Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement EVD Staatssekretariat für Wirtschaft SECO Personenfreizügigkeit und Arbeitsbeziehungen Interessengemeinschaft

Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement EVD Staatssekretariat für Wirtschaft SECOPersonenfreizügigkeit und Arbeitsbeziehungen

Interessengemeinschaft der Paritätischen Kommissionen von AVE-GAVIG PBK

II. Gleichwertigkeitsprüfung / Rechtliches Gehör

Stefan Strausak

GeschäftsführerSchweizerische ParitätischeBerufskommission Holzbau

Stephen Ammann

Leiter RechtsdienstSVK Bauhauptgewerbe /

SPK Gleisbau

Prozessabschnitt Gleichwertigkeitsprüfung / Rechtliches Gehör

Stefan Strausak, SPBH / Stephen Ammann, SVK / SPK 2

Problemfeld Gleichwertigkeitsprüfung

Unterlagenunvollständig

Viele parallel zu bearbeitende Fälle

Inkonsistenz beim Lohnvergleich

Beurteilung der Unterlagen

Kommunikation mit den Betrieben

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Stefan Strausak, SPBH / Stephen Ammann, SVK / SPK

Themenschwerpunkte

I. Vollständigkeit der Unterlagen

II. Qualität der Unterlagen

III. Anwendung der SECO-Richtlinien

IV. Spezialfälle der Beurteilung

V. Das «Rechtliche Gehör»

VI. Bereinigungsphase

VII. Hilfsmittel

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Problem: Der Entsendebetrieb reicht die benötigten Unterlagen nicht ein

Ausgangslage: Die PK selbst tritt in diesem Stadium dem Betrieb gegenüber als Kontrollinstanz auf (kann zwischen PK und Kontrollstelle anders geregelt sein)

• Einreichung der Unterlagen nochmals mahnen• Falls möglich, auf Aussagen aus dem Kontrollbericht abstellen• Falls dies nicht möglich ist Fall dem Kanton weiterleiten mit

Empfehlung einer Dienstleistungssperre aufgrund Editionspflicht-verletzung (ACHTUNG: Frage des Fallabschlusses)

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Mahnverfahren mit Hilfe des Kantons (vgl. Musterprozess Schritte 27-34)

PK erhält die verlangten Unterlagen nicht und informiert den Kanton über diesen Zustand. Hat PK den Fall abzuschliessen ( Editionspflichtverletzung) oder noch Mahnverfahren über Kanton abzuwarten?

• Fall offen lassen: Vorteil: Wahrung der Möglichkeit, Betrieb weiterhin kontrollieren zu können.

Nachteil:Gefahr der Einbusse der Autorität als PK gegenüber dem Betrieb (solange Kanton nicht

sanktioniert).

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• Fall schliessen: Vorteil: Fehlende Kooperation des Betriebs mit einer Sanktion gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. a oder 9 Abs. 2 lit. b EntsG zu belegen.

Nachteil:Von Vornherein keine Möglichkeit mehr, den Betrieb auf Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingungen zu prüfen.

Lösungsansatz: 1. PK lässt Fall offen und informiert den Kanton.

2. Der Kanton könnte gemäss EntsG sanktionieren, auch wenn der Betrieb schliesslich doch noch die geforderten Akten einreicht.

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Problem: Die Unterlagen werden vom Entsendebetrieb nur unvollständig eingereicht

• Einreichung der fehlenden Unterlagen nochmals mahnen, zwischen bereits vorhandenen und fehlenden Unterlagen differenzieren (via Merkblatt)

• Falls möglich, auf Aussagen aus dem Kontrollbericht abstellen, mit plausiblen Annahmen arbeiten (“Auffüllen”)

• Versuchen, Lücken auf informellen Weg zu schliessen (z.B. per Mail, oder via Telefon)

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Der Rücklauf konnte dank Unterscheidung erhöht werden




Problem: Die Unterlagen werden vom Entsendebetrieb nur unvollständig eingereicht:

Vorteil: “Auffüllen” als pragmatischer Lösungsansatz

Ermöglicht die Fortsetzung des Kontrollverfahrens Kann den Betrieb dazu bringen, im Rahmen seiner Stellungnahme die

fehlenden Unterlagen zur Darlegung seines Standpunkts einzureichen Gewisse Punkte können aufgrund von Erfahrungswerten (z.B. aufgrund

bestehender Tarif- /Kollektivverträge oder bisherigen Erfahrungen mit der Firma) erahnt werden.

