Zeitschri des Max-Planck-Instituts für europäische Rechtsgeschichte Rechts Rggeschichte

Rechtsgeschichte

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Zitiervorschlag: Rechtsgeschichte Rg 11 (2007)

http://dx.doi.org/10.12946/rg11/139-158

Rg112007 139 – 158

Carlotta Latini

Die Gesetzgebung in KriegszeitenEin Beitrag zur Doktrin der Ermächtigung in Europa

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Abstract

This article analyses the system of delegated legislation and »plenipotentiary powers« in war-time at the turn of the twentieth century from a European perspective. In France, Germany, Eng-land and Italy one finds, with differing formalities, particularly during the First World War, a recourse to delegated legislation or legislative capability which redefined the limits between the legislative and executive power, moving the fulcrum of their equilibrium in the direction of the latter. Contem-porary legal science, including such authors as Carl Schmitt, Carré de Malberg and others, examined the significance, both juridical and political, of a phenomenon which characterises the principal European states – at least as regards Germany and Italy – on the threshold of their experience of totalitarianism.

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Die Gesetzgebung in KriegszeitenEin Beitrag zur Doktrin der Ermächtigung in Europa

Während des Ersten Weltkriegs verstärkten sich die gesetz-geberischen Befugnisse der ausführenden Gewalt in ganz Europa.Was Italien betrifft, handelte es sich um eine Erscheinung, die an demkritischen Punkt der Elastizität oder Flexibilität der Verfassungsowie an demjenigen der Notwendigkeit oder Dringlichkeit alsRechtsquelle ansetzte. Der italienische Staat hatte seit seiner Ent-stehung seine Grenzen hinsichtlich der Funktionsfähigkeit des par-lamentarischen Arbeitsablaufs gezeigt, und dies nicht erst in Krisen-zeiten, sondern auch und gerade im alltäglichen Geschäft, in demman zu gesetzlichen Ermächtigungen Zuflucht nahm, um Reformenzu verwirklichen, die sich sonst nicht hätten erreichen lassen. Sodienten neben den Ermächtigungen, die bei Gelegenheit der Unab-hängigkeitskriege eingeräumt wurden, die sogenannten »Spezial-ermächtigungen« der Regierung dazu, in ausschlaggebende Berei-che der Rechtsordnung einzugreifen. In Kriegs- wie in Friedens-zeiten waren diese gesetzlichen Ermächtigungen Ausdruck einerTendenz, die mit dem Ersten Weltkrieg zur vollen Reife gelangensollte. Dass das Repräsentationsorgan auch die gesetzgeberischenFunktionen innehabe, erwies sich zunehmend als Mythos: DieErmächtigung verschob den Schwerpunkt der legislativen Funktionauf die ausführende Gewalt, mit sämtlichen Konsequenzen, diesich im Sinne einer autoritären Wendung verwirklichen konnten.

Am 22. Mai 1915 wurde in Italien das Gesetz Nr. 671 –»Ermächtigungsgesetz« genannt – verabschiedet, welches »derköniglichen Regierung außerordentliche Vollmachten im Kriegs-falle« erteilte.1 Zwei Monate zuvor hatte das italienische Parla-ment ein anderes Gesetz gebilligt, das durch den König erlassenwurde: das Gesetz vom 21. März 1915, Nr. 273, welches »Maß-nahmen zur wirtschaftlichen und militärischen Verteidigung desStaates« einführte. Die beiden Gesetze gaben dem System derErmächtigungen jene komplexe rechtlich-institutionelle Ordnung,welche, viel diskutiert und kommentiert, die juristische Praxis inItalien unter publizistischen Gesichtspunkten während des ErstenWeltkriegs und der unmittelbaren Nachkriegszeit beeinflusste.

Zunächst einmal kann festgestellt werden, dass gemeinhin aufdie Ausdehnung der Regierungsgewalt2 oder, genauer gesagt, auf

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1 »Die königliche Regierung hat dieMöglichkeit, im Kriegsfall Ver-ordnungen mit Gesetzeskraft zurVerteidigung des Staates, der öf-fentlichen Ordnung und für denFall von dringlichen und außer-gewöhnlichen Notwendigkeitender nationalen Wirtschaft zu er-lassen. Bestehen bleiben die Vor-schriften gemäß Artikel 243 bis251 des Strafgesetzbuches für dasMilitär. Die königliche Regierung

ist berechtigt, einstweilen, soweitsie nicht durch Gesetz gebilligtworden sind und nicht über den31. Dezember 1915 hinaus, denHaushaltsetat für das Jahr 1915–1916 nach Einnahmen- und Aus-gabenvoranschlag und die jewei-ligen Gesetzesvorschläge mit denentsprechenden Änderungen, wiesie bereits der Abgeordnetenkam-mer vorgelegt wurden, zu betrei-ben, ferner die außerordentlichen

Mittel zum Ausgleich von even-tuellen Bilanzdefiziten zu beschaf-fen, die durch Ausgabenerhöhun-gen bzw. Einnahmenverminde-rungen entstehen. Das vorliegendeGesetz tritt am Tag seiner Veröf-fentlichung in Kraft.«

2 Agamben, Stato di eccezione,2003, 14. Laut Burdeau, Histoiredu droit administratif, 1995, 302,»Comme toutes les guerres, leconflit de 1914–1918 a globale-ment favorisé le renforcement desprérogatives du pouvoir exécutifet la dilatation de la sphère de sonaction.«

die Konzentration der ausführenden und der gesetzgebenden Ge-walt im Kabinett angespielt wurde, wenn in der juristischen undpolitischen Praxis Italiens, aber auch Europas, der Ausdruck»Ermächtigung« verwendet wurde. Diese Machtverschiebung er-folgte durch ein Ermächtigungsgesetz (eine Rechtsverordnung) desParlaments.

Das Gesetz vom 22. Mai 1915 enthielt übrigens in seinerBetitelung nicht den Terminus »Ermächtigung«, sondern bezogsich etwas zweideutig auf »außerordentliche Befugnisse«, womiteine Unterscheidung zwischen den beiden Konzepten noch schwie-riger wurde. »Ermächtigung« und »außerordentliche Befugnisse«stellten nach streng juristischem Verständnis keine völlig über-einstimmenden Rechtsgebilde dar. Im engen Sinne wurde mit derFormel »Ermächtigung« nämlich auf eine Situation Bezug ge-nommen, die bei dringender Notwendigkeit und in speziellen Fällendurch eine Rechtsverordnung des Parlaments zu Gunsten derRegierung bestimmt wurde. Auch wenn die dringende Notwendig-keit ebenfalls eine Voraussetzung für die außerordentlichen Befug-nisse bildete, so kamen diese doch in Wirklichkeit zum Teil anders-artigen Erfordernissen nach und waren, als direkte Äußerung derunmittelbaren Interventionsgewalt der Exekutive – falls diese alsnotwendig angesehen werden sollte –, vor allem unabhängig voneiner parlamentarischen Ermächtigung. Santi Romano hatte dieBedeutung des Gewohnheitsrechtes im Verfassungsrecht erläutertund die Fakten als wichtigsten Gegenstand der juristischen Unter-suchung betont. Die gewohnheitsmäßige Natur der gesetzlichenErmächtigung wurde so durch die Überlegungen der Doktrin be-stätigt,3 wenn sich auch einige abweichende Stimmen erhoben.4

Was das andere Gesetz vom 21. März 1915 betrifft, ist an-zumerken, dass sein Name, in dem Maßnahmen zur wirtschaft-lichen und militärischen Verteidigung des Staates angegeben wer-den, keinen Hinweis auf die Einräumung einer Ermächtigung gab.Tatsächlich enthielt es eine Reihe von Bestimmungen, die dieRegierung ermächtigten, mittels Dekreten in gewissen BereichenMaßnahmen zu treffen, und ihr ferner die Befugnis zur Straf-zumessung für Übertretungen eben dieser Anordnungen und zurEinschränkung der Pressefreiheit übertrugen.

Das grundlegende Kennzeichen der Ermächtigung ist zweifel-los die Konzentration von gesetzgebender und ausführender Ge-walt in einem einzigen Organ, zumeist in der Regierung,5 welche

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3 Hinsichtlich der Rolle des Ge-wohnheitsrechts im Verfassungs-recht und der gewohnheitsrecht-lichen Natur des Rechtsgebildesder gesetzlichen Ermächtigungwird verwiesen auf Latini,Governare l’emergenza, 2005;Simoncini, L’emergenza infinita,2006.

