIS 10/2008 492

Aliás, vale sempre salientar, em uma exacerbada compreensão funcional como a de Günther Jakobs, nada parece estar à margem de considerações em termos de utilidade e conveniência.53 Se os objetivos tidos como relevantes pelo Estado, como o paradigmático caso do combate ao terror, entram em conflito com a manutenção de direitos e garantias fundamentais, colocando em xeque o êxito na obtenção de tais fins, não se leva a sério a possibilidade de existirem limites materiais intransponíveis à sua atuação. De existirem limites tão fortes que o “fracasso diante do seu inimigo” seja inevitável, em prol da manutenção dos valores ainda mais preciosos, valores que dão legitimidade não só ao seu agir, mas à própria existência do Estado de Direito. E que, nessa medida, ao perceber que mesmo o eficientismo mais acerbado encontra barreiras axiológicas inultrapassáveis, em nada teria de fracasso, mas de êxito. Êxito que se revela na impositiva revisão ou moderação dos seus objetivos políticos. Contudo, o seu necessário sensor crítico, vale dizer, a Constituição – eis que a esta esfera crítica nenhuma medida estatal pode escapar – acaba por esboçar, em âmbito político, linhas de garantia demasiadamente débeis. III. 6. O priorizar da dimensão político-criminal como inversão da correta ordem de enfrentamento crítico dos problemas penais

Parece-nos que o priorizar da dimensão político-criminal termina por inverter a correta ordem de enfretamento dos problemas penais, suprimindo um momento prévio e fundamental de se pensar a prática penal: antes de discutirmos a bondade dos interesses político-criminais em questão, antes de perguntarmos pela adequação e utilidade político-criminal de determinadas medidas ou propostas, é preciso interrogar acerca da sua possibilidade jurídico-penal e jurídico-constitucional já como pergunta.54

Isso significa dizer que, em um Estado Democrático de Direito, a delimitação do espaço de legitimidade propiciado pela análise normativa deve, necessariamente, preceder a reflexão em termos de adequação e utilidade por parte da política criminal. Porquanto para se perfazer como interrogação política, como pergunta de adequação e utilidade, como querer político, é ela sempre interrogação que deve se fazer, primeiramente, jurídica, como uma pergunta de possibilidade e legitimidade, como poder jurídico que se abre ao político.55

53 Para uma crítica ao “direito penal do inimigo” de Jakobs, ver, por todos, Ambos, El derecho penal frente a amenazas extremas, Madrid: Ed. Dykinson, 2007, p.79 ss. 54 Aliás, é esse, ao nosso entender, o único caminho adequado para se construir uma dogmática penal crítica, não servil à política criminal, como quer Muñoz Conde (Munoz Conde, ,,La relación entre sistema de derecho penal y política crmi-nal: historia de una relación atormentada”, Revista de Estu-dos Criminais, 27 (2007), Porto Alegre, p.34). 55 Sobre a questão, ver o nosso ,,O espaço do direito penal no século XXI. Sobre os limites normativos da política

E, se assim é, podemos facilmente perceber que eventuais pontos de tensão entre os interesses preventivos e a guarda de direitos fundamentais deverá atender a uma lógica bastante diversa daquela percebida em teorizações funcionais. Não a lógica do bom ou ideal em termos administrativos, mas a do possível em termos de legitimidade. É dizer: não importa o peso do interesse estatal a ser buscado, seja ele a simples otimização econômico-administrativa, seja o combate ao terror. Todo e qualquer interesse só poderá ser perseguido se estiver de acordo com e nos limites da legitimidade da normatividade penal e constitucional.

Logo, para nos valermos de exemplos anteriormente referidos, só será possível questionar os benefícios político-criminais de uma derroga da exigência de ofensividade no ilícito penal secundário, se isso for normativamente legítimo. E diferente não é no que tange a crimes de perigo abstrato entendidos como mera presunção de perigo, a normas penais recepcionadas como sanções meramente pedagógicas, e, por fim, à existência da idéia de uma não-pessoa, nos quadros de um Estado que se quer plural, democrático, tolerante e constitucionalmente orientado. Questões que, se percebidas no horizonte compreensivo em que ora trabalhamos, irão encontrar respostas bastante diversas das normalmente suscitadas em ambientes funcionais. Capazes, inclusive, de exigir, quando necessário, a absoluta contenção das medidas de intervenção estatal. IV. Por uma normatividade penal crítica. Sobre a revalorização do direito penal normativo no seio da ciência conjunta do direito penal

Uma vez aqui chegado, acreditamos já reunir elementos suficientes para poder responder, com alguma consistência, à nossa interrogação inicial: Não, o enfrentamento crítico primeiro dos novos problemas penais não deve se dar na dimensão político-criminal, mas em uma dimensão normativa revista.

A ausência de orientação axiológica ou, ao menos, uma maior reticência a ela, está presente, é bem verdade, em algumas formas de pensar o direito penal normativo e marcou época no modo de inteligir do conquanto ultrapassado, ainda não superado normativismo legalista.56

O que, aliás, não é de surpreeender, pois “na história cultural”, são palavras de Castanheira Neves, “as sobrevivências são um fenômeno conhecido e há mortos que morrem devagar”57. Porém, ainda que verdade, longe está isso de significar, e a própria história

criminal”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n.64 (2007), p.91 s. 56 Para uma síntese, ver Castanheira Neves, Entre o ,,legislador”, p.15 ss. e 19 ss.. 57 Castanheira Neves, Entre o “legislador”, p. 22. Como bem observa o autor, ainda não se pode falar de uma total supera-ção do normativismo legalista, bem como não se pode igno-rar as suas tentativas de recuperação pelo liberalismo radical, pelo pensamento jurídico analítico e, em alguns pontos, pelo funcionalismo sistêmico (Casthanheira Neves, Entre o “legi-slador”, p.15).


_____________________________________________________________________________________


do direito penal não deixa aqui margem a dúvidas,58 que deva ser essa ausência imperfeição inerente à idéia de normatividade.

A ciência normativa do direito penal, rectius, dogmática penal a que nos referimos não é, certamente, aquela restrita a um espaço silógico-conceitual. A sua reafirmação no âmbito da ciência conjunta do direito penal pressupõe uma dogmática penal revista, uma ciência normativa que, ao aproximar-se da Constituição,59 ressurge como lugar, por excelência, de convergência de direitos e garantias fundamentais. Como espaço de princípios e regras que não só fazem parte dessa normatividade, como conferem os elementos da sua identidade. Princípios e regras dos quais dependem a própria existência e continuidade de um direito penal que se quer científico e democrático.

E não se diga, adiantemo-nos, que esses princípios e regras de orientação axiológica a que ora referimos são, em verdade, critérios de política criminal, e que, portanto, orientar-se por eles seria orientar-se político-criminalmente. Pensar assim traduziria a mais clara incompreensão de tudo aquilo que aqui, em essência, se expõe. Se tomarmos a normatividade a partir da natureza de seus dispositivos, atribuindo à política criminal tudo que se revestir de critérios de valor reitores do direito penal, como o nullum crimen sine lege, o nullum crimen sine culpa, o nullum crimen sine iniuria, critérios gerais de exclusão da ilicitude e culpabilidade, entre outros, restaria ao direito penal normativo muito pouco da parte geral. Contudo, não nos parece que a permanência desses critérios reitores entre aquilo que deva ser considerado ciência normativa do direito

58 O próprio sistema neoclássico, forte nas elaborações de Mezger, na Alemana (Mezger, Strafrecht, 3.ª ed., 1949), e Eduardo Correia, em Portugal (Correia, Direito Criminal, vol. 1, com a colaboração de Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra: Almedina, 1999, reimpressão), é disso razão sufi-ciente. 59 Perspectiva essa que, segundo Hassemer, representa algo não usual na Alemanha e que, inclusive, seria útil saber mais acerca desse silêncio (Hassemer, ,,Darf es Straftaten geben, die ein strafrechtliches Rechtsgut nicht in Mitleidenschaft ziehen?”, in: Die Rechtsgutstheorie, org. por Hefen-

dehl/Hirsch/Wohlers, 2003, p.58 e nota 03). Muito embora, é claro, não se desconheça a existência de reconhecidas contri-buições, nomeadamente Lagodny, Strafrecht vor den Schran-ken der Grundrechte: die Ermächtigung zum strafrechtlichen Vorwurf im Lichte der Grundrechtsdogmatik dargestellt am Beispiel der Vorfeldkriminalisierung, 1996; do mesmo autor, ,,Das materielle Strafrecht als Prüfstein der Verfassungsdog-matik“, in: Die Rechtsgutstheorie, org. por Hefen-

dehl/Hirsch/Wohlers, 2003, p. 83 ss.; Stächelin, Strafgesetz-gebung, passim; Appel, Verfassung und Strafe. Zu den ver-fassungsrechtlichen Grenzen staatlichen Strafens, 1998. Na literatura brasileira, ver, por todos, Feldens, Direitos funda-mentais e direito penal, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008; e, do mesmo autor, A Constituição penal, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

penal possa, no atual estágio das ciências penais, ser colocada em questão. O fato é que, independentemente da sua natureza, esses critérios, ao longo da história do direito penal, concretizaram-se em normas penais e constitucionais, ganhando significativamente em densidade e força. São elas, hoje, princípios e regras constituintes da ordem dogmático-penal e constitucional.60 E não só. São, em realidade, normas que, na posição de sua irrenunciável e insubstituível ratio de validade, conformam o próprio núcleo reitor de todo o direito penal normativo, o eixo que une a ciência normativa do direito penal, dando-lhe forma, fundamento e sentido.61

Um tal modo de pensar o direito penal normativo lança, por certo, raízes mais profundas e pode ser surpreendido em diferentes dimensões da juridicidade. Movimentando-se, assumidamente, entre os extremos do vazio formal do normativismo positivita e o exacerbado instrumentalismo, não raramente circular, de elaborações funcionalistas, encontra, por um lado, harmonia com o jurisprudencialismo de Castanheira Neves, em um modelo de “reafirmação ou mesmo recuperação do sentido da prática jurídica como iuris-prudentia: axiológico-normativa nos fundamentos, prático-normativa na intencionalidade, judicativa no modus metodológico”.62 Modelo esse que, partindo da afirmação do homem-pessoa como ser comunitário e eticamente responsável, expressa-se normativamente na exigência de fundamento, como argumentum de validade, aqui entendida na “manifestação de um sentido normativo (de um valor ou princípio) transindividual”. E que, portanto, permitirá concluir que o direito só se tem verdadeiramente “com a instituição de uma validade e não como mero instrumento social de racionalização e satisfação de interesses ou de objectivos político-sociais”. Vale dizer, na expressividade de uma única frase: “à pura racionalidade opõe-se a axiologia e à eficiência a validade”.63 Isso, por um lado. Por outro, essa forma de pensar não deixa também de encontrar raízes em uma compreensão onto-antropológica do direito penal, propugnada por Faria

Costa.64 De forma breve: no reconhecimento de uma teia de

60 “Princípios” e “regras” que são aqui referidos no sentido que lhes é atribuído por Alexy, Theorie der Grundrechte, 1994, p.71 ss. e Canotilho, Direito Constitucional e teoria da Constituição, 5.ª ed., Coimbra: Almedina, 2002, p.1144 s. e 1239. 61 Não por outra razão, é impensável uma ciência penal despida de elementos axiológicos e políticos. Com razão, pois, Muñoz Conde, ao afirmar que “uma dogmática penal completamente nêutra do ponto de vista político e valorativo não pode exitir” (Munoz Conde, ,,La relación entre sistema de derecho penal y política crminal“, p.38). 62 Castanheira Neves, Entre o “legislador”, p.32. 63 Castanheira Neves, Entre o “legislador”, p.32 ss. 64 Ver Faria Costa, O perigo em direito penal. Contributo para a sua fundamentação e compreensão dogmáticas. Coim-bra: Coimbra Ed., 1992, passim; e do mesmo autor, ,,Uma ponte entre o direito penal e a filosofia: lugar de encontro sobre o sentido da pena”, in: Linhas de direito penal e de filosofia, Coimbra: Coimbra Ed., 2005, p.205 ss.; e ,,Ilícito


_____________________________________________________________________________________

ZIS 10/2008 494

cuidados recíprocos que estrutura o ser comunitário e cuja ressonância em âmbito normativo-dogmático resulta, em assumida oposição a elaborações funcionalistas e conseqüencialistas, no reposicionamento do ilícito (Unrecht) para o centro da proposição normativa e do debate penalístico acerca da validade das leis penais. Modo de inteligir que, sem rodeios, deixa a descoberto o fundamento do direito penal na “primeva relação comunicacional de raiz onto-antropológica, na relação de cuidado-de-perigo”.65

Contudo, como acima já se insinuou, mesmo sem o aprofundar de tais teorizações, já em uma dimensão bem mais próxima, já na simples e profícua aproximação das ordens normativo-penal e constitucional, é bem possível supreender e compreender as linhas gerais daquilo que aqui se pretende. E, para tanto, suficiente nos parece ser a já supra referida experiência jurídico-penal italiana, com o reconhecimento do denominado principio di offensività66 não apenas como expressão político-ideológica do Estado,67 mas também como critério material de validade, normativamente recepcionado tanto em âmbito penal,68 como constitucional,69

típico, resultado e hermenêutica. Ou o retorno à limpidez do essencial”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 1 (2002), p. 7 ss.. 65 Ver Faria Costa, Noções fundamentais, p.20. 66 Ver, por último, Manes, Il principio di offensività nel dirit-to penal. Canone di politica criminale, criterio ermeneutico, parametro di ragionevolezza, Torino: Giappichelli, 2005. E, do mesmo autor, ,,Der Beitrag“, p.720 ss.. Ver, também, nota 47. 67 Expressão político-ideológica de um Estado, nas palavras de Marinucci e Dolcini, “pluralista, laico, inspirado em valo-res de tolerância, no qual todo o poder estadual emana do povo soberano, que reconhece no homem o valor da dignida-de e um núcleo de direitos invioláveis” (Marinucci/Dolcini, Corso di Diritto Penale. Le norme penali: fonti e limiti di applicabilità. Il reato: nozione, struttura e sistematica, vol.1, 3.ª ed., Milano : Giuffrè, 2001, p.452). 68 Ver Bricola, ,,Teoria generale del reato”, in: Scritti di Di-ritto Penale, vol.1, Dottrine generali, teoria del reato e siste-ma sanzionatorio, tomo 1, org. por Canestrari/Melchionda, Milano : Giuffrè, 1997, p.741 ss.; Fiore, ,,Il principio di of-fensività”, Indice pen., (1994), p.277; Mantovani, Diritto Penale. Parte generale, 4. ed., Padova : Cedam, 2001, p.202 ss.; Vassalli, ,,Considerazioni sul principio di offensività”, in: Scritti in memoria di Ugo Pioletti, Milano : Giuffrè, 1982, p 657. De forma crítica, Nuvolone, ,,Recens. a G. Neppi Modo-na, Il rato impossibile”, Indice Pen., 1967, p.47; Stella, ,,La teoria del bene giuridico e i c.d. fatti inoffensivi conformi al tipo”, RIDirPP, 1973, p.3 ss.; Pagliaro, Principi di diritto penale. Parte generale, 7.ª ed., Milano: Giuffrè, 2000, p.415 ss.; Padovani, Diritto Penale, 5.° ed., Milano: Giuffrè, 1999, p.180 ss. 69 Marinucci/Dolcini, ,,Constituição e escolha dos bens jurí-dicos”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 2 (1994), p.151 ss.; ver ainda, dos mesmos autores, Corso di Diritto

Penale, p.449 ss.; e Diritto penale. Parte generale, Milano: Giuffrè, 2002, p.7 s.; Bricola, ,,Teoria generale del reato”,

presente, inclusive, e de forma expressa, nos movimentos de reforma legislativa, nomeadamente no Schema di delega legislativa da Comissione Pagliaro e no Progetto preliminare da Comissione Grosso.70 Critério esse que, assim entendido, uma vez tomado nas razões que aqui se ensaiam, ganha expressivamente em força e significação, erigindo-se como limite material intransponível (e não excepcionável, sublinhe-se) às pretensões estatais de acento político-criminal, por mais consistentes e legítimas que essas possam vir a ser.

Não obstante, reafirmar a normatividade penal não significa, por outro lado, logicamente, sobrepor o direito penal normativo à política criminal, fazendo surgir um tempo de absoluta hegemonia da normatividade. Seria, mais uma vez, confundir os referidos planos. Temos para nós que o direito penal e a política criminal não são dimensões que devam guardar necessária identidade quanto a fins e fundamentos. E, não bastasse isso, seus respectivos objetos estão longe de encontrar correspondência. O espaço de atuação da política criminal é infinitamente maior do que aquele a que está adstrito o direito penal. Daí não se poder falar, em absoluto, de uma real e efetiva hegemonia no seio da ciência conjunta do direito penal.71

p.772 ss.; Gallo, ,,I reati de pericolo”, Foro pen., 1969, p.8 s.; Mantovani, Diritto penale, p.195 ss.; Fiandaca/Musco, Dirit-to penale. Parte generale, 3. ed., Bologna: Zanichelli, 2000, p.16 ss.; Fiorella, ,,Reato in generale”, in: Enciclopedia del diritto, vol.XXXVIII, Milano : Giuffrè, 1987, p.793 ss.; Fio-

re, ,,Il principio di offensività”, p.278 s.; do mesmo autor, Diritto Penale. Parte generale, vol.I, Introduzione allo studio del diritto penale. La legge penale. Il reato, Torino : Utet, 1999 (ristampa), p.288; Ramacci, Corso di diritto penale, 2.ª ed., Torino: Giappichelli, 2001, p.37 s.; Riz, Lineamenti di diritto penale. Parte generale, 2.ª ed., Padova : Cedam, 2000, p.82 ss.; Cadoppi/Veneziani, Elementi di diritto penale. Parte generali, Padova: Cedam, 2002, p.84. 70 Ver ,,Schema di delega legislativa per l’emanazione di un nuovo codice penale” (Commissione Pagliaro), Indice pen., 1992, p.579 ss.; ,,Progetto preliminare di reforma del codice penale” (Commissione Grosso), RIDirPP, 2001, p.577; Pa-

gliaro, ,,Verso un nuovo codice penale? Itinerari – problemi – prospettive”, RIDirPP, 1992, p.15 ss.; do mesmo autor, ,,Lo schema di legge delega per la riforma: metodo di lavoro e principi ispiratori”, Prospettive di riforma del codice penale e valore costituzionale, Milano: Giuffrè, 1996, p.40; Angioni, ,,Il principio di offensività”, in: Prospettive di riforma del codice penale e valori costituzionali, Milano: Giuffrè, 1996, p.113; Palazzo, ,,Meriti e limiti dell’offensività come princi-pio di ricodificazione”, in: Prospettive di riforma del codice penale e valori costituzionali, Milano: Giuffrè, 1996, p.76 ss.. 71 Também assim Faria Costa, para quem não é possível atribuir primazia no âmbito da Gesamtstrafrechtswissen-schaft: “na justa medida em que nela participam três “corpos” – o direito penal, a política criminal e a criminologia – com a sua autonomia científica e princípios próprios, cujos planos de valoração se inserem em patamares distintos (Faria Costa, Noções fundamentais, p.80).


_____________________________________________________________________________________


O que pretendemos com a proposta de valorização da normatividade é muito mais uma idéia de preferência ou de prevalência do direito penal, tão só quando confrontado com interesses de política criminal – e portanto não, nos termos já aclarados, como ciência hegemônica no âmbito da “ciência conjunta do direito penal” (die gesamte Strafrechts-wissenschaft). Em outras palavras, quando se tratar da utilização do direito penal pela política criminal – haja vista, reitere-se, que entre essas disciplinas não há perfeita coincidência de objetos –, o espaço de atuação da política criminal deve ser sempre o espaço de atuação legítima previamente estabelecido pela normatividade penal e constitucional: ao direito penal constitucionalmente orientado compete estabelecer o quadro de legitimidade no qual se movimentará uma posterior crítica de cunho político-criminal.

Uma forma de pensar que, como já facilmente se percebe, em termos práticos, se movimentará de forma crítica não apenas no espaço de criação e reforma das leis penais (jure condendo), mas, e principalmente, no espaço hermenêutico-aplicativo (jure condito), em que o magistrado surge como elemento fundamental no reconhecimento e concretização desses direitos. Indispensável mediação judicativa que, como bem nos fala Castanheira Neves, torna possível a realização da “validade dogmaticamente determinada” diante da “concreta problematização praxística nos casos deciden-dos”72.

E, nesse preciso horizonte, as coisas do direito penal encontram uma outra acomodação. Temos aqui, de um lado, um claro reposicionamento do centro propositivo da crítica científica para o âmbito da normatividade penal e constitucional, do qual decorre, de imediato, um significativo fortalecimento da crítica acadêmica.73 De outro, a revalorização da ciência normativa do direito penal no âmbito da “ciência conjunta do direito penal”. Mas de uma ciência normativa revista que se afasta de compreensões formalistas, marcadas pelo priorizar da forma em detrimento do conteúdo,74 e se encontra em uma normatividade penal

72 Casatanheira Neves, Entre o “legislador”, p.37. 73 O que, em certa medida, atenderia a correta crítica incial de Hassemer (Hassemer, ,,Das Selbstverständnis”, p.41). 74 Compreensão que nos afasta, dicotomicamente, de elabora-ções formalistas, como é, dentre outras, a proposta de Lesch, em que ilícito identifica-se, sem mais, com a mera violação de dever (Lesch, Der Verbrechensbegriff. Grundlinien einer funktionalen Revision, München: Carl Heymanns, 1999, p. 204; para uma análise crítica da obra de Lesch, ver Silva

Dias, ,,O retorno ao sincretismo dogmático: Uma recensão a Heiko Lesch, der Verbrechensbegriff – Grundlinien einer funktionalen Revision, Ed. Carl Heymanns, Köln-München, 1999”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 11 (2001), p. 323 ss.), ou mesmo a de Koriath, a qual propõe, ao tratar da dicotomia entre ilicitude formal e ilicitude material, que “do mesmo modo como o geómetra deve investigar não o mate-rial da sua figura, mas apenas a sua forma, deve o jurista colocar, em primeiro plano, o estudo das relações formais”

constitucionalmente orientada, atenta a elementos de legitimidade formal e material, e cujo conhecimento – na feliz expressão de Duttge – deva servir à vida.75

(Koriath, Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung, Berlin: Duncker & Humblot, 1994, p.312). 75 Como bem salienta Duttge, em crítica à dogmática tradi-cional no âmbito dos crimes culposos, se queremos um direi-to penal que sirva à vida, não podemos nos satisfazer com construções puramente normativistas, com simples cascas conceituais (Duttge, ,,Ein neuer Begriff der strafrechtlichen Fahrlässigkeit. Erwiderung auf Rolf D. Herzberg GA 2001, 568“, GA, 2003, p. 462).

_____________________________________________________________________________________

ZIS 10/2008 496

Fünf Jahre §§ 152a Abs. 2, 263a Abs. 3 StGB: Ein Plädoyer für die Korrektur hand-werklicher Mängel bei der innerstaatlichen Umsetzung von EU-Vorgaben Von Prof. Dr. Martin Heger, Humboldt-Universität zu Berlin I. Einleitung

Das 35. Strafrechtsänderungsgesetz vom 22.12.2003,1 in Kraft getreten am 28.12.2003, brachte in Umsetzung des EU-Rahmenbeschlusses vom 28. Mai 2001 zur Bekämpfung von Betrug und Fälschung im Zusammenhang mit unbaren Zah-lungsmitteln (Rb)2 Erweiterungen des 8. BT-Abschnitts des StGB „Geld- und Wertzeichenfälschung“ sowie des Compu-terbetruges durch Einfügung der Absätze 3 und 4 in § 263a StGB. Die Implementierung dieser EU-Vorgaben in das deut-sche Strafrecht erfolgte nicht nur mit gut halbjähriger Verspä-tung; bereits erste Kommentare in der Rechtswissenschaft machten auf Ungereimtheiten des Umsetzungsgesetzes auf-merksam,3 die aber bislang nicht vom Gesetzgeber zum An-lass für eine Reform der damaligen Reform genommen wor-den sind. Deshalb und weil auch im Schrifttum diese struktu-rellen Missstände bei der Implementierung europäischer Vorgaben in nationale Strafnormen nicht immer wahrge-nommen werden, sollen diese hier noch einmal ausgeführt werden. Allerdings ist wohl zuzugeben, dass weder § 152a Abs. 2 noch § 263a Abs. 3 StGB derzeit in der deutschen Strafrechtspraxis eine bedeutende Rolle spielen, weshalb der „Leidensdruck“ der Strafjustiz sich in Grenzen hält. Da aber der deutsche Strafgesetzgeber seit Beginn des 21. Jahrhun-derts zunehmend Vorgaben aus Brüssel in das nationale Strafrecht einbauen muss und dabei obendrein – spätestens aufgrund des Urteils des BVerfG vom 18.7.2005 zum Euro-päischen Haftbefehl4 – peinlich genau die der nationalen Gesetzgebung noch verbleibenden Spielräume ausloten und gegebenenfalls im Geiste der bisherigen nationalen Regelung ausfüllen muss, sollte man jedenfalls als kriminalpolitisches

1 BGBl. 2003 I, S. 2838. – Dazu Husemann, NJW 2004, 104; Hecker, Europäisches Strafrecht, 2. Aufl. 2007, § 11 Rn. 87 ff. 2 ABl.EU 2001, Nr. 149, S. 4. – Die Kommission ist der Auffassung, dass im Lichte des Umweltstrafrechts-Urteils des EuGH vom 13.9.2005 dieser Rahmenbeschluss auf eine EG-rechtliche Kompetenzgrundlage gestützt werden müsste (vgl. KOM [2005] 583 endg., S. 7 [Anhang]). 3 Zu § 152a Abs. 2 bereits Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch, Kommentar, 25. Aufl. 2004, § 152a Rn. 8 f. – Die Kritik an § 263a Abs. 3 StGB von Duttge, in: Heinrich (Hrsg.), Fest-schrift für Ulrich Weber zum 70. Geburtstag, 2004, S. 285 ff., betrifft dagegen weit grundsätzlicher die Legitimation einer derart weit vorverlagerten Strafvorschrift; dem soll hier nicht weiter nachgegangen werden. 4 BVerfGE 113, 273; dazu Vogel, JZ 2005, 801; Lagodny, StV 2005, 515; Gas, EuR 2006, 285; Schünemann, StV 2005, 681; Hufeld, JuS 2005, 865; Ranft, wistra 2005, 361; Was-

meier, ZEuS 2006, 23; Tomuschat, EuGRZ 2005, 453; Buer-

meyer, HRRS 2005, 273; Klink/Proelß, DöV 2006, 469; Bosbach, NStZ 2006, 104; Jekewitz, GA 2005, 625; Tams, JA 2006, 177; Knopp, JR 2005, 448; Stachel, Verwaltungsrund-schau 2005, 394; Böhm, NJW 2005, 2588; Kretschmer, Jura 2005, 780.