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Problem: Die Unterlagen werden vom Entsendebetrieb nur unvollständig eingereicht:

Nachteil: “Auffüllen” birgt die folgenden Gefahren

- Auffüllen basiert in erster Linie auf Annahmen- Basiert die ausgefällte Sanktion auf Annahmen, erschwert sich eine

gerichtliche Durchsetzung bzw. Verrechnung mit der Kaution (ist nichts weiter als eine Parteibehauptung)

- Annahmen können sich auch zugunsten des Betriebs auswirken (wenn Arbeits- und Lohnbedingungen in Realität schlechter sind als angenommen)

Beachte: Auch bei unvollständiger Einreichung der Unterlagen kann PK den Kanton auf die Verletzung von Art. 7 EntsG aufmerksam machen.

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Problem: Welche Unterlagen bzw. Belege sollen berücksichtigt werden? In der Praxis zeigen sich vielfältige Fragestellungen:

• Fremdsprachige Unterlagen akzeptieren?• Im Zweifelsfall auf der Zustellung von Bankbelegen beharren?• Vom Mitarbeiter visierte Barzahlungen akzeptieren?• Was kann alles durch Unterschrift der Mitarbeitenden

berücksichtigt werden?

Hier liegt sehr viel Ermessenspielraum bei den Paritätischen Kommissionen, daher wird eine einheitliche Praxis empfohlen. Generell können fehlende “zumutbare” Belege (z.B. Hotelab-rechnungen) zu Ungunsten der Betriebe ausgelegt werden.

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Diskussion Qualität der Unterlagen

Welche Form von Unterlagen werden akzeptiert?• Barzahlung von Löhnen, quittiert mit Unterschrift des Mitarbeiters?• Schriftliche Bestätigung der Mitarbeitenden, dass die Reisezeit in

der Arbeitszeit enthalten sei.

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Problem: Verschiedene Paritätische Kommissionen wenden die SECO-Richtlinie zum internationalen Lohnvergleich sehr unterschiedlich an.

Diese Ungleichbehandlung der Betriebe, welche die Akzeptanz (und dadurch auch die Zahlungsmoral) schmälert, kann behoben werden:• Das SECO erstellt in Zusammenarbeit mit den PK klare Richtlinien

zum internationalen Lohnvergleich und stellt diese zur Verfügung• Die aktuellen Richtlinien sind von allen PK anzuwenden

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Die SECO-Richtlinie im Überblick

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Effektiv bezahlter Lohn In der Schweiz geschuldeter LohnIST-Seite SOLL-SeiteBruttostundenlohn im Herkunftsland Stundenlohn gemäss ave GAVVermögenswirksame Leistungen Ferienlohn FerienlohnFeiertagslohn FeiertagslohnUrlaubs- und / oder Weihnachtsgeld bzw. 13. und 14. Monatslohn

13. Monatslohn

EntsendezulageSpesen, die die effektiven Auslagen übersteigen oder unterschreiten (+/-)

Spesen (Verpflegung / Übernachtung)




Die neue SECO-Richtlinie: Änderungen auf den 1. April 2014

Berechnung des Ferien- und Feiertagzuschlages sowie des 13. Monatslohnes

Bei der Berechnung dieser Lohnbestandteile werden Entsendezulage und die überschüssige Entsendeentschädigungen nicht mehr berücksichtigt (siehe folgendes Beispiel)

Wechselkurs

Das SECO schlägt vor, ausschliesslich auf den Monatsmittelkurs zu Beginn des Einsatzes abzustellen.

Feiertage

Es ist grundsätzlich auf alle gewährten Feiertage abzustellen und nicht nur auf diejenigen, die auf einen Werktag fallen.