4 Tittoni, I rapporti tra il Parla-mento, 1918, 232. Tosato, Leleggi di delegazione, 1931, 131.

5 Camus, L’état de nécessité en dé-mocratie, 1965, 216.

durch einen förmlichen Bevollmächtigungsakt des Parlaments er-folgte. Die Semantik der politischen Macht konnte demnach unterdieser Voraussetzung durch die Anwendung unterschiedlicher For-meln Ausdruck finden; Formeln, die in der Lage sein sollten, derKomplexität einer Rechtsordnung mit grundsätzlicher Gewalten-teilung und in einem Verfassungssystem Rechnung zu tragen, sodass Legitimität und Legalität der Delegierung der gesetzgebendenGewalt an die Exekutive unanfechtbar erschienen und lediglichdurch politische Opportunität in Zweifel gezogen werden konnten.

Im Vergleich zu Frankreich oder dem restlichen Europa machteItalien besonders häufig von der Ermächtigung Gebrauch: »Lalégislation des pleins pouvoirs«, so bemerkte Herbert Tingstén,»doit être considérée, en Italie plus encore que dans d’autres pays,comme un stade de l’évolution générale subie par la politiqueconstitutionnelle.«6

Italien wurde unter diesem Gesichtspunkt Modell für dasübrige Europa. Es ist bekannt, wie seit dem Beginn der politischenund verfassungsrechtlichen Geschichte Italiens von Ermächtigun-gen Gebrauch gemacht wurde: Diejenigen aus dem Jahre 1915hatten zahlreiche Vorläufer, und zwar nicht nur zu Kriegszeiten.Zweifellos hatten die drei Unabhängigkeitskriege die Geschichteder Ermächtigungen gezeichnet, aber sie zeigen auch auf, wiehäufig der Kriegsfall nur als Vorwand diente, diese Befugnisse ersteinmal zu erlangen, sie in ihrer Anwendung dann aber nicht zubegrenzen, sondern sie vielmehr zu nutzen, um wichtige Reformenunter Umgehung des regulären parlamentarischen Weges zur Ge-setzgebung durchzusetzen. Unter dem Ausdruck ›Ermächtigung‹,so Luigi Rossi, wurde die größtmögliche Übertragung parlamen-tarischer Funktionen auf die Regierung unter außergewöhnlichenUmständen, wie den Unabhängigkeitskriegen und dem ErstenWeltkrieg, verstanden. Unmöglich war seiner Ansicht nach eineklare Unterscheidung zwischen gesetzgeberischen Befugnisübertra-gungen und gesetzlichen Ermächtigungen: Tatsächlich handelte essich schlichtweg um »zwei Unterarten eines allgemeineren juristi-schen Phänomens«.7

»Im Allgemeinverständnis«, schrieb Federico Cammeo, »istdie gesetzliche Delegierung … das Zugeständnis einer umfassendenErmächtigung in Kriegszeiten, was im Wesentlichen den Erlass vonRechtsvorschriften bedeutete.«8 Einige Jahrzehnte später beobach-tete Egidio Tosato, dass man unter Bevollmächtigungsgesetz im

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6 Tingstén, Les pleins pouvoirs,1934, 224.

7 Rossi, I »pieni poteri«, 1937, 348.Zu Luigi Rossi cf. Lanchester,Momenti e figure nel diritto costi-tuzionale, 1994, 11 ff., insbes. 18,Anm. 38.

8 Cammeo, Della manifestazionedella volontà dello Stato, 1901,179.

Allgemeinen einen Auftrag der gesetzgebenden Gewalt an anderezur Abwicklung gewisser Geschäftstätigkeiten oder zum Erlassbestimmter Verfügungen verstünde, die prinzipiell im Aufgaben-bereich der Legislative selbst lagen. Allerdings bestand das Delegie-rungsgesetz seiner Ansicht nach in einem spezifischen und engjuristischen Sinne in einer Übertragung von Befugnissen.9 NachTosato wird dieser Übertragungscharakter im deutschen Schrift-tum durch die Verwendung des Terminus Ermächtigung10 ausge-drückt. Man wird aber sehen, dass dies im Gegensatz zur Meinungdes Autors nicht Delegierung, sondern Befähigung bedeutet und einin seiner Natur grundlegend andersartiges Verhältnis zwischenLegislative und Exekutive darstellt als der Ausdruck Delegation.Diese Überlegungen gelten ebenfalls für das französische Schrift-tum, in dem das Rechtsgebilde der Delegierung vor dem Hinter-grund der nationalen politischen Ereignisse betrachtet und alsHabilitation11 beschrieben wurde.

Klarzustellen ist allerdings, dass das Rechtsgebilde der gesetz-lichen Ermächtigung im Schrifttum nicht durchgehend anerkanntwar und für lange Zeit keine gesetzliche Regelung erhielt. ImGrunde genommen wurde dem Problem in Rechtswissenschaftund der Rechtsprechung erst nach der praktischen Anwendungder Ermächtigungen Beachtung geschenkt. Das Prinzip, auf dasman sich im Schrifttum häufig bezog, wenn die Legalität derErmächtigung in Abrede gestellt wurde, war der Grundsatz derdelegata potestas non delegatur. Dieser wurde angeführt, um zubetonen, dass das Parlament dank der Delegierung »des Volkes«Rechtsinhaber der gesetzgebenden Gewalt sei, wobei letztendlichdas Volk selbst der eigentliche Inhaber der Hoheitsgewalt sei. DieseTheorie war vermutlich beeinflusst durch die »klassische« Theorie,wie sie in Frankreich erarbeitet worden war, die im Folgenden aberdurch neue Überlegungen unter Berücksichtigung der Geschehnissenicht nur während des Krieges, sondern auch in der unmittelbarenNachkriegszeit überholt wurde.

Die klassische Theorie des französischen Verfassungsrechts sahjegliche gesetzliche Ermächtigung als klar verfassungswidrig an.12

Es fehlte allerdings auch nicht an einer Mindermeinung, die dieErmächtigung zuließ: Sie entstand in der zweiten Hälfte des19. Jahrhunderts vor allem durch den Einfluss einiger wichtigerVerwaltungsrechtler (Laferrière, Batbie, Aucoc)13 und war amAnfang des 20. Jahrhunderts, wenn auch mit neuen Akzenten

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9 Tosato, Le leggi di delegazione,1931, 10–11.

10 Ebd., 11, Anm. 1.11 »Die Frage der Gewaltenübertra-

gung«, bemerkt Beaud, »ist einzentrales Thema in der allgemei-nen Staatstheorie, das aber durchdie doktrinale Verwirrung derbetreffenden Konzepte schwerdarzulegen ist.« (La puissancede l’Etat, 1994, ital. Übersetzung:La potenza dello Stato, 2002,152–153).

12 So Schmitt, Une étude de droitconstitutionnel comparé, 1938(frz. Bearbeitung des Aufsatzes:Vergleichender Überblick über dieneueste Entwicklung des Problemsder gesetzgeberischen Ermächti-gungen, 1936, 252 f.), nun auch inital. Übersetzung vorliegend:L’evoluzione recente del problemadelle delegazioni legislative, 1986)540. Cf. auch Maulin, La théorie

de l’état de Carré de Malberg,2003, 321 ff.

13 Zum Werk dieser Juristen cf. u. a.:Hauriou, De la formation dudroit administratif français depuisl’an VIII, 1893, 23 ff.; Giannini,Profili storici della scienza deldiritto amministrativo, 1973,220 ff.; Vidal, Batbie et les débutsde l’organisation scientifique dudroit administratif, 1950; Blanc-pain, Praticien et théoricien du

droit administratif, 1974; Lac-ché, L’espropriazione per pub-blica utilità, 1995; Burdeau,Histoire du droit administratif,1995; Gonod, Edouard Lafer-rière, 1997 sowie ders., EdouardLaferrière, 1999; Bigot, Intro-duction historique au droit ad-ministratif depuis 1789, 2002;Maulin, La théorie de l’état deCarré de Malberg, 2003, 313–314, 318.

und Merkmalen von Autoren wie Moreau und Cahen,14 wiederaufgenommen worden. Im Zusammenhang mit der Kritik an der»absolutistischen« parlamentarischen Ideologie und mit der Wie-deraufwertung der Exekutive15 betonte man die vollständige Iden-tifikation von Gesetz und Vorschrift auf materieller Ebene; den-noch erschien es nicht einfach, die Theorie von der Ermächtigungmit einer Auffassung zu vereinbaren, die der Exekutive eine erwei-terte verfassungsmäßige »Legitimität« zuerkannte, welche mit dertatsächlichen Verfassung der Dritten Republik nicht in Einklangstand. Auch wenn sie sich kritisch gegenüber dem Missbrauch derparlamentarischen Oberhoheit zeigten, hatten zahlreiche französi-sche Juristen doch Schwierigkeiten, der formalistischen Auffassungzu folgen.16 Auf verfassungsrechtlicher Ebene konnten die deut-schen Theorien zum Rechtsstaat, die eng an die Entwicklung derkonstitutionellen Monarchie in Deutschland gebunden waren, dasaus der Revolutionszeit stammende Problem der politischen Legiti-mität in den Hintergrund treten lassen, obgleich dieses bereitsdurch die Überlegungen im Schrifttum des frühen 19. Jahrhundertsstark abgewandelt worden war. Auch ein Autor wie Cahen, der dievon Laband und Jellinek entwickelten Konzepte zur Rechtferti-gung der erweiterten Verordnungsgewalt der Regierung verwen-dete, passte sie doch an die Tradition und den Charakter derfranzösischen Rechtswissenschaft an.17