Postulat dem Bundesgesetzgeber noch einmal den Spiegel vor-halten, damit zukünftig die Systematik innerhalb des StGB sowie innerhalb der einzelnen Strafnormen im Blick behalten wird. II. § 152a Abs. 2 StGB

In Umsetzung von Art. 2 lit. c Rb hat der deutsche Gesetzge-ber in § 152a StGB n.F. die Fälschung von Zahlungskarten ohne Garantiefunktion, die als solche bisher nicht strafbe-wehrt war, sowie von Schecks und Wechseln, deren Fäl-schung bisher im Regelfall eine Urkundenfälschung darge-stellt hat, als eigenständigen Straftatbestand ausgestaltet und die in § 152a StGB a.F. geregelte Fälschung von Zahlungs-karten mit Garantiefunktion und Vordrucken für Euroschecks in § 152b StGB umnummeriert. 1. Zum Umfang der Versuchsstrafbarkeit

Während § 152b StGB wie auch seine Vorgängernorm in Grund-tatbestand (jeweils Abs. 1) und Qualifikation (jeweils Abs. 2) als Verbrechen ausgestaltet ist, so dass sich die generelle Versuchsstrafbarkeit bereits aus §§ 23 Abs. 1, 12 Abs. 1 StGB ergibt, stellt sowohl der Grundtatbestand der Fälschung von Zahlungskarten, Schecks und Wechseln (§ 152a Abs. 1) als auch dessen – zu §§ 152a Abs. 2 a.F. und 152b n.F. – wortgleicher Qualifikationstatbestand einer gewerbs- oder bandenmäßigen Begehung in § 152a Abs. 1 StGB angesichts der Mindeststrafe von sechs Monaten „nur“ ein Vergehen dar. Gleichwohl hat der Gesetzgeber die Versuchsstrafbarkeit bereits in § 152a Abs. 2 StGB zwischen Grundtatbestand und Qualifikation platziert. Unzweifelhaft ist damit der Versuch einer „einfachen“ Zahlungskartenfälschung als solcher straf-bewehrt. Dagegen legt zumindest die Systematik des neuen § 152a StGB nahe, dass die vorherige Versuchsstrafbarkeit für den folgenden Qualifikationstatbestand des § 152a Abs. 3 StGB keine Anwendung findet.5 Selbstverständlich bleibt bei einem versuchten gewerbs- oder bandenmäßigen Handeln i.S.v. § 152a Abs. 3 StGB eine Strafbarkeit wegen versuchter „einfacher“ Zahlungskartenfälschung gem. §§ 152a Abs. 1, Abs. 2, 22 StGB, doch lässt sich weder bei der Strafrahmen-wahl noch bei der Tenorierung berücksichtigen, dass der Täter immerhin auch eines der Qualifikationsmerkmale des § 152a Abs. 3 StGB erfüllt hat. Da die Gewerbs- und Ban-denmäßigkeit überdies bereits bei Versuchsbeginn vollendet ist, d.h. ihrerseits nicht nur versucht wird, so dass ihr Straf-schärfungspotenzial nicht erst aus ihrer späteren Verwirkli-chung resultiert, sondern die Tatausführung ab dem Versuch-beginn erheblich schwerer erscheinen lässt, ist der Verzicht des Gesetzgebers auf eine eigenständige Versuchspönalisie-rung von § 152a Abs. 3 StGB zumindest unglücklich.

5 Lackner/Kühl (Fn. 3), 26. Aufl. 2007, § 152a Rn. 8; offen gelassen von Stree/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2007, § 152a Rn. 12.

Fünf Jahre §§ 152a Abs. 2, 263a Abs. 3 StGB _____________________________________________________________________________________

_____________________________________________________________________________________


Grund für diese Fehlpositionierung des neuen § 152a Abs. 2 StGB war wohl, dass der Gesetzgeber die in der Tat insbe-sondere für die nunmehr in § 152a StGB aufgenommen Fäl-schung von Schecks und Wechseln zu konstatierende Nähe zur Urkundenfälschung gemäß § 267 StGB zum Anlass ge-nommen hat, die Strafrahmen sowie die Strukturierung der einzelnen Absätze des neuen § 152a StGB auch an § 267 StGB zu orientieren.6 Für die Strafrahmen ist diese Orientie-rung an einer verwandten Norm außerhalb der §§ 146 ff. StGB sicherlich ein gangbarer Weg. Für die Übernahme einiger Strukturelemente des § 267 StGB und dabei offen-kundig wohl auch der Platzierung der Versuchsstrafbarkeit im Zweiten Absatz von § 152a StGB wäre dieser Weg allerdings nur dann geeignet gewesen, wenn nicht zugleich auch einige strukturelle Merkmale des § 152a StGB a.F. wie insbe-sondere die Ausgestaltung von § 152a Abs. 3 StGB als Quali-fikation übernommen worden wären. Dagegen ist § 267 Abs. 3 StGB als Strafzumessungsregel ausgestaltet; die Regelbei-spiele des § 267 Abs. 3 Nr. 1 StGB entsprechen zwar inhalt-lich den Qualifikationsmerkmalen von § 152a Abs. 3 StGB. Für Regelbeispiele ist aber in der Gesetzgebung wie auch Rechtsprechung und h.M. im Schrifttum anerkannt, dass diese als bloße benannte Strafzumessungsregeln keiner eige-nen Versuchsstrafbarkeit unterliegen; umgekehrt ist weitge-hend anerkannt, dass jedenfalls das Vorliegen eines „vollen-deten“ Regelbeispiels zu einer Strafrahmenverschiebung des versuchten „Grund“-Tatbestandes führen kann. Da – wie gesagt – die hier strafschärfend eingesetzten Merkmale der Gewerbs- und Bandenmäßigkeit bei Versuchsbeginn der Zahlungskartenfälschung wie auch der Urkundenfälschung vorliegen, kann auf der Grundlage dieser h.M. auch bei einer nur versuchten Urkundenfälschung (§§ 267 Abs. 1, 2, 22 StGB) durch einen gewerbs- oder bandenmäßig Handelnden der mit § 152a Abs. 3 StGB identische Strafrahmen des § 267 Abs. 3 StGB zugrunde gelegt werden, während die Strafe eines ebenfalls gewerbs- oder bandenmäßig Zahlkarten Fäl-schenden, wenn er im Versuchsstadium stecken bleibt, nur aus § 152a Abs. 1 StGB zu bemessen ist. 2. Zum Verhältnis zur Urkundenfälschung

Diese Disharmonie zwischen den beiden strukturell ähnlichen Tatbeständen der §§ 152a, 267 StGB wäre nicht weiter schlimm, wenn in dem eben geschilderten Fall für den Zahl-kartenfälscher ein Rückgriff auf §§ 267 Abs. 1, 22 i.V.m. § 267 Abs. 3 StGB möglich wäre. Es entspricht aber dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers, dass § 152a StGB

6 Vgl. BR-Drs. 564/03, S. 13: „Wie bei der Urkundenfäl-schung soll auch der Versuch der Fälschung von Karten Schecks und Wechseln strafbar sein (§ 152a Abs. 2 StGB). § 152a Abs. 3 StGB soll wie § 152b Abs. 2 StGB eine Quali-fikation für die gewerbsmäßige oder die bandenmäßige Be-gehung der Tat enthalten. Der Strafrahmen soll dabei dem der gewerbsmäßigen oder bandenmäßigen Urkundenfälschung entsprechen (§ 267 Abs. 3 Nr. 1 StGB).“ – So auch Lack-

ner/Kühl (Fn. 5), § 152a Rn. 8

gegenüber § 267 Abs. 1 StGB lex specialis sein soll. In der Gesetzesbegründung heißt es:7

„Die Tathandlungen von § 152a StGB sollen denen der bisherigen Vorschrift entsprechen. Soweit sich die Taten mit denen der Urkundenfälschung (§ 267 Abs. 1 StGB) über-schneiden, geht § 152a StGB als speziellere Regelung vor.“ Und die Einfügung von § 152a StGB in den Vortatenkatalog einer Geldwäsche (§ 261 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB n.F.) wurde so gerechtfertigt:8

„Da der vorgeschlagene neue § 152a StGB (Fälschung von Zahlungskarten, Schecks und Wechseln) die Urkunden-fälschung als speziellere Regelung verdrängt, soll zur Ver-meidung von Strafbarkeitslücken auch diese Vorschrift in den Vortatenkatalog des § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Buchstabe a StGB aufgenommen werden.“

Jedenfalls gegenüber dem Grundtatbestand der Urkunden-fälschung einschließlich der nicht tatbestandsmäßigen Straf-schärfungsregelungen ist daher § 152a StGB lex specialis;9 solange mithin wenigstens der Grundtatbestand des § 152a Abs. 1 StGB eingreift – und sei es im Versuchsstadium – verbietet sich nach dem Willen des Gesetzgebers ein Rück-griff auf die Tatbestände der Urkundenfälschung. Die Fäl-schung von Zahlungskarten, Schecks und Wechseln bewirkt damit, wenn sie entweder banden- oder gewerbsmäßig be-gangen wird und im Versuchsstadium stecken bleibt, eine Privilegierung gegenüber der sonst regelmäßig zu bejahenden versuchten Urkundenfälschung in einem besonders schweren Fall.

Da sich die Spezialität des § 152a StGB ausdrücklich nur auf die (einfache) „Urkundenfälschung (§ 267 Abs. 1 StGB)“ beziehen soll, wird jedenfalls die Verbrechensqualifikation einer gewerbs- und bandenmäßigen Urkundenfälschung gem. § 267 Abs. 4 StGB dadurch nicht verdrängt,10 so dass bei einem Zusammenfallen von Gewerbs- und Bandenmäßigkeit auch eine Versuchsstrafbarkeit gem. §§ 267 Abs. 4, 22 StGB gegeben ist. Dass in der Begründung zur Erweiterung des Straftatenkatalogs von § 261 Abs. 1 Nr. 2 StGB allgemein von der „Urkundenfälschung als speziellere(r) Regelung“ die Rede ist, ist dagegen ohne Belang, weil § 267 Abs. 4 StGB als Verbrechen bereits unter § 261 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StGB subsumiert würde und deswegen keine Aufzählung der Norm im Zusammenhang mit dem Vergehenskatalog des § 261 Abs. 2 Nr. 4 StGB stattfinden müsste.

7 BR-Drs. 564/03, S. 13. 8 BR-Drs. 564/03, S. 15. 9 Lackner/Kühl (Fn. 5), § 152a Rn. 9. – Vgl. BGH NStZ 2005, 329. 10 Erb, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchner Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2005, Bd. 2, § 152a Rn. 16, bejaht daher Idealkonkurrenz; a.A. Rudolphi/Stein, in: Rudolphi u.a. (Hrsg.), Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 7. Aufl., 67. Lieferung, Stand: Oktober 2006, § 152a Rn. 16, trotz der dadurch eintretenden „gewissen Privilegierungswir-kung“.

Martin Heger _____________________________________________________________________________________

_____________________________________________________________________________________

ZIS 10/2008 498

III. § 263a Abs. 3 StGB

Wenig klar ist auch das Verhältnis des mit dem 35. StÄG eingefügten Absatzes 3 zu den vorherigen Bestimmungen des Computerbetrugs. In der Gesetzesbegründung heißt es hier-zu:11

„Der vorgeschlagene neue Absatz 3 soll – ähnlich den §§ 149, 275 StGB – Vorbereitungshandlungen selbständig mit Strafe bedrohen.“ 1. Tenorierung

Dieser Charakter als verselbständigter Vorfeldtatbestand gegenüber einem „klassischen“ Computerbetrug i.S.v. § 263a Abs. 1 StGB sowie auch die niedrigere Höchststrafe von drei Jahren und die Unanwendbarkeit von § 263 Abs. 2-7 StGB a.F. sprechen dafür, dass eine Vorbereitungshandlung – auf-grund der Einfügung in den Tatbestand des § 263a StGB ebenfalls als (vollendeter) „Computerbetrug“ strafbar – hinter einen darauf aufbauenden Computerbetrug gem. § 263a Abs. 1 StGB zurücktreten muss. Zwar ändert sich dadurch nichts an der Tenorierung – jeweils ist der Täter wegen „Computerbetruges“ schuldig zu sprechen – doch schlägt sich die Anwendbarkeit von § 263a Abs. 1 StGB im höheren Strafrahmen nieder.

Zweifelhaft scheint hingegen, wie zu verfahren ist, wenn der durch eine Tathandlung i.S.v. § 263a Abs. 3 StGB vorbe-reitete Computerbetrug gem. § 263a Abs. 1 StGB im Ver-suchsstadium stecken bleibt. Orientiert sich die Tenorierung im Schuldspruch hier an der materiell schwerer wiegenden Versuchstat und nicht an deren bloßer Vorbereitung, müsste ein bereits als solcher vollendeter „Computerbetrug“ gem. § 263a Abs. 3 StGB hinter einen nur „versuchten Computer-betrug“ gem. §§ 263a Abs. 1, 2, 22 i.V.m. § 263 Abs. 2 StGB zurücktreten.12 Soll hingegen die Strafbarkeit nur aus dem vollendeten § 263a Abs. 3 StGB herzuleiten sein, wäre der nachfolgende Versuch des § 263a Abs. 1 StGB mitbestrafte Nachtat und angesichts der nur fakultativen Strafmilderung für einen Versuch (§ 23 Abs. 2 StGB) ein Zugriff auf den höheren Strafrahmen von § 263a Abs. 1 StGB nicht mög-lich.13 Nimmt man zwischen §§ 263a Abs. 1, 2, 22 i.V.m. § 263 Abs. 2 und § 263a Abs. 3 StGB Tateinheit (§ 52 StGB) an, gäbe es keine Wertungswidersprüche bei der Strafrah-menwahl. Dagegen wäre der Tenor sprachlich wenig gelun-gen: „versuchter Computerbetrug in Tateinheit mit Compu-terbetrug“ macht entgegen der Klarstellungsfunktion der Ideal-konkurrenz nicht wirklich deutlich, dass eine zunächst i.S.v. § 263a Abs. 3 StGB nur vorbereitete Straftat gem. § 263a Abs. 1 StGB immerhin ins Versuchsstadium gelangt ist. Schließlich ist der Anknüpfungspunkt einer Strafbarkeit gar nicht „dieselbe Handlung“, wie es in § 52 Abs. 1 StGB für Tateinheit grundsätzlich vorgesehen ist, denn Tathandlung von § 263a Abs. 3 StGB ist z.B. das Sichverschaffen eines

11 BR-Drs. 564/03, S. 15. 12 So Cramer/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 5), § 263a Rn. 40; Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kommentar, 54. Aufl. 2007, § 263a Rn. 40. 13 So wohl Lackner/Kühl (Fn. 5), § 263a Rn. 27.

Computerprogramms, mit dessen Hilfe dann erst die Tat-handlung des § 263a Abs. 1 StGB – z.B. eine unbefugte Ein-wirkung auf den Ablauf eines Datenverarbeitungsvorgangs – vorgenommen werden soll. Die Bejahung von Tatmehrheit i.S.v. § 53 StGB widerspricht dem allgemeinen Grundsatz, wonach Vorbereitungshandlungen in der nachfolgenden (versuchten) Tatbegehung aufgehen.

Diese Unklarheiten hätte der Gesetzgeber unschwer ver-meiden können, wenn er einen eigenen Vorfeldtatbestand außerhalb des § 263a StGB mit einer eigenen Überschrift geschaffen hätte (z.B. als § 263b StGB); darin hätte auch – wie z.B. in § 265 StGB – die Subsidiarität dieses Vorfeldtat-bestandes gegenüber einer nachfolgenden Nutzung der Vor-bereitungshandlung durch einen versuchten oder vollendeten Computerbetrug gem. § 263a Abs. 1 StGB zum Ausdruck gebracht werden können. 2. Beihilfe

Die Entscheidung des Gesetzgebers für § 263a Abs. 3 StGB erscheint umso unglücklicher, bedenkt man, dass die darin genannten Vorbereitungshandlungen auch für Dritte gesche-hen können, die darauf aufbauend einen Computerbetrug gem. § 263a Abs. 1 StGB begehen oder jedenfalls dies versu-chen; zu nennen hierfür ist die in § 263a Abs. 3 StGB enthal-tene Tathandlung des „einem-anderen-Verschaffen“, die gegen-über dem Rahmenbeschluss eindeutig eine nicht geforderte Übererfüllung darstellt14 und daher vom deutschen Gesetzge-ber auch ohne Rücksicht auf die Brüsseler Vorgaben wieder fallen gelassen werden könnte. Ist dieses Verhalten eines Dritten vom Vorsatz des (Vorbereitungs-)Täters umfasst und möchte er diesem helfen, handelt es sich um eine tatbestand-lich verselbständigte Form bloßer Beihilfe zu dem nachfol-genden vollendeten oder gar nur versuchten Computerbetrug, die aber ihrerseits als (vollendeter) Computerbetrug strafbar sein soll. Die für die Beihilfe gem. § 27 Abs. 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB obligatorische Strafrahmenverschiebung reduziert für den Gehilfen die Obergrenze auf 3 Jahre und 9 Monate Freiheitsstrafe. Hat mithin jemand einem Dritten das Computerprogramm verschafft und nutzt es dieser zu einem vollendeten Computerbetrug gem. § 263a Abs. 1 StGB könnte man darin sowohl eine Beihilfe zu diesem Computerbetrug als auch einen eigenständigen täterschaftlich begangenen Com-puterbetrug erkennen; ersterenfalls klänge die Tenorierung milder, letzterenfalls wäre der Strafrahmen geringer. Wer mittels eines Computerprogramms dem (Haupt-)Täter beim Computerbetrug (§ 263a Abs. 1) aushilft, stünde damit hin-sichtlich der Strafdrohung besser da, als derjenige, der ihn nur psychisch dabei bestärkt, obwohl erstere physische Bei-hilfehandlung regelmäßig erheblich schwerer wiegen dürfte als letztere bloß psychische. IV. Fazit

Die parlamentarische Gesetzgebung ist bei der Umsetzung von EU-Rahmenbeschlüssen in das deutsche Recht jedenfalls

14 Duttge (Fn. 3), S. 285 (290).

Fünf Jahre §§ 152a Abs. 2, 263a Abs. 3 StGB _____________________________________________________________________________________

_____________________________________________________________________________________


nicht nur ein „Lakai von Brüssel“.15 Zwar muss sie aus Sicht der deutschen Strafrechtsordnung möglicherweise auch „Krö-ten schlucken“,16 doch sollte der nationale Strafesetzgeber bei verbleibenden Spielräumen umso sorgfältiger prüfen, ob die im Zuge der Umsetzung einer EU-Vorgabe en passant vorge-sehenen weiteren Änderungen des deutschen Strafrechts in sich stimmig sind. Sonst droht die deutsche Strafrechtssyste-matik nicht nur durch EU-Vorgaben, sondern auch durch dadurch veranlasste nationale Gesetzesänderungen Schaden zu nehmen. Auf gesetzestechnische Mängel des zur Umset-zung des EU-Rahmenbeschlusses zur Bekämpfung des Men-schenhandels vom 29.7.2002 erlassenen 37. Strafrechtsände-rungsgesetzes hat Schroeder hingewiesen.17 Solche hand-werklichen Fehler bei der Umsetzung darf man aber ebenso wenig wie Übererfüllungen der europäischen Vorgaben den Organen der EU anlasten. Man mag aus guten Gründen die mit den EU-Vorgaben verbundene Vorverlagerung des Straf-rechtsschutzes in das Vorbereitungsstadium beklagen,18 doch muss man sich als deutscher Gesetzgeber vor Augen halten, dass diese Vorgaben nicht nur überholt wurden, sondern dabei zugleich strukturelle Brüche in die deutsche Gesetzes-systematik hineingetragen wurden. Für eine Korrektur der §§ 152a Abs. 2, 263a Abs. 3 StGB ist es auch fünf Jahre nach deren Einfügung in das deutsche Strafrecht nicht zu spät; vielmehr läge darin ein deutliches Zeichen, zukünftig auch angesichts von EU-Vorgaben deren Umsetzung möglichst systemkonform voranzubringen.

15 Vgl. die Überschrift von Schünemann, StV 2003, 536: „Die parlamentarische Gesetzgebung als Lakai von Brüssel?“ 16 Vgl. Husemann, NJW 2004, 104 (107) zu § 263a Abs. 3 n.F.: „Zwar ist ein entsprechendes Vorziehen der Strafbarkeit ein Systembruch im Vergleich zu § 263 StGB. Auf Grund der europarechtlichen Vorgaben durch den Rahmenbeschluss bestand jedoch hier kein Spielraum des Gesetzgebers.“ 17 Schroeder, GA 2005, 307. 18 So eindrücklich und aus guten Gründen Duttge (Fn. 3), S. 285 ff.

_____________________________________________________________________________________

ZIS 10/2008 500

Korruptionsbekämpfung durch Geheimnisverrat? Strafrechtliche Aspekte des Whistleblowing* Von Privatdozent Dr. Arnd Koch, Augsburg I. § 612a BGB (E) – Der geplante „Whistleblower-Para-graph“

Unter der Überschrift „Das Verpfeifen wird leichter ge-macht“ berichtete die Frankfurter Allgemeine Zeitung über eine vom Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz geplante Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs.1 Im Zuge einer grundlegenden Reform des Informantenschutzes soll hiernach ein neu gefasster § 612a BGB solchen Arbeitnehmern Rechtssicherheit und Schutz gewähren, die Missstände oder Straftaten ihrer Kollegen bzw. Vorgesetzten offenbaren.2 Die aus Anlass eines „Gammel-fleisch-Skandals“ geplante Änderung markiert einen Meilen-stein für die in Deutschland noch junge Diskussion über sog. „Whistleblowing“. Erörtert wurde das Phänomen bislang nahezu ausschließlich aus arbeits- oder datenschutzrechtlicher

* Der Beitrag basiert auf einem Vortrag, den der Verf. zuletzt im September 2008 im Rahmen des „Deutsch-Japanischen Rechtsdialogs“ an der Universität Augsburg gehalten hat. Die Vortragsform wurde weitgehend beibehalten. 1 F.A.Z. v. 21.5.2008, S. 11. 2 Vorschlag für eine gesetzliche Verankerung des Informan-tenschutzes für Arbeitnehmer im Bürgerlichen Gesetzbuch, in: Deutscher Bundestag, Ausschuss für Ernährung, Land-wirtschaft und Verbraucherschutz. Ausschussdrucksache 16(10)849. § 612a BGB E (Anzeigerecht) lautet demnach (Hervorhebungen vom Verf.): „(I) Ist ein Arbeitnehmer auf Grund konkreter Anhaltspunkte der Auffassung, dass im Betrieb oder bei einer betrieblichen Tätigkeit gesetzliche Pflichten verletzt werden, kann er sich an den Arbeitgeber oder eine zur innerbetrieblichen Klärung zuständige Stelle wenden und Abhilfe verlangen. Kommt der Arbeitgeber dem Verlangen nach Abhilfe nicht oder nicht ausreichend nach, hat der Arbeitnehmer das Recht, sich an eine zuständige außerbetriebliche Stelle zu wenden. (II) Ein vorheriges Verlangen nach Abhilfe ist nicht erforder-lich, wenn dies dem Arbeitnehmer nicht zumutbar ist. Unzu-mutbar ist ein solches Verlangen stets, wenn der Arbeitneh-mer aufgrund konkreter Anhaltspunkte der Auffassung ist, dass 1. aus dem Betrieb eine unmittelbare Gefahr für Leben oder Gesundheit von Menschen oder für die Umwelt droht, 2. der Arbeitgeber oder ein anderer Arbeitnehmer eine Straf-tat begangen hat, 3. eine Straftat geplant ist, durch deren Nichtanzeige er sich selbst der Strafverfolgung aussetzen würde, 4. eine innerbetriebliche Abhilfe nicht oder nicht ausreichend erfolgen wird. (III) Beschwerderechte des Arbeitnehmers nach anderen Rechtsvorschriften und die Rechte der Arbeitnehmervertre-tungen bleiben unberührt.“

Perspektive.3 Erst die „Liechtensteiner Steueraffäre“ verdeut-lichte, dass die Weitergabe und Annahme von Insiderinfor-mationen, bei denen es sich allemal um geschützte Wirt-schaftsgeheimnisse handeln kann, zahlreiche strafrechtliche Probleme aufwirft.4

Whistleblowing bedeutet wörtlich soviel wie „in die Pfei-fe blasen“. Angespielt wird auf den Pfiff eines Schiedsrich-ters oder Polizisten, der Regelverstößen Einhalt gebietet.5 Im rechtlichen Kontext steht Whistleblowing für das Melden illegaler Praktiken durch Arbeitnehmer. Der Whistleblower ist ein Insider, der verbandsinterne Missstände offenlegt. Zu unterscheiden sind, je nach Adressat der Meldung, internes und externes Whistleblowing. Bei internem Whistleblowing richtet sich die Meldung an verbandseigene Organe. Bei externem Whistleblowing nach außen; die Meldung des Fehl-verhaltens erfolgt gegenüber der Öffentlichkeit, der Presse oder Strafverfolgungsorganen.

Bei dem Begriff handelt es sich keineswegs um einen un-nötigen, modischen Anglizismus.6 Ein inhaltsgleiches deut-sches Wort für die Preisgabe von Insiderwissen existiert nicht. Begriffe wie „Anzeigeerstatter“, „Informant“ oder „Hin-weisgeber“ bleiben blass und decken nur Teilaspekte ab. Vor allem aber bringen sie die Tatsache des Vertrauensbruchs gegenüber dem Arbeitgeber nicht hinreichend zum Ausdruck. Unpassend, da eindeutig negativ besetzt, wäre schließlich die Bezeichnung „Denunziant“7. Hiermit würde einseitig die Perspektive des Arbeitgebers eingenommen, der sich nicht selten von vermeintlichen „Nestbeschmutzern“ verraten füh-len wird. Die Rechtsgemeinschaft qualifiziert das Offenlegen gravierender unternehmensinterner Missstände freilich weni-ger als verwerfliche „Denunziation“, sondern als Akt von

3 Behrendt/Kaufmann, CR 2006, 642; Herbert/Oberrath, NZA 2005, 193; Wisskirchen/Körber/Bissels, BB 2006, 1567; v. Zimmermann, MMR 2007, 553; ders., WM 2007, 1060. 4 In der Schweizer Diskussion finden strafrechtliche Aspekte des Whistleblowing Berücksichtigung, vgl. etwa Jositsch, in: Zäch/Breining-Kaufmann/Breitschmid/Ernst/Oberhammer/Port-mann/Thier (Hrsg.), Individuum und Verband, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag, 2006, S. 261 ff., v. Kaenel, Schweizerische Juristenzeitung 2007, 309 (312). 5 Hunziker, in: Nussbaumer (Hrsg.), Festschrift für v. d. Cro-ne, 2007, S. 164; Jositsch (Fn. 4), S. 262; eine andere Herlei-tung findet sich – ohne Beleg – bei Salvenmoser/Kruse, Die Bank 2007, 75: Der Begriff stamme aus der Zeit des ameri-kanischen Eisenbahnbaus im 19. Jahrhundert. Der Whistle-blower habe Bahnarbeiter durch einen Pfiff vor herannahen-den Zügen gewarnt. 6 Treffend v. Kaenel, Schweizerische Juristenzeitung 2007, 309. 7 Zum Begriff „Denunziation“ und seiner Geschichte Verf., Denunciatio, Zur Geschichte eines strafprozessualen Rechts-instituts, 2006, S. 7 ff.