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Die neue SECO-Richtlinie: Änderungen auf den 1. April 2014

Entschädigung für Spesen• Negative Spesenberechnung

Sollten die tatsächlichen Ausgaben die Entsendeentschädigungen übersteigen, so wird der fehlende Betrag vom Grundlohn abgezogen.• Übernachtung im Ausland währen des Einsatzes

Das SECO schlägt vor, dass Auslagen infolge einer Übernachtung während eines Einsatzes im benachbarten Ausland als Spesen berücksichtigt werden können.• Pauschalen

In Branchen mit ave GAV sind die vertraglich vereinbarten Pauschalen anwendbar. In den übrigen Fällen ist auf die Pauschalbeträge der SECO-Weisung abzustellen.

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NAME / VORNAME EJ AK Soll-Lohn Ferien Feiertage 13 ML Total Stunden Überstunden Betrag SOLL

CHF pro Stunde 10.64 / 13.04% 3.59% 8.33% CHF effektiv Mehrstunden +25% CHF

Hans Muster Facharbeiter / Zimmermann 7 A 28.56 3.04 1.03 2.72 35.34 20.00 0.00 706.81

Funktion des Arbeitnehmers

Soll (GAV Holzbau 2014):

Berechnungsbeispiel (IST) nach ALTER Richtlinie bis 01.04.2014:

Berechnungsbeispiel (IST) nach NEUER Richtlinie ab 01.04.2014:

NAME / VORNAME Kategorie Betrag SOLL Betrag IST Differenz Differenz

CHF CHF CHF €

Hans Muster Facharbeiter / Zimmermann 706.81 705.92 -0.89 -0.71

NAME / VORNAME EJ AK Stundenlohn Entsende Entsende 2 Total 1 Ferien Feiertage 13. ML Total Total 2 Stunden Betrag IST

€ pro Stunde € pro Stunde € pro Stunde € pro Stunde % Stundenlohn % Stundenlohn % Stundenlohn € pro Stunde CHF pro Stunde effektiv CHF

Hans Muster Facharbeiter / Zimmermann 7 A 12.00 9.00 0.00 21.00 2.23 1.02 4.04 28.29 35.30 20.00 705.92

Funktion des Mitarbeiters

Abweichung von 0.89 CHF = 0.13% der Soll-Lohnsummer

Fazit:

Der Unterschied zwischen den Berechnungsmethoden beträgt 11.19%!

Abweichung von 80.02 CHF = 11.32% der Soll-Lohnsumme



IV. Spezialfälle

Problem: Spesen / Verpflegung / Übernachtung

• Bei mehrtägigen Einsätzen sind die Aufwände für Verpflegung und Übernachtung (Entsendeentschädigung) ein massgeblicher Faktor, welcher bei der CH-Lohnberechnung der Entsendebetriebe meist ausser Acht gelassen wird. Bei der Kommunikation der PK sollte dies berücksichtigt werden!

• Grundsätzlich sollen nur belegte Spesenzahlungen / Übernachtungsbelege angerechnet werden.

• Aufgrund der ZEMIS-Meldung und der Arbeitszeitrapporte können Rückschlüsse gezogen werden, wann die entsandten Mitarbeiter in der CH übernachtet haben und wann diese nach Hause gefahren sind. Dementsprechend verändert sich die Soll-Seite.

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IV. Spezialfälle

Problem: Betriebliche Reisezeit

• Reisezeit = Arbeitszeit (in vielen GAV ist zumindest ein Teil der betrieblichen Reisezeit als vergütete Arbeitszeit definiert). Diese ist aber nur in seltenen Fällen ausgewiesen / belegt.

• Eine Berücksichtigung der Reisezeit ist nur ab Schweizer Grenze möglich. Die Berechnung ist via Routenplaner im Internet relativ einfach zu bewerkstelligen (z.B. Viamichelin, Google Maps etc.).

• Falls die Reisezeit nicht explizit ausgewiesen ist, soll sie zur Arbeitszeit addiert werden. Dabei ist aber auf den konkreten Einsatz unter Berücksichtigung von Übernachtungen abzustellen.