Die »klassische« Theorie war hingegen eine logische Konse-quenz des Prinzips der Gewaltenteilung zwischen Legislative undExekutive und gab dem antiken Rechtsgrundsatz delegata potestasnon delegatur neuen Nachdruck. Adhémar Esmein, der Wortführerdieser Schule, vertrat die Auffassung, dass jede gesetzliche Ermäch-tigung juristisch unmöglich sei.18 Esmeins Theorie gründete sichoffensichtlich19 auf eine streng wörtliche Auslegung des Artikels 1§ 1 des Verfassungsgesetzes vom 25. Februar 1875,20 welcher fest-legte, dass die gesetzgebende Gewalt durch die Abgeordnetenkam-mer und den Senat auszuüben sei.21 Verständlich wird die Abnei-gung gegen die Praxis der gesetzlichen Ermächtigungen – die inHinblick auf die Legalität auch im Italien des 19. Jahrhundertsangefochten waren –, wenn man daran denkt, dass sie von MauriceHauriou als »la plaie du droit constitutionnel français«22 bezeich-netet wurde.

Obwohl Carré de Malbergs Analyse mit Esmeins Standpunktdurchaus einiges gemeinsam hatte, setzte er sich insgesamt doch

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14 Moreau, Le règlement admini-stratif, 1902; Cahen, Le gouver-nement législateur, 1903, 31 ff.,241; Redor, De l’État légal àl’État de droit, 1992, 144 ff.

15 Redor, De l’État légal à l’Étatde droit, 1992, 123 ff. Für einelangfristige Untersuchung desProblems der Exekutive in derfranzösischen Geschichte vgl.Morabito, Le chef de l’Etat en

France, 1996 und ders., Il coman-do negato, 1997.

16 Cf. Jones, The French State inQuestion, 1993, 38 ff.

17 Schönberger, Penser l’Etat,1997, 260–261.

18 Esmein, De la délégation du pou-voir législatif, 1894, 202–203.Vgl. auch ders., Eléments de droitconstitutionnel français et compa-ré, 1906, 103 und 190. Zur Personund zum außergewöhnlich ein-

flussreichen Werk von Esmein:Galizia, Il »positivisme juridi-que« di Raymond Carré de Mal-berg, 1973, 338–339; Halpérin,Adhémar Esmein, 1997.

19 Cahen, Le gouvernement législa-teur, 1903, 240, erläutert, wiediese Theorie letztlich in der Lehrevon Locke begründet ist.

20 Artikel 1: »Le pouvoir législatifs’exerce par deux Assemblées: laChambre des députés et le Sénat.La Chambre des députes est nom-mée par le suffrage universel, dansles conditions déterminées par laloi électorale. La composition, lemode de nomination et les attri-butions du Sénat seront réglés parune loi spéciale.«

21 Warum diese Norm im Sinne einerDefinition der ausschließlich le-gislativen Materien und damit als»un article qui s’oppose à unedélégation« nicht ausgelegt wer-den kann, cf. Cahen, Le gouver-nement législateur, 1903, 246.

22 Hauriou, Principes de droitpublic à l’usage des étudiants enlicence, 1910, 419. Tatsächlichhatte Hauriou die These der Dele-gation erst nach 1907 aufgegeben.Cf. Redor, De l’État légal à l’Étatde droit, 1992, 145. Weniger bis-sig sind die Überlegungen desAutors hinsichtlich der gesetzli-chen Ermächtigung an andererStelle: Der Autor erklärt nämlich,dass, wenn auch eine Kompeten-zendelegierung von einer öffent-lichen Gewalt auf die andereunmöglich sei, doch stets die De-legierung von Einzelgebieten ge-stattet ist; siehe Hauriou, Précisde droit constitutionnel, 1929,443.

eher kritisch mit ihm auseinander. Er beschäftigte sich mit diesemGegenstand in einer ganzen Reihe von Arbeiten, um ihn dannschließlich in seinem Werk La loi, expression de la volonté générale(1931) einer umfassenden Betrachtung zu unterziehen.23

Die Erwägungen Carré de Malbergs sind von besonderemInteresse, wird das Problem des Gesetzes und der legislativenFunktion24 im Verhältnis zu den anderen Gewalten doch in einerausführlichen Studie erörtert, die auch im Rückblick Gewicht hat.Auch wenn er auf die von der italienischen Rechtswissenschaft vordem Ersten Weltkrieg geführte Debatte keinen Einfluss habenkonnte – wurden seine einschlägigen Werke doch erst zwischen1920 und 1931 veröffentlicht –, erklärte er nicht nur den Ursprungeiniger Entscheidungen in der italienische Lehre (wie etwa derAuffassung von der Nichtdelegierbarkeit der gesetzgebenden Ge-walt), sondern auch die Lösungen, die in Frankreich in den Kriegs-jahren und im darauf folgenden Jahrzehnt vorbereitet wurden. Esist weiterhin zu bedenken, dass Carré de Malberg sich mit einerVerfassung auseinandersetzte, die aus dem Jahre 1875 stammte,auch wenn diese in der Folgezeit abgeändert worden war. Hinsicht-lich der Terminologie, die nicht nur vom Autor, sondern allgemeinund selbstverständlich im französischen Schrifttum zu diesemThema verwendet wird, gilt zu beachten: Wenn von Verordnungs-gewalt gesprochen wird, ist die jeweilige Macht der Exekutivegemeint, Vorschriften zu erlassen. Aus einer derartigen Selbstver-ständlichkeit lässt sich dann eine andere Konsequenz ableiten,die in Italien keinesfalls als sicher vorausgesetzt wird, und zwar,dass die gesamte ausführende Gewalt auf eine Verordnungsgewalthinausläuft.

Carré de Malberg behauptet, das Problem sei durch Art. 3 desGesetzes vom 25. Februar 187525 verursacht worden: Dieser habedie Verordnung – ohne sie zu nennen – mit den anderen Maß-nahmen der exekutiven Gewalt vermischt. Ferner habe die Ver-ordnungsgewalt26 im Verhältnis zur gesetzgebenden Gewalt als»une seconde sorte de pouvoir législatif, parallèle à celui duParlement« nur in der Annahme betrachtet werden können, dassdiese Gewalt von den persönlichen Vorrechten bezüglich der puis-sance des Staatsoberhauptes in der Monarchie abgeleitet werde.

Die republikanische Verfassung von 1875 habe das Gesetz – inungebrochener Kontinuität der nationalen Tradition27 – als »Aus-druck des allgemeinen Willens« verstanden; daraus habe man

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23 Galizia, Il »positivisme juridi-que« di Raymond Carré de Mal-berg, 1973, 481–482. Von Carréde Malberg muss zumindest ge-nannt werden: Contribution à lathéorie générale de l’Etat, 1920,sowie La question de la délégationde puissance législative, 1925,321–347, 398–425.

24 Cf. auch Burdeau, L’apport deCarré de Malberg à la théorie de laloi, 1966, 98 ff. Zum Thema derEntwicklung und der Verbindun-gen zwischen État légal und Étatde droit in der französischen Tra-dition ist grundlegend Redor,De l’État légal à l’État de droit,1992. Mit Bezug auf Carré deMalberg cf. Galizia, Il »positi-visme juridique« di RaymondCarré de Malberg, 1973; Beaud,La souveraineté dans la »Contri-bution à la théorie générale del’Etat« de Carré de Malberg,1994; Fioravanti, Appunti distoria delle costituzioni moderne,1995, 116 ff.; ders., Costituzionee Stato di diritto, 2001, 594–596;ders., Lo Stato di diritto comeforma di Stato, 2001; Maulin,Le principe du contrôle, 1995;ders., La théorie de l’Etat deCarré de Malberg, 2003.

25 L. 25. Februar 1875. Artikel 3:»Le Président de la Républiquea l’initiative des lois, concurrem-ment avec les membres des deuxChambres; il promulgue les loislorsqu’elles ont été votées par lesdeux Chambres; il en surveille eten assure l’exécution. Il a le droitde faire grâce; les amnisties nepeuvent être accordées que parune loi. Il dispose de la force ar-mée. Il nomme à tous les emploiscivils et militaires. Il préside auxsolennités nationales; les envoyéset les ambassadeurs des puissancesétrangères sont accrédités auprèsde lui. Chacun des actes du Prési-dent de la République doit êtrecontresigné par un ministre.«

26 Die Beziehungen zwischen Gesetzund Verordnung nach den loisconstitutionnelles des Jahres 1875

werden von Carré de Malbergin dem Aufsatz La question de ladélégation de puissance législative,1925, 398 erläutert: Seiner An-sicht nach war die Unterscheidungzwischen Gesetz und Vorschriftnicht im Konzept der materiellenTrennung der Funktionen begrün-det, sondern in der hierarchischenOrdnung der Gewalten. Cf. hierzuMaulin, La théorie de l’état deCarré de Malberg, 2003.