Korruptionsbekämpfung durch Geheimnisverrat? _____________________________________________________________________________________

_____________________________________________________________________________________


„Zivilcourage“8 – zumindest soweit der Whistleblower aus uneigennützigen Motiven handelt. II. Whistleblowing, Compliance und Korruptionsbe-kämpfung

1. Compliance

Whistleblowing gilt als unverzichtbar für die Durchsetzung betriebsinterner Regeleinhaltung, der sog. Compliance.9 Bes-tätigt wird dieser Befund durch neuere Studien zur Wirt-schaftskriminalität bei Finanzdienstleistern, wonach interne Hinweise den wichtigsten Faktor zur Aufdeckung wirtschafts-krimineller Handlungen bilden.10 Zahlreiche deutsche Groß-unternehmen richteten in den letzten Jahren im Zuge von Compliance-Programmen sog. Whistleblower-Schutzsysteme ein. Ziel ist es, Mitarbeitern anonymes, risikoloses Melden betriebsinterner Missstände zu erleichtern. Die Wege hierzu sind vielfältig.11 Entscheidend für die Effektivität dieser Sys-teme ist die Wahrung der Vertraulichkeit des Hinweisge-bers.12 Während immer mehr Unternehmen interne „Compli-ance Officers“13 beschäftigen oder externen Ombudsleuten vertrauen14, installieren andere sog. Hotlines für anonyme Hinweisgeber. Zahlreiche Großunternehmen, ja sogar das Lan-deskriminalamt Niedersachsen, bedienen sich hingegen der Erfindung einer privaten Firma, des sog. Business Keeper Monitoring Systems.15 Der Vorteil dieses webbasierten Mel-

8 Vielfach wird ein Vorbringen aus eigensüchtigen Motiven begrifflich von Whistleblowing unterschieden, vgl. etwa Deiseroth, Betrifft Justiz 2004, 296. 9 Portmann/Wohlmann, Schweizerische Juristenzeitung 2007, 179; auch Bürkle, Der Betrieb 2004, 2158; umfassend zum Verhältnis von Unternehmensstrafrecht und Compliance-Pro-grammen nunmehr Sieber, in: Danncker/Kindhäuser/Sie-ber/Vogel/Walter (Hrsg.), Festschrift für Klaus Tiedemann, 2008, S. 449 ff. 10 Salvenmoser/Kruse, Die Bank 2007, 78. Die wichtigsten Entdeckungsfaktoren sind nach dieser von Pricewaterhouse-Coopers erstellten Studie interne Hinweise (30%), interne Revision (25%), externe Hinweise (18%), Ermittlungen der Polizei/Staatsanwaltschaft (9%), Zufall (4%), Risikomana-gement (4%), externe Revision (2%). 11 Vgl. Rönnau, in: Achenbach/Ransiek (Hrsg.), Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 2. Aufl. 2007, S. 125 f.; Stephan/Seidel, in: Hauschka (Hrsg.), Corporate Compliance. Handbuch der Haftungsvermeidung im Unternehmen, 2007, § 25 Rn. 266 ff. 12 Stephan/Seidel (Fn. 11), § 25 Rn. 269. 13 Umfassend Bürkle, in: Hauschka (Fn. 11), § 8 Rn. 1 ff.; ders., Der Betrieb 2004, 2158 (2160 ff.). 14 Hierzu Buchert, CCZ 2008, 148. Regelmäßig handelt es sich bei Ombudsleuten um externe Rechtsanwälte, die – im Gegensatz zu internen Compliance Officers – einer strafbe-wehrten Verschwiegenheitspflicht (203 StGB) unterliegen und ein Zeugnisverweigerungsrecht (§ 53 Abs. 1 Ziff. 3 StPO) haben. Auf externe Ombudsleute setzen etwa die Deutsche Bahn, Volkswagen und REWE. 15 Altenburg, Buccerius Law Journal 2008, 3. Krit. zur Inan-spruchnahme des BKMS-Systems durch staatliche Stellen

desystems besteht darin, dass es über die Errichtung elektro-nischer Briefkästen anonyme Kommunikation ermöglicht. Oder wie es in der Eigenwerbung der Potsdamer Betreiber-firma heißt: „Das BKMS System schafft erstmals die Verbin-dung dieser scheinbaren Gegensätze: Anonymität und Dia-log.“16

Der Anstoß zur Errichtung derartiger „Whistleblower-Schutzsysteme“ kam aus den USA.17 Als Antwort auf zahlrei-che Unternehmensskandale verabschiedete der Kongress im Jahre 2002 den sog. Sarbanes-Oxley Act. Sämtliche dieser Skandale, als Stichworte genügen „Enron“ oder „Worldcom“, waren von Whistleblowern aufgedeckt worden. Das Time Ma-gazin kürte die betreffenden Personen umgehend zu „Persons of the Year“. Der Sarbanes-Oxley Act verpflichtet sämtliche an US-Börsen gelistete Unternehmen (sowie deren Tochter-firmen) zur Errichtung von Systemen, die – ausdrücklich auch anonymes – Whistleblowing ermöglichen. Flankierend gewährt er Informanten umfassenden Schutz vor Kündigun-gen und sonstigen Nachteilen. Vergleichbare Regelungen erließen in der Folgezeit Länder wie England, Südafrika, Neuseeland oder Südkorea.18 2. Korruptionsbekämpfung

Der Blick auf die USA offenbart den engen Zusammenhang zwischen Whistleblowing und den Anstrengungen einer ef-fektiveren Korruptionsbekämpfung. Die Aufklärung von Ver-brechen wäre ohne Anzeigen aus der Bevölkerung undenk-bar. Für den Bereich der allgemeinen Kriminalität geht die kriminologische Forschung übereinstimmend davon aus, dass polizeiliches Eingreifen in ca. 95% der Fälle durch private Anzeigen angestoßen wird.19 Die Strafanzeige ist somit das entscheidende Bindeglied zwischen privater und hoheitlicher Deliktswahrnehmung; ohne private Anzeigeerstatter wären Strafverfolgungsorgane „blind“. Aufgrund des Ausbleibens von Anzeigen bleibt die „Wachstumsbranche Korruption“20 für die Strafverfolger nahezu unsichtbar. Das Dunkelfeld wird hier auf bis zu 99% geschätzt.21 Korruption ist ein sog.

Backes, StV 2006, 712; Backes/Lindemann, Staatlich organi-sierte Anonymität als Ermittlungsmethode bei Korruptions- und Wirtschaftsdelikten, 2006, S. 101 ff.; befürwortend hin-gegen Gundlach und Lindner, in: Transparency International (Hrsg.), Korruption in Deutschland, 2004, S. 66 ff. (74 ff.). 16 www.business-keeper.com. 17 Umfassend Ledergerber, Whistleblowing unter dem As-pekt der Korruptionsbekämpfung, 2005, S. 71 ff.; vgl. auch Mahnhold, NZA 2008, 737; v. Zimmermann, WM 2007, 1060. 18 Ledergerber (Fn. 17), S. 9 f. 19 Eisenberg, Kriminologie, 6. Aufl. 2005, § 26 Rn. 19; Kai-

ser, Kriminologie, 3. Aufl. 1996, § 50 Rn. 13; Kürzinger, Private Strafanzeige und polizeiliche Reaktion, 1978, S. 15; Pohl, Informationsbeschaffung beim Mitbürger, 2002, S. 105 f. 20 Vgl. Bannenberg/Schaupensteiner, Korruption in Deutsch-land, Portrait einer Wachstumsbranche, 2. Aufl. 2004, S. 13. 21 Bannenberg, in: Wabnitz/Janovsky (Hrsg.), Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 3. Aufl. 2007, S. 626.

Arnd Koch _____________________________________________________________________________________

_____________________________________________________________________________________

ZIS 10/2008 502

„opferloses Heimlichkeitsdelikt“, von dem beide Seiten, der Vorteilsgeber wie der Vorteilsnehmer, profitieren. Verletzt ist, wie regelmäßig im Wirtschaftsstrafrecht, ein überindivi-duelles abstraktes Rechtsgut, hier die Lauterkeit des Wettbe-werbs.22 Als einzig erfolgversprechender Ansatz zur Durch-brechung der Mauer des Schweigens bleibt die Aktivierung betriebsinterner Anzeigebereitschaft.23 Was „Bekämpfungs-gesetze“ gegen Korruption nicht vermochten, was durch die Vorverlagerung der Strafbarkeit mittels Schaffung abstrakter Gefährdungsdelikte nicht gelang, dies verspricht man sich nun von dem Instrument des Whistleblowing – ein wirksames Vorgehen gegen Korruption. III. Sanktionsrisiken des Whistleblowing de lege lata

1. Internes Whistleblowing

Bei internem Whistleblowing bestehen für Hinweisgeber we-der straf- noch arbeitsrechtliche Risiken. Arbeitsrechtlich stellt § 84 Abs. 3 BetrVG klar, dass Arbeitnehmern durch die Erhebung von Beschwerden keine Nachteile erwachsen dür-fen. Ein strafbarer Verrat von Geschäfts- und Betriebsge-heimnissen gem. § 17 UWG scheidet aus; die Information hat die Sphäre des Unternehmens nicht verlassen. Derartige Mit-teilungen sind vielmehr im Interesse der „Firmenhygiene“24 erwünscht und werden, wie gezeigt, vielfach gefördert; um für Unternehmen schädliches externes Whistleblowing zu verhindern, wird die interne Mitteilungsbereitschaft erleich-tert.

Mit Blick auf die Unternehmensseite ist zu konstatieren, dass de lege lata eine Pflicht zur Errichtung von Whistleblo-wer-Schutzprogrammen nicht besteht. Gemäß § 91 Abs. 2 AktG muss der Vorstand geeignete Maßnahmen ergreifen, um Bestandsgefährdungen für die AG frühzeitig zu erkennen. Die Ausgestaltung im Einzelnen obliegt dem unternehmeri-schen Ermessen. Eine Pflicht zur Umsetzung bestimmter Modelle des Risikomanagements lässt sich aus § 91 Abs. 2 AktG ebenso wenig ableiten wie die Pflicht zur Installation von Whistleblower-Schutzprogrammen.25 Nichts anderes gilt für § 130 OWiG. Leitungspersonen eines Unternehmens droht hiernach eine Geldbuße, wenn sie ihre im Einzelfall erforderliche Aufsichtspflicht missachten und Mitarbeiter infolgedessen Straf- oder Bußgeldtatbestände erfüllen. Wel-che Aufsichtsmaßnahmen erforderlich sind, sagt das Gesetz

22 Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Besonderer Teil, 2. Aufl. 2008, Rn. 196. 23 So Jositsch (Fn. 4), S. 268 (271); umfassend zu Whistle-blowing und Korruptionsbekämpfung Gänßle, Kritische Justiz 2007, 265. 24 In Anlehnung an Mezger, Whistle-Blowing, Ein Instrument der „Firmenhygiene“ für verantwortungsbewusste Unterneh-men, 2006. 25 Bürgers/Israel, in: Bürgers/Becker (Hrsg.), Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, 2008, § 91 Rn. 12; Spindler, in: Goette/Kalss/Bayer (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl. 2008, § 91 Rn. 15 ff.; Hüffer, Aktien-gesetz, 8. Aufl. 2008, § 91 Rn. 9, jeweils bezogen auf For-men des Risikomanagements.

nicht. Auch hier gilt, dass der Leitungsebene staatlicherseits nicht vorgeschrieben werden darf, wie der Betrieb intern im Einzelnen zu organisieren ist.26 2. Externes Whistleblowing

Weitaus problematischer ist die Weitergabe von Insiderin-formationen nach außen, das externe Whistleblowing. Auch bei der aufsehenerregenden „Liechtensteiner Steueraffäre“ handelt es sich um einen solchen Fall.27 Der Informant über-gibt im Unternehmen gesammeltes Material über strafbares Verhalten an Strafverfolgungsbehörden. Im Folgenden wird „Liechtenstein“ seiner internationalen wie auch seiner schil-lernden geheimdienstlichen Komponente entkleidet und auf einen alltäglichen Fall der Korruptionsbekämpfung reduziert. Wie ist zu verfahren, wenn Mitarbeiter internes Material an die Polizei weitergeben, das korruptives Fehlverhalten von Kollegen bzw. der Unternehmensleitung belegt. Welche Sanktionsrisiken bestehen für Whistleblower? a) Arbeitsrechtliche Risiken

Für externe Whistleblower bestehen zunächst erhebliche arbeitsrechtliche Sanktionsrisiken. Selbst wahrheitsgemäße Arbeitnehmeranzeigen – die höchstrichterliche Rechtspre-chung vermeidet bislang den Begriff Whistleblowing – be-rechtigen den Arbeitgeber unter Umständen zu einer verhal-tensbedingten Kündigung. Zwar hat das Bundesverfassungs-gericht vor wenigen Jahren klar gestellt, dass auch Arbeit-nehmeranzeigen von Art. 2 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprin-zip geschützt sind. Die nicht wissentlich oder leichtfertig falsche Arbeitnehmeranzeige dürfe, so das Gericht, „im Re-gelfall“ nicht zu einer Kündigung führen.28 Auf die Wendung „im Regelfall“ abhebend hält das Bundesarbeitsgericht je-doch daran fest, dass Kündigungen selbst bei wahrheitsge-mäßen Anzeigen möglich bleiben.29 Es bedürfe einer einzel-fallbezogenen Abwägung zwischen dem Recht auf Anzeige (Art. 2 GG) und der Unternehmerfreiheit (Art. 12 GG).30 Im

26 Rogall, in: Senge (Hrsg.), Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 3. Aufl. 2006, § 130 Rn. 37 ff. Umstritten ist allerdings, ob § 130 OWiG zumindest Großun-ternehmen zur Errichtung einer Compliance-Organisation verpflichtet, hierzu Greeve, in: Hauschka (Fn. 11), § 24 Rn. 65. 27 Zur „Liechtensteiner Steueraffäre“ Kölbel, NStZ 2008, 241; Schünemann, NStZ 2008, 305; Sieber, NJW 2008, 881. 28 BVerfG NJW 2001, 3474. Zum „Grundrecht auf Strafan-zeige“ bereits BVerfGE 74, 257; dazu Verf., NJW 2005, 943. 29 Ob die Rechtsprechung des BAG den Intentionen des BVerfG entspricht, muss bezweifelt werden; krit. auch Waas, in: Anhörung zum Informantenschutz, Deutscher Bundestag, Ausschuss für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucher-schutz, Ausschussdrucksache 16(10)850-L, S. 5. 30 BAG NJW 2004, 1547; zusammenfassend zu Arbeitneh-meranzeigen Linck, in: Schaub (Hrsg.), Arbeitsrechts-Hand-buch, 12. Aufl. 2007, § 127 Rn. 66 f.; Müller-Glöge, in: Die-terich/Müller-Glöge (Hrsg.), Erfurter Kommentar zum Ar-beitsrecht, 8. Aufl. 2008, § 626 BGB Rn. 64 f.; Sasse, NZA 2008, 991.


_____________________________________________________________________________________


Ergebnis droht externen Whistleblowern insbesondere bei verwerflicher Motivation oder einem unterbliebenen innerbe-trieblichen Abhilfeversuch die Kündigung.31 b) Strafbarkeit aus § 17 UWG

aa) Die Weitergabe betriebsinterner Missstände kann den Straftatbestand des Verrats von Geschäfts- und Betriebsge-heimnissen erfüllen. Die entscheidende Frage ist, ob sog. „illegale Geheimnisse“ in den Schutzbereich der Norm fallen. Eine vordrängende Literaturansicht versagt „illegalen Ge-heimnissen“ von vornherein den Schutz des § 17 UWG.32 Eine Strafbarkeit entfiele somit, wenn Whistleblower etwa Kartellabsprachen oder systematische Steuerhinterziehung offenlegten. Zur Begründung heißt es, an der Geheimhaltung sitten- oder rechtswidriger Machenschaften bestehe kein schutzwürdiges Interesse. Im Gegenteil, das Allgemeininte-resse an einem lauteren Wettbewerb fordere geradezu deren Nichteinbeziehung.33 Die Folgen dieses Ansatzes sind weit-reichend. Whistleblower hätten keine strafrechtlichen Konse-quenzen zu befürchten – unabhängig von ihrer Motivation oder dem Adressaten ihrer Mitteilung. Selbst derjenige bliebe straflos, der aus persönlicher Rache Unternehmensinterna an Wettbewerber verkauft. Nichts anderes gälte mangels strafba-rer Vortat für Außenstehende, die Informanten zur Preisgabe verleiten.

Mehr Überzeugungskraft besitzt freilich die überwiegen-de Ansicht, die rechtswidrige „illegale Geheimnisse“ von § 17 UWG umfasst sieht.34 Geschütztes Rechtsgut ist primär das Integritätsinteresse des Unternehmens. Auch illegale Geheimnisse stellen unter wirtschaftlicher Betrachtung einen Wert dar. Ihre Offenbarung ist geeignet, das Vermögen und die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens zu beeinträchti-gen. Dass illegale Geheimnisse strafrechtlich geschützt sind, ist mit Blick auf §§ 203, 97a StGB zudem keinesfalls unge-wöhnlich.35

31 BAG NJW 2004, 1547 (1549 ff.). 32 Möhrenschläger, in: Wabnitz/Janovsky (Fn. 21), S. 810; Preis, in: Dieterich/Müller-Glöge (Fn. 30), § 611 BGB Rn. 875; Rützel, GRUR 1995, 557. 33 Rützel, GRUR 1995, 557 (560.). 34 Köhler, in: Hefermehl/ders./Bornkamp (Hrsg.), UWG, 26. Aufl. 2008, § 17 Rn. 9; Rengier, in: Fezer (Hrsg.), Lauterkeitsrecht, 2005, § 17 Rn. 21; Tiedemann (Fn. 22), Rn. 234; ders., in: Scholz (Hrsg.), GmbHG, 9. Aufl. 2002, § 85 Rn. 13; Többens, NStZ 2000, 505 (506.). 35 Zu § 203: Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kom-mentar, 55. Aufl. 2008, § 203 Rn. 6; Lenckner, in: Schön-ke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2006, § 203 Rn. 7. Mit Blick auf § 97a StGB ist zu beachten, dass schon das Reichsgericht im ebenso berühmten wie umstritte-nen „Welt-Bühne-Prozess“ entschieden hatte, dass der Verrat illegaler Geheimnisse – die heimliche, den Versailler Vertrag verletzende Wiederaufrüstung – strafbar ist. Carl v. Ossietzky wurde 1931 wegen eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 des Geset-zes gegen den Verrat militärischer Geheimnisse (sog. „Spio-

bb) Wenn externes Whistleblowing mit der herrschenden Meinung den objektiven Straftatbestand des § 17 UWG er-füllt, so hängt die Strafbarkeit des Whistleblowers entschei-dend davon ab, ob seine Tat aus § 34 StGB gerechtfertigt ist.36 Offenbart der Whistleblower illegale Schmiergeldprak-tiken seines Unternehmens, so wäre eine Notstandslage zu bejahen. Es bestünde eine gegenwärtige Gefahr für das von § 299 StGB geschützte Rechtsgut, den lauteren, fairen Wett-bewerb.37 Allerdings dürfte die Gefahr für das Rechtsgut nicht anders abwendbar sein (hier: ohne Begehung eines Geheimnisverrats). Es bliebe somit bei einer Strafbarkeit aus § 17 UWG, wenn korruptives Fehlverhalten ohne vorherige Mitteilung der Unternehmensleitung nach außen getragen wird. Wie im Bereich des Kündigungsrechts muss der Offen-barung somit regelmäßig ein zumutbarer interner Abhilfever-such vorausgehen.

War die Gefahr im Einzelfall nur durch einen Geheimnis-verrat abzuwenden, so findet gem. § 34 StGB eine Interes-sensabwägung statt. Hierzu kommt es dann, wenn interne Abhilfeversuche erfolglos bleiben oder aussichtslos erschei-nen. Die notstandstypische Abwägung verlangt, dass das geschützte Interesse (hier: das an einem fairen Wettbewerb) das beeinträchtigte Interesse (hier: das des Unternehmens an Geheimhaltung) wesentlich überwiegt. Ein Vorrang der Wett-bewerbsinteressen lässt sich aus einem Strafrahmenvergleich nicht ableiten. § 299 Abs. 1 StGB und § 17 Abs. 1 UWG weisen identische Strafandrohungen auf. Wann der Verrat eines Wirtschaftsgeheimnisses – außerhalb gesetzlicher An-zeige- und Zeugnispflichten – aus § 34 StGB gerechtfertigt ist, harrt abschließender Klärung. Es bietet sich an, zwischen repressiven und präventiven Zwecken der Anzeige zu unter-scheiden.38 Bloße Strafverfolgungsinteressen, etwa die An-zeige einer in der Vergangenheit liegenden Schmiergeldzah-lung, rechtfertigen den Geheimnisverrat nicht. Anders liegt es bei andauernden und bevorstehenden Wettbewerbsbeein-trächtigungen. Haben diese erhebliches Gewicht, kommt eine Rechtfertigung aus § 34 StGB in Betracht. IV. Auswirkungen des § 612a BGB (E)

1. Klarstellungsfunktion

Whistleblower gelten als unverzichtbar im Kampf gegen Wirtschaftsstraftaten, insbesondere im Kampf gegen Korrup-tion. Das geltende Recht konfrontiert externe Whistleblower jedoch mit unkalkulierbaren Sanktionsrisiken. Selbst bei

nagegesetz“) zu einer Freiheitsstrafe von eineinhalb Jahren verurteilt. 36 § 17 Abs. 1 UWG verlangt in subjektiver Hinsicht, dass „in der Absicht gehandelt wird, dem Inhaber des Unternehmens Schaden zuzufügen“. Dies bedeutet nicht, dass uneigennützig handelnde Whistleblower von vornherein straffrei bleiben. Motiv und Vorsatz dürfen nicht verwechselt werden. Nach-teilszufügungsabsicht besteht auch dann, wenn Whistleblo-wer in dem Bewusstsein handeln, dass dem Unternehmen aufgrund der Offenbarung notwendig ein Nachteil erwächst. 37 Tiedemann (Fn. 22), Rn. 196. 38 Ähnlich Rengier (Fn. 34), § 17 Rn. 47.

Arnd Koch _____________________________________________________________________________________

_____________________________________________________________________________________

ZIS 10/2008 504

wahrheitsgemäßen Arbeitnehmeranzeigen droht die Kündi-gung, außerdem erfüllt die Mitteilung den Straftatbestand des § 17 UWG. Die Strafbarkeit hängt auf Ebene der Rechtswid-rigkeit am seidenen Faden schwer vorhersehbarer Abwä-gungsprozesse. Die derzeitige Rechtslage schreckt Whistle-blower ab, sie steht im Gegensatz zu der Bedeutung, die ihnen für eine effektivere Korruptionsbekämpfung beigemes-sen wird.

Abhilfe könnte der eingangs zitierte „Whistleblower-Paragraph“ schaffen, die Neufassung von § 612a BGB. Die geplante Norm gewährt in § 612a Abs. 2 Ziff. 2 BGB (E) bei Straftaten des Arbeitgebers oder anderer Arbeitnehmer ein Anzeigerecht, unabhängig davon, ob zuvor betriebsinterne Abhilfeversuche erfolgten. Die am Treuegedanken festhal-tende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wäre obso-let. Doch auch die strafrechtliche Beurteilung würde sich durch die Neufassung grundlegend ändern. Wer ein gesetz-lich gewährtes Anzeigerecht wahrnimmt handelt nicht „unbe-fugt“ im Sinne von § 17 UWG und somit nicht rechtswidrig. Eines Rückgriffs auf § 34 StGB bedürfte es nicht, die Anzei-ge betriebsinterner Straftaten bliebe generell straflos. Ein-fachheit und Klarheit zumindest wird man diesem Ansatz nicht absprechen können. Wird hierdurch aber – um das Ein-gangszitat aufzugreifen – „Verpfeifen“ leichter, ja zu leicht gemacht? Interessensverbände warnen bereits vor „gefährli-chen Folgen“ des geplanten Gesetzes39; das Vertrauensver-hältnis im Betrieb werde zerstört, Denunziantentum geför-dert.40 2. Notwendige Korrekturen

Die Kritik ist zum Teil berechtigt, § 612a BGB (E) bedarf vor allem an drei Punkten einer Korrektur: Erstens verlangt der in § 612a Abs. 1 S. 2 BGB (E) verwendete Begriff der „zustän-digen außerbetrieblichen Stelle“ nach Klarstellung. Adressa-ten dürfen allein Strafverfolgungsbehörden oder zuständige Aufsichtsbehörden sein, nicht aber Verbraucherorganisatio-

39 Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände, in: Anhörung zum Informantenschutz, Deutscher Bundestag, Ausschuss für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucher-schutz, Ausschussdrucksache, 16(10)850-G, S. 1. 40 Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände, in: Anhörung zum Informantenschutz, Deutscher Bundestag, Ausschuss für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucher-schutz, Ausschussdrucksache, 16(10)850-G S. 2 f.; ähnlich Deutscher Anwaltverein, in: Anhörung zum Informanten-schutz, Deutscher Bundestag, Ausschuss für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, Ausschussdrucksache, 16(10)852, S. 5. Kritisch auch Sasse, NZA 2008, 990; Scheu-

erl, in: Anhörung zum Informantenschutz, Deutscher Bun-destag, Ausschuss für Ernährung, Landwirtschaft und Ver-braucherschutz, Ausschussdrucksache, 16(10)850-F; S. 6; Schuster, in: Anhörung zum Informantenschutz, Deutscher Bundestag, Ausschuss für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, Ausschussdrucksache, 16(10)850-A, S. 5.

nen oder die Presse.41 Allein diese Einschränkung bietet Un-ternehmen im Falle von Falschbezichtigungen Schutz vor den Folgen negativer Publizität. Notwendig erscheint zweitens eine Beschränkung des Anzeigerechts auf betriebsbezogene Straftaten des Arbeitsgebers oder anderer Arbeitnehmer

(§ 612a Abs. 2 Ziff. 2 [E] BGB).42 Schließlich und grund-sätzlich ist drittens zu überdenken, ob interne Abhilfeversu-che bei betriebsbezogenen Straftaten anderer Arbeitnehmer ausnahmslos als „unzumutbar“ qualifiziert werden sollten. Letztlich konterkariert diese Regelung das Bemühen um interne Regeleinhaltung und untergräbt zugleich die Effekti-vität unternehmenseigener Whistleblower-Schutzsysteme. Externes Whistleblowing erscheint richtigerweise nur dann schutzwürdig, wenn sich nach Inanspruchnahme bestehender interner Schutzsysteme Anhaltspunkte für fehlenden Verfol-gungswillen ergeben.43 3. Fazit

Das Inkrafttreten von § 612a BGB (E) würde die rechtliche Beurteilung von Whistleblowing wesentlich verändern und vereinfachen. Potentielle Whistleblower wäre die Furcht vor unkalkulierbaren arbeits- und strafrechtlichen Risiken ge-nommen. Der Preis für die geplante Vereinfachung ist aller-dings hoch. Rechtssicherheit für Whistleblower würde mit der Entwertung unternehmensinterner Anstrengungen zur Regeleinhaltung bezahlt. Übelwollenden würde die Möglich-keit gegeben, das um Compliance bemühte Unternehmen unverhältnismäßig zu schädigen. Statt Korruption mit Hilfe eines ebenso umfassenden wie undifferenzierten Anzeige-rechts bekämpfen zu wollen, sollte das Augenmerk auf der Förderung und Weiterentwicklung betriebsinterner Whistle-blower-Schutzprogramme liegen. Überzogene Erwartungen

41 So auch Rinck, in: Anhörung zum Informantenschutz, Deutscher Bundestag, Ausschuss für Ernährung, Landwirt-schaft und Verbraucherschutz, Ausschussdrucksache, 16(10)850-J, S. 3; Waas (Fn. 29), 16(10)850-L, S. 13 f. 42 So auch Deiseroth, in: Anhörung zum Informantenschutz, Deutscher Bundestag, Ausschuss für Ernährung, Landwirt-schaft und Verbraucherschutz, Ausschussdrucksache, 16 (10)850-I, S. 15; Deutscher Anwaltverein, in: Anhörung zum Informantenschutz, Deutscher Bundestag, Ausschuss für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, Aus-schussdrucksache, 16(10)852, S. 6. 43 Im Ergebnis auch Deiseroth, in: Anhörung zum Informanten-schutz, Deutscher Bundestag, Ausschuss für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, Ausschussdrucksache, 16(10)850-I, S. 15; Deutscher Anwaltverein, in: Anhörung zum Informantenschutz, Deutscher Bundestag, Ausschuss für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, Ausschuss-drucksache, 16(10)852, S. 6, mit folgendem Formulierungs-vorschlag: „Bei Straftaten anderer Arbeitnehmer entfällt die Notwendigkeit eines vorherigen Verlangens nach Abhilfe nur, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Arbeitgeber die Straftaten billigt oder aus sonstigen Gründen eine innerbetriebliche Abhilfe nicht, nicht rechtzeitig oder nicht ausreichend erfolgen wird.“


_____________________________________________________________________________________


sind freilich auch hier fehl am Platze. Es wäre bereits ein Erfolg, wenn derartige Systeme vermehrt dazu beitragen könnten, Dunkelfelder zumindest um Nuancen aufzuhellen.

