DOKUMENTATION EINES EU-VERGABEVERFAHRENS

KUNDENKONFERENZ STAATSANZEIGER FÜR BADEN-WÜRTTEMBERG

23. OKTOBER 2018

RechtsanwaltDr. Martin Ott

DR. MARTIN OTT

• Eine deutschlandweit tätige Full Service-Rechtsan-walts- und Notarkanzlei mit Sitz in Stuttgart.

• 2004 von 13 Partnern gegründet.

• Mehr als 90 spezialisierte Anwälte und Notare vereint unter einem Dach.

• Eine der TOP 30 Kanzleien in Deutschland (JUVE 2017/2018).

• Gewinner der Auszeichnung „Kanzlei des Jahres für den Mittelstand“ 2009 und 2014.

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MENOLD BEZLER - WER WIR SIND

MENOLD BEZLERWER WIR SIND

DR. MARTIN OTT

1. Ziel und Maßstab der Dokumentationspflicht2. Rechtsgrundlagen3. Begrifflichkeiten4. Wer muss dokumentieren?5. Was muss dokumentiert werden?6. Wie muss dokumentiert werden? – Formalien7. Rechtsfolgen einer fehlerhaften Dokumentation8. Aufbewahrungsfristen9. Fazit

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AGENDA

DR. MARTIN OTT

ZIEL UND MAßSTAB DER DOKUMENTATIONSPFLICHT

Gewährleistung eines transparenten und fairen Vergabeverfahrens, d.h. Sicherung wesentlicher Verfahrensgrundsätze des EU-Vergaberechts (Publizität, Transparenz, Gleichbehandlung, § 97 Abs. 1 und 2 GWB)

Dokumentation der wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens in den Vergabeakten

Dokumentation dient dem Zweck, die Entscheidungen des Auftraggebers transparent und sowohl für die Nachprüfungsinstanzen (Vergabekammern, Gerichte) als auch für Dritte (Bieter, Förderbehörden) effektiv nachvollziehbar und überprüfbar zu machen

Maßstab ist daher, dass jede getroffene Entscheidung so detailliert dargestellt ist, dass ein mit der Sachlage vertrauter Leser sie nachvollziehen kann.

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RECHTSGRUNDLAGEN (1)

LIEFER- UND DIENSTLEISTUNGEN

§ 8 VgV - Dokumentation und Vergabevermerk§ 9 Abs. 2 VgV – Dokumentation etwaiger mündlicher Kommunikation§ 53 Abs. 2 S. 3, Abs. 4 S. 2 VgV – Angabe der Gründe für Angebotsabgabe mithilfe anderer als elektronischer Mittel§ 56 Abs. 5 VgV – Dokumentation der Nachforderung fehlender Unterlagen§ 72 Abs. 4 VgV – Dokumentation Dialog zwischen Preisrichtern und Teilnehmern bei Planungswett-bewerb…..

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RECHTSGRUNDLAGEN (2)

BAULEISTUNGEN

§ 20 EU VOB/A i.V.m. § 8 VgV – Dokumentation und Vergabevermerk§ 5 EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A – Begründung Abweichung von Gebot zur Losaufteilung§ 6 EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A – Dokumentation ergriffener Maßnahmen zur Vermeidung Wettbewerbsverzer-rung durch vorbefasste Bieter§ 11 EU Abs. 7 VOB/A – Dokumentation etwaiger mündlicher Kommunikation§ 11b EU Abs. 3 S. 3, Abs. 4 S. 2 VOB/A – Dokumentation Dialog zwischen Preisrichtern und Teilnehmern bei Planungswettbewerb….