27 Wie bekannt ist, misst Carré deMalberg hinsichtlich der principes– vor allem in seinem großen, vordem Krieg geschriebenen WerkContribution à la théorie généralede l’Etat, 1920 – den Revolutions-vorfällen von 1789 entscheidendePrägung nicht nur des französi-schen Öffentlichen Rechts bei, undzwar besonders hinsichtlich derAuffassung des Gesetzes und derRechte.

konsequent ableiten können, dass sich die gesetzgebende Gewaltnicht von den Kammern an die Exekutive delegieren lasse.28 DerAutor erinnerte an die Bedeutung, welche die Frage der »délégationde puissance législative« in der rechtswissenschaftlichen Diskus-sion eingenommen hatte: Man war der Auffassung gewesen, dassdiese »Habilitierung« ein Zugeständnis des Gesetzgebers an dasRegierungsoberhaupt sei. Diese Auffassung des Problems hatteihren Ursprung in der Tradition der monarchistischen und vorallen Dingen der napoleonischen Zeit, in deren Verlauf die Ver-ordnungsgewalt insgesamt als zweite Erscheinungsform der gesetz-gebenden Gewalt angesehen wurde, die ihren Ursprung in denköniglichen Vorrechten fand.29

Es schien offensichtlich, dass der Regierungspräsident30 seineVerordnungsgewalt in einer republikanischen Verfassung wie der-jenigen von 1875 nicht auf ein persönliches Vorrecht monarchisti-scher Natur stützen könne. Wie Carré de Malberg hervorhob,begann das französische Schrifttum erst in den letzten Jahren des19. Jahrhunderts der »klassischen« Theorie der Ermächtigung zuwidersprechen.31 Dabei ist festzuhalten, dass das repräsentativefranzösische System seit 1789 bis 1791 vom Prinzip der nationalenSouveränität abgekommen war: Aus der Vermengung von »volon-té générale« und dem gesetzgeberischen parlamentarischen Willenwar Carré de Malberg zufolge die Umwandlung des Parlaments ineine Oberhoheit abgeleitet worden.32 Auf der Grundlage der ge-setzgebenden Gewalt wurde den Kammern durch die Verfassungeine Macht des souveränen Willens (»souveraineté parlementaire«)verliehen, der eben gemäß der Verfassung von 1875 kaum Ein-schränkungen unterlag.33 Insbesondere begrenzte die Verfassungin keiner Weise die Einrichtung und den Grad der habilitations,welche die Kammern der Exekutive erteilen konnten. Der einzigewichtige Vorbehalt war das Gebot der Spezialität, welches vonjeder »Habilitation« verlangt wurde. Man kann demnach nichtbehaupten, dass die Verfassung bindend die Bedingungen festgelegthätte, unter denen das Parlament seine gesetzgebende Gewaltauszuüben gehabt habe.

Eine solche Allmacht der Legislative öffnete allerdings nachAnsicht von Carré de Malberg nicht der gesetzlichen ErmächtigungTür und Tor: Die gesetzgebende Gewalt war seines Erachtens imWesentlichen unübertragbar, da sie als die Gewalt konzipiertworden war, die in der Lage war, den allgemeinen Willen auszu-

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28 Carré de Malberg, La loi, 1931/1984, 69.

29 Ebd., 70.30 Hingegen ließ Eisenmann wirkli-

che Delegationen an das Staats-oberhaupt jedes Mal dann zu,wenn diesem die Befugnis zumErlass von Vorschriften nicht reinexekutiven Charakters erteiltworden war: Eisenmann, DieTheorie von der »délégation légis-

lative« und die französischeRechtslehre, 1931, 338, 339–345.

31 Carré de Malberg, La loi, 1931/1984, 72.

32 Zum Begriff der »nationalen Sou-veränität« in Carré de Malberg cf.die Rekonstruktion von Bacot,Carré de Malberg, 1985. Cf. fer-ner Giordano, Carré de Malberg,1989; Schönberger, Vom reprä-sentativen Parlamentarismus zurplebiszitären Präsidialdemokratie,

1995; ders., De la souveraineténationale à la souveraineté dupeuple, 1996; ders., Penser l’Etatdans l’Empire et la République,1997, 266 ff.

33 Die Gesetze, die allgemein als die»Verfassung von 1875« bezeich-net werden, sind drei an der Zahl:Das Gesetz zur Organisation deröffentlichen Gewalt vom 25.–28.Februar 1875, das Gesetz zurOrganisierung des Senats vom24. Februar 1875 und das Verfas-sungsgesetz zu den Beziehungender öffentlichen Gewalten vom16. Juli 1875.

drücken. Das Parlament konnte im Bewusstsein seiner hoheitlichenGewalt einige Regelungsbefugnisse durch Ermächtigungsgesetze(habilitations) an die Exekutive übertragen,34 welche in diesenFällen Kompetenzen erhielt, die nur scheinbar der gesetzgebendenGewalt ähnelten, da die Regierung, was die Repräsentativität derNation anging, eine schwache Position inne hatte und niemals einesolche Macht hätte erlangen können.35

Die Verfassung gestattete dem Parlament, die gesetzgebendeGewalt nach eigenem Ermessen zur Zuständigkeitsaufteilung mitder ausführenden Gewalt zu benutzen. Das Parlament agiertetatsächlich in der Durchführung dieser Verteilung als Souverän.36

Die Verfassung hätte also in Wirklichkeit, was den Bereich derGesetzgebungs- und Verordnungsmacht betrifft, ein flexibles Sys-tem geschaffen.

Abgesehen von den oben genannten Gründen weigerte sichCarré de Malberg aber auch aus einem anderen, damit in Zusam-menhang stehenden Motiv, von einer Delegierung37 der gesetz-gebenden Gewalt zu sprechen: Er hielt die gesetzliche Ermäch-tigung für das Vermächtnis eines veralteten Verständnisses derGewaltenteilung im Sinne von Montesquieus Esprit des lois. Mon-tesquieu habe auf eine materielle Gewaltenteilung hingearbeitet,während sich in Frankreich eine formale Trennung durchgesetzthabe, die auf einen hierarchischen Unterschied zwischen Parlamentund Regierung gegründet sei.38 Die »moderne« Auffassung derErmächtigungen war nach Ansicht des Autors mit den Begriffenvon gesetzlichen habilitations oder permissions auszudrücken, de-ren Ausmaß durch die Kammern geregelt wurde, denen zu die-sem Zweck von der Verfassung freie Verfügungsgewalt eingeräumtworden war.

Dennoch war es verständlich, dass das Parlament während undnach dem Ersten Weltkrieg gezögert hatte, weitreichende gesetz-liche Ermächtigungen zu erteilen, die unter außergewöhnlichenUmständen erforderlich waren: Mit der unmäßigen Verstärkungder Verordnungsgewalt der Regierung riskierte es, in politischerHinsicht an Ansehen einzubüßen; juristisch gesehen handelte essich allerdings um ein völlig legales Verhalten. Je weitreichenderdie Ermächtigungen waren, desto deutlicher zeigte sich die Über-legenheit des Parlaments im Verhältnis zur Regierung.39

Die italienische juristische Wissenschaft neigte dazu, Frank-reich als das Land anzusehen, in dem sich ein Verbot der gesetz-

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34 Carré de Malberg, La questionde la délégation de puissance lé-gislative, 1925, 399–400, Anm. 1.Gegen die Auffassung von Carréde Malberg: Tingstén, Les pleinspouvoirs, 1934, 40–41, Anm. 56.

35 Carré de Malberg, La loi, 1931/1984, 76. Diese Bewertung dientCarré de Malberg auch, um Kel-sens Stufentheorie als allgemeine,abstrakt auf die Verfassungsord-nung der Dritten Republik an-wendbare Theorie zu kritisieren;diesbezüglich siehe Roehrssen,Del confronto istituito da Ray-mond Carré de Malberg, 1985,721 ff.; Roehrssen, Di un con-fronto impossibile, 1984, 165;Pfersmann, Carré de Malberg et»la hiérarchie des normes«. In derSchrift Confrontation de la théo-rie de la formation du droit pardegrés, 1933, erinnert Carré da-ran, wie die französische Auffas-sung die puissance législative demParlament auf Grund seiner re-präsentativen Eigenschaft zuweist:Diese Ansicht hat somit das ge-naue Gegenteil der Abstufunghervorgerufen, die Gleichsetzungvon Verfassung und Gesetz. Ital.Übersetzung: La teoria graduali-stica del diritto, 2003, § 44, 95–96.