_____________________________________________________________________________________

ZIS 10/2008 506

Positive Generalprävention als Achtung der Rechtsordnung

Zugleich eine analytische Unterscheidung möglicher Interpretationen des Begriffs der „positiven Generalprävention“ Von Dozent José Milton Peralta, Córdoba (Argentinien)* I. Einführung

Man stimmt heute weitgehend darin überein, dass sich Strafe nur durch präventive Erwägungen rechtfertigen lässt1, was heißt, dass es bei ihr nicht primär um die Schaffung einer metaphysischen Gerechtigkeit geht, sondern darum, dass mit ihr bestimmte positive Sachverhalte in der Welt herbeigeführt werden sollen. Über den Weg zur Erfüllung dieser Aufgabe und die positiven Sachverhalte, die man schaffen will, ist man sich dabei allerdings keineswegs einig.

Im Vordergrund der heutigen strafrechtlichen Diskussion steht die Theorie der positiven Generalprävention. Aber die Zwecke, die mit dem Begriff der „positiven Generalpräventi-on“ einhergehen, werden unterschiedlich gesehen. Vorge-bracht wird diesbezüglich zu Recht, „dass divergierende Zwecke zumeist zu unterschiedlichen und höchstens zufällig zu kompatiblen Folgerungen führen“.2 Den verschiedenen Zwecken korrelieren denn auch mannigfaltige Kritiken, die von der theoretischen Illegitimität des einzelnen Strafzwe-ckes bis hin zu seinem Mangel an empirischer Fundierung reichen, wobei zuvor nicht immer klargestellt wird, welcher der Zwecke denn überhaupt das Objekt der Kritik ist.

Als erste Annäherung muss man unterscheiden zwischen zwei möglichen Subjekten der Strafe im Rahmen der positi-ven Generalprävention. Als Subjekt kann entweder die Ge-sellschaft als Einheit verstanden werden oder aber jedes ihrer Mitglieder. Dieser – in der strafrechtlichen Diskussion nur eingeschränkt erkannte – Unterschied wird mittels zweier verschiedener Termini zum Ausdruck gebracht: dem Termi-nus der Integrationsprävention und dem der Erziehungsprä-vention.3

Gerade die positive Generalprävention als Erziehungsprä-vention kann ein guter Grund zum Strafen sein, je nachdem, was man unter Erziehungsprävention versteht. Dabei muss freilich zunächst erläutert werden, welche Erziehungszwecke innerhalb dieses Ansatzes als zulässig anzuerkennen sind. Man behauptet, die Erreichung dieses Strafzweckes liege in der Bestätigung der Normgeltung. Das ist aber recht unbe-stimmt. Es ist vielmehr erforderlich zu klären, was man in diesem Zusammenhang überhaupt unter „Norm“ verstehen

* Verf. verbrachte zur Zeit der Abfassung dieses Artikels einen vom DAAD geförderten Forschungsaufenthalt an der Ludwig-Maximilians-Universität München bei Prof. Dr. iur.

Dr. iur. h.c. mult. Bernd Schünemann. 1 Zur Kritik an der jüngeren „Renaissance der Vergeltungs-theorie“ Schünemann, in: Prittwitz (Hrsg.), Festschrift für Lüderssen, 2002, S. 327 (329 ff.); Pawlik, Bürger, Subjekt, Bürger, 2004, S. 45 ff. 2 Stratenwerth, Was leistet die Lehre von den Strafzwecken?, 1995, S. 16. 3 Dazu Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, 4. Aufl. 2006, § 3 Rn. 27. Diesen Unterschied schon in nationalsozia-listischer Zeit hervorhebend Siegert, ZStW 54 (1935), 418.

will. Dabei sind zwei mögliche Norm-konzepte zu unter-scheiden, von denen das eine den Akzent auf den Wert legt, der jeder einzelnen Norm zugrunde liegt, während das zweite den Wert einer jeden Norm als Teil der Rechtsordnung her-vorhebt. Es erscheint nicht angängig, dass ein liberaler Staat von seinen Bürgern mehr verlangt als die Achtung der Rechtsordnung und der Norm als einem Teil derselben. Jeder moralische Inhalt, der diese Grenze überschreitet, offenbart sich damit als unzulässig. Die Klassifizierung der Norm nur als Teil der Rechtsordnung scheint jedoch ebenfalls nicht unproblematisch. Sie kommt einerseits zu formell daher, ohne Argumente, die staatliche Macht zu limitieren, und andererseits aber in einem bestimmten Maß immer noch zu invasiv im Hinblick auf die persönliche Sphäre ihrer Adressa-ten. Im Folgenden sollen diese Probleme und ihre Relevanz näher untersucht werden.

Als Letztes soll auch analysiert werden, in welchem Zu-sammenhang die Freiheitsrechte des Einzelnen mit der posi-tiven Generalprävention und ihrer empirischen Verankerung stehen, insbesondere ob ihre Existenz und Anerkennung in Abhängigkeit von den Zwecken oder der Effizienz der Strafe stehen können. II. Zwei mögliche Begriffe von „Norm“

Mit der hier sog. Erziehungsprävention macht der Staat den Anspruch geltend, dass aufgrund der von ihm verhängten Strafe die Bürger etwas lernen oder verstehen.4 Dass dies die Aufgabe der Strafe ist, ergibt sich dabei bereits aus dem Be-griffselement „Erziehung“. Aber was sollen die Adressaten der jeweiligen Norm verstehen? Sie sollen einsehen, dass die Norm gut ist und deswegen befolgt werden muss. So wird denn auch behauptet, dass der Wert der Norm bzw. ihre Gel-tung verstärkt werden müssen, und was der ähnlichen Aussa-gen mehr sind. Aber der Begriff der „Norm“ in diesem Zu-sammenhang ist doppeldeutig.

Die Aussage: „Es ist verboten, die Unwelt zu verschmut-zen“, ist eindeutig eine Norm. Aber wenn man sich fragt, was die Adressaten dieser Norm zu verstehen bzw. zu lernen haben, so eröffnen sich zwei mögliche Antworten, die sich nur analytisch voneinander trennen lassen: Man kann entwe-der eine Übereinstimmung mit den in der Norm vertretenen Werten (zum Beispiel „den Wert der Umwelt bzw. deren Reinhaltung“) fördern wollen oder aber den Akzent auf die Achtung der Norm selbst als Teil des Normativsystems le-gen, unabhängig davon, welcher Meinung man über den in der Norm enthaltenen Wert ist.5 Mit der gleichen Aussage

4 Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, 2. Aufl. 1990, S. 323; Hassemer, in: ders./Lüderssen/Naucke, Hauptprobleme der Generalprävention, 1979, S. 9 (39). 5 Frister, Die Struktur des „voluntativen Schuldelements“, 1993, S. 28 f.; Eisenberg, Kriminologie, 5. Aufl. 2000, § 41 Rn. 2; Schumann, Positive Generalprävention, 1989, S. 2 f.;

Positive Generalprävention als Achtung der Rechtsordnung _____________________________________________________________________________________

_____________________________________________________________________________________


kann man also zwei unterschiedliche positive Dinge von den Bürgern einfordern, je nachdem, worauf im Rahmen der Kommunikation die Betonung gelegt wird.

Im Folgenden wird zunächst die erste Möglichkeit ver-deutlicht und dahingehend überprüft, ob sie legitimierbar ist und ob sie sich überhaupt in Einklang mit einem liberalen Rechtsstaat bringen lässt. In einem weiteren Schritt wird dann das gleiche Verfahren für die zweite Alternative durchge-führt. 1. Stärkung der in der Norm enthaltenen Werte

Mit „Stärkung der in der Norm enthaltenen Werte“ als Zweck der Strafe ist gemeint, dass der Adressat der Norm verstehen müsse, dass die Verletzung bestimmter Werte etwas Schlech-tes ist. Die Norm strebt danach an, den Wert des durch sie beschriebenen Gutes als solchen zu vermitteln. Die Strafe soll demgemäß zur Klarstellung dienen, welches die Werte der Gesellschaft sind, und auch dazu beitragen, dass alle diese Meinung teilen.6 Dadurch schafft man einen mittelbaren Konsenseffekt in der Gesellschaft und zugleich den „Schutz der elementaren sozialethischen Gesinnungswerte“.7

Diese Auffassung der Erziehungsprävention kann ihrer-seits in zweierlei verschiedener Weise verstanden werden. So wird die Vermittlung des in der Norm vertretenen Wertes z.T. als ein Mittel für den Schutz der Rechtsgüter begriffen.8 Da-mit würde die Einsicht in den Wert der Norm dazu dienen, dass der Bürger weniger Angriffe auf konkrete Rechtsgüter begeht, und so wäre die Erziehung kein letzter Zweck des Strafschutzes. In einer idealistischeren Version dieser Theorie hingegen wird genau dieser Wert zu dem Objekt, das durch die Strafe geschützt werden soll,9 der Wert der Norm selbst ist dabei das exklusive Schutzobjekt der Strafe. Es findet hier im „Erhalt der moralischen Werte“ eine Identifizierung statt zwischen dem Objekt, das man schützen will, und dem zur Erfüllung dieser Aufgabe zu beschreitenden Weg. Die The-matisierung dieses Problems würde an sich eine selbständige Arbeit verdienen. Wichtig ist an dieser Stelle jedoch nur, was diesen beiden Auffassungen gemein ist: die „moralische[n] Transfereffekte“10 als Funktion der Norm. Man versucht

Baurmann, GA 1994, 368 (373 ff.); Hassemer, Hauptprob-leme (Fn. 4), S. 36; Zaffaroni, Derecho Penal, Parte General, 2000, S. 57 ff.; Manzano, Culpabilidad y Prevención, 1990, S. 17 ff.; Ashworth, in: Schünemann/v. Hirsch/Jareborg (Hrsg.), Positive Generalprävention, 1996, S. 65 (69 f.); Ande-

naes, Punishment and Deterrence, 1974, S. 36; sie alle ver-stehen diese Variante als mögliche Interpretation der positi-ven Generalprävention. 6 Vgl. auch Müller-Tuckfeld, Integrationsprävention. Studien zu einer Theorie der gesellschaftlichen Funktion des Straf-rechts, 1998, S. 29 ff. 7 Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl. 1969, S. 3 f. 8 So Welzel (Fn. 7), S. 5; Ripollés, in: ders. (Hrsg.), Política Criminal y Derecho Penal, 2004, S. 59 (68). 9 Statt aller Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1991, § 1 Rn. 11; dazu kritisch Puppe, in: Samson (Hrsg.), Festschrift für Grünwald, 1999, S. 469 (470, 476 ff.). 10 Bezeichnung von Schumann (Fn. 5), S. 2.

nicht nur, auf ein normentsprechendes Verhalten der Bürger im Sinne einer äußeren Übereinstimmung hinzuwirken, son-dern auch auf ihre innere Gesinnung Einfluss zu nehmen.11 Man unternimmt es, mit der Strafe die in der strafrechtlichen Norm verkörperten gesellschaftlichen Werte zu vermitteln. Es geht nicht nur darum, dass man etwas nicht tun darf bzw. dass man, wenn man es doch tut, einen bestimmten „Preis“ dafür zu bezahlen hat. Es geht vielmehr um das Bewusstsein, dass bestimmte normative Inhalte gut oder wertvoll sind.

Durch die Strafe soll man also lernen, eine positive Haltung gegenüber den in der strafrechtlichen Norm enthaltenen Wer-ten einzunehmen und dementsprechend zu verstehen, was moralisch zwingend zu tun oder zu unterlassen ist.

Damit hat die positive Generalprävention eine sinnvolle moralische Erziehungsaufgabe12 in Bezug auf die Gesell-schaft, und das Strafrecht hat sich demgemäß von der Regu-lierung des äuβeren Handelns durch Furcht (negative Gene-ralprävention) hin zur Anerziehung moralischer Werte ge-wandelt. Aber: Mag es nun in jener ersten Ausprägung durchaus so sein, dass der Mensch wie ein Hund behandelt wird, indem man nicht an seine Vernunft appelliert,13 so verhält es sich indes auch in der zweiten nicht besser, wird hier doch der Mensch wie eine unvollkommene Person be-handelt, der seine persönlichen Werte wegen des Rechts zu ändern hat.

Dies scheint keine mit dem Wesen eines liberalen Staates verträgliche Aufgabe zu sein. Wenn ein liberales Strafrecht dasjenige ist, das lediglich ein mit der Norm zu vereinbaren-des Handeln des Bürgers anstrebt, ohne dabei jedoch auf sein privates Leben Einfluss nehmen zu wollen, so scheint ein Strafrecht, dessen Aufgabe es ist, die Denkweise der Bürger zu ändern und deren Handeln nicht mehr nur im Sinne von legal oder illegal, sondern im Sinne von moralisch oder un-moralisch zu beurteilen, seine Grenzen überschritten zu ha-ben. Ein Staat, in dem Strafe angedroht und zugefügt wird, um die Immoralität des Handelns einer Person oder der Mo-ralität einer bestimmten Denkart zu zeigen, erweckt, indem er die moralische Beeinflussung seiner Bürger zum Zweck hat,14 eher den Eindruck, ein „Interventionsstaat“ als ein

11 Vgl. Hassemer, NStZ 1989, 553 (555). Kritisch hierzu Müller-Tuckfeld (Fn. 6), S. 29 ff. 12 Kindhäuser, GA 1989, 493 (506); Scheerer, Kriminologi-sches Journal 1986, Beiheft 1, 133 (134 f., 148). 13 So Hegel im Rahmen seiner Kritik an Feuerbach, in: Mol-denhauer und Michel (Hrsg.), Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1986 (orig. 1832-1845), Zusatz § 99. 14

Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie, Diss. München 2008, S. 374 ff., äußert eine in der Termino-logie ähnliche, in der Sache aber anders ausgerichtete Kritik. Greco behauptet nämlich, dass nach dieser Theorie die Bür-ger durch Zwang zu erziehen sind, was in einem nicht-perfektionistischen Staat jedoch unzulässig sei. Wir meinen dagegen, dass sie nicht deswegen zu kritisieren ist, weil sie Zwang auf den Bürger ausüben will, sondern weil sie zur Beachtung von Werten über das Recht hinaus erziehen will. Die Kritik von Greco erscheint demgegenüber zweifelhaft, weil die in Rede stehende Theorie keinen Zwang auf diejeni-

José Milton Peralta _____________________________________________________________________________________

_____________________________________________________________________________________

ZIS 10/2008 508

liberaler Staat zu sein.15 Der Staat darf keinen Anspruch darauf erheben, dass seine Bürger eine bestimmte moralische Gesinnung haben. Dies ist eine Grenze, die der Staat nicht überschreiten darf, auch wenn er dies vielleicht für zweck-mäßig hielte. Ein liberaler Staat muss ein neutraler sein, der keine Weltanschauung mehr als eine andere fördert.16

Ein unvermeidlicher indirekter moralisierender Einfluss auf den Bürger besteht ohnehin, sowohl mittels der Strafan-drohung als auch der Strafzufügung.17 Aber dieser unver-meidliche Effekt darf nicht die Rechtfertigung der staatlichen Strafe sein – so wie die Strafzufügung auch als Befriedigung von Rachegedanken des Opfers angesehen werden kann, ohne dass wir dies als ihren Zweck verstehen müssen.

Nicht richtig wäre es allerdings, hier in übertriebener Ri-gidität zu weit zu gehen. Zu sagen, dass das Recht von den Bürgern einzig und allein verlangen könne, vorsichtig zu sein, um die angedrohten Sanktionen zu vermeiden, ohne dass mit der Strafe aber legitimerweise auch ein Wert mitge-teilt werden könnte, erscheint ebenfalls nicht stichhaltig. Ein liberaler Staat kann sehr wohl noch ein Mehr von seinen Bürgern verlangen, etwas, das auch mit der Erhaltung der Norm und den ihr inbegriffenen Werten zu tun hat, wenn auch in einem ganz anderen Sinne als bisher besprochen. 2. Stärkung der Norm als Teil des Normativsystems

Vor der Erklärung, was mit „Stärkung der Norm als Teil des Normativsystems“ gemeint ist, sollen zunächst die diesbezüg-lich wichtigsten Sätze zweier der angesehensten Autoren der gegenwärtigen Strafrechtsdogmatik zitiert werden. Der Zu-sammenhang dieser Sätze gibt Aufschluss über die Findung der richtigen Bedeutung des Ausdrucks „Norm“ in diesem Kontext.

Jakobs behauptet, die Norm erfülle eine wichtige Orien-tierungsfunktion18: „Aufgabe der Strafe ist die Erhaltung der Norm als Orientierungsmuster für sozialen Kontakt“.19 Die positive Generalprävention sei hierzu mindestens hilfreich:

gen impliziert, an denen die Kommunizierung der Werte ausgerichtet ist. Vgl. hierzu Andenaes (Fn. 5), S. 34 ff.; Ri-

pollés (Fn. 8), S. 63 ff. (72 f.); Baurmann, GA 1994, 349 (375). 15 So Calliess, NJW 1989, 1338 (1339), sowie etwa auch Sánchez, Aproximación al derecho penal contemporáneo, 1992, S. 233 (237 ff.). 16 Vgl. Roxin (Fn. 3), § 22 Rn. 104; Neumann, in: Kindhäuser/ders./Paeffgen (Hrsg.), Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch, § 17 Rn. 44; Puig, El Derecho en el Estado social y democrático de derecho, 1994, S. 138 ff.; García-

Pablos de Molina, Derecho Penal, 2000, S. 151. 17 So Schmidhäuser, in: Zaczyk (Hrsg.), Festschrift für E.A. Wolff, 1998, S. 443 (448): „Jede Bestrafung, die auf zugleich unmoralisches und strafwürdiges Verhalten gerecht reagiert, wirkt sozialpädagogisch; sie bestätigt das moralische Urteil und damit die Geltung der Norm im Bewusstsein der Gesell-schaft“; ebenso Andenaes (Fn. 5), S. 122 ff.; ähnlich auch García-Pablos de Molina (Fn. 16), S. 148. 18 Jakobs (Fn. 9), § 1 Rn. 4 ff. 19 Jakob (Fn. 9), § 1 Rn. 11.

Zum einen, im Sinne einer Bestätigung der normativen Er-wartungen,20 als „Einübung in Normvertrauen“. Zudem, so fährt er fort, „belastet die Strafe das normbrechende Verhal-ten mit Kostenfolgen und erhöht deshalb die Chance, dass dieses Verhalten allgemein als nicht diskutable Verhaltensal-ternative gelernt wird. Insoweit erfolgt die Strafe zur Ein-übung in Rechtstreue”21.

Roxin seinerseits versteht die Theorie der positiven Gene-ralprävention im Sinne der Erhaltung und Verstärkung des Vertrauens in die Bestands- und Durchsetzungskraft der Rechtsordnung.22 Auch hiernach hat die positive Generalprä-vention mindestens zwei Zwecke bzw. Effekte: Zum einen den „sozialpädagogisch motivierte[n] Lerneffekt, die Ein-übung in Rechtstreue“; zum anderen den „Vertrauenseffekt, der sich ergibt, wenn der Bürger sieht, dass das Recht sich durchsetzt“.23

Mit der Verknüpfung zwischen der Norm in ihrer Orien-tierungsfunktion und der Norm als Teil der Rechtsordnung erfassen wir die eigentliche Bedeutung der Norm in einem Rechtstaat, deren Achtung durch das Strafrecht erzieherisch vermittelt werden darf.

Diese Auffassung vom Begriff der Norm ist ganz unab-hängig von deren Inhalt. Eine so verstandene Erziehungsprä-vention fordert mit der Strafe vom Bürger nicht eine Überein-stimmung mit den Werten, welche die Norm zum Inhalt hat, sondern den Respekt vor der Norm als selbständigem Wert,24 weil sie ein Teil des Normativsystems ist. Das ist es, was hinter den Termini „Rechtstreue“, „Rechtsvertrauen“ und „Verteidigung der Rechtsordnung“ letztlich steht. Es geht nicht darum, zu wissen, dass etwas schädlich ist, sondern, dass etwas verboten ist. Ersteres hat mit Werten oder Kalkü-len zu tun, das Zweite mit dem Bewusstsein der Rechtswid-rigkeit.25

Selbstverständlich muss der Wert der Norm als Teil des Normativsystems eine Legitimierung finden, damit man nicht in eine andere Art von Autoritarismus gerät. Diese Legitimie-rung wird aber nun einerseits durch das demokratische Ver-fahren der Normsetzung erzielt, andererseits durch den Wert des Systems als solchem. Beide Begründungen sind unab-

20 Jakobs, ZStW 107 (1995), 843 (865). 21 Jakobs (Fn. 9), § 1 Rn. 15-16; ders., ZStW 101 (1989), 516 (517.). 22 Roxin (Fn. 3), § 3 Rn. 27. 23 Roxin (Fn. 3), § 3 Rn. 27. 24 Vgl. Roxin, in: ders. (Hrsg.), Strafrechtliche Grundlagen-probleme, 1973, S. 1 (18); Kindhäuser, ZStW 107 (1995), 701 (702), insbesondere Fn. 1. 25 In nationalsozialistischer Zeit war für viele Autoren nicht die Normwidrigkeit, sondern der Verstoß gegen der Sitten-ordnung oder die Schädlichkeit als solche entscheidend, vgl. u.a. Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, 1933, S. 9 ff. (35 ff., 47 ff.); Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, 1935, S. 64 (74 ff.); Sie-

gert, ZStW 54 (1935), 428. Eine Analyse findet sich bei Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, S. 216 ff. (219 ff.); Heine, Tötung aus „niedrigen Be-weggründen“, 1988, S. 27 f.; Frommel, JZ 1980, 559.


_____________________________________________________________________________________


hängig voneinander, zusammen aber verwandeln sie die Norm als Teil des Normativsystems in etwas, das in einem liberalen Staat vertretbar ist. a) Grundlagen

aa) Verfahren

Die Normen als Produkte menschlichen Handelns setzen ein Entscheidungsmoment voraus. Hinsichtlich dieses Entschei-dungsmoments sind Moral- und Zweckmäßigkeitsargumente in der Diskussion zuzulassen und die Grenzen der staatlichen Macht noch näher zu bestimmen. Zur Schaffung einer Norm gibt es ganz verschiedene Verfahren. In den abendländischen Staaten ist das demokratische System verbreitet, weil, unge-achtet aller Unterschiede im Einzelnen, mit ihm der Wille eines jeden Mitgliedes der Gesellschaft wirksam berücksich-tigt werden kann. In einer Demokratie nehmen alle Bürger direkt oder indirekt an jenem Entscheidungsmoment teil.

Dieses wichtige Entscheidungsmoment bei der Schaffung von Normen hat aber nur Sinn, wenn das dann Entschiedene auch ein Ausführungsmoment besitzt, also zu einer prakti-schen Macht wird.26 Die vorausgehende Diskussion hätte sonst nur eine spekulative Bedeutung, im Sinne lediglich einer Ausführungshypothese. Wenn man aber mit den Nor-men das gesellschaftliche Leben regulieren will, müssen sie eine praktische Relevanz haben. Dies bedeutet, dass die Norm als Produkt des demokratischen Prozesses einen Grund zum Handeln liefern muss. In der Demokratie entscheidet das Volk, was es machen will, und verwirklicht dies mittels prak-tischer Normen. Das heißt: „Bei der Verständigung über Normen nimmt jeder der Teilnehmer eine Doppelrolle ein. Einerseits ist er Autor der Norm, andererseits macht er sich zugleich zum Adressaten der Norm, die ihm seinen Hand-lungsspielraum zuweist“.27 Dies ist das erste Argument, um das Recht gegenüber dem Einzelnen zu legitimieren: Die „Rechtstreue muss aus der Autonomie begründet werden, an der Verständigung über Normen teilzuhaben“28.

Eine Kennzeichnung des Rechts als Resultat eines Ent-scheidungsmoments ist damit sein Anspruch auf praktische Beachtung.29 Damit lässt sich auch die eigenständige Exis-tenz des Rechts erklären: Weil sonst, wenn die Leute statt auf

26 Vgl. Raz, in: ders. (Hrsg.), Ethics in the Public Domain, 1994, S. 179 (190 f.). 27 Kindhäuser, ZStW 107 (1995), 720; ähnlich, Köhler, Straf-recht, Allgemeiner Teil, 1997, S. 48. Anders Kant, in: v. Weischedel (Hrsg.), Metaphysik der Sitten, 1977 (orig. 1797), A202 f./B232 f. (S. 457): „Ich, als Mitgesetzgeber, der das Strafgesetz diktiert, kann unmöglich dieselbe Person sein, die, als Untertan, nach dem Gesetz bestraft wird.“ 28 Kindhäuser, ZStW 107 (1995), 709; ähnlich Rawls, A Theorie of Justice, 1999, S. 96 ,,[…] it is not possible to have an obligation to autocratic and arbitrary forms of govern-ment.” Vgl. auch Peña, Estudios Penales, 1991, S. 60 f., sowie etwa auch Baurmann, GA 1994, 379. 29 Raz (Fn. 26), S. 193 sowie S. 194 (197): „A legislative authority […] is one whose job is to create new reasons for its subjects […].”