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IV. Spezialfälle

Berechnung: Betriebliche Reisezeit

Beispiel Berechnung

Reisezeit:

Meisterschwanden (AG)

nach

Bonndorf (DE)

Relevant ist die Reiszeit bis

Schweizer Grenze (1h 03)

(mit viamichelin.ch)

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IV. Spezialfälle

Problem: Unklare Einstufung der Mitarbeitenden

Folgende Fragen sind relevant für die Einstufung und somit auch relevant für die Lohnhöhe (es gibt erhebliche Unterschiede bei der Behandlung von Aus- / Weiterbildung, ausgeübter Funktion und Erfahrung zwischen den GAV):

• Hat der Mitarbeitende eine Lehre abgeschlossen oder nicht?• Montiert der Mitarbeitende auf der Baustelle oder hat er nur

Material transportiert?• Bekleidet der Mitarbeitende eine Kaderposition, übernimmt er

Führungsaufgaben oder Teamleiterfunktionen vor Ort?• Wie alt ist der Mitarbeitende, wie viel Berufserfahrung weist er

auf?

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IV. Spezialfälle

Problem: Unklare Einstufung der Mitarbeitenden• Datenquellen für die Einstufung von Mitarbeitenden

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Arbeits-vertrag

Aussage an Kontrolle

Lohn-abrechnung

Ausweis / ID

Lehrabschluss-bzw. Ausbildungs-zeugnis

Lebenslauf



IV. Spezialfälle

Diskussion Verdacht

auf Umgehungen

Gleich bleibende Arbeitszeiten sind ein Hinweis auf Vorgabezeiten bzw. eine falsche Arbeitszeitbuchhaltung.

Wie sinnvoll sind in einem solchen Fall Spezialkontrollen der Arbeitszeit (Arbeitsbeginn und –ende kontrollieren)?

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IV. Spezialfälle

Diskussion Verdacht auf Umgehungen II

Was soll die PK unternehmen, wenn folgende Verdachtsmomente vorliegen:• Mitarbeitende sagen aus, dass die Differenz zu den CH-Löhnen

(sprich Entsendezulage) in den Folgemonaten wieder vom Lohn abgezogen wird.

• Mitarbeitende sagen aus, dass nur GAV-konforme CH-Löhne bezahlt werden, wenn auch eine Kontrolle vor Ort stattgefunden hat.

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V. Das «Rechtliche Gehör»

Entsendebetrieben sollte im Fall von festgestellten GAV-Verstössen das «Rechtliche Gehör» gewährt werden.

Folgende Elemente sollte das «Rechtliche Gehör» enthalten:

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Rechtliche Grundlagen:• EntsG / EntsV• Ave GAV• Geltungsbereich

Kontrolle:• Kontrollorgan• Baustelle / Mitarbeiter• Einstufungen• Minimale Lohnbedingungen

Gleichwertigkeitsprüfung:• Erläuterungen IST / SOLL• Resultat• Schlussfolgerung / Höhe

Aufford. zur Stellungnahme:• Mögl. der Sanktionierung• Belege / Nachzahlungen• Frist




Nachdem dem Entsendebetrieb das «Rechtliche Gehör» gewährt worden ist, muss die Stellungnahme in die Beschlussfassung einfliessen.

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• Keine Rückmeldung• Keine Bereinigung

der Verstösse• Bereinigung nicht

belegt

• Bereinigungen der Verstösse (Belege)

• Nachreichung von Unterlagen

Formelle Hürden für die Stellungnahme gering halten!




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Rechtliches Gehör

Neue Unterlagen

Par

itätis

che

Kom

mis

sion

Ent

send

e-be

trie

b

Neue Beurteilung / Berechnung

Belegte Bereinigung der Verstösse

Beschluss (ev. Sanktion)

Keine Reaktion

(informeller Zwischenschritt)




Vor- und Nachteile des informellen Zwischenschrittes bei der Bereinigung

• Vorteile: - genaueres Resultat / genauere Sachdarstellung

- geringeres Risiko von Rekurs / Wiedererwägung

- PK wird als professioneller Partner wahrgenommen

- höhere Zahlungsmoral bei Sanktionen / Kosten

• Nachteile: - höherer Aufwand bei der Bearbeitung durch PK

- längere Bearbeitungsdauer28



VII. Hilfsmittel

Hilfsmittel

• Musterprozess / Präsentation / Leitfaden• SECO-Weisungen• Internationaler Lohnvergleich / Berechnungstool• Entsendung.ch• Merkblatt «Fehlende Unterlagen»• Baucontrol• Mustervorlagen (Kontrollbericht, Rechtliches Gehör etc.)

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Documents

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