36 Zum unauflösbaren Zusammen-hang zwischen Oberhoheit undErmächtigung im Bereich desallgemeinen öffentlichen Rechts(ausgehend von den grundlegen-den Überlegungen von Bodin), cf.Beaud, La potenza dello Stato,2002, 149 ff.

37 Nach Redor, De l’État légal àl’État de droit, 1992, 147, lehnenHauriou, Jèze und Duguit dieVerfassungsmäßigkeit der Dele-gierung ab, indem sie sophistischden Terminus »délegation« durch»détermination de compétence«ersetzen.

38 Carré de Malberg, La loi, 1931/1984, 84.

39 Ebd., 91. Dieser Aspekt wird guterkannt durch Galizia, Il »posi-

tivisme juridique« di RaymondCarré de Malberg, 1973, 497–498, wenn er den mutmaßlichenWiderspruch zwischen der Posi-tion von Carré de Malberg undder Praxis der Übertragung vongesetzgeberischen Befugnissen andie Regierung in Abrede stellt.Anderer Auffassung hingegen:Carlassare, Regolamenti dell’e-secutivo e principio di legalità,1966, 103 ff.

40 Barthélemy, Le Gouvernementlégislateur, 1917, 7; Saulnier,Joseph-Barthélemy, 2004 undBeaud, Joseph Barthélemy ou lafin de la doctrine constitutionnelleclassique, 2000; Redslob, Dieparlamentarische Regierung,1918, 119; Mezzadra, La costi-tuzione del sociale, 1999, 306.

41 Frankreich erlebte eine kurze»diktatorische« Periode, die in derfaktischen Ausübung der umfas-

lichen Ermächtigungen durchgesetzt hatte. Tatsächlich war dieSituation aber bedeutend komplexer: Auch wenn es stimmt, dassdas französische Parlament dem Ministerpräsidenten AristideBriand 1916 die außergewöhnlichen Machtbefugnisse verweigerte,die er beantragt hatte,40 so darf man doch nicht die Erfahrungenvergessen, die Frankreich von August bis Dezember 1914 mit der»Diktatur« gemacht hatte.41 Nachdem Raymond Poincaré am22. März 1924 und am 3. August 1926 eine umfassende Ermäch-tigung beantragt und erhalten hatte,42 versuchte das Schrifttum,die Inanspruchnahme der gesetzlichen Ermächtigung zu rechtfer-tigen. Das ist auch der Fall bei Carré de Malberg, der das Konzeptdes Gesetzes in der parlamentarischen Regierungsform neu inter-pretierte und eine neue Theorie der umfassenden Ermächtigungentwickelte. Der Autor unterschied zwei Elemente des Gesetzes:einerseits seine bindende Kraft, andererseits seinen materiellenInhalt. Der Gesetzgeber konnte einem anderen Organ eine »ma-terielle Anordnung« von Gesetzeskraft zugestehen und dieses somitautorisieren, die materielle Anordnung zu erlassen. Wie schongezeigt, stellte Carré de Malberg diese Autorisierung nicht alsGewaltendelegierung dar, sondern als habilitation – ein Ausdruck,der dem im deutschen Schrifttum verwendeten Wort Ermächti-gung43 entsprach. Die Theorie des Carré de Malberg nähert sichderjenigen Paul Labands an, die in Deutschland44 vor dem Kriegeerarbeitet worden war: Laband unterschied zwischen Inhalt undbindender Kraft und gewährte dem allmächtigen Gesetzgeber dasRecht zur Erteilung einer »Erlaubnis« an einen Dritten zur Fest-legung des materiellen Inhalts eines Gesetzes.45 Beide Theorien,sowohl die von Carré de Malberg als auch die von Laband,gründeten sich, so Schmitt, auf die Idee der Allmacht der Legisla-tive.

Die Position Labands ist bezüglich des Begriffs der Delegationinsbesondere im Zusammenhang mit der Möglichkeit der Regie-rung ersichtlich, Verordnungen zu verabschieden: »Jede Verord-nung, welche Rechtsvorschriften enthält, kann nur gültig erlassenwerden auf Grund einer speziellen, reichsgesetzlichen Delega-tion.«46 Das Konzept der speziellen Delegation wird dabei derallgemeinen Bevollmächtigung zum Erlass von Rechtsverordnun-gen seitens der Exekutive gegenübergestellt, welche er als verfas-sungswidrig erachtet. Mit seiner Theorie der Rechtsverordnungen,dargelegt in dem Band Das Staatsrecht des deutschen Reiches, zielt

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senden Ermächtigung von Augustbis Dezember 1914 während derZeit des Regierungssitzes in Bor-deaux bestand. Als die RegierungAnfang 1915 wieder nach Pariszurückkehrte, begannen wiederregelmäßige parlamentarischeVersammlungen und die »Dikta-tur« hatte ihr Ende. Bereits ab dem22. Dezember war eine außeror-dentliche Sitzungsperiode derKammern eröffnet worden, diese

wurde am folgenden Tag aller-dings wieder geschlossen. Die Ver-ordnungen, die in diesem Zeit-raum von der Regierung erlassenwurden, waren laut Tingstén,Les pleins pouvoirs, 1934, 19,offensichtlich illegal und nichtwirklich begründet durch dieNotwendigkeit der Stunde; den-noch wurden sie dem Parlamentvorgelegt und ratifiziert. Barthé-lemy, Notes de droit public sur le

droit public en temps de guerre,1915, 148; Bock, Un parlemen-tarisme de guerre, 2002, 57, 87,91; Duguit, Manuel de droitconstitutionnel, 1918, 505.

42 Rudelle, Le légicentrisme répu-blicain, 1993.

43 Zur Verwendung einer angemes-senen Terminologie und entgegender üblichen »schlechten Ange-wohnheit«, Begriffe wie Delega-tion, Ermächtigung, Verweisung,Blankettgesetz durcheinanderzu bringen, cf. Triepel, Delega-tion und Mandat im öffentlichenRecht, 1942, 67, 23. Der Autorspricht von Delegation und nichtvon Ermächtigung, da seiner An-sicht nach die Delegation stets eineKompetenzverschiebung nach sichziehe. Zu Triepel siehe Stolleis,Geschichte des öffentlichen Rechts,1999, passim.

44 Galizia, Il »positivisme juridi-que« di Raymond Carré de Mal-berg, 1973; Massera, Contributoallo studio delle figure giuridichesoggettive nel diritto amministra-tivo I, 1986, 116 ff.; Beaud, Carréde Malberg, juriste alsacien, 1997;Craig, Scholarship and NationBuilding, 1984; Gaudemet, PaulLaband et la doctrine française dedroit public, 1989; Schönberger,Penser l’Etat, 1997.

45 Laband, Das Staatsrecht desDeutschen Reiches, 1911, 96 und107. In diesem Zusammenhangerinnert Carré de Malberg daran,wie die deutsche juristische Wis-senschaft von einer wahrhaftigenDelegation der gesetzgebendenGewalt gesprochen habe, teilt aberdiesen Ansatz nicht, oder andersgesagt, er meint, dass die gesetz-geberische Ermächtigung sich imWesentlichen auf eine Übertra-gung der Gewalt beschränke; cf.Carré de Malberg, La questionde la délégation de puissance lé-gislative, 1925, 410.

46 Laband, Das Staatsrecht desDeutschen Reiches, verficht in derAusgabe von 1878, 77 diesenStandpunkt, und meint insbeson-dere, dass die materielle Rechts-kraft der Verordnung vom Vor-liegen einer gesetzlichen Delega-tion abhänge. Diese Theorie wirdin der Ausgabe von 1911 aufrecht-erhalten.

Laband darauf ab, den Rechtsverordnungen Eingang in die ver-fassungsmäßige Wirklichkeit des deutschen Reichs zu verschaffen,was zweifellos eine grundlegende Öffnung im Vergleich zu anderenPositionen wie etwa der von Ludwig von Rönne bedeutet, der eineTheorie der Verfassungswidrigkeit dieser Verordnungen entwickel-te und somit eine Delegierung an die Regierung, sei sie auch nurspezieller Art, entschieden ablehnte.47 Noch deutlicher zeigt sichLabands Position unter Berücksichtigung der weiteren Überlegun-gen, die er der im Vergleich zur Ausgabe des Jahres 1878 über-arbeiteten Ausgabe des Staatsrecht des Deutschen Reiches von1911 hinzufügt. Auch wenn daran festzuhalten sei, »dass dieReichsverfassung eine allgemeine Ermächtigung zum Erlass vonRechtsverordnungen behufs Ergänzung oder Ausführung vonReichsgesetzen keinem Organ des Reiches erteilt, so ist es ande-rerseits eine unbegründete Behauptung, dass die Reichsverfassungden Erlass von Rechtsvorschriften im Verordnungswege verbotenoder für unzulässig erklärt habe«.48 Obwohl häufig der Begriff»spezielle Delegation« für die Möglichkeit verwendet wird, Ver-ordnungen mit normativem Inhalt zu erlassen, wird das besondereRechtsinstitut zu diesem Zwecke von Laband mit dem TerminusErmächtigung49 bezeichnet. Es entsteht der Eindruck, dass hiereine konzeptuelle und semantische Verschiebung von der SpeziellenDelegation zur raffinierteren Ermächtigung stattfand.