Basis des mit Setzung der Norm Entschiedenen auf Basis ihrer eigenen Gründe vorgehen könnten, das Recht überflüs-sig wäre in dem Sinne, dass es keinen Grund zum Handeln liefern würde.30 Das wäre aber nicht mit der Idee des Rechts vereinbar. Mit anderen Worten: Es „wäre ein Widerspruch zur vernunftrechtlich begründeten Forderung, einen Rechts-zustand zu schaffen, wenn jedermann beliebig durch Beru-fung auf sein vermeintlich höheres (Natur-)Recht den Natur-zustand partiell in der bürgerlichen Verfassung aufrechterhal-ten dürfte“31. Wenn man mit dem Entschiedenen nicht ein-verstanden ist, kann die Entscheidung theoretisch noch in Frage gestellt werden (was die moralisierende Erziehungs-prävention eigentlich nicht will), aber eben nicht praktisch.32 Wenn die Entscheidung immer wieder praktisch in Zweifel gezogen werden könnte, entbehrte es selbst eines jeden Sin-nes in einem System, das eine praktische Ordnung schaffen will.33

Hierzu ein Beispiel aus dem Alltagsleben: Wenn ein Paar am Morgen darüber diskutiert, ob am Abend das Haus aufzu-räumen oder ein Einkaufsbummel angesagt ist, und danach eine entsprechende Entscheidung trifft, geschieht dies deswe-gen, um dieses Entscheiden am Abend nicht wiederholen zu müssen. Wenn es so wäre, dass wir das Entscheiden stets zu wiederholen, das darin liegende Entscheidungsmoment im-mer wieder zu erneuern hätten, würden wir nur noch nach-denken und nie handeln. Wenn man schon eine Entscheidung getroffen hat, nimmt man dieses Ergebnis als Grund zum Handeln und wiederholt nicht die Abwägung, die man schon durchgeführt hat. Dies ist eine Handlungsweise des alltägli-chen Lebens, die auf die Entscheidungsstrukturen in einer Demokratie übertragen werden kann34 – wobei natürlich klar ist, dass es zwischen dem Fall eines Paares, das eine Alltags-entscheidung treffen will, und einem parlamentarischen Ver-fahren beachtliche Unterschiede gibt35. Diese Unterschiede

30 Dies ist eine recht übliche Kritik, wie sie vom Rechtsposi-tivismus immer noch gegen den Rechtsnaturalismus geübt wird. Ich möchte hier keine Stellung zu dieser Diskussion beziehen, jedenfalls aber handelt es sich hier um eine sehr gewichtige Kritik, welcher die Anhänger des Rechtsnatura-lismus nur schwer (wenn überhaupt) entgegentreten können. Vgl. u.a. Guarinoni, ARSP 87 (2001), 56. 31 Kühl, ARSP, 37 (1990), 75 (91). Ähnlich Ebbinghaus, in: Maihofer (Hrsg.), Naturrecht oder Rechtspositivismus?, 1962, S. 300 f.: „[…] das Naturrecht allein (ohne ein positives Ge-setz) kann keinem Menschen irgendein bestimmtes Recht zuteilen oder sichern.“ 32 Raz (Fn. 26), S. 194 (197). 33 Raz (Fn. 26), S. 191 f. 34 Grundlegend dazu Raz (Fn. 26), S. 195 ff.; Gómez, in: Boletín Mexicano de derecho comparado, nueva seria, año XXXVII, núm. 110, mayo-agosto de 2004, 709, 709 ff. 35 Überhaupt ist für das Erzielen von Übereinstimmung in der Regel die Anzahl der an der Entscheidung Beteiligten von Bedeutung. Auch ist normalerweise die Zeit zwischen dem Setzen der Norm und der an ihr zu bemessenden Handlung bei einer alltäglichen Entscheidung viel kürzer. Ebenfalls


_____________________________________________________________________________________

ZIS 10/2008 510

sind jedoch für unsere Analyse nicht relevant. Denn in beiden Fällen muss eine Entscheidung getroffen werden und muss man sie als einen neuen Grund zum Handeln verstehen, so dass man sich organisieren kann.

Ist man mit dieser Entscheidung nicht einverstanden, so kann dies zu zwei Zeitpunkten der Fall sein: Entweder ist man schon im Augenblick der Entscheidung mit ihrem Inhalt unzufrieden, oder man ist es erst nach dem Treffen der Ent-scheidung. Wenn das Recht einen Grund zum Handeln liefern muss, so ist es klar, dass unsere Vorbehalte zum Zeitpunkt der Handlung (also nach der Entscheidung) unwichtig sind.36 Die Ablehnung aber, die schon von Anfang an geäußert wird, bereitet größere Schwierigkeiten: Denn warum sollte man eine Norm akzeptieren, mit der man von Anfang an nicht einverstanden ist? Es ist grundsätzlich so, dass eine Demo-kratie nur die Voraussetzungen für eine alle Interessen be-rücksichtigende Verständigung schaffen, aber keine endgülti-ge Übereinstimmung der Interessen herstellen kann,37 da es prinzipiell immer möglich ist, dass der Einzelne die Norm „nicht als seiner Vernunft gemäß akzeptieren kann“38. Aus welchen Gründen müssen die Bürger in solchen Fällen den-noch auf der Grundlage des Entschiedenen handeln?

Dabei ist zu bedenken: Wenn die Bürger mit den in der Norm enthaltenen Werten einverstanden sind, bräuchten sie wegen der Übereinstimmung des dann zumeist schon auf-grund der eigenen Überzeugung konsequenterweise gewähl-ten Verhaltens mit ebendiesen Werten eigentlich gar nicht eigens auf die Beachtung des Rechts verwiesen zu werden. Man wird sogar sagen müssen, dass die strafrechtlichen Re-geln ihren hauptsächlichen Sinn genau dann haben, wenn die überwiegenden Gründe des Rechts nicht diejenigen des Bür-gers sind und somit ihre Vermittlung durch die Norm als Teil der normativen Ordnung erst ihre eigentliche Relevanz er-langt.

Doch ist es natürlich kein Geheimnis, dass das Strafrecht seine Wirkung in unserer gegenwärtigen Rechtsordnung nicht nur dort entfaltet, wo der Bürger einen anderen Wert vertritt. Es erfüllt auch dann eine wichtige Funktion, wenn der an sich wertetreue Bürger nicht weiß, was er machen muss, oder wenn er andere Kalküle für richtig hält. So sind beispielswei-se im Bereich der bewussten Fahrlässigkeitsdelikte vor dem Treffen einer normativen Entscheidung zur Strafbarkeit im Straßenverkehr die Auffassungen der Teilnehmer zu berück-sichtigen. Danach dagegen sind sie irrelevant: Es ist mithin nicht wichtig, ob sich das Fahren mit einer Geschwindigkeit von 90 km/h für den konkreten Fahrer tatsächlich als ein Risiko darstellt oder nicht, sondern allein, ob im Zuge eines demokratischen Prozesses dieses Verhalten zu einem relevan-ten Risiko erklärt wurde.

erscheint die Repräsentativität in der indirekten Demokratie vertiefungsbedürftig. 36 Vgl. Jakobs, ZStW 107 (1995), 837. 37 Kindhäuser, ZStW 107 (1995), 722. 38 Kindhäuser, ZStW 107 (1995), 706; ders., in: Hoyer (Hrsg.), Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder, 2006, S. 81 (89); ebenso Duff, in: ders. (Hrsg.), Philosophy and the Criminal Law, 1998, 156 (183 f.).

bb) Koordinationsfunktion

Die Teilnahme eines jeden Bürgers an der Schaffung der Norm und deren praktischer Geltungsanspruch reichen noch nicht aus, um die Vermittlung des Normwerts als Funktion der Strafe zu rechtfertigen. Hier könnte sich der Bürger im-mer noch fragen: Wozu will ich eine Norm mit einem prakti-schen Geltungsanspruch, wenn ich mit ihrem Inhalt nicht einverstanden bin? Es muss also noch geklärt werden, was für eine andere Funktion, abgesehen von der erstrebten Rich-tigkeit jeder einzelnen Norm, eine Norm erfüllen kann, um derentwegen ihre Beachtung trotz mangelnder inhaltlicher Bejahung immer noch verlangt werden kann. Mit anderen Worten, es muss klar gestellt werden, welche andere gesell-schaftliche Funktion eine Norm haben kann.

Die Antwort lautet: Die Normen als Teile des Normativ-system erfüllen eine Koordinationsfunktion zwischen den Handlungen der Bürger und ermöglichen so das Bestehen eines friedlichen gesellschaftlichen Miteinanderlebens. Die Normen schaffen also mittels ihrer Ordnungsfunktion39 nicht einfach nur Rechtssicherheit − was keine ausschließliche Eigenschaft demokratischer Systeme ist, da auch ein totalitä-res System Sicherheit schaffen kann. Die Normen einer de-mokratischen Gesellschaft erlauben vielmehr eine Koordina-tion zwischen den Bürgern. Dieser Aspekt der Koordination ist meiner Meinung nach unverzichtbarer Bestandteil einer vollständigen Definition der Funktion des Rechts in einem demokratischen Staat. Koordination bedeutet natürlich auch Sicherheit, impliziert darüber hinaus aber auch die Teilnahme eines jeden Bürgers an der Schaffung der Norm. Mit einer solchen Definition lässt sich die Friedensfunktion des Rechts in der Gesellschaft besser umreißen.

Deswegen ist es meiner Meinung nach unverständlich, wenn Schumann dagegen ausdrücklich vorbringt, dass die dergestalt erkannten Vorteile „lediglich“ rechtsbezogene Nebeneffekte seien, die als solche das Recht nicht zu begrün-den erlaubten. Schumann argumentiert, dass sonst auch ein Gesundheitswesen als gut begründet anzusehen wäre, das zwar ein allgemeines Vertrauen in die Medizin bewirke, aber dessen ungeachtet nur wenig Heilungserfolge erziele: „Ver-trauen ist nicht ein Nachweis von Effektivität“.40 Diese Mei-nung vergisst aber, dass das Recht als solches schon einen eigenständigen Wert hat.41 Im Gegensatz zu den ärztlichen Mitteln verkörpert das Recht als Koordinationssystem den Wert des gesellschaftlichen Friedens. Die Medizin als solche ist nur die verallgemeinernde Zusammenfassung der einzel-nen Mittel zur Heilung. Das Recht ist demgegenüber nicht nur (aber natürlich auch) die Versammlung von (vermuteten) nützlichen Regeln, sondern auch etwas an sich Wünschens-wertes, auch wenn nicht stets die Richtigkeit jeder einzelnen Norm beweisbar ist42 (was im Gegensatz steht zum immer bezweckten Heileffekt eines nur dann existenzberechtigten

39 Bobbio, Il positivismo giuridico, 1996, S. 241 ff. 40 Schumann (Fn. 5), S. 2 f. 41 Bobbio (Fn. 39), S. 236 ff. (insb. 241 ff.). 42 Jakobs (Fn. 9), § 2 Rn. 1 ff.; jedenfalls nicht in einer plura-listischen Gesellschaft: Kindhäuser, ZStW 107 (1995), 708 (722).


_____________________________________________________________________________________


medizinischen Mittels). Das Recht als solches bildet ein dem Frieden in der Gesellschaft gewidmetes Mittel, „weil kein Sozialleben ohne eine bestimmte institutionelle Formung möglich ist“.43

Es ist natürlich vollkommen klar, dass ein wünschenswer-ter Staat nicht allein mittels positiver, zwingender Normen geschaffen werden kann. Die Normen allein können diesen Staat aufgrund ihrer formalen Verankerung und dementspre-chenden Austauschbarkeit nicht absichern. Andererseits ist aber festzuhalten, dass dies ohne Normen gleichermaßen unmöglich wäre.44 Es geht also bei dem hier beschriebenen Zweck der Strafe um den Effekt einer zivilisierenden Ge-wöhnung an die Ordnung einer Gesellschaft,45 weil wir sonst bei einem allgemeinen Normbruch wieder im Naturzustand landen würden.46 Der befriedende Inhalt jeder Norm kann nur prozedural versichert werden. Indem man allen Meinungen Gehör schenkt, muss die abschließende Entscheidung respek-tiert werden, obwohl sie nicht mit den individuellen Ansich-ten eines jeden Bürgers übereinstimmt.

Die eben dargestellten Gründe stellen die Normen eines Rechtssystems in einem demokratischen Rechtsstaat als et-was Wünschenswertes heraus. Deswegen halte ich die Förde-rung der Einsicht des Bürgers in das Recht, um eine „Ten-denz oder Disposition zur Normbefolgung“47 zu erlangen, für einen guten Grund, auf die Strafe zurückzugreifen, und damit eine dergestalt beschriebene Erziehungsprävention für einen zulässigen Zweck der Strafe. cc) Vorausgesetzte Zustimmung

Dieses zweite Konzept der positiven Generalprävention weist allerdings noch ein gemeinsames Problem mit der am Anfang kritisierten Theorie auf. Obwohl es wahr ist, dass zwischen der Vermittlung der in der Norm enthaltenen Werte und des Wertes der Norm als demokratischem Produkt ein klarer konzeptueller Unterschied besteht, ist es ebenso wahr, dass man in beiden Fällen versucht, Einfluss auf die Gesinnung der Bürger zu nehmen. Wenn man nun zuvor behauptet hat, dass eine solche Einflussnahme als solche unerwünscht ist, müsste man außer dem konzeptuellen auch noch einen Be-wertungsunterschied benennen, welcher die Vermittlung

43 Welzel, Naturrecht und Materielle Gerechtigkeit, 4. Aufl. 1990, S. 253; ders., in: Roxin (Hrsg.), Festschrift für Hein-rich Henkel, 1974, S. 11 ff. (15 ff.). 44 Vgl. Welzel, Naturrecht (Fn. 43), S. 165 (209); ders., in: Roxin (Fn. 43), S. 15 ff.; Pawlik (Fn. 1), S. 56 ff. Dazu sagt Rawls (Fn. 28), S. 51 ff., in Anknüpfung an Fuller, dass ver-mutlich in jedem Fall diese Ordnung auch etwas materiell Positives mit sich bringt und zwar in dem Sinne, dass es immer „gerechter“ ist, vorher zu wissen, was man erleiden könnte, als einfach später willkürlich behandelt zu werden. 45 Zaffaroni (Fn. 5), S. 55. 46 Kindhäuser, GA 1989, 496; ders., ZStW 107 (1995), 704; Welzel, in: Roxin (Fn. 43), S. 13; Pawlik (Fn. 1), S. 57 ff.; vgl. auch Kant (Fn. 27), A164/164/B193/194 (S. 430) und die diesbezügliche Analyse von Kühl, ARSP 37 (1990), 88. 47 Kuhlen, in: Schünemann/v. Hirsch/Jareborg (Fn. 5), S. 55.

gerade des Wertes der Rechtsordnung zulässig macht und gegenüber jener Kritik zu verteidigen vermag.48

Dieser Unterschied tritt zutage, wenn man das Wort Bür-

ger als Bezugspunkt des gesellschaftlichen Lebens betont.49 Dieser Begriff setzt bereits die Existenz von Normen voraus. Der Bürger, der direkt oder indirekt am Prozess der Schaf-fung von Normen teilnimmt, ist jemand, der schon aufgrund dieses Umstandes zeigt, dass er eine Ordnung haben will. Und wenn er sich dabei dem demokratischen Mehrheitsprin-zip unterwirft, ist er jemand, der dazu bereit ist, die Norm als Produkt seiner Bereitschaft zur Schaffung der Norm zu ak-zeptieren. Er weiß nämlich, dass es keineswegs gewiss ist, dass die Norm am Ende seinen persönlichen Präferenzen entspricht,50 dass das einzige, was als Substrat des Verfahrens verbleibt, die Norm als solche ist. In diesem Sinne könnte man sagen, dass nach der hier vertretenen Theorie die durch die Normkommunikation bewirkte Erziehung sich nur auf etwas bezieht, dem der Bürger als Mitglied der Gesellschaft ohnehin bereits zugestimmt hat: nämlich auf den Respekt gegenüber der Rechtsordnung als solcher, der ihm immer dann abzufordern ist, wenn seine Ansichten im Rahmen der Entscheidungsfindung berücksichtigt wurden.

Obwohl man in unseren pluralistischen Gesellschaften51 nicht verlangen oder zum Vorwurf machen kann, dass be-stimmte Ansichten über unser gesellschaftliches Zusammen-leben bestehen, kann man doch immer noch vom Bürger die Achtung der Rechtsordnung als solcher fordern.52 Der Gehor-sam gegenüber den demokratisch geschaffenen Normen ist in gewissem Sinne der „Preis“, den man zu bezahlen hat, um in der Gesellschaft anderer leben zu können.53 Der Bürger muss für die Aufrechterhaltung der auch von ihm gewünschten Ordnung selbst einen Beitrag leisten. Sonst würde er nur die Vorteile einer organisierten Gesellschaft genießen, ohne dafür auch Verpflichtungen zu haben. Als Bürger ist er nicht nur „Destinatär“, sondern auch „Mitträger“54 dieser Ordnung, und gerade das ist es, was hier als konkreter Zweck der Strafe vermittelt werden soll. b) Vorteile

Die hier vertretene Theorie weist auch noch mehrere über die schlüssige Darlegbarkeit ihrer eigenen Berechtigung hinaus-gehende Vorteile gegenüber derjenigen der moralisierenden Erziehungsprävention auf. So hat der Begriff der Erziehungs-prävention, wie er hier verstanden wird, insbesondere auch den Vorteil, dass er weder die gesellschaftliche noch die rechtliche Entwicklung bremst. Es geht bei ihm nicht um eine Lähmung der Gedanken, wie sie mit der moralisierenden positiven Generalprävention einhergeht, sondern einzig um

48 Hierzu Puig (Fn. 16), S. 138; ders., ZStW 102 (1990), 923. 49 Ich danke Herrn Peter Kasiske, der diesen Unterschied zu verfeinern geholfen hat. 50 So auch Duff (Fn. 38). 51 Calliess, NJW 1989, 1338. 52 Kindhäuser, ZStW 107 (1995), 702; ders., in: Hoyer (Fn. 38), S. 86 ff. 53 Pawlik (Fn. 1), S. 90. 54 Pawlik (Fn. 1), S. 82 f.


_____________________________________________________________________________________

ZIS 10/2008 512

Handlungskontrolle durch Einsicht.55 Die Gedankenfreiheit wird dort vom Staat unterstützt, wo er keine Meinung stärker als eine andere fördert. So kann man die Meinungen etwa der Jugendlichen, anderer Minderheiten oder auch des Einzelnen respektieren und als solche unangetastet lassen, zugleich aber auch verlangen, dass die betreffenden Personen versuchen, ihre Interessen gerade innerhalb des demokratischen Prozes-ses zur Geltung zu bringen.56 Dies generiert m.E. eine Ein-übung in der Achtung vor einer demokratischen Gesellschaft, welche immer noch das bestmögliche System ist.

Aber auch die Ausländer, die nicht an dem der Norm zugrundeliegenden Entscheidungsmoment teilhaben können, müssen das Recht achten. Das hier vertretene Normkonzept versucht indes nicht zu bewirken, dass sie ihre Weltanschau-ung aufgeben oder verändern.57 Jedoch müssen sie, während sie sich in dieser für sie anderen Gesellschaft aufhalten, wis-sen, dass sie das hier herrschende Recht als festes System achten müssen, egal was sie von den jeweils hinter den Nor-men stehenden Werten halten.

Erachtet man hingegen die Erziehung zu bestimmten Werten als richtig, so müsste man die paradoxe Schlussfolge-rung akzeptieren, dass die Bürger ihre Meinung zu ändern haben, sobald sie anderen Gesetzen unterworfen sind. Ein solches Paradoxon würde dabei nicht nur auftauchen, wenn man sich auf ein anderes Staatsgebiet begibt, beispielsweise, wenn ein Deutscher nach Argentinien zieht und feststellt, dass dort die Abtreibung schon ab der Empfängnis verboten ist. Nicht anders wäre es vielmehr auch dann, wenn im Laufe der Zeit die Gesetze innerhalb eines Staates einfach refor-miert würden. Falls also beispielsweise in Deutschland eine ähnliche Regelung des Schwangerschaftsabbruchs wie in Argentinien geschaffen würde, müssten nach jenem gedank-lichen Ansatz die Deutschen lernen, dass die Abtreibung eines Fötus von weniger als zwölf Wochen auch falsch ist. c) Probleme

Die hier vertretene Auffassung hat sich aber auch vielfältiger Kritik zu stellen. Manche Kritikpunkte wurden bereits aus-drücklich vorgebracht, andere lassen sich zumindest schon erahnen. So könnte eingewendet werden, dass zumindest im Bereich des Kernstrafrechts der Bruch einer Norm schon per se auch eine Nichtanerkennung des durch sie geschützten Menschen selbst bedeutet und dies bereits an sich tadelnswert wäre.58

55 So auch Otto, ZStW 87 (1975), 541 (565): „Da die Rechts-normen auf steuerbares Verhalten gerichtet sind, können sie keine bestimmte Einstellung, z.B. das Gefühl innerer Ver-bundenheit ansinnen, wohl aber eine äußere Haltung, die den sozialen Kontakt erleichtert […]“ 56 So etwa Calliess, NJW 1989, 1342: „[…] Rechtssicherheit zu produzieren, damit sich die zum Überleben der Gesell-schaft erforderlichen Innovationskräfte entfalten können“. Ebenso Duff (Fn. 38), S. 182. 57 Silva-Sánchez, La expansión del derecho penal, 2. Aufl. 2001, S. 108 ff. 58 So früher Kindhäuser, GA 1989, 503; anders dann aber ders., ZStW 107 (1995), 704 (Fn. 8).

Die Nichtanerkennung des Anderen würde die Basis der Demokratie und des Rechtsstaats zerstören, da sie beide auf dem Gleichheitsprinzip basieren. Nun, wenn dies tatsächlich so der Fall wäre, müsste man dem vielleicht zustimmen. Aber normalerweise geht es gar nicht darum die Existenzberechti-gung der anderen als solche zu verneinen, sondern um die Gründe für eine Übertretung von Normen und dabei insbe-sondere um die Frage, wann etwas gerechtfertigt ist. Auch in diesen Fällen muss das Recht zur Stelle sein und erklären, unter welchen Bedingungen es erlaubt ist, einen Tatbestand nicht zu achten. Ebendies muss wiederum im Rahmen eines demokratischen Prozesses entschieden werden.59

Überdies könnte man einwenden, dass der Staat im Lichte der Erziehungsprävention einiges mehr vom Bürger verlange, als das, was Kant für legitim hält, dass dies aber gerade we-gen der von Kant angeführten Gründe illegitim sei. Kant hat vorgebracht, dass Legalität nur „Übereinstimmung oder Nichtübereinstimmung einer Handlung mit dem Gesetze, ohne Rücksicht auf die Triebfeder derselben“ sei. Der Mora-lität dagegen entspreche „die Idee [, dass die] […] Pflicht aus dem Gesetze zugleich die Triebfeder der Handlung ist“60. Aber dieses wertebezogene Prinzip kann nur aufrecht erhal-ten werden, solange das Subjekt in der Legalität verbleibt. Wenn es hingegen deren Grenze überschritten hat, ist nur mehr die formale Beziehung der Bürger zum Recht entschei-dend für die Bestrafung,61 wenn man sie gegenüber dem Einzelnen legitimieren will. Wenn das Recht ein Grund zum Handeln sein muss, so geht dies mit der Zwecksetzung ein-her, dass der Bürger es bereits vor der Tat berücksichtigt, weil die Achtung der Norm als Teil des Normativsystems62 entscheidend für das Nicht-Begehen eines Verbrechens sein kann und soll. Auf diese Weise bleibt der kantianische Unter-schied unberührt.

Wenn man begreift, dass bei jedem Bürger zumindest ei-ner der mindestens zwei Gründe für die Nicht-Übertretung der Norm, die da lauten Angst oder Einsicht, wirksam werden kann, dann ist es nicht nachvollziehbar zu behaupten, man dürfe zwar durch Instrumentalisierung des Faktors „Angst“ die Güter schützen, nicht aber mittels Heranziehung des Fak-tors „Erziehung“.63 Die positive Generalprävention ist nicht

59 Vgl. Duff (Fn. 38), S. 184. 60 Vgl. Kant (Fn. 27), S. 324 f. Kritisch zu dessen Auffassung der Beziehung der Bürger zum Recht Müssig, Mord und Totschlag, 2005, S. 49 ff. (188 ff.). 61 Kuhlen (Fn. 47), S. 60 f. Mit anderer Fundierung, aber gleichem Ergebnis Schmidhäuser, in: Lackner (Hrsg.), Fest-schrift für Wilhelm Gallas, 1973, S. 81 (90 ff.); Kühl, in: Jung/Müller/Neumann (Hrsg.), Recht und Moral, 1991, S. 139; Engisch, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, Hauptthemen der Rechtsphilosophie, 1971, S. 91. 62 Dagegen Kindhäuser, ZStW 107 (1995), 327: „Rechtstreue wird nicht positiv gefordert; es wird nur ihr sich im Norm-bruch manifestierendes Fehlen mit dem Schuldvorwurf ver-übelt.“ 63 Dazu Kuhlen (Fn. 47), S. 62: „Sie [die Lehre von der posi-tiven Generalprävention im Allgemeinen] führt zu einem empirisch wesentlich adäquateren Bild als die negative Gene-


_____________________________________________________________________________________


nur stabiler als die Abschreckungsprävention64 und funktio-niert auch dort, wo diese versagt, sie ist auch, wenn die Er-ziehung dergestalt beschränkt wird, wie wir es gerade eben bestimmt haben, ein zulässiger Zweck der Strafe. Die dem Bürger abzufordernde Achtung des Rechts ist damit immer eine durch Strafe zu vermittelnde Einsicht, wenn man die Existenz des (Rechts-)Staats als solchen nicht in Frage stellen möchte.65 III. Unterscheidung zwischen der Schaffung der Norm und ihrer Bestätigung durch Strafe

Gegen die Erziehungsprävention als Achtung des Rechts könnte jedoch noch ein drittes Argument eingewendet wer-den, nämlich dass diese Erziehungsprävention, so wie sie hier beschrieben wurde, rein formal sei. Das hieße, dass sie ers-tens keine Hilfe leisten könne bei der Festlegung, welches subjektive Recht oder Rechtsgut geschützt werden muss.66 Zweitens könne sie auch unterschiedliche Höhen der Strafe nicht einsichtig machen. Ein Verstoß gegen die Norm als Teil eines Normativsystems wäre nämlich gleichermaßen immer nur ein Bruch der Norm, egal, was die Norm schützt.

Gegen den ersten Aspekt des Einwands kann hier wieder hervorgehoben werden, was auch andernorts schon oftmals angeführt wurde: Keine Theorie der Strafe kann uns sagen, was wir mittels der Strafe schützen müssen,67 „diese Schwä-che, dass der Bereich des Strafbaren unerklärt bleibt, teilt die generalpräventive Lehre mit der Vergeltungs- und Besse-rungstheorie“68 und eigentlich mit jeder Straftheorie. Das durch Strafe Geschützte ist diachronisch und synchronisch kontingent. Die schutzwürdigen Güter können sich verän-dern69 und die Methode zu ihrem Schutz kann beibehalten werden, umgekehrt kann man aber auch die Methode ändern, obwohl die Werte der Gesellschaft gleich bleiben. Die Gren-zen der strafenden Macht des Staates im Hinblick darauf, was man durch Strafe schützen darf, zu bestimmen, ist Aufgabe der Rechtsgutstheorie, nicht aber der Straftheorie. Man mag vielleicht glauben, dass die Vergeltungstheorie von allen

ralpräventionslehre, die nur das Handeln rein situativ kalku-lierender Nutzenmaximierer trifft. So aber verhalten sich viele Personen in vielen Situationen einfach nicht.“ Ähnlich Ripollés (Fn. 8), S. 75 und S. 90. 64 So Pawlik (Fn. 1), S. 35 f. 65 Vgl. v. Hirsch, Die Fairness, Verbrechen und Strafe: Straf-rechtstheoretische Abhandlungen, 2005, S. 64. 66 Müller-Tuckfeld (Fn. 6), S. 67 ff.; Dubber, ZStW 117 (2005), 498; García-Pablós de Molina (Fn. 16), S. 151: die positive Generalprävention sei „technokratisch“, universell „legitimierend“ und „akritisch“. 67 Vgl. Roxin (Fn. 24), S. 9 ff.; Kindhäuser, GA 1989, 493; Pawlik (Fn. 1), S. 96; Sancinetti, in: Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, año IX, nro. 16, Buenos Aires, 2003, 49 (52) m.w.N. 68 Roxin (Fn. 24), S. 9. 69 Dazu Schünemann, in: ders. (Hrsg.), Festschrift für Claus Roxin, 2001, S. 1 (27 ff.); ebenso Lüderssen, in: Hasse-mer/ders./Naucke (Fn. 4), S. 59-62., sowie Ashworth (Fn. 5), S. 69; ders., Principles of Criminal Law, 2003, S. 4 f.