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RECHTSGRUNDLAGEN (3)

SEKTORENAUFTRÄGE§ 8 SektVO – Dokumentation§ 9 Abs. 2 SektVO – Dokumentation etwaiger mündlicher Kommunikation§ 43 Abs. 3 SektVO – Angabe der Gründe für Angebotsabgabe mithilfe anderer als elektronischer Mittel§ 63 Abs. 4 SektVO – Dokumentation Dialog zwischen Preisrichtern und Teilnehmern bei Planungswettbewerb

KONZESSIONEN§ 6 KonzVgV – Dokumentation und Vergabevermerk§ 7 Abs. 2 KonzVgV – Dokumentation etwaiger mündlicher Kommunikation§ 28 Abs. 4 KonzVgV – Angabe der Gründe für Angebotsabgabe mithilfe anderer als elektronischer Mittel

UNTERSCHWELLENBEREICH§ 6 UVgO – Dokumentation [in Baden-Württemberg noch nicht in Kraft gesetzt]§ 20 VOB/A - Dokumentation

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BEGRIFFLICHKEITEN: DOKUMENTATION, VERGABEVERMERK, VERGABEAKTE

Dokumentation: (Fortlaufende und umfassende) Dokumentierung der einzelnen Stufen des Verfahrens, der einzelnen Maßnahmen, der maßgebenden Feststellungen und Begründung einzelner Entscheidungen. Dazu gehören z.B. auch Kommunikation mit Unternehmen (Bieterfragen und –antworten), interne Beratungen und Vorbereitung der Auftragsbekanntmachung (§ 8 Abs. 1 VgV)

Vergabevermerk:(wesentlicher) Bestandteil der Dokumentation mit Mindestinhalten (§ 8 Abs. 2 VgV)

Vergabeakte: Akten, die das Vergabeverfahren dokumentieren (§ 163 Abs. 2 Satz 3 GWB) und die im Falle eines Vergabe-nachprüfungsverfahrens sofort an die Vergabekammer zu übersenden sind ( Dokumentation)

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WER MUSS DOKUMENTIEREN?

Die Pflicht zur Dokumentation obliegt dem öffentlichen Auftraggeber (wird oft synonym als Vergabestelle bezeichnet)

Dies gilt auch dann, wenn der öffentliche Auftraggeber sich bei der Durchführung des Vergabever-fahrens von (beratenden) Dritten unterstützen lässt. Der Dritte kann (auch) bei der Dokumentation des Verfahrens (lediglich) unterstützen; die wesentlichen Entscheidungen des Verfahrens muss der öffentlicher Auftraggeber treffen und verantworten

Dokumentation muss von einem zuständigen, namentlich bezeichneten Mitarbeiter des öffentlichen Auftraggebers unterzeichnet werden

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WAS MUSS DOKUMENTIERT WERDEN? – (1)

Alle gesetzlich angeordneten Pflichtinhalte (z.B. § 8 VgV, § 20 EU VOB/A, § 8 SektVO, § 6 KonzVgV)

Die Dokumentation sollte v.a. dann detaillierter sein, wenn der öff. Auftraggeber

sich auf vergaberechtliche Ausnahmetatbestände / Grenzen berufen bzw. vom „vergaberechtlichen Regelfall“ abweichen möchte, z.B. Begründung,

(1) warum kein europaweites Vergabeverfahren durchgeführt wird, wenn sich voraussichtlicher Auftragswert in der Größenordnung des EU-Schwellenwerts bewegt

(2) weshalb Leistung nicht in Losen vergeben wird (§ 97 Abs. 4 GWB)(3) weshalb bei VgV-Verfahren kein offenes / nichtoffenes Verfahren durchgeführt wird(4) warum produktspezifische Leistungsbeschreibung ausnahmsweise durch den Auftragsgegen-

stand gerechtfertigt ist (§ 31 Abs. 6 VgV)10

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WAS MUSS DOKUMENTIERT WERDEN? – (2)

Die Dokumentation sollte v.a. dann detaillierter sein, wenn der öff. Auftraggeber

Wertungs- und Beurteilungsspielräume ausübt, z.B.(1) Begründung, weshalb ein „anderer schwerwiegender Grund“ für die Aufhebung eines Vergabe-

verfahrens vorliegt (§ 63 Abs. 1 Nr. 4 VgV) (2) Bewertung von Konzepten (BGH, B. v. 04.04.2017, Az. X ZB 3/17 – Leitsatz 3 zur Dokumentation

qualitativer Zuschlagskriterien / Schulnotenrechtsprechung)

Ermessen ausübt, z.B.(1) Entscheidung, ob fehlende Unterlagen / Erklärungen nachgefordert werden (§ 56 Abs. 2 VgV)(2) Entscheidung, ein Vergabeverfahren aufzuheben (§ 63 VgV)

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WIE MUSS DOKUMENTIERT WERDEN? - FORMALIEN

Von Beginn des Verfahrens an fortlaufend (wird bei e-Akte aufgrund Historie leichter überprüfbar sein!)