In Frankreich wie in Deutschland herrschte zunächst eineDoktrin der Verfassungswidrigkeit jeglicher gesetzlichen Ermäch-tigung vor,50 wie sie sich etwa in Rönnes Theorien niederschlägt,der dann aber eine Entwicklung der Materie folgte, die durchLabands Auffassung geprägt wird. In der Verfassung vom 16. April1871 fehlte51 eine Generalklausel, die der Exekutive eine Rechts-verordnungsgewalt verlieh. Die Kompetenz zum Erlass materiellerGesetze lag vollständig in der Hand des gesetzgebenden Organs,und um Rechtsverordnungen zu erlassen, brauchte die Exekutiveeine Ermächtigung.52 In der Bismarckzeit war umstritten, ob derGesetzgeber seine Kompetenzen an die ausführende Gewalt dele-gieren könne. In der Praxis begann man allerdings solche Aus-legungen zu bejahen, und so wurde der Legislative die Möglichkeitzuerkannt, der Regierung eine Art Blankovollmacht (Blankett-ermächtigung) auszustellen. Analog zu der Situation Frankreichserfolgte auch in Deutschland eine Erklärung des Belagerungs-zustandes; auf Grund der Bestimmungen des Artikels 68 der Ver-

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47 Rönne, Das Staatsrecht desDeutschen Reiches, 1877, 13 ff.

48 Laband, Das Staatsrecht desdeutschen Reiches, 1911, 96.

49 Ebd., 107.50 Schmitt, L’evoluzione recente,

1986, 544.51 Im Gegensatz dazu hatte Art. 63

der preußischen Verfassung von1850 einen Notstand vorgesehen,so wie die Verfassung des Deut-schen Reichslandes in Elsass-

Lothringen vom 25. Juni 1873 dieMachtbefugnis des Kaisers zumErlass eines Notverordungsrechtsgeregelt hatte.

52 Frehse, Ermächtigungsgesetz-gebung, 1985, 5.

fassung53 wurde am Anfang des Krieges die ausführende Gewalt»auf die militärischen Befehlshaber übertragen, die diese in Erman-gelung eines diesbezüglichen Reichsgesetzes nach den Vorschriftendes preußischen Gesetzes über den Belagerungszustand vom 4. Ju-ni 1851 ausübten.«54

Dennoch wurde die Frage nach der Definition des Kriegs-zustandes in seinem Verhältnis zum Notfall- und Ausnahmezustandnicht eindeutig beantwortet und fand keine einheitliche Regelung inallen Ländern des Reiches. Die verfassungsrechtliche Komplexitätder deutschen Wirklichkeit, vorgegeben durch den föderalistischenCharakter der bismarckschen Verfassung,55 schien beim Ausbruchdes Ersten Weltkriegs weniger ins Gewicht zu fallen, da es derZentralregierung gelang, durch eine fast gleichförmige Erklärungdes Kriegszustands in den deutschen Gebieten sowohl die legislativeals auch die exekutive Gewalt in ihren Händen zu konzentrieren.Bei Kriegsende und durch Art. 17 der Weimarer Verfassung wurdedann jedem Land eine eigene und freie Verfassung garantiert.

Das Recht des Gesetzgebers, der Regierung die Befugnis zumErlass von Rechtsvorschriften zu erteilen, hatte nach Carl Schmittzwei Einschränkungen, und zwar einerseits die Tatsache, dass diezu erlassenden Vorschriften die Verfassungsgrundsätze nicht ver-letzen durften, zum anderen die Existenz von Bereichen, die gemäßder Verfassung (von 1871)56 durch ein förmliches, im Parlamentabgestimmtes Gesetz zu regeln waren. So erhielt Deutschland zuBeginn des Ersten Weltkriegs sein Ermächtigungsgesetz.57 Durchdas Ermächtigungsgesetz vom 4. August 1914 wurde eine dikta-torische Macht errichtet,58 während die Verordnungen des Bundes-rats Rang und Kraft echter Gesetze erlangten. Auch für Deutsch-land ist anzunehmen, dass das Ermächtigungsgesetz vom 4. August1914 ein verfassungsrechtliches Ereignis von außerordentlicherBedeutung darstellte, welches den Beginn einer neuen verfassungs-rechtlichen Politik im Sinne einer Zentralisierung der Gewalten undeiner daraus folgenden Abwertung der Länderautonomie mar-kierte.59 Wie Ernst Rudolf Huber erklärte, bedeutete der Kriegzweifellos »die Stunde der Exekutive«, und das Ermächtigungs-gesetz vom August 1914 war wahrscheinlich ein »Verfassungs-ereignis von epochemachendem Rang«.60 Die Begrenzung der andie Regierung delegierten Befugnis wurde von Huber unter dreiGesichtspunkten hervorgehoben: Es wurde eine Kontrollgewalt fürdie Durchführung der Ermächtigung eingerichtet, darüber hinaus

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53 Gesetz Betreffend die Verfassungdes deutschen Reiches vom 16.April 1871. Artikel 68: »Der Kai-ser kann, wenn die öffentlicheSicherheit in dem Bundesgebietebedroht ist, einen jeden Teil des-selben in Kriegszustand erklären.Bis zum Erlass eines die Voraus-setzungen, die Form der Verkün-digung und die Wirkungen einersolchen Erklärung regelndenReichsgesetzes gelten dafür die

Vorschriften des preußischen Ge-setzes vom 4. Juni 1851.«

54 Mezzadra, La costituzione delsociale, 1999, 215.

55 Anschütz, Der deutsche Födera-lismus in Vergangenheit, Gegen-wart und Zukunft, 1924, 13–14.

56 Laut Carré de Malberg habe dieWeimarer Verfassung nicht ingrößerem Umfange als diejenigevon 1871 das Rechtsgebilde derNotverordnung aufgenommen.

Dennoch war die außerordent-liche Machtbefugnis des Reichs-präsidenten nicht zu vergessen(La question de la délégation depuissance législative, 1925, 406,Anm. 1).

57 Das Gesetz vom 4. August 1914Nr. 4436, Über die Ermächtigungdes Bundesrates zu wirtschaftli-chen Massnahmen und über dieVerlängerung der Fristen desWechsel- und Scheckrechts imFalle kriegerischer Ereignisse, er-mächtigte im § 3 den Bundesratzur Anordnung gesetzlicher Maß-nahmen, die notwendig waren,um in Kriegszeiten Folgeschädender Wirtschaft auszugleichen.Stolleis, Geschichte des öffent-lichen Rechts, 1999, 57 ff.

58 Frehse, Ermächtigungsgesetzge-bung, 1985, 20. Heinrich Triepel,einer der schärfsten Kritiker derNotverordnungen, wird spätersagen, dass mit dem Ermächti-gungsgesetz der »Anfang des Un-glücks« begonnen habe; sieheTriepel, Berichterstattung, 1922,32.

59 Huber, Deutsche Verfassungs-geschichte, 1978, 64–65.

60 Ebd., 63–64. Nipperdey, Deut-sche Geschichte, 1995, 788;Caro, Die staatsrechtlichenGrundlagen, 1917, 16.

war in jedem Falle eine auf die Kriegszeit begrenzte Dauer vorge-sehen, schließlich verblieb die grundlegende gesetzgeberische Kom-petenz stets beim Reichstag.

Der Krieg trug in jedem Falle dazu bei, die Distanz zwischenStaat und Gesellschaft zu verringern und den Dualismus, der dieErfahrung des Rechtsstaats im 19. Jahrhundert kennzeichnete, zuüberwinden. Gerade die verfassungsmäßigen Umwälzungen, dieim Krieg durch den Ausnahmezustand und das Ermächtigungs-gesetz in Gang gesetzt wurden, wirkten mit bei der Bildung einerneuen und dauerhafteren Ordnung der Verhältnisse zwischen denGewalten. Weiterhin ermöglichte die ausgedehnte Anwendung desKriegsrechts, das im gesamten Reichsgebiet gute vier Jahre langdauerte, den militärischen Kommandostellen die Erarbeitung vonVerfügungen, die sich auf verschiedenen Ebenen des sozialenLebens61 prägend auswirkten. In Wirklichkeit, so Michael Frehse,habe sich mit dem Eingriff vom 4. August 1914 aber keine wahregesetzgeberische Ermächtigung ereignet; stattdessen habe es sichum die Prozedur einer »vereinfachten Gesetzgebung«62 gehandelt,ein Ausdruck, den auch Carl Schmitt verwendet, allerdings inBezug auf die Ermächtigung und nicht alternativ zu ihr.