Straftheorien am besten dazu in der Lage wäre, eine in die-sem Sinne einschränkende Funktion zu erfüllen,70 indem sich behaupten ließe, dass nur das, was vergolten werden kann, auch bestraft werden könne. Aber gerade in dieser Behaup-tung offenbart sich zugleich, dass das, was vergolten werden kann, nicht von der Vergeltungstheorie bestimmt wird. Auch sie braucht eine unabhängige Konzeptuellstruktur, die be-stimmt, welches Objekt gut ist und deswegen anerkannt wer-den muss.

Es gibt indes eine Wechselwirkung zwischen Strafe und Rechtgütern,71 aber nicht in dem Sinne, dass man vom Zweck der Strafe ableiten könnte, was schutzwürdig ist, sondern in dem Sinne, dass die Realität der Strafe uns Hinweise darauf geben kann, wie weit wir mit ihr zum Schutze der Rechtsgü-ter gehen können.72 Wenn Strafe nicht eine metaphysische, sondern eine empirische Aufgabe hat, müssen wir evaluieren, wie sie funktioniert. Wenn man begreift, dass Strafe auch Schmerzzufügung bedeutet und dass diese in einem weltli-chen Staat an sich nicht wünschenswert, sondern nur eine bittere Notwendigkeit ist, um noch größeren Schmerz zu vermeiden, muss man abschätzen, wie Kosten und Nutzen unseres Konstrukts verteilt sind. Eine ideale Strafe (wenig Schmerzzufügung und große Effektivität) könnte vielleicht zur Erreichung aller Ziele eingesetzt werden.73 Da die Strafe in der Realität jedoch nicht diesem utopischen Bild entspricht (viel Schmerzzufügung und geringe Effektivität), muss man mit ihr vorsichtig umgehen, das heißt, sie nur als ultima ratio zum Einsatz bringen.

Die Zweifel an der Effektivität der Generalprävention ei-nerseits und die Realität der Strafe andererseits könnten denn durchaus einen Einfluss auf die Bestimmung dessen haben, was wir durch Strafe zu schützen suchen. Aber dieser Ein-fluss sagt uns nichts über die materiellen Werte, die anzeigen, was zu schützen ist.74 Die genannten Gesichtspunkte zeigen uns nur, wie weit wir mit der Strafe in Erfüllung der Aufgabe des Rechtsgüterschutzes gehen, d.h., ob wir sie zum Schutze aller uns wichtigen Gegenstände benutzen dürfen oder nur zum Schutze unserer wichtigsten. Welche aber diese wich-tigsten Gegenstände sind, ist vom Begriff und von der Reali-tät der Strafe nicht abzuleiten.

70 Das behauptet z.B. v. Hirsch (Fn. 65), S. 51. 71 Roxin (Fn. 24), S. 12 ff. 72 Ebenso Otto, ZStW 87 (1975), 566. 73 Zutreffend Baurmann, GA 1994, 369. „Wenn Strafe nur ein Argument ist, mit dem der Bürger überzeugt werden kann, warum sollte man dieses ,,Argument“ dann nicht regelmäβig vorbringen?“ 74 Richtig ist, dass sich die materiellen Güter von unseren moralischen Wertungen ableiten lassen. Dazu Devlin, in: Dworkin (Hrsg.), The Philosophy of Law, 1997, S. 65 (69 f.); Schmidhäuser, Gesinnungsmerkmale im Strafrecht, 1958, S. 161. Die moralischen Wertungen können aber nicht selbst Zweck der Strafe sein; so aber unzutreffend Devlin, a.a.O., S. 71 ff.


_____________________________________________________________________________________

ZIS 10/2008 514

IV. Die Notwendigkeit wechselseitiger Ergänzung von positiver und negativer Generalprävention

Hinsichtlich ihres zweiten Aspektes wäre der oben erwähnten Kritik jedoch zuzustimmen: Der Begriff der Erziehungs-prävention, wie er hier bestimmt wurde, ist ein rein formaler Begriff, der die unterschiedlichen Höhen der Strafen nicht zu erklären vermag,75 allerdings nicht ceteris paribus. Man könnte behaupten, wir hätten doch schon mittels jener der Norm zugrunde liegenden Entscheidung festgelegt, was wir durch die Strafe schützen wollen und wie viel an Strafe wir dafür gemäß unseren Werten investieren möchten.76 Aber wenn der Zweck der Strafe die Einhaltung der Norm ist und es nur darum geht, der Nichtachtung des Rechts als solchem und nicht der Nichtachtung der im Recht enthaltenen Werte entgegenzutreten, wie kann man dann behaupten (noch ein-mal ceteris paribus), dass der Bruch bestimmter Normen das Recht mehr schwächen könne als dies bei anderen Normen der Fall ist, und deshalb eine höhere Strafe zu verhängen sei?77

Die Erklärung für die Notwendigkeit der Strafe laut dieser Theorie ist folgende: Für diejenigen, die aus Einsicht heraus dazu bereit sind, dem Recht Folge zu leisten, bedarf das Recht einer gewissen Bestands- und Durchsetzungskraft. Das Recht würde dementsprechend aber seine Wirklichkeit verlie-ren, wenn diejenigen, die das Recht – aufgrund eines Man-gels sowohl an Einsicht als auch an anderen Gründen – nicht befolgen, hierdurch jedes Mal die Normen desavouieren würden. Es würde ebenso seine Wirklichkeit verlieren, wenn angesichts eines Normbruchs keine Strafe erfolgen würde.78 In diesen Fällen würde gerade kein objektives, aus Einsicht heraus befolgbares Recht bestehen. Wegen seiner daraus resultierenden absoluten Untauglichkeit, die ihm zukommen-de Koordinationsfunktion zu erfüllen, würde das Recht sei-nen Wert verlieren und stellte es demzufolge keinen Grund zum Handeln mehr dar79. Die Erziehungsprävention erfüllt ihre Funktion gerade dann in besonders sinnvoller Weise, wenn sie der Schaffung von Rechtstreue bei den Individuen dient, die mit dem normativ gebundenen Wertegehalt nicht einverstanden sind. Die Nützlichkeit der Orientierungsmuster erreicht dabei ihr höchstes Maß, wenn alle wissen, was sie tun müssen, und dies letztlich – und das ist entscheidend – in

75 So auch Jakobs, Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck, 2004, S. 27. 76 Zu diesem Argumentationsweg eingehend Baurmann, in: ders./Kliemt (Hrsg.), Die moderne Gesellschaft im Rechts-staat, 1990, S. 109 (116 ff.). 77 Diese Schwäche der Theorie scheint Kindhäuser, ZStW 107 (1995), 732, nicht erkannt zu haben: „Der Schuldvorwurf muss berechtigt sein, und die Strafe muss dem gezeigten Maß an Illoyalität entsprechen“. So spricht auch Pawlik (Fn. 1), S. 91 ff., über das „Ausmaß des Unrechts“ auch für den Bür-ger, der nur das Recht achten muss. 78 So auch Kuhlen (Fn. 47), S. 55, sowie etwa auch Ripollés (Fn. 8), S. 73 ff. 79 Puppe (Fn. 9), S. 477 ff.; Kindhäuser, in: Hoyer (Fn. 38), S. 84.

eine Verringerung verbrecherischer Handlungen einmündet.80 Es geht also darum, „die Unverbrüchlichkeit der Rechtsord-nung […] vor der Rechtsgemeinschaft zu erweisen und zugleich künftigen ähnlichen Rechtsverletzungen potentieller Täter vorzubeugen“81. So lässt sich die Notwendigkeit der Strafe anhand der Erziehungsprävention im Recht erklären – ihre unterschiedliche Höhe aber noch nicht.

Nicht jeder Bürger verhält sich freilich aus innerer Ein-sicht heraus den Normen entsprechend. Die Menschen sind nämlich keine „Engel“.82 Aus diesem Grund ist es notwendig, sie abzuschrecken.83 Der Grad der notwendigen Abschre-ckung wird dabei aber nach der Wichtigkeit der Güter be-stimmt.84 Bei der Höhe der Strafe geht es darum, dem potenziellen Täter weitere Unlustgefühle bzw. Klugheits-gründe zum Handeln zu geben. Je wichtiger ein Gut für die Gesellschaft ist, desto grösser wird die Strafandrohung sein, weil die Opfer davon müssen ausgehen können, dass ihre wichtigen Güter mit geringerer Wahrscheinlichkeit durch einen Angriff bedroht werden, als diejenigen, die einen nied-rigeren Wert haben. Von diesem Gesichtspunkt aus kann man argumentieren, dass der Wert der Rechtgüter eine Relevanz für die Höhe der Strafe hat85. Aber im Gegensatz zur Vergel-tungstheorie oder zu einer Theorie, die moralische Werte anerziehen möchte, kann die hier vertretene Theorie den potenziellen Täter nicht berücksichtigen, wenn sie die Höhe der Strafe bestimmen will. Der Täter kommt dadurch, dass er den Wert der demokratisch geschaffenen Rechtsnorm aner-kennen muss, nur für das „Ob“ der Strafe in Betracht, weil hier die Geltung des Rechts als solche hervorgehoben wird. Das „Wieviel“ der Strafe dagegen wird unter diesem Ge-sichtspunkt anhand der Werte der Gesellschaft als potenziel-lem Opfer bestimmt. Diese Schutzwürdigkeit wird mittels des der Norm immanenten Entscheidungsmoments festgelegt und als Rechtsgut definiert, aber eben immer aus der Perspektive

80 Das wird jetzt auch von Jakobs (Fn. 75), S. 26 ff. erkannt. Es reicht nicht aus, normative Erwartungen zu haben. Man benötigt eine gewisse Effektivität. 81 BGHSt 24, 40 (44). 82 Zur Unentbehrlichkeit der negativen Generalprävention Schünemann (Fn. 1), S. 342; v. Hirsch (Fn. 65), S. 54. 83 So heute auch Jakobs (Fn. 75), S. 30: „[…] Erhaltung der kognitiven Seite der Normgeltung ist der Zweck der Strafe, nach diesem Zweck ist das Strafmaß zu bestimmen […].“ 84 Schünemann, GA 2001, 221; Schünemann, in: ders./Dubber (Hrsg.), Die Stellung des Opfers im Strafrechtssystem, 2000, S. 1 (3 f.); Baurmann (Fn. 76), S. 149. 85 Vgl. dazu v. Hirsch/Jareborg, in: Oxford Journal of Legal Studies, 11 (1991), 1 (1 ff.). Auf S. 16 machen sie darauf aufmerksam, dass die Living-Standard-Analysis-Theorie

keine direkte Verbindung mit der utilitaristischen Begrün-dung der Strafe hat. Wenn man nicht in eine Vergeltungsthe-orie hineingeraten will, müssen die Güter irgendeine Bezie-hung zur Notwendigkeit ihres Schutzes laut ihrer Tragweite aufweisen.


_____________________________________________________________________________________


des Opfers.86 Nur so lässt sich die unterschiedliche Höhe der Strafe bestimmen.87

Aufgrund der beiden Gesichtpunkte „Einsicht“ und „Angst“ verfügen die Normen damit über eine praktische Effektivität. Demzufolge haben sie auch für die potenziellen Opfer eine Bedeutung. Die Erziehungsprävention hat darum nicht nur Bedeutung für die Bürger, die vorhaben, die be-schriebene Handlung zu begehen, sondern auch für diejeni-gen, die ebenfalls bestimmte Handlungen begehen möchten, deren Durchführbarkeit aber von der Unterlassung (oder Begehung) der beschriebenen Handlungen abhängt.88 Die Erwartung, nicht angegriffen zu werden (beispielsweise bei dem nächtlichen Spaziergang einer Frau im Park), kann aber nur abgesichert werden, wenn die potenziellen Opfer davon ausgehen können, dass sie auch von den Bürgern, welche die Normen nicht aus innerer Einsicht heraus befolgen, nicht attackiert werden: „[E]s darf nicht allzu wahrscheinlich sein, dass man beim Gebrauch seiner Rechte zum Verbrechensop-fer wird.“89 Nur die negative Generalprävention, welche die Abschreckung durch Strafe als ein Mittel zum Schutze der Rechtsgüter begreift, kann die Höhe der Strafandrohung erfassen,90 wenn die Erziehungsprävention keine morali-sierenden Zwecke impliziert.

Diese Ergänzung der Theorie der Erziehungsprävention durch die negative Generalprävention kann auch die Negativ-dimension des Phänomens der Strafe besser erfassen.91 Die Strafzufügung ist ein Übel, dessen Androhung Angst hervor-ruft (zumindest bei potenziellen Tätern). Man darf auch nicht vergessen, dass mit der Übelszufügung als unmittelbarem

86 Dazu Otto, ZStW 87 (1975), 557 (567). 87 Vgl. Schünemann, in: ders./v. Hirsch/Jareborg (Fn. 5), S. 118; ders., Stellung des Opfers (Fn. 84), S. 1 f.; ders., in: Coimb-ra-Symposium, 1955, S. 149 (166). Er sieht hier keine Ergän-zungsbedürftigkeit, was bei ihm auch völlig schlüssig ist, da er die moralisierende positive Generalprävention als zulässig erachtet und deswegen auch ein „Kombinationsverhältnis“ zwischen ihr und der negativen Generalprävention anerkennt. 88 Dazu statt vieler Jakobs (Fn. 9), § 1 Rn. 4 ff.; Otto, ZStW 87 (1975), 565. 89 Jakobs (Fn. 75), S. 29. 90 Ich bin mir der empirischen Probleme der Androhungsprä-vention bewusst. Ihre Behandlung und Rechtfertigung würde aber eine eigene Abhandlung erfordern und wurde grundsätz-lich auch schon vorgenommen. Vgl. dazu u.a. Hassemer, Hauptprobleme (Fn. 4) S. 9 (39); Schmidhäuser, Vom Sinn der Strafe, 1971, S. 53; ders. (Fn. 17), S. 444 ff.; Müller-

Tuckfeld (Fn. 6), S. 100 ff. (104 ff.); Hassemer, in: Schüne-mann/v. Hirsch/Jareborg (Fn. 5), S. 29 (34 ff., 39 ff.); Ande-

naes (Fn. 5), S. 34 ff. (41 ff.). 91 Vgl. Schünemann, in: Sobre el estado de la teoría del deli-to, AAVV, 2000, 101 ff.; ders. (Fn. 69), S. 24: „[…] das Strafübel wird nicht einer abstrakten Rolle, sondern einem realen Menschen aus Fleisch und Blut zugefügt”; ebenso Puppe (Fn. 9), S. 475. Dies vergisst Kindhäuser, ZStW 107 (1995), 716 (731), wenn er argumentiert, das Übel sei nur in „legitimierenden verständigungsorientierten Ebenen zu interpre-tieren“.

Zweck der Strafe gerade deren Gegensatz zur Maβregel cha-rakterisiert wird. Die Maβregel bedeutet nun zwar leider allzu oft ebenfalls eine Übelzufügung, diese ist jedoch nur ein Nebeneffekt, dessen Vermeidung wünschenswert wäre. Bei der Strafe hingegen wäre das Verschwinden des Übels eine contraditio in adjecto.

92

Die Strafe weist also zwei einander ergänzende unter-schiedliche Aspekte auf: einen kommunikativen, den Ge-sichtspunkt der Anerkennung des Rechtsordnung, und einen abschreckenden, welcher den Egoismus bzw. die Unvernunft der Menschen zur Kenntnis nimmt.93 Die negative General-prävention ist eine liberale Theorie der Strafe,94 welche die ontologische Realität der Strafe erfassen kann, ohne dabei verleugnen zu müssen, dass sie auch einen kommunikativen Teil aufweist. V. Müssen die Grenzen der staatlichen Macht eine empi-rische Bestätigung innerhalb der positiven Generalprä-vention finden?

Das Problem der Bedingungen der Bestrafung, insbesondere der Grundrechte des Einzelnen bzw. der Grenze der staatli-chen Macht, sind paradoxerweise mit der positiven General-prävention in Verbindung gebracht worden, und zwar in zweierlei Hinsicht: Einerseits wurden sie in die Diskussion um die Erziehung als Strafzweck miteinbezogen, andererseits als ein notwendig zu berücksichtigendes Kriterium für die Effizienz bzw. eine bessere Effizienz des Zweckes der positi-ven Generalprävention angesehen. Im Folgenden möchte ich diese beiden Auffassungen in knappen Worten behandeln und Stellung zu ihnen nehmen.

Der erste Gedanke wurde zunächst von Hassemer in die Diskussion um die positive Generalprävention eingeführt.95 Nach seinen Worten sollen „Strafrecht und Strafe zu einem normativ begründeten Vorbild humanen Umgangs mit Ab-weichung“ dienen.96 Für diesen Zweck müsse das Strafrecht nicht nur seinen „Kriminalisierungsaspekt“, sondern auch „die Prozesse von Entkriminalisierung“ in Betracht ziehen. Demzufolge müsse die im Sinne der positiven Generalprä-vention verstandene Strafe die „inhaltlichen Schranken der Verbrechenskontrolle“ beachten.97

Gegenüber diesen Behauptungen stellt sich die Frage, ob es wirklich eine Aufgabe des Staates sein darf, die Bürger dazu zu erziehen, wie sie mit abweichendem Verhalten um-zugehen haben. Diese Behauptung kann zweierlei bedeuten: Einerseits, dass die Strafe als Adressaten nur diejenigen Bür-ger hat, die mit strafrechtlich relevantem abweichendem

92 Nino, Los límites de la responsabilidad penal, 1980, 203 ff.; Pawlik (Fn. 1), S. 15; dagegen Otto, ZStW 87 (1975), 587. 93 So auch Kuhlen (Fn. 47), S. 62 f. 94 Vgl. Müller-Tuckfeld (Fn. 6), S. 92 ff.: „Jedenfalls basiert die Idee der negativen Generalprävention somit klassisch auf einem liberalen, tendenziell anti-feudalen Gesellschafts-modell“. 95 So Hassemer, Einführung (Fn. 4), S. 323 (326 ff.); ders. in: Schünemann/v. Hirsch/Jareborg (Fn. 5), S. 46. 96 Hervorhebung auch im Original. 97 Hassemer, Einführung (Fn. 4), S. 322.


_____________________________________________________________________________________

ZIS 10/2008 516

Verhalten berufsmäßig umzugehen haben (wie etwa Richter, Polizisten usw.); andererseits kann es aber auch heißen, dass alle Bürger Adressaten sind, dies aber auch bezüglich jeder Art von abweichendem Verhalten, also sowohl bezüglich desjenigen, was von ihnen nicht abhängt (das Verhalten staat-licher Organismen) als auch bezüglich desjenigen, was von ihnen abhängt (ihr privates Verhalten).

Es ist klar, dass Hassemer nicht das Erste meint. Aber selbst wenn es um eben dies ginge, würde auch das nichts anderes bedeuten, als die normale Erziehungsprävention hinsichtlich der strafrechtlichen Normen zum Umgang mit abweichendem Verhalten: die Bestätigung der Norm als ein Grund zum Handeln, egal was wir für angemessen halten. Aber wenn es um das Zweite geht, würden wir wieder zu einem illiberalen Strafrecht zurückkehren. Wie die Leute in ihrem privaten Leben mit abweichendem Verhalten umgehen sollen, ist keine Angelegenheit des Staates, solange die Bür-ger keine Straftat begehen. Außerdem lässt sich mit der Deu-tung von Hassemer die Strafe selbst nicht begründen. Sie erklärt das Strafrecht als eine Methode zur Rationalisierung der staatlichen Macht. Die Begründung der Strafe selbst ist darin nicht enthalten98, es wird vielmehr ihre Notwendigkeit schon vorausgesetzt.99

Bei der zweiten Auffassung werden die individuellen Ga-rantien mitberücksichtigt, weil dies nützlich zur Erreichung der Strafzwecke sei. So wird behauptet: „Generalpräventiv wird in der Regel die Strafe am besten wirken, die als gerecht empfunden wird“,100 und: „Generalpräventiv wirkt das Ge-setz weiter durch seinen als vernünftig und gerecht einleuch-tenden Inhalt, also dadurch, dass es mit dem allgemeinen Rechtsbewusstsein möglichst im Einklang steht“101; ebenso steht zu lesen, dass „[…] unverhältnismäßigen Verurteilun-gen von denen, die anfällig dafür sein könnten, als ungerecht abgelehnt würden”102. Es wird bei alledem zwar anerkannt, dass es im Einzelfalle ärgerlich sein könnte, wenn ein ver-meintlicher Täter nur wegen der Nichterfüllung eines be-stimmten gesetzlichen Merkmals freigesprochen wird. Darauf aber entgegnet man, dies sei „auf lange Sicht […] sehr beru-higend, weil es die Gewissheit vermittelt, dass nur der wirk-lich Schuldige im Sinne des Wortes verurteilt wird“.103

Diese Argumentationskette mag plausibel sein. Ob sie freilich auch vollkommen richtig ist, erscheint fraglich. Sie verfügte vielleicht über eine hundertprozentige Richtigkeit, wenn man von einer voll informierten homogenen Bevölke-rung ausgehen könnte. Wenn dies aber nicht der Fall ist,

98 Dazu vgl. Müller-Tuckfeld (Fn. 6), S. 69 (75 ff., insb. 76 f.). 99 Hassemer, Einführung (Fn. 4), S. 318 ff. 100 Nowakowski, in: Kley (Hrsg.), Festschrift für Wolfgang Ritter, 1957, S. 55 (86). 101 Noll, in: Geerds/Naucke (Hrsg.), Festschrift für Hellmuth Mayer, 1965, S. 219 (223). Dazu auch Baurmann, GA 1994, 376; Müller-Dietz, in: Vogler (Hrsg.), Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck, 1985, S. 824; Pawlik (Fn. 1), S. 38 ff. 102 Ashworth (Fn. 5), S. 21. 103 Kindhäuser, GA 1989, 507.

reicht es schon aus, dass in der Regel104 der Staat dergestalt mit verbrecherischem Verhalten umgeht105. Dass ein aufrich-tig demokratischer Staat ein System von Regeln in Einzelfäl-len ausnahmsweise außer Betracht lassen kann, dürfte eben-falls unvertretbar sein.106 Entscheidend für diese Diskussion ist aber, dass sich beide Argumentationen trennen lassen,107 so „dass beide Kriterien der Strafrechtfertigung unabhängig voneinander bestehen”108. Auf der einen Seite findet sich das utilitaristische Argument des Zwecks der Strafe und auf der anderen Seite stehen die Grenzen109 der staatlichen Macht: Eine Übereinstimmung zwischen beiden, so es sie denn über-haupt gibt, wäre damit rein zufällig.110 Dieser Hinweis gilt sowohl für diejenigen, die glauben, schon im Strafzweck dessen Grenzen gefunden zu haben,111 als auch für jene, die den Begriff der positiven Generalprävention als solchen kriti-sieren, weil er keine innere Begrenzung aufweise.112 Der Zweck der Strafe besteht nicht darin, ihre Grenzen zu finden! Und die Grenzen bestehen nicht deswegen, weil irgendeine Straftheorie sie aus präventiven Gründen heraus erklären kann. Diese Grenzen, welche die Würde des Menschen schützen, stehen außerhalb einer jeden utilitaristischen Ar-gumentation. Ganz im Gegenteil: Erst wenn sie schon be-stimmt worden sind, kann die Prävention als utilitaristisches Argument ihren Platz finden. Sie sind also nicht disponibel und gehören dementsprechend weder zum Entscheidungs-moment noch zum Ausführungsmoment der Demokratie, wenngleich zu ihrer Bestimmung und Reichweite das demo-kratische Verfahren durchaus am geeignetsten sein kann.113

104 Es genügt, dass der Staat eine doppelte Moral hat. Dazu kritisch Hörnle/v. Hirsch, GA 1995, 268; Müller-Tuckfeld (Fn. 6), S. 65. 105 Greco (Fn. 14), S. 221 ff. 106 Vgl. Schünemann in: ders./v. Hirsch/Jareborg (Fn. 5), S. 120; Rawls, in: ,,Collected Papers“, Samuel Freeman (comp.), Cambridge-London 1999, 21 ff. (29 ff.); Cobo del

Rosal-Vives Anton, Derecho penal parte general, 1996, 747. 107 So die Analyse von Roxin (Fn. 24), S. 14; Baurmann (Fn. 76), S. 114; Schmidhäuser (Fn. 17), S. 458; Lüderssen (Fn. 69), S. 59 ff. 108 Kuhlen (Fn. 47), S. 59 und S. 61. Zwischen ihnen besteht ein ,,kontingenter Zusammenhang”, Hassemer in: Schüne-mann/v. Hirsch/Jareborg (Fn. 5), S. 37. Ebenso Hart, Punish-ment and Responsability, 1995, 12. 109 Nino, Ética y Derechos humanos, 2. Aufl. 1989, 261; Sánchez (Fn. 15), S. 240 f.; Naucke, in: Hassemer/Lüderssen/ders. (Fn. 4), S. 9 (21 ff.), Hassemer, Generalprävention (Fn. 4), S. 51; v. Hirsch (Fn. 65), S. 41; Puppe (Fn. 9), S. 482. 110 Schünemann in: ders./v. Hirsch/Jareborg (Fn. 5), S. 116; Rawls (Fn. 28), S. 27 und S. 138 f.; Roda, Cul-pabilidad y pena, 1977, S. 39 ff. 111 Beispielsweise Jakobs, Schuld und Prävention, 1979, S. 32. 112 Müller-Tuckfeld (Fn. 6), S. 67 ff.; Fletcher, ZStW 101 (1989), 817. 113 Für ihre Bestimmung und Reichweite ist auch das Verfah-ren eines demokratischen Staats günstig, vgl. Nino, Construc-


_____________________________________________________________________________________


VI. Zusammenfassung

1. Zunächst ist festzuhalten, dass die Erziehungsprävention ein zulässiger Zweck der Strafe ist. Dies aber nur, wenn man sie als Erziehungsprävention in Bezug auf das Recht versteht und nicht in Bezug auf die in der Norm enthaltenen Werte. Das Problem ist dann nicht die Erziehung selbst, sondern das Objekt der Erziehung. Diese Erziehung im Recht ist noch ein liberaler Strafzweck.