In Textform nach § 126b BGB: „Lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, muss auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden“

Datum und Identifizierbarkeit der Person (mit Name und Unterschrift)

Fälschungssicher - §§ 53 – 55 VgV: eingegangene Bewerbungen / Angebote sind zu kennzeichnen, ihre Eingangszeit ist zu vermerken und sie sind bis zum Öffnungstermin verschlossen zu halten

Empfehlung: Möglichst konkret und übersichtlich strukturiert dokumentieren

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RECHTSFOLGEN EINER FEHLENDEN / FEHLERHAFTEN DOKUMENTATION

Vorschriften über Dokumentationspflichten sind grds. bieterschützend (z.B. OLG Düsseldorf, B. v. 10.08.2011 – VII-Verg 36/11)

Die Verletzung der Dokumentationspflichten kann / wird dazu führen, dass die Vergabekammer das Verfahren „in den Stand vor der fehlerhaften Dokumentation“ zurückversetzt, z.B. also eine Wertung der Angebote wiederholen lässt. Grenze der Verhältnismäßigkeit: Keine Zurückversetzung, wenn dieser Verfahrensverstoß keinen relevanten Nachteil für den betreffenden Bieter hat (z.B. weil dessen Angebot schon aus formalen Gründen nicht berücksichtigt werden darf).

Heilung von Dokumentationsmängeln durch eine „nachgeschobene“ Dokumentation ist zwar nicht ausgeschlossen (BGH, B.v.08.02.2011, Az. X ZB 47/10), aber nur in engen Grenzen zulässig (OLG Karlsruhe, B. v. 31.01.2014, Az. 15 Verg 10/13) – Einzelfallentscheidung

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AUFBEWAHRUNGSFRISTEN

§ 8 Abs. 4 VgVFn)

„Die Dokumentation, der Vergabevermerk sowie die Angebote, die Teilnahmeanträge, die Interessensbekun-dungen, die Interessensbestätigungen und ihre Anlagen sind bis zum Ende der Laufzeit des Vertrags oder Rahmenvereinbarung aufzubewahren, mindestens jedoch für drei Jahre ab dem Tag des Zuschlags. Gleiches gilt für Kopien aller abgeschlossenen Verträge, die mindestens den folgenden Auftragswert haben:

1. 1 Million Euro im Falle von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen

2. 10 Millionen Euro im Falle von Bauaufträgen.“

Fn: Neben vergaberechtlichen Aufbewahrungsfristen sind ggf. weitere Aufbewahrungspflichten zu beachten, z.B. nach HGB, AO

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FAZIT

Öff. Auftraggeber sind im eigenen Interesse „gut beraten“, Vergabeverfahren zeitnah, vollständig und nachvollziehbar zu dokumentieren. Die Dokumentation zwingt zur kritischen Selbstreflexion und kann dadurch helfen, Fehler zu vermeiden

Dokumentationspflichten sind bieterschützend. Die Verletzung der Dokumentationspflichten kann zur „Aufhebung des Verfahrens“ durch die Vergabekammer führen.

Auch im Streitfall vor der Vergabekammer gilt: „Der erste Eindruck zählt“.

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Kompetenzbereiche und Tätigkeitsschwerpunkte•Vergaberecht und Vergabeschulungen

•Öffentliches Recht und Öffentliches Wirtschaftsrecht

•Vertragsrecht und Europarecht

• IT-Projekte, Bau- und Planungsleistungen, ÖPNV, Gesundheit und Soziales, Dienstleistungs-vergaben

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