Schmitt stellt Überlegungen zu dem Prinzip der Trennung derGewalten an (welches er von deren Teilung unterscheidet), wobei erdiesem Prinzip zentrale Bedeutung hinsichtlich der Delegierung dervollen Befugnisse zuschreibt. Die unflexible Anwendung des Prin-zips der Gewaltentrennung habe unterschiedliche und bedeutsameKonsequenzen mit sich gebracht. Der Regierung stand es weder zu,das Parlament einzuberufen, noch die Initiative zur Gesetzgebungzu ergreifen oder Gesetze einseitig zu verabschieden; dem Parla-ment wiederum war es nicht gestattet, der Regierung volle Befug-nisse oder aber gesetzgeberische Kompetenz zu übertragen. Aller-dings, so setzt der Autor hinzu, hatte sich die Anwendung desdeutschen öffentlichen Rechts sofort von diesem Modell entfernt,da zahlreiche Ermächtigungsgesetze mit einer oft unbegrenztenDelegierung erlassen worden waren.63 Bezüglich der delegiertenDekrete, die als Konsequenz eines Ermächtigungsgesetzes zu Guns-ten der Regierung entstanden, erinnerte Schmitt daran, auf welcheWeise der Gesetzgeber in Deutschland den aufschlussreichen Aus-druck der »vereinfachten Gesetzgebung«64 verwendet habe.

Tatsächlich erschien gerade die Idee einer Vereinfachung derGesetzgebung, das heißt der Mechanismen seiner Entstehung, auch

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61 Mezzadra, La costituzione delsociale, 1999, 216.

62 Ebd., 38.63 Schmitt, Dottrina della costitu-

zione, 1984, Originaltitel:Schmitt, Verfassungslehre, 1928,251. Cf. auch Triepel, Goldbilan-zen-Verordnung und Vorzugsak-tien, 1924, 7 ff.

64 Schmitt, L’evoluzione recente,1986, 546.

für die italienische Wirklichkeit überzeugend,65 einer Wirklichkeit,in der die Auseinandersetzung mit den europäischen Erfahrungender gesetzlichen Ermächtigung sehr intensiv stattfand. Man denkean das englische Modell, das von den italienischen Juristen häufigals das hauptsächliche Verfassungsmodell angerufen wurde,66 unddas im speziellen Fall der gesetzlichen Ermächtigung den italieni-schen Erfahrungen nicht besonders ähnlich war: Wenn die engli-sche Tradition auch His Majesty in Council weitreichende Befug-nisse to make regulations zugestand,67 so schrieb sie doch gleich-zeitig eine sorgfältige Kontrolle der Regierungstätigkeit seitens desParlaments vor. Tommaso Tittoni unterstrich als den wesentlichenUnterschied zwischen den beiden Systemen hinsichtlich der Dele-gierung den Umstand, dass die englische Rechtsordnung die aufeine gesetzgeberische Regelung angewiesene Materie stark ein-grenze, während in Italien nicht einmal diese Einschränkung auf-trete. Zweifel in diesem Punkt hegte hingegen Salvatore Galgano,wobei er polemisch betonte, dass die Formel, die der englischeGesetzgeber für die gesetzliche Ermächtigung gewählt hatte, indemer His Majesty in Council »for securing the public safety and thedefence of the realm« mit gesetzgeberischen Befugnissen ausge-stattet hatte, nicht minder allgemein gehalten war als die desitalienischen Gesetzgebers. Ein Zeichen, dass bestimmte Beschrän-kungen dieser Machtdelegierung bestanden, war, dass es keineunmittelbaren Eingriffe der Regierung im finanziellen Bereichgab.68 Teilweise bestätigt wurde die Position Galganos von Al-pheus Todd, nach dessen Ansicht seit der Revolution von 1688»whenever the crown has ventured, upon occasions of publicemergency, to issue royal proclamations or orders in council, whichappeared to sanction any departure from the laws of the land,the necessity for such a proceeding on the part of governmenthas been narrowly investigated by parliament; and when it hasbeen shown to have been illegal, although justifiable, acts of in-demnity have been passed, to exonerate all persons who haveadvised or carried into execution the same.«69 Die Worte vonSir Robert Peel70 bedenkend, setzte er gleich darauf hinzu: »Gov-ernments have assumed, and will assume, in extreme cases, un-constitutional power, and will trust to the good sense of thepeople to obey the proclamation, and to the parliament to indem-nify its issuers.«71 Diese gesetzlichen Handlungen von His Majestyin Council waren höchst verschiedenartig, von unterschiedlicher

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65 Gmelin, Über den Umfang desköniglichen Verordnungsrechts,1907, 59.

66 Montroni, Walter Bagehot,1995, 695–716; Rebuffa, Un’i-dea di costituzione, 1995 [Origi-nalausgabe: The English Consti-tution, 1867], 13; Torre, Inter-pretare la costituzione britannica,1997; Schiera, La costituzioneinglese, 1998; Capozzi, Le costi-tuzioni anglosassoni e l’Europa,

2002; Guazzaloca, Fine secolo,2004.

67 Die Verfassungsgeschichte Eng-lands kennt einen Fall von gesetz-licher Ermächtigung besondererReichweite, der im Statute ofProclamations niedergelegt wurdeund den Heinrich VIII. im Jahr1539 einführen ließ, um der Re-gierung während der parlamen-tarischen Sommerpause sofortigeAktionsfähigkeit zu gestatten. Auf

dieser Grundlage konnte der Kö-nig Proclamations erlassen, diedieselbe Wirksamkeit hatten, wiedie parlamentarischen Handlun-gen. Cf. Anson, Lois et pratiqueconstitutionnelle, 1903, 366;Franquet de Franqueville,Le gouvernement et le parlementbritanniques, 1887, 135.

68 Galgano, Le delegazioni legisla-tive generali in alcune legislazionistraniere, 1920, 117; Tittoni,I rapporti tra il Parlamento, 1918,230.

69 Todd, Parliamentary Governmentin England, 1892, 166.

70 Robert Peel, Memoirs by theRight Honourable Sir Robert Peel,1856–1857, 131.

71 Lombardo Pellegrino, Il dirittodi necessità nel costituzionalismogiuridico, 1903, 48.

Bedeutung und konnten zahlreiche Inhalte betreffen. Todd definiertsie als eine Art von »Quasi-Gesetzgebung«.72

The Defence of the Realm Act (8. August 1914) befugte dieRegierung zum Erlass von Dekreten (regulations) zur öffentlichenSicherheit und Verteidigung des Königreiches.73 Dies insbesonderemachte es der Regierung möglich, Vorschriften zu erlassen, dieverhindern sollten, dass Personen mit dem Feind kommuniziertenoder Informationen erhielten, welche die militärischen Erfolge derenglischen Streitkräfte gefährden konnten. Am 28. August des-selben Jahres wurde ein weiteres Gesetz zur Übertragung vonaußerordentlichen Befugnissen auf die Exekutive erlassen. Definiertals Defence of the Realm Act, Nr. 2, erweiterte es den Inhalt desersten Act und erteilte zu Gunsten der Regierung die Befugnis,»to provide for the suspension of any restrictions on the acquisi-tion or use of land …« Es betraf zusätzlich die Verbreitung vonInformationen, welche die Bevölkerung in Alarmzustand hätte ver-setzen können und demnach die Indiskretionen der Presse.74 Fernerbrachten die Acts eine gewisse Anzahl von »security offences« vordas Kriegsgericht. Am 27. November 1914 wurden schließlich diebeiden Acts vereinigt und gingen mit Zusätzen und Erlassen in denDefence of the Realm Consolidation Act75 ein. Aber auch wenn essich um ein Vorgehen handelte, das durch einen nationalen Aus-nahmezustand besonderer Schwere bestimmt wurde, wie er seitHunderten von Jahren nicht mehr aufgetreten war, so ist es eben-falls richtig, dass einige regulations eine permanent statutory formerlangten – während andere selbstverständlich mit dem Kriegsendehinfällig wurden – und dass der Defence of the Realm Consoli-dation Act erst 1927 mit einem Revisionsakt aufgehoben wurde.Der Defence of the Realm Consolidation Act vom 27. November1914 ordnete in seinem Artikel 1 an: »His Majesty in Council haspower during the continuance of the present war to issue regu-lations for securing the public safety and the defence of the realm,and as to the powers and duties for that purpose of the Admiraltyand Army council … and may by such regulations authorise thetrials by courts-martial, or in the case of minor offences by courtsof summary jurisdiction, and punishment of persons committingoffences against the regulations and in particular against any of theprovisions of such regulations designed …«76

Das Gesetz vom 27. November 1914 verlieh der Regierungnoch größere Machtbefugnisse als die vorherigen Gesetze vom

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72 Todd, Parliamentary Governmentin England, 1892, 167.