2. Die Erziehungsprävention im Recht ist der einzige Zweck der Strafe, der den Begriff des Rechts als einen neuen Grund zum Handeln erfassen kann. Dementsprechend erfüllt sie ihre Funktion, wenn die Bürger begreifen, dass die formal richtig geschaffene Norm als Teil des Rechtssystems Grund-lage des Handelns sein muss.

3. Die Rechtsnorm als neue Grundlage des Handelns fin-det ihre Rechtfertigung darin, dass sich das Recht als Koordi-nation des gesellschaftlichen Lebens charakterisiert.

4. Aus der positiven Generalprävention im Sinne einer Erziehungsprävention kann man weder die Rechtsgüter ablei-ten, die zu schützen sind, noch die Höhe der Strafe erklären. Deswegen bedarf es hierfür zusätzlich sowohl einer Theorie der Rechtsgüter als auch einer Theorie der negativen Gene-ralprävention.

5. Die Bedingungen der Bestrafung liegen prinzipiell au-ßerhalb des Zwecks der Strafe. Ihre Berücksichtigung kann weder ein Zweck der Strafe sein noch eine Voraussetzung für ihre Effektivität. Sie stehen außerhalb des Zweckmäßigkeits-denkens und gehören so zu den gesicherten Grundrechten eines jedes Bürgers.

tivismo epistemológico: entre Rawls y Habermas, Doxa Nº 5, 1998, 87, 104.

BGH, Beschl. v. 20.12.2007 – 1 StR 558/07 Krack _____________________________________________________________________________________

_____________________________________________________________________________________

ZIS 10/2008 518

E n t s c h e i d u n g s a n m e r k u n g

Zum möglichen Ausschluss des Dreiecksbetrugs bei über-legenem Wissen des Vermögensinhabers Ein Dreiecksbetrug ist bei positiver Kenntnis des geschä-digten Dritten nicht stets ausgeschlossen. Ein wirksames Einverständnis des Geschädigten setzt voraus, dass ihm keine wesentlichen Informationen unbekannt bleiben (hier: Fehldeklaration einer Vergütung als Aufwandsent-schädigung). (Leitsatz des Verf.). BGH, Beschl. v. 20.12.2007 – 1 StR 558/07

1 Der Dreiecksbetrug als solcher hat seit langem seinen festen Platz im akademischen Unterricht und in der Lehrbuchlitera-tur. Dabei ist traditionell allein das Näheverhältnis zwischen dem Verfügenden und dem Vermögensinhaber von Interesse, das aus dem Selbstschädigungscharakter des Betrugs folgt. Es gibt kaum einen Studenten, der einem nicht zumindest die Stichworte Lager- und Befugnis„theorie“ nennen kann. In der Rechtsprechung spielt der Dreiecksbetrug ebenfalls eine wichtige Rolle, auch wenn dort die allermeisten Fälle dem Normalfall entsprechen, in dem das Näheverhältnis unprob-lematisch gegeben ist.

Seit wenigen Jahren rückt zunehmend eine andere den Dreiecksbetrug betreffende Fragestellung in das Blickfeld, die häufig unter dem Stichwort der Wissenszurechnung dar-gestellt wird: Steht es der Annahme eines (vollendeten) Be-trugs entgegen, wenn zwar der Verfügende einem Irrtum unterliegt, jedoch der Vermögensinhaber Kenntnis vom wah-ren Sachverhalt hat?2

Die hier zu besprechende Entscheidung des 1. Strafsenats lässt zwar vordergründig die Frage offen, ob die Kenntnis der Mitglieder des Gemeinderats den Irrtum des Verfügenden überspielen kann, legt jedoch wichtige Grundlagen: Der Se-

nat spricht sich dafür aus, dass nicht jede Kenntnis des Ver-tretenen der Betrugsstrafbarkeit entgegen steht und dass im konkreten Fall das täuschungsbedingte Einverständnis der Gemeinderatsmitglieder sowie des stellvertretenden Bürger-meisters irrelevant ist. Nachfolgend sollen zu der hier untersuchten Fragestellung wichtige Lösungsaspekte aufgezeigt werden, an denen die

1 Das Urteil kann auf www.bundesgerichtshof.de im Volltext abgerufen werden. 2 Nicht behandelt werden soll die im Rahmen der hier be-sprochenen BGH-Entscheidung irrelevante Gegenkonstellati-on, in der der verfügende Vermögensinhaber sich in einem Irrtum befindet, seine Hilfsperson(en) jedoch den Irrtum durchschauen (siehe zu dieser Konstellation z.B. Eisele, ZStW 116 [2004], 15 [19 ff.]; Rengier, in: Schünemann [Hrsg.], Festschrift für Claus Roxin, 2001, S. 811 [823 f.]; Tiedemann, in: Jähnke/Laufhütte/Odersky [Hrsg.], Strafge-setzbuch, Leipziger Kommentar, 11. Aufl. 2005, § 263 Rn. 82; ders., in: Kohlmann [Hrsg.], Festschrift für Ulrich Klug zum 70. Geburtstag, Bd. 2, 1983, S. 405 [413 f.]; Otto, Jura 2002, 606 [611]).

Entscheidung des 1. Strafsenats zu messen ist. Dabei wird sich erweisen, dass die im Schrifttum vorherrschende Grund-ausrichtung, auf eine eigenverantwortliche Selbstschädigung abzustellen, ebenso zutrifft wie die Annahme des Senats, dass es hier auf die Zustimmung des Vertretenen und die Täu-schungsbedingtheit der Zustimmung ankommt.

1. Der Normalfall, von dem wir bei einem Dreiecksbetrug ausgehen, ist derjenige, in dem sich der verfügende Dritte in einem Irrtum befindet, ohne dass der Vermögensinhaber eine dieser Fehlvorstellung widersprechende Kenntnis vom wah-ren Sachverhalt hat. Der Vermögensinhaber ist entweder mit der irrtumsgegenständlichen Tatsache nicht befasst oder befindet sich in demselben Irrtum wie der für ihn über sein Vermögen Verfügende. Wenn der Verfügende dem Vermö-gensinhaber und seinem Vermögen hinreichend nahe steht, stellt sich das Geschehen als unfreiwillige Selbstschädigung dar.

Davon abweichend gibt es jedoch Fälle, in denen der Vermögensinhaber anders als der ihn vertretende Dritte die Täuschung durchschaut, also eine zutreffende Vorstellung von der täuschungsgegenständlichen Tatsache aufweist. Der Hinweis des Senats auf die Situation des Prozessbetrugs zeigt, dass diese Konstellation nicht so exotisch ist, wie es den Anschein hat. Die späte Entdeckung dieser Konstellation in Schrifttum und Rechtsprechung mag daher verwundern.

2. Eine solche Kenntnis des Vermögensinhabers vom wahren Sachverhalt kann den Betrug trotz Irrtums des verfü-genden Dritten ausschließen. Dazu ein Beispiel: Wenn in einem Ladengeschäft der Kunde gegenüber einem angestell-ten Verkäufer Ware mit Falschgeld bezahlt, nimmt der Ver-käufer durch die Herausgabe der Ware gegen Falschgeld eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung vor, die zu einem Betrug führt. Falls nun aber der Geschäftsinhaber selbst daneben steht, das Falschgeld erkennt und trotzdem nicht einschreitet, schließt das den Betrugstatbestand aus. Da der Vermögensinhaber anders als sein Angestellter keinem Irr-tum unterliegt und eingreifen könnte, handelt es sich hier nicht – wie von § 263 vorausgesetzt – um eine unfreie Selbst-schädigung. Zwar liegt auf Seiten des Dritten ein Irrtum vor, der ihn zu einem vermögensmindernden Verhalten veranlasst, jedoch überspielt das Wissen des Vermögensinhabers zu-sammen mit der Möglichkeit, dieses Wissen vermögenserhal-tend einzusetzen, die Relevanz des Irrtums des Dritten für das Vermögen, das durch § 263 nur vor einer unfreien Minderung geschützt wird.

Nur am Rande: Wenn das Verhalten des Vermögensinha-bers selbst sogar eine eigene Vermögensverfügung darstellt, folgt das Nichtvorliegen eines Betrugs aus allgemeinen Grundsätzen. Es liegt dann keine relevante Dreieckskonstel-lation vor, sondern eine Vermögensverfügung des Vermö-gensinhabers selbst, die nicht durch einen Irrtum motiviert ist.3

3. Jedoch führt die Kenntnis des Vermögensinhabers nicht in jedem Fall zum Ausschluss des Betrugstatbestandes. Das lässt sich leicht erkennen, wenn man das vorherige Fall-beispiel mit der Falschgeldzahlung (ins Unrealistische) ab-

3 Eisele, ZStW 116 (2004), 15 (21).


_____________________________________________________________________________________


wandelt: Wenn der Geschäftsinhaber die Bezahlung mit Falschgeld als solche wahrnimmt, jedoch nicht eingreifen kann, weil er im Nachbarraum eingesperrt ist, liegt anders als im Ausgangsfall kein Grund vor, eine unfreie Selbstschädi-gung abzulehnen. Da der Vermögensinhaber sein Wissen nicht vermögenserhaltend einzusetzen vermag, steht es der Annahme einer unfreien Selbstschädigung nicht entgegen.4 Ein weiteres Beispiel, in dem die Kenntnis des Vermögens-inhabers einen Betrug nicht ausschließt, hat der Senat mit dem Prozessbetrug selbst genannt. Hier kennt die Gegenpar-tei des Täters zwar die Tatsachenlage, kann diese Kenntnis jedoch nicht vermögenswahrend einsetzen, da ihm der Be-weis nicht gelingt und die Vermögensdisposition dem Ge-richt übertragen ist.

Die Bedeutung der vorliegenden Entscheidung liegt darin, aufgezeigt zu haben, dass die (vordergründig vorliegende)5 Kenntnis des Vermögensinhabers nicht automatisch zum Ausschluss des Betrugstatbestandes führt. Dabei kann aber der Hinweis auf die Relevanz für den Prozessbetrug kein Argument sein,6 sondern zeigt nur auf, dass die Fragestellung der Wissenszurechnung nicht so ungewöhnlich ist, wie man zunächst glauben mag.

4. Die dogmatische Einordnung der hier betrachteten Fra-gestellung scheint auf den ersten Blick umstritten zu sein; es wird im Schrifttum ein Meinungsstreit beschrieben: Auf der einen Seite stütze man das Ausbleiben eines Betruges auf den Ausschluss der objektiven Zurechnung, auf der anderen Seite werde – unter dem Stichwort der Wissenszurechnung – auf das Fehlen eines betrugsrelevanten Irrtums abgestellt.7 Insbe-sondere Eisele legt größten Wert darauf, dass es um den Ausschluss der objektiven Zurechnung, nicht dagegen um eine den Irrtum betreffende Wissenszurechnung gehe.8 Zu allem Überfluss hat nunmehr der 1. Strafsenat das Einver-ständnis als die – jedenfalls über die Lösung für den hier besprochenen Fall – entscheidende Kategorie ins Spiel ge-bracht.9 Eine genauere Betrachtung ergibt jedoch, dass über die anzuwendenden Kriterien nur vordergründig Streit be-steht.10

4 Eisele, ZStW 116 (2004), 15 (24) stellt mit Recht darauf ab, ob dem Geschädigten das Verhindern der Vermögensverfü-gung möglich und zumutbar ist. 5 Genau genommen verfügten die Gemeinderatsmitglieder sowie der stellvertretende Bürgermeister aufgrund des Irr-tums über kein Wissen, das dem des Verfügenden überlegen ist. Siehe zu diesem Aspekt des rechtsgutsbezogenen Irrtums unten unter 5. 6 Der Senat erweckt aus meiner Sicht den Eindruck, dass die Folgen für den Prozessbetrug als ein Argument behandelt werden (Urteilsabdruck Rn. 7). 7 Eisele, ZStW 116 (2004), 15 (22 ff.); ders., JZ 2008, 524 f.; Rengier, Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1, 10. Aufl. 2008, § 13 Rn. 21d. 8 Eisele, ZStW 116 (2004), 15 (23 f.); ders., JZ 2008, 524 f. 9 Urteilsabdruck Rn. 6 ff. 10 Kindhäuser geht einen – hier nicht weiter verfolgten – vierten Weg, indem er die Vollendung mangels Schadens

a) Der Ausschluss der Betrugsstrafbarkeit aufgrund der Kenntnis des Vermögensinhabers lässt sich über den Aus-schluss der objektiven Zurechnung erklären. So geschieht es zumeist auch im Schrifttum.11 Durch die Täuschung schafft der Täter eine rechtlich missbilligte Gefahr, die darin besteht, dass es seitens des Getäuschten zu einer Vermögensdispositi-on kommen kann, deren wirtschaftlicher Nachteil ihm auf-grund der Täuschung nicht bewusst ist. Wenn der Vermö-gensinhaber jedoch anders als der verfügende Dritte Kenntnis vom wahren Sachverhalt hat und diese Kenntnis vermögens-wahrend einsetzen könnte, realisiert sich in dem durch den Dritten ausgelösten Vermögensschaden nicht die vom Täter realisierte Gefahr. Der Schaden ist dann nicht das Werk des Täters als Folge seiner täuschungsbedingten Unfreiheit, son-dern stellt sich als das Werk des frei entscheidenden Vermö-gensinhabers dar. Die nachteilige Disposition über sein Ver-mögen fällt in seinen eigenen Verantwortungsbereich, da er der Täuschung des Täters nicht erliegt und seine Kenntnis derart hätte einsetzen können, dass die Schädigung seines Vermögens ausbleibt.

Ein solches Abstellen auf die objektive Zurechnung im Rahmen der Betrugsprüfung ist nicht neu, sondern auch schon aus anderen Konstellationen bekannt. Wie Rengier in seinem die Behandlung der Gegenfallgruppe12 prägenden Aufsatz zutreffend aufgezeigt hat, ist die im Bereich von Täuschung und Irrtum übliche Differenzierung zwischen den Verantwortungssphären von Täter und Opfer nichts anderes als die Anwendung der Lehre von der objektiven Zurechnung auf den Betrugstatbestand.13 Mit Hilfe des Kriteriums der Verantwortungssphären wird die Abgrenzung zwischen straf-barer Täuschung und strafloser Selbsttäuschung vorgenom-men.14

b) Dennoch ist es nicht falsch, die Relevanz der Tatsa-chenkenntnis des Vermögensinhabers am Irrtum des Verfü-genden aufzuhängen, also ggf. das Tatbestandsmerkmal des Irrtums abzulehnen. Beim Betrugstatbestand handelt es sich

ablehnt, Kindhäuser, in: ders./Neumann/Paeffgen (Hrsg.), No-mos Kommentar, Strafgesetzbuch, 3. Aufl. 2006, § 263 Rn. 181. 11 Brand/Vogt, wistra 2007, 408 (409 ff.); Eisele, ZStW 116 (2004), 15 (23 f.); ders., JZ 2008, 524 f.; Rengier (Fn. 7), § 13 Rn. 21b; Wittmann, Wissenszurechnung im Strafrecht, 2006, S. 24 ff.; jedenfalls für die Gegenkostellation auch Tie-

demann (Fn. 2), § 263 Rn. 82; ders., in: Kohlmann (Fn. 2), S. 405 (413 f.). 12 S.o. Fn. 2. 13 Rengier (Fn. 2), S. 811 (820 f.) mit weiteren Nachweisen für diesen Ansatz. Grundlegend zur Differenzierung nach Verantwortungssphären beim Betrug Lackner, in: Jescheck (Hrsg.), Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 10. Aufl. 1988, § 263 Rn. 28 ff. 14 Siehe z.B. Krack, JZ 2002, 613 (614) im Zusammenhang mit einer möglichen konkludenten Täuschung bei der Ver-wendung rechnungsähnlicher Offerten; ders., List als Straf-tatbestandsmerkmal, 1994, S. 54 ff.; Kindhäuser, in Schulz/Damnitz (Hrsg.), Festschrift für Günter Bemmann zum 70. Geburtstag, 1997, S. 339 (354 f.); im Ansatz auch BGHSt 47, 1 (5 f.).


_____________________________________________________________________________________

ZIS 10/2008 520

um einen in einer Norm des Besonderen Teils vertypten Fall der mittelbaren Täterschaft.15 Während die vom Täter zu verantwortende Unfreiheit des Tatmittlers im Bereich der mittelbaren Täterschaft im Zweipersonenverhältnis anhand des Maßstabs der eigenverantwortlichen Selbstschädigung bestimmt wird, übernehmen diese Funktion beim Betrugstat-bestand die Merkmale Täuschung und Irrtum.16 Das Irrtums-merkmal beschreibt die Unfreiheit des Verfügenden; beim Täuschungsmerkmal geht es (u.a.) um die Frage, ob diese Unfreiheit dem Täter zugerechnet werden kann. Auch wenn und gerade weil man wie gesehen zur Ausfüllung der Tatbe-standsmerkmale Täuschung und Irrtum auf die Gesichtspunk-te der objektiven Zurechnung zurückgreifen kann, sind es diese Tatbestandsmerkmale, die der Gesetzgeber zur Be-schreibung der Gefahrschaffung und -realisierung gewählt hat. Daher ist es nicht falsch und aus meiner Sicht eher vor-zugswürdig, in den hier betrachteten Fällen darauf abzustel-len, ob ein Irrtum vorliegt. Auch der kritisierte Begriff der Wissenszurechnung ist nicht falsch. Das Wissen des Vermö-gensinhabers wird nicht generell zugerechnet, sondern nur unter den Voraussetzungen, unter denen man von einem Ausschluss der objektiven Zurechnung sprechen kann. Das ist wie gesehen dann der Fall, wenn der Vermögensinhaber nicht nur die Kenntnis vom wahren Sachverhalt hat, sondern diese auch vermögenswahrend einzusetzen vermag.17

c) Statt auf die objektive Zurechnung oder den Irrtum stellt der Senat in der vorliegenden Entscheidung auf das Einverständnis des Vermögensinhabers ab.18 Aber auch diese dritte Herangehensweise führt zu zutreffenden Ergebnissen: Eigenverantwortliche Selbstschädigung und konsentierte Fremdverletzung sind axiologisch gleichwertig. In beiden Fällen handelt es ich um eine eigenverantwortliche Dispositi-on über das zugewiesene Rechtsgut. Daher sind die Grenzen für die Eigenverantwortlichkeit gleich zu ziehen. Wenn bei-spielsweise eine Drohung aufgrund ihrer Intensität zum Aus-schluss der eigenverantwortlichen Selbstschädigung führt, steht die gleiche Drohung auch der Wirksamkeit einer Ein-willigung entgegen.19 Daher ist es nicht falsch, wenn der Senat seine Überlegungen zur Täuschungsrelevanz im kon-

15 Kindhäuser (Fn. 14), S. 339 ff. 16 Krack, JZ 2002, 613 (614). 17 Der speziell zu dieser Konstellation von Eisele (ZStW 116 [2004], 15 [22]) vorgebrachte Einwand, das Irrtumsmerkmal dürfe nicht mit derartigen normativen Aspekten in Verbin-dung gebracht werden, sondern sei als psychologisches Tat-bestandsmerkmal zu verstehen, geht fehl. Siehe zu der Not-wendigkeit einer normativen Anreicherung von Täuschung und Irrtum Krack, ZIS 2007, 103 (106 ff.). 18 BGH Urteilsabdruck Rn. 6 ff. 19 Für diesen Gleichlauf z.B. Göbel, Die Einwilligung im Strafrecht als Ausprägung des Selbstbestimmungsrechts, 1992, S. 99; M.-K. Meyer, Ausschluss der Autonomie durch Irrtum, 1984, S. 148 f.; Krack (Fn. 14), S. 109 ff.

kreten Fall an der Täuschungsanfälligkeit des Einverständnis-ses festmacht.20

5. Der Senat lässt einen Ausschluss der Betrugsstrafbar-keit zutreffend daran scheitern, dass die Tatsachenvorstellung der Gemeinderatsmitglieder sowie des stellvertretenden Bür-germeisters irrtumsbehaftet ist.21 Diesen Personen war durch-aus bewusst, dass zwischen dem Angeklagten und dem Auf-sichtsrat der Wohnbau eine Abmachung getroffen wurde, aus der sich eine Zahlungspflicht der Wohnbau gegenüber dem Angeklagten ergab. Jedoch war ihnen nicht bekannt, dass Gegenstand dieser Vereinbarung keine Aufwandsentschädi-gungen, sondern versteckte Vergütungen waren. Über diesen Umstand befanden sich also die Gemeinderatsmitglieder und der stellvertretende Bürgermeister im Irrtum. Da der den Betrug ausmachende Schaden der Gemeinde darin bestand, dass Nebentätigkeitsvergütungen nicht abgeführt wurden, ist dieser Irrtum auch ein rechtsgutsbezogener. Damit ist eine eigenverantwortliche Disposition über das Vermögen der Gemeinde nicht gegeben, so dass die objektive Zurechnung des Taterfolges zum Täterverhalten nicht ausgeschlossen ist. Anders ausgedrückt vermag das Wissen nicht im Rahmen einer Wissenszurechnung den Irrtum des Verfügenden zu überspielen, da die Gemeinderatsmitglieder kein relevantes überlegenes Wissen hatten. Ebenso wie dem über das Ge-meindevermögen verfügenden Mitarbeiter des Landkreises war ihnen nicht bekannt, dass die nicht eingeforderten und abgeführten Einnahmen des Angeklagten zu den abführungs-pflichtigen Einkünften gehörten. Es verhält sich wie vom rechtsgutsbezogenen Irrtum bei der Einwilligung bekannt: Es geht nicht allein darum, ob eine vorhandene Einwilligung wegen des Irrtums unwirksam ist. Vielmehr führt der Irrtum dazu, dass schon keine relevante Zustimmung des Rechtsguts-inhabers vorliegt.22

Auf diesen Rechtsgutsbezug des Irrtums kommt es grund-sätzlich23 an. Wenn an anderer Stelle der Eindruck erweckt wird, jeder Irrtum schließe die Irrtumszurechnung aus oder verhindere den Ausschluss der objektiven Zurechnung,24 trifft das nicht zu. Dazu ein Beispielsfall: Wenn die Gemeinde-

20 Ich hielte es jedoch für passender, wenn von einer Einwil-ligung die Rede wäre, da es den Gleichlauf von Selbst- und Fremdschädigung bei solchen Delikten, bei denen wir vom Einverständnis sprechen, eher nicht gibt. 21 Urteilsabdruck Rn. 10 ff. 22 Krack (Fn. 14), S. 128. 23 Grundlegend zur Beschränkung der Einwilligungsrelevanz von Irrtümern auf rechtsgutsbezogene Irrtümer Arzt, Wil-lensmängel bei der Einwilligung, 1970, S. 17 ff. Zur Begrün-dung dieser Beschränkung und zur Notwendigkeit, dennoch einen kleinen Teil der Motivirrtümer einzubeziehen, siehe Krack (Fn. 14), S. 138 ff. 24 Eisele, JZ 2008, 524 (525): „Da nur eine täuschungsunab-hängige bewusste Selbstschädigung die Zurechnung aus-schließt […]“. Die Erwähnung des Begriffs des rechtsgutsbe-zogenen Willensmangels an anderer Stelle (S. 527) deutet freilich an, dass hier nur unsorgfältig formuliert wurde und ebenfalls ein Rechtsgutsbezug des Irrtums verlangt wird.


_____________________________________________________________________________________


ratsmitglieder um den Vergütungscharakter der Zahlungen wüssten, aber dem Irrtum unterlägen, dass in anderen Ge-meinden auch so verfahren werde, läge nur ein irrelevanter Motivirrtum vor. Es wäre ihnen dann nicht irrtumsbedingt verborgen, dass die Stadt einen Anspruch auf Erstattung der Nebentätigkeitseinkünfte hat, den nicht geltend zu machen einen Vermögensschaden ausmacht. In einem solchen Fall, in dem der Irrtum nur das Motiv betrifft, läge im Nichtgeltend-machen des Anspruchs eine eigenverantwortliche Disposition über das Gemeindevermögen vor, so dass die für den Betrug konstitutive unfreie Selbstschädigung ausschiede.25

Insgesamt hat sich also die Entscheidung des 1. Strafse-

nats sowohl im Ergebnis als auch in den tragenden Gründen als zutreffend erwiesen.

Prof. Dr. Ralf Krack, Osnabrück

25 Das gilt auf der Grundlage der Prämisse, dass der Gemein-derat dasjenige Organ der Gemeinde ist, auf das hinsichtlich der Kenntnis der Organmitglieder abzustellen ist. Diese vom BGH offen gelassene Frage soll nachfolgend nicht geklärt werden. Es sei hier nur angedeutet, dass ich anders als der Senat (Urteilsabdruck Rn. 9) nicht dazu neige, die Kenntnis der Gemeinderatsmitglieder deshalb für irrelevant zu halten, weil es sich beim Erstattungsanspruch um zwingendes Recht handelt, auf das kein Gemeindeorgan verzichten darf.

Kelker, Zur Legitimität von Gesinnungsmerkmalen im Strafrecht Gerdes _____________________________________________________________________________________

_____________________________________________________________________________________

ZIS 10/2008 522

R e z e n s i o n e n

Brigitte Kelker, Zur Legitimität von Gesinnungsmerkmalen im Strafrecht. Eine strafrechtlich-rechtsphilosophische Unter-suchung, Juristische Abhandlungen Bd. 49, Verlag Vittorio Klostermann, Frankfurt a.M. 2007, 693 S., kart., € 89.- Die Arbeit, die im Jahr 2005 in Tübingen als Habilitation angenommen wurde, widmet sich der Rolle von Gesin-nungsmerkmalen in einem modernen Strafrecht.

Das erklärte Ziel der in Frankfurt a.M. promovierten Au-

torin ist eine umfassende Untersuchung der „hochproblemati-schen und historisch belasteten Gesinnungsmerkmale“, die historische, dogmatische und legitimationstheoretische As-pekte umfasst. Hieran anknüpfend gliedert sich die Arbeit in vier Teile: Zu Beginn der Arbeit widmet sich die Verf. der Geschichte der Gesinnungsmerkmale (S. 7-115), sodann schließt sich ein zweiter Teil (S. 117-186) an, in dem die Autorin den Stand der Diskussion seit 1945 beleuchtet. Es folgt sodann der beinahe 350 Seiten lange dritte Teil (S. 187-526), in dem sich die Verf. zunächst rechtsphilosophisch positioniert und sodann – im Anschluss an die freiheitliche Rechtslehre Kants – nach der Rolle von Gesinnungsmerkma-len im Recht fragt. Im letzten Teil der Arbeit (S. 527-648) wendet sich die Autorin dem geltenden Recht zu und hinter-fragt die Legitimität einzelner Merkmale.

I. Bereits in den einleitenden Bemerkungen zum ersten Teil der Arbeit erinnert Kelker daran, dass der Begriff der Gesinnungsmerkmale erstmals auf der Strafrechtslehrerta-gung 1940 von Mezger und Gallas verwendet wurde. In ihrer geschichtlichen Analyse bleibt die Autorin bei dieser Er-kenntnis freilich nicht stehen und spannt sodann einen weiten Bogen, der sich von den Partikularstrafbüchern des 19. Jahr-hunderts über die Entwicklung der Verbrechenslehren im frühen 20. Jahrhundert bis hin zur nationalsozialistischen Tätertypenlehre erstreckt. Während hierbei einerseits die zunehmende Subjektivierung des Strafrechts und die damit ein-hergehende stärkere Verwendung von Gesinnungsmerkmalen klar herausgearbeitet werden, betont die Autorin gleichzeitig auch, dass Straftatmerkmale, die auf die Tätergesinnung Be-zug nehmen, ein historisches Faktum darstellen und im Straf-recht stets präsent waren.

II. Im zweiten Teil der Arbeit wird der Stand der Diskus-sion seit 1945 betrachtet. Hierbei wendet sich die Verf. zu-nächst dem positiven Recht zu und liefert – unter Einbezie-hung der gesetzgeberischen Aktivitäten seit 1945 – einen Überblick über Deliktsmerkmale, die möglicherweise als Ge-sinnungsmerkmale anzusehen sind. Es folgt sodann eine erste Bestimmung und Eingrenzung der Begrifflichkeit. Nach Darstellung der Ansätze von Gallas, Hardwig, Schmidhäuser

und Heine hält Kelker als (bewusst allgemein formuliertes) Zwischenergebnis fest, dass es sich bei einem Gesinnungs-merkmal um etwas handelt, was sich auf die „Einstellung“ bzw. „Haltung“ des Täters „hinsichtlich der durch das Recht gestellten Anforderungen bezieht“ (S. 150). Dies wirft die Frage nach dem Bezugspunkt auf, der bei der Suche nach dem, was eine rechtlich missbilligte Gesinnung ist, Licht ins Dunkel bringen soll. Diese Fragestellung bleibt jedoch dem

dritten Teil der Arbeit vorbehalten und wird zunächst zu-rückgestellt.

Stattdessen erörtert Kelker nunmehr den Problemkreis der systematischen Einordnung der Gesinnungsmerkmale. Nach der Darstellung von Ansätzen, welche die Gesinnungsmerkma-le entweder ausschließlich als Schuldelement (Gallas, Schmid-

häuser, Lange, Würtenberger) oder aber ausschließlich als Unrechtsmerkmal (Maurach/Zipf, Mezger/Blei) ansehen, wen-det Kelker sich der differenzierenden herrschenden Meinung zu. Zutreffend arbeitet sie dabei heraus, dass sich die h.M. heute zwar gegen eine ausschließliche Zuordnung der Merk-male entweder zum Unrecht oder zur Schuld wendet, der ge-meinsame Grundkonsens jedoch nicht sehr weit reicht und hin-sichtlich der Einordnung einzelner Merkmale oftmals keine Einigkeit herrscht. Nach eingehender Betrachtung einiger Differenzierungsansätze (Jakobs, Otto, Baumann/Weber, Sax, Stratenwerth) versucht die Autorin in einem kurzen Kapitel (S. 173-186), welches gewissermaßen die Überleitung zum dritten Teil der Arbeit bildet, die besondere Problematik der Gesinnungsmerkmale herauszuarbeiten. Sie erinnert hierbei zunächst an die klassischen Argumente, die gegen die Ver-wendung von Gesinnungsmerkmalen regelmäßig vorgebracht werden. Genannt seien die Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Unrecht und Schuld, die fehlende Bestimmtheit der Merkmale und die daraus resultierende Ungleichheit der Rechts-anwendung sowie die Gefahr einer Subjektivierung und Ethi-sierung des Strafrechts. Abschließend geht die Verf. auf mög-liche positive Aspekte einer Verwendung von Gesinnungs-merkmalen ein, so zum Beispiel den Umstand, dass zumin-dest partiell auch eine strafrechtsbeschränkende Wirkung der Merkmale anzunehmen ist. Vor allem aber zeigt die Autorin

bereits an dieser Stelle der Arbeit, dass die Frage, ob Gesin-nungsmerkmale im Strafrecht einen legitimen Platz haben, in rechtsphilosophischer Hinsicht keineswegs so einfach zu beantworten ist, wie es auf den ersten Blick vielleicht schei-nen mag.

III. Die Leitfrage des dritten Teils besteht in dem Gedan-ken, ob und inwieweit die Frage, wie Recht überhaupt zu definieren ist, mit der Behandlung der Gesinnungsmerkmale korreliert.

1. Auch hier spannt die Autorin einen weiten Bogen. Sie erörtert zunächst verschiedenste rechtsphilosophische Kon-zeptionen, die von ihr aber der Reihe nach verworfen werden: Die Diskussion des Für und Wider setzt an bei verschiedenen Lehren, die das Recht als Werteordnung (Zippelius, Schmid-

häuser) verstehen. Hieran anschließend erörtert die Autorin funktionalistische, anthropologische (Gehlen, Höffe) sowie vertragstheoretische Ansätze (Hobbes, Locke, Rousseau, Kant, Rawls, Höffe sowie Buchanan). Letztlich widmet sie sich mit der diskursethischen Rechtsbegründung (Habermas, Alexy, Günther) und der Luhmannschen Systemtheorie eini-gen jüngeren rechtstheoretischen Ansätzen. Es würde den Rahmen dieser Rezension sprengen, hier in die Details einzu-steigen. Festzuhalten ist, dass die Verf. ein umfassendes rechtsphilosophisches Wissen an den Tag legt, welches ge-konnt präsentiert wird. Dies alles liest der rechtsphiloso-phisch geschulte Leser zwar nicht zum ersten Mal, aber ein gut schmeckendes Gericht verliert bekanntlich nicht dadurch


_____________________________________________________________________________________


an Reiz, dass man es ein zweites oder drittes Mal konsumiert. Kelkers Kritik läuft im Wesentlichen darauf hinaus, dass das einzelne Subjekt oftmals eine nur unzureichende Berücksich-tigung finde und seine Rechtsposition hierdurch nicht hinrei-chend gesichert sei. Der Verwendung von Gesinnungsmerk-malen im Strafrecht würden hierdurch keine hinreichenden Restriktionen gesetzt.

2. Sodann ist der Punkt erreicht, an dem Kelker ihr eige-nes Verständnis des Rechtsbegriffs darlegt. Die insoweit folgende Darstellung des kantischen Freiheitsbegriffs weist ebenfalls keine Überraschungen auf: Die Freiheit wird mit Kant als „transzendentale Idee“ eingeführt, die durch einen Prozess der Selbstgesetzgebung auch praktische Realität er-langt. Im Anschluss begründet die Autorin das Recht als ein Produkt wechselbezüglicher Vernunft, welches der Gewähr-leistung von Autonomie dient. „Unrecht“ ist damit immer eine Freiheitsverletzung (S. 390) bzw. die Verletzung eines „gegenseitigen, rechtlich konstituierten Anerkennungsver-hältnisses“ (E.A. Wolff).

Die Gedankenführung der Autorin ist hier konsequent. Man mag aber gleichwohl fragen, warum Kelker die kanti-sche Rechtsphilosophie nicht einer ebenso kritischen Prüfung unterzieht wie die zuvor erörterten Ansätze. Der transzenden-talphilosophische Ansatz ist keineswegs über Kritik erhaben und man könnte etwa mit dem auch von der Autorin mehr-fach zitierten Ernst Tugendhat („Vorlesungen über Ethik“) fragen, inwieweit eine Deduktion von Moral und Recht aus dem kantischen Begriff der Vernunft überhaupt möglich ist.

Im Anschluss an den Begriff des Unrechts erörtert Kelker den Begriff der Schuld. In Fortführung ihres Gedankenstran-ges sieht Kelker als für das Vorliegen von Schuld entschei-dend an, dass sich der Einzelne frei zum Unrecht entscheidet.

3. Das abschließende Kapitel des dritten Teils (S. 399-526) widmet sich nun ganz konkret der Frage, welchen Platz das freiheitliche Verständnis von Recht und Schuld für die Verwendung von Gesinnungsmerkmalen lässt.

Hierbei erkennt die Verf. zunächst mit der ganz herrschen-den Meinung die Existenz subjektiver Unrechtsmerkmale an. Denn der Frage, in welcher Beziehung der Täter zum Verlet-zungsgeschehen steht, kommt – wie Kelker betont – eine substantielle Bedeutung zu, die als solche eine Voraussetzung subjektiver Zurechnung bildet. Dies gilt zum einen für Vor-satz und Fahrlässigkeit, aber gleichermaßen auch für beson-dere subjektive Unrechtsmerkmale, wie beispielsweise die Zueignungsabsicht. Denn ob eine Sache mit Zueignungsab-sicht weggenommen wird oder sich der Täter lediglich den Gebrauch derselben anmaßt, ist hinsichtlich der Beschaffen-heit der konkreten Freiheitsverletzung ein wesentlicher Um-stand.

Sie gelangt sodann zu der Anschlussfrage, in welchem Maß die Frage nach der Schuld einen Blick auf die subjekti-ven Umstände erfordert. Von einer „Gesinnungsgleichgültig-keit des Rechts“ (Kersting/Höffe) geht die Verf. nicht aus. Vielmehr knüpft sie wiederum an Kant an und erinnert an die folgende Passage aus der Metaphysik der Sitten: „Dagegen je kleiner das Naturhindernis, je größer das Hindernis aus Gründen der Pflicht, desto mehr wird die Übertretung (als Verschuldung) zugerechnet. – Daher der Gemütszustand, ob

das Subjekt die Tat im Affekt, oder mit ruhiger Überlegung verübt habe, in der Zurechnung einen Unterschied macht, der Folgen hat“ (MdS, AB 30).

Es geht also – so Kelker – um den „Grad der Zurech-nungsfähigkeit“. Gerade in Anbetracht der von Kant vorge-nommenen Abgrenzung von Überlegung und Affekt mag man nun fragen, ob der Gesinnung in einem freiheitlichen Recht nicht vielleicht nur eine strafbeschränkende Funktion zukommen sollte. Dies würde der Autorin zufolge jedoch zu kurz greifen und auch den Kantschen Gedanken nur unzurei-chend erfassen.

Denn verallgemeinernd könne man feststellen, dass Kant grundsätzlich subjektive Momente als für den Grad der Zu-rechnung relevant ansehe und dies für ihn offenbar auch keinen Widerspruch zu einer strikten Trennung von Recht und Ethik bilde (S. 456).

Als Leser der Arbeit möchte man an dieser Stelle freilich nachhaken und der Verf. die Frage stellen, ob sich die Idee quantitativ unterschiedlicher Zurechnungsgrade tatsächlich zwanglos in Kants Rechtslehre integrieren lässt. Moralisch ist ein Verhalten sicher umso verwerflicher, je „kleiner das Na-turhindernis“ ist, aber könnte Kant als Rechtsphilosoph wirk-lich Gleiches behaupten, wenn er zugleich postuliert, dass Rechtssubjekte einander nur legales Verhalten schulden? Es scheint – so der Eindruck des Verf. dieser Zeilen – hier ein Spannungsverhältnis zwischen dem von Kelker postulierten Schuldbegriff einerseits und der tatsächlichen Ausgestaltung der Schuldkategorie andererseits zu bestehen.

Zurück zum Fortgang der Arbeit: Im Anschluss an Köhler betont Kelker sodann, dass das Recht gegenüber der Frage, in welchem Ausmaß das Anerkennungsverhältnis durch den Täter negiert worden ist, nicht neutral sein könne Dies führe unmittelbar zur Frage nach den Haltungen und Motiven des Täters, denn eine Verletzung sei umso stärker, je mehr das betroffene Subjekt in seinem Anspruch auf Anerkennung herabgesetzt werde.

Der Frage nach Motiven und Haltungen des Täters kom-me hiernach auch in einem liberalen Strafrecht ein legitimer Platz zu.

Den Abschluss des dritten Teils bildet eine Ausarbeitung über limitierende Bedingungen, durch welche den zweifels-ohne bestehenden Gefahren einer Verwendung von Gesin-nungsmerkmalen zu begegnen ist. Als Stichworte seien hier zunächst das Vorhandensein einer äußeren Freiheitsverlet-zung sowie das Erfordernis einer hinreichenden Bestimmtheit der Merkmale genannt.

Ferner müsse jedes Gesinnungsmerkmal strikt auf das Anerkennungsverhältnis bezogen sein. Ein generelles „Böse-Sein“ oder eine volksschädliche Gesinnung reiche nicht. Und zuletzt betont die Autorin das Erfordernis einer gesteigerten Willensschuld. Höchste Schuld – so Kelker – setze immer auch Überlegung und eine reflektierte Hinwendung zum Unrecht voraus.

IV. Im abschließenden vierten Teil wendet sich die Ver-fasserin dem positiven Recht zu. Mit den Tatbeständen §§ 90a Abs. 1 Nr. 1, 130 Abs. 1 Nr. 2, 225 Abs. 1 StGB und § 31 Abs. 1 WStG kommentiert Kelker zunächst einige Tat-bestände, in denen jeweils an ein „böswilliges“ Verhalten


_____________________________________________________________________________________

ZIS 10/2008 524

angeknüpft wird. An § 90a Abs. 1 Nr. 1 StGB kritisiert sie, dass der Tatbestand bereits nicht an eine tatsächliche Frei-heitsverletzung anknüpfe, sodann plädiert sie im Anschluss an Schroeder für eine stärkere Verobjektivierung des § 130 Abs. 1 Nr. 2 StGB und diesbezüglich auch für einen Verzicht auf das Merkmal der Böswilligkeit. In ihrer Kommentierung von § 225 StGB bringt sie ihre Kritik auf den Punkt: „Das Merkmal böswillig ist […] eine ‚Motivgeneralklausel […]. Letztlich lässt sich jegliche als negativ eingeschätzte Einstel-lung und jegliches negative Motiv erfassen, ohne dass hierfür auch nur ein besonderer Begründungsaufwand erforderlich wäre“ (S. 549).

Dass hiernach auch das in § 31 Abs. 1 WStG verwendete Merkmal der „böswilligen Diensterschwerung“ mit deutlichen Worten kritisiert wird, wird den Leser dieser Zeilen nicht verwundern.

Es folgt sodann eine Untersuchung von Tatbeständen, die auf die Merkmale „Gewinnsucht“ und „groben Eigennutz“ rekurrieren. Genannt seien insoweit §§ 236 Abs. 4 Nr. 1, 264 Abs. 2 Nr. 1, 266a Abs. 4 Nr. 1, 283a Nr. 1, 283d Abs. 3 Nr. 1, 330 Abs. 1 Nr. 4 StGB sowie § 370 Abs. 3 AO.

In ihren Ausführungen zu § 236 StGB kritisiert Kelker, dass die „Gewinnsucht“ im Sinne von Abs. 4 der Norm re-gelmäßig als eine „Steigerung des Erwerbssinns auf ein un-gewöhnliches, ungesundes, sittlich anstößiges Maß“ definiert wird und lenkt den Blick statt dessen darauf, dass allein die Unterordnung des Achtungsanspruchs des Subjekts unter den Zweck der Bereicherung entscheidend sein dürfe. Parallel dazu betont die Autorin, dass es auch bei den Tatbeständen der §§ 283a und 283d StGB nicht um eine moralische Bewer-tung der Tat, sondern allein um die Frage gehen dürfe, ob der Täter bewusst Vermögensrechte der Gläubiger verletzt, um seine eigenen materiellen Vorteile durchzusetzen.

Am Rande sei bemerkt, dass Kelker hier und auch bei Er-örterung der übrigen eingangs genannten Tatbestände noch einmal den Streit um die Legitimität abstrakter Gefährdungs-delikte aufgreift.

Sehr berechtigt scheinen zudem ihre in diesem Abschnitt geäußerten Zweifel zu sein, ob eine graduelle Abstufung zwischen den Merkmalen des „groben Eigennutzes“, der „Gewinnsucht“ und der „Habgier“ überhaupt zu leisten ist und ob nicht aufgrund des vergleichbaren subjektiven Ge-genstandes insoweit „Bedenken im Hinblick auf das Ziel einer größtmöglichen Bestimmtheit“ bestehen (S. 571).

Weniger kritisch ist die Verf. gegenüber dem in § 225 Abs. 1 StGB verwendeten Merkmal der Rohheit. Denn – so Kelker – in der bewussten Missachtung des Leidens und der Schmerzen anderer drücke sich die „bewusste Missachtung elementarer Freiheitsansprüche des Gegenübers aus.“

Es folgt sodann jedoch eine berechtigte Kritik an dem Tatbestand des § 17 Nr. 2a TierSchG, dem zum einen die Rückbindung an eine äußere Freiheitsverletzung fehlt und bei dem darüber hinaus gerade das Handeln aus Rohheit in hoch-problematischer Weise eine Abgrenzung zum bloßen Ord-nungsunrecht leisten soll.

Den letzten größeren Block der Arbeit bildet eine Diskus-sion der Mordmerkmale (S. 586-636).

Das Merkmal der „Mordlust“ kritisiert Kelker als tautolo-gisch und inhaltsleer, konzediert aber, dass das Merkmal freiheitsrechtlich einen legitimen Aspekt aufweist, soweit es auf die prinzipielle Missachtung fremden Lebens abstellt. Der letztgenannte Gesichtspunkt ist es auch, aufgrund dessen die Autorin mit den Merkmalen „zur Befriedigung des Ge-schlechtstriebes“ und der „Habgier“ keine grundsätzlichen Pro-bleme hat. Kritischer steht sie indes dem Merkmal der „nied-rigen Beweggründe“ gegenüber, dessen Unbestimmtheit sie bemängelt und eine Konkretisierung anmahnt, die den Kern-gedanken der bewussten Herabsetzung eines anderen Indivi-duums unter eigene Partikularinteressen stärker herausarbei-tet.

Dieser Gedanke ist es auch, der Kelker zu der Feststellung bringt, dass das Merkmal der „Heimtücke“ für sich genom-men nur unzureichend geeignet sei, um eine Höchstschuld des Täters zu erfassen. Exemplarisch zeige dies der bereits vielfach diskutierte Fall eines aus Mitgefühl handelnden Täters.

Im Hinblick auf das von Kelker vertretene Rechtsver-ständnis erscheinen zu guter Letzt das Merkmal der Grau-samkeit sowie die Mordmerkmale der dritten Gruppe („um eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken“) als grundsätzlich unbedenklich. V. Mit ihrer umfangreichen Arbeit hat die Autorin einen durchweg lesenswerten Beitrag zu einem spannenden straf-rechtstheoretischen Problemfeld abgeliefert. Es ist der Auto-

rin dabei anzurechnen, dass sie nicht auf der abstrakten Ebe-ne der Rechtsphilosophie verweilt, sondern sich auch in die Niederungen der Rechtsdogmatik begibt und Leitlinien für die Auslegung der von ihr diskutierten Merkmale auszuarbei-ten sucht. Freilich drängt sich die Frage auf, ob der Kernge-danke „bewusster Missachtung elementarer Freiheitsansprüche“ das Legitimitätsproblem wirklich umfassend erfasst. Wie denkt die Autorin beispielsweise über die gerade in der jünge-ren Vergangenheit unternommenen Versuche, die Legitimität der Mordmerkmale zumindest auch mit Hilfe von Gefährlich-keitsüberlegungen zu begründen? Und wie verträgt sich dies mit dem von ihr gewählten straftattheoretischen Ausgangs-punkt? Letztlich mag man trotz der von Kelker diskutierten Beispiele auch daran zweifeln, ob der obige Kerngedanke selbst hinreichend bestimmt ist, um der Verwendung von Gesinnungsmerkmalen verlässliche Grenzen zu setzen.

Hier bleiben Fragen offen. Gleichwohl bleibt aber zu wünschen, dass Kelkers Arbeit nicht nur in der Wissenschaft, sondern auch von der Praxis der Rechtsanwendung zur Kenntnis genommen wird. Auch so manchem Rechtspolitiker möchte man eine eingehende Lektüre nahe legen, zeigt doch die unlängst geführte Sommerloch-Debatte um eine etwaige Strafbarkeit „gewerblicher Sterbehilfe“ wieder einmal nach-drücklich, dass hier noch einiges an strafrechtsphilosophi-schem Nachholbedarf besteht.

Richter Dr. Thorsten Gerdes, Bielefeld

Erdmann, Die Krisenbegriffe der Insolvenzstraftatbestände Pelz _____________________________________________________________________________________

_____________________________________________________________________________________


R e z e n s i o n e n

Sven Erdmann, Die Krisenbegriffe der Insolvenzstraftatbe-stände (§§ 283 ff. StGB), Duncker & Humblot-Verlag, Berlin 2007, 234 S., € 170.- Vor beinahe genau 10 Jahren hat die neue Insolvenzordnung die alte Konkurs- und Vergleichsordnung abgelöst. Änderun-gen bei den Insolvenzstraftatbeständen waren damit nicht verbunden, gleichwohl blieb die Neuregelung der InsO nicht ohne Auswirkung auf die Auslegung der §§ 283 ff. StGB. In seiner von Kindhäuser betreuten Bonner Dissertation unter-sucht Erdmann, ob die insolvenzrechtlichen Begriffe der Überschuldung, eingetretenen und drohenden Zahlungsunfä-higkeit auf das Insolvenzstrafrecht übertragen werden können oder ob die Krisenmerkmale dort eigenständig zu bestimmen sind.

Ausgangspunkt seiner Überlegungen ist die Frage, welche Rechtsgüter die Insolvenzstraftatbestände des StGB schützen. In Übereinstimmung mit der h.M. sieht Erdmann die Befrie-digungsinteressen der Insolvenzgläubiger als geschütztes Rechtsgut an (S. 61). Da die Insolvenzgläubiger über die Erzielung der größtmöglichen Befriedigungsquote hinaus aber auch andere Ziele verfolgen können, soll das Gestal-tungsinteresse der Insolvenzgläubiger hinsichtlich der kon-kreten Durchführung des Insolvenzverfahrens darüber hinaus als eigenständiges Rechtsgut anzuerkennen sein (S. 66 f.). Entgegen der überwiegenden Auffassung lehnt Erdmann den Schutz der Funktionsfähigkeit der Kreditwirtschaft als weite-res Schutzgut ab, da deren Beeinträchtigung nur eine Folge eines anderweitigen Normverstoßes und eine Gefährlichkeit von Insolvenzstraftaten für die Kreditwirtschaft empirisch nicht belegt sei (S. 80f.).

Eine zwingende Anknüpfung der Definition der Krisen-begriffe im Strafrecht an diejenigen der InsO muss nach Erdmann zwar nicht erfolgen, da es sich bei den Insolvenz-straftaten gerade nicht um Blankettnormen handelt (S. 96). Jedoch ist der identische Gesetzeswortlaut sowie der Wille des historischen Gesetzgebers der InsO ein sehr starkes Indiz für eine zivilrechtsakzessorische Auslegung. Letztlich ent-scheidend ist für Erdmann jedoch eine teleologische Ausle-gung der einzelnen Insolvenzeröffnungsgründe. Im Strafrecht bezeichnen sie den eigentlichen Unrechtsgehalt einer Tat. Die jeweiligen Tathandlungen der §§ 283 ff. StGB sind nicht per se strafwürdig. Erst dann, wenn sie in einer Krisensituation vorgenommen wurden, können sie zu einer Gefährdung von Gläubigerinteressen führen und das geschützte Rechtsgut bedrohen (S. 104 f.).

In dem Hauptteil seiner Dissertation (S. 113-198) unter-sucht Erdmann, ob die strafrechtlich geschützten Rechtsgüter eine von der insolvenzrechtlichen Auslegung der Begriffe Überschuldung, Zahlungsunfähigkeit oder drohende Zah-lungsunfähigkeit abweichende strafrechtliche Begriffsbildung erfordern. Dabei schildert Erdmann zunächst den Willen des historischen Gesetzgebers und überprüft dann anhand teleo-logischer Erwägungen, ob gegen eine Übernahme der insol-venzrechtlichen Begriffsbestimmung ins Insolvenzstrafrecht Bedenken bestehen. Dabei spricht Erdmann nahezu vollstän-

dig alle Problem- und Diskussionspunkte in der insolvenz- oder insolvenzstrafrechtlichen Literatur an und unterzieht sie einer eingehenden Prüfung. Obgleich die Schlussfolgerungen des Verf. im Ergebnis weitgehend Zustimmung verdienen, so verbleiben doch Zweifel an deren methodologischer Herlei-tung. Erdmann rekurriert bei seinen teleologischen Erwägun-gen stets auf das geschätzte Rechtsgut der Gefährdung der Gläubigerinteressen sowie auf Strafwürdigkeitserwägungen. Beide Kriterien sind jedoch selbst äußerst abstrakt und vage. Sie liefern jedoch keine klaren Abgrenzungskriterien und sind schon gar nicht geeignet, aus ihnen inhaltliche Definitio-nen abzuleiten. So nimmt es auch nicht Wunder, dass Erd-

mann aus Gründen des Rechtsgüterschutzes auch strafrecht-lich für eine möglichst weitgehende Vorverlagerung der Insolvenzeröffnungsgründe plädiert.

Bei den Begriffen der Zahlungsunfähigkeit und der dro-henden Zahlungsunfähigkeit kommt Erdmann in Überein-stimmung mit der h.M. zu dem Ergebnis, dass die insolvenz-rechtlichen Definitionen ins Strafrecht zu übernehmen seien. Lediglich zur Feststellung einer drohenden Zahlungsunfähig-keit will Erdmann den Prognosezeitraum nicht bis zur Fällig-keit der längstlaufenden Verbindlichkeit reichen lassen, son-dern nur so weit, wie sich noch eine hinreichend zuverlässige Wahrscheinlichkeitsaussage treffen lässt. Die Überschuldung als eigenes Krisenmerkmal lehnt Erdmann jedoch als über-flüssig ab. Eine Gefährdung der geschützten Rechtsgüter bestehe nicht schon dann, wenn ein Schuldner rechnerisch überschuldet ist, sondern nur, wenn die Einnahmen nicht mehr ausreichen, um die finanziellen Verbindlichkeiten zu befriedigen. Bei dem zweistufigen Überschuldungsbegriff, bei dem neben der eigentlichen Überschuldung auch noch die Fortführungsprognose geprüft werden müsse, handle es sich tatsächlich um nichts anderes als eine Prognose der zukünfti-gen Zahlungsströme. Letztlich sei die Überschuldung beinahe deckungsgleich mit der drohenden Zahlungsunfähigkeit. Wie Recht Erdmann mit seiner These hat, zeigt sich aktuell mit aller Deutlichkeit: Durch die Änderung des § 19 Abs. 2 InsO durch das Finanzmarktstabilisierungsgesetz kann in Rückkehr zur Rechtslage der Konkursordnung eine rechnerische Über-schuldung durch eine positive Fortbestehensprognose über-wunden werden. Die Fortbestehensprognose ist jedoch nichts anderes als eine Zahlungsfähigkeitsprognose, so dass der Begriff der Überschuldung als eigenständiger Krisenbegriff neben der drohenden Zahlungsunfähigkeit nicht notwendig ist.

Eine eindeutige Antwort, ob die insolvenzstrafrechtlichen Krisenbegriffe autonom zu bestimmen oder insolvenzrechts-akzessorisch sind, hat auch Erdmann von seiner Arbeit nicht erwartet (S. 211), zur Erhellung der Probleme hat die Disser-tation in jedem Fall beigetragen und sie hat auch weitere Aspekte zur wissenschaftlichen Diskussion beigesteuert. In jedem Fall handelt es sich um eine lesenswerte Arbeit, die jedem zu empfehlen ist, der über den Stand der wissenschaft-lichen Aufarbeitung informiert sein möchte.

Dr. Christian Pelz, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Straf-

recht, Fachanwalt für Steuerrecht, München

Documents

DAvila gesetzt endg - zis-online.com · 9 V. Liszt, Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, vol. 2, 1905 (reimpr. por Walter de Gruyter, 1970) (publicação original de 1893), p.77