73 An Act to confer on His Majesty inCouncil power to make regula-tions during the present war forthe Defence of the Realm (8. Au-gust 1914, Kap. 29): »His Majestyin Council has power during thecontinuance of the present War toissue regulations as to the powersand duties of the Admiralty andArmy Council, and of the mem-bers of His Majesty’s forces, andother persons acting in His behalf,for securing the public safety andthe defence of the realm; and may,by such regulations, authorise thetrial by courts-martial and pu-nishment of persons contraveningany of the provisions of such re-gulations designed: a) to preventpersons communicating with theenemy or obtaining informationsfor that purpose or any purposecalculated to jeopardise the suc-cess of the operations of any ofHis Majesty’s forces or to assist

the enemy; or b) to secure thesafety of any means of communi-cations, or of railways, docks orharbours; in like manner as if suchpersons were subject to militarylaw and had on active servicecommitted an offence under sec-tion five of the Army Act«; Jèze,L’Exécutif en temps de guerre,1917, 27; Loewenstein, Staats-recht und Staatspraxis von Groß-britannien, 1967, 376 ff.

74 Die Verurteilung durch das Kriegs-gericht, welche die Regierung an-fangs für Presseverbrechen als zu-lässig erklärt hatte, wurde späterdurch den Defence of the Realm(Amendment) Act vom 16. März1915 abgeschafft.

75 Allen, Law and orders, 1965, 42.76 Zitiert in Galgano, Le delegazio-

ni legislative generali in alcunelegislazioni straniere, 1920, 118.

August desselben Jahres und reichte in einigen Fällen sogar bis zuder Möglichkeit, Bürger vor Kriegsgerichte zu bringen, welche dieTodesstrafe verhängen konnten. Heftig diskutiert wurde im Zu-sammenhang mit der sogenannten Affaire Zadig die Vorenthaltungeines ordentlichen Gerichtsverfahrens gegenüber Zivilpersonen.Arthur Zadig, deutscher Herkunft, aber seit kurzem englischerStaatsbürger, war der Spionage für Deutschland verdächtig undwurde deshalb in Anwendung eines Dekrets, erlassen kraft desErmächtigungsgesetzes vom 27. November, ohne vorherige Verur-teilung in ein Konzentrationslager geschickt. Zadig erhob Ein-spruch gegen die Ungesetzlichkeit der Maßnahme: Auch wenn imErmächtigungsgesetz keine Beschränkung des Königs hinsichtlichseiner Befugnis eingefügt worden sei, regulations mit Gesetzeskraftzu erlassen, so müsse doch eine stillschweigende Begrenzung seinerGewalt hinsichtlich der bürgerlichen Freiheit anerkannt werden, inwelche nicht ohne eine ausdrückliche Anordnung eingegriffenwerden könne. Im Wesentlichen fragte man sich, ob es möglichsei, einem englischen Staatsbürger die individuelle Freiheit ohneVerurteilung und nur auf der Grundlage einer Verwaltungsvor-schrift des Königs zu entziehen. Zadig verlangte die Vorlage eineswrit des Habeas Corpus, mit Ladung des Kommandanten desInternierungslagers Sir Frederick Loch Halliday vor den HighCourt of Justice (King’s Bench Division). Sowohl vor dem Obers-ten Gerichtshof als auch in den anderen Instanzen, die zwischenJanuar und Februar 1916 durchlaufen wurden, wurde allerdingsstets die Auffassung der Verteidigung zurückgewiesen, die auf eineBeschränkung der delegierten Befugnisse abzielte; hingegen wurdeder volle Umfang der durch das Gesetz vom 27. November über-tragenen Gewalt bestätigt.77 In ihrer Gesamtheit gestanden dieErmächtigungsgesetze in England der Regierung die Ausübung vonweitgehender Entscheidungsgewalt zu: »L’Angleterre« – so schriebGaston Jèze – »est certainement l’un des pays où le Gouvernementexécutif a exercé et exerce, au cours de cette guerre, les pouvoirsles plus largement discrétionnaires.«78 Dennoch wurde diesemUmfang an Machtgewalt eine eingehende Kontrolle der Exekutive– des King in Council – durch das Parlament zur Seite gestellt. DieKontrollgewalt des Parlaments gegenüber der Regierung in Kriegs-zeiten entwickelte sich auf mehreren Ebenen: vor allen Dingendurch einige gesetzgeberische Maßnahmen zur Beschränkung derVollmachten – wie z. B. hinsichtlich der Pressefreiheit –, ferner

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77 Siehe Jèze, L’Exécutif en tempsde guerre, 1917, 36 f., 553 ff.;Jèze, La liberté individuelle enAngleterre en temps de guerre,1916, 123 ff.

78 Jèze, L’Exécutif en temps deguerre, 1917, 18–19. Der Autorhebt hervor, dass der Spielraumder Befugnisse, die von der Regie-rung in England ausgeübt wurden,von drei Faktoren abhängig war:1. von den Sondergesetzen des

Parlaments, die in Friedenszeitenabgestimmt worden waren (ArmyAct, der mehrere Artikel beinhal-tet, die den König im Fall einernationalen oder einer drohendenGefahr oder auch einer Machtkri-se zu einigen sehr schwerwiegen-den Maßnahmen ermächtigten,Reserve Forces Act, Territorial andReserves Forces Act, u. a.); 2. vomCommon law; 3. von den Ermäch-tigungsgesetzen.

durch Einbehaltung der parlamentarischen Vorrechte auf finan-ziellem Gebiet. Die Texte der Defence of the Realm Acts setzten indiesem Punkt keine Grenzen, doch das Parlament blieb einzigerInhaber der gesetzgebenden Gewalt in diesem Sektor. Während dasParlament sich weiterhin als einziger Gesetzgeber darstellte, war dieKompetenz, zu beurteilen, wie die Macht von der Exekutive aus-geübt wurde (d. h. ob sie sinnvoll genutzt worden war), den Ge-richten zuerkannt. Zwei andere Einschränkungen, wie die zeitliche(wodurch die Delegierung auf die Kriegszeit begrenzt war) unddie förmliche (King in Council) bestimmten eher eine Kompetenz-anerkennung als eine tatsächliche Verschiebung der gesetzgebendenGewalt, zumindest nach Ansicht eines Teils des Schrifttums.79 DieseTatsache zog die von einem Teil der italienischen Rechtswissen-schaft geltend gemachte Affinität der verfassungsrechtlichen Erfah-rungen Englands und Italiens sowohl im Allgemeinen als auch imspeziellen Fall der gesetzgeberischen Ermächtigung80 in Zweifel.Die Analogie zwischen den beiden Verfassungswirklichkeiten wur-de zusätzlich auf das Fehlen einer Unterscheidung zwischen Ver-fassungsgesetzen und ordentlichen Gesetzen in beiden Länderngegründet: Das italienische Parlament, genau wie das englische,verstand sich als permanent verfassungsgebend.81

Andererseits erschien Italien als Sonderfall der Lehre von denErmächtigungsgesetzen: Wenn das Schrifttum des 19. Jahrhun-derts versucht hatte, den Gebrauch der Delegierung von Gewaltenan die Regierung durch Inanspruchnahme der Idee einer »Hoheits-gewalt des Volkes und der Nation«82 und damit der Maximedelegata potestas non delegatur abzulehnen, so war dieses Prinzipschwer anwendbar in einem Zusammenhang, in dem die Verfas-sung ursprünglich ein »gnädiges« Zugeständnis des Herrscherswar. Da eine verfassungsrechtliche Disziplin fehlte, versuchte dieitalienische Rechtswissenschaft, das Rechtsgebilde der gesetzge-berischen Befugnisübertragung zu konstruieren, indem sie zwarvon seiner Außergewöhnlichkeit ausging (nur in diesem Sinne wardas Prinzip delegata potestas non delegatur noch erkennbar), seineAnwendung aber dennoch zuließ.

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79 Delvolvé, Les »Délégations deMatières«, 1930, 289–290.

80 Caravale, Il governo legislatore,2004, 47 ff.

81 Diese Überlegung wird traditionellvon Tocqueville übernommen undkommentiert, aber unter gewissenGesichtspunkten auch kritisiert,vgl. Dicey, Introduction to thestudy of the law of the constitu-tion, 1931, 84: »In England«,writes Tocqueville »the Parliament

has an acknowledged right tomodify the constitution«; as,therefore, the constitution may»undergo perpetual changes, itdoes not in reality exist«; the Par-liament is at once a legislative and»a constituent assembly«.

82 Colao, L’»idea di nazione«,2001, 255–360, teilweise 267 ff.;Colao, Due momenti della storiacostituzionale italiana, 2003,183–248.

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